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Di Congreso CGP
Di Congreso CGP
Mara Cristina Morales de Barrios**
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18 de 2011 Gaceta del Congieso N 355, mieicoles
13 de junio de 2012.
Abogada de la Univeisidad Exteinado de Colombia y piofesoia de deiecho piocesal civil
y piobatoiio de la misma univeisidad.
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Al habei tenido el honoi de paiticipai en la Comisin Redactoia del pioyecto
de la Ley 18 de 2012, que duiante cuatio meses sesion semanalmente paia
su piesentacin en el Congieso, y al asumii el encaigo de comentai las
piecisiones y novedades que sobie el iecuiso de anulacin de los laudos
dictados en los piocesos aibitiales nacionales fueion incluidas, me peimito
iefeiiime a ellas de una maneia pictica, con el fin de piesentailas en foima
didctica y til dentio del contexto de su natuialeza y de su piopsito.
Las instituciones piocesales hacen paite de la estiuctuia fundamental del
debido pioceso, que no es otia que el conjunto de gaiantas que otoiga
la constitucin y la ley a todas las peisonas paia accedei y actuai ante la
administiacin de justicia, dentio del maico del deiecho de defensa, la igualdad
ante la ley piocesal, el juzgamiento confoime las noimas pieexistentes, la
contiadiccin de las piuebas, la impugnacin de las piovidencias judiciales,
etc. Poi tanto el estudio de cada mecanismo piocesal iequieie de su ubicacin
en este contexto, con el fin de compiendei su desempeno y especialmente la
iazn de su funcin.
En el caso de los iecuisos, poi tiataise de manifestaciones del deiecho de
impugnacin de las piovidencias judiciales, los titulaies de su ejeicicio son
los usuaiios de la administiacin de justicia, paites e inteivinientes en el
pioceso, quienes mediante el coiiecto uso de su tecnica estn facultados paia
alegai los eiioies de hecho o de deiecho, de foima o de fondo, contenidos
en aquellas, solicitai su ievocacin total o paicial y evitai los peijuicios que
puedan causailes.
1
1
Recursos. () Estos son, entonces, medios de impugnacin que la ley concede a las partes
para reparar la injusticia de las resoluciones judiciales o para corregir las irregularidades
procesales contenidas en ellas y remediar la violacin de la ley en que hayan incurrido. Son
as, procedimientos tcnicos de revisin o reexamen, a fin de enmendar las desviaciones de
las providencias dictadas por el juez, que pueden interponer la parte o partes lesionadas
con ellas, sean principales o especiales, las cuales pueden tachar la respectiva providencia
por injusta o por irregular, segn la naturaleza del error alegado. MORALES MOLINA,
Heinando. Tcnica de Casacin Civil, Ediciones Rosaiistas 1983, p. 8.
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La juiispiudencia y la doctiina han tiatado poi sepaiado los eiioies de
fondo y de foima
2
en que puede el juez incuiiii en sus piovidencias, los
cuales adems de sei tiascendentes o intiascendentes paia la continuidad
o existencia del pioceso, pueden geneiai la ievocabilidad o invalidez de
aquellas. Piecisamente es de tal distincin que se deiiva la entidad de cada
iecuiso, entendida esta como su piopsito paiticulai, la asignacin de
competencia paia decidiilo y las consecuencias de su piospeiidad.
Aunque los iecuisos son una de las vaiias especies de impugnacin, pues
existen otias como la inteiposicin de nulidades o el ejeicicio de la accin
de tutela, son sin duda, los mecanismos ms utilizados, muchas veces
apaitndose de su finalidad piimoidial, con giave peijuicio paia la agilidad
de la administiacin de justicia y en desmedio de la economa piocesal.
Algunos eiioies en las piovidencias judiciales obian sobie el fondo de las
decisiones y otios sobie su foima, deiivados estos ltimos de la desatencin
a los iequisitos que deben cumplii los actos piocesales, iefeiidos a su modo,
tiempo y lugai en la secuencia oidenada del pioceso, dentio del piincipio
de la eventualidad o pieclusin. Se geneian entonces vicios de difeientes
categoias, algunos susceptibles de impugnacin paia sei ievocadas las
decisiones coiiespondientes y ieemplazadas a su vez y otias, susceptibles
de anulacin mediante el decieto de su invalidez. Algunos eiioies judiciales
son de caictei subjetivo y otios de condicin meiamente objetiva. As poi
ejemplo, la inadveitencia de la falta de legitimacin del sujeto que iealiza el
acto piocesal constituye un vicio objetivo sobie el fondo del asunto que ha
de geneiai su invalidez y en algunos casos, su inexistencia, poi su paite, la
falta de iepiesentacin judicial paia la actuacin, puede implicai su ineficacia
tempoial o definitiva, pues la iatificacin tendi el efecto de saneamiento
del eiioi. El decieto de una piueba inconducente se pioyecta a su vez, como
un vicio subjetivo de fondo que puede sei ievocado a tiaves del mecanismo
de un iecuiso oidinaiio, en tanto que, la valoiacin del medio piobatoiio
inconducente, geneia un eiioi de hecho, es decii, un eiioi objetivo de fondo,
susceptible de sei impugnado mediante el iecuiso extiaoidinaiio de casacin.
2
En efecto, no parece impropio advertir que la providencia judicial puede estar viciada
por un error en el juicio de hecho o de derecho que es imputable al juzgador, con vista en
los materiales que para resolver se le ofrecieron (in judicando), o por una defectuosa o
incompleta actividad procesal en que, eventualmente, puede engendrarse la nulidad de
la actuacin o la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, por ejemplo (in procedendo).
De ah la divisin que se ha impuesto de los errores del juez, segn la ndole de cada uno
de ellos. MURCIA BALLN, Humbeito. Recurso de Revisin Civil, Editoiial El Foio de la
Justicia, 1981, p. 56.
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A la luz de estas distinciones es que debe entendeise el alcance del iecuiso
de anulacin de los laudos aibitiales nacionales, cuyo piopsito se pioyecta
sobie el deiecho de impugnacin contia estos, mediante la invocacin de las
causales taxativamente pievistas en la ley. En ellas estn senalados aquellos
eiioies, geneiadoies de anulacin o de ievocacin en consideiacin a su
entidad, as como estn pievistas las consecuencias de su piospeiidad en cada
caso. Los titulaies del deiecho al iecuiso de anulacin son, poi supuesto,
quienes en su condicin de paites piocesales han escogido la va del pioceso
aibitial paia la solucin de sus contioveisias.
Poi tanto, el anlisis de la iegulacin del iecuiso no puede peidei de vista
que son los paiticulaies, investidos como ibitios poi voluntad de las
paites y a la luz de la autoiizacin constitucional paia ello
3
, los autoies de la
decisin o laudo aibitial, iazn fundamental paia que no pueda tiocaise a
tiaves del iecuiso de anulacin, el fondo de la decisin iefoimndola total o
paicialmente.
Acudiendo a la tiadicin de nuestia legislacin aibitial en esta mateiia, debe
deciise, en piimei lugai, que este iecuiso fue instituido, como lo expies la
Coite Supiema de Justicia, Sala Civil, en fallo de junio 13 de 1990, iefiiiendose
a la iegulacin aibitial contenida en los Cdigos de Piocedimiento Civil
y de Comeicio de 1971, para poner a salvo la estricta observancia
de toda esa actividad ln procedendo, y garantizar subsecuentemente el
superlativo derecho de defensa de las partes, la ley colombiana vigente previ
positivamente la posibilidad de impugnar el laudo, instituyendo al efecto el
<recurso de anulacin del laudo> (art. 2020 Cdigo de Comercio hoy artculo
37 del decreto premencionado).
4
. Debe agiegaise, que fue desde esta epoca
en que se supiimi, a su vez, el timite de homologacin del laudo fiente a
la justicia oidinaiia, pievisto desde 1948 paia los laudos laboiales. Es decii,
en la ley colombiana, siempie ha estado pievista una mecnica de contiol
foimal poi paite de la juiisdiccin estatal sobie los laudos aibitiales, en
viitud del inteies pblico sobie el debido pioceso y, poi supuesto, del inteies
piivado de las paites afectadas poi la decisin aibitial. No puede piedicaise
la pictica del iecuiso de anulacin en todos los pases, puesto que algunos
3
Constitucin Nacional. Ait. 116.- Los paiticulaies pueden sei investidos tiansitoiiamente
de la funcin de administiai justicia en la condicin de conciliadoies o en la de ibitios
habilitados poi las paites paia piofeiii fallos en deiecho o en equidad, en los teiminos
que deteimine la ley..
4
C. de Co. Ait. 2020 Dentro de los cinco das siguientes al en que quede en firme el laudo
() las partes podrn interponer recurso de anulacin <Deiogado expiesamente poi el
ait. 55 del Decieto 2279i89.>
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sistemas no lo incluyen en su iegulacin, poi consideiai, dentio de una lgica
iazonable, que quien busca soluciones poi fueia de la justicia estatal debe
estaise a la opcin escogida, sin ieclamos posteiioies fiente a esta, deiivados
de ciicunstancias de hecho o de deiecho.
En Colombia, entonces, a paitii de 1971 est iegulada su inteiposicin, las
causales paia ello, la competencia judicial paia su definicin, su timite,
sus efectos, etc.. A pesai de que ha habido cambios y diveisificacin en
las noimas duiante estos anos, a veces piomulgadas en exceso, y a veces
causantes de confusin sobie diveisos aspectos, tales como el teimino paia su
inteiposicin, las autoiidades competentes paia conoceilo y otios, su esencia
se ha conseivado, aunque algunas sentencias de decisin, afoitunadamente
en un nmeio menoi, han desconocido la natuialeza piocesal de su funcin
y se han aiiogado atiibuciones paia inteivenii en la decisin de fondo de
algunos laudos aibitiales impugnados.
La Ley 18 de 2012, poi medio del cual se expide el Estatuto de Aibitiaje
Nacional e Inteinacional, en su aitculo 42 luego de establecei el timite del
iecuiso de anulacin agieg:
La autoiidad judicial competente en la anulacin no se pionunciai sobie el
fondo de la contioveisia, ni calificai o modificai los ciiteiios, motivaciones,
valoiaciones piobatoiias o inteipietaciones expuestas poi el tiibunal aibitial
al adoptai el laudo.
EI uvtuuso ov nuIntI vs vx:unouoInuIo:
Puotvov to:un Ios Inuoos v)vtu:ouInoos v sus
tnusnIvs so :nxn:Ivns
Comenzando poi senalai la natuialeza de extraordinario del iecuiso de
anulacin, el pioyecto de ley que se comenta deja expiesa esta condicin
en su noimatividad, dado que sin explicacin alguna, dicha expiesin haba
desapaiecido desde el Decieto 2272 de 1989, compilado en el Decieto
1818i98, donde se lee en el artculo 161 .- Contra el laudo arbitral procede
el recurso de anulacin. Se iesalta que en el Cdigo de Piocedimiento Civil
y en el Cdigo de Comeicio, estatutos ambos de 1971, poi piimeia vez, en
identicos textos se iegul ntegiamente el pioceso aibitial y se lea all iespecto
de la condicin de ejecutoiiado el laudo aibitial, paia la inteiposicin del
iecuiso:
Dentro de los cinco das siguientes al en que qued en firme el laudo o el auto
que lo aclare, corrija o complemente, las partes podrn interponer el recurso
de anulacin. (se subiaya)
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La omisin en la noimatividad de la calidad de extiaoidinaiio del iecuiso,
ha sido duiante esos anos, la causa de no pocas dudas geneiadas sobie
la opoitunidad de su inteiposicin, ya que ha habido decisiones que
consideiaion que los cinco das de teimino paia ello deban suitiise a paitii
de la fecha de expedicin del laudo y no de la de la piovidencia que decide
sobie la aclaiacin, coiieccin de eiioies aiitmeticos o aclaiacin
5
. Tambien
esta omisin ha tiado confusin sobie la fecha de ejecutoiia del laudo,
especialmente paia efectos de la causacin de inteieses de las condenas all
definidas, lo cual fue paicialmente iemediado con el ait. 331 del Cdigo
de Piocedimiento Civil al exigii caucin paia suspendei su cumplimiento
6
,
excepto paia las entidades pblicas.
Poi tanto, dentio de la tecnica legislativa utilizada en la iedaccin del pioyecto,
que a difeiencia de la mayoia de las noimas iecopiladas en el Decieto 1818i
98, estas s tienen el ttulo que anuncia su contenido, en este caso especfico
puede leeise: Aitculo 40. Recuiso extiaoidinaiio de anulacin.
5
La hermenutica que algunas Salas del Tribunal de Bogot han decretado para esta
norma, es la de que el trmino para interponer la anulacin es de cinco das despus de
proferido el laudo o la providencia que corrija, aclare o complemente, de manera que si
habiendo solicitado algunas de las partes aclaracin, correccin o complementacin del
laudo, si no se accede a la peticin ya no podr interponerse el recurso. En otras palabras,
la tesis se traduce en que cuando oportunamente una parte pide aclaracin, correccin o
adicin de un laudo, debe interponer el recurso de anulacin en ese mismo trmino, pues
si espera a que se surtan las aclaraciones, correcciones y adiciones y se accede a stas,
ya no podr impugnarse el laudo, pues debi ser controvertido en la oportunidad inicial
para pedir esas aclaraciones, adiciones o correcciones. (BEJARANO GUZMN, Ramiio:
Opoitunidad paia inteiponei el iecuiso de anulacin. Memorias XXIX Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Univeisidad Libie, Bogot, agosto de 2008, p. 332)
6
CPC Artculo 331:. Ejecutoria. ()
La interposicin del recurso de anulacin contra un laudo arbitral, no suspende ni
impide su ejecucin. No obstante, el interesado podr ofrecer caucin para responder por
los perjuicios que la suspensin cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de
la caucin sern fijados por el competente para conocer el recurso de anulacin en el
auto que avoque conocimiento, y sta deber ser constituida dentro de los diez (10) das
siguientes a la notificacin de aqul, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez
aceptada la caucin, en las condiciones y trminos fijados por el Tribunal, se entender
que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad
pblica no habr lugar al otorgamiento de caucin..
Ley 18 de 2012: Art. 42.- Trmite del Recurso de Anulacin () La interposicin y el
trmite del recurso extraordinario de anulacin no suspenden el cumplimiento de lo
resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pblica condenada solicita la suspensin
()
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Las causales del iecuiso de anulacin en la Ley 18 de 2012.
Son las siguientes al tenoi del aitculo 41:
Aitculo 41.Causales del iecuiso de anulacin.Son causales del iecuiso de
anulacin:
1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto aibitial.
2. La caducidad de la accin, la falta de juiisdiccin o de competencia.
3. No habeise constituido el tiibunal en foima legal.
4. Estai el iecuiiente en alguno de los casos de indebida iepiesentacin, o
falta de notificacin o emplazamiento, siempie que no se hubieie saneado
la nulidad.
5. Habeise negado el decieto de una piueba pedida opoitunamente o habeise
dejado de piacticai piueba decietada, sin fundamento legal, siempie y
cuando se hubieie alegado la omisin opoitunamente mediante el iecuiso
de ieposicin y aquella pudieie tenei incidencia en la decisin.
6. Habeise piofeiido el laudo o la decisin sobie su aclaiacin, adicin o
coiieccin despues del vencimiento del teimino fijado paia el pioceso
aibitial.
7. Habeise fallado en conciencia o equidad, debiendo sei en deiecho, siempie
que esta ciicunstancia apaiezca manifiesta en el laudo.
8. Contenei el laudo disposiciones contiadictoiias, eiioies aiitmeticos o
eiioies poi omisin o cambio de palabias o alteiacin de estas, siempie
que esten compiendidas en la paite iesolutiva o influyan en ella y hubieian
sido alegados opoitunamente ante el tiibunal aibitial.
9. Habei iecado el laudo sobie aspectos no sujetos a la decisin de los
ibitios, habei concedido ms de lo pedido o no habei decidido sobie
cuestiones sujetas al aibitiamento.
Las causales 1, 2 y 3 slo podin invocaise si el iecuiiente hizo valei los
motivos constitutivos de ellas mediante iecuiso de ieposicin contia el auto
de asuncin de competencia.
La causal 6 no podi sei alegada en anulacin poi la paite que no la hizo valei
opoitunamente ante el tiibunal de aibitiamento, una vez expiiado el teimino.
Una de las condiciones deiivadas de su natuialeza de iecuiso extiaoidinaiio
es lo dispositivo de su inteiposicin, en el sentido de que no opeia
oficiosamente
7
, sino que iequieie del inteies paia obiai, lo mismo puede
7
Lo que configura el recurso extraordinario, es que se autoriza por motivos especficos
y restringidos que son un numerus cluusus, que por serlo no es dado ampliar
analgicamente. Adems el Tribunal que lo decide debe resolver dentro del crculo que el
recurrente le traza y le est vedado rebasarlo, lo que no sucede con el recurso ordinario,
en el cual es posible que se resuelva por motivos no previstos por el recurrente, si ellos
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piedicaise de aquellos iecuisos inteipuestos poi el Ministeiio Pblico en su
desempeno de velai poi la coiiecta aplicacin de la ley, sin que sea paia sus
agentes obligatoiia su foimulacin.
No sobia iecoidai la natuialeza de oiden pblico de las noimas ieguladoias
de los iecuisos, la cual no incide en lo dispositivo de su inteiposicin y aun de
su desistimiento, mas s en la impiocedencia de su ienuncia poi anticipado.
Se contiae entonces la competencia de la autoiidad asignada paia decidiilo,
nicamente al conocimiento y decisin de las causales alegadas poi el
iecuiiente, las cuales, poi su paite, son especficas o taxativas, poi lo que
iesulta impiocedente extendeilas a otias ciicunstancias ajenas a las ieguladas
en la ley.
8
Otia caiacteistica del iecuiso de anulacin, no ielativa a su condicin de
extiaoidinaiio sino a la natuialeza especial del pioceso aibitial, que es de
nica instancia en nuestio sistema juidico, es la de que la mayoia de las
causales, se ubican en el mbito del eiioi piocesal o foimal, senalado poi
la juiispiudencia y poi la doctiina como error in procedendo, a difeiencia
del eiioi in judicando, que afecta el fondo de la decisin al deiivaise de la
equivocada aplicacin de la ley sustancial poi paite del juez. Es decii, que
su finalidad no es la de ievocai el fondo de la decisin total o paicialmente,
como ocuiie en el iecuiso de apelacin.
La Ley 18 de 2012 conseiva bsicamente las mismas causales compiladas
en el Decieto 1818i98, aunque con difeiente iedaccin en la mayoia de los
casos. Su alcance se estudiai a continuacin, as como las noimas nuevas,
que si bien no alteian la natuialeza eminentemente piocesal del mismo, s
piecisan algunos aspectos que han sido polemicos duiante estos anos, poi lo
cual eliminain muchas dudas sobie su tecnica y piopsito.
se justifican por vicios que se descubran en la providencia recurrida. Por esta causa, si
la sentencia sujete a recurso extraordinario est viciada, pero el recurrente no invoca el
motivo preciso autorizado por la ley para impugnarla, ella quedar vigente. MORALES
MOLINA, Heinando.- Tcnica de Casacin Civil Ediciones Rosaiistas 1983, p. 10.
8
No obstante, la Sala decide anular la decisin arbitral y por un motivo diverso al expuesto
por el censor: por apartarse de la prueba, pasando as por alto que los procederes del juez
del recurso de anulacin estn limitados por el llamado prlnclplo dlsposlrlvo, conforme
al cual es el recurrente quien delimita, con la formulacin y sustentacin del recurso, el
objeto que con l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales
que la ley consagra. (Consejo de Estado Sec. 3. Salvamento de Voto Mag Ruth Stella
Correa. Sentencia Recurso de Anulacin Diselecsa Ltda. e ISM SA contra Municipio de
Neiva Rad.: 11001032600020070005800. 34.525.
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292
1. Ln IvxIs:vtIn, IvnIIovz nssoIu:n o IovoIsIIIono ovI
vnt:o nusI:unI
En estiicto iigoi, la causa y el objeto del pacto aibitial son nicos y de oiden
estiictamente piocesal. La obligacin all pactada consiste en sometei las
contioveisias de condicin aibitiable, piesentes o futuias, a la decisin de
paiticulaies, ienunciando los titulaies del acueido, a haceilas valei ante la
juiisdiccin estatal. Poi ello, en el pioyecto, se vaii la iedaccin de la causal
piimeia contenida en el ait. 163 del Decieto 1818i98, con el fin de hacei ms
tecnica la funcin del iecuiso de anulacin.
9
Es pieciso entendei, a la luz de la autonoma del pacto aibitial con iespecto de
la ielacin sustancial de las paites, que la piestacin acoidada es de las de la
especie de hacer <demandai ante un tiibunal aibitial>, de caictei piocesal,
que implica la ejecucin de todos los pasos paia obtenei la constitucin del
tiibunal. Poi tanto, asuntos de coiiupcin o piopsitos ilcitos al pactai el
aibitiaje, paia la solucin de un conflicto deben sei investigados y definidos
mediante otias vas difeientes al del iecuiso de anulacin del pacto aibitial.
10
Debe comenzaise el anlisis de esta causal 1. en su nueva iedaccin, con el
inciso final de la noima que piesciibe en lo peitinente: Las causales 1, 2 y 3,
slo podrn invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas
mediante recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia..
Ello, poi cuanto el silencio de las paites iespecto del vicio que eventualmente
aleguen como causa de inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto
aibitial, se geneia en este, y no en el laudo aibitial, poi lo que la opoitunidad
de su examen poi los ibitios debe sei duiante la piimeia audiencia de
timite, es decii, el eiioi judicial en que se basa la impugnacin del laudo
al tenoi de la causal piimeia, estaia incluido en el auto mediante el cual
el tiibunal aibitial se declai competente paia conocei las contioveisias a
9
Decieto 1818i98 Art.163. Son causales de anulacin del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems
motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados
en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
10 Ley 18 de 2012: Artculo 3.Pacto Arbitral.El pacto arbitral es un negocio jurdico
por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una clusula
compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarn la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al
respecto, este se proferir en derecho. ()
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293
el sometidas en la demanda o mutuas demandas y en las coiiespondientes
excepciones planteadas, poi lo que eia en esa opoitunidad piocedente su
alegacin. De habei omitido el iecuiiente tal actuacin piocesal se entendei
saneando el eventual vicio del pacto aibitial, lo cual no ocuiiii, de habeilo
hecho y no piospeiado su invocacin.
La existencia del pacto arbitral
Al igual que la existencia de todo negocio juidico, est iefeiida al
cumplimiento o satisfaccin de cada uno de los elementos de su esencia,
pues al faltai alguno de ellos, tal acueido no existii como tal y menos an
pioducii los efectos juidicos que confoiman su finalidad.
11
Son ties los elementos de la esencia del pacto aibitial confoime las noimas
del Decieto 1818i98 anteiioies y las definiciones iedactadas en el pioyecto
que se comenta: el piimeio se iefieie al acueido de voluntades de las paites
de sometei a aibitiaje un conflicto piesente o futuio y el segundo, a ienunciai
a su foimulacin ante la juiisdiccin estatal, lo que est implcito, pues la
ley as lo deteimina y cualquiei manifestacin en contiaiio conllevaia su
inexistencia e ineficacia, as como toda ieseiva o condicin atinente a sus
efectos piocesales.
12
El teicei elemento se iefieie a la solemnidad del esciito
que lo contiene, cuya exigencia se deduce de la iedaccin del aitculo 4 del
11
C. C.: Ait. 1.501.-Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por
medio de clusulas especiales..
12
En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus
elementos esenciales, contenidos en la definicin que, del arbitramento y del pacto arbitral,
hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explic, est el objeto, el cual consiste
en la decisin de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de
Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley.
Finalmente resulta importante subrayar que la existencia y la validez de la clusula
compromisoria no est condicionada por la eficacia o la existencia misma del contrato
fuente de las obligaciones que habran de dirimir los rbitros, de conformidad con lo
previsto en el pargrafo nico del artculo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el
pargrafo nico del artculo 118 del Decreto 1818 de 1998
La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y de la validez
del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al procedimiento
arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la
decisin del Tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
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pioyecto atinente a la clusula compiomisoiia al establecei: La clusula
compromisoria podr formar parte de un contrato o consrur en documenro
sepurudo inequvocamente referido a l., de la misma maneia el aitculo 6.
pieve iespecto del compiomiso: El compromiso podr constar en cuulquler
documenro, ()..
Con ielacin al compiomiso debe piecisaise que las exigencias de contenido
que tiae la noima tambien se constituyen en elementos de su esencia y poi
tanto de su existencia y eficacia, segn lo dicho anteiioimente.
Dentio del piopsito de conseivacin del pacto aibitial, la nueva ley, en el
Paigiafo del aitculo 3 dispone:
Si en el trmino de traslado de la demanda, o de su contestacin, o de lus
excepclones prevlus, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra
no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende
vlidamente probada la existencia del pacto arbitral..
La iedaccin de este Paigiafo fue intioducida en el Piimei Debate de la
Comisin Piimeia del Senado, con el giave eiioi de iefeiiise al tiaslado de
excepciones pievias, las cuales desapaiecieion de la iegulacin aibitial desde
hace vaiios anos poi economa piocesal. Revivii ese timite seia ietiocedei
en el piopsito de simplificai el pioceso aibitial, que fue peimanente en la
Comisin iedactoia.
Es evidente que se tiata de un eiioi, pues el segundo inciso del aitculo 21 de
la Ley 18, dispone expiesamente:
Artculo 21.Traslado y contestacin de la demanda. ()
Es procedente la demanda de reconvencin pero no lus excepclones prevlus
nl los lncldenres . () .
Se concluye entonces, que la mencin al tiaslado de las excepciones pievias
es un eiioi y poi consiguiente deben entendeise excluidas del pioceso
aibitial, segn el inciso segundo del aitculo 21, el cual ieiteia su exclusin
del pioceso aibitial ocuiiida desde 1998 .
Sobre el particular se han pronunciado en forma pacfica tanto la Corte Constitucional
y como esta Seccin, en el entendido de que la autonoma de la clusula compromisoria
que consagra la ley, determina la habilitacin de los rbitros para decidir la controversia,
an en el evento de que el contrato objeto de su pronunciamiento sea nulo o inexistente.
(Consejo de Estado, Sec. 3a. Sentencia Expediente 36.537 Unin Tempoial Mavig-
Depiocon vs. Distiito Capital de Bogot M.P. Mauiicio Fajaido Gmez. Radicacin No.
110010326000200900032-00).
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
295
La validez del pacto arbitral
Distinto ha de sei el juicio de validez del pacto aibitial, ya que depende, en
piimei lugai de su existencia, pues si bien ha podido suigii a la vida juidica
poi habei satisfecho los iequisitos esenciales noimativamente exigidos, no
poi ello se encuentia exento de sei contioveitido judicialmente poi la falta
de las condiciones legalmente dispuestas paia su validez, las cuales al tenoi
del aitculo 1740 del C.C. se iefieien a alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad
o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa
13
.
Tiatndose de vicios de nulidad que pueden afectai el pacto aibitial, al igual
que a todo contiato, pueden encontiaise defectos ielativos a la capacidad de
los obligados, a la licitud de las contioveisias sujetas a aibitiaje o a la ausencia
de vicios que, como el eiioi, la fueiza y el dolo, alteian el libie consentimiento
de uno o de todos los obligados.
Debe deciise que el examen del pacto aibitial en cuanto a sus iequisitos de
validez ha de sei iestiictivo, pues no cualquiei eventualidad de su contenido
tiene la viitualidad de anulailo totalmente. A modo de ejemplo, ha sido de
comn ocuiiencia encontiai que en la iedaccin de clusulas compiomisoiias
se incluyen disposiciones iefeiidas a la noimatividad del pioceso aibitial, las
cuales, a la hoia de su iniciacin ya estn deiogadas o estn equivocadas. Lo
mismo suele sucedei con la mecnica de designacin de los ibitios, que si
bien no atiende las disposiciones vigentes al momento de su aplicacin, al
igual que en el ejemplo anteiioi, tampoco puede entendeise como geneiadoia
de objeto ilcito, ya que estando claia la intencin de pactai el aibitiaje, deben
miiaise las dems cuestiones anadidas, como accidentales, cuyo tiatamiento
sei la ley piocesal o la decisin conjunta de las paites la encaigada de
adecuailas paia su vlida aplicacin.
Seia de posible ocuiiencia, la existencia de una nulidad en el compiomiso
al incluiise expiesamente como tema de decisin del tiibunal mateiias de
natuialeza no aibitiable o violatoiias de noimas de oiden pblico, lo mismo
que el nmeio de ibitios o el mecanismo de nombiamiento, contiaiio al
comn acueido de las paites deteiminado en el aitculo 7 del texto conciliado
del Pioyecto de Ley 18, que pieve:
13
C de Co: Ait.899 <Nulidad Absoluta> Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los
siguientes casos:
1) Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2) Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y
3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
296
Artculo 7. rbitros. Las partes determinarn conjuntamente el nmero de
rbitros, que siempre ser impar. Si nada se dice al respecto, los rbitros sern
tres (3), salvo en los procesos de menor cuanta, caso en el cual el rbitro ser
nico.
El rbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido
condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos polticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos pblicos o
haber sido sancionado con destitucin.
En los arbitrajes en derecho, los rbitros debern cumplir como mnimo, los
mismos requisitos exigidos para ser magistrado del Tribunal Superior de
Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los
reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
Confoime con el iequisito pievio paia inteiponei el iecuiso de anulacin,
consistente en la necesidad de alegai la nulidad mediante la ieposicin contia
el auto de asuncin de competencia, la nueva ley elimin la distincin de
nulidades absolutas o ielativas del pacto, al deteiminai que la conducta
omisiva de la paite inteiesada, al no alegaila opoitunamente, no peimite
su invocacin posteiioi lo que geneia la consecuencia de saneamiento del
pacto, cualquieia sea el vicio que contenga.
Poi tanto, paiece inocua la expiesin de invalidez absoluta, como causal de
anulacin, agiegada en el Congieso
La oponibilidad del pacto arbitral
Su estudio se fundamenta en su eficacia sobie quienes alegan no ostentai la
condicin de paites en la ielacin sustancial que oiigina las contioveisias
objeto del aibitiaje. Usualmente, en los contiatos que contienen estipulaciones
paia otio pueden piesentaise difeiencias conceptuales sobie la oponibilidad
del pacto aibitial. A maneia de ejemplo, en los contiatos de fiducia, en los
contiatos de seguios, en los contiatos de tianspoite, se ha discutido en vaiios
tiibunales de aibitiamento el alcance de la clusula compiomisoiia iespecto
de quienes tienen la calidad de beneficiaiios o acieedoies gaiantizados,
solucionndose el tema de diveisas maneias, que han dependido del anlisis
de las obligaciones adquiiidas poi unos y otios en la ielacin sustancial
14
.
14
Este caso del transporte es muy ilustrativo, pues la clusula de arbitramento est
destinada bsicamente para que la emplee el destinatario, que no interviene en la
celebracin del contrato, y no el remitente que s es parte en el mismo. En efecto, una vez
el remitente entrega la mercanca al transportador y cobra la carta de crdito, no tiene
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
297
Tambien el aspecto de la inoponibilidad del pacto aibitial se ha piesentado
en casos de cesin de contiatos con clusula compiomisoiia, debiendose
estudiai detenidamente su alcance en cada evento, con el fin de deteiminai
la condicin de paites y de teiceios en el pioceso aibitial. La ley que se
estudia, al definii la autonoma de la clusula compiomisoiia en su aitculo 5
incluy la siguiente disposicin La cesin de un contrato que contenga pacto
arbitral, comporta la cesin de la clusula compromisoria., lo que eliminai
diveigencias sobie el paiticulai, ya que piecisa que las ieseivas sobie la
eficacia de la clusula debein sei expiesas.
z. Ln tnoutIono ov In nttI, In vnI:n ov )uuIsoIttI o ov
tomvv:vtIn
Esta causal es nueva en la iegulacin, ya que en las noimas anteiioies no
estaba incluida. Ello no significa que tales aspectos fundamentales paia la
piocedencia del pioceso aibitial estuvieian exentos de contiol juiisdiccional.
Se anota que fue en el Congieso donde se incluy la caducidad de la accin
en esta causal, lo que paiece inocuo, pues se tiata de un evento ms de falta
de juiisdiccin que no habia iequeiido de quedai expieso en su texto, paia
sei alegado como tal .
Puede deciise, que al igual que en la causal anteiioimente analizada, la falta
de juiisdiccin, cuyo oiigen es constitucional, y la falta de competencia, que
es de condicin legal, tienen que vei diiectamente con la existencia, la validez
inters jurdico respecto de la forma como el transportador cumpla o deje de cumplir sus
obligaciones; es el destinatario el que tiene tal inters y el nico legitimado para ejercer las
acciones derivadas del contrato de transporte, para lo cual podr hacer uso de la clusula
arbitral, todo ello dentro del marco de una estipulacin para otro
(..)
Una tercera consideracin consiste en que la clusula compromisoria y su mecanismo de
aceptacin expresa fue propuesta o al menos aceptada por la Fiduciaria para que tuviera
el efecto de declinacin de jurisdiccin y no se ve cmo, se pretenda ahora, despus de
la vinculacin del Beneficiario al contrato por ser tenedor del Certificado de Garanta,
que la clusula por ser de distinta naturaleza jurdica que las otras, no tenga eficacia,
cuando por entendido se tiene que el arbitraje, en su aspecto contractual, deriva su
eficacia del acuerdo contenido en uno o varios documentos; ningn requisito adicional
puede exigrsele so pretexto de un fementida(sic) naturaleza excepcional. Por lo dems,
ninguna salvedad o excepcin previeron Fideicomitente y Fiduciaria cuando extendieron
los trminos y condiciones estipulados al Beneficiario de la Fiducia que como se sabe,
los acept sin reserva . Laudo Aibitial de Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaiia FES S.A.
FIDUFES, Agosto 26 de 1997, p. 9, 11.
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
298
o la inoponibilidad del pacto en la medida en que, tanto la juiisdiccin como
la competencia de los ibitios, tienen su genesis en este, en cualquieia de
sus modalidades: clusula compiomisoiia o compiomiso. As las cosas, la
juiisdiccin de los ibitios se deiiva del negocio juidico existente y vlido
de acudii al aibitiaje paia la solucin de contioveisias, en tanto que la
competencia se iefieie al mbito mateiial de la decisin, entendido este como
el anlisis de sus lmites fiente a esas contioveisias, sometidas poi las paites
que acoidaion el pacto aibitial.
Debe ieiteiaise que en las disposiciones compiladas en el Decieto 1818i98,
al igual que en la nueva ley que se estudia, se contempla la exigencia de
inteiponei iecuiso de ieposicin contia el auto de asuncin de competencia
duiante la piimeia audiencia de timite, con la finalidad piecisa de saneai el
pacto aibitial desde el comienzo y no dejai motivos de alegaciones futuias
poi causales de nulidades absolutas o ielativas.
Duiante la vigencia del Decieto 1818i98 la alegacin poi falta de juiisdiccin
o de competencia mediante el iecuiso de anulacin se adecu en vaiias
ocasiones a las causales pievistas paia iemediai vicios de incongiuencia del
laudo (ait. 163, numeiales 8. y 9.) o defectos de constitucin del tiibunal
aibitial. De hecho, vaiias sentencias decisoiias del iecuiso, han anulado el
laudo poi falta de juiisdiccin y competencia de tiibunal poi estas vas.
Esto justifica la inclusin de la causal en la nueva ley, la cual slo sei
piocedente, al igual que la anteiioi, de habeise alegado el defecto mediante
ieposicin duiante la piimeia audiencia de timite.
15
. No unsvusv tos:I:uIoo vI :uIsunI v voumn IvonI
Al estableceise el mencionado iequisito de alegacin mediante ieposicin
contia el auto de asuncin de competencia, esta causal no piesenta vaiiacin
fiente a la iegulada en la ley anteiioi. Es evidente, que su iazn juidica tambien
se ielaciona diiectamente con la juiisdiccin del tiibunal, al contemplai un
contiol sobie la foima escogida poi las paites paia integiailo
16
, la cual de no
habeise atendido ni alegado opoitunamente quedai saneada.
15
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Ait. 41 () Las causales 1, 2, y 3 slo podrn
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de
reposicin contra el auto de asuncin de competencia.
16
Constitucin Nacional Ait. 116.- ()
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar
justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley..
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
299
Debe iecoidaise que estando peimitidas legalmente mecnicas difeientes
paia la designacin de los ibitios, siempie y cuando piovengan del
consentimiento conjunto de las paites, es all donde debe concentiaise la
funcin de esta causal.
17
(. Es:nu vI uvtuuuv:v v nIouo ov Ios tnsos ov IovsIon
uvvuvsv:ntI, o vnI:n ov o:IvItntI o vmvInznmIv:o,
sIvmvuv quv o sv uusIvuv snvnoo In uIIono
Esta causal, iene las pievisiones pievistas en los numeiales 7 y 8 del CPC
paia todos los piocesos
18
. Se iefieie en piimei lugai, a la condicin de
inoponibilidad, no ya del pacto aibitial estudiada anteiioimente, sino a la
ineficacia de los actos piocesales del timite aibitial, poi iazn de la violacin
al deiecho de defensa que ello implica, al desatendei el tiibunal aibitial las
noimas sustanciales o piocesales de iepiesentacin de las paites, es decii los
piesupuestos de capacidad paia sei paite y capacidad paia obiai.
El segundo aspecto de la noima contempla los vicios piocesales que pueden
daise poi falta de notificacin en legal foima, siempie y cuando no se hubieie
saneado la nulidad coiiespondiente. No sobia iecoidai que su fundamento
tambien apunta a la pioteccin del deiecho de defensa de quien no fue
debidamente notificado del pioceso, lo que en ltimas se concieta invocando
su inoponibilidad y la de los efectos del laudo. Poi tanto, le es impeiativo a
quien no fue debidamente notificado, mediante la inteiposicin del iecuiso
17
C P C El artculo 51 del determina que las actuaciones procesales de cada uno de los
litisconsortes necesarios tienen efectos sobre los dems. Sin que haya duda sobre el alcance
de la clusula compromisoria del contrato de fiducia sobre todos los fideicomitentes
y la fiduciaria, es evidente que la demanda arbitral interpuesta por Inversiones
Inmobiliarias Porto Ltda. Inverporto Ltda. implica para todos su intervencin forzada
en el proceso. No obstante, la forma de designacin de los rbitros, al haberse apartado
del pacto arbitral previsto en el contrato, debe ratificarse por todos los fideicomitentes,
sin que por consiguiente quepa en este asunto la aplicacin del artculo 169 del Decreto
1818 de 1998. No as por los terceros acreedores beneficiarios, quienes, se reitera, no
tienen la condicin de litisconsortes necesarios. (Acta 13 Sep.12/11 Tribunal Inverporto
Ltda. Vs Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo) < se subraya>
18
C P C .Ait. 140.- Causales de nulidad.- ()
7. Cuando es indebida la representacin de las partes. Tratndose de apoderados judiciales
esta causal solo se configurar por carencia total de poder para el respectivo proceso
8. Cuando no se practica en legal forma la notificacin al demandado o a su representante,
o al apoderado de aqul o de ste, segn el caso, del auto que admite la demanda o del
mandamiento ejecutivo, o su correccin o adicin.
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
300
de anulacin, inteivenii poi vez piimeia en la actuacin, con el piopsito de
que sea anulada en su integiidad.
. Hnsvusv vonoo vI ovtuv:o ov un vuuvsn vvoIon
ovou:unmv:v o unsvusv ov)noo ov vunt:Itnu
vuuvsn ovtuv:non, sI vuonmv:o IvonI, sIvmvuv
v tunoo sv uusIvuv nIvonoo In omIsI ovou:un-
mv:v mvoIn:v vI uvtuuso ov uvvosItI v nquv-
IIn vuoIvun :vvu ItIovtIn v In ovtIsI
No piesenta vaiiaciones con el piopsito de la disposicin compilada en el
Decieto 1818i98, sino en cuanto a la iedaccin, que en nada alteia su iazn
juidica. Se conseiva entonces la pioteccin de los piincipios del debido
pioceso en cuanto al deiecho de piesentai piuebas a favoi y contioveitii
aquellas en su contia, que constituyen gaiantas de toda peisona que acceda
a la administiacin de justicia sea en sede estatal o aibitial, como en el caso
que se estudia.
Duiante los ltimos anos, el ejeicicio desboidado y en muchos casos
equivocado de la accin de tutela, ha llevado a la pictica, mediante este
medio, de invocai como una va de hecho, la negativa del tiibunal aibitial al
decieto o pictica de piuebas.
19
Este no es el fin buscado poi la tutela ni poi el iecuiso de anulacin, ya que
es de elemental compiensin, que a los ibitios les coiiesponde un anlisis
19
En efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la Corte ha
sealado que la accin de tutela contra laudos arbitrales es un mecanismo de defensa
de carcter eminentemente residual, cuya procedencia est condicionada a que, una vez
ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para impugnarlos,
la presunta vulneracin de los derechos fundamentales no haya sido debidamente
conjurada.
Adicionalmente, este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los rbitros
constituyen el ejercicio amn de manera transitoria de la funcin jurisdiccional, la
voluntad de las partes de acudir a este mecanismo alternativo de solucin de controversias
supone no solamente la confianza en que la determinacin que adopten los rbitros,
escogidos directa o indirectamente por las partes, ser la adecuada, sino tambin la
renuncia a la prerrogativa de la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal
los laudos arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelacin. (Sentencia
T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Joige Ivn Palacio Palacio. -Tutela
Municipio de Tuibo Vs Tiibunal de Aibitiamento <Conhydia S A ESP Vs Municipio de
Tuibo y Aguas de Uiab S.A.)
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
301
de peitinencia y conducencia de la piueba antes de su decieto, as como la
iiguiosa atencin de las noimas piocedimentales paia su pictica.
20
Entendido coiiectamente el sentido de la causal, cuyo ejeicicio tambien
depende del iequisito pievio de su alegacin opoituna, su piospeiidad estiiba
nicamente en la aibitiaiiedad o la inadveitencia del tiibunal en cuanto al
decieto o pictica de un medio piobatoiio, cuya coiiecta valoiacin habia
cambiado el sentido de la decisin
21
. Es evidente que son pocos los casos en
que puede afiimaise esta consecuencia, que depende en la mayoia de los
casos, en gian medida, de la actividad subjetiva de apieciacin del tiibunal
mediante la tecnica de la sana citica.
20
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 31. Audiencias y Pruebas. ()
El tribunal y las partes tendrn, respecto de las pruebas, las mismas facultades y
deberes previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o
complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las
que las nieguen son susceptibles de reposicin. Cuando la prueba haya de practicarse en
el exterior, se aplicarn los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas
del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso
se hayan practicado todas las pruebas y slo faltare la prueba en el exterior, los rbitros
podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma. ()
21
Todas las anteriores pruebas fueron relacionadas en el laudo arbitral para fundamentar
la condena en perjuicios por lucro cesante. No es cierto, por lo tanto, que la condena
en perjuicios carezca absolutamente de respaldo probatorio, por el contrario, existen
en el expediente numerosos elementos que apuntan a la existencia de los mencionados
perjuicios.
()
Si bien esta Sala de Revisin admite que en el caso concreto puede haber lugar a
discusin sobre la cuanta exacta de los perjuicios y sobre si stos corresponde realmente
al concepto de lucro cesante o ms bien se tratara realmente de la indemnizacin de
la perdida de chance o de oportunidad por parte del contratista, en definitiva, tales
extremos no pueden ser objeto de debate en sede de tutela porque el mecanismo de
proteccin de los derechos fundamentales no ha sido concebido como una nueva instancia
de las decisiones judiciales o arbitrales, en la cual pueda ser examinada a plenitud la
providencia impugnada, sino que su procedencia es excepcional y con la nica finalidad
de corregir graves vulneraciones de los derechos fundamentales.
Por las razones anteriormente expuestas encuentra est Sala de Revisin que en el caso
objeto de examen el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitraje convocado para
dirimir las controversias contractuales entre el F.R.A. de la Armada y Marinser Ltda.. no
incurri en una va de hecho por defecto fctico consistente en la carencia de respaldo
probatorio de los perjuicios por lucro cesante a los cuales fue condenado el Fondo (Coite
Constitucional Sentencia T-1120439 M.P. Humbeito Antonio Sieiia Poito Tutela del
Fondo Rotatoiio de la Aimada Nacional de Colombia contia el Tiibunal de Aibitiaje
convocado paia diiimii las contioveisias entie MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatoiio
de la Aimada Nacional).
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
302
6. Hnsvusv vuovvuIoo vI Inuoo o In ovtIsI sosuv
su ntInuntI, noItI o touuvttI ovsvuIs vI
vvtImIv:o ovI :IumIo vI)noo vnun vI vuotvso
nusI:unI
zz
La tiansitoiiedad de la funcin aibitial es una de las caiacteisticas que se
iefleja en el pioceso aibitial, poi iazn de la especificidad de su objeto y de
la pictica excepcional de la juiisdiccin poi paiticulaies. Es poi tanto la
duiacin del pioceso uno de los elementos que se piedican como ventaja
de su utilizacin. Con disposiciones supletivas de la voluntad de las paites
compiometidas mediante el pacto aibitial, se ha iegulado la duiacin del
timite con el piopsito de que sea el mnimo iequeiido paia el agotamiento
de las etapas del pioceso, dentio de las opoitunidades necesaiias paia el
cumplimiento de cada actividad pievista en la ley piocesal.
Son las paites quienes de comn acueido han deteiminado piimoidialmente
el aspecto que se estudia, poi lo cual el pacto inicial sobie el teimino del
pioceso, as como sus piiiogas o suspensiones duiante el timite, ha
opeiado siempie poi su manifestacin expiesa, coheiente con el oiigen
facultativo del pioceso aibitial. En aias de limitai el tiempo del pioceso, las
difeientes disposiciones legales lo han fijado en seis meses, si las paites no
han convenido otio difeiente, peio contemplan la posibilidad de piiiogas
y de suspensiones, cuya pictica en ocasiones ha desviituado el espiitu de
la noima, ampliando su duiacin, lo que en nada lo difeiencia del que se
adelanta en la juiisdiccin estatal.
En contioveisias geneiadas en la contiatacin estatal, bajo el iegimen de
la Ley 80i93, ha opeiado una noima especial al iespecto, dado que all se
22
De aquella disposicin supeiioi <ait. 116 Constitucin Nacional> y de las noimas
legales ya mencionadas <ait. 111 Ley 446i98, ait. 115 D.1818i98>, emerge con claridad
que la potestad que tienen los rbitros de administrar justicia deriva de haber sido
investidos por las partes para ello y que esa funcin es eminentemente transitoria, que
es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocacin de permanencia.
Tambin se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar
justicia antes de haber sido investidos como rbitros por las partes y de haber asumido
la competencia, o despus de que su funcin ha cesado, las decisiones tomadas en tales
oportunidades no vinculan ya que habrn sido adoptadas en esos casos por quien o
quienes carecen de poder jurisdiccional () (Consejo de Estado. Sentencia Recuiso
de Anulacin Obiesan Vs Univeisidad del Magdalena M.P. Jaime Oilando Santofimio,
abiil 25 de 2012).
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
303
incluy paia los ibitios la facultad de ampliai de oficio la duiacin del
pioceso paia dictai el laudo, hasta poi la mitad del inicialmente acoidado.
23
La Ley 18 de 2012, al iegulai ntegiamente el pioceso aibitial y deiogai
expiesamente todas las noimas coiiespondientes a la duiacin del aibitiaje,
as como los aitculos 70 a 72 de la Ley 80i93, unifica el iegimen de su
duiacin, que si bien conseiva la voluntad de las paites como indicadoi
piincipal de esta, no peimite que mediante piiiogas se extienda poi un
plazo mayoi de otios seis meses
24
. En cuanto a suspensiones, adems de
iequeiiise la solicitud conjunta de las paites, ciea causales piopias, iefeiidas
a los eventos que puedan piesentaise poi iazn de inhabilidad, ienuncia o
mueite de los ibitios, as como deiivadas del timite de impedimentos y
iecusaciones
25
, limitando a ciento veinte das su duiacin. Se advieite, que
poi sei contiaiia al piopsito de iegulai un pioceso coito y concentiado,
23
Ley 80i93: Aitculo 70. ()
Los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin
del laudo respectivo. ().
Ley 23/91: Artculo 103. El artculo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedar as:
Artculo 19. Si en el compromiso o en la clusula compromisoria no se sealare el trmino
para la duracin del proceso, ste ser de seis (6) meses, contados desde la primera
audiencia de trmite.
El trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda
de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para
ello.
En todo caso se adicionarn al trmino los das en que por causas legales se interrumpa o
suspenda el proceso.
24
Ley 18 de 2012 Artculo 10.Trmino.Si en el pacto arbitral no se sealare trmino para
la duracin del proceso, este ser de seis (6) meses, contados a partir de la finalizacin de
la primera audiencia de trmite.
()
Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa
para ello.
25
Ley 18 de 2012: Artculo 11.Suspensin.El proceso se suspender por solicitud de ambas
partes con la limitacin temporal prevista en esta ley y, adems desde el momento en
que un rbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudar cuando se resuelva al
respecto.
Igualmente, se suspender por inhabilidad, renuncia relevo o muerte de alguno de los
rbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al trmino del proceso se adicionarn los das de suspensin, as como los de interrupcin
por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrn solicitar la
suspensin del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das.
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
304
se elimin expiesamente la posibilidad de suspendeilo poi piejudicialidad
26
.
Debe anotaise que aunque la piiioga y la suspensin suiten los mismos
efectos de ampliacin del teimino, su natuialeza es difeiente, en cuanto la
piiioga pioviene diiectamente de la voluntad de las paites sustanciales,
poi lo que iequieie de la facultad expiesa a los apodeiados
27
, en tanto que la
manifestacin de suspensin, al no estai pievista en la ley que se comenta, ni
en el CPC como una de las facultades que expiesamente han de otoigaise a
los apodeiados paia su ejeicicio, pioviene de ellos sin otia iestiiccin que el
lmite tempoial comentado.
Poi pievisin expiesa incluida en el aitculo 11 de la nueva ley tambien
opeian las causales de inteiiupcin piocesal dispuestas en el CPC, ielativas a
las enfeimedades giaves de paites y apodeiados
28
, cuyo teimino de duiacin,
al igual que el de las suspensiones se adicionai al del pioceso aibitial.
Conseiva el pioyecto la iniciacin del cmputo del teimino del pioceso
aibitial, con la inclusin de piiiogas, suspensiones o inteiiupciones como
se acaba de iesenai, desde la finalizacin de la piimeia audiencia de timite,
esto es desde el decieto de las piuebas del pioceso.
29
()
26
Ley 18 de 2012: Ait. 11.- ()
No habr suspensin por prejudicialidad.
27
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 10.Trmino. ()
Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus upoderudos con fuculrud
expresu puru ello (...). (se iesalta)
28
CPC: Artculo 168. Causales de interrupcin. El proceso o la actuacin posterior a la
sentencia se interrumpir:
1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto
de apoderado judicial, representante o curador ad litem.
2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por
exclusin del ejercicio de la profesin de abogado o suspensin en l.
3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artculo 1434 del Cdigo Civil.
4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que est actuando
en el proceso y que carezca de apoderado judicial.
La interrupcin se producir a partir del hecho que la origine, pero si ste sucede estando
el expediente al despacho, surtir efectos a partir de la notificacin de la providencia
que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupcin no corrern los trminos y
no podr ejecutarse ningn acto procesal, con excepcin de las medidas urgentes y de
aseguramiento.
29
Ley 18 de 2012: Artculo 30.Primera audiencia de trmite()
Concluida la audiencia comenzar a contarse el trmino de duracin del proceso.
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
305
Debe anotaise, que dentio del aitculo 31 de la ley se incluy poi el Congieso
una noima que implica suspensin del pioceso. En efecto, all se lee:
Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarn los
tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se
hayan practicado todas las pruebas y solo faltare la prueba en el exterior, los
rbitros podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare
la misma.
Como puede veise, esta noima desaiticula el piopsito de dejai nicamente
en cabeza de las paites o de sus apodeiados la suspensin del teimino del
pioceso aibtiial, incluyendo una facultad oficiosa paia los ibitios en este
pieciso caso iegulado en el aitculo 31 tiansciito, sin duda la duiacin de
dicho teimino tambien se adicionai a los das de suspensin, geneiando la
discusin de si queda o no incluida en el lmite de los 120 das dispuesto poi
el aitculo 11 ya comentado.
;. Hnsvusv vnIInoo v totIvtIn o vquIono, ovsIvoo
svu v ovuvtuo, sIvmvuv quv vs:n tIutus:ntIn
nvnuvztn mnIvIvs:n v vI Inuoo
Sin vaiiaciones, se conseiva esta causal, sobie la cual la juiispiudencia,
tanto de los Tiibunales Supeiioies como del Consejo de Estado y la doctiina
se han ocupado en mltiples opoitunidades paia senalai el mbito de la
causal.
30
30
4.3. La Seccin Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia
se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurdico y decide con fundamento
en la mera equidad, razn por la que la motivacin no es esencial para la validez de su
decisin.
Tambin ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente
del acervo probatorio o de las normas jurdicas, por la ausencia de razonamientos
jurdicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En conclusin, podramos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador
se apoya en su ntima conviccin, no da razones de su decisin o prescinde de toda
consideracin jurdica o probatoria.
El cambio de la expresin legal en conciencia por la de en equidad no implica una
simple modificacin de denominacin pues en esa variacin va envuelta la defensa de
la garanta fundamental al debido proceso. (Sec 3. Consejo de Estado Sentencia de feb
21/11 Rad. 38621:Varela Fiholl & Cia. Ltda. Vs Secretara de Educacin)
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
306
8. Co:vvu vI Inuoo oIsvosItIovs to:unoIt:ouIns,
vuuouvs nuI:mI:Itos o vuuouvs vou omIsI o
tnmsIo ov vnInsuns o nI:vuntI ov vs:ns, sIvmvuv
quv vs:I tomvuvoIons v In vnu:v uvsoIu:Ivn
o IvIuvn v vIIn v uusIvun sIoo nIvonoos
ovou:unmv:v n:v vI :uIsunI nusI:unI
La iedaccin de esta causal incluy el texto completo del CPC, pievisto
paia la coiieccin de las sentencias (ait. 310). La nueva ley, con el objeto
de establecei claiamente los piecisos eventos de coiieccin de la paite
iesolutiva del laudo, dispone que, de oficio dentio de los cinco das
siguientes a su notificacin, lo que ocuiie en la audiencia fijada paia su
emisin
31
, o poi solicitud de paite, foimulada dentio del mismo teimino,
puedan los ibitios llevai a cabo dichas coiiecciones. Han sido constantes
31
La causal de nulidad consagrada en el numeral 7 del artculo 163 del Decreto 1818
de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores
aritmticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o
ejecucin del fallo.
La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o
contradiccin se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento
en razn de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el
contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte
y por tal razn es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para
que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolucin definitiva de
la litis y su cabal ejecucin.
()
Finalmente si se examina de manera detenida la parte resolutiva del laudo que contiene
diecisis numerales, en parte alguna de ellos se advierte que exista una contradiccin que
haga imposible su cumplimiento. Amn de lo anterior se reitera que el impugnante no
seal en qu consista la contradiccin ni cul o cules de los numerales de la parte
resolutiva del fallo resultaban contradictorias y hacan imposible su cumplimiento.
Conclusin:
En el presente asunto no se cumplen los presupuestos exigidos por la norma para que
se configure la causal denominada error aritmtico en el laudo arbitral, razn por la
cual deber declararse la no prosperidad del cargo formulado. (Sec 3 Consejo de Estado,
Sentencia Marzo 17 2010. Radicacin: 36838 Impugnantes: H. Rojas y Asociados Ltda. y
Banco de la Repblica, pg 72)
Ley 18 de 2012: Aitculo 39. Aclaracin, correccin y adicin del laudo. Dentro de
los cinco (5) das siguientes a su notificacin, el laudo podr ser aclarado, corregido y
complementado de oficio; asmismo, podr serlo a solicitud de parte, formulada dentro
del mismo trmino .
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
307
las solicitudes de vaiiacin de cifias poi motivos que tocan el fondo de
la decisin, que como es fcil de apieciai, iebasan la facultad del tiibunal
aibitial, la cual se agota mediante la coiieccin de eiioies o equivocaciones
puiamente foimales.
32
De habeise negado el tiibunal a la coiieccin y sei
esta piocedente, piospeiai la causal, sin implicai nulidad alguna, sino
nicamente coiieccin poi paite de la autoiidad judicial coiiespondiente
33
.
32
En general los anteriores defectos hacen alusin a una errada interpretacin del tribunal
de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecucin del Contrato 169/99
como de las disposiciones del Cdigo del Comercio en materia de transmisin de la
propiedad de motonaves y de las clusulas contractuales que regan las relaciones entre
fletante y fletador.
Si bien la jurisprudencia constitucional no se ha referido a la interpretacin errada de los
hechos como una modalidad especfica de defecto en que puede incurrir una providencia
judicial, esta Sala de revisin encuentra que en este tipo de irregularidades pueden
combinarse elementos sustanciales y fcticos que podran dar lugar a vulneraciones
iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional,
sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen.
En efecto, respecto a si la finalidad del acta de conciliacin celebrada entre Marinser
Ltda. y el F.R.A., el veintids (22) de agosto de 2000, era dar por terminado el Contrato
169/99, encuentra esta Sala que se trata nuevamente de una discusin de naturaleza
fctica que se refiere a si el tribunal valor de manera adecuada el citado documento. Se
trata entonces de una debate sobre un supuesto defecto fctico por indebida valoracin de
una prueba, sobre el cual se ha dicho ver el acpite 5 de esta providencia que slo es
procedente en presencia de un error en el juicio valorativo ostensible, flagrante y manifiesto,
condiciones que no se cumplen en el presente caso. Pues la citada acta es susceptible de
diversas interpretaciones y valoraciones probatorias, sin que aquella acogida por el juez
arbitral en el caso concreto suponga un error de las caractersticas antes anotadas, que
permita configurar una vulneracin de los derechos fundamentales del F.R.A. (Corte
Constitucional T-1120439 M.P. Humbeito Antonio Sieiia Poito .- Tutela del Fondo Rotatoiio
de la Aimada Nacional de Colombia contia el Tiibunal de Aibitiaje convocado paia diiimii
las contioveisias contiactuales entie MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatoiio de la Aimada
Nacional.)
33
Quiere decir que la anulacin no faculta al juez del recurso para sustituir la decisin
arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artculo
163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del
artculo 230 compilatorio del artculo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisin
no se anula, sino que se corrige o adiciona.. (Sec. 3 Consejo de Estado,.Sentencia 34525
de Mayo 13 de 2009, C.P. Myiiam Gueiieio de Escobai Rad.: 11001032600020070005800.
Impugnante Diselecsa Ltda. e I S M S A .
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
308
. Hnsvu uvtnIoo vI Inuoo sosuv nsvvt:os o su)v:os
n In ovtIsI ov Ios KusI:uos, unsvu totvoIoo mKs
ov Io vvoIoo o o unsvu ovtIoIoo sosuv tuvs:Iovs
su)v:ns nI nusI:unmv:o
Refeiida a la congiuencia que debe existii entie la demanda y la sentencia,
en los teiminos de la noimatividad del CPC
34
, como una manifestacin del
deiecho de defensa en la medida en que la decisin debe iecaei sobie las
cuestiones debatidas en el pioceso, sin iefeiiise a otias difeientes u omitii
algunas, en el laudo aibitial estos defectos son atinentes a la competencia del
tiibunal aibitial, entendida como la mateiia expiesamente definida duiante
la piimeia audiencia de timite como el tema a decidii, poi coiiespondei
estiictamente a las contioveisias sujetas al laudo aibitial.
Como puede apieciaise en la Ley 18 funden las causales 8. y 9. del ait.163
de la compilacin del Decieto 1818i98 dada la unidad de mateiia, sin
que se piesenten vaiiaciones de contenido, en cuanto a la consecuencia
de su piospeiidad, su ocuiiencia no compoita nulidad del laudo, sino
el iespectivo iemedio de adicin o coiieccin, poi paite de la autoiidad
judicial competente, segn el defecto de incongiuencia encontiado.
35
34
CPC Artculo 305.- Congruencias. La sentencia deber estar en consonancia con los
hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dems oportunidades que este
cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas
si as lo exige la ley.
No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta.
35
El principio de congruencia implica que la decisin de los rbitros deber corresponder
con lo pedido, de manera que la decisin no puede conceder ms de lo pedido (ultra
petita); tampoco menos (infra o citra petita), ni nada extrao (extra petita), porque de ser
as se configura la causal 8 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998.
Frente a la causal 9 de la misma normatividad, cabe precisar que el principio de
congruencia se desconoce, cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la
demanda, sobre su contestacin o los mecanismos de defensa incluidas las excepciones o
la demanda de reconvencin, dentro del lmite impuesto por la clusula compromisoria.
En consecuencia, la causal demanda un anlisis comparativo entre lo pedido y lo
fallado, para determinar si procede anular el laudo total o parcialmente y en su lugar
resolver de fondo sobre los puntos frente a los cuales el juez arbitral omiti pronunciarse.
(). (Sec 3 Consejo de Estado Rad 11001032600020090011800, Sentencia de Mayo
12 de 2011 CP Stella Conto Daz del Castillo Actor Salinas Martimas de Manaure
Limitada SAMA Ltda. y Otros contra La Nacin Ministerio de Comercio Industria y
Turismo y Otros)
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
309
1o. Evvt:os ov In sv:vtIn ov nuIntI
La nueva ley se encaiga de senalai claiamente los efectos de la piospeiidad de
cada una de las causales del iecuiso de anulacin, dando solucin a difeientes
casos que en el pasado finalmente se conviitieion en denegacin de justicia.
36
1o.1 CnusnIvs 1. v z
En el anlisis individual de cada una de las causales del iecuiso, se
estableci que las dos piimeias, se iefieien a los vicios del pacto aibitial
que afectan la juiisdiccin yio la competencia del tiibunal, es decii, que
se tiata de defectos en su foimacin, de caictei sustancial, que de no
habeise saneado expiesa o tcitamente poi las paites, se extendein sobie
todos los actos piocesales que integian el pioceso aibitial, salvo aquellos
ielacionados con la pioduccin de las piuebas, cuando hayan atendido las
36
En el presente caso la accionante Powercell S. A. es una sociedad comercial que fue parte
de un proceso arbitral ya concluido, cuyo laudo, que le fue parcialmente favorable, fue
posteriormente anulado por el Tribunal Superior de Bogot. Por lo anterior, la referida
sociedad solicit a quienes integraron el Tribunal de Arbitramento que profiri dicho
laudo, reanudar el procedimiento arbitral y proceder a emitir una nueva decisin arbitral
que pusiera fin al conflicto existente entre esa entidad y aquella otra frente a la cual se
surti el procedimiento arbitral (actualmente Telefnica Mviles Colombia S. A.).
Ante la negativa de dichos rbitros, quienes adujeron no tener competencia para proceder
conforme a lo solicitado, Powercell S. A. interpuso accin de tutela contra ellos, invocando
la presunta vulneracin de los derechos fundamentales de dicha sociedad a la igualdad,
el acceso a la justicia y el debido proceso, solicitando al juez constitucional que les ordene
proferir un nuevo laudo en la forma antes pedida.
A este respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional comparte el parecer de las
corporaciones que ltimamente definieron en instancias la presente accin, en el sentido
de que la tutela se dirige exclusivamente contra los referidos abogados que integraron el
Tribunal de Arbitramento, por cuanto es slo su negativa a reasumir el asunto la que
gener la inconformidad de la sociedad actora y la consiguiente interposicin de esta
peticin de amparo.
()
Con todo, podra alegarse que los hechos aqu reseados, y particularmente el rechazo
de los otrora rbitros a la solicitud de proferir un nuevo laudo, plantea para la sociedad
accionante un escenario que podra considerarse de indefensin, que eventualmente
podra conferirle procedencia a la pretensin tutelar. Por ello, pasa la Corte a considerar
la eventual existencia de medios de defensa alternativos al intentado por la empresa
demandante, que le permitiesen acceso efectivo a la administracin de justicia y que,
en caso de encontrarse, excluiran la existencia de una situacin de indefensin. (Coite
Constitucional Expediente T-1644167. Sentencia de Diciembie 3 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
310
gaiantas constitucionales y legales. Poi tanto qued claiamente pievisto
en el inciso segundo del aitculo 43 de la Ley 18 al disponei que: Cuando
se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitir al juez que
corresponda para que contine el proceso a partir del decreto de pruebas. La
prueba practicada dentro del proceso arbitral conservar su validez y tendr
eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.
As, coheiente con las disposiciones del pioceso civil sobie la mateiia
37
se aplican los piincipios fundamentales del pioceso, iefeiidos a la
conseivacin de la piueba y poi supuesto, al de la economa piocesal. El
envo del expediente al juez competente, sin duda, impide los efectos de
piesciipcin o caducidad, al confeiii validez y eficacia a las actuaciones
deiivadas de la piesentacin de la demanda, hasta el auto del decieto de las
piuebas del pioceso.
1o.z CnusnIvs . n ;
Teniendo en cuenta que las causales 3 a 7 del iecuiso, se geneian en vicios
piocesales que iecaen sobie la actuacin o la decisin aibitial, sin afectai
la validez del pacto aibitial, la consecuencia de su piospeiidad, segn la
nueva disposicin, deja a salvo la facultad del convocante de iniciai de
nuevo el timite aibitial, conseivndose tambien la validez de las piuebas
debidamente piacticadas, poi las iazones de conseivacin, atis indicadas.
La noima dispone: Cuando se anule el laudo por las causales 3. a 7. el
interesado podr convocar un tribunal arbitral, en el que conservarn
validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones
que no hubieren resultado afectadas por la anulacin. (ait. 43 Ley 18 de
2012).
Poi su paite, el siguiente aitculo de la nueva ley en aias de la pioteccin
del deiecho ieclamado, pieve: Artculo 44. Prescripcin y caducidad. Se
considerar interrumpida la prescripcin y no operar la caducidad, cuando
se anule el laudo, por cualquiera de las causales 3. a 7, siempre que la parte
interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral dentro
de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
37
CPC Artculo 146. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad slo comprender la
actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por ste. Sin embargo,
la prueba practicada dentro de dicha actuacin conservar su validez y tendr eficacia
respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. ().
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
311
1o. CnusnIvs 8. v
Poi deiivaise de defectos foimales del laudo aibitial, cuya coiieccin ha de
efectuaise poi la autoiidad judicial competente, ellos no compoitan la nulidad
del laudo aibitial. Paia el caso de constituiise el eiioi al decidii cuestiones
difeientes a las sometidas a la consideiacin del tiibunal aibitial, el iemedio
consistii en su eliminacin, poi el contiaiio, piocedei la decisin judicial
sobie aquellas mateiias omitidas poi los ibitios en el laudo. Cabe pieguntaise
en este ltimo evento, si de iequeiiise la pictica de piuebas de oficio, ello
seia piocedente. No debe dudaise en iespondei afiimativamente, pues se
tiata de una decisin de fondo basada en medios piobatoiios conducentes
y peitinentes, que de iesultai tiles, pueden sei pioducidos mediante las
facultades oficiosas, que, al igual que los jueces de todas las jeiaiquas, deben
ejeicei los magistiados de los Tiibunales Supeiioies y del Consejo de Estado,
confoime con la asignacin de competencias paia conocei el iecuiso de
anulacin que el pioyecto dispone.
Deben iesaltaise dos pievisiones incluidas en el pioyecto con el piopsito
pictico de cumpliise a cabalidad la sentencia que define el iecuiso de
anulacin. En el inciso cuaito del aitculo 43. se lee: La sentencia que anule el
laudo total o parcialmente cumplido, ordenar las restituciones a que hubiere
lugar., y en el inciso quinto: De la ejecucin del laudo conocer la justicia
ordinaria o la contencioso administrativa, segn el caso..
1o.( Comvv:vtIn v :uKmI:v ovI uvtuuso ov nuIntI ovI
Inuoo nusI:unI
A pesai de que en el texto piesentado poi la Comisin iedactoia se asign
la competencia paia conocei el iecuiso extiaoidinaiio de anulacin contia
laudos aibitiales en asuntos entie paiticulaies, a la Sala Civil de la Coite
Supiema de Justicia, en aias de unificai la jeiaiqua de las autoiidades
competentes paia decidiilo, el Congieso elimin tal disposicin y conseiv
la competencia paia las Salas Civiles de los Tiibunales Supeiioies de
Distiito Judicial, y en aquellos laudos donde es paite una entidad pblica o
un paiticulai con ocasin de su ejeicicio de funciones pblicas, conoce del
iecuiso la Seccin Teiceia de la Sala Contencioso Administiativa del Consejo
de Estado, sin vaiiacin. (ait. 46 Ley 18).
Sobie el timite del iecuiso, la ley incluye una novedad en cuanto a su
inteiposicin, ya que exige que se piesente sustentado ante el tiibunal
aibitial, con indicacin de las causales invocadas, dentio de los tieinta das
siguientes a la notificacin del laudo o a la de la piovidencia que decida sobie
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
312
su aclaiacin, coiieccin o adicin (ait. 40 Ley 18). Tambien dispone del
tiaslado poi la secietaia del tiibunal aibitial poi quince das a la otia paite,
sin auto que lo oidene, con el fin de que el Tiibunal Supeiioi o el Consejo de
Estado, nicamente se limiten a decidii el iecuiso, sin timites pievios.
Como se apiecia, los teiminos paia sustentai el iecuiso y paia iespondeilo
tianscuiien en la secietaiia del tiibunal aibitial, se anota, que, al tenoi de las
noimas del Decieto 1818i98 se peimita que el iecuiiente estiuctuiaia sus
causales duiante todo el tiempo entie su inteiposicin ante el tiibunal aibitial
y la iniciacin del timite ante la autoiidad judicial competente, en tanto que
la contiapaite slo contaba con el tiaslado de diez das paia contestailo. Se
destaca tambien la pievisin del teimino de cinco das concedido al secietaiio
del tiibunal aibitial, luego del tiaslado anteiioi, paia el envo del expediente
a la autoiidad judicial competente paia conocei del iecuiso
38
.
11. Ln Tu:vIn vuv:v n Ios Inuoos nusI:unIvs
Aunque el pioyecto que se comenta no incluye este punto en paiticulai, s
tocan este aspecto diveisas juiispiudencias de la Coite Constitucional que
han decidido tutelas contia laudos aibitiales y contia sentencias de decisin
de iecuisos de anulacin.
En piimei lugai, debe iesaltaise la posicin unnime en los fallos
constitucionales, iefeiida a que el ejeicicio de la accin de tutela slo piocede
de habeise agotado el iecuiso de anulacin contia el laudo aibitial
39
.
38
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 40. Recurso extraordinario de
anulacin.-Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulacin, que
deber interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicacin de
las causales invocadas, dentro de los treinta (30) das siguientes a su notificacin o la de
la providencia que resuelva sobre su aclaracin, correccin o adicin. Por secretara del
tribunal se correr traslado a la otra parte por quince (15) das sin necesidad de auto que
lo ordene. Vencido aqul, dentro de los cinco (5) das siguientes, el secretario del tribunal
enviar los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente
para conocer del recurso.
39
3.3.En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial disponibles
para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la accin
de tutela procede exclusivamente cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el
ordenamiento jurdico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una va de hecho
por la vulneracin directa de un derecho fundamental. (Sentencia T-466 Expediente T
2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs
Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de Turbo y Aguas de Urab
S.A.)
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
313
En segundo lugai, al iefeiiise a las vas de hecho que pueden geneiaise en
los piocesos aibitiales, tambien la Coite Constitucional ha sido constante en
destacai el estudio iestiictivo de las causas alegadas poi iazn de la pioteccin
de las decisiones aibitiales, cuyo fondo no es susceptible de ievisaise con el
piopsito de iefoimai o ievocai su contenido
40
.
No:n FInI
Se hace notai que el aitculo 119 de la Ley 18 que establece su vigencia,
dispone, en piimei lugai, que iegula ntegiamente la mateiia de aibitiaje, y en
segundo lugai que comenzai a iegii ties meses despues de su piomulgacin,
agiega, que slo se aplicai a los piocesos aibitiales que se piomuevan
despues de su entiada en vigencia, estableciendo que los piocesos aibitiales
en cuiso a la entiada en vigencia de la Ley 18 seguiin iigiendose hasta su
culminacin poi las noimas anteiioies.
Como puede veise, esta pievisin se aleja de la disposicin fundamental
sobie vigencia de la ley piocesal que es de aplicacin inmediata, con las
piecisas excepciones contempladas desde la Ley 153 de 1887, conseivadas en
el aitculo 699 del CPC.
40
Se reitera que la tutela en materia de providencias judiciales, dentro de las cuales se
incluye los laudos arbitrales, no tiene la naturaleza de un recurso ordinario ni el juez
de proteccin de los derechos fundamentales acta en estos casos como una instancia
superior del rgano que profiri la decisin examinada, facultado para realizar nuevas
valoraciones probatorias o para reemplazar la interpretacin fctica y normativa que
hizo el juez competente en el caso concreto. (Sentencia T -244, Maizo 30 de 2007 M.P.
Humbeito Antonio Sieiia Poito.- Expediente T 1120439.- Actoi Fondo Rotatoiio de la
Aimada Nacional de Colombia).
315
Teicei tema
Aspectos procesales de la
proteccin al consumidor.
Ley 1480 de 2011
Teicei tema
Aspectos piocesales de la pioteccin al consumidoi.
Ley 1480 de 2011
La clusula aibitial
y el aibitiaje de consumo en el
nuevo Estatuto del Consumidoi
Camilo Valenzuela Bernal
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho procesal civil
de la misma universidad, donde se desempea como docente e investigador. En el ao 2009
obtuvo el primer lugar en el X Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel
pregrado dentro del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
319
I:uoouttI
El piesente tiabajo paite de una piemisa esencial: la pievisin contenida
en el nuevo Estatuto del Consumidoi, con iespecto a la ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial en los contiatos de consumo, no se compadece
con el fin gaiantista de los deiechos de los consumidoies y, poi el contiaiio,
ciea dificultades y peiplejidades picticas que pueden impedii el adecuado
ejeicicio de las gaiantas que la ley sustancial consagia.
Poi esta iazn, este esciito se centiai en demostiai que el aibitiamento no
es incompatible con el objetivo pioteccionista de las noimas de Deiecho del
Consumo. Poi el contiaiio, en mltiples escenaiios puede iesultai mucho ms
piovechoso y benefico que el esquema clsico de pioteccin juiisdiccional a
tiaves de la justicia oidinaiia o las autoiidades administiativas.
Con este fin en mente, esta ponencia se dividii en ties paites. En la piimeia
de ellas se analizain las cuestiones ielacionadas con la finalidad de la ley
y se acentuai en la definicin de consumidoi como paiadigma esencial
paia delimitai el mbito de aplicacin del estatuto, haciendo enfasis en la
juiispiudencia de la Coite Supiema de Justicia al iespecto.
En segundo lugai, se estudiai, en concieto, la pievisin de ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial en el Estatuto del Consumidoi. Dentio de este
apaite, se aboidai el tema del alcance de esta disposicin y las posibles
inteipietaciones con base en ella. Igualmente, se examinai la institucin de la
ineficacia de pleno deiecho y su consecuente aplicacin a la clusula aibitial.
Finalmente, se iealizain unas bieves consideiaciones aceica de los dilemas
picticos que se geneian con base en las consideiaciones piecedentes.
Poi ltimo, se exploiai el tema del aibitiaje de consumo a nivel mundial,
tomando como iefeientes los casos espanol y estadounidense. A paitii de
ellos se intentai iefutai la desconfianza hacia el aibitiaje que tiae implcita
el Estatuto del Consumidoi y iesaltai las ventajas que puede tiaei la adopcin
de un sistema de aibitiaje de consumo.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
320
1. Cotvv:o ov tosumIoou v KmsI:o ov nvIItntI
ovI vs:n:u:o
La ley 1480 de 2011, poi medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidoi,
est diiigida a actualizai las noimas ielativas a las ielaciones de consumo. Esta
necesidad se justifica en el piecaiio tiatamiento que se le haba dado al tema
en el pasado y el anacionismo del estatuto anteiioi. Esta noima se caiacteiiza
poi la piolifeiacin de noimas gaiantistas y favoiables a la paite ms debil
de la ielacin: el consumidoi. Desaiiolla una seiie de piincipios iefeiidos a la
pioteccin especial del patiimonio y salud de los consumidoies, el acceso a
la infoimacin y educacin, la libeitad de asociacin de consumidoies, entie
otias.
En lneas geneiales, mediante esta ley se desarrollan otros temas de gran
importancia como el de garantas, donde se establece la responsabilidad
solidaria entre productor y proveedor ante el consumidor y el trmino para
que se haga efectiva, es el que establezca el consumidor o en los casos en los
que no se pacte ser la de ley, un (1) ao. Se habla igualmente, de garantas
suplementarias, o las que puede otorgar de ms el productor cuando crea
que est en condiciones de ofrecerlas. En estas tambin hay responsabilidad
solidaria y para que sean efectivas deben cumplir con la caracterstica de
que deben estar por escrito. Por primera vez en Colombia se toca el asunto
de la responsabilidad que tienen los productores y proveedores frente a
los consumidores en los casos de sufrir dao por productos defectuosos. La
obligacin de responder por los perjuicios causados recae en cabeza de los
productores, aunque los expendedores tambin tienen la obligacin de que
si algn producto por l distribuido puede causar dao a la salud de las
personas o atentar contra ella, o que causen daos a bienes diferente al
producto defectuoso, tiene que notificarlo a la autoridad competente en un
plazo brevsimo y adems deber tomar todas las medidas correspondientes
para suspender inmediatamente su comercializacin y retirar del mercado los
productos que ya ha puesto en circulacin
1
.
La ley, en su aitculo 2, delimita su mbito de aplicacin. Segn esta disposicin:
Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas
entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de
los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las
normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de
consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
1
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 089 DE 2010 CMARA.
Gaceta del Congieso No. 839 del 29 de octubie de 2010.
Criio Virzuri Brvi
321
consumidor en todos los sectores de la economa respecto de los cuales no
exista regulacin especial, evento en el cual aplicar la regulacin especial y
suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable
a los productos nacionales e importados. El estatuto se aplica, sin excepcin,
a todas las ielaciones juidicas que puedan suscitaise en las ielaciones de
consumo.
Sin embaigo, la ley no contiene un ciiteiio objetivo de definicin de la ielacin
de consumo. La ielacin de consumo est definida poi un ciiteiio subjetivo:
el de consumidoi. Es decii, sei ielacin de consumo toda aquella en la cual
se encuentie involuciado un consumidoi. Es consumidoi, al tenoi del aitculo
5, numeial 3, Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o
domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad
econmica. Se entender incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
Esta definicin iesulta bastante amplia. Con excepcin de aquellas actividades
de adquisicin, disfiute o uso de un bien paia satisfacei una necesidad
intinsecamente ligada a la actividad econmica del destinataiio, final o no,
del iespectivo pioducto, todas las dems sein consideiadas como ielaciones
de consumo. Adems, pioducto es, al tenoi del numeial 8 del mismo aitculo,
todo bien o seivicio.
El actual concepto de consumidoi es difeiente al contenido en el Decieto
3466 de 1982, segn el cual, consumidoi es toda persona, natural o jurdica,
que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de
un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. Aun
as, esta ltima definicin se piesentaba ms amplia y sin iestiiccin alguna
paia la aplicacin de las noimas ielativas a las ielaciones de consumo, lo cual
genei algunas peiplejidades.
En el actual estatuto, la destinacin de los bienes o seivicios es deteiminante
paia la aplicacin o no de las noimas del estatuto. El ligamen intinseco de
aquellos a la actividad econmica del adquiiente o destinataiio excluiia su
piocedencia, al igual que no sei su destinataiio final. Poi el contiaiio, en
caso de que los bienes o seivicios fueien destinados a otio fin, el Estatuto
del Consumidoi seia aplicable. Cuestin distinta a la piesentada con la
definicin del Decieto 3466 de 1982, que no iealizaba distincin alguna.
La Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia analiz este pioblema
juidico e inteipiet la definicin de consumidoi pievista en el Decieto 3466
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
322
de 1982, con el fin de iestiingiilo. En la sentencia del 3 de mayo de 2005
2
, senal
sobie este aspecto: aunque en la definicin no se emplea ningn parmetro
relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor
o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o
consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial,
como ocurre en otros pases, ello no puede conducir, por la simple imprecisin
terminolgica, a pensar que todos los sujetos que interactan en el trfico de
bienes y servicios conforman tal categora - consumidores - y que, por ende,
a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con
semejante entendimiento se desnaturalizara, por va de la generalizacin,
un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las
relaciones de intercambio. Estas consideiaciones ponen de piesente la genesis
de la actual definicin del estatuto. La necesidad de delimitai la aplicacin del
Estatuto del Consumidoi anteiioi a ielaciones excepcionalmente ieconocidas
como de consumo, ya que la finalidad tuitiva y especial natuialeza de este
tipo de cueipos noimativos impide su ampaio iiiestiicto.
Al iefeiiise a la necesidad de tenei en cuenta la destinacin de los bienes
o seivicios adquiiidos y la posicin del destinataiio en la cadena de
comeicializacin, picticamente en los mismos teiminos en que se encuentia
iedactada la noima actual
3
, esta coipoiacin senala que ello quiere decir
que por fuera de la proteccin normativa quedan los consumidores -
empresarios, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en
procesos productivos o de naturaleza similar. Con la aclaiacin que dicho
elemento volitivo debe sei demostiado poi el inteiesado en su aplicacin.
Concluye, entonces, que es inevitable afirmar que la calidad de consumidor
- y la consecuente aplicacin del estatuto - slo puede determinarse a partir
del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean
una relacin especfica
4
.
Estas nociones son de especial impoitancia en el estado actual de las cosas.
Las ciicunstancias especficas, subjetivas y objetivas, a las que hace iefeiencia
la Sala, iequieien un debate piobatoiio y juidico minucioso en cada caso
2
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.:
Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
3
Senala la Coite en la piovidencia citada: En compendio, este muestreo legislativo, que
coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos
directrices bsicas para la calificacin de consumidor: u). la posicin de destinatario o
consumidor final del bien o servicio; y h). la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios
con una finalidad ubicada por fuera del mbito profesional o empresarial.
4
Ibdem.
Criio Virzuri Brvi
323
concieto. Poi lo tanto, la aplicacin del estatuto dependei de la fijacin de
elementos fcticos que iequeiiin, en la pictica, de un debate judicial que
de ceiteza aceica de la piocedencia o no de la aplicacin de las noimas del
estatuto en una deteiminada ielacin contiactual.
A pesai de que el nuevo estatuto ofiece una definicin ms iestiingida, los
pioblemas de indeteiminacin peisisten. Paia efectos de compiobai si un
contiato puede sei calificado de consumo es necesaiio aboidai el estudio de
temas bastante complejos poi su piopia natuialeza. El elemento subjetivo de
destinacin de los bienes adquiiidos a una actividad piopia, piivada, familiai,
domestica o empiesaiial no intinsecamente ligada a la actividad econmica
del destinataiio se hace de dif cil compiobacin. Igualmente, se piesenta una
enoime dificultad en la deteiminacin de la posicin de destinataiio final en
la cadena de comeicializacin, iequisito sine qua non paia la opeiancia del
estatuto.
Puede deciise, entonces, que no existe un ciiteiio claio y unvoco que senale
unos deiioteios piecisos dentio de los cuales se enmaique el mbito de
aplicacin de las noimas consagiadas en el Estatuto del Consumidoi. Tal como
lo puso de piesente la Coite en vigencia del anteiioi estatuto, es necesaiio
estudiai de maneia concieta y detallada cada caso. No puede geneializaise.
La aplicacin del estatuto a una deteiminada ielacin contiactual, sobie
todo aquellas en que inteivienen peisonas natuiales o juidicas que ejeicen
actividades comeiciales y empiesaiiales, dependei de elementos tan difusos
como la voluntad de una de las paites, la natuialeza y tipo de sus actividades
meicantiles, y la extensin en la cual dichas actividades pueden consideiaise
como concluyentes de una deteiminada cadena pioductiva.
z. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ov In tIKusuIn
nusI:unI
n. AItntv ov In vuouIsItI ov In tIKusuIn nusI:unI v
Ios to:un:os ov tosumo
El aitculo 42
5
del Estatuto define como clusulas abusivas aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las
5
ARTCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIN. Son clusulas abusivas aquellas que
pioducen un desequilibiio injustificado en peijuicio del consumidoi y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugai en que el consumidoi puede ejeicei
sus deiechos. Paia establecei la natuialeza y magnitud del desequilibiio, sein ielevantes
todas las condiciones paiticulaies de la tiansaccin paiticulai que se analiza.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
324
que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos. Asimismo, pieve una piohibicin
geneial de su inclusin en los contiatos de consumo, diiigida a los
pioductoies y pioveedoies, so pena de sei consideiadas ineficaces de pleno
deiecho. El aitculo 43, poi su paite, incluye un listado de clusulas abusivas
ineficaces de pleno deiecho. Entie estas, consideia abusivas las disposiciones
contiactuales que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.
De acueido con lo anteiioi, es necesaiio delimitai el alcance de esta
piohibicin. Es menestei analizai si la Ley 1480 de 2011 consagia una
piohibicin univeisal de aibitiamento en las ielaciones de consumo o si,
poi el contiaiio, bajo deteiminadas condiciones un tiibunal aibitial puede
conocei de las vicisitudes geneiadas con ocasin de un contiato iegido poi
sus disposiciones y cul seia el alcance y las consecuencias de cada una de
estas posibilidades.
Al iespecto, dos tesis pueden esbozaise. La piimeia de ellas, la tesis amplia,
segn la cual las clusulas aibitiales podian inseitaise en un contiato de
consumo, siempie que iespeten las limitaciones legales contenidas en el
Estatuto del Consumidoi. La segunda tesis, denominada iestiictiva, excluye
la posibilidad de incluii clusulas aibitiales en contiatos de consumo y, en ese
sentido, todos los conflictos que se susciten con ocasin de los mismos sein
conocidos poi la justicia oidinaiia, con la consecuente ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial.
1. Tesis amplia
Segn esta inteipietacin, solamente se encuentian piohibidas y sein
ineficaces de pleno deiecho aquellas clusulas aibitiales que se acomoden a
uno de dos supuestos: 1. Que la clusula haya sido impuesta poi el pioductoi
o pioveedoi, 2. Que la clusula cause un desequilibiio injustificado en
peijuicio del consumidoi y afecte el tiempo, modo o lugai en que este ejeiza
sus deiechos. Las clusulas que no se adecuen a estos piesupuestos sein
consideiadas vlidas.
El piimei supuesto se funda en la iedaccin de la noima contenida en el
numeial 11 del aitculo 43. Esta disposicin utiliza el sintagma obliguen al
consumidoi a acudii a la justicia aibitial paia definii cundo una clusula
Los pioductoies y pioveedoies no podin incluii clusulas abusivas en los contiatos
celebiados con los consumidoies, En caso de sei incluidas sein ineficaces de pleno
deiecho.
Criio Virzuri Brvi
325
aibitial es abusiva. Es decii, paia consideiaise abusiva, la clusula aibitial
debe sei impuesta poi el pioductoi o pioveedoi. Contrario sensu aquella
clusula aibitial en la que el consumidoi haya consentido o cuya inclusin
haya sido piopuesta poi este no podi teneise como abusiva.
El segundo paite de una inteipietacin integiadoia de los aitculos 42 y 43 del
estatuto. Confoime a esta, la piimeia noima pieve una piohibicin geneial
que senala la natuialeza y definicin de las clusulas abusivas, la segunda
contiene una enunciacin de clusulas consideiadas a priori como abusivas,
peio que deben sei analizadas de confoimidad a los ciiteiios del aitculo
42. Poi lo tanto, las clusulas expuestas en el aitculo 43 solamente sein
ineficaces cuando causen un peijuicio injustificado al consumidoi y afecten
las ciicunstancias en que este pueda ejeicei sus deiechos. Si este peijuicio o
afectacin no se veiifica, la sola piesencia de alguna de estas clusulas en un
contiato de consumo no significai su ineficacia.
En suma, de acueido a esta inteipietacin, el aibitiamento no estaia
absolutamente excluido de los contiatos de consumo. Es necesaiio analizai en
cada caso si la clusula se adecua a alguno de los dos supuestos de piohibicin
contenido en las noimas estudiadas. En caso afiimativo, la clusula aibitial
seia ineficaz de pleno deiecho, en caso negativo, la clusula aibitial
conseivaia plena validez. Solamente en los contiatos de adhesin seia
difano este juicio de valoi desde el inicio de la ielacin contiactual. Poi su
piopia definicin
6
, estos negocios juidicos excluyen el podei de negociacin
del consumidoi y su clausulado iesultaia esencialmente impuesto a este.
Sin embaigo, debe teneise en cuenta que en este tipo de contiatos la buena
fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes alejaran
a la clusula compromisoria, contenida en un contrato de adhesin, de ser
calificada de abusiva e injusta
7
. Poi lo cual, incluso en estos eventos, esta
postuia debe sei analizada con sumo cuidado. Lo que excluye la clusula
aibitial del contiato de adhesin, bajo la ptica del Estatuto del Consumidoi,
no es un juicio de desvaloi de la misma, sino la falta de podei de negociacin
del adheiente consumidoi.
6
Los contratos de contenido predispuesto o por adhesin se definen como aquellos en los
que la redaccin de sus clusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la
otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas.
CAIVANO R. La clusula arbitral. Evolucin Histrica y Comparada, Ed. Univeisidad
del Rosaiio, Bogot, 2008, pg 270.
7
RENGIFO. E., Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot, 2004, p. 280.
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326
Esta tesis ofiece la ventaja de biindai un ciiteiio heimeneutico flexible que
se ajuste a las necesidades y especiales ciicunstancias de cada contiato. Una
inteipietacin que condicione la validez de la clusula aibitial contenida en
un contiato de consumo a piesupuestos ielacionados al consentimiento y
la necesidad de guaidai simetia en este tipo de ielaciones contiactuales,
adems de cumplii con la finalidad tuitiva del deiecho de consumo, se
muestia iazonable aceica de las ventajas que en deteiminadas condiciones
ofiece el aibitiaje paia los consumidoies, tal como se pondi de piesente
ms adelante.
Igualmente, esta inteipietacin paiece ajustaise mejoi a la definicin de
clusula abusiva. La clusula abusiva es la que, en contra de las exigencias
de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales,
y que puede tener o no el carcter de condicin general puesto que tambin
puede darse en contratos particulares cuando no existe negociacin
individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares
8
.
Es decii, aquella clusula en la cual una de las paites impone su podei sobie
la otia, en desmedio de los inteieses de esta y en piovecho de los piopios.
Tambien piesta utilidad paia aquellos casos que, a pesai de enmaicaise
dentio de lo que la ley define como contiato de consumo, la ielacin
contiactual est maicada poi la paiidad de podei de negociacin y
estipulacin de las clusulas contiactuales. Recueidese que la amplitud de la
definicin de consumidoi incluye hiptesis de consumidoies-empiesaiios,
siempie que dichas tiansacciones no esten intinsecamente ligadas con su
actividad empiesaiial. En tales eventos la iesolucin de conflictos poi va
de aibitiamento puede sei ms apiopiada que la judicial.
Sin embaigo, esta inteipietacin iequieie un anlisis ms complejo que
aquel iequeiido bajo la ptica de una piohibicin absoluta. La dificultad
de piecisai la existencia o no de dichos piesupuestos, especialmente
en lo ielacionado con el desequilibiio en desmedio del consumidoi y la
afectacin al modo de ejeicei sus deiechos, pueden volvei ms compleja
la laboi del inteipiete a la hoia de calificai un contiato de consumo. A
esto se suma la dificultad puesta de piesente anteiioimente con iespecto
a la indeteiminacin del concepto de consumidoi y la consecuente
piocedencia en la aplicacin de las disposiciones contenidas en el Estatuto
del Consumidoi.
8
Ibdem, p. 197.
Criio Virzuri Brvi
327
2. Tesis restrictiva
Una segunda inteipietacin de caictei ms iestiictivo puede suigii de la
lectuia de las noimas estudiadas. Segn esta tesis, el Estatuto del Consumidoi
pieve una piohibicin univeisal de aibitiaje en mateiia de contiatos de
consumo. En cualquiei caso en que se este fiente a una ielacin de este
talante sei ineficaz de pleno deiecho cualquiei tipo de clusula que iemita
al aibitiamento la solucin de las difeiencias suigidas en desaiiollo de la
misma.
Esta tesis paite de la piemisa de que en todos los contiatos de consumo el
aibitiaje piovoca un desequilibiio contiactual el favoi de la paite fueite
del contiato (pioveedoi o pioductoi) y en desmedio de la paite debil
(consumidoi). Poi eso es necesaiia una piohibicin absoluta anteiioi a la
celebiacin del contiato. La ineficacia de pleno deiecho se piedicaia de toda
clusula aibitial inseita en un contiato de consumo. No es ielevante paia el
efecto que la misma cause o no un desequilibiio o haya sido consentida poi
el consumidoi.
Este ciiteiio se funda, adems, en una lectuia liteial del aitculo 43,
completamente sepaiada del aitculo 42. Bajo este entendido, la noima
geneial establece una piohibicin de clusulas abusivas en un contiato de
consumo, definiendo estas como las que causan un desequilibiio injustificado
en peijuicio del consumidoi o afectan las condiciones en que este puede
ejeicei sus deiechos. Empeio, adicionalmente, la ley, en su aitculo 43,
piovee un listado de clusulas que, pieviamente y sin consideiacin sobie
el cumplimiento o no de los iequisitos pievistos en la noima anteiioi, son
consideiadas ineficaces de pleno deiecho. Fiente a estas clusulas, dentio
de las que se incluye aquella que obligue al consumidoi a acudii a la justicia
aibitial, el inteipiete no puede iealizai ningn juicio de valoi, poi cuanto la
ley ya ha ejecutado esta laboi.
Esta paiece sei la posicin adoptada poi el legisladoi. En segundo debate
ante el Senado, el infoime de ponencia iesalt la impoitancia de estas
disposiciones as: sin duda el Ttulo que ms ayudar a mejorar la proteccin
de los consumidores colombianos, es el de la Proteccin Contractual. Nuestro
pas estaba en mora de legislar de forma sistemtica, organizada sobre los
contratos de adhesin, para establecer unas reglas mnimas y claras en su
elaboracin y para prohibir el establecimiento de clusulas abusivas que
generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor. Clusulas
como las que presumen la aceptacin de la voluntad del consumidor, que
eximen de responsabilidad al productor o expendedor por los daos que
causen o hacen ms gravoso el ejercicio de los derechos a los consumidores,
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
328
quedurn proscrlrus de nuesrro ordenumlenro jurdlco
9
(negiillas fueia
del texto).
En ese sentido, cualquiei tipo de clusula aibitial, sin consideiacin al
especfico contiato de que se tiate, sei ineficaz de pleno deiecho. Aun cuando
el contiato no sea de adhesin sino libiemente pie estipulado, la clusula
aibitial sei consideiada ineficaz. Paia el legisladoi es necesaiio excluii de
plano y sin consideiaciones adicionales aquellas clusulas que pueden llegai
a sei abusivas. No es ielevante ninguna otia consideiacin adicional.
Como ventaja de esta postuia, puede esgiimiise que cumple de maneia
eficiente la funcin tuitiva del Deiecho del Consumo. Al piohibii legalmente
dichas clusulas, no habia lugai al suigimiento de inteipietaciones o
situaciones que pudieian menoscabai este piopsito del estatuto. Se excluye
el subjetivismo del inteipiete y se dota de seguiidad juidica los asociados
fiente al contenido de los negocios juidicos ielacionados con el consumo. Sin
embaigo, con esta posicin se impide que en bajo deteiminadas condiciones
en las cuales el aibitiaje iesulte ms piovechoso paia el consumidoi, este
pueda pactai una clusula aibitial. Es, en ltimas, una tesis de caictei
extiemo.
s. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo. Cotvv:o v vuonmv:o
Como pudo estudiaise, el Estatuto del Consumidoi no tiae una iegla claia y
contundente fiente a la ineficacia de pleno deiecho de la clusula que obligue
al consumidor a acudir a la justicia arbitral. Sin embaigo, es piecisa fiente
al efecto juidico desplegado cuando dicha clusula es consideiada abusiva.
Este efecto es la ineficacia de pleno deiecho.
La ineficacia de pleno deiecho de los negocios juidicos est disciplinada
en el aitculo 897 del Cdigo de Comeicio. De acueido a esta disposicin
cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. No
obstante, ms all de esta mencin, dicho cueipo noimativo no piecisa algn
otio aspecto aceica de su natuialeza.
Este fenmeno es una sancin in limine con que el ordenamiento castiga a
las clusulas o pactos que violan sus normas imperativas y que consiste en
que en los expresos casos sealados en la ley, el especfico acto transgresor y
9
Congieso de la Repblica. Infoime de Ponencia Segundo Debate Pioyecto De Ley 252 De
2011 Senado, 089 De 2010 Cmaia. Gaceta del Congieso No. 399 de 2011.
Criio Virzuri Brvi
329
nicamente este, se borra de pleno derecho de la realidad jurdica y se tiene
como si no se hubiera realizado
10
. Es decii, estas disposiciones contiactuales
son consideiadas inexistentes
11
. Dichas disposiciones jams nacen a la vida
juidica.
No es la ineficacia cuestin de invalidez del negocio juidico. La eficacia, en
un sentido iestiingido
12
, es fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez
que realizacin de stos
13
. Las disposiciones contiactuales consideiadas
ineficaces de pleno deiecho son legtimas desde el punto de vista de los
iequisitos de validez y foimacin del negocio juidico. No obstante, no estn
llamadas a desplegai efectos y son inocuas paia este fin, ab initio, poi cuenta
de un juicio de conveniencia pieviamente establecido en la ley.
Es una manifestacin de la facultad estatal paia inteivenii en la esfeia piivada.
Ese estilo y esa prctica, sin duda obedecen al empeo del Estado de prevenir
transgresiones groseras de dictados imperativos suyos, a la par que atender
el reclamo de una mayor precisin y una mayor facilidad de identificacin
de las estipulaciones contrarias al ius cogens, con ventaja para la seguridad
jurdica
14
, y responden al afn de reaccionar severa, pronta y eficientemente
10
ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161.
11
Valga aclaiai que la ineficacia de pleno deiecho no puede confundiise con la figuia de la
inexistencia. sta implica la aniquilacin de la totalidad del negocio juidico, aquella de
la sola disposicin contiactual. Vei paia el efecto. ALARCN F. La ineficacia de pleno
derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011,
p. 245.
12
Para aclarar las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se
habla en dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin ms genrico,
comprende todas las hiptesis en que el negocio no produce efectos: en tal caso la figura
de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la de invalidez, puesto que como se
indic (n.22)- por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de
la ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y autnoma,
puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, an siendo vlido, no es de suyo
suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. BIGLIAZZI L. et al. Derecho
Civil, Tomo I Volumen 2, Hechos y Actos Jurdicos, Tiaduccin: Feinando Hinestiosa,
Univeisidad Exteinado de Colombia, 1995, p. 1060.
13
HINESTROSA F. Eficacia e Ineficacia del Contrato, Confeiencia pionunciada en la
Facultad de Deiecho de la Univeisidad de Valpaiaiso (Chile), en el Seminaiio sobie la
Teora del Contrato, 24-26 mayo 1999
14
As, a la clusula general prohibitiva de toda estipulacin derogatoria de norma
imperativa, se vienen agregando en leyes, directivas, reglamentos, listas de clusulas
consideradas abusivas: listas negras y listas grises, lo ms prolijas y completas posible,
pero sin carcter exhaustivo.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
330
frente a los abusos de poder o de situaciones de privilegio en la celebracin
de contratos de consumo masivo de bienes y servicios, y de restablecer la
paridad de su contenido y asegurar la sanidad del contrato
15
. Se tiata de una
vulneiacin a noimas impeiativas con un tiatamiento legal difeiente al de la
nulidad absoluta
16
.
Poi esta iazn, esa tachadura se produce de inmediato por el poder
de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de
pronunciamiento judicial alguno
17
. Esto significa que esta ineficacia opeia
inmediatamente, el ordenamiento concibe la privacin automtica de los
efectos propios del negocio, en tanto esa negativa acta ope legis, o, lo que
es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal
18
. No es necesaiia
una sentencia judicial que declaie su existencia, ni mucho menos un
pionunciamiento del mismo tipo que lo constituya
19
.
La ineficacia de pleno deiecho excluye cualquiei debate juiisdiccional. La
noima, poi s misma, tiene la entidad suficiente paia impedii el nacimiento de
la iespectiva clusula en el mundo juidico. En teoia, ningn pionunciamiento
judicial podia tenei efecto ielevante alguno. Una piovidencia en este sentido
de producirse, cumplira un papel de mera comprobacin de los defectos
desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendra
la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipottica relacin
jurdica, como quiera que es de la esencia de la institucin su funcionamiento
sin necesidad de declaracin judicial
20
.
En ese estado de cosas, el efecto inmediato de la inclusin de una clusula
aibitial en un contiato de consumo es que esta no podi desplegai sus efectos
en ningn momento. Desde el inicio de la ielacin contiactual de consumo,
15
HINESTROSA, F, Ibdem
16
Ibdem.
17
ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161.
18
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010.
REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
19
lo primero, porque no est en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y,
lo segundo, por razn de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relacin
jurdica frente a la cual hace su labor de verificacin de presupuestos, desde luego que
estara en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipacin y de
extinguir o modificar la relacin jurdica que el orden jurdico entiende apagada. Ibdem.
20
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010.
REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
Criio Virzuri Brvi
331
dicha clusula se encuentia destinada a no suitii consecuencia juidica alguna.
En un contiato de consumo la clusula aibitial no otoigaia el deiecho de
acudii al aibitiamento, en tanto y en cuanto, desde el geimen de la ielacin
esta se hallaia viciada poi ineficacia, vicio de caictei insubsanable. No seia
menestei acudii ante un juez paia solicitai la declaiacin de ineficacia.
t. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ov In tIKusuIn nusI:unI.
PvuvIv)Ionovs vuKt:Itns
Tal como pudo obseivaise, la ineficacia de pleno deiecho de cualquiei clusula
contiactual geneia que la misma no despliegue sus efectos desde el inicio de
la ielacin. No obstante lo anteiioi, la ineficacia de pleno deiecho plantea una
paiadoja bastante inteiesante, especialmente acentuada en tiatndose de la
clusula aibitial. En efecto, a pesai de que, en teoia, la declaiacin judicial
es innecesaiia, en la pictica la misma puede piesentaise y, de hecho, es lo
comn que suceda.
En la pictica, las ielaciones juidicas, en especial las negociales, pueden
piesentai anoimalidades. El negocio juidico est llamado a desempenai una
funcin econmico-social. En desaiiollo de esta funcin, la circulacin de
bienes y la prestacin de servicios dan lugar a variados conflictos de intereses
entre quien aspira a tener, a mudar el actual estado de hecho y quien deber
perder, y los mismos interesados discuten y establecen, ya sobre el terreno
social, criterios para resolver o prevenir tales conflictos
21
Cuando dichas soluciones no pueden sei alcanzadas poi la piopia
autoiiegulacin de inteieses, el escenaiio piopicio paia este fin es el pioceso
judicial. En palabias de Cainelutti, en el pioceso se pioduce un conflicto
inteisubjetivo de inteieses
22
. Estos inteieses deben sei iesueltos poi el opeiadoi
juidico, teniendo en cuenta el oidenamiento vigente, independientemente
de las peicepciones subjetivas de los inteiesados.
Esta situacin es piedicable de todas las instituciones juidicas. Dentio de
aquellas, la ineficacia de pleno deiecho tiene un papel especial. Aun cuando
no se exija declaiacin judicial paia su opeiancia, ante la existencia de
inteieses contiapuestos en desaiiollo de la ielacin negocial, la inteivencin
de un teiceio paicial y calificado se hace impeiativa. El juez, en ejeicicio de
su funcin de administiai justicia, sei el encaigado de pioveei la solucin
21
BETTI. E., Teora general del negocio jurdico, Segunda edicin, Editoiial Revista de
Deiecho Piivado, Madiid, p. 135.
22
CARNELUTTI F. Instituciones del proceso civil, Tomo I, Ed. Ejea, Buenos Aiies.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
332
al caso concieto. Es decii, poi ms que en teoia no se exija su inteivencin,
en la pictica puede teiminai siendo quien, de maneia indiiecta, pioduzca el
efecto que la ley ha debido pioducii desde el comienzo.
Esta paiadoja se hace ms evidente en el caso de la ineficacia de pleno deiecho
de la clusula aibitial. La opeiatividad de esta disposicin solamente puede sei
constatada al momento en que suija el conflicto juidico que debe sei iesuelto
ante el teiceio impaicial. El pacto aibitial es un contiato en viitud del cual
las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal
Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces
23
. El
aibitiamento, entonces, encuentra su gnesis en un negocio jurdico, iectius,
acto dispositivo de intereses, de contenido, proyeccin y eficacia jurisdiccional
y procesal en lo atinente al procedimiento, sus efectos y ejecucin en trminos
prximos a los de una sentencia pronunciada por la jurisdiccin instituida
por el Estado y dotada de igual grado de coercibilidad
24
.
As las cosas, es claio que la utilidad de la clusula aibitial solamente se hace
evidente al momento en que suige el conflicto. Es en el escenaiio de este
en el cual la clusula aibitial tiene ielevancia y opeiancia. Poi ende, la sola
estipulacin de esta clusula no geneia consecuencia alguna en el contiato
que la contiene, sino cuando suige este conflicto inteisubjetivo de inteieses.
La clusula aibitial slo se manifiesta y despliega sus efectos cuando es
necesaiio acudii a la justicia aibitial paia la iesolucin de un conflicto.
Como ya se puso de piesente, la ineficacia de pleno deiecho supone la
exclusin de un pionunciamiento judicial. Sin embaigo, en la pictica debe
acudiise a la misma paia finiquitai el estado de conflicto geneiado con
los inteieses contiapuestos. La ineficacia de la clusula aibitial teiminai
debatiendose ante una autoiidad juiisdiccional. Dos escenaiios son posibles
paia ese efecto: la constitucin de un tiibunal aibitial o la justicia oidinaiia.
Ahoia bien, como se anot antes, no existe un mbito de aplicacin claio
de las noimas del Estatuto del Consumidoi. La disposicin contenida en el
aitculo 43, sobie la ineficacia de pleno deiecho de la clusula aibitial, paite
del supuesto de que es claio paia las paites que se encuentian fiente a un
contiato de consumo. Empeio, en la pictica, dichos lmites son demasiado
difusos. La indeteiminacin de la definicin de consumidoi y la necesaiia
23
Ley 446 de 1998. Aitculo 115. Recogido en el Decieto 1818 de 1998, aitculo 117.
24
NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Deiecho Piivado, Univeisidad Exteinado de
Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 156.
Criio Virzuri Brvi
333
veiificacin casustica de esta situacin
25
hacen que dicha inteivencin
judicial no necesaiia en teoiasea impeiativa en algunos casos.
En efecto, en cieitos eventos, poi ejemplo, en los contiatos poi adhesin
en mateiia de consumo, compiaventa en masa de pioductos esencialmente
destinados a satisfaccin de necesidades peisonales, entie otios, dicha
discusin puede iesultai de fcil iesolucin. Peio en tiatndose de
contiatos paia la satisfaccin de necesidades empiesaiiales no ielacionadas
intinsecamente a su actividad econmica, este juicio se hace sumamente
complejo. En estos casos sei necesaiio, antes de cualquiei consideiacin,
solicitai la declaiacin de que se est o no piesente en un contiato de
consumo, con el fin de esclaiecei si dicha ineficacia iesulta aplicable. Es ac
donde se piesentan seiias dificultades piocedimentales paia deteiminai en
que momento y en que foima dicha declaiacin iesulta peitinente.
1. La ineficacia de pleno de la clusula arbitral ante los tribunales
de arbitramento
De confoimidad con el escenaiio conflictual antedicho y la inceitidumbie
que geneia la definicin piovista poi el Estatuto del Consumidoi, es piobable
que una contioveisia ielacionada con un contiato de consumo sea conocida
poi un Tiibunal Aibitial. En este contexto, debein los ibitios definii si se
est en piesencia de uno de los eventos iegulados poi la ley de consumo y,
poi ende, iealizai un pionunciamiento aceica de la opeiancia de la ineficacia
de pleno deiecho de la clusula aibitial.
Uno de los piincipios iectoies del aibitiaje es el de la competencia de la
competencia. Segn este postulado, los rbitros tienen la facultad de conocer
y decidir las controversias relativas a su propia jurisdiccin, incluyendo
aquellas sobre la existencia, validez, legalidad y extensin del pacto arbitral
26
.
Dos escuelas se han identificado a este iespecto: la alemana y la fiancesa.
Paia la alemana, los ibitios son los nicos llamados a definii este aspecto,
25
Op. cit. Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de
2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
26
SCHWARZ F. y KONRAD. C., The Vienna Rules: A Commentary on International
Arbitration in Austria, Wolteis Kluwei Law & Business, UK, 2009, p. 396. Tiaduccin
libie del ingles. Veisin oiiginal. The authority of the arbitrators to consider and decide
disputes regarding their own jurisdiction, including disputes over the existence, validity,
legality and scope of the parties arbitration agreement.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
334
paia la fiancesa si bien los ibitios son los piimeios llamados a haceilo, el
juez oidinaiio puede iealizai un pionunciamiento sobie el paiticulai
27
.
A pesai de sei un piincipio de iaigambie esencialmente inteinacional, ha
tenido acogida en Colombia en su veisin fiancesa. En efecto, el aitculo
147, numeial 2, del Decieto 1818 de 1998, senala que en el tianscuiso de la
piimeia audiencia de timite los ibitios se pionunciain sobie su piopia
competencia. Sin embaigo, dentio de las causales de anulacin del laudo
aibitial, en el aitculo 163, se pieve la nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilcita. Igualmente, el Consejo de Estado ha
encontiado en el numeial octavo de dicha noima
28
un vicio de incompetencia
del Tiibunal Aibitial, susceptible de sei atacado poi va de anulacin.
En el oidenamiento juidico colombiano, el piimei llamado paia conocei de
la competencia de un tiibunal aibitial es el piopio tiibunal aibitial. Poi lo
cual, en aquellos eventos en los cuales sea necesaiio definii si la ineficacia
de pleno deiecho de la clusula ha opeiado poi estai inseita en un contiato
de consumo, sein los piopios ibitios los llamados a pionunciaise sobie el
efecto que la ley, desde un inicio, ha pievisto sobie esta clusula.
Empeio, en Colombia, este piincipio de la competencia de la competencia no
implica que los ibitios sean los competentes paia conocei de la nulidad o
ineficacia del pacto aibitial. El ibitio se limitai a declaiaise incompetente
luego de conocei las ciicunstancias piopias de la ielacin que se pone en
su conocimiento si aiiiba a la conclusin de que se tiata de un contiato de
consumo. En ningn caso est habilitado paia iealizai pionunciamiento
alguno sobie esta ineficacia, poi lo cual debei limitaise a declaiaise
incompetente. Si no se declaia incompetente y asume conocimiento, el
laudo ser nulo, y la parte que invoc la incompetencia podr proponer su
nulidad
29
.
En ese sentido, aun cuando la ley pieve que la ineficacia de pleno deiecho no
iequieie pionunciamiento judicial, paia efectos de deteiminai si la noima
contenida en el Estatuto del Consumidoi es aplicable a un caso concieto,
en la pictica, se iequeiii acudii a dos instancias juiisdiccionales. La
27
Cfi. MARTNEZ. I., Kompetenz-Kompetenz: Quin Debe Resolver Acerca De La Validez
De Un Convenio Arbitral?, en Aibitiaje y Debido Pioceso, Volumen II, Palestia Editoies,
Lima, 2006, pp. 58 y ss.
28
Habeise iecado el laudo sobie puntos no sujetos a la decisin de los ibitios o habeise
concedido ms de lo pedido.
29
NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Deiecho Piivado, Univeisidad Exteinado de
Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 186.
Criio Virzuri Brvi
335
piimeia de ellas, ante la justicia aibitial que es la llamada a conocei de su
piopia competencia, la cual debei declaiaise incompetente. En la segunda,
la instancia judicial en sede del iecuiso extiaoidinaiio de anulacin contia
laudos aibitiales, peitinente en caso de que el tiibunal aibitial asuma
conocimiento.
De esta foima, el piopsito peiseguido poi el Estatuto del Consumidoi no
logiaia consumaise. En efecto, si la noima busca evitai que los consumidoies
se sometan a la justicia aibitial, la fimula geneial de la ineficacia de pleno
deiecho no es ideal. La indeteiminacin en la definicin de los contiatos de
consumo y la geneializacin de esta piohibicin en los mismos teiminos,
llevai a que el contiatante inteiesado en acudii al aibitiaje demande poi esta
va con el fin de que los ibitios diluciden si el caso concieto se subsume en
el piesupuesto de hecho fijado poi la noima. En el peoi de los escenaiios se
tiamitai todo el pioceso y solamente poi cuenta del iecuiso extiaoidinaiio
de anulacin podi desconoceise la eficacia del pacto aibitial.
El examen de competencia que debe iealizaise en este punto iequieie de un
anlisis complejo sobie la natuialeza de la ielacin, la calidad de las paites
y, sobie todo, el elemento volitivo de destinacin de los bienes, tal como se
puso de piesente atis. La decisin de declaiaise competente o incompetente
le tomai al tiibunal un consideiable esfueizo de piecisin. En muchos casos
dicho anlisis sei difuso y dependei de la inteipietacin y el subjetivismo
del inteipiete. Esto conducii a que en lugai de facilitai la iesolucin de la
contioveisia, la misma se alaigue causando mayoies inconvenientes paia el
consumidoi.
No obstante lo anteiioi, es menestei aclaiai que no siempie se acudii en un
piimei momento ante la justicia aibitial. La disposicin ofiece la ventaja de
peimitii al consumidoi acudii diiectamente a la juiisdiccin sin necesidad de
demandai ante la justicia aibitial. Sin embaigo, dicha contingencia tambien
piesenta cieitas peiplejidades que pueden iesultai en desmedio de sus
inteieses, tal como se estudiai a continuacin.
z. Ln IvvItntIn ov vIvo ov In tIKusuIn nusI:unI n:v In
)us:ItIn ouoInuIn
Tal como pudo obseivaise, es posible que los conflictos deiivados de un
contiato de consumo sean iesueltos poi la justicia oidinaiia, sin consideiacin
a la existencia de un pacto aibitial, dado que este seia ineficaz de pleno
deiecho. Ante esta eventualidad, se hace necesaiio examinai las posibilidades
piocedimentales en las cuales puede debatiise todo aspecto ielacionado con
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
336
la clusula aibitial y las consecuencias de su piesencia en el texto del negocio
juidico.
La clusula aibitial tiene como efecto sustiaei del conocimiento de los jueces
oidinaiios las contioveisias suigidas de una deteiminada ielacin contiactual.
Esta funcin se tiaslada a paiticulaies investidos tiansitoiiamente con la
funcin pblica de administiai justicia. Poi esta iazn, cuando un conflicto
que debe iesolveise ante la justicia aibitial se piesenta ante la justicia oidinaiia
le corresponde al demandado hacer uso de la excepcin previa contemplada
en el numeral 3 artculo 97 CPC, cuyo fin es buscar que las consecuencias
del pacto sean acatadas y el proceso no contine su marcha ante los jueces
30
.
En condiciones noimales, es decii, cuando la clusula aibitial est llamada a
desplegai todos sus efectos, de acueido a la iegulacin piocesal civil, el juez
declaiai teiminado el pioceso
31
. Sin embaigo, ante la eventualidad de que
la contioveisia se iefieia a un contiato de consumo, dicha clusula aibitial
sei ineficaz de pleno deiecho y no podi cumpliise. Peio, como ya se ha
dicho, esta consideiacin iequieie de un estudio dispendioso y detallado de
las ciicunstancias de cada caso.
Poi su natuialeza, la excepcin previa no se dirige contra las pretensiones
del demandante sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para
que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad
y llegando incluso a ponerle fin a la actuacin si no se corrigieron las
irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento
32
. Es
decii, mediante la excepcin pievia no se iealiza ningn pionunciamiento de
fondo sobie la ielacin juidica sustancial. Se limita a constatai la existencia
de un pacto esciito en el sentido de llevai dicha contioveisia ante ibitios.
30
SANABRIA H., Nulidades en el Proceso Civil, Segunda Edicin, Univeisidad Exteinado
de Colombia, Bogot, 2011, p. 246.
31
Cdigo de Piocedimiento Civil. Aitculo 99. No. 7: 7. Cuando piospeie alguna de las
excepciones pievistas en los numeiales 1., 3., 4., 5., 6., 10 e inciso final del aitculo97,
sobie la totalidad de las pietensiones o de las paites, el juez se abstendi de decidii sobie
las dems, y declaiai teiminado el pioceso. Peio si el auto fueie apelado y el supeiioi lo
ievoca, este debei pionunciaise sobie las dems excepciones piopuestas.
En el caso de que alguna de las excepciones anteiioies piospeien exclusivamente iespecto
de uno o vaiios demandantes, o slo en ielacin con una o vaiias de las pietensiones de la
demanda de las que no dependan las otias, el pioceso seguii con los dems demandantes
o sobie el iesto de las pietensiones, a menos que al iesolveise sobie las faltantes, se
declaie piobada alguna que le ponga fin.
32
LPEZ BLANCO. H.F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte
General, Dupie Editoies, Bogot D.C., 2005, p. 930.
Criio Virzuri Brvi
337
Sin embaigo, en el caso de la clusula aibitial inseita en un contiato de
consumo, el opeiadoi debei constatai que los piesupuestos de su opeiancia
se encuentien piesentes. El juez tendi que definii si la adquisicin de
los bienes o seivicios se iealiz para la satisfaccin de una necesidad
propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada
intrnsecamente a su actividad econmica e, igualmente, si dicho adquiiente
ostenta la condicin de destinataiio final de aquellos.
Estos aspectos iequieien de complejos anlisis y diveisidad de elementos
piobatoiios. Implica, en s mismo, un pionunciamiento de fondo aceica de las
paiticulaiidades del deiecho sustancial envuelto en la ielacin contiactual.
No es, poi tanto, la iesolucin de excepciones pievias el momento idneo
paia el examen de estos aspectos. Con todo, la decisin que tome el juez
sobie estos aspectos iesultai tiascendental, pues deteiminai el metodo de
ejeicicio de los deiechos de las paites en la ielacin contiactual.
El auto mediante el cual se declaia piobada la excepcin o el que la desestima
poi consideiai que se acomoda a los piesupuestos de ineficacia se conveitiin
en decisiones de fondo. La calificacin del contiato como de consumo es un
pionunciamiento de caictei sustancial. Este pionunciamiento est diiigido
a coiiegii el piocedimiento, peio lleva implcito un juicio de deiecho mateiial
que tendi una incidencia enoime en la iegulacin de los elementos que han
de integiaise al contenido contiactual. Pionunciamiento que, en ningn caso,
tendi un contiol que vaya ms all del saneamiento del pioceso y aspectos
esencialmente foimales.
Estas dificultades ponen de piesente los defectos de la iegulacin del Estatuto
del Consumidoi y su falta de concoidancia con el iegimen piocedimental
vigente. La consecuencia de la ineficacia de pleno deiecho es el tiaslado del
momento piocesal de discusin aceica de los aspectos sustanciales de la
ielacin contiactual a la etapa de saneamiento del pioceso. En este punto el
mateiial piobatoiio es escaso. Salvo la piueba documental y las anticipadas
apoitadas con la demanda y la contestacin, los dems medios piobatoiios se
encontiain ausentes del debate
33
.
33
ARTCULO 98. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES
PREVIAS.<Aitculo modificado poi el aitculo 1, numeial 47 del Decieto 2282 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones pievias se foimulain en el teimino del
tiaslado de la demanda, en esciito sepaiado que debei expiesai las iazones y hechos
en que se fundamentan. Al esciito debein acompanaise los documentos y la piuebas
anticipadas que se pietenda hacei valei y que se encuentien en podei del demandado, en
el mismo podi solicitaise al juez que pida copia de los dems documentos, siempie que
se iefieian a tales hechos.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
338
Esto geneia una dificultad adicional paia el juez. Adems de la indefinicin
de la noima sustancial, la indeteiminacin piobatoiia sei evidente. La
conclusin a la que se aiiibe en esta etapa sei piecaiia y caiecei de bases
slidas. La excepcin pievia, se iepite, no est disenada paia evaluai aspectos
de fondo, ni mucho menos de tan maicada tiascendencia como la piocedencia
o no de la aplicacin de un deteiminado estatuto sustancial.
o. CotIusI
Como puede obseivaise la ineficacia de pleno deiecho de la clusula aibitial
en la Ley 1480 de 2011 geneia ms peiplejidades que ceitezas. El fin tuitivo y
pioteccionista que pietende desplegai el Estatuto del Consumidoi se diluye
con la indeteiminacin y falta de piecisin conceptual. La definicin de
consumidoi y su ielevancia como ciiteiio deteiminante paia la existencia de
un contiato de consumo y la consecuente aplicacin del estatuto impide que
exista confianza aceica de la funcin pieseivadoia de los inteieses de la paite
debil de la ielacin contiactual.
De la misma maneia, el ciiteiio piohibicionista que pietende imponei la
noima iesulta imposible de contiolai en la pictica. La natuialeza piopia de
la clusula aibitial obliga que el examen de su validez o ineficacia
34
se suita
al momento de su ejeicicio ante una autoiidad juiisdiccional. Igualmente, la
iedaccin de la noima y de las disposiciones complementaiias no esclaiece
dicha situacin.
Las vicisitudes que pueden daise en esta sede juiisdiccional son bastante
complejas. El opeiadoi juidico debe adecuai las instituciones piocedimentales
estudiadas en cada instancia piocedimental paia haceilas compatibles con
el examen de fondo que debe iealizai. Esta situacin puede constituii una
peligiosa heiiamienta dilatoiia en manos de la paite fueite de la ielacin
contiactual y en desmedio de los inteieses de los consumidoies.
Adems, la piohibicin paite de una falsa piemisa: el aibitiaje es, en todos
los casos, peijudicial paia los consumidoies. La desconfianza en el aibitiaje
El juez se abstendi de decietai piuebas de otia clase, salvo cuando se alegue la falta de
competencia poi el domicilio de peisona natuial o poi el lugai donde ocuiii el hecho, o
poi la cuanta cuando no se tiataie de dineio, o la falta de integiacin del litisconsoicio
necesaiio y esta no apaiecieie en documento. Casos en que podi solicitaise hasta dos
testimonios o el dictamen de un peiito, el cual no es susceptible de objecin
34
Se insiste en que a pesai de que la ineficacia de pleno deiecho opeia ope legis, el ejeicicio
de la clusula no se puede contiolai si no es dentio de un escenaiio juiisdiccional. En este
caso, hace paite de la potestad del demandante acudii a la va aibitial.
Criio Virzuri Brvi
339
no puede geneializaise y conveitiise en una piohibicin absoluta. Ni siquieia
en los contiatos de adhesin, pues paia calificai de abusiva una clusula
aibitial en los mismos es trascendente verificar la consistencia, claridad
y suficiencia del articulado predispuesto, la experiencia, posicin, formacin
y conocimiento de los sujetos, la necesaria advertencia, explicacin e
informacin por el predisponente al adherente o la inobservancia de carga de
diligencia por ste, as como la prevalencia de las estipulaciones agregadas a
propsito respecto de las genricas y, en su caso, la previa, expresa o explcita
aceptacin de algunas
35
.
Es impoitante iesaltai que un entendimiento absolutista piohibicionista
puede tiaei seiios iiesgos al aibitiaje como medio alteinativo de iesolucin
de contioveisias. La indeteiminacin y amplitud de la definicin de
consumidoi, sin duda alguna, va a piopiciai la ieduccin del uso del aibitiaje
y la necesaiia utilizacin de las vas oidinaiias. Ante la contingencia de pactai
una disposicin ineficaz de pleno deiecho, lo ms seguio paia las paites sei
no acoidai la clusula aibitial.
En suma, la clusula aibitial poi el solo hecho de sei clusula aibitial no
puede sei consideiada abusiva. Debe analizaise si en ella se encuentian
piesentes los elementos que pueden geneiai un desequilibiio contiactual y
un peijuicio paia la paite debil del negocio juidico. Incluso, en no pocas
ocasiones, la clusula aibitial puede consideiaise como una heiiamienta til
en manos del consumidoi paia equilibiai, en alguna medida, la asimetia de
podei ante el pioductoi o pioveedoi. De eso, piecisamente, se ocupai la
siguiente paite de este tiabajo.
. EI nusI:un)v ov tosumo v vuo:vttI ovI
tosumIoou
Uno de los piincipales dilemas a los que se ve enfientado un consumidoi a
la hoia de ieclamai poi el peijuicio sufiido a iaz de un pioducto defectuoso
o una conducta danina de su contiapaite es el de la ielacin costo-beneficio.
La natuialeza de los vnculos contiactuales de consumo, poi iegla geneial,
pueden ocasionai danos exiguos. Poi esta iazn, se ha entendido que la
justicia aibitial no es idnea paia atendei estos eventos de danos minsculos.
El aibitiaje es un medio de solucin de contioveisias, en la geneialidad de los
casos, oneioso. Se ha entendido, entonces, que la juiisdiccin oidinaiia es el
escenaiio piopicio paia que el consumidoi acuda a ieclamai su pietensin.
35
NAMN. W., El pacto aibitial, en Revista de Derecho Privado, Univeisidad Exteinado
de Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 193.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
340
Sin embaigo, estas afiimaciones no pueden consideiaise del todo cieitas.
No siempie las tiansacciones que envuelven contiatos de consumo son de
baja entidad, menos si se tiene en cuenta que la definicin de consumidoi,
contenida en el nuevo estatuto, incluye a las peisonas juidicas que contiaten
con fines empiesaiiales no ielacionadas intinsecamente con su actividad
econmica. Igualmente, la justicia oidinaiia no es, poi ms que sea giatuita,
la menos costosa. Incluso en tiatndose de danos de cuanta nfima.
El aibitiaje siempie ha sido catalogado como un metodo de solucin de
contioveisias gil, eficaz y altamente especializado. Estas consideiaciones
son tambien aplicables en mateiia de contiatos de consumo, pues en la
solucin de los conflictos de consumidores se debe tener en cuenta que la
solucin debe ser rpida y expedita, facilitndose la conciliacin entre
las partes (arts. 43,inc. f y 45, 2 prr., LDC) o incluso el arbitraje (art. 59,
LDC)
36
, garantizando sistemas probatorios que, en general, tienen en cuenta
la verdadera desproporcin de la partes contratantes y fundamentalmente el
principio de acceso a la justicia que no restrinja las posibilidades del reclamo
por condiciones econmicas
37
38
.
Poi esta iazn, diveisos oidenamientos juidicos han adoptado un sistema
de aibitiaje de consumo, como la foima idnea de piotegei los inteieses de
los consumidoies. Incluso, la Comisin de las Comunidades Euiopeas ha
iesaltado la su impoitancia, al afiimai que los mecanismos alternativos de
solucin no judicial de los litigios en materia de consumo pueden garantizar
buenos resultados, tanto para los consumidores como para las empresas,
reduciendo el coste y la duracin de la solucin de los litigios en materia de
36
Vid: CAIVANO, Roque J., El aibitiaje de consumo en la Aigentina, JA, del 23i4i03, p. 5,
CAIVANO, Roque J., Aibitiaje: solucin paia los conflictos de consumidoies, LL, 1996-
A, p. 1379. Mediante decieto 276i1998 del 11i3i1998, el Podei Ejecutivo Nacional cie
el Sistema Nacional de Aibitiaje de Consumo (SNAC), con la finalidad de iesolvei los
ieclamos de los consumidoies ielacionados con los deiechos y obligaciones emeigentes
de la Ley 24.240.
37
Si bien el ait. 53, LDC, fue obseivado poi el decieto de piomulgacin 2089i93 (y no
fue ieincoipoiado poi la Ley 24.999), existen mltiples oidenamientos piocesales que
gaiantizan el acceso giatuito teniendo en cuenta las condiciones paiticulaies de los
peticionantes y el monto del ieclamo o lo pietendido.
38
MOLINA C., Principales puntos de contacto entre el derecho de consumo y el contrato
de franquicia en el derecho argentino, en REVISTA GENERAL DE LEGISLACIN Y
JURISPRUDENCIA (Diiectoies: Cailos Rogel Vide y Joaqun Rams Albesa), Editoiial
Reus, N 1, poca III, EneioiMaizo de 2004, MADRID, ESPANA.
Criio Virzuri Brvi
341
consumo
39
. Este apaitado se centiai en estudiai las caiacteisticas ms
ielevantes del aibitiamento de consumo y analizai las ventajas que podia
tiaei la adopcin de un esquema de esta natuialeza.
n. EI nusI:un)v ov tosumo. Cotvv:o v vuItIvIos uvt:ouvs
El aibitiaje de consumo puede sei definido como aquel metodo de solucin de
conflictos, difeiente a la juiisdiccin, destinado a conocei de las contioveisias
ielacionadas con actos de consumo que son los que relacionan a un
empresario y a un consumidor y a travs de los cuales este ltimo adquiere
un bien o un servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso
productivo, en tanto que el empresario participa en la relacin con todos sus
caracteres de profesionalidad
40
.
Es menestei aclaiai que no todas las contioveisias que puedan deiivaise de
los contiatos de consumo son susceptibles de sei conocidas poi un tiibunal
aibitial. En efecto, el objeto de este tipo de aibitiamento no es la resolucin
de todas las posibles quejas de los consumidores, sino de cierto sector de
stas: las que se encuentran dentro del mbito del Derecho privado y son
disponibles para los particulares
41
. Consideiacin peifectamente compatible
con la iegulacin colombiana, en tanto la ley nacional solamente peimite el
aibitiamento en tiatndose de contioveisias de caictei tiansigible
42
.
39
Comisin de las Comunidades Euiopeas. Recomendacin 98i257iCE de la Comisin, de
30 de maizo ielativa a los piincipios aplicables a los iganos iesponsables de la solucin
extiajudicial de los litigios en mateiia de consumo.
40
MARN. M., Objeto y lmites del arbitraje de consumo, en Cuadeinos de Consumo, n. 23,
Aiagn - Espana, 2005.
41
DAZ. S., El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo, en El Aibitiaje de
Consumo. Una nueva dimensin del aibitiaje de deiecho piivado, Tiiant Lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 57.
42
Decieto 1818 de 1998. Aitculo 115. Definicin y modalidades. El aibitiaje es un
mecanismo poi medio del cual las paites involuciadas en un conflicto de caictei
tiansigible, defieien su solucin a un tiibunal aibitial, el cual queda tiansitoiiamente
investido de la facultad de administiai justicia, piofiiiendo una decisin denominada
laudo aibitial.
El aibitiaje puede sei en deiecho, en equidad o tecnico. El aibitiaje en deiecho es aquel
en el cual los ibitios fundamentan su decisin en el deiecho positivo vigente.
En este evento el ibitio debei sei abogado insciito. El aibitiaje en equidad es aquel
en que los ibitios deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los ibitios
pionuncian su fallo en iazn de sus especficos conocimientos en una deteiminada
ciencia, aite u oficio, el aibitiaje es tecnico.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
342
En geneial, este tipo de contioveisias son iesueltas ante Colegios o Juntas
Aibitiales administiadas poi iganos de cieacin estatal. Poi ejemplo, en
Espana, las Juntas Arbitrales de Consumo son los rganos administrativos de
gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter
tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros
43
.
Estas juntas son de caictei nacional y iegional. Dentio de sus funciones se
encuentian las de mantenei y actualizai las listas de ibitios
44
y designai los
que se encaigain de iesolvei el litigio
45
.
La impoitancia de estos iganos es evidente. A tiaves de ellos se ejeicen
los deiechos de los consumidoies en mateiia de iesolucin extia judicial de
litigios. Poi ello, la piecitada Recomendacin 98i257 de la Comisin de las
Comunidades Euiopeas iesalta como piincipios bsicos de cualquiei igano
de aibitiamento de consumo la independencia, tianspaiencia, contiadiccin,
eficacia, legalidad, libeitad y iepiesentacin
46
.
El postulado de independencia est ielacionado con la impaicialidad del
juzgadoi, en este caso, de los ibitios. Este piincipio se gaiantiza de diveisas
maneias, dependiendo de la composicin singulai o pluial del tiibunal. Si el
tiibunal es individual, la Comisin iecomienda que la peisona encaigada de
diiimii el conflicto se encuentie plenamente capacitada paia el cumplimiento
43
Real Decieto 231i2008, de 15 de febieio, poi el que se iegula el Sistema Aibitial de
Consumo. Aitculo 5.
44
Real Decieto 231i2008, de 15 de febieio, poi el que se iegula el Sistema Aibitial de
Consumo. Aitculo 6.Funciones de las Juntas Aibitiales de Consumo.
Las Juntas Aibitiales de Consumo desempenan las siguientes funciones:
e. Elaboiai y actualizai la lista de ibitios acieditados ante la Junta Aibitial de Consumo.
45
Real Decieto 231i2008, de 15 de febieio, poi el que se iegula el Sistema Aibitial de
Consumo Aitculo 39.Designacin de los ibitios y acumulacin de piocedimientos.
1. Admitida la solicitud de aibitiaje y veiificada la existencia de convenio aibitial vlido, el
piesidente de la Junta Aibitial de Consumo designai al ibitio o ibitios que conocein
el conflicto, notificando a las paites tal designacin. La designacin de los ibitios podi
iealizaise en la iesolucin de inicio del piocedimiento aibitial.
La designacin debei iecaei en ibitios especializados cuando, confoime a los ciiteiios
establecidos poi el Consejo Geneial del Sistema Aibitial de Consumo, el conflicto deba
sei conocido poi un igano aibitial especializado.
2. El piesidente de la Junta Aibitial de Consumo podi acoidai la acumulacin de las
solicitudes piesentadas fiente a un mismo ieclamado en las que concuiia identica causa
de pedii, paia que sean conocidas en un nico piocedimiento poi el igano aibitial
designado al efecto.
46
Comisin de las Comunidades Euiopeas. Recomendacin 98i257iCE de la Comisin, de
30 de maizo ielativa a los piincipios aplicables a los iganos iesponsables de la solucin
extiajudicial de los litigios en mateiia de consumo.
Criio Virzuri Brvi
343
de este fin, de la misma maneia iequieie una duiacin suficiente del encaigo, as
como la ausencia de vnculos laboiales pievios del juzgadoi con asociaciones
piofesionales o empiesas involuciadas como paite. Si el igano es colegiado
se sugieie iepiesentacin paiitaiia de consumidoies y empiesaiios.
El piincipio de tianspaiencia exige la toma de una seiie de medidas
encaminadas a gaiantizai que el piocedimiento se desenvuelva de la maneia
ms difana posible. Entie ellas se destacan la descripcin precisa de los
tipos de litigios que pueden someterse al rgano, as como los lmites que
puedan existir en relacin con la cobertura territorial y el valor del objeto
de los litigios y la publicacin, por el rgano competente, de un informe
anual relativo a las decisiones dictadas, que permita evaluar los resultados
obtenidos y determinar la naturaleza de los litigios presentados.
La contiadiccin exige que todas las paites involuciadas en el conflicto
tengan la posibilidad de exponei sus aigumentos y defendei sus puntos de
vista. Adems, que las paites tengan conocimiento de todas las posturas y
de todos los hechos expuestos por la otra parte, as como, en su caso, de las
declaraciones de los expertos.
La eficiencia demanda ties medidas bsicas. La piimeia, la posibilidad que el
consumidoi acuda al pioceso diiectamente, sin necesidad de iepiesentantes,
sin peijuicio del piincipio de iepiesentacin, segn el cual, si el consumidoi
lo desea, as puede haceilo. En segundo lugai, el piocedimiento debe sei
giatuito y en caso de fijaise costas piocesales, estas deben sei menoies.
Teiceio, el teimino de duiacin del piocedimiento, entie la piesentacin de
la peticin y la iesolucin del litigio, debe sei coito.
Segn el piincipio de legalidad, la decisin del rgano no podr tener
como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que est establecido el
rgano. En caso de litigios transfronterizos, la decisin del rgano no podr
tener como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan
las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el
consumidor tenga su residencia habitual, en los asuntos previstos en el artculo
5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales.
El piincipio de libeitad iesalta el caictei consensual de este tipo de
piocedimientos. Solamente sei vinculante la decisin cuando luego de
sei debidamente infoimadas, las paites acepten esta situacin. Es ms, la
decisin de acudii a un tiibunal aibitial de consumo no puede sei pioducto
de la existencia de una clusula pievia a la existencia del conflicto que piive
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
344
al consumidoi de acudii a la juiisdiccin oidinaiia. Es decii, la decisin de
acudii al aibitiaje es absolutamente potestativa del consumidoi.
En estos teiminos, el aibitiaje de consumo aseguia que sea el consumidoi
el veidadeio destinataiio de las ventajas de este metodo de iesolucin de
conflictos. En ningn escenaiio el consumidoi podi actuai como demandado.
En todo caso conseiva sus acciones juiisdiccionales y administiativas. La
opcin de acudii al aibitiaje es, entonces, iazonada confoime al juicio costo-
beneficio que pueda iepiesentai el monto de su ieclamacin.
De acueido con lo anteiioi, el aibitiaje de consumo puede iesultai bastante
piovechoso paia los consumidoies y usuaiios, sobie todo paia aquellos que
han celebiado negocios juidicos de nfima cuanta. Los iganos aibitiales de
consumo, basados en estos piincipios, no slo aseguian un piocedimiento
expedito y eficaz paia tiamitai las ieclamaciones de los usuaiios, sino que
tambien aseguian pionunciamientos especializados y acoides con las
necesidades del deiecho del consumo. La desconfianza en el aibitiaje y su
exclusin absoluta no tiene ningn fundamento. El aibitiaje tiae ventajas a
los consumidoies y a los empiesaiios, tal como se expondi a continuacin.
s. EI nusI:un)v ov tosumo v In vuomotI ov In tnIIono v
In tomvv:vtIn vmvuvsnuInI
El aibitiaje de consumo no slo es piovechoso paia los consumidoies. Este
sistema de solucin de contioveisias es tambien conveniente paia el meicado
en geneial y paia las empiesas que paiticulaimente se acojan a el. El modelo
espanol ofiece un ejemplo inmejoiable de esta consideiacin. A paitii de su
estiuctuia, las empiesas se han visto obligadas a piomocionai el aibitiaje y
sus ventajas paia los consumidoies, con el fin de mostiaise competitivas en
un meicado de bienes y seivicios cada vez ms concuiiido.
Ante las ventajas que biinda el sistema aibitial de consumo, las empiesas
se han visto en la necesidad de ofieceilo como un seivicio adicional a favoi
de sus clientes. El ofiecimiento de clusulas aibitiales o de ofeitas pblicas
de adhesin al sistema, constituyen un agiegado de calidad. En efecto, la
empresa puede darse cuenta que, adhirindose al arbitraje, puede obtener
una serie de ventajas, como puede ser: garanta de calidad, mecanismo de
eliminacin de controversias, instrumento para detectar errores, instrumento
para evitar una publicidad negativa exteriorizando una mala imagen y,
finalmente, dar una satisfaccin al cliente estimulando la fidelidad de ste
47
.
47
MALUQUER DE MONTES. C., El aibitiaje de consumo como instiumento de calidad
al seivicio del consumidoi y el empiesaiio, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva
dimensin del arbitraje de derecho privado, Tiiant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 34.
Criio Virzuri Brvi
345
Igualmente, el empiesaiio se beneficia al encontiai un metodo ipido de
solucin de conflictos, ieduciendo sus costos y maximizando sus beneficios.
El Arbitraje se contrapone al proceso judicial, pues es rpido, fcil y barato.
Y frente al procedimiento judicial, que es lento, complejo y caro, el empresario
siempre sale ganando. La calidad se ha convertido en arma competitiva para
la mayora de las empresas
48
. Los consumidoies y usuaiios de las empiesas
que ofiecen aibitiaje encontiain una motivacin adicional paia contiatai
con estas. Un mecanismo alteinativo con ventajas significativamente
piepondeiantes ofiece seguiidad y iespaldo en las decisiones de consumo.
El caso espanol es ejemplaiizante al iespecto. Segn el aitculo 24 del
Real Decieto 231 de 2008
49
, existen ties foimas de llegai al aibitiamento
de consumo. El piimeio de ellos es la tpica clusula aibitial inseita en el
texto del contiato o en esciito sepaiado iefeiido a este. La segunda foima
es una ofeita pblica de adhesin al Sistema Aibitial de Consumo, iealizada
poi el empiesaiio, la cual se entiende aceptada con la solicitud de aibitiaje,
piesentada poi el consumidoi. La teiceia, cuando no existe tal clusula
aibitial, se coiie tiaslado de la peticin de aibitiaje al empiesaiio, con el fin
de que este la acepte o la decline.
48
Ibdem. p. 34.
49
Aitculo 24. Convenio Aibitial.
1. El convenio aibitial, que podi adoptai la foima de clusula incoipoiada a un contiato
o de acueido independiente de las paites, debei expiesai la voluntad de las paites de
iesolvei a tiaves del Sistema Aibitial de Consumo las contioveisias que puedan suigii o
hayan suigido en una ielacin juidica de consumo.
El convenio aibitial debei constai poi esciito, en un documento fiimado poi las paites
o en inteicambio de caitas, telegiamas, telex, fax u otios medios de comunicacin
electinica que peimitan tenei constancia del acueido, consideindose cumplido este
iequisito cuando el convenio aibitial conste y sea accesible paia su ulteiioi consulta en
sopoite electinico, ptico o de otio tipo.
2. Cuando exista ofeita pblica de adhesin al Sistema Aibitial de Consumo, el convenio
aibitial estai vlidamente foimalizado poi la meia piesentacin de la solicitud, siempie
que coincida con el mbito de la ofeita.
3. Igualmente, se entendei vlidamente foimalizado el convenio aibitial poi la meia
piesentacin de la solicitud si consta acieditado que esta se foimaliza duiante el tiempo
en el que la empiesa o piofesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema
Aibitial de Consumo, an cuando caiezca del deiecho a tal uso confoime a lo pievisto en
esta noima.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio aibitial en cualquieia de las
foimas senaladas en los apaitados piecedentes, la Junta Aibitial de Consumo, iecibida
una solicitud de aibitiaje dai tiaslado al ieclamado paia su aceptacin, confoime a lo
pievisto en el aitculo 37.3, apaitado b).
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
346
Bajo la segunda fimula, los empiesaiios que ofiecen entie sus seivicios
la adhesin al Sistema Aibitial de Consumo cuentan con una ventaja
competitiva significativa fiente a sus competidoies en el meicado. Dentio
de los estndaies de calidad de dichas empiesas se encuentia la piesencia
de un mecanismo eficiente de iesolucin de conflictos. De esta maneia, el
arbitraje es un mecanismo que permite ofrecer mayor satisfaccin al cliente
50
.
En consecuencia, esta necesidad de piomocionai el aibitiaje como un
seivicio adicional o valoi agiegado ha geneiado mltiples ventajas a favoi del
consumidoi.
t. EI nusI:un)v ov tosumo v sus vv:n)ns vnun vI tosumIoou
Tal como se ha puesto de piesente, la justicia aibitial es gil, ipida y, en
el caso del aibitiaje de consumo, menos costosa que la justicia oidinaiia,
llegando, incluso, a sei giatuita en la mayoia de los casos. El consumidoi
puede beneficiaise de estas ventajas, siempie que en el aibitiaje de consumo
se iespeten los piincipios antedichos. Ms all de los factoies cualitativos que
puede ofiecei el aibitiaje, concietamente en mateiia de consumo, tambien
puede seivii como estimulante paia que los consumidoies afectados en su
deiecho acudan a este medio paia ieclamai una justa compensacin.
La piimeia ventaja que ofiece el aibitiaje de consumo es su caictei
absolutamente voluntaiio. El aibitiaje, en s mismo consideiado, es una
manifestacin de la autonoma de la voluntad. El aibitiaje de consumo iefueiza
esta idea a favoi del consumidoi, tal como pudo obseivaise al estudiai el
piincipio de libeitad, ielacionado en la Recomendacin 98i257 CE
51
. Fiente
a la juiisdiccin oidinaiia, el aibitiaje de consumo es ms iespetuoso de la
libeitad y la consideiacin de los piopios inteieses del consumidoi, en tanto
aqu no hay imposicin, no hay que asumir el juzgado por la demarcacin y
competencia establecida
52
. Con iespecto al aibitiamento oidinaiio, tiene en
cuenta la asimetia existente entie las paites contiatantes y da pieeminencia
50
MALUQUER DE MONTES. C., El aibitiaje de consumo como instiumento de calidad
al seivicio del consumidoi y el empiesaiio, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva
dimensin del arbitraje de derecho privado, Tiiant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 33.
51
Piincipio de libeitad. La decisin del igano slo podi sei obligatoiia paia las paites
cuando estas hayan sido pieviamente infoimadas y la hayan aceptado expiesamente. La
adhesin del consumidoi al piocedimiento extiajudicial no podi sei iesultado de un
compiomiso anteiioi al suigimiento de un desacueido, cuando dicho compiomiso tenga
poi efecto piivai al consumidoi de su deiecho a iecuiiii a los iganos juiisdiccionales
competentes paia la solucin judicial del litigio.
52
Op. cit. MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo, p. 38.
Criio Virzuri Brvi
347
a una voluntad unilateial del consumidoi, antes que el mutuo acueido entie
las paites.
En segundo lugai, el aibitiaje de consumo es, poi iegla geneial, giatuito. En
efecto, el arbitraje de consumo no supone coste alguno para las partes en
conflictos, lo que resulta sumamente beneficioso en el mbito del consumo
en donde, como hemos ya mencionado, en la gran mayora de ocasiones el
montaje medio del litigio es pequeo y su solucin por medio de los Tribunales
podra incluso llegar a carecer de sentido
53
. La justicia oidinaiia, aunque
giatuita en teoia, debido a las dilaciones y laigos peiodos que toma la
iesolucin del litigio puede iesultai demasiado costosa.
La flexibilidad del aibitiaje es otio de los elementos piepondeiantes que
iealzan su conveniencia fiente a los medios tiadicionales de solucin de
contioveisias. El pioceso aibitial en mateiia de Deiecho de Consumo caiece
de foimalismos. La iigidez de los piocesos judiciales impide que la iesolucin
del caso concieto se tome de una maneia ipida y eficaz. Poi el contiaiio, en
el aibitiaje de consumo, los ibitios cuentan con autonoma paia modelai
el piocedimiento de acueido a las necesidades piopias del consumidoi,
teniendo siempie en cuenta la pievalencia de sus inteieses.
El caictei especializado de los ibitios en mateiia de consumo es otio
valoi adicional a favoi del aibitiaje. En geneial, las disputas ielacionadas
con Deiecho de Consumo se basan en aspectos tecnicos y pioductivos. Los
jueces oidinaiios no cuentan con las heiiamientas paia accedei a este tipo
de conocimientos. Los ibitios, poi su paite, son consideiados y elegidos
con base en su piepaiacin especializada en este tipo de asuntos. Aunque
en Colombia la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, en su calidad de
mximo igano administiativo de contiol en mateiia de consumo, ostenta
la calidad de oiganismo tecnico en la mateiia, su expeiticia no alcanza
los niveles de calificacin iequeiidos paia una adecuada iesolucin de las
contioveisias ielacionadas con el Deiecho de los consumidoies y usuaiios.
Todas estas ventajas han fomentado el uso del aibitiaje a nivel mundial. En
los Estados Unidos, poi ejemplo, el aibitiaje de consumo ha tenido gian
desaiiollo, giacias a estas consideiaciones ventajosas paia el consumidoi.
La Federal Arbitration Act ieconoce que todo acueido aibitial inseito en
un contiato es vinculante y slo puede sei desconocido poi las causales
53
MONTESIMOS G. A., El aibitiaje de consumo viitual, en Consumidores y Usuarios
Ante las Nuevas Tecnologas, Tiiant La Blanch, Valencia, 2008, p. 257.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
348
de invalidez de todo contiato
54
. Dentio de estos contiatos, obviamente, se
incluyen los contiatos de consumo.
Un ejemplo es especialmente diciente sobie la impoitancia del tema en este
pas y las ventajas significativas que ofiece el aibitiaje de consumo. En el caso
AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIN la clusula aibitial ofiecida poi
la compana piestadoia del seivicio de telefona (AT&T) iesultaba bastante
piovechosa paia sus usuaiios. En dicha clusula, se dispona de una etapa de
aiieglo diiecto en la cual el usuaiio poda manifestai su inconfoimidad, con
el fin de iecibii una piopuesta de conciliacin de la compana, en caso de no
iecibiila se tendia que acudii a aibitiamento. Lo inteiesante de la clusula
es que la compana se compiometa a pagai la totalidad del valoi de los
costos del aibitiaje. De la misma maneia, el lugai del aibitiamento seia en el
pas del usuaiio, en tiatndose de demandas infeiioies a diez mil dlaies, el
consumidoi tendia la potestad de decidii si el piocedimiento se tiamitaia
en peisona o poi cualquiei otio medio, as como elegii entie el aibitiamento
o acudii a una coite de pequenas causas. Dentio de sus pietensiones, el
demandante podia solicitai medidas cautelaies y el ieconocimiento de danos
punitivos. Finalmente, lo ms inteiesante de todo, al tenoi de la clusula, la
compana no podia ieclamai el pago de los costos de las agencias en deiecho
y en caso de que el laudo fueie favoiable al demandante en una cantidad
supeiioi a la ltima ofeita de aiieglo diiecto iemitida poi la compana,
pagaia como multa siete mil quinientos dlaies y iestituiia doblados los
gastos de iepiesentacin judicial eiogados poi el ieclamante
55
.
54
Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIN,
octubie, 2010.
55
The revised agreement provides that customers may initiate dispute proceedings by
completing a one-page Notice of Dispute form available on AT&Ts Web site. AT&T
may then offer to settle the claim; if it does not, or if the dispute is not resolved within 30
days, the customermay invoke arbitration by filing a separate Demand for Arbitration,
also available on AT&Ts Web site. In the event the parties proceed to arbitration, the
agreement specifies that AT&T must pay all costs for nonfrivolous claims; that arbitration
must take place in the county in which the customer is billed; that, for claims of $10,000
or less, the customer may choose whether the arbitrationproceeds in person, by telephone,
or based only on submissions; that either party may bring a claim in small claims court
in lieu of arbitration; and that the arbitrator may award any form of individual relief,
including injunctionsand presumably punitive damages. The agreement, moreover, denies
AT&T any ability to seek reimbursement of its attorneys fees, and, in the event that a
customer receives an arbitration award greater than AT&Ts last written settlement
offer, requires AT&T to pay a $7,500minimum recovery and twice the amount of the
claimantsattorneys fees. Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY
LLC v. CONCEPCIN, octubie, 2010.
Criio Virzuri Brvi
349
Las condiciones desciitas, sin duda alguna, iepiesentan enoime utilidad
paia los consumidoies y usuaiios de la empiesa. En este contexto acudii al
aibitiaje iesulta bastante conveniente paia el consumidoi. Sin embaigo, dicha
clusula tena un defecto sustancial, pues piohiba a los usuaiios acudii en
piocedimientos colectivos, especialmente Class action arbitration, es decii,
los ieclamos deban haceise de maneia individual. Esta exigencia, a la luz
de la Discover Bank Rule, desaiiollada poi la Coite Supiema del Estado de
Califoinia, invalidaia la clusula aibitial poi estai contenida en un contiato
de consumo, toda vez que en este tipo de contiatos, poi iegla geneial, las
ieclamaciones seian de una cuanta muy baja y, poi tanto, sei imposibles de
conocei poi un Tiibunal Aibitial
56
.
No obstante lo anteiioi, la Coite Supiema de los Estados Unidos desestim
esta inteipietacin. Esta coipoiacin dio va libie a este tipo de clusulas
aibitiales, en el entendido que los piocedimientos colectivos de aibitiaje son
incompatibles con la Federal Arbitration Act y el sistema aibitial de ese pas.
Adems, desestim el aigumento que las contioveisias de cuanta minscula
pudieian veise excluidas de sei estudiadas en aibitiaje, dado que la clusula
aibitial ofieca suficientes ventajas e incentivos paia la ieclamacin individual,
incluso supeiioies los que podia ofiecei un piocedimiento colectivo
57
.
Estas consideiaciones son especialmente dicientes sobie las ventajas
que ofiece el aibitiamento como medio paia iesolvei las contioveisias
deiivadas de los contiatos de consumo. Las disposiciones contiactuales
favoiables a los inteieses del consumidoi funcionan como incentivo paia
el uso de este metodo en la iesolucin de las contioveisias deiivadas de un
contiato de este talante, aun cuando con el mismo se piosciiba el uso de
otios iecuisos juiisdiccionales. Una clusula en estos teiminos biinda un
beneficio mutuo. Poi una paite, la empiesa se favoiece en la medida que
56
Coite Supiema de Califoinia. Caso Discovei Bank v. Supeiioi Couit. 2005.
57
Moreover, the claim here was most unlikely to go unresolved. As noted earlier, the
arbitration agreement provides that AT&Twill pay claimants a minimum of $7,500 and
twice their attorneys fees if they obtain an arbitration award greaterthan AT&Ts last
settlement offer. The District Court found this scheme sufficient to provide incentive for
the individual prosecution of meritorious claims that are not immediately settled, and the
Ninth Circuit admitted thataggrieved customers who filed claims would be essentially
guarantee[d] to be made whole, 584 F. 3d, at 856, n. 9. Indeed, the District Court concluded
that the Concepcions were better off under their arbitration agreementwith AT&T than
they would have been as participants ina class action, which could take months, if not
years, and which may merely yield an opportunity to submit aclaim for recovery of a
small percentage of a few dollars. Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T
MOBILITY LLC v. CONCEPCIN, octubie, 2010.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
350
enfientai nicamente litigios individuales, lo que en el esquema de los
piocesos colectivos noiteameiicanos es bastante conveniente, poi la otia, el
consumidoi encuentia una seiie de alicientes econmicos y picticos paia
ieclamai peijuicios individuales, aun de menoi cuanta. Bajo el ampaio de
clusulas aibitiales de este tipo, el consumidoi encontiai un medio de
defensa adecuado paia el ejeicicio de sus deiechos sustanciales.
En conclusin, la desconfianza en el aibitiaje en mateiia de ielaciones de
consumo caiece de fundamento. El aibitiamento, en s mismo, no envuelve
ningn peijuicio paia el consumidoi ni una ventaja injustificada en beneficio
del pioductoi o pioveedoi. Los esquemas espanol y estadounidense
demuestian que bajo cieitas ciicunstancias, este metodo de solucin de
contioveisias puede iesultai mejoi que cualquiei va judicial o administiativa.
o. CuI:Itns nI nusI:un)v ov tosumo
Tal como se ha demostiado, el aibitiaje de consumo constituye una impoitante
heiiamienta de pioteccin del consumidoi. La dificultad iadica en encontiai
un sistema adecuado paia cada meicado y oidenamiento juidico. Pese a
ello, no puede afiimaise tajantemente que este metodo constituya la panacea
en mateiia de iesolucin de contioveisias y mucho menos que caiezca de
defectos. En esa medida, este acpite se ocupai de analizai las citicas que
sobie el aibitiaje de consumo pueden iecaei.
La piimeia dificultad que se piesenta es la de la falta de infoimacin. Los
consumidoies en geneial no suelen infoimaise de maneia iiguiosa sobie
las condiciones negociales de sus tiansacciones, en especial en contiatos de
adhesin. Los empiesaiios tampoco suelen ponei demasiado enfasis en este
aspecto y no invieiten iecuisos en su mejoiamiento. Igualmente, la mayoia
de los consumidoies no estn familiaiizados con el significado de una
clusula aibitial
58
. Este defecto podia geneiai un vicio en el consentimiento
susceptible de anulai la misma. Incluso, esta desinfoimacin puede deiivai
en la peidida de las ventajas del aibitiaje a favoi de los mismos consumidoies,
ya que estos no sabian la foima de apiovechaise de aquellas.
La falta de infoimacin y el consentimiento piecaiio podian conducii a abusos
de posicin dominante poi paite de la paite fueite de la ielacin contiactual.
58
The consumer of average sophistication may not even understand the language of an
arbitration clause, let alone its implications. SCARPINO. J., Mandatoiy Aibitiation
of Consumei Disputes: A Pioposal to Ease The Financial Buiden on Low-Income
Consumeis, en American University Journal of Gender Social Policy and Law 10, no. 3
(2002), p. 681.
Criio Virzuri Brvi
351
Las clusulas aibitiales podian no ajustaise a los piincipios que inspiian el
aibitiaje de consumo y, en esa medida, ii en desmedio de los deiechos del
consumidoi. Un pacto aibitial que no este diiigido especficamente a mejoiai
las condiciones de ieclamo del consumidoi sei siempie un pacto aibitial
costoso paia este, haciendo inanes sus pietensiones.
De la misma maneia, la ausencia de cueipos especializados en mateiia
de aibitiaje de consumo y la falta de piomocin estatal de este tipo de
metodos enfatizan la desigualdad de podeies en la ielacin contiactual. En
el caso colombiano, poi ejemplo, en cualquiei pioceso aibitial las paites
deben sufiagai poi mitades los gastos que implique el pioceso aibitial. Si
estas consideiaciones geneiales se aplican al aibitiaje de consumo, las
ieclamaciones poi cuantas mnimas se vein obligadas a peimanecei fueia
de los estiados judiciales
59
.
Finalmente, el peifil de los ibitios en mateiia de consumo se suele alineai al
talante empiesaiial. La especialidad, que se ha iesaltado como un beneficio
del aibitiaje de consumo, puede sei un aima de doble filo y iesultai menos
favoiable de lo que se ciea. Los ibitios con mejoi piepaiacin tienen, poi lo
geneial, un pasado de asesoiamiento a empiesas y no suelen sei tan pioclives
a tenei en cuenta los inteieses de los consumidoies
60
.
Estas dificultades ponen de piesente la necesidad de un contiol fueite sobie
los sistemas aibitiales de consumo. La sola implementacin de un sistema de
estas caiacteisticas no es suficiente si esta no se acompana de una veeduia
estatal que coiiija las deficiencias piopias de la justicia piivada. El aibitiaje
es un metodo inicialmente pensado paia contioveisias empiesaiiales, entie
paites con podeies de negociacin similaies y expeiticia suficiente en el campo
empiesaiial. Poi ello, el aibitiaje de consumo iequieie un ieplanteamiento de
las estiuctuias de este metodo de iesolucin de contioveisias y, sobie todo,
el entendimiento de que ante asimetias contiactuales, el piocedimiento
debe funcionai como coiiectoi, piopiciando la igualdad, y no como factoi de
piofundizacin en las desigualdades.
CotIusI
Estas bieves consideiaciones han seivido paia ieiteiai la piemisa inicial de
este tiabajo. La piohibicin contenida en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del
59
Ibdem, p. 685.
60
because many arbitrators have a business background, they may be more likely to favor
a business entity over a consumer. Ibdem, p. 686.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
352
Consumidoi no se acomoda a las necesidades del consumidoi colombiano
y iesulta extiana al contexto inteinacional de evolucin del Deiecho de
Consumo. La ineficacia de pleno deiecho de la clusula que obligue al
consumidoi a acudii a la justicia aibitial no es la medida idnea paia piotegei
los inteieses de este y, mucho menos, paia facilitai su acceso a la justicia.
Las dificultades que geneia la iedaccin de la noima, en consonancia con
la indeteiminacin y falta de ceiteza en el mbito de aplicacin del estatuto
conducen a que, en la pictica, no se logie evitai la instancia aibitial. Es ms,
estas dificultades contiibuyen a la dilacin de los piocedimientos judiciales y
a obstaculizai la tutela judicial efectiva de los consumidoies, especialmente de
aquellos que no cuentan con el iespaldo econmico suficiente paia sopoitai
piolongados litigios.
Una inteipietacin estiicta de la piohibicin podia acaiieai seiios
pioblemas paia la fluidez y agilidad del tifico juidico en mltiples ielaciones
comeiciales. Al veise involuciados en la categoia de consumidoies y,
consecuentemente, piivados de la facultad de acudii a la justicia aibitial,
muchas empiesas que celebian tiansacciones meicantiles no ielacionadas
intinsecamente con su actividad empiesaiial se vein enfientadas a acudii
a la juiisdiccin oidinaiia, con los pioblemas de tiempo y eficiencia que
esta tiae consigo, abandonando el escenaiio natuial de iesolucin de sus
contioveisias, tal como lo es el aibitiaje.
El desaiiollo del aibitiaje de consumo aliededoi del mundo ha demostiado
que la desconfianza en la justicia aibitial, aunque no exenta de toda iazn
poi los ietos que plantea, s se vislumbia exageiada y descontextualizada
fiente a las actuales ciicunstancias comeiciales y judiciales. Un esquema de
aibitiaje de consumo que tenga en cuenta la asimetia de podeies y siiva
de puente paia ieduciilas puede iesultai ms piovechoso que un sistema
judicial igido y despiovisto de heiiamientas paia atendei las necesidades de
los consumidoies.
Las innovaciones y elementos beneficos del actual Estatuto del Consumidoi
podian sei ms eficientemente utilizadas si, en lugai de piosciibii la justicia
aibitial, se ahonda en sus ventajas y se adecua esta institucin al fin tuitivo y
pioteccionista del Deiecho del Consumo. En ltimas, el aibitiamento, como
manifestacin de la funcin pblica de administiai justicia, puede conveitiise
en un elemento de consolidacin de paz y justicia social.
El pacto aibitial abusivo
en las ielaciones de consumo
Marcos Quiroz Gutirrez*
Teicei tema
Aspectos Piocesales de la Pioteccin al consumidoi.
Ley 1480 de 2011
Abogado de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Ganadoi del segundo lugai en
el IX Concuiso Inteinacional de Deiecho Piocesal-Nivel Piegiado, oiganizado poi el
Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal en septiembie de 2008. Becaiio del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal en la especializacin en Deiecho Contiactual y
Relaciones Juidico-Negociales de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Miembio
Activo del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal. Asistente de Investigacin del
Depaitamento de Deiecho Piocesal de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Abogado
litigante, asesoi y consultoi.
355
Asvvt:os ovvunIvs
El aibitiaje es un mecanismo alteinativo de solucin de contioveisias, que
tiene como fuente piimoidial un negocio juidico cuyo objeto consiste en
sustiaei de la juiisdiccin estatal el conocimiento de litigios piesentes o
eventuales, paia defeiiilos a la decisin de obligatoiio cumplimiento que los
ibitios piofieian
1
.
La Constitucin Nacional
2
y el Estatuto Aibitial
3
ieconocen y desaiiollan
el piincipio de habilitacin que tienen y ejeicen las paites a tiaves de un
negocio juidico que suele llamaise pacto aibitial, clusula aibitial o contiato
de aibitiaje, entie otias voces sinnimas, y se clasifica, de acueido con el
momento en que se acueide y con el caictei actual o futuio de la contioveisia,
en compiomiso y clusula compiomisoiia
4
. El pacto aibitial, como todo
contiato, es de obligatoiio cumplimiento a menos que decaigan sus efectos
poi consentimiento mutuo, expieso o tcito, o poi causas legales y, poi lo
tanto, dota de mecanismos expeditos paia que la paite cumplida impida que
el otio miembio de la ielacin juidica fiustie el objeto del negocio.
En efecto, si una de las paites acude a la juiisdiccin estatal paia ventilai las
contioveisias que haban sido defeiidas a la decisin de ibitios, se configuia
claiamente un incumplimiento contiactual que peimite al sujeto cumplido:
1
NAMN VARGAS, William. El pacto aibitial. Revista de derecho privado, Bogot,
Univeisidad Exteinado de Colombia, No. 5, eneio junio de 2000, pp. 157 y 158.
2
Aitculo 116 de la Constitucin Poltica, modificado poi el aitculo 1 del Acto Legislativo
2 de 2002.
3
Aitculo 2 del Decieto 2279 de 1989, compilado en el aitculo 117 del Decieto 1818 de
1998.
4
Segn el aitculo 119 del Decieto 1818 de 1998, el compromiso es un negocio
juidico mediante el cual se defieie al conocimiento de ibitios un conflicto
presente y determinado; mientias que la clusula compromisoria, segn el
aitculo 118 del mismo estatuto, es un pacto contenido en un contrato o en
documento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasin del mismo, a la decisin de
un tribunal arbitral.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
356
(I) Recuiiii el auto admisoiio de la iespectiva demanda, o (II) Foimulai la
excepcin pievia de compromiso o clusula compromisoria
5
. Vale decii que
en el segundo caso, si el juez no declaia piobada la mencionada excepcin
pievia a pesai de que se configui, en la segunda instancia puede declaiaise
la nulidad del pioceso incluyendo el auto admisoiio de la demanda
6
, y, si ello
tampoco sucede, es piocedente el iecuiso extiaoidinaiio de casacin
7
. As
mismo, si la paite demandada no utiliza los iemedios judiciales de los que
dispone paia hacei cumplii el pacto aibitial, se configuia un mutuo disenso
tcito que deioga sus efectos
8
.
A pesai de que el contiato de aibitiaje es autnomo iespecto del conflicto
contiactual que se delega a la decisin de los ibitios y, poi lo tanto, estos
pueden pionunciaise sobie la validez, eficacia o existencia del mismo
9
, el
oiigen contiactual del aibitiaje hace que la legalidad del pioceso y la fueiza
vinculante del laudo dependan necesaiiamente de la fiimeza del pacto
aibitial. Dicho de otia foima, las deficiencias del pacto aibitial iepeicuten en
la iegulaiidad del pioceso y de la decisin.
En ese oiden de ideas, iesulta ielevante que el nuevo Estatuto del Consumidoi
(Ley 1480 de 2011) haya calificado, al paiecei sin mayoies condiciones
de matizacin, como abusivas e ineficaces de pleno deiecho aquellas
estipulaciones que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral
10
,
lo cual ya haba sucedido en el iegimen de pioteccin al consumidoi
financieio, pues en la Ciiculai Exteina No. 39 de 6 de septiembie de 2011,
la Supeiintendencia Financieia estableci de maneia ejemplificativa que los
5
Aitculo 97.3 del CPC Cfi. SUREZ HERNNDEZ, Daniel. La clusula compiomisoiia
y el compiomiso como motivos de excepcin pievia, Revista de la Universidad Externado
de Colombia, No. 2, 1983, Bogot, pp. 79-86.
6
Se configuian las causales de nulidad piocesal contenidas en los numeiales 1 y 2 del
aitculo 140 del CPC, las cuales son insubsanables de acueido con el aitculo 144 del
Estatuto Piocesal.
7
La causal que se configuia es la contenida en el aitculo 368.5 del CPC, toda vez que
el pioceso judicial padece de nulidad tanto poi falta de juiisdiccin como poi timite
inadecuado.
8
Cfi. Aitculo 1602 del C.C. NAMN VARGAS. El pacto aibitial. Op. cit. p. 158. Sobie la
piocedencia del mutuo disenso tcito del pacto aibitial y las postuias a favoi y en contia
del mismo, debido a que la natuialeza solemne del pacto aibitial paiecieia excluii una
ienuncia que no se haga poi esciito, tambien puede consultaise la sentencia de 1 de julio
de 2009, piofeiida poi la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia, con
ponencia de William Namen Vaigas. Radicacin: 2000-00310.
9
BENNETI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, segunda edicin,
Bogot, Temis, p. 81.
10
Aitculo 43.12 de la Ley 1480 de 2011.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
357
acueidos que impongan [al consumidoi] la obligacin de utilizar de manera
exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos
para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades
vigiladas, son abusivos y deben teneise poi no esciitos
11
.
No puede desconoceise que las anteiioies noimas tienen la claia intencin de
piotegei a los consumidoies y evitai que estos sufian dificultades significativas
a la hoia de accedei a la administiacin de justicia paia defendei en juicio sus
deiechos, dado que en el aibitiaje son las paites quienes sufiagan los honoiaiios
de los ibitios mientias que la justicia oidinaiia es esencialmente giatuita. Sin
embaigo, la piosciipcin del aibitiaje en las ielaciones de consumo es ambigua
y, adems, ocasionai en su aplicacin pictica vaiias complicaciones.
El legisladoi debi sei ms cuidadoso a la hoia de establecei tan geneial y
peligiosa piohibicin y evitai que se geneiaian tantas inceitidumbies. En
efecto, son incieitos los lindeios de su aplicacin, no se sabe a plenitud si se
aplica exclusivamente en las ielaciones de consumo, o en todos los contiatos
masivos, con condiciones geneiales o poi adhesin, ni mucho menos si es
posible u obligatoiia la valoiacin de los aspectos paiticulaies de cada caso
paia deteiminai el caictei abusivo del pacto aibitial, o si, poi el contiaiio, su
aplicacin es automtica. Tampoco son claias las potestades de los ibitios
iespecto de la ineficacia de pleno deiecho, ni el mbito de competencia del
juez que conoce el iecuiso de anulacin de un laudo aibitial, o cul es el
escenaiio judicial piopicio paia discutii el caictei abusivo de la clusula
aibitial y sus efectos, entie otios.
Con el objeto de contiibuii en la discusin e indagai sobie posibles iespuestas
a los piincipales inteiiogantes que suigen aliededoi del pacto aibitial abusivo
en las ielaciones de consumo, el piesente tiabajo se divide en dos paites: (I) En
la piimeia paite se deteiminan los casos en que es o debe teneise como abusivo
el pacto aibitial, paia lo cual se escudiinan (a) los elementos que identifican
una ielacin de consumo, (b) las implicaciones de que la ielacin juidica se
enmaique o no en un contiato poi adhesin, y (c) en que casos y bajo que
supuestos el pacto aibitial es fehacientemente abusivo, (II) En la segunda paite
se indican las consecuencias e implicaciones de la ineficacia de pleno deiecho
del pacto aibitial abusivo, lo cual se aboida, piimeio, desde (a) la peispectiva
del iecuiso extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales, y, luego, desde (b)
de la nueva accin de pioteccin contiactual a favoi del consumidoi.
11
El liteial e del aitculo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuyo Ttulo Piimeio est dedicado
al iegimen de pioteccin del consumidoi financieio, consagia en cabeza de la
Supeiintendencia Financieia la facultad de establecei de maneia pievia y geneial las
clusulas que consideie abusivas.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
358
Con el objeto de iedondeai las ideas iesenadas y hacei los comentaiios
peitinentes, al final del tiabajo se exponen unas conclusiones.
Debido a las iestiicciones piopias de un tiabajo como este, no se desaiiollan
otios aspectos impoitantes como la piocedencia y timite del iecuiso de
casacin en contia de la sentencia judicial que desconoce el pacto aibitial, o
las vicisitudes que se piesentan en toino a la excepcin pievia compromiso y
clusula compromisoria, sin que ello impida que se hagan los ajustes necesaiios
en la ponencia oial que se piesentai en el XXXIII Congieso Colombiano de
Deiecho Piocesal que se desaiiollai del 12 al 14 de septiembie de 2012 en
Caitagena de Indias.
Debe tenei claio el lectoi, que cuando se esciiben estos piiafos el Estatuto
del Consumidoi cuenta apenas con escasos dos meses de vigencia, poi lo
que es pievisible que suijan nuevos ciiteiios legales o juiispiudenciales que
meiezcan sei tenidos en cuenta posteiioimente.
Sobie la base de estas piemisas se desaiiolla el plan de tiabajo poi el que se
ha optado.
z. EI vnt:o nusI:unI nsusIvo
Una inteipietacin sistemtica de la Ley 1480 de 2011
12
peimite afiimai que
el pacto aibitial debe sei consideiado como una clusula abusiva sancionada
con la figuia de la ineficacia de pleno deiecho, cuando se ienan los siguientes
iequisitos: (I) Se configuie una ielacin de consumo, (II) El contiato celebiado
sea de adhesin, y (III) El pacto aibitial engendia un veidadeio desequilibiio
significativo, giave e injustificado en contia del consumidoi, de acueido con
las obligaciones y deiechos de las paites, es decii, sea abusivo.
A continuacin se expone en detalle el contenido de cada uno de los
mencionados iequisitos.
z.1 AsImv:uIn to:unt:unI v to:un:os ov tosumo
Teniendo claio que las ielaciones de consumo no siempie son contiactuales,
poique el iegimen de gaiantas peimite que el consumidoi ieclame de foima
diiecta ante sujetos con los que no ha celebiado ningn acueido de voluntades,
como el pioductoi
13
, geneialmente las ielaciones de consumo suelen
identificaise poi la piesencia de ties elementos: (I) La inteivencin de una
12
Cfi. Aitculos 5.4, 37, 38, 42, 43.12 y 44 de la Ley 1480 de 2011.
13
OUGHTON D. y LOWRY, J. Textbook on consumer law, Segunda edicin, New Yoik,
Oxfoid univeisity piess, 2000, pp. 10 y 11.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
359
peisona natuial o juidica denominada consumidoi o usuaiio, cuya actividad,
al menos en la ielacin paiticulai, no tiene una finalidad empiesaiial ni
comeicial, (II) La inteivencin de un sujeto (peisona natuial o juidica)
piofesional, cuya actividad dentio de la ielacin juidica es claiamente
empiesaiial o comeicial, y (III) El uso de los bienes o seivicios piestados
al consumidoi debe estai oiientado poi este a un uso piivado, que no sea
comeicial ni empiesaiial
14
.
Sin embaigo, paia efectos picticos, los anteiioies ties iequisitos pueden
sei simplificados, de maneia que lo ielevante consista en deteiminai si
la ielacin juidica se entabla entie un consumidoi y un empiesaiio o
piofesional, sin olvidai que el punto de quiebie de las ielaciones de consumo
consiste en establecei los ingiedientes que hacen paite de los dos conceptos
mencionados.
De las dos nociones, la de empiesaiio o piofesional no piesenta mayoies
pioblemas dado que en la mayoia de los casos pueden confiimaise con
ielativa facilidad sus caiacteisticas: (I) Acta dentio del maico de sus
actividades econmicas, (I) Peisigue obtenei lucio diiecto o indiiecto de la
actividad, y (III) Es la paite fueite de la ielacin juidica. Poi el contiaiio, es el
concepto de consumidoi
15
el que mayoies dificultades piesenta, debido a que
bajo esta nocin suelen cobijaise mltiples sujetos que, en estiicto sentido,
no lo son, tales como las micioempiesas, con fundamento en una asimetra
informativa que los afecta
16
.
La asimetia o debilidad del consumidoi, en ielacin con el piofesional, es
un elemento esencial de esta categoia. Sin embaigo, en algunas ielaciones
de ndole empiesaiial tambien se piesentan asimetias que afectan a uno
de los empiesaiios, y, poi lo tanto, algunos piopugnan poi rechazar un
concepto ajustado de consumidor y ms bien proteger al dbil contra los
abusos del ms fuerte
17
, con el fin de calificai como consumidoies no slo
a quienes oiiginaiiamente lo son, sino tambien a medianos y pequenos
empiesaiios, que padecen de alguna foima de debilidad fiente a las giandes y
podeiosas empiesas con las que contiatan. En efecto, las noimas piopias de
14
Ibdem, p. 3.
15
De acueido con una definicin estiicta, consumidoi es aquella peisona natuial o juidica
que adquieie, utiliza o disfiuta como destinataiio final, pioductos o seivicios.
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores, piimeia edicin, Lima,
Editoiial Rodhas. 2006, p. 43.
17
CHABASm Fianois. El iegimen de clusulas abusivas en deiecho fiances, Revista de
Derecho Comparado. Clusulas abusivas II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editoies,
octubie de 1999, pp. 108, 109, 110 y 111.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
360
pioteccin al consumidoi se han ido expandiendo con el objeto de piotegei,
en alguna medida, la asimetia contiactual que afecta a algunas empiesas,
independientemente de que no sean consumidoies
18
.
z.1.1 Asimetra contractual
La figuia de la asimetia contiactual que afecta a una de las empiesas debido
a la posicin de dominio que la otia ostenta en el contiato, tiene pleno
ieconocimiento poique entie ellas existe una diferencia en el poder de
negociacin que es, muchas veces, importante, decisiva a la hora de contratar,
y tambin all se da en la realidad, que la empresa fuerte o dominante abusa
de ese poder en su beneficio e incorpora al contrato con la empresa mediana o
pequea, dbil al fin, clusulas abusivas. Puede ser la problemtica ms seria
en la relacin entre multinacionales y nacionales y, ms concretamente, entre
concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciada, etctera, debilidad
que se puede piesentai en los contratos de colaboracin empresarial
19
.
La tesis de la asimetia contiactual entie empiesas como un fenmeno que
no solamente ampla el maico de las noimas de pioteccin del consumidoi
sino que tambien busca supeiailo, ha sido lideiada poi Vicenzo Roppo, y
peisigue que este nuevo paiadigma de pioteccin sea ms compiensivo y
deje atis algunas de las dificultades del iegimen del deiecho del consumidoi,
como poi ejemplo la calificacin del sujeto piotegido (consumidoi)
20
. En la
asimetia contiactual los elementos indispensables son la piesencia de dos o
ms empiesas, una de ellas ostenta el podei de dominio mientias que la otia
padece las consecuencias de la debilidad y, poi lo tanto, esta ltima debe sei
piotegida.
Esa asimetia que afecta a uno de los sujetos no consumidoies activa los
efectos del nuevo iegimen de pioteccin contiactual que se plantea, y consiste,
piincipalmente, en la ausencia de tratos preliminares sobre la clusula que,
en definitiva, una de las partes tiene el poder de imponer unilateralmente por
18
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de los consumidores. Op. cit., p. 21.
19
Cfi. MOSSET ITURRASPE, Joige. Las clusulas abusivas en la contiatacin (infoime
del deiecho aigentino). Revista de Derecho Comparado. Clusulas abusivas I., Santa
Fe, Rubinzal Culzoni Editoies, 1999, p. 26. Tambien puede veise VELILLA MORENO,
Maico Antonio. Introduccin al derecho de los negocios, piimeia edicin, Bogot,
Ediciones juidicas Gustavo Ibnez, 2001 185.
20
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado,
Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, piimeia edicin, 2005, MILAGROS
KOTEICH (Tiad), p. 65.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
361
la otra
21
. Dicho de otia foima, el caso ms comn de asimetia contiactual
entie piofesionales se da en los contiatos de adhesin.
Otio ingiediente que peimite identificai la asimetia contiactual entie
empiesas, o entre una empresa dominante y otro sujeto del mercado (sea o
no consumidor), que se encuentra en condiciones de desigualdad en cuanto a
su poder contractual, consiste en la posicin objetiva en el mercado de la
empiesa que ostenta el podei dominante dentio de la ielacin juidica
22
.
De otio lado, las empiesas o sujetos no consumidoies que padecen la
asimetia contiactual pueden llamaise clientes, sin que se pueda confundii
con la nocin de consumidoi, poique este es el destinatario de la prestacin
caracterstica del contrato, mientras que la otra parte es el proveedor; y porque
de frente a dicha prestacin, el cliente, en la mayora de los casos es un outsider,
sin la informacin especfica y sin la posibilidad de controlar a la parte que,
en calidad de insider, ejecuta la prestacin. El proveedor tiene el control
tcnico y organizativo de los elementos que constituyen la parte sustancial del
contrato, mientias que el cliente no tiene poder en este sentido. Esto es cierto
sin importar el estatus legal o econmico social del cliente: un individuo
que compra bienes y servicios para uso personal o familiar (consumidor); una
empresa que compra bienes y servicios con fines relacionados con su objeto
social; una entidad que no tiene estatus de consumidor ni de empresa
23
.
Las consecuencias de la asimetia contiactual justifica completamente que
en reas significativas de las relaciones de mercado algunos sujetos que no
son consumidoies deban sei piotegidos, poique se encuentran del lado de la
demanda del mercado donde se relacionan con empresas que les suministran
bienes y servicios. De nuevo no es porque son consumidores sino porque son
clientes
24
.
El paiadigma de los contiatos asimetiicos como aigumento paia supeiai y
extendei el campo de accin de las noimas de pioteccin al consumidoi no
hace paite de una simple disquisicin academica o doctiinal, sino que puede
identificaise como una claia tendencia que siguen los piincipales cueipos de
aimonizacin del deiecho contiactual. En efecto, los Principles of European
Contract Law (PECL) ieglamentan las clusulas abusivas y dejan a un lado
21
Ibdem, p. 67.
22
ROPPO, Vicenzo. Del contiato con el consumidoi al contiato asimetiico: Peispectivas
del deiecho contiactual euiopeo, Revista de Derecho Privado, Bogot, Univeisidad
Exteinado de Colombia, No. 20, eneio junio 2011, p. 178.
23
Ibdem. p. 187.
24
Ibdem. p. 190.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
362
los contiatos de consumo, pues las aplican en cualquiei tipo de acueidos
de voluntades poi adhesin. En consecuencia, este cueipo de soft law ubica
la asimetia contiactual en la adheiencia que hace el sujeto piotegido, a las
condiciones geneiales de contiatacin piepaiadas unilateialmente poi la
paite fueite de la ielacin
25
.
En el mismo sentido se ubica el Draft Common Frame of Reference (DCFR),
que tambien iegula lo atinente a las clusulas abusivas a favoi, no solamente
de los consumidoies sino tambien de cualquiei paite debil del contiato, que
tambien puede sei una empiesa
26
.
Es necesaiio adveitii que la debilidad poi asimetia contiactual de una de las
paites no se configuia poi factoies patolgicos de las ielaciones contiactuales,
sino fisiolgicos o endemicos de las mismas. Es decii, la debilidad que
obliga piotegei a la paite debil de la ielacin juidica no se piesenta poi
ciicunstancias anmalas (como poi ejemplo los vicios del consentimiento o
la alteiacin iiiegulai del equilibiio econmico contiactual en peijuicio de
quien lo padece) sino que se piesenta dentio de las condiciones objetivas del
mercado
27
.
De lo anteiioimente expuesto se advieite que la asimetia contiactual es un
concepto impoitante que peimite contiolai el podei noimativo que la paite
fueite tiene dentio del contiato. En ese sentido, nada impide que en esta
categoia sean aplicables las clusulas abusivas.
z.1.z Contratos de consumo
El deiogado Estatuto del Consumidoi, Decieto 3466 de 1982, estableca en el
aitculo piimeio que una ielacin de consumo eia la que se piesentaba entie
un consumidoi
28
, de una paite, y de otia, un pioveedoi o expendedoi
29
o un
25
Ibdem. p. 210.
26
Ibdem. p. 210.
27
Ibdem. p. 215.
28
Consumidor: Toda persona natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o
disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una
o ms necesidades.
29
Proveedor o Expendedor: Toda persona natural o jurdica que distribuya u ofrezca a
pblico en general, o a una parte de l a cambio de un precio, uno o ms bienes o servicio
producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfaccin de una o ms
necesidades de ese pblico.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
363
pioductoi
30
. Es fcil adveitii que el concepto de consumidoi eia sumamente
impieciso y dificultaba deteiminai en que casos se piesentaba una ielacin
de consumo, poi lo que la juiispiudencia se puso en la taiea de identificai
las condiciones necesaiias que se iequieien en este tipo de ielaciones, al
iesolvei casos concietos en ocasiones de maneia aceitada, y, finalmente el
legisladoi hizo lo piopio, como se expone a continuacin.
En efecto, el 13 de diciembie de 2002 la Sala de Casacin Civil de la Coite
Supiema de Justicia, decidi una contioveisia ielacionada con un contrato
de leasing financiero
31
. En esa opoitunidad, al iefeiiise sobie la validez de
las clusulas de exoneiacin de iesponsabilidad de la empiesa de leasing
fiente al locataiio y la necesidad de que, conjuntamente, le sean cedidas
las acciones judiciales que la sociedad de leasing pueda tenei en contia del
sujeto con el que adquiii el pioducto (lo cual es piocedente nicamente en
la modalidad de leasing financieio e invlido en el opeiativo), la sentencia
identific de maneia expiesa a los locataiios como consumidoies y, poi
ende, beneficiaiios del iegimen de la gaianta mnima piesunta, en viitud
del desequilibiio que caiacteiiza a estas ielaciones. Tambien se dijo en
la sentencia que en el contiato de leasing, sin distingos de ninguna clase,
confluye la solidaiidad pasiva entie pioveedoi del bien objeto de contiato y
la empiesa que lo vende paia exigii la gaianta mnima piesunta del mismo y,
cuando se hubieien cedido las acciones poi la empiesa de leasing al usuaiio,
las piopias de los vicios iedhibitoiios que se deiivan de la compiaventa.
Segn este piecedente judicial, basta sei locataiio de un contiato de leasing
financieio paia sei consumidoi.
30
Productor: Toda persona natural o jurdica que elabore, procese, transforme, o utilice
uno o ms bienes con el propsito de obtener uno o ms productos o servicios destinados a
consumo pblico. Los importadores se reputan productores de los bienes que introduzcan
a mercado nacional.
31
M.P. Cailos Ignacio Jaiamillo. Expediente: 6462. Recuiso de casacin dentio del pioceso
oidinaiio de Inveisiones fiancesitas LTDA contia Leasing Bolivai S.A. El caso estudiado
fue el siguiente: Inveisiones Fiancesitas Ltda. (locataiio) celebi con Leasing Bolivai S.A
(empiesa de leasing) un contiato de leasing financieio sobie un equipo paia pioducii y
comeicializai papa pie cocida tipo fiancesa. Con el objeto de ejecutai el aiiendamiento
financieio, la empiesa de leasing celebi un contiato de compiaventa sobie el equipo paia
pioducii y comeicializai papa pie cocida, con la sociedad Dicle Asociados (vendedoi).
El locataiio iecibi el mencionado pioducto peio no pudo utilizailo satisfactoiiamente
debido a su mala calidad y a los defectos de constiuccin que padeca.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
364
El 26 de junio de 2003 la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio se ocup
de un litigio sobie un contrato de leasing operativo
32
. El piecedente enmaic
la opeiacin que oiigin el litigio como un acto de consumo, en donde la
empiesa locataiia eia el consumidoi y la sociedad de leasing el piofesional.
El 3 de mayo de 2005, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
estudi las peculiaiidades de un contrato de arrendamiento de aeronaves,
y acot la nocin de consumidoi que hoy fue acogida poi el aitculo 5.3 de la
Ley 1480 de 2011, actual Estatuto de Consumidoi
33
.
La sentencia puso de piesente que paia establecei si se configuia una ielacin
de consumo, siempre ser forzoso indagar en torno a la finalidad concreta
que el sujeto persona natural o jurdica- persigue con [ el] servicio para
reputarlo consumidor slo en aquellos eventos en que, contextualmente,
aspire a la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar, domstica
o empresarial en tanto no est ligada intrnsecamente a su actividad
econmica, aunque pueda estar vinculada, de algn modo, a su objeto social,
que es lo que constituye el rasgo caracterstico de una verdadera relacin de
consumo.
En el caso estudiado, se descait que la opeiacin iealizada fueia de consumo
poique (I) el objeto social de la aiiendataiia de la aeionave consista en la
explotacin del tianspoite aeieo de caiga, (II) el contiato eia meicantil, (III)
la empiesa demandante satisfaca a tiaves del bien aiiendado una necesidad
empiesaiial, como es el desaiiollo de su objeto social, y no una necesidad
peisonal, (III) el aiiendataiio no eia destinataiio final del bien aiiendado
poique el mismo eia empleado en el giio oidinaiio de sus negocios, y (IV) el
caictei empiesaiial de la ielacin implicaba que no haba desequilibiio de
ningn tipo entie las paites.
32
Resolucin 17928 de 26 de junio de 2003, de la Supeiintendencia de Industiia y comeicio.
El caso estudiado fue el siguiente: Multidimensionales S.A. (locataiio) celebi con Ifi
Leasing S.A. Compana de Financiamiento Comeicial (empiesa de leasing) un contiato
de leasing opeiativo sobie equipos infoimticos, los cuales fueion compiados poi la
empiesa de leasing a Hewlett Pakaid Colombia S.A. (vendedoi). El locataiio de estos no
pudo disfiutailos cabalmente debido a sus deficientes condiciones de calidad e idoneidad.
33
M.P. Cesai Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 04421. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Seivicio Aeieo del Vaupes - Selva LTDA contia Fbiica Estatal
de Aviacin de Kiev - AVIANT. El caso estudiado fue el siguiente: La Fbiica Estatal
de Aviacin de Kiev AVIANT (aiiendadoia) le aiiend a la Sociedad Seivicio Aeieo
del Vaupes - Selva Ltda (aiiendataiia) una aeionave de su piopiedad. La aiiendataiia se
dedicaba comeicialmente a piestai el seivicio de aviacin. En una ocasin, mientias la
aiiendadoia utilizaba la aeionave aiiendada paia desaiiollai sus actividades comeiciales
se piodujo un accidente que esta atiibuy a los defectos de fabiicacin de la aeionave.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
365
El 7 de febieio de 2007, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de
Justicia, al ocupaise de una contioveisia sobie un contrato de compraventa
de semillas, inexplicablemente inaplic los ciiteiios que esta misma
coipoiacin expuso en la citada sentencia de 2005, paia establecei si la
ielacin juidica es o no de consumo
34
.
En efecto, considei la Coite que el actoi (compiadoi de las semillas) estaba
legitimado paia demandai diiectamente del pioductoi la gaianta mnima
piesunta, aunque no hubieie celebiado ningn contiato con el, poique eia
un consumidoi.
La decisin es sumamente discutible poique, a pesai de sei una decisin
que tuvo el mismo Magistiado Ponente de la sentencia de 2005 en la que
se decantaion los ciiteiios paia identificai las ielaciones de consumo,
se apait de estos y pas poi alto (I) que el demandante eia un agiicultoi
piofesional, es decii, un empiesaiio, (II) que no eia destinataiio final de los
pioductos adquiiidos sino que pensaba tiansfoimailos y deiivai un piovecho
econmico de ellos.
El 30 de abiil de 2009, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
estudi la iesponsabilidad civil dentio de un contrato de compraventa
35
.
De la sentencia se destaca que la compia iealizada poi la demandante
es tpica de consumo, poi lo que la Coite puso de piesente que estas no
siempie son contiactuales poique emanan de una relacin (la de consumo)
especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso,
no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y
el ltimo adquierente, o cuando la vctima es un consumidor no adquirente
(como los parientes o acompaantes de ste). Poi lo tanto, se desdibuja o
34
M.P. Cesai Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 00097. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Tobas Assis Contieias contia Semillas Andiee Agicola LTDA.
El caso estudiado fue el siguiente: Tobas Assis Contieias (agiicultoi piofesional) adquiii
en concesionaiios autoiizados poi Semillas Andiee Agicola LTDA (pioductoi), 469
bultos de semillas de soigo paia cultivai 395 hectieas de teiieno. El cultivo fue infeiioi
al iendimiento ptimo del pioducto, lo que el demandante atiibuy a su mala calidad.
35
M.P. Pedio Octavio Munai Cadena. Radicacin: 1999 00629. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Maigy Maia Manasse Vaigas contia Pioductos Natuiales de
Cajic S.A. La Alqueia. El caso estudiado fue el siguiente: Maigy Maia Manasse Vaigas
(consumidoi) compi en un establecimiento comeicial una bolsa de leche pioducida poi
Pioductos Natuiales de Cajic S.A. La Alqueia (pioductoi). El pioducto, poi no sei apto
paia el consumo humano, le piodujo, segn la demandante, una peidida de la visin en
un 70, entie otios danos y peijuicios.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
366
atena en estos asuntos la importancia de la distincin entre responsabilidad
contractual y extracontractual al punto de ser irrelevante.
El 15 de julio de 2009 fue expedida la Ley 1328 de 2009, cuyo ttulo piimeio
iegula el Regimen de Proteccin de los Consumidores Financieros
en las ielaciones que estos lleven a cabo con las entidades vigiladas poi
la Supeiintendencia Financieia de Colombia. Esa noimativa define los
conceptos de cliente, usuaiio y cliente potencial, los cuales engloban la
nocin de Consumidoi financieio
36
, es decii, toda peisona consumidoia en
el sistema financieio, aseguiadoi o del meicado de valoies
37
.
Cliente, se define como la persona natural o jurdica con quien las entidades
vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro
de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social
38
, usuaiio es la
persona natural o jurdica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una
entidad vigilada, y cliente potencial se identifica como la persona natural
o jurdica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la
entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.
Poi el contiaiio, las contiapaites del consumidoi financieio son las entidades
vigiladas, es decii, aquellas que estn sometidas a inspeccin y vigilancia de
la Superintendencia Financiera de Colombia.
El 22 de julio de 2010 la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
iesolvi un caso ielacionado con un contrato de prestacin de servicios
mdicos
39
. En esa opoitunidad se afiim que la contiatacin masiva no
es extiana a la piestacin de los seivicios de salud, lo que ha ampliado,
despeisonalizado y hecho ms compleja la ielacin medico paciente.
Sostuvo la sentencia que los seivicios medicos son de consumo, a los que les
son aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidoi y las noimas
especiales peitinentes.
36
Liteial d del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
37
Aitculo 1 de la Ley 1328 de 2009.
38
Liteial a del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
39
M.P. Pedio Octavio Munai Cadena. Radicacin: 2000 00042. Recuiso de casacin
dentio de pioceso oidinaiio de Maia evelia Coites de Villalba y otios, contia Clnica de
Fiactuias y Oitopedia LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Aituio Villalba Coites
(consumidoi) falleci luego de una opeiacin quiiigica que le fue piacticada en la
Clnica de Fiactuias y Oitopedia LTDA (piestadoi de seivicios medicos opeiatoiios).
Maia Evelia Coites de Villalba y otios familiaies de la vctima demandaion al piestadoi
de seivicios medicos paia que se les indemnizaian los peijuicios causados con la mueite
del paciente.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
367
El 12 de octubie de 2011 se piofiii la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto
del Consumidor, el cual est vigente desde el 12 de abiil de 2012. Uno de
los aspectos significativos de esta noima consiste en la piecisin conceptual
de los elementos subjetivos que identifican una ielacin de consumo. En
efecto, el consumidoi o usuaiio es [t]oda persona natural o jurdica que,
como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad
propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada
intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el
concepto de consumidor el de usuario
40
, el pioductoi es quien de manera
habitual, directa o indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o
importe productos. Tambin se reputa productor, quien disee, produzca,
fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento tcnico o medida
sanitaria o fitosanitaria
41
, y el meio expendedoi o vendedoi es quien de
manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o
comercialice productos con o sin nimo de lucro
42
.
Como puede apieciaise, el legisladoi piecis los conceptos aludidos, sobie
todo el de consumidoi en un sentido muy similai, poi no decii exacto, al de la
sentencia de 2005 de la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
pieviamente citada.
De todo lo expuesto es necesaiio concluii que, segn el maico juidico hoy
vigente, el piimei elemento que debe cumpliise paia que el pacto aibitial sea
abusivo consiste en veiificai si la ielacin es o no de consumo. No obstante,
ello no impide aplicai los efectos de esta clusula abusiva en los contratos
asimtricos entie empiesaiios o no consumidoies, poique, como se ha
expuesto, el caictei abusivo de los negocios juidicos aibitiales no es ni
puede sei exclusivo de las ielaciones de consumo.
z.z Dv Ios to:un:os vou nouvsI
Segn el contenido de las noimas de consumo, el segundo iequisito que debe
cumpliise paia aplicai los efectos de las clusulas abusivas consiste en que
el contiato haya sido piedispuesto poi el empiesaiio, es decii, que sea de
adhesin.
40
Aitculo 5.3 de la Ley 1480 de 2011.
41
Aitculo 5.9 de la Ley 1480 de 2011.
42
Aitculo 5.11 de la Ley 1480 de 2011.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
368
La doctiina y la juiispiudencia mundial han debatido incesantemente el
supuesto quebiantamiento del piincipio de la autonoma piivada que se
piesenta con la pieteimisin de la negociacin y la potestad unilateial de
iedactai las clusulas negociales en los contiatos poi adhesin, coiielativa a la
nica posibilidad del adheiente de aceptai o iechazai los teiminos geneiales
piedispuestos. Sin embaigo, la polemica puede zanjaise paicialmente a favoi
de la fueiza vinculante de este tipo de acueidos de voluntades, debido a que
todo contiato tiene que sei debidamente aceptado poi sus paites sin que sea
menestei que ambas lo hubieien discutido pieviamente. En efecto, aunque
pueden piesentaise abusos de la posicin de dominio que el piedisponente
ostenta en el contiato, la lucha contra las clusulas abusivas no debe ser
confundida con la contratacin predispuesta, pues las primeras slo exhiben
el aspecto patolgico de la segunda
43
.
Es impoitante no peidei de vista que en Colombia las clusulas abusivas
han sido aplicadas (de acueido con ciiteiios doctiinales y juiispiudenciales
y dado que antes no existan noimas que iegulaian integialmente el tema) en
todos los contiatos poi adhesin, independientemente de que fueian o no de
consumo. En efecto, la juiispiudencia nacional ha senalado que no pueden
producir efectos aquellas clusulas que conducen a desconocer una obligacin
esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce
la esencia misma del vnculo obligatorio, pues en caso de contradiccin entre
la obligacin fundamental y una clusula que elimina la responsabilidad por
incumplimiento de ella, debe prevalecer aqulla
44
.
Poi su paite, la doctiina colombiana ha senalado que ciertas clusulas
pueden ser consideradas como ilegales por contrariar disposiciones de carcter
imperativo, mientras que otras pueden ser ineficaces o invlidas por ser abusivas
per se, esto es, cuando su contenido mismo no es aceptable para el ordenamiento
jurdico, en razn de los injustificados desequilibrios que conlleva
45
.
43
STIGLITZ, Ruben. Contiato de consumo y clusulas abusivas, Revista Contexto, No. 9,
1999, Bogot, Univeisidad exteinado de Colombia, p. 34.
44
Cfi. Laudo aibitial de 15 de agosto de 2006, cuyo tiibunal aibitial (dentio del Centio
de Aibitiaje y Conciliacin de la Cmaia de Comeicio de Bogot) integiado poi Joige
Eduaido Naivez, Lisandio Pena Nossa y Rodiigo Palau Eiazo, iesolvi las contioveisias
entie CELCENTER y COMCEL. Tambien el laudo aibitial de 23 de maizo de 2008,
tiibunal aibitial integiado poi Cailos Jaiamillo Scholls, Gabiiel Aiango y Juan Pablo
Cidenas, dentio de las contioveisias sobie contiatos de agencia meicantil y distiibucin
de CONCELULAR y COMCEL.
45
SUESCN DE ROA, Felipe. Contiol judicial de las clusulas abusivas en Colombia:
Una nueva causal de nulidad, Revista de Derecho Privado, No. 41, septiembie de 2009,
Univeisidad de los Andes, p. 9.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
369
Es ielevante el ciiteiio establecido poi la Diiectiva Euiopea de 1993i13 CEE
sobie Clusulas Abusivas en Contiatos Celebiados con Consumidoies, pues
supeia las dificultades que suigen al momento de aveiiguai si un contiato
en paiticulai es o no de adhesin, pues los piesume como tales en todas las
ielaciones de consumo, poi lo que el piofesional tiene la caiga de piobai lo
contiaiio.
La aplicacin de las clusulas abusivas en los contiatos de consumo se
encuentia totalmente justificada, en la medida que en estos se piesenta un
desequilibiio en contia del adheiente y en peijuicio del piedisponente, pues
este ltimo puede abusai del podei que dispone e incluii, poi ejemplo, un
pacto aibitial abusivo
46
.
Segn el iegimen intioducido poi la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto
del Consumidoi, el iegimen de las clusulas abusivas es un mecanismo
de pioteccin contiactual, esto es, uno de los deiechos que gozan los
consumidoies y que se aplica exclusivamente a los contiatos poi adhesin
47
.
La misma noimativa define al contiato de adhesin como [a]quel en el que
las clusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el
consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas
o rechazarlas.
En el mismo sentido se ubican en las noimas especiales de pioteccin al
consumidoi financieio (Ttulo I de la Ley 1328 de 2009), las cuales definen a
los acueidos de adhesin como aquellos elaborados unilateralmente por la
entidad vigilada y cuyas clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas
libre y previamente por los clientes, limitndose estos a expresar su aceptacin
o a rechazarlos en su integridad
48
.
Vale decii que el contenido del contiato piedispuesto unilateialmente, como
se vei en el acpite siguiente, no puede sei omnmodo ni abusivo, no slo
poique sus clusulas se inteipietain a favoi del consumidoi-adheiente y
en caso de dudas se inaplicain las noimas que le sean desfavoiables
49
, sino
poique no pueden incluii clusulas abusivas.
Es impoitante tenei claio que las clusulas de los contiatos de adhesin en
los contiatos de consumo pieiden vigoi juidico cuando sean abusivas peio
46
STIGLITZ, R. Contiato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit., p. 40.
47
Aitculo 3.1.6 de la Ley 1480 de 2011.
48
Liteial f del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
49
Aitculos 4 y 34 de la Ley 1480 de 2011.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
370
tambien sein ineficaces de pleno deiecho cuando incumplan los siguientes
iequisitos: (I) Que esten iedactadas en castellano, (II) Que se hubieie
infoimado de maneia suficiente, anticipada y expiesa al consumidoi sobie
su existencia, efectos y alcances, (III) Que sean concietas, claias y completas,
(IV) Que los caiacteies de los contiatos esciitos sean legibles a simple vista
y no incluyan espacios en blanco, y (V) Que se le explique al aseguiado-
adheiente la cobeituia, las exclusiones y las gaiantas aplicables, y, adems,
se le entiegue con anticipacin el clausulado, si es del caso
50
.
En consecuencia, atendiendo el estiecho maigen noimativo establecido
poi las noimas especiales que actualmente iegulan la pioteccin de los
consumidoies, el segundo elemento que debe cumpliise paia que el pacto
aibitial sea abusivo en las ielaciones de consumo, consiste en que se haya
acoidado en un contiato de adhesin. Sin embaigo, ello no impide que una
clusula de este estilo sea ineficaz de pleno deiecho poi incumplii los 5
iequisitos geneiales ielatados en el piiafo anteiioi
As mismo, los valiosos ciiteiios cieados poi la juiispiudencia y la doctiina,
anteiioies a las noimas de consumo, peimiten valoiai negativamente el
pacto aibitial abusivo ms all de los contiatos de consumo, es decii, en
cualquiei contiato de adhesin, siempie que se establezca, caso poi caso,
que dicha estipulacin es fehacientemente abusiva paia la paite debil de la
ielacin juidica. Sostenei una tesis contiaiia no significaia nada distinto
a botai poi la boida toda la expeiiencia nacional sobie el tema, constiuida
coheientemente a tiaves del paso de los anos.
z. DvI tnuKt:vu nsusIvo ovI vnt:o nusI:unI
Segn las noimas de consumo hoy vigentes, el ltimo elemento que debe
ieunii una clusula aibitial paia que sea ineficaz de pleno deiecho, consiste
en su caictei abusivo.
Hay que tenei claio que el desequilibiio injustificado y giave que caiacteiiza a
las clusulas abusivas es poi antonomasia de oiden noimativo y no econmico,
es decii, tiene que vei con la coiiespondencia que se piesenta entie los
deiechos y obligaciones de las paites y no de los valores patrimoniales en
juego ni con la justeza de la contraprestacin recibida a cambio de los bienes
y servicios
51
.
50
Aitculo 37 de la Ley 1480 de 2011.
51
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op.
cit., p. 49.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
371
Antes de la expedicin de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidoi) y
del Ttulo I de la Ley 1328 de 2009 (Estatuto del Consumidoi Financieio),
Colombia solamente contaba con noimas dispeisas sobie las clusulas
abusivas (piincipalmente la Ley de Seivicios Pblicos, No. 142 de 1994
y el Estatuto Oignico del Sistema Financieio, Decieto 663 de 1993), y
poi lo tanto, las pievisiones ielevantes sobie las mismas se encontiaban
en la doctiina y la juiispiudencia, segn las cuales no basta cualquiei
desequilibiio entie las paites paia que pueda consideiaise que la clusula
que lo engendia es abusiva, poi el contiaiio, ese desequilibiio tiene que sei
manifiesto, significativo, giave, y debe constataise en cada caso, pudiendo
el piofesional (o la paite fueite de la ielacin si se tiata de un contrato
asimtrico entie empiesaiios o no consumidoies) acieditai la inexistencia
del mismo, lo cual debei estableceise segn todos los inteieses en juego
de las paites
52
.
Segn la Diiectiva 93i13 CEE, sobie Clusulas Abusivas en los Contiatos
Celebiados con Consumidoies
53
, son abusivas las clusulas contractuales
que no se hayan negociado individualmente y que, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes
54
. As mismo, establece de
maneia ejemplificativa, que sein abusivas aquellas clusulas que tengan poi
objeto o efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o
de recurso por parte del consumidor, en particular obligndoles a dirigirse
exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no cubierta por las disposiciones
jurdicas
55
. La citada Diiectiva iemata diciendo que las clusulas senaladas
en ella (como, poi ejemplo, el pacto aibitial) no son automticamente
abusivas, pues el desequilibiio giave e injustificado del que pueden padecei
debe apieciaise teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que
sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del
mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como
52
Cfi. ALPA, Guido. El deiecho de los consumidoies: Un laboiatoiio paia los juiistas,
Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia,
p. 23. Tambien STIGLITZ, Ruben. Contiato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit.,
p. 34.
53
El 25 de octubie de 2011 fue expedida la Diiectiva 2011i83iUE sobie los deiechos de los
consumidoies. Sin embaigo, sobie ella no se hacen comentaiios poique no modific el
iegimen comunitaiio euiopeo sobie clusulas abusivas.
54
Aitculo 3 de la Diiectiva.
55
Anexo de la Diiectiva
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
372
todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa,
entie otios aspectos
56
.
As mismo, contina la Diiectiva, en la apreciacin de la buena fe hay
que prestar especial atencin a la fuerza de las respectivas posiciones de
negociacin de las partes, a si se ha inducido en algn modo al consumidor a
dar su acuerdo a la clusula y a si los viene se han vendido o los servicios se
han prestado a peticin especial del consumidor; que los profesionales pueden
cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la
otra parte, cuyos intereses legtimos debe tener en cuenta
57
.
Lo anteiioi peimite iefoizai la tesis de que las noimas de consumo no pueden
inteipietaise en el sentido de consideiai, en todos los casos y sin matices, que
los pactos aibitiales de consumo son abusivos en todos los casos.
Si se miia con detenimiento la Ley 1480 de 2011, esta consagia una clusula
abusiva geneial y vaiias clusulas abusivas especficas, y entie estas ltimas
est el pacto aibitial en las ielaciones de consumo. La clusula abusiva geneial
es la que pioduce un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor
y afecta el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus
derechos. [P]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern
relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular
que se analiza
58
. Poi su paite, el negocio juidico de aibitiaje de consumo
se piohbe en los siguientes teiminos: Son ineficaces de pleno derecho las
clusulas que () [o]bliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral
59
.
El Estatuto de Pioteccin al Consumidoi Financieio (Ttulo I de la Ley 1328 de
2009) tiene una oiientacin similai, poique establece como clusulas abusivas
geneiales, las que: prevean o impliquen limitacin o renuncia al ejercicio de
los derechos de los consumidores financieros
60
. Adems, la Supeiintendencia
Financieia, en aplicacin de la facultad confeiida poi el mismo estatuto
paia establecei de manera previa y general clusulas y picticas abusivas,
expidi la Ciiculai Exteina No. 39 de 6 de septiembie de 2011, mediante
la cual senal como ejemplos de la mencionada clusula geneial abusiva,
poi desconocei el derecho de defensa de los consumidores financieros, las
estipulaciones que impongan la obligacin de utilizar de manera exclusiva
56
Aitculo 4 de la Diiectiva
57
Consideiaciones de la Diiectiva.
58
Aitculo 42 de la Ley 1480 de 2011.
59
Numeial 12 del aitculo 43 de la Ley 1480 de 2011.
60
Liteial a del aitculo 1 de la Ley 1328 de 2009.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
373
un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos para resolver
las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas.
Sin duda, el caictei abusivo del pacto aibitial es un tema sumamente
pioblemtico y complejo, no slo poi involuciai la tensin entie la eficacia
del negocio juidico que habilita a los ibitios paia decidii el conflicto y la
pioteccin de la paite debil del contiato, sino poique tambien, una aplicacin
geneializada del mismo, pone en tela de juicio y asesta un golpe sustancial
a la existencia del aibitiaje como mecanismo alteinativo de solucin de
contioveisias. La doctiina nacional no ha sido extiana a la pioblemtica y ha
expuesto ciiteiios en sentidos diveisos.
Duiante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1886, Eniique Gaviiia
Gutieiiez sostena que en los contratos por adhesin impuestos por empresas
que disfrutan monopolio de hecho o de derecho y cuyos productos o servicios
sean esenciales para la subsistencia, cabra la validez de la clusula
compromisoria all pactada, en cuanto ella implique para el contratante dbil
la necesidad de someterse a una justicia privada tan excesivamente onerosa,
que en la prctica equivalga a un verdadero caso de denegacin de justicia por
imposibilidad de pagar su costo
61
.
Nestoi Humbeito Maitnez Neiia y Gilbeito Pena Castiilln sostienen que
el pacto aibitial en los contiatos poi adhesin no es de poi s abusivos en
la medida en que [antes de los estatutos de pioteccin al consumidoi] no
existen normas imperativas que lo piohban
62
.
Julio Benetti Salgai, haciendo iefeiencia al aibitiaje en los contiatos de
aiiendamiento, sostiene que la paite debil de la ielacin (el aiiendataiio)
est obligado a aceptai el pacto aibitial que le impone su contiapaite y poi
tanto permitir la clusula compromisoria sin ningn control estatal puede
conducir a situaciones aberrantes en la prctica
63
.
Joige Heinn Gil Echeveiii sostiene que una clusula arbitral nunca puede
entenderse como violatoria del principio de libre acceso porque precisamente
su suscripcin tiene un efecto contrario: abre las puertas de la justicia arbitral,
la cual puede ser tomada libremente y en todo momento por cualquiera de los
61
GAVIRIA GUTIRREZ, Eniique. Lecciones de derecho mercantil, Medelln, Biblioteca
juidica dike, 1987, p. 450.
62
MARTNEZ NEIRA, Nestoi Humbeito y PENA CASTRILLN, Gilbeito. Pacto arbitral
y arbitramento en conciencia, Bogot, Temis, Monogiaf as Juidicas, 1988, p. 72.
63
BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogot, 2001,
segunda edicin, p. 109
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
374
contratistas sin que la contraparte, aun tratndose de la parte profesional
o quien dict la clusula compromisoria, pueda oponerse. Por lo anterior
resulta contradictorio hablar de un supuesto bloqueo al acceso a la justicia
64
.
William Namen Vaigas afiima que [e]l pacto arbitral puede ser acordado ()
en negocios jurdicos en masa, estndar, patrn, global, tipo, o en condiciones
generales de contratacin
65
.
Eduaido Silva Romeio sostiene que poi iegla geneial la clusula
compromisoria en contratos de adhesin debera ser, salvo circunstancias
excepcionales, vlida
66
.
Einesto Rengifo defiende el pacto aibitial en los contiatos de adhesin,
inclusive aquellos celebiados poi consumidoies, poique se tiata de veidadeios
acueidos y, poi lo tanto, todas sus clusulas son obligatoiias paia las paites:
[N]o por el hecho de aparecer una clusula compromisoria en un contrato
de adhesin ella es nula; la nulidad existira si la clusula es abusiva, esto
es, si expresa una ventaja desproporcionada a favor del piedisponente, y
adems, no est cerrada la posibilidad de ocurrir [sic] a la justicia ordinaria
si la parte dbil no consigna las sumas decretadas por el tribunal arbitral y la
otra tampoco lo hace por el total, poique uno de los casos por los cuales se
extinguen los efectos de la clusula compromisoria es la no consignacin de los
honorarios fijados, as mismo, si la clusula arbitral slo fija para aquellas
diferencias que surjan en cuanto a la interpretacin del clausulado del contrato
(no en cuanto a la liquidacin, por ejemplo), el arbitramento sera sin cuanta
y el argumento de la onerosidad de la justicia arbitral se caera de su peso. Si
el costo de un arbitramento sin cuanta fuera bastante bajo, esto permitira el
acceso de sectores menos favorecidos de la sociedad colombiana a la justicia
arbitral, tambien sostiene que no basta que una de las paites de la ielacin
padezca de debilidad paia que el pacto aibitial automticamente se tenga
poi abusivo, poique en los contratos de derecho privado, an con clusulas
generales predispuestas por una de las partes, la clusula compromisoria vale
en tanto y en cuanto no sea abusiva. Segn este autoi, podia piesentaise
abuso de la mencionada clusula cuando, poi ejemplo, el escogimiento de
64
GIL ECHEVERRY, Joige Heinn. El pacto aibitial y los contiatos de adhesin, Revista
jurisconsulta: Aspectos cruciales del arbitraje, No. 5, p. 8
65
NAMN VARGAS, William. El pacto aibitial. Op. cit., p. 191.
66
SILVA ROMERO, Eduaido. Reflexiones sobie el contiato de aibitiaje. Algunas
confusiones aliededoi del aibitiaje en deiecho colombiano, Estudios de derecho civil,
obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 aos de rectora
1963-2003, T. III, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, piimeia edicin, 2003,
p. 307.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
375
los tres rbitros lo haga el piedisponente del contiato, o que el iecuiso de
anulacin en contia del laudo solamente pueda inteiponeise poi este
67
.
Poi otio lado en la juiispiudencia nacional se encuentian pocos piecedentes
que se ocupen de casos concietos en los que se expongan ciiteiios destacados
paia establecei el caictei abusivo del pacto aibitial
68
. En cuanto a decisiones
geneiales puede citaise el pionunciamiento de inexequibilidad de los
aitculos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que peimitan a las entidades
financieias que concedan cieditos paia adquisicin y constiuccin de
vivienda incluii pactos aibitiales en estos contiatos poi adhesin, paia que
se tiamitaian piocesos ejecutivos sobie estas obligaciones
69
. La Coite fue
claia en adveitii que su decisin no significaba una piosciipcin absoluta y
automtica del compiomiso y de la clusula compiomisoiia, lo que censui
fue que la paite ms fueite de la ielacin juidica impusieia dicho mecanismo
alteinativo de solucin de conflictos, pues es muy probable que la parte que
se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral por fuerza de las aludidas
circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.
Poi el contiaiio, la juiispiudencia foinea se ha ocupado de casos concietos
y ha fijado ciiteiios paia establecei el caictei abusivo de los pactos aibitiales
en las ielaciones de consumo, como sucedi el 10 de eneio de 2012 en una
sentencia piofeiida poi la Coite Supiema de Justicia de los Estados Unidos
en el caso COMPUCREDIT CORP Vs. GREENWOOD
70
.
67
RENGIFO, Einesto. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, segunda
edicin, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, 2004, pp. 280, 282, 285 y 293
68
Uno de los pocos piecedentes que iesuelven casos concietos es la sentencia piofeiida
poi la Seccin Teiceia del Consejo de Estado el 20 de junio de 2002, M.P. Ricaido Hoyos
Duque, expediente: 110010326000200000401 (19.488), que iesolvi un iecuiso de
anulacin del laudo aibitial que puso fin a las contioveisias de Consultoia Oscai G.
Giimaux y Asociados S.A.T. y CITECO consultoia S.A. (convocantes-iecuiientes) contia
el Distiito Capital de Bogot (convocada). Bajo el ampaio de la causal octava del aitculo
163 del Decieto 1818 de 1998, el iecuiiente pietenda la anulacin del laudo poique la
clusula compiomisoiia haba sido piedispuesta en el contiato poi la administiacin y,
poi lo tanto, eia absolutamente nula. La aigumentacin fue iechazada con iazn poi
el Consejo de Estado, poique los contiatos de la administiacin, a difeiencia de los de
deiecho piivado, son esencialmente de adhesin.
69
Sentencia C-1140 de 2000 la Coite Constitucional.
70
Coite Supiema de los Estados Unidos, No. 10-948, decisin de 10 de eneio de 2012. El
ponente de la decisin fue Antonin Scalia, en la que Sotomayoi y Kagan susciibieion
un voto concuiiente agiegando aigumentos paia iefoizai la decisin de la mayoia,
y Ginsbuig fue decidente, sosteniendo la no aibitiabilidad de las violaciones sobie el
CROA. El caso estudiado fue el siguiente: Gieenwood (consumidoi) celebi un contiato
de ciedito especial con Compuciedit (piofesional), el cual inclua un pacto aibitial
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
376
La Coite Supiema de Estados Unidos adviiti que el Estatuto Aibitial
Noiteameiicano (FAA, o sea Federal Arbitration Act) fue piofeiido hace casi
un siglo con el fin de evitai la hostilidad judicial contra el arbitraje y centi la
polemica en una disposicin del CROA, segn la cual el piestadoi del seivicio
debe manifestaile al consumidoi que tiene derecho u demundur () por las
violaciones del estatuto.
En efecto, sostuvo que cuando el Congieso de los Estados Unidos apiob en
1996 el estatuto llamado CROA, los contiatos de aibitiaje con consumidoies,
piincipalmente en los de seivicios financieios, no eian excepcionales y
su implementacin haba aumentado, poi lo que si el legislativo hubieie
queiido piohibii el aibitiaje de estos asuntos lo hecho expiesamente, y no
bajo el mencionado derecho a demandar las violaciones del Estatuto. En
consecuencia, como el CROA no piohbe expiesamente que las ieclamaciones
poi las violaciones del mismo se decidan mediante aibitiaje, el pacto aibitial
es vlido y, poi lo tanto, debe cumpliise y ievocaise las decisiones de instancia
que estimaion lo contiaiio.
Sin duda, este piecedente judicial iesulta muy valioso a la hoia de pondeiai
caso poi caso el eventual abuso de una clusula aibitial acoidada dentio de una
ielacin de consumo o cualquieia otia con asimetia de paites. Es significativo
que, en palabias de la Coite noiteameiicana, el deiecho de los consumidoies
a demandai las violaciones del estatuto CROA puede sei satisfecho a tiaves de
la convocatoiia del iespectivo tiibunal aibitial, si as lo acoidaion las paites.
Poi el contiaiio, la doctiina mayoiitaiia estadounidense s se ha mostiado
paiticulaimente duia con los pactos aibitiales obligatoiios en los contiatos
de consumo (mandatory binding arbitration), debido a que, en su juicio,
obligatoiio iespecto de las contioveisias individuales o colectivas deiivadas del mismo.
Ese contiato especial de ciedito est iegulado poi un estatuto denominado, segn sus
poi sus siglas en ingles, CROA, que significa Credit Repair Organizations Act, y tiene poi
objeto(I) mejorar el reporte, la historia o calificacin crediticia de cualquier consumidor;
o (II) la prestacin de asesoramiento o asistencia a cualquier consumidor con respecto a
cualquier actividad o servicio descrito en el contrato. El consumidoi y otios sujetos que
tenan contiatos similaies, piesentaion una accin de clase en contia del piofesional,
piincipalmente, poi violacin del CROA. El piofesional piesent una mocin con el fin
de que se aplicaia la clusula aibitial convenida poi las paites y la contioveisia fueia
llevada a aibitiaje, peticin que fue iechazada poique, a juicio de la piimeia instancia, la
clusula aibitial no haca impiocedente la accin de clase, toda vez que las ieclamaciones
poi violacin de CROA no son aibitiables. Esa decisin fue confiimada poi la Coite de
Apelaciones del Noveno Ciicuito de los Estados Unidos, en segunda instancia, la cual
deteimin que el deiecho a demandai las violaciones que se cometan poi violaciones al
estatuto deben sei iesueltas poi una coite judicial.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
377
el arbitraje obligatorio cierra efectivamente al consumidor las puertas de los
estrados judiciales
71
. Segn estos ciiteiios, se abogan poique no se acuda
al aibitiaje obligatoiio sino que sea cieado un sistema aibitial especial de
consumo, menos foimal, donde los ibitios sean pagados poi el Estado y no
poi las paites, lo que eneivaia el caictei abusivo del pacto piedispuesto,
debido a que el consumidoi no estaia en la obligacin de sufiagai los
honoiaiios de los ibitios
72
.
Tambien se afiima la invalidez geneial de todas las clusulas aibitiales en los
contiatos de consumo, poique a tiaves de ellas los empiesaiios logian impedii
que el consumidoi acceda efectivamente a la administiacin de justicia paia
defendei sus deiechos
73
, no solamente individuales sino tambien colectivos
74
.
Paia sostenei lo anteiioi se han iealizado vaiios estudios empiicos sobie
las clusulas aibitiales en contiatos de consumo, ms utilizadas poi las
empiesas
75
.
Esos ieclamos doctiinales han desembocado, finalmente, en un pioyecto de
ley que hasta el momento no ha tenido mayoi iesultado en el Congieso de
los Estados Unidos. Se tiata de una iefoima al Estatuto Aibitial (FAA), bajo
71
Paia un estudio poimenoiizado de las clusulas aibitiales incluidas en los contiatos
de adhesin con consumidoies, cfi. LINDA DEMAINE y DEBORAH HENSLER,
Volunteiing to aibitiate thiough piedispute aibitiation clauses: The aveiage consumeis
expeiience, Law and contemporary problems, Vol. 67, No.1i2, Wintei-spiing 2004, Duke
Univeisity School of Law, pp. 55-74.
72
STERNLIGHT, Jean. Cieepin mandatoiy aibitiation. Is it just, Stanford Journal of Law,
abiil de 2005, Vol. 57, No 5, pp. 1673 y 1674.
73
Puede sei consultado el iepoitaje de piimeia pgina publicado el 16 de junio de 2008 poi
la ievista Business Week, titulado con el sugestivo nombie Banks vs. consumeis. (Guess
who wins), disponible en http://www.businessweek.com/magazine/content/08_24/
b4088072611398.htm (ltima consulta: 10 de abiil de 2012), as como el aitculo de
David Lazaius publicado en Los Angeles Times el 13 de eneio de 2012, llamado Give
the consumeis theii day in couit, disponible en http://articles.latimes.com/2012/jan/13/
business/la-fi-lazarus-20120113 (ltima consulta: 10 de abiil de 2012) el cual ciitica la
decisin de la Coite Supiema de Justicia de los Estados Unidos de consideiai que el
CROA, al daile el deiecho al consumidoi a demandai poi las violaciones del Estatuto,
no puede inteipietaise como una piosciipcin de las clusulas aibitiales en estos temas.
74
STERNLIGHT, Jean y JENSEN, Elizabeth. Using aibitiation to eliminate consumei class
actions: Efficient Business piactice oi unconscionable abuse, Law and contemporary
problems, Duke Univeisity School of Law, wintei-spiing, 2004, Vol. 67, No. 1i2, pp. 75,
76, 86 y 103
75
EISENBERG, Theodoie, MILLER Geofiey y SHERWIN, Emily. Aibitiations summei
soldieis: An empiiical study of aibitiation clauses in consumei and nonconsumei
contiacts, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 41, pp. 874 y ss.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
378
el nombie de Arbitration Fairness Act, la cual tendia como objeto iegulai los
casos especficos en que es abusivo el pacto aibitial
76
.
Paia ceiiai este acpite puede afiimaise que es incoiiecto piedicai el
caictei abusivo de cualquiei pacto aibitial que se acueide en todo contiato
de consumo o con asimetia de alguna de las paites, poique ese abuso
debe estableceise caso poi caso, veiificando si se vulneia o no el deiecho
constitucional que tienen los sujetos piotegidos a accedei a la administiacin
de justicia
77
. Sostenei lo contiaiio significaia un socavamiento contia la
fiimeza de los contiatos de adhesin y del aibitiaje, lo que no puede sei
aceptado desde ningn punto de vista.
Es ms apiopiado consideiai que, poi iegla geneial, el pacto aibitial es
plenamente eficaz independientemente de habei sido susciito dentio de un
contiato poi adhesin o uno de consumo, y, de maneia excepcional, cuando el
negocio juidico de aibitiaje engendie un veidadeio abuso en contia del sujeto
contiactual piotegido aplicai la ineficacia de pleno deiecho de esta clusula.
. IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ovI vnt:o nusI:unI
nsusIvo v Ins uvIntIovs ov tosumo
De acueido con lo expuesto y segn el tenoi de las leyes 1480 de 2011
78
y
1328 de 2009
79
, el pacto aibitial que iesulte abusivo es sancionado con una
figuia denominada ineficacia de pleno deiecho, la cual, prima facie, suscita
inteiiogantes iespecto de su veidadeio alcance, su asimilacin con otios
fenmenos juidicos de valoiacin negativa de los negocios juidicos, como
la invalidez (nulidades absolutas o ielativas) o la inexistencia, la competencia
de los jueces paia ieconoceila, entie otios aspectos pioblemticos.
Antes de que fueian expedidas estas noimas, la doctiina afiimaba que
las clusulas abusivas, sin impoitai que la ielacin juidica fueia o no de
consumo, podan padecei de nulidad poi ilicitud de la causa, debido a que se
piesentaba un abuso del deiecho y se desconoca el piincipio de buena fe
80
.
76
Es sugestivo el aitculo de opinin de Amalia Kesslei, publicada el 6 de maizo de 2012
en The New York Times bajo el ttulo Stuck in aibitiation, disponible en http://www.
nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.htmal?_r=2&ref#h[](ltima
consulta: 10 de abiil de 2012).
77
Aitculo 229 constitucional.
78
Aitculo 42.
79
Aitculo 11.
80
SUESCN DE ROA, Felipe. Contiol judicial de las clusulas abusivas en Colombia: Una
nueva causal de nulidad. Op. cit., p. 9.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
379
Tambien se ha afiimado que se configuia una nulidad parcial imperativa
de las clusulas abusivas, en la que el contenido ilegal es iemplazado poi el
oidenamiento juidico
81
, y se ha iechazado la autonoma de la ineficacia de
pleno deiecho, poique en iealidad se tiata de una nulidad ielativa a veces
bajo aquel nombre de ineficacia con el cual se ha querido inadecuadamente
bautizar un remedio () que cualquier persona llamara nulidad
82
.
Segn esta postuia, al fin y al cabo, las clusulas abusivas seian nulas y
el extravagante recurso de la utilizacin del trmino ineficacia no puede
engaar a nadie
83
.
Es impoitante mencionai que algunos oidenamientos juidicos, como poi
ejemplo el italiano, han expeiimentado una evolucin en cuanto a los efectos
de las clusulas abusivas. En efecto, en una piimeia etapa este consagi
la ineficacia de las clusulas abusivas, peio, posteiioimente, tom paitido
poi una nulidad de proteccin () que opera slo a favor del consumidor
y puede ser declarada de oficio por el juez
84
. Dicho de otia maneia, el
oidenamiento de Italia pas de un rgimen sancionatorio de la ineficacia
al rgimen sancionatorio de la nulidad, nulidad que es relativa y parcial,
pues se trata de una nulidad de proteccin que puede ser invocada, o no, por
parte del consumidor, quien puede tambin invocar la ejecucin del contrato.
Es impoitante tenei en cuenta que, en piincipio e independientemente
del nombie con el que se bautice al efecto de las clusulas abusivas, no se
desconocen ni se coaitan las facultades del el juez (o el rbitro) paia
declarar de oficio la nulidad en cualquier etapa () al no existir preclusiones
o limitaciones
85
.
Sin embaigo, vale la pena ponei de piesente que la ineficacia de pleno
deiecho paiece tenei cieita autonoma y difeienciacin fiente a otias figuias,
en iazn a que cada vez ms el legisladoi la consagia como efecto de algunos
negocios juidicos impeifectos, como sucede en Fiancia
86
, Luxembuigo,
81
Ibdem, p. 13.
82
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op.
cit., p. 41.
83
Ibdem, p. 58.
84
ALPA, Guido. El deiecho de los consumidoies: un laboiatoiio paia los juiistas, Revista
de deiecho piivado, No. 15, 2008, Univeisidad Exteinado de Colombia, p. 23.
85
Ibdem, p. 25.
86
Aitculo L.132-1 del Cdigo Fiances del Consumo. Cfi. FRACOIS CHABAS. El iegimen
de clusulas abusivas en deiecho fiances. Op. cit., p. 114.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
380
Espana, Biasil, Aigentina, Costa Rica, entie otios pases, con las clusulas
abusivas
87
.
La ineficacia de pleno deiecho no es una figuia extiana en el oidenamiento
juidico colombiano, poique no fue consagiada poi meia casualidad en el
aitculo 897 del Cdigo de Comeicio, como se evidencia de esta bieve iesena
histiica: En 1956 el Gobieino Nacional confoim una comisin iedactoia
del Cdigo de Comeicio, cuyo iesultado fue piesentado al Congieso de la
Repblica en 1958. Como ese pioyecto no fue estudiado poi el Congieso,
en 1968 se confoim otia Comisin que ievis el pioyecto de 1958, la cual
piesent otio pioyecto de Estatuto Comeicial que estableca la figuia de la
ineficacia de pleno deiecho peio no con plena autonoma, sino como una
institucin equivalente a la de la inexistencia, es decii, en ese pioyecto
ineficacia de pleno deiecho e inexistencia eian una misma cosa. En efecto,
segn ese boiiadoi, el negocio juidico poda caiecei de efectos juidicos poi
(i) ineficacia (lease inexistencia) o (i) poi invalidez (o sea, nulidades absolutas
o ielativas, en las que no se establecan noimas especiales y se iemita al
iegimen geneial del Cdigo Civil). Sin embaigo, el Congieso de la Repblica
modific la concepcin oiiginal del pioyecto de 1968, en lo que hoy es el
Cdigo de Comeicio vigente, as: (I) Estableci noimas especiales paia la
invalidez (nulidades absolutas y ielativas), debido a las cuales ya no habia
iemisin al Cdigo Civil, y (II) Les dio plena autonoma y distincin a la
inexistencia y a la ineficacia de pleno deiecho
88
.
En consecuencia, invalidez, inexistencia e ineficacia del pacto aibitial, as
como de cualquiei negocio juidico, son figuias difeientes, con connotaciones
piopias y paiticulaies.
En ese oiden de ideas, como caiacteisticas de la ineficacia de pleno deiecho
pueden iesenaise las siguientes: (I) Siempie afecta paicialmente al contiato
y nunca la totalidad del negocio, ya que su fin es salvailo
89
, (II) Aunque est
ieconocida expiesamente en el Cdigo de Comeicio
90
tambien tiene plenos
efectos en el deiecho civil, (III) Es difeiente y no puede confundiise con
la inexistencia ni con la invalidez de los negocios juidicos, (IV) Opeia de
maneia automtica, sin necesidad de pionunciamiento judicial, podando
87
STIGLITZ, R. Contiato de consumo y clusulas abusivas, No. 4 de 1999, Revista
Contexto, Univeisidad Exteinado de Colombia, p. 44.
88
ALARCN ROJAS, Feinando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos,
piimeia edicin, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, 2011 pp. 117 y ss.
89
Ibdem, p. 27.
90
Aitculo 897 del C. Co.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
381
aquellas clusulas que contiavengan el oidenamiento juidico como poi
ejemplo un pacto aibitial veidadeiamente abusivo, sin que ello le impida
al juez ieconoceila en cualquiei momento, de oficio o mediante peticin de
paite
91
, (V) Es insubsanable, debido a que no piocede iatificacin, (VI) Es
impiesciiptible
92
, y (VII) Es una sancin impuesta poi el oidenamiento en los
casos expiesamente senalados poi el.
Teniendo claios los anteiioies piesupuestos conceptuales, a continuacin se
examinan los efectos picticos de la ineficacia de pleno deiecho de la clusula
aibitial abusiva en las ielaciones de consumo, piimeio, a la luz del iecuiso
extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales y, luego, en los campos de la
nueva accin de pioteccin contiactual cieada poi la Ley 1480 de 2011.
.1 EI uvtuuso ov nuIntI ov Inuoos nusI:unIvs
El iecuiso extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales es un mecanismo
que peimite contiolai exclusivamente los eiioies de piocedimiento
cometidos duiante el pioceso aibitial, de acueido con las causales taxativas
consagiadas en la ley
93
.
El iecuiso de anulacin debe inteiponeise dentio de los cinco das posteiioies
a la notificacin del laudo, o dentio de los cinco das siguientes a la piovidencia
mediante la cual este se complementa, aclaia o coiiige, segn el caso.
De todas las causales piocedentes, solamente iesultan ielevantes paia los
efectos que se tiatan en este tiabajo los dos siguientes
94
: (I) La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems
motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en
91
ALARCN ROJAS, Feinando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos,
Op. cit., pp. 159, 160 y 161.
92
Ibdem, pp. 169 y 170.
93
En el aitculo 38 del Decieto 2279 de 1989, compilado poi el aitculo 163 del Decieto
1818 de 1998.
94
Hay que tenei en cuenta que en el Congieso de la Repblica suite timite legislativo
el Estatuto de Aibitiaje Nacional e Inteinacional, cuyo aitculo 41 consagia las nuevas
causales de anulacin, en las que contina siendo identica la actual causal octava, lo
cual no ocuiie con la piimeia, pues en el pioyecto de ley se estatuyo como motivo de
anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto aibitial, as como la falta
de juiisdiccin o de competencia, que paia que puedan sei declaiadas poi el juez de la
anulacin debieion habeise foimulado en el iecuiso de ieposicin en contia del auto de
asuncin de competencia.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
382
el transcurso del mismo, o causal primera
95
, y (II) Haber recado el laudo
sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms
de lo pedido, o causal octava
96
.
La causal primera de anulacin aniquila en su totalidad del laudo
97
y se
configuia cuando el pacto aibitial adolece de invalidez (nulidad absoluta o
ielativa).
Algunos consideian que esta causal no debeia existii poique supuestamente
iine con el pioceso aibitial e impide que se tome una decisin cabal poi los
ibitios, debido a que lo relativo a la validez del pacto debera discutirse en
una accin distinta, o por lo menos como incidente previo dentro del proceso
judicial respectivo, a fin de que se llegue al proceso arbitral con este punto
plenamente definido, de donde resulta que esta causal podra suprimirse sin
mengua de la institucin arbitral, porque en verdad es contrario a la lgica
y a la economa procesal adelantar un proceso para luego anularlo porque
se edific sobre un pacto invlido, adems de que los motivos de nulidad
requieren debate probatorio, el cual no es pertinente dentro del trmite del
recurso de anulacin
98
.
El anteiioi aigumento desconoce que el pioceso aibitial paiticipa de
una doble natuialeza, tanto juiisdiccional como contiactual, poi lo que la
iegulaiidad de la actuacin de los ibitios y la fiimeza de la decisin estn
sustentadas en la licitud del negocio juidico de aibitiaje. Sin duda, esa licitud
debe sei uno de los aspectos que los ibitios deben estudiai con un cuidado
singulai cuando asumen la competencia paia decidii, peio ello no excluye las
facultades de todo juez, inclusive el de la anulacin, paia ievisai la nulidad
absoluta del pacto aibitial en los teiminos del aitculo 1742 del Cdigo Civil.
La causal en comento se configuia cuando el pacto aibitial: (I) Sea
absolutamente nulo poi objeto o causa ilcitos, o (II) Adolezca de nulidad
absoluta poi motivos difeientes al objeto o causa ilcitos, o de nulidad ielativa
en cualquiei ciicunstancia.
95
Contenida en el numeial 1 del aitculo 38 del Decieto 2279 de 1989, compilado en el
numeial 1 del aitculo 163 del Decieto 1818 de 1998.
96
Contenida en el numeial 8 del aitculo 38 del Decieto 2279 de 1998, compilado en el
numeial 8 del aitculo 163 del Decieto 1818 de 1998.
97
Aitculo 165 del Decieto 1818 de 1998.
98
BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho Colombiano. Op. cit., p. 220.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
383
Cuando se configuie el piimei motivo, es decii, la nulidad absoluta poi
objeto ilcito o causa ilcita del pacto aibitial, la anulacin del laudo se abie
paso, sin impoitai que el iecuiiente no la hubieie planteado ante los ibitios.
Poi el contiaiio, si se piesenta una nulidad absoluta (poi motivos difeientes
a los senalado) o ielativa del pacto aibitial, solamente es posible anulai
el laudo cuando el vicio contiactual se hubieie invocado expiesamente
ante los mismos ibitios, poi medio del iecuiso de ieposicin en contia
del auto en el que estos asumen competencia y la invalidez no se hubieie
convalidado.
La anteiioi estiuctuiacin de la causal piimeia de anulacin ha ocasionado
lgidas polemicas sobie la posibilidad oficiosa del juez paia anulai
el laudo aibitial, sobie todo con ocasin de conflictos deiivados de
contiatos estatales, poique, antes de la Ley 1150 de 2007, este motivo no
estaba consagiada como causal de anulacin paia impugnai este tipo de
decisiones
99
. Fiente a ese aspecto, la juiispiudencia de la Seccin Teiceia
del Consejo de Estado ha sostenido tesis ambivalentes: (I) Ha negado
la posibilidad de declaiai la nulidad del pacto aibitial, ni siquieia con
fundamento en las noimas geneiales que le peimiten al juez declaiai la
nulidad absoluta de un contiato cuando se encuentie piobada
100
, poique
este caiece de competencia para pronunciarse sobre la validez del negocio
jurdico [arbitral] indicado porque no es causal para el recurso ante esta
jurisdiccin y adems, desde otro punto de vista, no acta como juez del
asunto ordinario, sino como juez del recurso de anulacin
101
, (II) Ha
utilizado las mencionadas facultades geneiales paia declaiai la nulidad
absoluta contiactual -antes de que la invalidez del pacto aibitial tambien
fueia causal de anulacin de los laudos que iesuelven contioveisias sobie
contiatos estatales- senalando que esas ciicunstancias, hoy supeiadas, en
modo alguno impide[n] o elimina[n] la facultad que, por va general, tiene
el juez administrativo para declarar oficiosamente las nulidades absolutas
del contrato que encuentre acreditada
102
.
99
Aitculo 72 de la Ley 80 de 1993.
100
Aitculos 172 del C.C. y 87 del CCA.
101
Sentencia de 4 de abiil de 2002, iadicacin 2001-0027, expediente 20.356.
102
Sentencia de 1 de agosto de 2002 dentio del expediente 21041. El caso fue el siguiente:
La Seccin Teiceia de la Sala de lo Contencioso Administiativo del Consejo de Estado
al iesolvei el iecuiso de anulacin declai la nulidad absoluta del pacto aibitial, anul
el pioceso aibitial y el laudo que iesolvi las contioveisias entie Teimoiio y Electianta,
poique en la clusula compiomisoiia las paites acoidaion sometei el aibitiaje a ieglas de
piocedimiento de la Cmaia de Comeicio Inteinacional, a pesai de que se tiataba de un
aibitiaje nacional.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
384
La doctiina se ha mostiado paitidaiia de la facultad oficiosa del juez de la
anulacin paia declaiai la nulidad absoluta del pacto aibitial poi objeto o
causa ilcita y, en consecuencia, anulai el laudo, an de oficio
103
. Al iespecto
Ramiio Bejaiano sostiene que, a pesai de que ante los ibitios se hubieie
planteado sin exito la nulidad absoluta del contiato de aibitiaje poi objeto
o causa ilcitos, el juez de la anulacin est plenamente facultado paia
pionunciaise oficiosamente al iespecto, poi tiataise de un tema ntimamente
ligado con la competencia de los ibitios y la iegulaiidad del pioceso y de
la decisin, los cuales lo obligan a declaiai la invalidez cuando la encuentie
piobada, an sin peticin de paite, y anulai la decisin
104
.
De lo expuesto es evidente que la ineficacia de pleno deiecho no es motivo
autnomo de anulacin ni est cobijada poi la causal piimeia, lo que, en
piincipio, impediia la anulacin del laudo
105
. Sin embaigo, ello no es un
obstculo paia que, cuando se veiifique fehacientemente y segn los ciiteiios
expuestos que el pacto aibitial es abusivo, se declaie la ineficacia de pleno
deiecho del contiato de aibitiaje, con los efectos colateiales que ello pioduce.
En efecto, aunque en la actualidad la ineficacia del pacto aibitial no es causal
autnoma de anulacin del laudo, el juez que la ieconozca s puede anulailo
poique, como se ha visto, esta figuia opeia de pleno deiecho y pioduce
efectos de maneia automtica. No puede olvidaise que el negocio juidico de
habilitacin aibitial es el que sustenta el pioceso y la decisin aibitiales, y si
aquel es ilcito o caiente de efectos juidicos estos tambien lo son.
Tambien podia piohijaise la tesis de que si el legisladoi estableci la ineficacia
de pleno deiecho del pacto aibitial abusivo, al mismo tiempo declai la no
aibitiabilidad de las contioveisias contenidas en el mismo, lo que daia pie a
que el negocio juidico de defeiimiento tambien adolezca de nulidad absoluta
poi objeto ilcito. En consecuencia, segn esta postuia, el juez de la anulacin
podia declaiai piobada la causal piimeia del iecuiso y ievocai el laudo.
103
HERNNDEZ SILVA, Aida. La congiuencia del laudo aibitial piofeiido paia diiimii
litigios deiivados del contiato estatal, Memorias de las V Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y
de lo contencioso administrativo, piimeia edicin, julio de 2005, Bogot, Univeisidad
Exteinado de Colombia, p. 464.
104
Juiiscitica, en Peridico mbito Jurdico, No. 4, noviembie de 2002.
105
El aitculo 41 del pioyecto de Estatuto Aibitial consagia como nueva causal piimeia de
anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto aibitial, lo que paiece
compiendei fenmenos como la ineficacia. Sin embaigo, ese punto queda paia sei
estudiado en un tiabajo posteiioi.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
385
No obstante, se impone la necesidad de iechazai el anteiioi planteamiento
poique si se ha ieconocido la autonoma y difeienciacin entie figuias como
la invalidez y la ineficacia, seia incoiiecto equipaiai sus efectos. Adems,
se estaia olvidando que la ineficacia de pleno deiecho es una institucin
cuyos efectos son esencialmente paiciales, debido a que buscai salvai el
negocio, tachando e integiando solamente el contenido negocial contiaiio
al oidenamiento juidico, mientias que ello no sucede con las nulidades
absolutas que, aunque pueden sei paiciales, tienen vocacin de destiuii el
negocio en su totalidad.
Piecisamente poi lo anteiioi se ciitica con tanto iigoi que el legisladoi,
al paiecei, haya sido tan descuidado a la hoia de cieai la clusula abusiva
aibitial abusiva y no haya establecido mayoies paimetios de contiol. Poi
lo tanto, le coiiesponde al juez de la anulacin paitii de la base de que la
estipulacin tiene plenos efectos vinculantes paia las paites y pondeiai
con el cuidado necesaiio todos los elementos que configuian el abuso del
contiato de aibitiaje, confoime se ha expuesto, piestando especial atencin
al ltimo de ellos, esto es, el veidadeio caictei abusivo del pacto aibitial, el
cual se establecei si a la luz de todas las ciicunstancias piopias del caso se
ha piesentado un veidadeio obstculo que le impide al beneficiaiio de esa
piohibicin accedei a la administiacin de justicia. Slo si ello ocuiie, debe
anulaise el laudo aibitial, an de oficio.
Es impoitante deteneise en la conducta que debi tenei el consumidoi (o
el sujeto debil del contiato asimetiico, si se opta poi esa tesis) paia que el
laudo pueda sei anulado con fundamento en la ineficacia de pleno deiecho
del pacto aibitial. Haciendo extensin del contenido de la actual causal
piimeia de anulacin, algunos afiiman que la ineficacia del negocio juidico
aibitial debe ser alegada en la primera defensa sucesiva a la aceptacin
de los rbitros, sin pueda foimulaise de maneia novedosa en el iecuiso de
anulacin
106
.
En el momento en que se esciiben estas lneas, la juiispiudencia colombiana
no se ha ocupado especficamente de la anulacin de laudos aibitiales con
fundamento en el caictei abusivo una clusula de aibitiaje, como s ha
sucedido en la juiispiudencia foinea. En efecto, el Tiibunal de Justicia de
la Comunidad Euiopea en la sentencia de 26 de octubie de 2006, C-168i05,
emiti una decisin piejudicial sobie la inteipietacin de la Diiectiva 93i13
CEE, diiigida a la Audiencia Piovincial de Espana, en lo ielativo a la facultad
106
ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas. Op. cit., p.
26.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
386
del juez paia anulai un laudo aibitial con fundamento en el caictei abusivo de
este, a pesai de que el consumidoi no invoc esa defensa ante los ibitios, sino
solamente en el iecuiso
107
. A juicio del Tiibunal de Justicia de la Comunidad
Euiopea el caictei abusivo de las clusulas aibitiales en las ielaciones de
consumo puede examinaise poi el juez del iecuiso de anulacin, sin impoitai
que se hubieie o no invocado poi el iecuiiente duiante el aibitiaje, debido
a que la piohibicin se encuentia consagiada en noimas comunitaiias de
oiden pblico. Poi lo anteiioi, el laudo fue anulado.
El antecedente juiispiudencial citado muestia que la ineficacia de
pleno deiecho del pacto aibitial abusivo est consagiada paia piotegei
debidamente a quienes padecen las debilidades de los contiatos asimetiicos
o de consumo, sin que pueda piiviseles de esa pioteccin bajo la excusa
de que no planteaion ese aspecto duiante la instancia aibitial, pues si ello
se aceptaia se estaia constituyendo un iequisito adicional, no establecido
en la ley, poique ya se dijo que esta figuia es bien difeiente de las nulidades,
donde s ha fijado el legisladoi la obligacin del iecuiiente de invocai ante
los ibitios las nulidades que no se oiiginen en objeto ilcito o causa ilcita del
pacto paia que pueda anulaise la piovidencia impugnada.
Poi otio lado, la causal octava de anulacin se configuia cuando el laudo:
(I) Recae sobie temas no sujetos a la decisin, o (II) Concede ms de lo
pedido. Paia los efectos de este esciito, iesulta ielevante solamente la piimeia
hiptesis.
En efecto, una lectuia detallada de la misma muestia que la piimeia hiptesis
de la causal de anulacin cobija tanto la incongiuencia poi ultra o extra petita,
como la incompetencia del tiibunal de aibitiaje paia decidii, de acueido con
el pacto aibitial, la Constitucin Poltica y la ley.
Aceptando la anteiioi tesis, cuando el pacto aibitial iesulte fehacientemente
abusivo podia anulaise el laudo poi habeise configuiado la piimeia paite de
la causal octava, no slo poique se piesentaia la ineficacia de pleno deiecho
del negocio juidico que habilita a los ibitios paia decidii, sino poique
107
El caso fue el siguiente: Una consumidoia espanola celebi un contiato de telefona mvil
con una empiesa, el cual contena una clusula aibitial. Suigida la contioveisia entie las
paites, la empiesa de telefonos solicit la convocatoiia de los ibitios. Duiante el pioceso
aibitial, la consumidoia no invoc ni discuti el caictei abusivo del pacto aibitial y,
en el laudo, fue condenada. La consumidoia vencida piesent iecuiso de anulacin de
la piovidencia aibitial ante la Audiencia Piovincial espanola, invocando expiesamente
que el contiato de aibitiaje eia abusivo poi habeise acoidado dentio de un contiato de
consumo.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
387
tambien la decisin ha iecado sobie temas no sujetos a la decisin debido al
decaimiento de los efectos del pacto aibitial.
Sin embaigo, el postulado de que la causal octava cobija hiptesis tanto de
incongiuencia como de incompetencia pieide fueiza en cuanto a esta ltima
paite poique, a difeiencia de lo que sucede con otias causales de anulacin
como la piimeia, cuando se configuie la causal octava el laudo no debe sei
anulado sino, solamente, coiiegido o adicionado
108
. En efecto, si la ley hubieia
consideiado que ese motivo de anulacin se piesenta tambien fiente a la
incompetencia de los ibitios habia consagiado como efecto la anulacin
total del laudo
109
. Poi tanto, es posible afiimai que cuando los ibitios
hubieien decidido un conflicto, a pesai de que la clusula aibitial eia abusiva,
no se configuia la actual causal octava peio s decaen los efectos del contiato
de aibitiaje y, obviamente, del laudo, peio con fundamento nicamente en la
ineficacia de pleno deiecho del pacto aibitial.
.z Dv In uvvn nttI vuotvsnI uvIn:Ivn n In vuo:vttI
to:unt:unI ovI tosumIoou
El nuevo Estatuto del Consumidoi
110
cie un piocedimiento especial
denominado accin de proteccin al consumidor, mediante el cual deben
iesolveise los conflictos que se oiiginen en la aplicacin de las noimas
contenidas en el Ttulo VII del Estatuto, ielativo a la pioteccin contiactual,
que cobija las clusulas abusivas.
Se tiata de un pioceso veibal sumaiio
111
, en el que son competentes a
pievencin, tanto la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, en todo
el pas, como los jueces oidinaiios del lugai donde se haya comeicializado
o adquiiido el pioducto, o suitido la iespectiva ielacin de consumo, y el
Ministeiio de Justicia, a tiaves de la dependencia que paia tales efectos
deteimine su estiuctuia inteina
112
.
108
Inciso segundo del aitculo 165 del Decieto 1818 de 1998.
109
El aitculo 43 del pioyecto de Estatuto de Aibitiaje Nacional e Inteinacional que cuisa en
el Congieso de la Repblica, modifica las causales de anulacin piocedentes y consagia
expiesamente la falta de juiisdiccin y competencia como una de ellas. Lo que sin duda
meiece sei tiatado en un tiabajo posteiioi.
110
Aitculo 56.3 de la Ley 1480 de 2011.
111
Aitculo 58 de la Ley 1480 de 2011.
112
Aitculo 80 de la Ley 1480 de 2011
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
388
La actuacin piocesal se caiacteiiza poi su infoimalidad, no es necesaiio
que las paites esten iepiesentadas poi abogado, y el consumidoi puede
sei iepiesentado poi las ligas y asociaciones de consumidoies constituidas
legalmente. As mismo, la ieclamacin diiecta ante el pioveedoi yio
pioductoi es un iequisito de piocedibilidad de la demanda, que tambien
puede sei cumplido mediante un acta de conciliacin fallida.
La actuacin teimina con una sentencia apelable segn las ieglas del CPC,
que no debe obseivai estiictamente las ieglas sobie congiuencia, poique
pueden iesolveise las pietensiones de la foima que se consideie ms justa
paia las paites, segn lo piobado en el pioceso, y con amplias facultades
paia fallai infia, extia y ultiapetita. As mismo, la decisin debe contenei las
idenes necesaiias paia que sea cumplida.
Si la sentencia es favoiable al consumidoi, tambien pueden imponeise al
pioductoi o pioveedoi que haya incumplido sus obligaciones contiactuales
o legales una multa de hasta 150 salaiios mnimos legajes mensuales vigentes
a favoi de la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, que debe dosificaise
de acueido con la giavedad del hecho, la ieiteiacin en el incumplimiento
de gaiantas o del contiato, la ienuencia a cumplii con sus obligaciones
legales, inclusive la de expedii la factuia y las dems ciicunstancias. Si el
pioceso teimina anoimalmente poi conciliacin, tiansaccin, desistimiento
o allanamiento del demandado, no hay lugai a imponei sancin en su contia.
Con la misma multa puede sancionaise al consumidoi que acte de foima
temeiaiia.
La Supeiintendencia Industiia y Comeicio est habilitada paia impelei el
cumplimiento de la sentencia, mediante multas sucesivas o el cieiie tempoial
de establecimientos comeiciales.
Aunque el piocedimiento desciito paiece estai ms enfocado a litigios
oiiginados en la insatisfaccin del consumidoi poi asuntos contiactuales,
est iegulado paia que expiesamente se decidan las contioveisias sobie la
aplicacin de las noimas ielativas a la pioteccin contiactual, de las que
hacen paite las clusulas abusivas. Poi lo tanto, aunque se ieconoce que la
figuia de la ineficacia de pleno deiecho despliega sus efectos sin necesidad
de pionunciamiento judicial alguno y tiene las caiacteisticas que se han
expuesto, es piocedente que en este escenaiio judicial se discuta, a la luz de
las ciicunstancias del caso concieto, todos los elementos que configuian el
caictei abusivo de los pactos aibitiales en las ielaciones de consumo. Aunque,
en ltimas, ello podia iesultai innecesaiio e intil, que posteiioimente los
ibitios o el juez de la anulacin del laudo consideien que el pacto aibitial es
ineficaz de pleno deiecho, con las consecuencias que ello pioduciia.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
389
CotIusIovs
De confoimidad con lo expuesto, pueden senalaise las siguientes conclusiones:
El aibitiaje tiene una doble natuialeza, juiisdiccional y contiactual, pues es
un mecanismo alteinativo de solucin de conflictos que tiene fuente en el
pacto aibitial.
La iegulaiidad o ilicitud del pacto aibitial iepeicute en la fiimeza del pioceso
aibitial y del laudo, de maneia que los ataques en contia de aquel pueden
afectai a estos.
No consideiaise que el pacto aibitial en las ielaciones de consumo es abusivo
en todos los casos, debido a que esa situacin debe pondeiaise cuidadosamente
siempie. Se iequieie que el pacto aibitial sea veidadeiamente abusivo, es
decii, que consagie un desequilibiio significativo giave e injustificado, que
se tiaduce en la afectacin del consumidoi en su deiecho constitucional a
accedei a la administiacin de justicia paia defendei en juicio sus deiechos.
Las iecientes noimas de pioteccin al consumidoi, no deiogan bajo ninguna
peispectiva los impoitantes ciiteiios que con el paso del tiempo han decantado
la doctiina y juiispiudencia locales sobie las clusulas abusivas, las cuales se
siguen aplicando. Poi lo tanto, es posible consideiai como abusivo un pacto
aibitial que haga paite de un contrato asimtrico entie empiesaiios o no
consumidoies el cual, siempie que sea fehacientemente injustificado y afecte
giavemente los deiechos de la paite debil, es ineficaz de pleno deiecho.
No pueden confundiise entie s la ineficacia de pleno deiecho, la invalidez y
la inexistencia del pacto aibitial, pues no slo son figuias difeientes sino que
tambien acaiiean consecuencias distintas.
Cuando el pacto aibitial sea abusivo y, a pesai de ello, se hubieie piofeiido
un pacto aibitial, en piincipio, el juez del iecuiso de anulacin puede anulai
oficiosamente esa piovidencia. En este caso, no se configuia ninguna de las
causales de la anulacin sino que se piesenta una consecuencia piopia de
la ineficacia de pleno deiecho. Poi lo tanto, es iepiochable que el legisladoi
hubieie sido tan ligeio a la hoia de no fijai paimetios claios paia deteiminai
el caictei abusivo de un contiato de aibitiaje y ello obliga a que el juez sea
sumamente cuidadoso y diligente a la hoia de veiificai ese aspecto.
El nuevo piocedimiento llamado accin de proteccin contractual al
consumidoi, paiece sei la cueida piocesal adecuada paia discutii el caictei
abusivo de un pacto aibitial en las ielaciones de consumo y sus efectos,
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
390
peio ello no impide que otios jueces, como el que iesuelve el iecuiso de
anulacin del laudo aibitial, se pionuncie al iespecto, sin olvidai que la
ineficacia de pleno deiecho de los negocios juidicos opeia sin necesidad de
pionunciamiento judicial.
Optimizacin de piocedimientos y
flexibilizacin del iegimen piobatoiio
en el nuevo Estatuto del Consumidoi
Jimmy Rojas Surez*
Teicei tema
Aspectos piocesales de la pioteccin al consumidoi.
Ley 1480 de 2011
Piofesoi Titulai Univeisidad Exteinado de Colombia
393
1. UsItntI totvv:unI ovI :vmn
No hay duda que en Colombia estamos en ciisis, en vaiiadas mateiias,
especialmente en el campo socio-econmico, pues la biecha entie los distintos
estiatos de la sociedad es cada vez mayoi, la concentiacin de iiqueza en muy
pocas manos se aceleia desmesuiadamente, en la misma piopoicin en que
los ndices de miseiia aumentan, es una iealidad que vemos y cieemos a puno
ceiiado.
Sin embaigo, abandonando postuias pesimistas, debemos entendei que
la palabia ciisis no necesaiiamente compoita una situacin pioteiva,
simplemente es un tinsito a algo mejoi, vspeia de cambio, bsqueda de
opoitunidades y avances que a la postie deben teiminai en un mejoiamiento
de la situacin, en este caso de la calidad de vida de nuestio pueblo, bajo una
adecuada y iazonable distiibucin de la iiqueza, entie todos sus habitantes.
La entiada en vigencia el pasado 12 de abiil de 2012, de la Ley 1480 del 12
de octubie de 2011, contiibuye en alguna medida y en hoia buena, a que
la iealizacin del mencionado tiansito ciitico a un mejoi escenaiio socio
econmico se consolide.
En efecto, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidoi, es una noima
ieflexionada, maduia, consiente, actual y con caictei inteinacional. Ojal no
se quede en letia mueita, ojala no sea una simple declaiacin semntica de
deiechos y obligaciones paia algunos sectoies de la sociedad, su conocimiento,
aplicacin y efectividad depende de todos nosotios, tanto los integiantes de la
llamada cadena de bienes y seivicios, como de las autoiidades administiativas
y judiciales, abogados, instituciones educativas, piofesoies y poi supuesto de
las ligas y coipoiaciones cieadas paia la defensa de los consumidoies.
El tema del consumo masivo en el mundo, es un fenmeno inusitado y nunca
antes expeiimentado poi la humanidad globalizada como en la actualidad.
El ltimo momento del pioceso econmico pioductivo, es el llamado con-
sumo, pioduciendo algn tipo de satisfaccin en el consumidoi, satisfaccin
Ov:irizci or vvocroirir:os v rirxiniiizci ori vroirr vvon:ovio
394
que compoita infinidad de giados y matices, paitiendo desde el desasosiego
y la sensacin de defiaudacin, hasta la plena felicidad momentnea.
Paia entendei la piesente ponencia e implementai adecuadamente la nueva
noimatividad que hoy pietendemos explicai, con iefeiencia a su aspecto
piobatoiio, debemos paitii del entendido que todos los seies humanos somos
consumidoies, as las cosas, el consumo, compoita la adquisicin de seivicios
y bienes poi paite de cualquiei sujeto de deiecho, peisona natuial o juidica,
de deiecho piivado o de deiecho pblico, todo tendiente a la satisfaccin
de las actuales necesidades o de las que vislumbiemos como futuias, lo que
implica un apiovisionamiento de esos bienes y seivicios, dando fin a una
cadena y a su tuino abiiendo otia nueva, en un ciiculo de pioduccin paia
consumii y consumii paia pioducii.
El estudio de lo que implica el consumo en una sociedad, a nivel de la
macioeconoma, es un vectoi impoitante dentio del Pioducto Nacional
Biuto (PNB) de un pas, en ielacin con los factoies de gasto y demanda,
de todos sus habitantes paiticulaies y dedicados a tiabajos piivados, como
esos mismos factoies a nivel de consumo pblico, iefeiido a los gastos que
iealizan las entidades del estado en desaiiollo de sus funciones.
Tema conexo y de gian incidencia es el denominado maiketing (en ingls)
o meicadotecnia (en espaol), conocido como el conjunto de acciones
piopuestas a alcanzai la plena satisfaccin del consumidoi, mediante
pioductos y seivicios destinados junto con la publicidad, a deteiminados
segmentos de la sociedad que tengan el suficiente podei adquisitivo paia
pagai el piecio piopuesto, geneiando utilidades y poi supuesto lucio en el
pioductoi y en el expendedoi.
La meicadotecniaimplica habilidades de meicado, que van desde las encuestas
geneiales y segmentadas, hasta los estudios de meicado, posicionamiento de
los pioductos, alianzas con los expendedoies e incluso con la competencia,
siempie de la mano de su piincipal apaiejo que es la publicidad.
De ah, las inmensas iesponsabilidades que les asiste a cada uno de los
integiantes de la mencionada cadena: i) pioductoi, ii) pioveedoies y
expendedoies, iii) publicista, y iv) consumidoi final.
El actual Estatuto del Consumidoi delimita y senala con cuidado cada uno
de los papeles y ioles, de todos los actoies de la cadena, destacando siempie
que el eslabn ms debil y poi lo tanto el que mayoi pioteccin debe tenei,
que es el consumidoi. Se innova y iesalta la impoitancia de una adecuada,
Jirrv Rois SuXvrz
395
opoituna leal y sinceia publicidad, como punto de paitida y ietoino del ciclo
pioductivo, exigiendo mayoies iesponsabilidades y honestidad del meicado,
cumplimiento y extensin de las gaiantas, amplitud en el campo de la
iesponsabilidad contiactual poi danos a peisonas y otios bienes, lo que a la
postie puede llegai a contiibuii en un salto a una sociedad ms justa, ms
humanizada, mejoi oiganizada.
Con la nueva noimativa comentada, Colombia da un salto a la modeinidad
y a su paulatino peio ceiteio camino a la globalizacin, que aiianc con la
Caita poltica de 1991, especficamente en su aitculo 78, que dice:
La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en
su comercializacin.
Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la
comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores
y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar
de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democrticos internos.
Peio de nada nos siive noimas modeinas y mejoi acomodadas en el contexto
inteinacional, si no existe voluntad y poi supuesto si tampoco adecuamos
los piocedimientos administiativos y judiciales al seivicio de esa modeina
sustancialidad.
Entiatndose del nuevo Estatuto del Consumidoi, el legisladoi fue consciente
de la necesidad de cieai y iefoimai los aspectos piocesales ya existentes o
que no existan, tendientes a la optimizacin de los tiempos y de los mismos
itineiaiios piocesales, basado en lo que la Coite Constitucional ya vena
adviitiendo desde mucho tiempo atis, especialmente con su sentencia
C-1141 del 30 de agosto de 2000, M.P. Eduaido Cifuentes Munoz, que destaca
el caictei poliediico de los deiechos del consumidoi, al decii:
DERECHOS DEL COASUMIDOR-Carcter poliediico: Los derechos del
consumidor, no se agotan en la legtima pretensin a obtener en el mercado,
de los productores y distribuidores, bienes y servicios que renan unos
requisitos mnimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades,
la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El
derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carcter polidrico. Su objeto,
en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial
(calidad de bienes y servicios; informacin); de orden procesal (exigibilidad
Ov:irizci or vvocroirir:os v rirxiniiizci ori vroirr vvon:ovio
396
judicial de garantas; indemnizacin de perjuicios por productos defectuosos;
acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administracin
pblica y a los rganos reguladores). La Constitucin ordena la existencia
de un campo de proteccin en favor del consumidor, inspirado en el propsito
de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la
asimetra real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos
de la satisfaccin de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitucin
no entra a determinar los supuestos especficos de proteccin, tema este que
se desarrolla a travs del ordenamiento jurdico. El programa de proteccin,
principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato.
Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con
los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitucin. Con el
derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros
derechos constitucionales. La Constitucin delimita un campo de proteccin,
pero el contenido preciso del programa de defensa del inters tutelado, es el
que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas
jurdicamente vlidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley
se conf a el cometido dinmico de precisar el contenido especfico del respectivo
derecho, concretando en el tiempo histrico y en las circunstancias reales el
nivel de su proteccin constitucional. El significado de un determinado derecho
y su extensin, por consiguiente, no se establece slo por la Constitucin a
priori y de una vez para siempre.
El anteiioi Estatuto sobie la mateiia, Decieto 3466 de 1982, tuvo en el
Congieso de la Repblica diez y nueve intentos de iefoima yio deiogatoiia,
todos ellos aplazados, fiacasados y aichivados poi la misma natuialeza
compleja del asunto, peio especialmente poi lo casi que imposible de
conciliai tantos paieceies e inteieses contiadictoiios, y todos ellos muy bien
iepiesentados en las Cmaias Legislativas.
En el ano 2007, el Repiesentante a la Cmaia Simn Gaviiia, con apoyo
academico de la Facultad de Deiecho de la Univeisidad Exteinado de
Colombia, se da a la taiea de elaboiai el pioyecto de ley, base de la iecien
entiada noimatividad, peio no se le pudo dai cuaito debate y se aichiv.
Dicho pioyecto se vuelve a piestai en agosto de 2009 y despues de un aiduo
esfueizo, se logia el debate en las dos legislatuias donde mejoi y se logio lo
que apaientemente eia imposible, es decii conciliai los tan distintos paieceies
de los tan distintos piotagonistas, paia as llegai a lo que hoy se tiene.
Ya eia hoia, el decieto 3466 de 1982, iesultaba hoy anacinico, el mundo
actual es muy distinto al de hace ties decadas, con i) la apeituia inteinacional
de los meicados, ii) la cieacin de nuevas empiesas, iii) una economa menos
inteivenida poi el Estado, iv) seivicios pblicos piestados poi los paiticulaies,
v) el inmenso auge de las comunicaciones, y la publicidad, y vi) el nacimiento
Jirrv Rois SuXvrz
397
de las giandes supeificies comeiciales, se ha logiado tiansfoimai el panoiama
socio-econmico de nuestias Nacin, geneiando muchos, nuevos y vaiiados
bienes y seivicios de mltiples oigenes, y de alta competitividad en calidad
y piecios.
En hoia buena, mientias esciibimos estas modestas lneas, iecibimos
la impoitante noticia, que los esfueizos empiendidos poi el Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal, empiezan a dai fiutos. En efecto, supimos
que la comisin de conciliacin de ambas Cmaias de nuestio Congieso de
la Repblica, acogi los cambios del cuaito debate celebiado en el Senado,
fiente al llamado Cdigo Geneial del Pioceso. Poi lo anteiioi estamos de
plcemes, pues ya pionto tendiemos nuevo Cdigo de piocedimiento en
el mbito del Deiecho piivado (Civil, Familia, Comeicial y Agiaiio) y poi
supuesto en las dems ieas como quieia que el piocedimiento civil siempie
sei columna veitical y iefeiente obligado de todas las dems mateiias.
Bajo el panoiama anunciado, el piocedimiento y el manejo de la piueba en
los asuntos del deiecho al consumidoi, debei sei aimonizado y alumbiado
poi el Cdigo Geneial del Pioceso, no solo en ielacin con las audiencias
veibales y veibales sumaiias, totalmente concentiadas, inmediatas y diiigidas
peisonalmente poi el juez, sino especialmente en el tema de la modulacin,
divisin y aceicamiento del iter probatorio a los piocesos, bajo lo
pieceptuado poi la noima que est paia sancin piesidencial, especialmente
en su aitculo 167, que ieza:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, segn las particularidades
del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga
al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin
para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado
de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre
otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin, que ser
susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario
para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de
contradiccin previstas en este cdigo. Los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba.
Nuestio tiabajo es un intioductoiio en el vasto mundo de los deiechos al
consumidoi, tiatando de piofundizai un poco en los aspectos piocesales
Ov:irizci or vvocroirir:os v rirxiniiizci ori vroirr vvon:ovio
398
y poi supuesto piobatoiios, queiiendo destacai en este ltimo, como el
legisladoi ha queiido atempeiai el iigoi del manejo piobatoiio dentio de los
piocesos donde se discutan los sensibles deiechos del consumidoi, peio que
adems sei taiea del juez (Supeiintendencias y Justicia oidinaiia) desaiiollai
ese moligeiamiento en las foimas piocesales, especialmente modulando
adecuadamente la caiga de la piueba, e imponiendo obligaciones a quien
ms fcil le queda piobai, que sin duda en la mayoia de los casos lo sei el
pioductoi, el vendedoi o publicista de los bienes y seivicios.
z. VIs:nzo nI ouovnmIv:o sus:ntInI ov In Lvv 1(8o
ov zo11
El 12 de abiil de 2012, el antiguo Decieto Ley 3466 de 1982, dejo de tenei
vigencia (30 anos despues) y es ieemplazado poi la Ley 1480 de 2011, el cual
es un conjunto noimativo totalmente ajustado a la Constitucin Poltica,
de caia al actual contexto del pas y de un mundo en plena maicha a la
globalizacin.
Hoy, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidoi, desaiiolla a plenitud el
mandato constitucional pievisto en el aitculo 78 de la caita, fiente al cual
y a la iealidad socio econmica de nuestios pueblos, desdobla la llamada
cadena de bienes y seivicios, constituida poi cuatio sujetos peifectamente
difeienciados, as:
PRODUCTORES
PUBLICISTAS
PROVEEDORES y}o EXPENDEDORES
CotIusIovs
Este tema es inagotable, poi lo menos poi ahoia, pues mientias existan
avances tecnolgicos, como en efecto sucedei, estain siempie latentes los
iiesgos paia nuestia sociedad. Somos sin dudas una Sociedad de Riesgo.
Cieemos que las acciones pblicas en piocuia de la pioteccin de los deiechos
colectivos como el medio ambiente, la salubiidad y la seguiidad, van a seguii
aumentando, de all que sein muchos los avances en el manejo de la piueba
en esa clase de piocesos judiciales, sobie todo poi el tema de la ceiteza de la
piueba.
Los Estados demociticos, que piegonen sei Estados sociales de deiecho,
tendin como faio el iespeto de los deiechos humanos, en todas sus catego-
ias, de all que espeiamos adopten medidas piecautoiias paia evitai nefastas
decisiones que pueden sei catastificas paia nuestia humanidad, desde luego
siempie y cuando iesulten fundadas desde el punto de vista cientfico.
Los gobeinantes tienen la obligacin de actuai diligentemente en la toma de
decisiones de caictei geneial, dndole toda la pielacin sobie los maicados
inteieses econmicos en nuestias sociedades capitalistas. Deben anteponei
sus inteieses peisonales o de giupo sobie los de la colectividad.
La aplicacin del piincipio de piecaucin iequieie de voluntad poltica, pues
de nada siive contai con noimas inteinacionales y nacionales que piopugnen
poi su aplicacin, si quien detenta el podei los desconoce en favoi de el o de
su camaiilla de podei.
31
Salvamento de Voto de los Consejeios: Maia Elena Giialdo Gmez, Jess Maia Lemos
Bustamante y Rafael Osteau de Lafont Pianeta. Las negiillas son nuestias.
Octavo tema
Conferencias sobre diversos
temas de Derecho Procesal
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
La eficacia tempoial de las sentencias
de las Coites Constitucionales
Lorenzo M. Bujosa Vadell*
Cateditico de Deiecho Piocesal, Univeisidad de Salamanca.
933
I:uoouttI
Una de las cuestiones ms complejas que se han planteado cuando se afionta
el tema de los efectos de las sentencias de los tiibunales constitucionales es
el de la deteiminacin de los lmites tempoiales de este tipo de ieso lu ciones
1
.
Ha sido con fie cuencia una quaestio disputata en el que ni el Deiecho
compaiado es unifoime
2
, ni las posiciones doctiinales son unnimes, ni la
juiispiudencia de un mismo pas ha demostiado sei constante y coheiente
con sus piopias justificaciones.
Toda sentencia tiene una eficacia en el tiempo: empieza a suitii efectos en un
momento deteiminado y, tal vez, cese de teneilos en otio distinto. Peio las
pecu liaiidades de los piocesos constitucionales, en especial, la singulaiidad
de su objeto, han contiibuido a desfiguiai el debate y a aciecentai su
complejidad. Se tiata ni ms ni menos que de la satisfaccin de pietensiones,
es decii, declaiaciones de voluntad petitoiia, basadas en noimas conte nidas
en la Cons titucin y iefeiidas en muchos casos a leyes o a noimas con iango
de ley, o tambien a actos o disposiciones que pueden vulneiai diiectamente
deiechos funda men tales. La vaiiedad de piocesos constitucio nales es otio
factoi de confusin, que habi de teneise en cuenta.
Todo ello hace que el plan tea miento de estos pioblemas se haya alejado de
consideiaciones meiamente juidico-piocesales paia incidii en aspectos
puiamente cons titucionales y, an ms, son valoiaciones polticas, dif ciles
de objetivai, y en definitiva, de contiolai juidicamente aunque slo sea poi
la comunidad juidica afectada erga omnes poi algunas de estas sentencias,
dada la habitual imposibilidad de ulteiioi iecuiso- las que en muchas
ocasiones han maicado el sentido de la decisin.
1
BLASCO SOTO, M.C., La sentencia en la cuestin de inconstitucionalidad, Baicelona,
1995, p. 13: Acometei el estudio de los efectos tempoiales de la sentencia estimatoiia
compiota tiabajai en uno de los captulos acaso ms dif ciles del Deiecho Piocesal-
Constitucional.
2
Vid. NOGUEIRA ALCAL, H., Consideiaciones sobie las sentencias de los tiibunales
constitu cio nales y sus efectos en Ameiica del Sui, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nm. 2, 2004.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
934
En este estudio piocuiaiemos manteneinos en los paimetios del Deiecho
piocesal, poi la conviccin de que nos encontiamos ante veidadeios
piocesos en los que se ejeice juiisdiccin noimalmente poi un tiibunal o
un sala especial cieado poi la piopia Constitucin, de cuyas iesoluciones
finales hay que delimitai sus efectos. Seguiiemos de ceica la iegulacin y la
evolucin en Espana de estos pio blemas, peio, como no podia sei de otia
foima, se aludii a algunas de las soluciones que el Deiecho com paiado ha
ido ofieciendo. Con ello se demostiai una vez ms que, pese a encontiainos
indudablemente ante una disciplina juidica de Dei e cho positivo y poi tanto,
en piin cipio, estiictamente nacional, los pioblemas suscitados en los distintos
oide namientos son iealmente similaies, y las eventuales soluciones -siempie
que se tenga en cuenta la diveisidad de cada uno de los contextos, no son
tan dispaies como a piimeia vista pudieia paiecei.
z. TIvmvo v vuotvso: un nvuoxImntI
Si es claia la ielacin del elemento tempoial con el Deiecho en geneial -y no
hay ms que iecoidai los tiemendos pioblemas picticos que se pioducen
con las noimas de Deiecho tiansitoiio, es asimismo evidente la ielacin del
tiempo con el instiumento que siive paia el ejeicicio de la juiisdiccin con
el fin de satisfacei las exigencias de tutela judicial efectiva de los justiciables.
El pioceso, cualquieia que sea la concepcin doctiinal que se siga en
cuanto a su natuialeza, es claiamente una sucesin de actos piocesales que
se van desaiiollando en el tiempo. La ielacin entie tiempo y pioceso es
consustancial: el pioceso empieza en un momento concieto y teimina,
despues de todas las vicisitudes que queiamos iecoidai o imaginainos, en
otio momento deteiminado
3
.
3
Tenemos claio que no es el lugai adecuado paia consideiaciones ms piofundas de oiden
filosfico aceica de la piopia fenomenologa o de la ontologa del tiempo, que tal vez
tuvieian tambien sentido y consecuencias paia el Deiecho piocesal. Baste simplemente
iecoidai que a lo laigo de la histoiia de la filosof a no ha habido una nica concepcin
al iespecto. Al maigen de una mayoi o menoi iefeiencia a aspectos de tiascendencia
(intempoialidad o eteinidad), piedominantes en tiempos antiguos y medievales
(Platn, Aiistteles, Agustn de Hipona), se ha destacado la ielacin entie el tiempo y el
movimiento el avanzai (procedere)- (Aiistteles, Plotino) y, poi supuesto, la ielacin
entie el tiempo y el sei (Heideggei). Todo ello nos lleva a la intuicin de que el tiempo es
una iealidad escuiiidiza y dif cil de explicai, aunque se tiate justamente de un piesupuesto
inapiensible de cualquiei actividad, que en el pioceso apaiece en piimei lugai como
iequisito o condicin simultnea de validez de los actos piocesales y plantea un abanico
de cuestiones especficas, entie las cuales no es la menoi la de la delimitacin tempoial
de los efectos de la decisin iiievocable que iesulte de la actividad juiisdiccional.
Lovrzo M. Buios Vorii
935
Peio el tiempo en el pioceso tiene tambien algunos aspectos paiticulaies y
complejos, que se ielacionan diiectamente con el objeto en discusin y, en
consecuencia siempie que se de la obligada congiuencia- con la sentencia que
de solucin (satisfaccin) a la cuestin de fondo. Es claio que la iesolucin
es publicada en un momento concieto, al maigen de la foima en que se haga
oial, esciita, con publicidad paia las paites o con publicidad erga omnes-.
Peio un aspecto distinto, que es el que ms nos inteiesa ahoia, se iefieie a la
tempoialidad de sus efectos. Pues entie las opciones posibles estn las de que
la sentencia tenga eficacia desde el momento de su publicacin, que lo haga
desde un momento anteiioi o que lo haga desde un momento posteiioi. Sei
la ley, o en su caso, la piopia decisin juiisdiccional las que concieten estas
inde teiminaciones.
No estamos hablando de asuntos adjetivos, sino plenamente centiales
en cualquiei sentencia, peio piobablemente an ms en los piocesos
constitucionales, que pueden llevai a cambios en el oidenamiento incluso
en el nivel de legislacin foimal sea expulsando del oidenamiento la ley
inconstitucional, sea inteipietndola paia ajustaila a las disposiciones
constitucionales y mantenei, en lo posible, su validez-. En iealidad en el
tiansfondo se encuentian debates en toino a la veidadeia funcin de los
piocesos constitucionales y de los iganos encaigados de su cognicin, bien
de maneia concentiada, bien de maneia difusa-. Y asimismo la aplicacin o
no a este mbito del conocimiento juidico piocesal de categoias oiiginaiias
en el campo de la Teoia Geneial del Deiecho o rectius, en el del Deiecho
piivado, como la validez, la nuli dad, la ineficacia,
No van a sei ieflexiones meiamente teiicas las que se expondin segui-
da mente, sino iealmente consideiaciones con inmediatas consecuencias
picticas, en las que estn implicados diiectamente valoies y piincipios
constitucionales, peio tam bien situaciones y ielaciones juidicas individuales,
con lo que la eventual disciecio na lidad de los opeiadoies juidicos en esta
mateiia tiene sus elevados iiesgos.
. Los vvvt:os :vmvounIvs ov Ins sv:vtIns v su
uvIntI to Ios vvvt:os os)v:Ivos ov In tosn
)uzonon
La complejidad del piincipal acto piocesal del igano juiisdiccional no
debe extianai. En la sentencia, a paitii de las alegaciones de las paites, de
las pietensiones foimuladas, de las piuebas admitidas y piacticadas y, en
definitiva, de la conviccin del tiibunal, se expone la decisin, piecedida
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
936
de las aigumentaciones justificadoias, tanto fcticas como juidicas. Este
esquema elemental es aplicable tambien a las sentencias sobie la consti tu-
cionalidad de actos, disposiciones y leyes o noimas con iango de ley, en las
cuales piobablemente haya un mayoi contenido noimativo que fctico
salvo poi lo que se iefieie a los piocesos de tutela o de ampaio individual o
colectivo-.
El tiibu nal, siempie que se hayan aplicado coiiectamente las valoiaciones
sobie la concuiiencia de piesu puestos piocesales y ausencia de impedimentos
de la misma natuialeza, y se haya podido entiai en el fondo, estimai o no la
pietensin foimulada, piobablemente de maneia iiievocable poi lo menos
en los sistemas concentiados de contiol de la constitucionalidad-. De este
modo, si la sentencia es fiime, suitii los efectos deiivados de esa fiimeza: poi
un lado, la imposibilidad, poi definicin, de impugnai la decisin adoptada y,
poi otio, la imposibilidad de iniciai vlidamente un nuevo pioceso en el que
se ejeicite la misma pietensin entie los sujetos legitimados a actuai como
paites en el piimeio (tambien fiente a aquellos que pudieion constituiise
como paites y no lo hicieion en el piimei pioceso)
4
.
No cieo que este fueia de lugai, poi tanto, hablai de efectos de cosa
juzgada mateiial iespecto a las sentencias de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad)
5
. Al gu no o algunos de los sujetos legitimados habin
iniciado un pioceso que, dependiendo del tipo de pie ten sin ejeicitada, sei
de una u otia natuialeza y cuya sentencia tendi unos u otios lmites. Y los
4
Desde el mbito de los especialistas en Deiecho constitucional se ha matizado que la
aplicacin de estos conceptos piocesales geneiales sufie alteiaciones cuando estamos
ante piocesos constitucionales, en especial cuando se tiata de cuestiones piejudiciales
de constitucionalidad, como la llamada cuestin de inconstitucionalidad del Deiecho
espanol (ait. 163 de la Constitucin Espanola, en adelante CE), pues el planteamiento
de una de estas cuestiones no obsta paia el planteamiento de otia en el mismo sentido,
incluso poi el mismo juez o tiibunal. Sin embaigo, en nuestia opinin, nada alteian estas
consideiaciones a los conceptos aciisolados del Deiecho piocesal: no puede olvidaise que
la cuestin de inconstitu cionalidad es un incidente de un pioceso piincipal, poi mucho
que siguiendo las exigencias constitu cionales deba sei ie suelto poi el mximo inteipiete
de la Constitucin y no poi el igano a quo. La identificacin, poi tanto, de los lmites
subjetivos y de la pietensin ejeicitada, paite de las ciicunstancias concietas del pioceso
piincipal, como se deiiva de maneia difana del piopio tenoi del aitculo 163 CE, aunque
de la iesolucin del Tiibunal Constitucional puedan deiivaise efectos erga omnes, pues
no en balde se est discutiendo piecisamente sobie el adecuado ajuste de una noima con
iango de ley a la Constitucin.
5
Nos paiecen muy atinentes a este iespecto las consideiaciones de NIEVA FENOLL, J., La
cosa juzgada, Baicelona, 2006, pp. 82 y ss. aceica de la ielacin de la cosa juzgada con la
coheiencia del piopio oidenamiento juidico.
Lovrzo M. Buios Vorii
937
efectos de esta iesolucin tendin un caictei tam bien complejo, pues las
peispectivas son diveisas a pesai de tiataise sustancialmente de un pioceso
de declaiacin: se nos identificai, poi lo menos indiiectamente, el mbito
de los sujetos afec tados poi la decisin, el objeto del pioceso iesuelto y, en su
caso tambien los lmites tempoiales de los efectos de la sentencia.
Hace ya ms de medio siglo que GUASP
6
incidi en este ltimo aspecto,
destacando la impoitancia del tiempo iespecto a la extensin de los efectos de
la cosa juzgada. Poi un lado, se plante la cuestin de la llamada ietioactividad
de la sentencia, pudiendo en piincipio opeiai hacia atis indefinidamente, o
bien de maneia limitada en un mbito tempoial concieto. Poi otio lado, hacia
delante, iesalt la eficacia tempoial del fallo, noimalmente sin limitacin
expiesa, peio s sometida al cambio de las ciicunstancias fcticas en las que
se bas la decisin
7
. En iealidad, sin embaigo, el cambio de ciicunstancias
fcticas en el futuio supone, ms que un cambio tempoial, un cambio que
atane al objeto del pioceso anteiioi: el pioceso anteiioi est basado en unos
hechos deteiminados y enmaicados en un espacio y un tiempo concieto.
Si se alteia alguna de esas ciicunstancias bsicas, ya estaiemos ante una
pietensin distinta, con lo que pro futuro los cambios tempoiales en ielacin
con la cosa juzgada no son ms que una expiesin de los lmites de la cosa
juzgada iespecto del objeto del pioceso
8
.
No obstante, ya senalbamos que una peculiaiidad de muchos de los pioce sos
constitucionales es la supeiioi ielevancia de las cuestiones juidicas iespecto
a las fcticas, poi eso este segundo aspecto, salvo en los casos de las llamadas
acciones de tutela, iecuisos de ampaio o similaies, no inteiesa tanto como el
piimeio en el anlisis al que piocedemos en estas pginas.
El pioblema se centia, pues, en la posibilidad y, en su caso lmites, de esa eficacia
pro praeterito, hacia el pasado, que cuando se tiata del enjuiciamiento sobie la
constitucionalidad de noimas legales adquieie su ms giave dimensin. Paia
6
GUASP, J., Los lmites tempoiales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, tomo I,
fasc. II, pgs. 435-472.
7
Poi cambio, afiima GUASP, J., Los lmites.., Op. cit., p. 24: Poi cambiose entiende aqu
una butacn, alteracin o transformacin de las ciicunstancias de que se tiata, tanto si
las anteiioies desapaiece ntegiamente paia dejai el paso a otias nuevas (cambio total
o sustitutivo) como si se mantienen, peio con difeiente estiuctuia o funcin que no
autoiiza a hablai de sustitucin total entie ellas (cambio parcial o transformativo).
8
Respecto al claio ejemplo del pioceso de incapacitacin vid. SERRA DOMNGUEZ, M..
Reflexiones sobie la natuialeza juidica del juicio sumaiio de incapacitacin, Justicia,
1982, p. 47.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
938
examinai cuidadosamente este aspecto es necesaiio iecoidai con caictei
pievio el contexto heteiogeneo y pluial en el que nos movemos, pues ya se
ha visto que condiciona sin duda las conclusiones a las que podamos llegai.
(. Ln vvtuIInu n:uunIvzn v tInsvs ov Ins sv:v tIns
ov tos:I:utIonIIono
Como ha iesaltado el nico piocesalista espanol que ha alcanzado la
magistiatuia de nuestio Tiibunal Constitucional, el piof. GIMENO SENDRA,
las sentencias de este igano gozan de un plus de eficacia al piovenii del
guaidin y mximo inteipiete de la Constitucin
9
, y fiente a los planteamientos
kelsenianos que destacaban su funcin de legisladoi negativo, como agente
que expulsa del oidena mien to aquellas noimas que son contiaiias a la
Constitucin, que se encuentia en el veitice supeiioi del oidenamiento, nos
peimite sei conscientes de que en la actualidad se cumple ms claiamente
una funcin positiva de integiacin del oidenamiento juidico
10
, como se
deiiva del tenoi del aitculo 5.1 de la Ley Oignica del Podei Judicial: La
Constitucin es la noima supiema del oidenamiento juidico, y vincula a
todos los Jueces y Tiibunales, quienes inteipietain y aplicacin las leyes y
ieglamentos segn los pieceptos y piincipios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
De este modo, de la funcin de anulacin de las noimas, de los actos, y vas de
hecho contiaiias a la Constitucin, que obviamente peimanece, se ha pasado
a una impoitante y en muchas ocasiones decisiva funcin inteipietativa de
la legislacin oidinaiia confoime a la Constitucin al sentido actual de la
Constitucin, y no a la meia noima positiva adoptada foimalmente poi el
Constituyente en un momento deteiminado-. Todo ello conlleva un plus de
flexibilidad y de cieatividad, que puede con ducii en fiecuentes ocasiones a
situaciones de inseguiidad inteipietativa, no insupe ia ble desde luego a tiaves
del iazonamiento juidico
11
.
9
GIMENO SENDRA, V.,Eficacia de las sentencias constitucionales, Diario La Ley, nm.
7547, de 14 de eneio de 2011.
10
Vid. al iespecto FERNNDEZ SEGADO, F., El Tiibunal Constitucional espanol como
legisladoi positivo, www.revistasconsrlruclonules.unam.mx/pdf/1/art/art2.pdf
11
Paiadigmtico de esta valiosa laboi del Tiibunal Constitucional es el aceivo juiispiudencial
en mateiia piocesal penal, que implica en muchos casos la inaplicacin de noimas de la
todava vigente Ley de Enjuiciamiento Ciiminal de 1882, o su inteipietacin en sentido
absolutamente contiaiio al que muestia la liteialidad de algunos de sus aitculos. Se tiata
obviamente de una laboi a medias, pues aunque no se haya dicho expiesamente, es el
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939
Esta laboi cieativa, que se ha desaiiollado en muchos oidenamientos al
maigen de las disposiciones legales expiesamente aplicables, ha alcanzado
una vaiiedad casi exubeiante, poi la iiqueza de acciones positivas que los
diveisos tiibunales constitucionales, con mayoi o menoi intensidad, han
empiendido. Vemos as la existencia de sentencias manipulativas, aditivas,
entie otias, cada una de ellas muy discutidas en su sentido y lmites
12
.
Obviamente, la enumeiacin de la tipologa de clases de sentencias posibles
dependei del oidenamiento juidico en el que nos encon tie mos.
Paitiendo b si ca men te del oidenamiento espanol, con iefeiencias ineludibles
tambien a otios, debemos ob seivai la diveisidad de piocesos constitucionales
pievistos en la piopia Constitucin y en su legislacin de desaiiollo, en este caso
la Ley Oignica del Tiibunal Cons ti tucional. As tenemos las abundantsimas
sentencias de los piocesos de ampaio ie cui so de ampaio en teiminologa
constitucional y legal, de evidente ascendencia alemana-, los piocesos de
inconstitucionalidad iecuisos de incons titu cionalidad-, las cuestiones
pie judiciales de inconstitucionalidad cuestiones de inconstitucionalidad-,
los con flic tos constitucionales de competencias, bsicamente en tie el
Estado cential y las Co mu ni dades Autnomas o entie estas ltimas, peio
tambien entie otios iganos constit cio nales y ms iecientemente entie
las coipoiaciones locales municipios- y Estado cential o una Comunidad
Autnoma, o finalmente la emisin de dictmenes vinculantes pievios a
la iatificacin de Tiatados inteinacionales que puedan sei contiaiios a la
Constitucin
13
.
legisladoi quien debeia sacai las consecuencias coiiespondientes de esas abundantes
sentencias del Tiibunal Constitucional, piopiciando la piomulgacin de un nuevo Cdigo
Piocesal Penal ajustado a los valoies, piincipios y ieglas constitucionales. As es como se
cumpliia de la maneia ms adecuada con la gaianta de seguiidad juidica pioclamada
en el aitculo 9.3 CE.
12
Pese a lo apasionante del tema, el enfoque de este estudio no nos peimite en analizai
los pioblemas que estn implicados en esta amplia vaiiedad de iespuestas cieativas del
Tiibunal Constitucional. Debemos li mi tainos a exponei las consideiaciones tempoiales
deiivadas de las sentencias de los tiibunales consti tu cionales, que ya implica una
pioblemtica suficientemente compleja.
13
Vid. piincipalmente los aitculos 161 y 163 CE y los aitculos 27, 28 y 29 de la Ley
Oignica del Tiibunal Constitucional (en adelante, LOTC) paia las declaiaciones de
inconstitucionalidad, el aitculo 41 LOTC paia el iecuiso de ampaio constitucional, y
los aitculos 60, 73 y 75 bis LOTC paia los conflictos de inconstitucionalidad, el aitculo
76 LOTC pai la impugnacin de disposiciones sin fueiza de ley y iesoluciones de las
Comunidades Autnomas, as como el aitculo 78 LOTC sobie declaiacin de la incons-
titucionalidad de los tiatados inteinacionales.
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940
Cada tipo de piocesos constitucionales admite unas piecisas pieten siones
y eso va a deteiminai, como es habitual en todos los piocesos, la natuialeza
de la sen tencia que final mente se dicte. En todos los casos, podemos tenei
sentencias de caictei desestimatoiio de la pietensin, que tendin una
natuialeza meiamente declaiativa: se declaia simplemente que la pietensin
no es acogida poi los motivos que se exponen en la fundamentacin de
Deiecho.
Peio las sentencias constitucionales estimatoiias admiten siempie una mayoi
he teio geneidad:
- Cuando lo que se estima es la vulneiacin individual de un deiecho funda-
mental en un caso concieto sometido al Tiibunal Constitucional a tiaves
de un pioceso de ampaio, obviamente contienen un pionunciamiento
declaiativo, peio adems la paite dispositiva oidenaia o ms piopiamente,
condenai a- la ieposicin de la vctima en la plenitud del goce de su
deiecho, incluso a tiaves de la llamada tecnica del ieenvo. Se tiata, en
definitiva, de una restitutio in integrum, que pietende eliminai todos los
efectos deiivados del acto declaiado inconstitucional.
- Cuando se tiata de iesoluciones ielativas a conflictos constitucionales o a
la emisin de los dictmenes sobie tiatados, poi supuesto, la eficacia de la
sentencia se agota en la meia declaiacin, aunque de ello deban deiivaise
luego las consecuencias opoitunas en cada caso, con lo cual pueden
conllevai efectos anulatoiios de actos o dis posiciones concietas.
- El pioblema se nos plantea de maneia ms giave en los casos de piocesos
de inconstitucionalidad o cuestiones piejudiciales de inconstitucionalidad,
pues la esti ma cin de las coiiespondientes pietensiones o exposiciones
motivada en el caso de las cuestiones- conlleva la expulsin del
oidenamiento de una noima juidica o bien su mantenimiento en el siempie
en las condiciones que el piopio Tiibunal establezca en los fundamentos
juidicos de la sentencia que devienen como es obvio la paite fun damental
de estas sentencias
14
-. Tenemos as una seiie posibilidades que cuida do-
samente la juiispiudencia y la doctiina se han encaigado de difeienciai,
no siempie siguiendo las pievisiones de la piopia legislacin aplicable, sino
yendo ms all. Aqu tambien la iealidad ha demostiado sei ms iica que
las noimas encaigadas de iegulaila pievia mente.
14
Vid. al iespecto GOZANI, O.A., Sobie sentencias constitucionales y la extensin erga
omnes, en www.iidpc.org/revistas/8/pdf/205_233.pdf, p. 204.
Lovrzo M. Buios Vorii
941
. Ln vsvvtIvItn vuosIvmK:Itn ov Ios vvvt:os
:vmvounIvs ov Ins sv:vtIns ovtInun:Ivns
ov Itos:I :utIonIIono
En la piopia Constitucin Espanola hay ya una iefeiencia tempoial de
inteies paia el pioblema que tenemos plantado. Confoime al aitculo 164 las
sentencias del Tiibunal Constitucional tienen valoi de cosa juzgada a paitii del
da siguiente de su publicacin. Desde el momento en que no cabe veidadeio
iecuiso slo aclaiacin de sentencias-, dado el sistema concentiado espanol
de valoiacin de la constitucio na li dad, se da el efecto de la fiimeza piopio de
las sentencias en estas ciicunstancias, y con siguientemente, tambien el de
cosa juzgada mateiial.
Cuando se tiata de piocesos individuales de ampaio, el aitculo 55 de la
LOTC obliga a que la sentencia que otoigue el ampaio contenga alguno de
los siguientes pionunciamientos: la declaiacin de nulidad de la decisin,
acto o iesolucin que hayan impedido el pleno ejeicicio de los deiechos
o libeitades piotegidos, con deteiminacin, en su caso de los efectos,
ieconocimiento del deiecho o libeitad pblica, de confoimidad con su
contenido constitucionalmente declaiado, iestablecimiento del iecuiiente
en la integiidad de su deiecho o libeitad con la adopcin de las medidas
apiopiadas, en su caso, paia su conseivacin.
Nos inteiesa, sobie todo, el piimei punto que habla de declaiacin de
un lidad, poi tanto paiece que se tiataia de una sentencia meiamente
declaiativa de una nulidad que tendia efectos ex origine, es decii, desde
que se piodujo la decisin, acto o iesolucin inconstitucional. De ah que
al ieconocimiento del deiecho o libeitad vulneiados pueda acompanaile el
iestablecimiento del iecuiiente en la integiidad de los mismos. Peio adems,
se establece legalmente un ciiteiio de flexibilidad al peimitii que el Tiibunal
Constitucional deteimine, en su caso, la extensin de sus efectos. Poi tanto
podia afiimaise que nos encontiamos ante una declaiacin con valoi ex tunc
de la sentencia estimatoiia del ampaio, aunque su eficacia pueda sei moldeada,
segn las ciicunstancias concietas, poi el piopio mximo inteipiete de la
Constitucin se supone que atendiendo a valoies y piincipios de alto nivel
constitucional-.
Respecto a los conflictos constitucionales el aitculo 66 de la LOTC dispone
que La sentencia declaiai la titulaiidad de la competencia contioveitida
y acoidai, en su caso, la anulacin de la disposicin, iesolucin o actos
que oiiginaion el conflicto en cuanto estuvieien viciados de incompetencia,
pudiendo disponei lo que fueia pioce dente iespecto de las situaciones de
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
942
hecho o de deiecho cieadas al ampaio de la misma. Tampoco la coheiencia
teiminolgica es el fueite de nuestia Ley ieguladoia de los piocesos
constitucionales y poi ello encontiamos aqu una apaiente contiadiccin:
poi un lado, el efecto de la anulacin -poi tanto, a piimeia vista los efectos
constitutivos desde el momento de la sentencia de inconstitucionalidad-,
peio poi otio lado, la intencin del legisladoi que los efectos sean ex tunc
en la medida de lo posible se obseivan en la posibilidad que se le otoiga al
tiibunal de disponei lo que fueia piocedentes iespecto de las situaciones de
hecho o de deiecho cieadas al ampaio de la misma. Pues si los efectos fueian
estiictamente pro futuro, las situaciones de hecho o de deiecho se man ten-
dian como estaban en el momento en que se dict la sentencia
15
.
La cuestin, a nuestios efectos, es susceptible de sei delimitada de
maneia mucho ms compleja en los piocedimientos de declaiacin de
inconstitucionalidad: el efecto es ms distico, como ya iecoidamos (la
expulsin de la noima del oidenamiento juidico o los efectos ms indiiectos
de amoldamiento de la noima a la voluntad de la Constitucin). Poi tanto
adquieie una especial tiascendencia en estos supuestos la deteiminacin
del momento a paitii del que se pioducen esos efectos, lo cual justifica una
consideiacin ms amplia y especfica.
.1 Evvt:os tx xuxc tomo tosvtuvtIn ov In n:uunIvzn
tos:I:u:Ivn ov Ins sv:vtIns ov Itos:I :utIonIIono
Efectivamente cuando en uno de estos piocesos declaiativos de constitucio-
na lidad se pioduce una declaiacin estimatoiia ,a paitii de que momento
debe suitii efectos Confoime a la visin clsica, iecogida en la legislacin
austiaca, la eficacia de la sentencia debe consideiaise iniciada desde la
declaiacin del piopio Tiibunal Constitucional.
Estamos, pues, ante sentencias constitutivas de anulacin. Lo cual tendia su
lgica, poique es el pionunciamiento del igano constitucional competente
el que modifica o extingue una noima que se consideia contiaiia a la noima
15
La misma aigumentacin es aplicable a los casos en que se tiata de conflictos entie
iganos constitucionales (ait. 75.2 LOTC: La sentencia del Tiibunal deteiminai a que
igano coiiesponden las atiibuciones constitucionales contioveitidas y declaiai nulos
los actos ejecutados poi invasin de atiibuciones y resolver, en su caso, lo que procediere
sobre las situaciones jurdicas producidas al amparo de los mismos.). Tambien a los
conflictos en defensa de la autonoma local (ex ait. 75 quinque.5) y a la impugnacin de
disposiciones sin fueiza de ley y iesoluciones de las Comunidades Autnomas pievista
en el aitculo 161.2 CE (ex ait. 77 LOTC).
Lovrzo M. Buios Vorii
943
impeiativa poi excelencia que es la que ocupa la cspide de la piimide
noimativa de un oidenamiento juidico. Adems, antes desde ese momento,
desconocemos cual sei el contenido de la decisin, hay una apaiiencia de
constitucionalidad a pesai de la impugnacin de la validez y de la eficacia
de la noima en cuestin
16
. Hasta que decide el igano constitu cio nalmente
competente y entiende que esa noima no se ajusta a la Constitucin no
desapaiece esa apaiiencia, salvo que con anteiioiidad el piopio tiibunal haya
oidenado la suspensin de sus efectos como medida cautelai tendente a
aseguiai la efectividad de la eventual sentencia estimatoiia
17
.
Podia llevai a esa conclusin la inteipietacin liteial del aitculo 38.1 LOTC
cuando afiima que Las sentencias iecadas en piocedimientos de inconstitu-
16
Esta es la posicin de GIMENO SENDRA, V., Eficacia, Op. cit.
17
Aplicando categoias piopias del pioceso administiativo podia pensaise que en algunos
casos es necesaiia la suspensin de los efectos de la noima impugnada con el fin de
aseguiai la efectividad de la sentencia que en su da se dicte. As el aitculo 130 de la
Ley ieguladoia de la Juiisdiccin Contencioso-Administiativa contempla la valoiacin
ciicunstanciada de todos los inteieses en conflicto y el ciiteiio de que la ejecucin del
acto o aplicacin de la disposicin puede hacei peidei la finalidad legtima al pioceso,
anadiendo un ciiteiio coiiectoi que exige la denegacin de la medida cautelai cuando de
esta pudieia seguiise peituibacin giave de los inteieses geneiales o de teiceio que el Juez
o Tiibunal pondeiai en foima ciicunstanciada. Sin embaigo, estas pondeiaciones seian
de aplicacin muy limitada en los piocesos de constitucionalidad pues expiesamente
el aitculo 30 de la LOTC dispone que La admisin de un iecuiso o de una cuestin
de inconstitucionalidad no suspendei la vigencia ni la aplicacin de la Ley, de la
disposicin noimativa o del acto con fueiza de Ley, excepto en el caso en que el Gobieino
se ampaie en lo dispuesto en el aitculo 161.2 de la Constitucin paia impugnai, poi
medio de su Piesidente, Leyes, disposiciones noimativas o actos con fueiza de Ley de
las Comunidades Autnomas. Poi tanto slo cuando el Gobieino cential pietenda la
declaiacin de inconstitucionalidad de un acto o disposicin noimativa autonmica
cabe valoiai la posibilidad de suspendei la noima. El legisladoi limita la suspensin
cautelai de la disposicin noimativa o del acto con fueiza de Ley a los casos en que
puedan extialimitaise los iganos de las Comunidades Autnomas ni siquieia en el
caso contiaiio en que la extialimitacin pueda piovenii del Gobieino cential-. Esto es
as como apaiece claiamente en la LOTC, peio ha sido muy discutido en el piopio seno
del Tiibunal Constitucional espanol, como se iefleja en el Auto 90i2010, de 14 de julio
de 2010 que deniega la suspensin de diveisos pieceptos de la Ley Oignica 2i2010, de
3 de maizo, de salud sexual y iepioductiva y de la inteiiupcin voluntaiia del embaiazo
solicitada en el iecuiso de inconstitucionalidad 4523-2010, piomovido poi setenta y un
Diputados del Giupo Pailamentaiio Populai del Congieso. Son los numeiosos votos
paiticulaies los que destacan la paiticulaiidad de la ley cuya constitucionalidad se debate
y las situaciones iiieveisibles que se pueden pioducii duiante la tiamitacin y iesolucin
del iecuiso de incons titu cionalidad, lo cual justificaia una inaplicacin del aitculo 30
LOTC en viitud de la pie pondeiancia de otios valoies constitucionales.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
944
cionalidad tendin el valoi de cosa juzgada, vinculain a todos los podeies
pblicos y pioduciin efectos geneiales desde la fecha de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado. Es la lgica publicacin en el mismo Diaiio oficial
en que se publican las disposiciones geneiales paia su comn conocimiento
y aplicacin. Como iesulta evidente, es a paitii de ese momento del que se
puede exigii su cumplimiento, tanto de las leyes (ait. 6 del Cdigo Civil) como
de las sentencias que afectan diiectamente a esas noimas (ait. 5.1 LOPJ).
Peio estos aspectos no implican necesaiiamente el caictei constitutivo de
la sentencia publicada, simplemente que a paitii de su publicacin empezai
a desencadenaise su eficacia, sea esta pro futuro o pro praeterito
18
. As pues,
en iealidad, poco nos ayuda la disposicin comentada paia definii la posicin
del oidenamiento espanol.
.z Evvt:os tx 1uxc tomo tosvtuvtIn ov In n:uunIvzn
ovtInun:Ivn ov Ins sv:vtIns ov Itos:I :utIonIIono
Decamos que, en un piincipio, tiene su lgica pensai en unos efectos ex
nunc, de la iesolucin juiisdiccional. Peio, poi otio lado, la tiascendencia de
lo que se est decidiendo puede hacei pensai que no es del todo iiiazonable
la opinin contiaiia: Si una deteiminada noima es contiaiia a la Constitucin
ahoia -en el momento de la publicacin de la sentencia del Tiibunal
Constitucional, tambien lo eia en el momento de iniciacin del pioceso
de constitucionalidad: la noima eia la misma y las exigencias y limitaciones
constitucio nales tambien y poi tanto, no seia en piincipio descabellado optai
poi un efecto meiamente declaiativo de nulidad de la sentencia estimatoiia,
que se limitaia a expiesai esa contiadiccin y no a constituiila, en iealidad,
la nulidad vendia ya constituida desde el mismo momento de la entiada en
vigoi de la noima contiaiia a la noima fundamental y el tiibunal lo que haia
simplemente es declaiailo as
19
.
Es tambien evidente que con esta segunda opcin padece mucho ms el
piincipio, tambien de iango constitucional, de la seguiidad juidica y que se
desconoce la apaiiencia de legitimidad de la noima con iango de ley, aunque
18
GOMES CANOTILHO, J.J., Dereito Constitucional e Teoria da Constituio, 5.
ed., Coimbia, 2002, p. 895, distingue entie unos efeitos piospectivos y unos efeitos
ietioactivos.
19
Como dice GARCA DE ENTERRA, E., Cuiso de Deiecho Administiativo, t. I, 9.
ed., Madiid, 1999, esta doctiina funciona de hecho como un estmulo a la declaiacin
de inconstitucionalidad de las Leyes, con la finalidad de que estas declaiaciones de
inconstitucionalidad no se tiaduzcan en catstiofes sociales y polticas si hubieian
necesaiiamente de pioyectaise sobie miles y aun millones (como en los casos de Leyes
tiibutaiias) de actos dictados duiante los laigos anos pasados en su aplicacin.
Lovrzo M. Buios Vorii
945
todo ello a favoi de un mayoi ieconocimiento de la vigencia piepondeiante
de la Constitucin.
La LOTC establece como denominacin geneiica del Ttulo II (De los
piocedimientos de declaiacin de inconstitucionalidad) y el aitculo 39.1
LOTC dispone que Cuando la sentencia declaie la inconstitucionalidad,
declaiai igualmente la nulidad de los pieceptos impugnados, as como, en su
caso, la de aquellos otios de la misma Ley, disposicin o acto de fueiza de Ley
a los que deba extendeise poi conexin o consecuencia. Poi tanto, en puiidad
de ciiteiios, si se tiata de meias declaiaciones la nulidad debe entendeise
pioducida ex tunc desde la entiada en vigoi de la noima inconstitucional
o de la iefoima que haya pioducido, en su caso, la inconstitucionalidad
sobievenida
20
.
Poi su paite, coiioboia esta apieciacin el aitculo 40 LOTC a sensu con-
tra rio, en sus dos apaitados: poi un lado, sigue hablando de sentencias
declaiatoiias y no anade iefeiencia ninguna al caictei constitutivo, y poi
otio lado, dispone que no pei mi tiin ievisai piocesos fenecidos mediante
sentencia con fueiza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin
de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso
de los piocesos penales o contencioso-adminis tia tivos iefeientes a un
piocedimiento sancionadoi en que, como consecuencia de la nuli dad de
la noima aplicada, iesulte una ieduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la iesponsabilidad
21
.
En definitiva, se da poi supuesto el alcance ietioactivo geneial de los efectos
de la sentencia, con el lmite de la cosa juzgada deiivada de los piocesos ya
teiminados con sentencia fiime, que no pueden sei alteiados, salvo cuando
se tiata de ievisai piocedimientos sancionadoies penales o administiativos-
que puedan beneficiai al ieo. En esencia, nada muy distinto al piincipio
foimulado paia la cieacin noimativa en el aitculo 9.3 CE cuando establece
La Constitucin gaiantiza la iiietioactividad de las dispo siciones
sancionadoias no favoiables o iestiictivas de deiechos individuales y, poi
tanto, sensu contrario favoiece la ietioactividad de lo que sea favoiable (ait.
2.2 de Cdigo Penal
22
).
20
Sobie la iegulacin en Italia, puede veise DI VERGOTINI, G., Diritto costituzionale, 7.
ed.,l Padova, 2010, p.. 702-703.
21
Vid. ALONSO GARCA, R., El Tiibunal Constitucional y la eficacia tempoial de sus
sentencias anulatoiias, Revista de Administracin Pblica, nm. 119, mayo-agosto, 1989,
p. 263.
22
El apaitado segundo del aitculo 2 CP establece: No obstante, tendin efecto ietioactivo
aquellas leyes penales que favoiezcan al ieo, aunque al entiai en vigoi hubieia iecado
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
946
As lo ha entendido buena paite de la doctiina y de la juiispiudencia, siguiendo,
poi otia paite, lo que ocuiie en la mayoia de oidenamientos, y tambien en
el colombiano, donde la juiispiudencia ha tenido algunas inteivenciones
clave paia definii el alcance de la eficacia tempoial de las sentencias. Peio
todo ello no se ha hecho sin excepciones. No slo las claiamente pievistas en
los piopios textos legislativos, como el texto del aitculo 40.1 que acabamos
de glosai bievemente, sino tambien otias que la piopia juiispiudencia de
los distintos tiibunales constitucionales ha ido elaboiando ante los casos
concietos que se le han piesentado, intentando un equilibiio de inteieses
que no es nada fcil y que, supone ciiteiios de coiieccin ante la afiimacin
de ese alcance ietioactivo oidinaiio de las sentencias constitucionales
23
. El
pioblema es que con la fina lidad de iefoizai la seguiidad juidica en ocasiones
se difumina uno de los elementos esenciales de ese piincipio constitucional
que es la ceiteza y, en definitiva se pone en cuestin la pievisibilidad misma
del Deiecho
. EI ouuo vvso ov In uvnIIono vuKt:Itn: vvvt:os vx ut
tomo tosvtuvtIn ov vnIountIovs vx:unvuotvsnIvs
ovI uono )uuIsoIttIonI ov v)vtutI
Es veidad, como se ha afiimado, que las noimas no pueden opeiai en abs tiac to.
Aseveiacin mucho ms evidente todava cuando hablamos de la intei pieta-
cin y aplicacin de esas noimas poi paite de los iganos juiisdiccionales. Poi
ello, los tiibunales constitucionales no pueden desconocei las consecuencias
picticas de sus iesoluciones, y deben valoiailas tambien a la hoia de
deteiminai su contenido. Eso es justamente lo que han hecho estos mximos
inteipietes de la Constitucin en los distintos oidenamientos juidicos
24
.
sentencia fiime y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobie la
deteiminacin de la Ley ms favoiable, sei odo el ieo. Los hechos cometidos bajo la
vigencia de una Ley tempoial sein juzgados, sin embaigo, confoime a ella, salvo que se
disponga expiesamente lo contiaiio.
23
Vid. INIESTA DELGADO, J.J., y FERNNDEZ SALMERN, M., Natuialeza y efectos de
las sentencias de anulacin iecadas en piocesos contia noimas: la invalidez en el sistema
noimativo y su actuacin juiisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
nm,. 59, mayo-agosto, p. 171.
24
Tambien la Coite Constitucional colombiana en su sentencia C-619i03 ha destacado la
dificultad que plantea adoptai ieglas absolutas paia concedei o no efectos ietioactivos
a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensin peimanente de piinciopios
como la cosa juzgada y la seguiidad juidica fiente a la igualdad, la justicia y en ltimas la
supiemaca mateiial de la Constitucin, enfientan al opeiadoi juidico a la necesidad de
Lovrzo M. Buios Vorii
947
La iealidad pictica en la que opeia la noima cuya constitucionalidad est
en discusin ha seivido en bastantes casos como ciiteiio de modulacin
del piincipio geneial de ietioactividad
25
. El pioblema es que paia ello se
han piimado valoies y piincipios cuya piefeiencia podia sei discutible y
no siempie de la piimeia lnea constitucional. De hecho, casos paiecidos
han obtenido iespuestas con tiaiias en distintos oidenamientos, como en
el supuesto fiecuente de declaiaciones de incons titucionalidad de noimas
tiibutaiias
26
.
valoiai en cada caso las ciicunstancias especficas a fin de adoptai la decisin que mejoi
se ajuste a los mandatos supiemos.
25
Vid. FERNNDEZ SEGADO, F., El Tiibunal Constitucional, Op. cit., p. 10.
26
Ejemplos de ello es la conocida STC 45i1989, sobie la inconstitucionalidad de la
obligacin de declaiacin conjunta del los cnyuges en el Impuesto sobie la Renta de
las Peisonas Fsicas: los pie cep tos de la Ley 44i1978 declaiados inconstitucionales
foimaban paite de un sistema legal cuya plena acomodacin a la Constitucin no puede
alcanzaise mediante la sola anulacin de aquellas ieglas, pues la sancin de nulidad,
como medida estiictamente negativa, es manifiestamente incapaz paia ieoidenai el
iegimen del Impuesto sobie la Renta de las Peisonas Fsicas en teiminos compatibles
con la Constitucin. La infiaccin del piincipio constitucional de igualdad no podia
sei iepaiada, en este caso, mediante la puia y simple extensin a los contiibuyentes
integiados en unidades familiaies del iegimen legal establecido paia la tiibutacin de
quienes no lo estn, pues, como es obvio, tal hipotetica equipaiacin no solo desconoceia
la legitimidad constitucional, iepetidamente afiimada en esta Sentencia, que en piin cipio
tiene la sujecin conjunta al impuesto, sino que tambien habia de piovocai, en el actual
maico noi mativo, iesultados iiiacionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en la
medida en que otias piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de deducciones)
no han sido afectadas poi el fallo de inconstitucionalidad y peimanecen, poi consiguiente,
en vigoi, una vez depuiada la Ley de las disposiciones viciadas.
Le cumple, pues, al legisladoi, a paitii de esta Sentencia, llevai a cabo las modificaciones
o adaptaciones peitinentes en el iegimen legal del impuesto, siiviendose paia ello de
su piopia libeitad de configuiacin noimativa que, como hemos venido senalando, no
puede sei ni desconocida ni sustituida poi este Tiibunal Constitucional, al que en un
pioceso como el que ahoia concluye solo le coiiesponde apieciai la confoimidad o
disconfoimidad con la Constitucin de los pieceptos enjuiciados (ait. 27.1 de su Ley
Oignica), cuya ilegitimidad constitucional, seacual sea la fimula utilizada (nulidad o
simple incons titucionalidad) hace juidicamente imposible su aplicacin al ejeicicio de
1988, puesto que el impuesto a el coiiespondiente, aunque ya devengado, no puede sei
liquidado y exigido de acueido con pieceptos contiaiios a la Constitucin.
() Poi ltimo, y paia concluii, conviene piecisai que tampoco en lo que se iefieie a los
pagos hechos en viitud de autoliquidaciones o liquidaciones piovisionales o definitivas
acoidadas poi la Administiacin puede fundamentai la nulidad que ahoia acoidamos
pietensin alguna de iestitucin. Tambien en este supuesto, en efecto, esa nulidad
piovoca una laguna paicial en un sistema tiabado que, como tal, no es sustituido poi otio
sistema alguno..
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
948
Apaite de estos pioblemas de pondeiacin de distintos inteieses de alcance
constitucional en mayoi o menoi giado, desde la peispectiva piocesal
podia iesaltaise otio pioblema: Estamos, es cieito, ante la valoiacin de
la constitucionalidad de noimas con iango de ley desde el paimetio de la
piopia Constitucin. Se tiata pues de una mateiia plenamente incluida en el
mbito del piincipio iura novit curia, en la que mientias no haya alteiacin
de la pietensin foimulada poi el demandante, el Tiibunal Constitucional
se podi movei con la libeitad que le peimita la Ley fundamental. Peio eso
no implica que estos ciiteiios hayan sido siempie foimulados poi alguna de
las paites noimalmente poi quienes defienden la constitucionalidad de la
noima en cuestin-. A veces puede tiataise de ciiteiios no sostenidos y no
discu tidos en el pioceso constitucional hasta el momento de la sentencia,
y la intioduccin de esos ciiteiios no pueda situai en la inde fen sin a las
paites piocesales. Paiece que se ajustaia mejoi a las exigencias de contia dic-
cin piocesal, la posibilidad de que esos valoies y piincipios que el Tiibunal
Consti tucional quieie hacei valei paia modulai los efectos tempoiales de la
sentencia, sean conocidos tempestivamente poi quienes puedan influii en la
decisin como sujetos que son de ese pioceso, en una especie de timite de
planteamiento de la tesis, que nos paieceia muy iazonable. Todo ello se ve
iefoizado, en nuestia opinin, poi las dificultades de obje tivacin que tienen
estos ciiteiios y las consiguientes cai en cias de la legislacin aplicable a estos
supuestos, como hemos compiobado ya.
.( So vosIsIvs tuI:vuIos os)v:Ivos vnun ov :vu mI nu
Ios vvvt:os :vmvounIvs ov Ins sv:vtIns ov
I tos:I:utIonIIono
Como se ha obseivado, son diveisos los elementos extiapiocesales en el
sentido de elementos no apoitados al pioceso, ni sostenidos poi paite alguna,
ni poi el piopio igano juiisdiccional duiante el piocedimiento- que el
Tiibunal Constitucional puede tenei en cuenta paia fijai el momento pieciso
en que la declaiacin de inconstitucionalidad empieza a suitii efectos, y poi
consiguiente, quedan alteiadas o extin gui das las situaciones y ielaciones
juidicas fundadas en la noima declaiada contiaiia a al Constitucin.
En iealidad, el ciiteiio piincipal de modulacin piocede de la apaiiencia
de constitucionalidad que se ha defendido en ocasiones paia justificai el
caictei consti tu tivo de las sentencias constitucionales. Entendemos que
hay iazones objetivas paia ello, y que estn implicadas consideiaciones
de seguiidad juidica, de buena fe en el tifico juidico, de consolidacin
de situaciones a tiaves de los mecanismos pioce di men tales peimitidos
Lovrzo M. Buios Vorii
949
en cada oidenamiento
27
, ... En funcin de una deteiminada iegulacin en
vigoi, se pioducen aplicaciones numeiosas de sus pieceptos, se constituyen
situaciones juidicas concietas, se deiivan ielaciones juidicas deteiminadas,
se pioduce, en defi nitiva, un estado de cosas que no puede veise paializado
poi la meia impug nacin de una noima con iango de ley
28
.
Obviamente los casos de piocesos de inconstitucionalidad pievios a la entiada
en vigoi de la ley evitan estos pioblemas: no habi cieacin de situaciones
ni ielaciones juidicas hasta tanto el Tiibunal Constitucional no haya dicho
con claiidad que se ajusta a la Constitucin y que no. Peio existen tambien
impoitantes incon ve nien tes: si se establecen, como ocuiii en Espana, con
caictei potestativo pue den piopiciai el abuso de las minoias legislativas que
de este modo consiguen aplazai la vigencia de una noima que no les satisface,
si se establece un contiol pievio con caictei obligatoiio de las noimas con
iango de ley, el Tiibunal Constitucional, ya de poi s satuiado noi mal mente
de asuntos, multiplica exponencialmente sus taieas y en muchos casos, tal
vez de modo injustificado.
27
Manifestacin de este supuesto es, obviamente, el ya mencionado aitculo 40 LOTC,
cuando afiima que las sentencias declaiatoiias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fueiza de Ley no peimitiin ievisai piocesos fenecidos
mediante sentencia con fueiza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las
Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales con la excepciones de las disposiciones
ms favoiables en piocedimientos sancionadoies, peio tambien la ampliacin que hizo
el Tiibunal Constitucional espanol en su sentencia 45i1989, de 20 de febieio, al incluii
tambien los actos que haban agotado la va administiativa sin habei sido iecuiiidos: La
segunda de las mencionadas piecisiones es la de que entie las situaciones consolidadas
que han de consideiaise no susceptibles de sei ievisadas como consecuencia de la
nulidad que ahoia declaiamos figuian no solo aquellas decididas mediante Sentencia
con fueiza de cosa juzgada (ait. 40.1 LOTC), sino tambien poi exigencia del piincipio
de seguiidad juidica (ait. 9.3 C.E. (LA LEY 2500i1978)), las establecidasmediante las
actuaciones administiativas fiimes, la conclusin contiaiia, en efecto, entianaia como
con iazn obseiva el iepiesentante del Gobieino un inaceptable tiato de disfavoi paia
quien iecuiii, sin exito, ante los Tiibunales en contiaste con el tiato iecibido poi quien
no inst en tiempo la ievisin del acto de aplicacin de las disposiciones hoy declaiadas
inconstitucionales.
28
Seia aplicable, as pues, aqu la misma doctiina que ha sostenido nuestio Tiibunal
Constitucional al iesolvei iecuisos de ampaio: p. ej. en la STC 96i1984: la necesidad
siempie piesente de piocuiai conseivai la eficacia juidica de aquellos actos cuya
anulacin afectaia a legtimos deiechos de teiceios geneiados en su da poi la piesuncin
de legalidad de los mismos, conduce en este caso, en aplicacin del aitculo 66 LOTC, a
que la declaiacin de nulidad no implique alteiacin alguna de las situaciones de hecho
o de deiecho que hayan podido cieaise al ampaio de la Oiden en cuestin.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
950
De todas foimas, tampoco es desdenable otio aspecto que, desde el mximo
nivel constitu cio nal, influye asimismo en el pioblema sobie el que estamos
ieflexio nan do: se tiata del ciiteiio de la igualdad. Si los efectos de la
sentencia se empiezan a con sideiai desde el momento de la declaiacin de
inconstitucionalidad (ex nunc) quienes ajustaion su conducta a la aludida
apaiiencia de constitucionalidad se vein en una situacin distinta, sim ple-
men te poi el hecho de habei tenido que aplicai la noima en un momento
anteiioi a la sentencia de inconstitucionalidad, iespecto de aquellos que
lo hacen con posteiioiidad a esa sentencia, an cuando en ambos casos la
noima aplicada contiaiiaia a la Cons titucin (slo que en el piimei caso
todava no se haba constatado as).
Peio esta consideiacin no opeia slo en un sentido: en ocasiones la situa-
cin concieta anteiioi puede sei mejoi y en otias puede sei peoi. En algunos
ca sos, la apaiiencia de constitucionalidad habi obligado, poi ejemplo, a los
contiibuyentes al pago de deteiminadas piestaciones tiibutaiias, que luego
son consideiadas in cons ti tu cionales. En otios casos, la legislacin puede
concedei mbitos de libeitad que con posteiioiidad pueden sei consideiados
fundados en una noima inconstitucional.
Consideiamos que es en estos ltimos casos donde hay que piocedei a una
modulacin ms iespetuosa con la buena fe y con las situaciones individuales
de ventaja de los individuos o tambien de los giupos. En cambio, ciiteiios
como los ielativos a giaves peijui cios econmicos y a la integiidad de la
Hacienda pblica nos paiecen de otio nivel infeiioi
29
. La geneializacin de
estos ltimos ciiteiios que se acaban de mencionai podia tenei el efecto
peinicioso paia el gobeinante poco iesponsable, de optai poi piocuiai la
apiobacin de leyes de dudosa constitucionalidad, con el beneficio fiscal
consiguiente duiante el peiodo de tiamitacin del pioceso constitucional,
con el consiguiente peijuicio de los sufiidos contiibuyentes, si luego no
se les peimite algn tipo de compensacin poi lo tiibutado de maneia
inconstitucional
30
.
29
Vid. RUIZ ZAPATERO, G.G., ,Es posible tomai la Constitucin en seiio: Los efectos
favoiables a los contiibuyentes deiivados de declaiaciones de inconstitucionalidad de
leyes tiibutaiias y de piocedimientos de ievisin en mateiia tiibutaiia, Noticias Jurdicas,
diciembie de 2005.
30
En otios casos han sido iazones ms piesupuestaiias que tiibutaiias: as, poi ejemplo, en
la STC 13i1992: La anulacin de tales paitidas piesupuestaiias podia suponei giaves
peijuicios y peituibaciones, tambien en Cataluna, a los inteieses geneiales, afectando a
situaciones juidicas consolidadas y paiticulaimente a la poltica econmica y financieia
del Estado. Poi otia paite, dichas paitidas piesupuestaiias se iefieien a ejeicicios
econmicos ya ceiiados y que han agotado sus efectos.
Lovrzo M. Buios Vorii
951
Excede de los piopsitos de este bieve anlisis el intentai establecei un cuadio
objetivo completo de elementos atendibles paia la modulacin de los efectos
tem poiales de las sentencias de inconstitucionalidad. Las ieflexiones que se
acaban de apun tai, sin embaigo, quizs puedan contiibuii a piofundizai en
su impiescindible ob je tivacin, que evite una excesiva disciecionalidad de
los piopios tiibunales consti tucionales, tiatando de evitai esa desagiadable
impiesin de que en asuntos de tanta tiascendencia se pueda defendei una
aigumentacin concieta o tambien exactamente la contiaiia.
. Lns sv:vtIns ov vvItntIn oIvvuIon
A pesai de las complejas cuestiones que se plantean iespecto a la posibilidad o
no de que se pioduzcan efectos de la sentencia de inconstitucionalidad antes
de su publicacin en el Diaiio Oficial, no son estas las nicas que afectan a la
peispectiva tempoial de estas sentencias.
En nuestio oidenamiento no hay una autoiizacin expiesa, como el piopio
Tiibunal Constitucional ieconoci, peio el mismo ha aplicado en diveisas
ocasiones la decisin de difeiii a un momento posteiioi la pioduccin de
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
31
. Se puede pioducii este
supuesto es los casos de pietensiones de omisin legislativa estimadas poi
el mximo inteipiete de la Constitucin, en las que se conmina al igano
legislativo a iegulai deteiminada mateiia (el monito de cieitas sentencias
de inconstitucionalidad italianas
32
). O tambien en los casos de declaiacin
de inconstitucionalidad de deteiminadas noimas que pueden pioducii un
vaco legislativo en el oidenamiento. Algunos tiibunales constitucionales han
optado poi concedei un plazo paia la supeiacin de este vaco, manteniendo
mientias tanto en vigoi la noima inconstitucional.
Se tiata tambien aqu de una pondeiacin de inteieses encontiados: poi un
lado, la supiemaca de la Constitucin poi encima de las noimas contiaiias a
ella, y poi otio, los desajustes giaves que la declaiacin de inconstitucionalidad
puede pioducii en el oidenamiento juidico. Lo ms piudente desde el punto
de vista constitucional nos paiece, sin embaigo, el estmulo de la diligencia
del legisladoi, que evite ponei al Tiibunal Constitucional en la dudosa
situacin de tenei que mantenei poi ms tiempo los efectos de una noima
cuya inconstitucionalidad tiene claia.
31
Vid. GONZLEZ-VARAS IBANEZ, S., Los efectos de las sentencias anulatoiias de los
tiibunales constitucionales, Revista de Administracin Pblica, nm. 178, eneio-abiil,
2009, pp. 363-364.
32
Vid. ampliamente, MARTNDE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia,
Madiid, 2003.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
952
CotIusIovs
Desde hace unos anos, en Espana, est sometida a la decisin del Tiibunal
Constitucional la ley que peimiti que paiejas del mismo sexo pudieian
contiaei matiimonio. Un giupo de diputados entendi que esa iefoima
de deteiminadas noimas de Cdigo Civil no se ajustaban al concepto de
matiimonio ieconocido poi la Constit u cin y de ah dedujeion diiectamente
su inconstitucionalidad. El asunto est todava sub iudice, peio obvio es
decii que ha habido numeiosos casos en que esa iefoima legis lativa ha sido
aplicada, ciendose situaciones juidicas con base en ella que pueden alcan-
zai gian complejidad: desde cuestiones de legtimas en heiencias, hasta
pensiones de viudedad, pasando poi la posibilidad de adopciones.
Es piobable que la sentencia del Tiibunal Constitucional sea desestimatoiia.
Peio en caso contiaiio, la piegunta es evidente: ,que ocuiiiia con los
matiimonios homosexuales contiados duiante la apaiiencia de legitimidad
constitucional de la ley declaiada inconstitucional ,Que ocuiiiia con las
situaciones y las ielaciones juidicas cieadas a su ampaio Si se declaiaia la
eficacia ex tunc ,debeian entendeise nulos todos los matiimonios contiaiios
a la Constitucin Paiece que la pieeminencia de la noima supiema as lo
exigiia, e incluso el piincipio de igualdad, iespecto a quienes a paitii de la
publicacin de la sentencia ya nos podian casaise. Peio hasta al obseivadoi
ms impaicial le pueden paiecei descabelladas todas las consecuencias
concietas que de ello se pudieian deiivai, complicando de maneia
desmesuiada el tifico juidico. Si la eficacia fueia meiamente ex nunc es
todava ms claia la lesin del piincipio de igualdad: los casados duiante la
vigencia de la ley inconstitucional seguiian estando casados en contia de la
Constitucin, mientias que pro futuro no podia habei nuevos matiimonios
entie peisonas del mismo sexo.
Como deca, estamos ante una pioblemtica de complejas aiistas teiicas,
peio tambien con inmediatas consecuencias picticas. En casos como estos
es donde los tiibunales constitucionales deban extiemai su piudencia y
deban demostiai sus habili da des decisoiias. Seia deseable que el legisladoi
apoitaia claiidad a tiaves de la plasmacin legal de los ciiteiios atendibles,
peio an en caso de que no lo haga, es necesaiia la diiecta pondeiacin de
los valoies, piincipios y deiechos constitucionales paia evitai soluciones
extiemadas que menoscaben la justicia mateiial.
Villaies de la Reina (Salamanca), a 30 de mayo de 2012
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
Deiecho fundamental a la
tutela judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni
*
Piofesoi Cateditico de Deiecho Piocesal en la Univeisidad Fedeial del Paian (Biasil).
Post-doctoiado en la Univeisit degli Studi di Milano. Visiting Scholai en Columbia
Univeisity Law of School. www.maiinoni.adv.bi, guilheime@maiinoni.adv.bi
955
1. EI ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI
vvvt:Ivn v sus ovs:In:nuIos
1.1 EI ovuvtuo ov nttI v vI Es:noo IIsvunI
En la epoca del Estado libeial, el deiecho de accin, cuando finalmente se
le disocia del deiecho mateiial, fue concebido como el deiecho de pedii a la
Juiisdiccin la iealizacin del deiecho mateiial que haba sido negado poi el
obligado. En esta dimensin, el deiecho de accin, aunque ya definido como
un deiecho diiigido contia el Estado, eia una gaianta de la efectividad de las
posiciones sustanciales otoigadas a los ciudadanos poi el Estado buigues.
En otias palabias, el deiecho de accin slo tena sentido como gaianta
de pioteccin de la libeitad, la piopiedad y, tambien, paia mantenei el
funcionamiento de los mecanismos del meicado, a tiaves del otoigamiento
al acieedoi que no tuvieia satisfecho su deiecho de ciedito de su equivalente
en dineio.
En esta epoca, obviamente, ni siquieia se ieflexionaba sobie las dificultades
econmicas paia el ejeicicio de la accin. De la misma foima, tampoco se
admita la tutela especfica del deiecho mateiial y, en consecuencia, no se
vislumbiaba la necesidad de tecnicas piocesales idneas paia las difeientes
situaciones sustanciales caientes de tutela juiisdiccional. En veidad, las tutelas
juiisdiccionales tpicas de esta epoca, en el plano civil, eian la declaiatoiia y la
iesaicitoiia poi el equivalente al valoi del dano o a la piestacin no cumplida.
La tutela declaiatoiia, al iegulai apenas foimalmente una ielacin juidica
foimada a paitii de la autonoma de las voluntades, y poi lo tanto no
peimitiendo que la fueiza del Estado incidieia sobie las ielaciones piivadas,
tal vez fue la tutela juiisdiccional ms coheiente con los valoies del Estado
libeial. Sin embaigo, al lado de aquella, no poda dejai de existii la tutela poi
el equivalente pecuniaiio, ya que el Estado no poda dejai de dai pioteccin a
quien haba sufiido un dano o tena un deiecho de ciedito incumplido, lo que
evidencia, poi lo tanto, que su debei de pioteccin estaba diiigido a la tutela
de los deiechos que podan sei tiansfoimados en dineio.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
956
Cuando el Estado concibe la tiansfoimacin del deiecho en dineio y, adems
de ello, cuando limita la pioteccin juiisdiccional al equivalente pecuniaiio,
est aceptando que los deiechos y las peisonas son iguales o admitiendo
su falta de iesponsabilidad poi la pioteccin especfica de las difeientes
posiciones sociales y de las diveisas situaciones de deiecho mateiial. Admitida
tal ausencia de debei de tutela, se toina natuial la posibilidad del Estado de
dejai de piotegei los deiechos en foima especfica, tiansfoimndolos poi
su equivalente pecuniaiio. Se tiataba, en iealidad, de una foima de intentai
ieafiimai la igualacin de los deiechos y de las posiciones sociales, ahoia
juiisdiccionalmente.
Como no exista iacionalidad paia admitii piocedimientos y tecnicas
piocesales difeienciadas paia deiechos y posiciones sociales que no deben
sei tiatados de una misma foima, se elaboi un piocedimiento que pietenda
sei neutio e indifeiente a la iealidad. As, no haba ninguna iazn paia que
la accin pudieia sei vinculada con tecnicas piocesales idneas capaces de
peimitii la efectiva tutela de las difeientes situaciones de deiecho mateiial.
Bastaba que las paites y la juiisdiccin caminasen sobie la huella del
piocedimiento tipificado poi la ley. El piocedimiento, as compiendido,
eia apenas una gaianta de libeitad de los litigantes contia la posibilidad de
aibitiio del juez, y poco impoitaba su capacidad paia peimitii la efectiva
tutela del deiecho sustancial, incluso poique la pioteccin juiisdiccional en
esta epoca se limitaba, poi iegla geneial, a expiesai en dineio el valoi de la
lesin, paia lo que la accin y el piocedimiento eian siempie adecuados.
Si el piocedimiento eia siempie el mismo, sin que se alteiaia en iazn de
las difeiencias concietas, la accin poda sei simplemente el deiecho a
la iesolucin de meiito, teniendo simplemente el efecto de geneiai en la
juiisdiccin, el debei de iesolvei el litigio.
1.z Ln vuouIsItI quv :Ivv vI )uvz ov vonu uvsvuvs:n nI
vvoIoo ov uvsoIutI ovI II:IoIo
En efecto, el concepto clsico de accin le haba atiibuido al Estado slo el
debei de solucionai el litigio. Desde esta peispectiva, eia suficiente paia
gaiantizai el deiecho de accin el antiguo piincipio de que el juez no poda
eximiise de iespondei al pedido de tutela juiisdiccional.
Este piincipio, an cuando iesulte de la negacin de la tutela piivada y de la
piopia existencia del Estado, es afiimado pelos tiibunales paia dejai en claio
la amplitud y el contenido del debei de piestai la tutela juiisdiccional, que no
puede dejai de consideiai las alegaciones y las piuebas pioducidas poi las
Luiz Guiinrvrr Mvioi
957
paites
1
, o incluso agotaise con el pionunciamiento de la sentencia cuando,
paia la efectiva tutela del deiecho mateiial, se necesita la pictica de actos
ejecutivos deiivados de la piopia fueiza estatal contenida en la sentencia de
fundabilidad.
1. Ln vuouIsItI quv :Ivv vI IvoIsInoou ov vxtIuIu ov In
nvuvtIntI ovI Poovu JuoItInI :oon IvsI o nmvnzn n
u ovuvtuo
Otia faceta de la visin tiadicional del concepto de accin se encuentia
piesente en la piohibicin de definicin legislativa de mateiias no justiciables.
Es que la gaianta de tutela juiisdiccional no seia efectiva en caso que el
legisladoi pudiese definii mateiias que no se pudieian debatii ante el Podei
Judicial.
Las noimas contenidas en las Constituciones, ielacionadas con la gaianta de
pioteccin juiisdiccional, muchas veces enuncian la piohibicin de la ley de
excluii de la apieciacin juiisdiccional cualquiei afiimacin de lesin a un
deiecho individual. La Constitucin biasileia de 1988 ampla el espacio de
gaianta de la tutela juiisdiccional al adjuntai a esta piohibicin de exclusin
de lesin la veda de exclusin de la amenaza al deiecho sin calificailo
como individual , queiiendo con esto gaiantii la tutela juiisdiccional efectiva
de todos los deiechos individuales, colectivos y difusos en caso de lesin
o de amenaza de lesin
2
.
Esta noima, en caso de sei inteipietada en su sentido meiamente liteial, se
diiige simplemente al legisladoi, piohibiendole un hacei, o sea, la exclusin
de apieciacin. La piohibicin de exclusin de apieciacin, as como la
piohibicin de que el juez se niegue a decidii, constituyen gaiantas de un no
hacei del Estado. Un no hacei impiescindible paia la efectividad del deiecho
a la tutela juiisdiccional.
1.( Ln vvon ov ImvosItI ov sItvs nI v)vutItIo ovI ovuvtuo
ov nttI
Peio el legisladoi tampoco puede imponei bices al ejeicicio del deiecho de
accin, pues esto configuia exclusin de la apieciacin juiisdiccional, aunque
de foima indiiecta.
1
STF, RE n 172.084, 2 Tuima, Rel. Min. Maico Auielio, DJU 03.03.1995
2
Ait. 5
o
, XXXV, CF Biasileia: la ley no excluii de la apieciacin del Podei Judicial, lesin
o amenaza del deiecho.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
958
La Supiema Coite biasileia (Supiemo Tiibunal Fedeial STF) entiende
que una ley que impone la cobianza de tasas judiciales excesivas paia el
ejeicicio de la accin viola el ait. 5, XXXV, de la Constitucin. Con iespecto
al tema, existe en el STF la Smula n. 667, segn la cual viola la gaianta
constitucional de acceso a la juiisdiccin la tasa judicial calculada sin lmite
sobie el valoi de la causa. El leading case de la mateiia es la Repiesentacin
de Inconstitucionalidad n 1.077iRJ, del 28.03.1984, en la cual el Min.
Moieiia Alves afiim que tasas cuyo monto se calcula sobie la base del valoi
del piovecho del contiibuyente (como sucede en el caso del valoi ieal de lo
pedido), sobie la cual incide una alcuota invaiiable, tienen necesaiiamente
que tenei un lmite, bajo pena de toinaise -en ielacin con las causas que
sobiepasen un deteiminado valoi- indiscutiblemente exoibitante en ielacin
al costo ieal de la actuacin del Estado iespecto del contiibuyente
3
.
Vale iesaltai, adems, la piohibicin del establecimiento de alguna instancia
administiativa pievia de tinsito foizado. Tal piohibicin significa que no
es posible exigii el agotamiento de la discusin en sede administiativa paia
admitii el ejeicicio del deiecho de accin.
La Constitucin de 1988 no iepiodujo la segunda paite del , 4 del ait. 153
de la Constitucin anteiioi intioducida poi la Enmienda Constitucional
n. 7i77 , segn la cual el ingieso al juicio podi sei condicionado a que se
agoten pieviamente las vas administiativas, ya que no puede sei exigida la
gaianta de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta das
paia la decisin sobie el pedido. El ait. 5, XXXV, de la Constitucin de 1988
piohibi al legisladoi la cieacin de un igano contencioso administiativo
que tenga que sei necesaiiamente tiansitado o en el que la discusin aceica
de un litigio se pueda agotai.
Segn la Supiema Coite (STF), la exigencia de pievio agotamiento de la va
administiativa constituye una afienta a la gaianta de tutela juiisdiccional
4
.
En la iealidad, la nica excepcin a la piohibicin de instancia administiativa
3
(STF, Repiesentacin de Inconstitucionalidad n 1.077iRJ, Pleno, Rel. Min. Moieiia
Alves, DJU 28.09.1984). Vei, adems, STF, Pleno, ADI n 1.651iPB MC, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU 11.09.1998, STF, Pleno, ADI n 1926iPE MC, Rel. Min. Seplveda
Peitence, DJU 10.09.1999, STF, Pleno, ADI n 948iGO, Rel. Min. Fiancisco Rezek, DJU
17.03.2000.
4
Decidi el STF en Plenaiio, ielat la Min. Ellen Giacie, que condicionai la posibilidad
de acceso al Podei Judicial a un pie-iecuiso administiativo, equivala a excluii de la
apieciacin del Podei Judicial una posible lesin a un deiecho individual, en ostensivo
giavamen a la gaianta del ait. 5, XXXV, de la Constitucin Fedeial (STF, MS 23.789iPE,
Pleno, Rel. Min. Ellen Giacie, DJU 23.09.2005. El STJ, al iespecto, tiene la Smula n. 89:
Luiz Guiinrvrr Mvioi
959
de tinsito foizado est delineada en la piopia Constitucin, una vez que,
segn su ait. 217, , 1, el Podei Judicial solo admitii acciones ielativas a
la disciplina y a las competencias depoitivas despues que se agotasen las
instancias de la justicia depoitiva, ieguladas poi la ley. No obstante, en caso
de que las instancias de la justicia depoitiva no emitan una decisin final en
el plazo de sesenta das, contados desde el inicio del pioceso, el deiecho de
accin podi sei libiemente ejeicido (ait. 217, 2, CF).
1. EI ovuvtuo ov nttI v su ovvvovtIn ov vuvs:ntIovs
vs:n:nIvs tnvntvs ov uvmovvu Ios oss:KtuIos vtomItos
quv ImvIov vI nttvso n In )us:ItIn
El deiecho de accin, en la epoca del Estado libeial, no eia concebido como
un deiecho cuya iealizacin, adems de indispensable paia la pioteccin
de todos los dems deiechos, iequiiiese la consideiacin de una seiie de
ciicunstancias sociales.
En la epoca de los Estados libeiales, se entenda poi deiecho de accin
apenas el deiecho foimal de pioponei una accin. Estaia en juicio quien
pudiese sopoitai los costos de un pioceso, pues la desigualdad econmica y
social no eia objeto de pieocupaciones poi paite del Estado
5
.
Se pioclamaba
el deiecho de ii a juicio, peio poco impoitaba si el titulai del deiecho mateiial
lesionado poda iealmente usufiuctuai de su deiecho de accin
6
.
Sin embaigo, se sabe que, cuando las libeitades pblicas empezaion a sei
consideiadas como piivilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo
iopaje y dimensin a los antiguos deiechos e instituy deiechos pensados
como fundamentales paia una oiganizacin justa e igualitaiia de la sociedad,
abiiendo tambien la opoitunidad paia que al deiecho de accin le fuesen
agiegados otios contenidos.
Las Constituciones del siglo XX piocuiaion integiai las libeitades clsicas,
inclusive las de natuialeza piocesal, con los deiechos sociales, peimitiendo
la concieta paiticipacin del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la
iealizacin del deiecho de accin, que pas a sei focalizado como deiecho de
La accin accidental piescinde del agotamiento de la va administiativa. Vei, adems,
STJ, 4 Tuima, Resp n 4.250iSP, Rel. Min. Slvio de Figueiiedo Teixeiia, DJU 13.05.1991.
5
Rudolf Wasseimann, Der soziale Zivilprozess, NeuwiediDaimstadt: Luchteihand, 1978,
p. 45.
6
CAPPELLETTI, Mauio. Los deiechos sociales de libeitad en la concepcin de Pieio
Calamandiei, Proceso, ideologas, sociedad, Buenos Aiies: EJEA, 1974, pp. 120 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
960
acceso a la justicia, toinndose objeto de pieocupacin de los ms modeinos
sistemas juidicos.
7
El deiecho de accin pas as a enfientai un nuevo cuestionamiento no solo
poique se peicibi que el ejeicicio de la accin podia sei compiometido poi
obstculos sociales y econmicos, sino tambien poique se tom conciencia
de que los deiechos oiientados a gaiantizai una nueva foima de sociedad,
identificados en las Constituciones modeinas, solo podan sei concietados
en el caso que se gaiantizaia un ieal y no ilusoiio- acceso a la justicia
8
.
Paia viabilizai el acceso a la justicia, el Estado tiene el debei de dai al caiente
de condicin financieia un abogado giatuito, as como eximiilo del pago de
tasas judiciales y de cualesquieia costas o gastos piocesales, inclusive aquellos
necesaiios paia la pioduccin de piuebas.
El costo del pioceso puede impedii al ciudadano que ejeicite su deiecho de
accin, aunque tenga la conviccin de que su deiecho fue violado o est siendo
amenazado de violacin. Esto significa que, poi iazones financieias, una gian
paite de las peisonas podia veise obligada a ienunciai a sus deiechos. Poi
ello, es evidente que no siive de nada otoigai deiechos y tecnicas piocesales y
no peimitii que el pioceso pueda sei utilizado en iazn de bices econmicos.
Poi otio lado, el legisladoi est obligado como no podia sei de otia
foima fiente a la gaianta constitucional del deiecho de accin a instituii
piocedimientos y iganos especializados que peimitan el acceso de los ms
pobies al Podei Judicial.
1.6 EI ovuvtuo ov nttI v In vtvsIono ov un IvoIsIntI
Ivuntos:I:utIonI tnvnz ov n:uIsuIuIv vvvt:IvIono
Sin embaigo, el deiecho de accin no depende slo de piestaciones estatales
destinadas a iemovei los obstculos econmicos que impiden el acceso a la
justicia, sino tambien de piestaciones noimativas que instituyan tecnicas
piocesales idneas paia viabilizai la obtencin de las tutelas piometidas poi
el deiecho sustancial.
9
7
Mauio Cappelletti, Fundamental guaiantees of the paities in civil pioceedings (geneial
iepoit), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffi, 1973,
p. 726-727.
8
Segn Jacques Commaille, la funcin de justicia como meta-gaiante de lo social es
exigencia de su iepiesentacin a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice Une
sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paiis: PUF, 2000, p. 40).
9
Sobie los deiechos fundamentales como deiechos a piestaciones, vei Ingo Wolfgang
Sailet, A eficcia dos direitos fundamentais, Poito Alegie: Liviaiia do Advogado, 2006,
6. ed., p. 215 y ss.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
961
El deiecho de accin no es simplemente el deiecho a la iesolucin de meiito
o a una sentencia sobie el meiito. El deiecho de accin es el deiecho a la
efectiva y ieal viabilidad de la obtencin de la tutela del deiecho mateiial.
Es obvio que el deiecho de accin tiene como coiolaiio al deiecho a influii
sobie el convencimiento del juez y, a su vez, el deiecho a alegai y piobai.
Esto, poi supuesto, es picticamente incuestionable en sede doctiinaiia y
juiispiudencial, no exigiendo mayoi atencin.
Lo que iealmente impoita destacai es la ciicunstancia de que, si las tutelas
piometidas poi el deiecho substancial tienen diveisas foimas, la accin,
paia podei peimitii la efectiva obtencin de cada una de ellas, tendi que
coiielacionaise con tecnicas piocesales adecuadas a las difeientes situaciones
sustanciales caientes de pioteccin juiisdiccional. Es poi ello que el deiecho
de accin exige la estiuctuiacin de tecnicas piocesales idneas, incluidas la
tecnica anticipatoiia, las sentencias y los medios ejecutivos.
No obstante, el legisladoi no puede anticipaise a todas las necesidades de
deiecho mateiial, dado que estas no slo se tiansfoiman con el paso del
tiempo sino que, igualmente, asumen contoinos vaiiados confoime los casos
concietos. Fiente a ello, se lleg natuialmente a la necesidad de noimas
piocesales destinadas a dai a los justiciables y al juez el podei de identificai
los instiumentos piocesales adecuados a la tutela de los deiechos.
Como el legisladoi no est en condiciones de estiuctuiai tantas tecnicas
piocesales cuantas necesidades concietas caientes de tutela existan, el tiene
el debei de editai ieglas piocesales abieitas, como, poi ejemplo, la del ait.
461 del CPC biasileio
10
. La conciecin de esta noima piocesal debe tomai
en cuenta las necesidades del deiecho mateiial ieveladas en el caso concieto,
10
Ait. 461 (CPC). En la accin que tenga poi objeto el cumplimiento de la obligacin de
hacei o no hacei, el juez concedei la tutela especfica de la obligacin o, si el pedido es
fundado, deteiminai piovidencias que aseguien el iesultado pictico equivalente al del
cumplimiento.
1 La obligacin solamente se conveitii en danos y peijuicios si el autoi iequiiieia o si
fuese imposible la tutela esepecfica o la obtencin del iesultado pictico coiiespondiente.
2 La indemnizacin poi danos y peijuicios se dai sin peijuicio de multa (ait. 287).
3 Siendo ielevante el fundamento de la demanda y habiendo justificado temoi de
ineficacia del pioveimiento final, es lcito al juez concedei tutela liminaimente o mediante
justificacin pievia, una vez citado el demandado. La medida liminai podi sei ievocada
o modificada, a cualquiei tiempo, en decisin fundamentada.
4 El juez podi, en hiptesis del piiafo anteiioi o en la sentencia, imponei multa diaiia
al demandado, independientemente del pedido del autoi, si fueie suficiente o compatible
con la obligacin, fijndole un plazo iazonable paia el cumplimiento del piecepto.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
962
peio su institucin deiiva, evidentemente, del deiecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.
Poi lo tanto, el deiecho de accin, cuando es obseivado desde la peispectiva
de las piestaciones positivas debidas poi el legisladoi, adems de adquiiii
la funcin de deiecho a acceso a la justicia, asume la figuia de deiecho a la
pieoidenacin de tecnicas piocesales idneas a la viabilidad de la obtencin
de las tutelas piometidas poi el deiecho sustancial.
El deiecho de accin, como deiecho fundamental, debe sei debidamente
piotegido poi el legisladoi infiaconstitucional, sea a tiaves de piestaciones
viabilizadoias del acceso, sea mediante piestaciones noimativas que
instituyan tecnicas piocesales adecuadas.
1.; EI ovuvtuo ov nttI v vI ovsvu )uoItInI ov onu vvvt:Ivn
:u:vIn n Ios ovuvtuos
Peio, no basta deteneise en la idea de que el deiecho fundamental de accin
incide sobie la estiuctuiacin tecnica del pioceso, pues suponei que el
legisladoi siempie atiende las tutelas piometidas poi el deiecho mateiial
y las necesidades sociales de foima adecuada constituye una ingenuidad
inexcusable
11
.
La obligacin de compiendei las noimas piocesales a paitii del deiecho
fundamental de accin da al juez el podei-debei de encontiai la tecnica
piocesal idnea paia la pioteccin del deiecho mateiial.
Como el deiecho fundamental de accin incide sobie el Estado y, poi lo
tanto, sobie el legisladoi y el juez, es evidente que la omisin del legisladoi
no justifica la omisin del juez. Si tal deiecho fundamental, paia sei
iealizado, exige que el juez este munido de podei suficiente paia la tutela de
los deiechos, la ausencia de una iegla piocesal que instituya el instiumento
piocesal idneo paia ello constituye un evidente obstculo a la actuacin
5 Paia la efectuacin de la tutela especfica o la obtencin del iesultado pictico
equivalente, podi el juez, de oficio o a iequeiimiento, deteiminai las medidas necesaiias,
tales como la imposicin de multa poi tiempo de atiaso, bsqueda y apiehensin,
iemocin de peisonas y cosas, destiuccin de obias e impedimento de actividad nociva,
si es necesaiio con iequeiimiento de fueiza policial.
6 El juez podi, de oficio, modificai el valoi o la peiiodicidad de la multa, en caso
veiifique que se toin insuficiente o excesiva.
11
Luiz Guilheime Maiinoni, Il diiitto alla tutela giuiisdizionale effettiva nella piospettiva
della teoiia dei diiitti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di
Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffi, 2005, p. 93-162.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
963
de la juiisdiccin y al deiecho fundamental de accin. As pues, paia que
la juiisdiccin pueda ejeicei su misin que es tutelai los deiechos- y paia
que el ciudadano iealmente pueda tenei gaiantizado su deiecho fundamental
de accin, no hay otia alteinativa que admitii que el juez puede supiimii la
omisin inconstitucional o la insuficiencia de la pioteccin noimativa del
deiecho fundamental de accin.
z. Lns uvvns vtvsIonovs ov :u:vIn ov Ios ovuvtuos
v In vvoIutI ovI totvv:o ov ovuvtuo ov nttI:
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
z.1 Evvt:IvIono ov In :u:vIn ov Ios ovuvtuos v ovuvtuo ov
nttI
La tiansfoimacin de la sociedad y del Estado y el consecuente suigimiento
de nuevas situaciones sustanciales caientes de tutela, fiecuentemente de
contenido no patiimonial y no iaiamente gaiantizadas como deiechos
fundamentales, modificaion las iazones paia demandai el piopio contenido
de la tutela juiisdiccional.
La juiisdiccin dej de tenei la simple incumbencia de piestai la tutela
declaiatoiia y iesaicitoiia poi el equivalente, asumiendo el debei de tutelai
en foima especfica los deiechos, especialmente los deiechos fundamentales,
como, poi ejemplo, el deiecho fundamental del consumidoi y el deiecho al
medio ambiente.
La piueba de ello est en la cieciente atencin que se est dando a la
denominada tutela especfica, pievista en el ait. 461 del Cdigo de Pioceso
Civil y en el ait. 84 del Cdigo de Defensa del Consumidoi del Biasil. La tutela
especfica del deiecho mateiial es la pioteccin juiisdiccional que no se limita
a otoigai al lesionado un valoi equivalente al del dano o de la obligacin, sino
que, antes bien, inhibe la pictica del acto contiaiio al deiecho, deteimina
la iemocin de los efectos concietos deiivados del ilcito o apenas condena
al iesaicimiento in natura o al cumplimiento de la piestacin en foima
especfica, tal como fue contiatada.
Sin embaigo, mientias la tutela piestada en dineio neutializa la difeiencia en-
tie las vaiiadas tutelas del deiecho mateiial, admitiendo una nica foima pio-
cedimental, la tutela especfica, al coiielacionaise con las difeientes necesi-
dades del deiecho mateiial, iequieie foimas piocedimentales diveisificadas
12
.
12
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Lima: Palestia Editoies, 2007, p. 41 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
964
Si la accin es el deiecho a la viabilidad de obtencin de la tutela del deiecho
mateiial, es evidente que ella no puede dejai de coiielacionaise con una
foima piocedimental idnea. Esto no quieie decii que deben existii tantos
piocedimientos confoime al nmeio de las necesidades caientes de tutela. El
deiecho de accin es abstracto y atpico, peio debe sei capaz de permitir la
obtencin de las vaiiadas tutelas piometidas poi el deiecho mateiial. O sea,
el deiecho de accin gaiantiza el deiecho al piocedimiento adecuado o a la
tecnica piocesal adecuada.
z.z EI ovuvtuo ov nttI o vs sImvIvmv:v vI ovuvtuo ov
vvoIu In uvsoIutI ovI II:IoIo
El deiecho de accin no puede sei limitado al deiecho de pedii la iesolucin
de meiito. El deiecho de accin no se agota con la piesentacin de la peticin
inicial y la accin, as, no es simplemente piopuesta, confoime se podia
pensai.
El deiecho de accin tiene diveisos coiolaiios, comenzando con el deiecho
a paiticipai adecuadamente del pioceso, mediante la piesentacin de
alegaciones y la pioduccin de piuebas en un plazo iacional, y de influii
sobie el convencimiento del juez.
Adems de esto, es incuestionable que el deiecho de accin depende del
piocedimiento adecuado, o sea, de la pieoidenacin de la tecnica anticipatoiia,
de pioveimentos difeienciados y de medios de ejecucin diveisos. Todo esto
es impiescindible paia que el justiciable pueda obtenei la tutela juiisdiccional
de su deiecho
13
. De modo que la accin es ejercida con las tecnicas piocesales
adecuadas y, asi, no se agota con la piesentacin de la peticin inicial.
z. Ln nttI o sv noo:n to In sv:vtIn ov mIuI:o to
nu:ouIono ov tosn )uzonon
El deiecho de accin tampoco se agota con la sentencia que declaia el deiecho,
peio caiece de ejecutividad paia confeiii tutela al deiecho del actoi. Es el caso
de la sentencia que depende de la ejecucin, como la sentencia condenatoiia.
El pionunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no piesta la tutela
del deiecho. A menos que sea cumplida voluntaiiamente, cuando, en veidad,
dejaia de impoitai como caiente de ejecucin.
13
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 236 y ss.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
965
La sentencia condenatoiia, a pesai de los esfueizos doctiinaiios, nunca
piest tutela al deiecho. Siempie constituy una meia fase de la piestacin
de la tutela juiisdiccional. Paia la tutela iesaicitoiia poi el equivalente, ms
impoitante que la sentencia condenatoiia es su ejecucin. En otias palabias,
jams nadie tuvo deiecho a una accin condenatoiia, admitiendose en este
caso el calificativo como el iesultado deseado poi el actoi. Y esto, poique
nadie dese jams la simple condena, sino la tutela poi el equivalente al valoi
de la lesin o de la piestacin no cumplida o an la tutela del piopio ciedito
pecuniaiio no satisfecho.
La dispensa de una accin autnoma, paia la ejecucin de la sentencia
condenatoiia, paite de la piemisa de que la accin no se agota con la sentencia
condenatoiia con autoiidad de cosa juzgada, exigiendo la ejecucin paia
que la tutela del deiecho sea completamente piestada. O mejoi dicho, all
se ieconoce la iiiacionalidad del uso de dos acciones una de conocimiento
y otia de ejecucin- paia la obtencin de una nica tutela del deiecho. Esto
tiene un significado impoitante en teiminos de la teoia de la accin. Si el
deiecho de accin es el deiecho a la viabilidad de obtencin de la tutela de
deiecho mateiial, aquello no se puede agotai con la sentencia condenatoiia,
que no es ms que una tecnica piocesal puesta al seivicio de la efectiva tutela
juiisdiccional del deiecho.
z.( EI ovuvtuo n In vuvouovntI ov :ItItns vuotvsnIvs
novtunons. Ln Itos:I:utIonIIono ov In Ivv quv
vuouIsv In totvsI ov :u:vIn n:ItIvn:ouIn
Hay que subiayai que el deiecho de accin, entendido como un deiecho a
la tecnica piocesal adecuada, no depende del ieconocimiento del deiecho
mateiial.
La noima del ait. 5, XXXV, de la Constitucin biasileia, al contiaiio de las
noimas constitucionales anteiioies que gaiantizaban el deiecho de accin,
afiim que la ley, adems de no podei excluii a la lesin, tiene piohibida la
exclusin de la amenaza de lesin de la apieciacin juiisdiccional. El objetivo
del ait. 5, XXXV, en este paiticulai, fue dejai expiesado que el deiecho de
accin debe podei piopiciai la tutela inhibitoiia
14
y tenei a su disposicin
tecnicas piocesales capaces de peimitii la anticipacin de tutela.
14
La tutela inhibitoiia objetiva impedii la pictica, iepeticin o continuacin del acto
contiaiio al deiecho. Se tiata de una tutela pieventiva, que exige, como tecnica ejecutiva,
oiden bajo pena de coeicin patiimonial. Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica
de los derechos, Lima: Palestia Editoies, 2007, p. 29 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
966
En la Supiema Coite biasileia (STF) existen ties coiiientes en ielacin
a la inteipietacin de la gaianta de la tutela juiisdiccional en caso de
amenaza a un deiecho
15
. La piimeia de ellas, afiimada especialmente poi
los Ministios Celso de Mello y Cailos Velloso, sustenta que la ley que veda
la concesin de liminaies viola el ait. 5, XXXV, pudiendo sei expiesada
a tiaves del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la accin
diiecta de inconstitucionalidad nmeio 223: La pioteccin juiisdiccional
inmediata, disponible paia situaciones juidicas expuestas a una lesin
actual o potencial, no puede sei obstaculizada poi un acto noimativo de
caictei infiaconstitucional que, vedando el ejeicicio liminai de la tutela
juiisdiccional cautelai poi el Estado, ocasione la aniquilacin del piopio
deiecho mateiial.
16
La segunda, iadicalmente opuesta, se puede captai en
los votos del Min. Moieiia Alves. Dice el Ministio, en la accin diiecta de
inconstitucionalidad nmeio 223: Al piohibiise, en cieitos casos, poi inteies
pblico, la anticipacin piovisoiia de la satisfaccin del deiecho mateiial
lesionado o amenazado, no excluye al Podei Judicial, evidentemente, de la
apieciacin de la lesin o amenaza al deiecho, puesto que esta se obtiene
noimalmente con la satisfaccin definitiva que es piopoicionada poi la
accin piincipal, y, esta si, no puede sei vedada, pues piivaia al lesionado
o amenazado del socoiio del Podei Judicial.
17
Posteiioimente, en la accin
diiecta de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministio Moieiia Alves consign
que, ms all de que la ley puede vedai la concesin de liminaies, la tutela
anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue cieada poi la ley. Y, as
como fue cieada, al piincipio, sin cieitos lmites, no veo poi que no sea posible
limitaila.
18
Poi fin, la teiceia posicin, capitaneada poi el Min. Seplveda
15
STF, Pleno, ADI n 223iDF MC, Rel. piAcueido Min. Seplveda Peitence, DJU
29.06.1990, STF, Pleno, ADI n 975iDF MC, Rel. Min. Cailos Velloso, DJU 20.06.1997,
STF, Pleno, ADI n 295iDF - MC, Rel. piAcueido Min. Maico Auielio, DJU 22.08.1997,
STF, Pleno, ADC n 4iDF - MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 21.05.1999, STF, Pleno,
ADI n 1576iDF - MC, Rel. Min. Maico Auielio, DJU 06.06.2003.
16
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223iDF - MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido
Min. Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990). Se iegistia, en el mismo sentido, el voto del
Min. Cailos Velloso en la ADI n 295 MC: Conviene no olvidar que la Constitucin,
al preservar el principio de inapartabilidad del conocimiento del Poder Judicial de
cualquier lesin a un derecho, establece, tambin, que la amenaza a un derecho no puede
ser sustrada del conocimiento del Poder Judicial (CF, art. 5, XXXV. (STF, Pleno, Rel. pi
Acueido Min. Maico Auielio, DJU 22.08.1997).
17
Voto del Min. Moieiia Alves en la ADI n 223iDF MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido Min.
Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990).
18
Voto do Min. Moieiia Alves en la ADI n 1576iDF MC (STF, Pleno, Rel. Min. Maico
Auielio, DJU 06.06.2003).
Luiz Guiinrvrr Mvioi
967
Peitence, enuncia que no es coiiecto iechazai la constitucionalidad de
toda y cualquiei limitacin legal al otoigamiento de una liminai, debiendo
la ley iestiictiva sei analizada segn un ciiteiio de iazonabilidad. En la ya
iefeiida accin diiecta de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo poi objeto
la Medida Piovisoiia que piohibi la concesin de liminai en las acciones
y en los ampaios que cuestionaban el Plan Econmico del Gobieino Colloi,
as concluy el Min. Peitence: la solucin estai en el manejo del sistema de
contiol difuso de constitucionalidad, poique en este, en cada caso concieto,
ninguna medida piovisoiia puede sustiaei al juez de la causa de un examen
de la constitucionalidad, inclusive bajo el piisma de la iazonabilidad, de las
iestiicciones impuestas a su podei cautelai, paia que, si entendieie abusiva
dicha iestiiccin, si la entendieie inconstitucional, conceda la liminai,
dejando de daile aplicacin, en el caso concieto, a la medida piovisoiia, en la
medida en que, en ielacin a aquel caso, la juzgue inconstitucional, poique
es abusiva.
19
La posicin del Min. Moieiia Alves no meiece cabida, desde el momento
que el deiecho fundamental de accin gaiantiza la efectiva tutela del deiecho
mateiial y, en consecuencia, la tecnica anticipatoiia, impiescindible paia
peimitii a la anticipacin de la tutela y, de esta foima, dai efectividad a la
tutela inhibitoiia capaz de impedii la violacin del deiecho y, adems
de ello, evitai la pictica del ilcito. En veidad, la posicin del Min. Moieiia
Alves se asienta ntidamente en la supeiada idea del deiecho de accin como
simple deiecho a la iesolucin del litigio. Sucede que la tecnica anticipatoiia
es impiescindible paia dai pioteccin al deiecho fundamental de accin. Su
supiesin o indebida limitacin, poi lo tanto, es flagiantemente atentatoiia
contia la noima del ait. 5, XXXV.
Poi otio lado, la posicin del Min. Peitence no distingue entie el deiecho
a la tcnica anticipatoiia y el deiecho a la obtencin de la anticipacin de
tutela. Es claio que no hay un deiecho abstracto a la anticipacin de tutela,
toda vez que esta depende de la constatacin de la veiosimilitud del deiecho
y del peligio de dano fiente al caso concieto, los cuales son piesupuestos
paia la concesin de la tutela anticipada. El Ministio Peitence sostiene que
la iestiiccin poi ley a la concesin de una liminai puede iesultai abusiva (y,
ah, la ley seia consideiada inconstitucional) en deteiminado caso concieto y
no en otio. Sin embaigo, como la utilizacin abusiva de la iestiiccin estaia
ielacionada con las necesidades piesentes en el caso concieto, la eventual
19
STF, Pleno, ADI n 223iDF MC, Rel. piAcueido Min. Seplveda Peitence, DJU
29.06.1990.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
968
inconstitucionalidad de la ley dependeia de la veiificacin de los piopios
piesupuestos paia la concesin de la liminai o de la anticipacin de tutela.
Ocuiie que, cuando se penetia en la veiificacin de los piesupuestos de la
liminai, obviamente no se est examinando si la ley es abusiva al vedai la
liminai, sino que se est analizando si la liminai es necesaiia paia tutelai el
deiecho mateiial. En esta situacin, en caso de que el juez se convenza de que
la liminai no es impiescindible, la conclusin no sei que la ley iestiictiva
es constitucional, sino que la liminai no debe sei concedida en iazn de las
paiticulaiidades de la situacin concieta. Sucede que, paia que el juez pueda
llegai a la conclusin de que la liminai no debe sei concedida, necesaiiamente
tendi que admitii la inconstitucionalidad de la ley.
El punto clave, paia la solucin de la cuestin, est en peicibii que la ley
piohbe la piopia evaluacin de los piesupuestos de la liminai, aunque se
hable, poi comodidad del lenguaje, de que la ley piohbe la concesin de la
liminai. Una ley que piohbe la postulacin de la liminai obviamente niega
al juez la posibilidad de utilizai instiumentos impiescindibles al adecuado
ejeicicio de su podei. Y, al mismo tiempo, viola el deiecho fundamental a la
efectiva tutela del deiecho mateiial.
20
De modo que, entie las distintas posiciones adoptadas poi la Supiema Coite
(STF), es coiiecta la lideiada poi el Min. Celso de Mello, paia quien el
acceso a la juiisdiccin, pioclamado en la noima constitucional de gaianta,
significa la posibilidad de una iiiestiicta invocacin de la tutela juiisdiccional
cognitiva, de la tutela juiisdiccional ejecutiva y de la tutela juiisdiccional
uigente del Estado
21
20
MARINONI, Luiz Guilheime. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 248-260.
21
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223iDF - MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido Min.
Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990). En el mismo sentido: votos de los Ministios Celso
de Mello y Cailos Velloso en la ADI n 295iDF MC, votos de los Ministios Celso de
Mello y Neii da Silveiia en la ADI n 1576iDF MC. En la ADC n 4iDF MC no hubo
voto en igual sentido, no obstante que la noima objeto de apieciacin eia identica a la
que haba sido analizada en la ADI n 1576iDF - MC, habiendose los Ministios limitado
a afiimai la decisin tomada anteiioimente. En sentido contiaiio: ADI n 223iDF MC,
ADI n 295iDF MC, ADI n 1576iDF MC (paicialmente) y ADC n 4iDF MC.
Vei, adems, ADI n 975iDF MC, del 09.12.1993, que entendi inconstitucional la
noima piohibitiva de concesin de liminaies contia actos de la Administiacin Pblica
sin pievia audiencia de su iepiesentante, ADI n 1.576iDF MC, que decidi que eia
inconstitucional que se condicionaia a caucin la concesin de la liminai, o de cualquiei
otia medida de natuialeza anticipatoiia, sin peijuicio de que la concesin pudiese
ocasionai un dano a peisona juidica de deiecho pblico.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
969
z. Lns uvoIns vuotvsnIvs nsIvu:ns tomo tosvtuvtIn ovI
ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI vvvt:Ivn.
En la epoca del Estado libeial clsico, iega en el pioceso civil el llamado
piincipio de la tipicidad de las foimas ejecutivas, que tena el significado de
impedii la utilizacin, poi paite de las paites y del juez, de medios ejecutivos
no expiesamente pievistos en la ley. Ese piincipio buscaba gaiantizai la
libeitad de los litigantes fiente a la juiisdiccin. As, eian gaiantizadas las
foimas mediante las cuales la actividad juiisdiccional podia sei ejeicida.
Se daba al justiciable la gaianta de que, en el caso de su eventual condena,
la juiisdiccin no podia sobiepasai los lmites de los medios ejecutivos
tipificados
22
.
Acontece que, con el pasai del tiempo, se hizo necesaiio otoigai a los
litigantes y al juez una mayoi amplitud de podei, sea paia peimitii que los
justiciables pudieian utilizai el pioceso de acueido con las nuevas situaciones
de deiecho mateiial y con las iealidades concietas, sea paia dai al juez la
efectiva posibilidad de tutelailas.
Tal necesidad llev al legisladoi no slo a cieai una seiie de institutos
dependientes de la conciecin de conceptos indeteiminados -como la tutela
anticipada fundada en abuso de deiecho de defensa (ait. 273, II, CPC
biasileio), admitiendo su uso en la geneialidad de los casos, sino tambien a
fijai lo que se denomin noimas piocesales abieitas (ait. 461, CPC).
Esas noimas deiivan de la aceptacin de la idea de que la ley no puede
disenai tantos piocedimientos especiales cuantos supuestos sean necesaiios
a la tutela juiisdiccional de los deiechos. La ley piocesal no puede pievei
las veidadeias necesidades del deiecho mateiial, toda vez que esas no slo
se tiansfoiman diaiiamente, sino tambien asumen caiacteisticas diveisas
confoime a los casos concietos. Delante de eso, se lleg natuialmente a
la necesidad de una noima piocesal destinada a dai a los justiciables y al
juez el podei de identificai, aunque dentio de un modelo, los instiumentos
piocesales adecuados a la tutela de los deiechos.
Las noimas piocesales abieitas no slo confieien al juez mayoi podei paia la
utilizacin de los instiumentos piocesales, sino tambien le otoigan el debei
de demostiai la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo
podei debe sei ejeicido de maneia legtima.
22
Vei MARINONI, Luiz Guilheime. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, Op. cit., pp. 27 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
970
Si antes el contiol del podei juiisdiccional eia hecho a paitii del piincipio de
la tipicidad, o de la definicin de los instiumentos que podan sei utilizados,
hoy ese contiol es ms complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los
instiumentos piocesales del ait. 461, que abie a los ciudadanos y al juez un
abanico de tecnicas piocesales destinadas a viabilizai la denominada tutela
especfica, depende de la identificacin de la especie de tutela especfica
(tutela inhibitoiia, tutela iesaicitoiia en la foima especfica
23
, etc.) objeto del
caso concieto, de la consideiacin de las ieglas del medio idneo y de la menoi
iestiiccin posible y, obviamente, de la iacionalidad de la aigumentacin
expiesa en la fundamentacin de la decisin.
El ait. 461 del CPC biasileio afiima que el juez podi imponei multa diaiia
al demandado paia constieniilo al cumplimiento de una oiden de hacei o
de no hacei, sea en la concesin de la tutela anticipada, sea en la sentencia
concesoiia de la tutela final (ait. 461, ,, 3 y 4), o aun deteiminai, paia dai
efectividad a cualquieia de esas decisiones, las medidas necesarias, que son
ejemplificadas poi el , 5. del ait. 461, como la iemocin de peisonas y cosas,
la demolicin de obias y el impedimento de actividad nociva. El legisladoi
dio al juez el podei de imponei el medio ejecutivo adecuado (ait. 461, ,, 4 y
5), adoptai la sentencia idnea y concedei la tutela anticipada (ait. 461, , 3),
haciendo iefeiencia slo a las tecnicas piocesales que pueden sei utilizadas,
peio no piecisando en que situaciones de deiecho mateiial, y mucho menos
en que casos concietos, ellas pueden sei aplicadas.
De foima que, paia la adecuada aplicacin de la noima del ait. 461, el juez
es obligado a identificai y piecisai las necesidades de deiecho mateiial
paiticulaiizadas en el caso concieto. O sea, no hay cmo el juez oidene
un hacei o un no hacei bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada
(siempie, poi ejemplo) sin que anteiioimente compienda la iazn poi la
cual est actuando, o mejoi, sin que antes identifique la especie de tutela
especfica solicitada (inhibitoiia, de iemocin de ilcito, iesaicitoiia, etc.) y
sus piesupuestos (amenaza de ilcito, pictica de acto contiaiio al deiecho,
dano, etc.)
24
.
Los piocedimientos y las tecnicas piocesales solamente adquieien
sustantividad cuando estn ielacionados al deiecho mateiial y a las situaciones
concietas, y poi eso tales pueden sei neutios en ielacin al deiecho sustancial
y a la iealidad social cuando estn pensados como piocedimientos o tecnicas
destinados, poi ejemplo, a la imposicin de un hacei. Ahoia, no es necesaiio
23
Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica de los deiechos, Op. cit., p. 258 y ss.
24
Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica de los derechos, Op. cit., p. 34 e ss., p. 55 y ss.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
971
mucho esfueizo paia ponei en evidencia que imponei un hacei no tiene
ningn significado en el plano del deiecho mateiial o concieto.
No es poi otia iazn que se habla de tutela inhibitoiia, iesaicitoiia, del
cumplimiento en la foima especfica, etc. Peicbase que tutela significa
el iesultado juidico-substancial del pioceso, iepiesentando el impacto
del pioceso en el plan del deiecho mateiial. Cuando se teoiiza el tema de
las tutelas, se tiene en miia exactamente la impiescindibilidad de la
identificacin de las situaciones de deiecho mateiial paia la compiensin
citica de la ley piocesal y paia el delineamiento de las tecnicas piocesales
capaces de otoigai efectividad a la piestacin juiisdiccional y, as, colocaila
en una dimensin iealmente capaz de concietizai el deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional efectiva.
Asimismo, cuando se piensa en la tecnica piocesal capaz de gaiantizai la
efectividad de la tutela del deiecho, no es posible olvidai la esfeia juidica del
demandado. Si es posible escogei la tecnica piocesal capaz de dai pioteccin
al deiecho, no hay cmo admitii que esa eleccin pueda peijudicai al
demandado. Eso quieie decii que la utilizacin de la tecnica piocesal, fiente
a la noima piocesal abieita, tiene su legitimidad condicionada a un pievio
contiol, que consideia las esfeias juidicas del actoi y del demandado.
Ese contiol puede sei hecho a paitii de sub-ieglas de la iegla de la
piopoicionalidad, es decii, de las ieglas del medio idneo y de la menoi
iestiiccin posible. La piovidencia juiisdiccional debe sei idnea a la tutela
del deiecho y, al mismo tiempo, la que tiae la menoi iestiiccin posible a la
esfeia juidica del ieo. Es claio que, antes que nada, la piovidencia debe sei
idnea a la tutela del deiecho. El juez solamente debe pieocupaise poi la
menoi iestiiccin posible luego de habei identificado el medio idneo a la
tutela del deiecho.
Sin embaigo, la necesidad de iazonai a paitii de la consideiacin de la
tutela en el plano del deiecho mateiial y del deiecho de defensa no tendia
significado sin la debida justificacin, es decii, sin la motivacin capaz de
expiesai adecuadamente el iazonamiento judicial. La justificacin peimite
el contiol citico sobie el podei del juez
25
, siendo que el equvoco de la
justificacin evidencia la ilegitimidad del uso de la tecnica piocesal.
25
Vei TARUFFO, Michele, Funzione della piova: la funzione dimostiativa, en
Rivista Tiimestiale di Diiitto e Pioceduia Civile, 1997, pp. 553-554, Il contiollo di
iazionalit della decisione fia logica, ietoiica e dialettica, en <www.studiocelentano.iti
lenuovevocideldiiitto>, La motivazione della sentenza, en Revista de Diieito Piocessual
Civil, vol. 30, pp. 674 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
972
La ampliacin del podei de ejecucin del juez, pioducida paia dai mayoi
efectividad a la tutela de los deiechos, posee, como contiapaitida, la necesidad
de que el contiol de su actividad sea hecho a paitii de la compiensin del
significado de las tutelas en el plano del deiecho mateiial, de las ieglas
del medio idneo y de la menoi iestiiccin y mediante su indispensable
complemento, la justificacin judicial. En otios teiminos: poi el hecho de que
el juez tenga podei paia la deteiminacin de la mejoi maneia de efectivizacin
de la tutela, se exige de el, poi consecuencia, la adecuada justificacin de sus
decisiones. En ese sentido, se puede decii que la justificacin es la otia caia
del inciemento del podei del juez.
En la justificacin, el juez debe decii la iazn poi la cual piefiii una
modalidad de ejecucin y no otia. Poi que piefiii, poi ejemplo, oidenai la
instalacin de un equipamiento anticontaminante en vez de oidenai el cese
de las actividades de la empiesa. Tal opcin debe configuiai el medio ms
idneo o slo necesario a la tutela del deiecho, concietizando el medio que,
adems de obviamente capaz de dai tutela efectiva al deiecho, es el menos
iestiictivo al demandado.
Las ieglas de la piopoicionalidad, aunque foimen paite del razonamiento
decisorio, pues viabilizan la decisin, obviamente no pueden sei ignoiadas
en la justificacin. Adems, poique tales ieglas no siiven slo paia facilitai
la decisin, sino mucho ms paia que pueda justificaila de modo iacional,
peimitiendose su contiol poi las paites
26
.
El ciecimiento del podei de actuacin del juez y la consecuente necesidad de
otios ciiteiios de contiol de la decisin judicial no son ms que ieflejos de las
nuevas situaciones de deiecho substancial y de la toma de conciencia de que
el Estado tiene el debei de dai pioteccin efectiva a los deiechos.
z.6 Ln IsuvItIv:v vuo:vttI oumn:Ivn ovI ovuvtuo
vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI vvvt:Ivn
No obstante, aunque el legisladoi pueda dai pioteccin al deiecho de
accin a tiaves de noimas abieitas, no es posible admitii la ausencia de una
iegla piocesal paia la pioteccin del deiecho fundamental de accin o que
no exista una tecnica piocesal adecuada paia deteiminado caso. Como el
deiecho fundamental a la tutela judicial efectiva incide diiectamente sobie el
juez, no hay duda de que la insuficiente pioteccin a tal deiecho fundamental
debe sei suplida en el caso concieto.
26
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Cuiso de Piocesso Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
6. ed. Sao Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos
del Pioceso Civil, Santiago: Abeledo Peiiot, 2010, p. 115 y ss.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
973
El iazonamiento decisoiio, como se sabe, puede tiansitai poi dos fases,
estando la piimeia ielacionada con los hechos, las piuebas y el deiecho
mateiial y la segunda anclada en el deiecho piocesal, vinculndose con las
tecnicas piocesales adecuadas a la piestacin de la tutela ieconocida como
debida al actoi. En este sentido, la segunda fase del iazonamiento decisoiio
solamente es necesaiia cuando el juez, en la piimeia fase de su iaciocinio,
concluy que el actoi tiene deiecho a la tutela del deiecho que anhela obtenei.
Cuando el iazonamiento decisoiio alcanza la segunda fase, puede no
encontiai la tecnica piocesal capaz de gaiantii efectividad a la tutela del
deiecho ieconocida al actoi en su piimeia fase. En este momento, como es
fcil de peicibii, se toina evidente la insuficiencia de la legislacin piocesal,
dndole al juez el podei de, consideiando otias situaciones sustanciales
debidamente piotegidas poi el pioceso, localizai y utilizai la tecnica
piocesal capaz de otoigai la debida ejecucin a la tutela ieconocida al
deiecho mateiial.
Subiyase, adems, que el iazonamiento decisoiio, capaz de peimitii el
descubiimiento de la debida tecnica piocesal ejecutiva, tambien es iealizado
cuando se analiza el pedido de anticipacin de tutela, y no slo cuando se
est al final del pioceso, pionuncindose la sentencia sobie el pedido de
tutela final foimulado poi el actoi. La difeiencia iadica slo en la piimeia
fase del iaciocinio decisoiio, que debe tomai en cuenta, confoime el caso,
los piesupuestos piopios paia la concesin de la anticipacin de tutela o la
concesin de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando
iecoidai que, en el piimei caso, se habla de veiosimilitud de la alegacin y
de fundado iiesgo de dano. Sin embaigo, la segunda fase del iazonamiento,
en ambas situaciones, poi paitii de la piemisa de que la tutela del deiecho
(anticipada o final) debe sei concedida, estai pieocupada apenas con
encontiai la debida tecnica ejecutiva.
Es evidente que la omisin de la ley piocesal en instituii una tecnica adecuada
no elimina el debei del juez de piestai, al actoi que posee iazn en el caso
concieto, la tutela que le fue piometida poi el deiecho sustancial. Razonai
de foima contiaiia seia dai a la ley piocesal la posibilidad de obstaculizai
el ejeicicio del podei juiisdiccional o, an, admitii que el deiecho a la tutela
del deiecho mateiial, aunque gaiantizado poi el deiecho sustancial y poi la
Constitucin, puede dejai de tenei efectividad segn el deseo y la sueite de
la legislacin piocesal.
Ntese que aqu, al contiaiio de lo que sucede en otios casos - como, poi
ejemplo, ante la insuficiencia de pioteccin al deiecho al medio ambiente
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
974
o al deiecho del consumidoi
27
, la omisin deiiva de la ausencia de tecnica
piocesal paia la efectividad de cualquiei tutela piometida poi el deiecho
sustancial, sea que ella piovenga de un deiecho sustancial o no. Esto en iazn
de que la insuficiencia de pioteccin hieie al deiecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, que tiene como coiolaiio el deiecho a la pieoidenacin de
las tecnicas piocesales adecuadas a la piestacin de de toda y cualquiei tutela
piometida poi el deiecho mateiial
28
.
z.; EvItntIn ovI ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI
vvvt:Ivn sosuv vI )uvz v Ins vnu:vs v mI:ooo vnun vIvoIu In
:ItItn vuotvsnI novtunon o vnun suvIIu In IsuvItIvtIn
ov vuo:vttI oumn:Ivn
No se puede olvidai que, cuando se dice que los deiechos fundamentales
inciden veiticalmente sobie el Estado, se afiima que ellos geneian un debei
de pioteccin al legisladoi, al administiadoi y al juez. Vale decii que el juez
tambien tiene debei de pioteccin y, poi eso, de dai tutela (o pioteccin) a
los deiechos fundamentales que no fueion piotegidos poi el legisladoi o poi
el administiadoi
29
.
El pioblema, en esas situaciones, apaiece cuando la ley ignoia la medida de
pioteccin oidenada poi la Constitucin. Aqu el legisladoi viola un deiecho
fundamental en su funcin de mandato de tutela. Fiente a la falta de accin del
legisladoi, cabe al juez, tambien encaigado de cumplii el debei de pioteccin,
aseguiai el giado adecuado de tutela del deiecho fundamental. Sin embaigo,
la accin del juez, en la suplencia de una omisin legislativa, no puede tenei
la misma amplitud de la del legisladoi -aquella es ms iestiingida que esta
30
.
Claus-Wilhelm Canaiis afiima que la funcin de los deiechos fundamentales
de impeiativo de tutela caiece, en piincipio, paia su iealizacin, de su
piesencia en el deiecho infiaconstitucional
31
. En iazn de esto, dice que al
27
Vei Claus-Wilhelm Canaiis, Direitos fundamentais e direito privado (tiaduao de Ingo
Wolfgang Sailet e Paulo Mota Pinto), Coimbia: Almedina, 2003.
28
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Cuiso de Piocesso Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
Op. cit., p. 125 e ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., p. 119 y ss.
29
Cvis, Claus-Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado, cit.
30
Vei MARINONI, Luiz Guilheime. Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
Op. cit., p. 83 e ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., pp. 80 y ss.
31
Ibdem. p. 138.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
975
legisladoi oidinaiio le queda aqu abieito, en piincipio, un amplio maigen
de maniobia entie las piohibiciones de la insuficiencia y del exceso
32
. Ese
maigen, sin embaigo, no es el mismo que est peimitido a la inteivencin
judicial. Sobie eso es fundamental apiendei con Canaiis que la piohibicin de
la insuficiencia no coincide con el debei de pioteccin, peio tiene, antes, una
funcin autnoma ielativa a este. Pues se tiata de dos caminos aigumentativos
distintos, poi los cuales, en piimei lugai, se contiola si existe, en iealidad,
un debei de pioteccin, y, despues, en que teiminos debe este sei iealizado
poi el deiecho oidinaiio sin descendei debajo del mnimo de pioteccin
juidico-constitucionalmente exigido. En el contiol de insuficiencia se tiata,
as pues, de gaiantizai que la pioteccin satisfaga las exigencias mnimas en
su eficiencia
33
. Al juez cabe slo el contiol de insuficiencia, no puede el ii
ms all de eso
34
.
De modo que, en esos lmites, los deiechos fundamentales deben sei
piotegidos poi el juez poique inciden sobie el veiticalmente (y diiectamente).
Sin embaigo, cuando el juez da tutela al deiecho fundamental no piotegido poi
el legisladoi o poi el administiadoi, su decisin incide sobie los paiticulaies
(paites), entonces se puede pensai en eficacia hoiizontal mediada poi la
decisin juiisdiccional, es decii, en eficacia hoiizontal mediata.
Sin embaigo, esa eficacia diiecta sobie el juez, que, mediada poi la decisin,
alcanza a las paites, no puede sei confundida con la eficacia del deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional efectiva sobie el juez
35
. Es que la
32
Ibdem.
33
Ibdem. pp. 138-139.
34
Poi ejemplo, la Constitucin de 1988 gaiantiza a los empleados uibanos y iuiales
iemuneiacin del seivicio extiaoidinaiio supeiioi, como mnimo, en cincuenta poi
ciento a la noimal (ait. 7., XVI). Eso significa que en caso no haya ninguna ley laboial
infiaconstitucional que iegule la iemuneiacin de las hoias extias de tiabajo, o haya
una ley que establezca valoies iemuneiatoiios infeiioies al cincuenta poi ciento, cabe al
Podei Judicial ieconocei la insuficiencia de la pioteccin legal del tiabajadoi y aseguiai
el mnimo de pioteccin juidico-constitucionalmente exigido iemuneiacin de la hoia
extia con cincuenta poi ciento a ms que la hoia noimal. Nada ms, nada menos. No
puede la Judicatuia, poi ejemplo, deteiminai, en ausencia de noima infiaconstitucional,
que el pago deba sei setenta poi ciento supeiioi. No cabe a los jueces dai aquella
pioteccin que ellos consideien sei la mejoi paia el tiabajo extiaoidinaiio, sino slo
gaiantizai el mnimo de pioteccin deteiminado poi la Constitucin. La situacin es
difeiente, sin embaigo, en lo que concieine al legisladoi. ste puede ampliai la pioteccin
constitucional, siempie que no alcance el extiemo de la inteivencin excesiva.
35
El deiecho a la tutela juiisdiccional debe sei visto como un derecho de proteccin del
particular a travs de tribunales del Estado en el sentido de que este lo pioteja ante
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
976
ielacin del juez con los deiechos fundamentales debe sei vista de maneia
distinta cuando son consideiados los deiechos fundamentales mateiiales y los
deiechos fundamentales piocesales, especialmente el deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un deiecho fundamental
mateiial, supliendo la omisin del legisladoi, el deiecho fundamental tiene
eficacia hoiizontal mediada poi la juiisdiccin. Sin embaigo, el deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional efectiva incide slo sobie la juiisdiccin,
piocuiando confoimai su piopio modo de actuacin.
La juiisdiccin toma en cuenta el deiecho fundamental mateiial paia que
el incida sobie los paiticulaies, peio consideia el deiecho fundamental a la
tutela juiisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que
efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no. El deiecho
fundamental mateiial incide sobie el juez paia que pueda pioyectaise sobie
los paiticulaies, mientias el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional
incide sobie el juez paia iegulai su piopia funcin.
La decisin juiisdiccional establece el puente entie el deiecho fundamental
mateiial y los paiticulaies, mientias que los deiechos fundamentales
instiumentales o piocesales son diiigidos a vinculai el piopio piocedimiento
estatal. O mejoi, en el piimei caso el deiecho fundamental incide
mediatamente sobie los paiticulaies, mientias que, en el ltimo, como
el deiecho fundamental no es mateiial (como, poi ejemplo, el deiecho
ambiental), no se puede pensai en su incidencia -ni siquieia mediata- sobie
los paiticulaies. Tal deiecho fundamental se destina nicamente a iegulai
el modo del piocedei estatal y, poi eso, su nica eficacia es sobie el Estado,
evidentemente diiecta e inmediata.
Peicbase que el contenido de la decisin juiisdiccional incide en ielacin
a los paiticulaies. En esa hiptesis, el deiecho fundamental se pioyecta
sobie los sujetos piivados. Se tiata, poi lo tanto, de una eficacia sobie los
paiticulaies -y, as, hoiizontal- mediada poi el juez. En el caso hay eficacia
veitical en ielacin al juez y eficacia hoiizontal sobie los paiticulaies, peio
eficacia veitical deiivada del deiecho fundamental mateiial, que confieie
al juez debei de pioteccin y acaba teniendo eficacia hoiizontal cuando se
pioyecta, mediante la decisin, sobie los piivados.
Sin embaigo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del
deiecho fundamental fiente a los iganos estatales -que tambien es eficacia
veitical, paia el efecto de vinculai su modo de piocedei y actuai. En esa
la violacin de sus deiechos poi teiceios (deber de pioteccin del Estado y derecho
del paiticulai de exigii esa pioteccin) (Gorrs Co:iino, Jose Joaquim, Direito
constitucional e teoria da constituio, Coimbia: Almedina, 2002, p. 463).
Luiz Guiinrvrr Mvioi
977
hiptesis, el deiecho fundamental, aunque tenga poi objetivo vinculai el
modo de actuacin del Estado ante el paiticulai, no tiene ningn objetivo de
iegulai las ielaciones entie los paiticulaies y, poi eso tambien, no necesita sei
mediado poi el juez.
El deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional tiene eficacia slo sobie el
igano estatal, pues se piesta nicamente a vinculai el modo de actuacin
de la juiisdiccin, que posee la funcin de atendei no slo a los deiechos
fundamentales, sino a cualesquieia deiechos. Es impoitante peicibii, en
efecto, que el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional, exactamente
poique incide sobie el juez, est preocupado con la efectividad de la tutela de
todos los derechos y no slo con la proteccin de los derechos fundamentales.
Como est claio, el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional implica
slo la vinculacin del juez, no incidiendo, antes o despues de la decisin,
sobie los sujetos piivados, y, poi eso, no puede sei confundido con los
deiechos fundamentales mateiiales que pueden sei llevados a la decisin
juiisdiccional.
En iealidad, el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional, al iecaei sobie
la actividad del juez, puede iepeicutii lateralmente sobie el paiticulai,
confoime el mayoi o menoi giado de agiesividad de la tecnica piocesal
empleada en el caso concieto. Pero nunca horizontalmente, toda vez que
ese derecho no se destina, conforme ya se ha explicado, a regular las relaciones
entre los sujetos privados.
En esa dimensin, paia evitai la confusin entie la eficacia del deiecho
fundamental mateiial objeto de la decisin judicial y la eficacia del deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional sobie la actividad del juez, debe ser
hecha la distincin entre eficacia horizontal mediatizada por la decisin
jurisdiccional y eficacia vertical con repercusin lateral, sa ltima propia
del derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Mientias
el deiecho fundamental mateiial incide sobie los paiticulaies a tiaves de la
decisin (eficacia hoiizontal mediatizada poi el juez), el deiecho fundamental
a la tutela juiisdiccional incide slo sobie la juiisdiccin. En el piimei caso,
el juez acta poique tiene el debei de piotegei los deiechos fundamentales
mateiiales y, as, de suplir la omisin de proteccin del legislador, en el
segundo, poique tiene el debei de dai tutela efectiva a cualquier tipo de
derecho, aunque la ley procesal no le ofrezca tcnicas adecuadas
36
.
36
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Cuiso de Piocesso Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
Op. cit., p. 85 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., p. 82 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
978
Cuando el juez no encuentia una tecnica piocesal adecuada a la tutela del
deiecho, y as se puede hablai de omisin de iegla piocesal, el debei suplii
esta insuficiencia de la iegla piocesal poniendo los ojos en las exigencias
del deiecho mateiial que ieclama pioteccin. Como aclaia Co:iino,
el deiecho de acceso a los tiibunales -tambien ieconocido poi el juiista
como deiecho a una pioteccin juiisdiccional adecuada- es un deiecho
fundamental foimal que caiece de concietizacin a tiaves de otios deiechos
fundamentales mateiiales
37
. Lo que el deiecho a la tutela juiisdiccional
aseguia a su titulai es un podei (power), cuyo coiielativo es una situacin
de sujecin (liability)
38
, o sea, es el podei de exigii al Estado que el lo pioteja
ante la violacin de sus deiechos. No se tiata de un deiecho a una accin
u omisin deteiminada poi paite del Estado o a un bien especfico, sino a
un ejeicicio de podei del Estado cuyos contornos slo sern definidos a la
luz del derecho material del particular que reivindica proteccin. En iigoi,
se tiata del podei de una peisona de piovocai un igano pblico paia que
este ponga en maicha el podei estatal de inteivenii coeicitivamente en la
esfeia juidica de un teiceio de maneia adecuada que aseguie el deiecho de
aquella peisona.
Si ya est piedeteiminado cul es el deiecho a sei tutelado, condicin que
es piesupuesta poi el deiecho a la efectividad de la tutela juiisdiccional, y
la discusin giia en toino slo de cul es el medio adecuado paia confeiii
efectividad a ese deiecho, no hay contioveisia o duda sobie quien tiene
deiecho a que, no hay pioblema inteipietativo a sei solucionado o situacin
juidica a sei aclaiada. No hay necesidad de justificai la inteivencin coeicitiva
del Estado en la esfeia juidica del paiticulai. Eso ya est hecho. La cuestin
que peisiste tiata iespecto nicamente al modo de esa inteivencin, al medio
poi el cual el Estado debe actuai paia pieseivai el deiecho ieclamado. En ese
contexto, la duda slo se coloca hacia el juez cuando el legisladoi instituye
ms de un medio apto a satisfacei el deiecho tutelado, cieando una noima
abieita. Bien vistas las cosas, no hay aqu debate sobie medios ms y menos
eficaces, simplemente poique un medio, o es plenamente eficaz y satisface
el deiecho piotegido, o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface el
deiecho piotegido. Siendo necesaiio escogei un medio apto, teniendo en
cuenta que ninguna accin estatal puede sei aibitiaiia, ms aun cuando
acaiiea un peijuicio, caiga o giavamen a un paiticulai, es pieciso tenei
ciiteiios paia ello. El ciiteiio aqu slo puede sei el de la menoi lesividad.
37
Ibdem. p. 464.
38
Adoptndose la teiminologa de HOHFELD, Wesley Newcomb, Fundamental legal
conceptions as applied to judicial reasoning (oiiginalmente publicado en 1919).
Luiz Guiinrvrr Mvioi
979
Si existe ms de una foima posible poi la cual el Estado pueda afectai a un
paiticulai, alcanzando el mismo beneficio, obviamente la nica foima no
aibitiaiia de afectacin, de entie estas, es aquella que impone el menoi dano
a la esfeia juidica del paiticulai.
Cuando el legisladoi omite la pievisin de tecnica piocesal o instituye una
tecnica insuficiente a la tutela del deiecho mateiial, y, poi lo tanto, el pioblema
ya no es de eleccin del medio adecuado, la peispectiva teiica de solucin
es la misma. El juez debe, mediante inteipietacin del sistema piocesal a la
luz de la Constitucin, adoptai la tecnica piocesal que sea efectiva o idnea,
aplicando la iegla de la menoi iestiiccin posible cuando se encuentie con
dos medios piocesales igualmente idneos.
No es necesaiio sopesai el deiecho a la efectividad de la tutela juiisdiccional
y el deiecho de defensa. Esos deiechos no entian en colisin. Cada uno
de ellos incide en un plano distinto, sin que se pioduzca ninguna especie
de antinomia. El piimeio exige la seleccin de un medio idneo paia la
pioteccin del deiecho ieivindicado, el segundo, la eleccin, en la hiptesis
de que existan diveisos medios idneos, de aquel que se muestie como el
menos lesivo a la esfeia juidica del paiticulai afectado.
En el caso de la eficacia veitical con iepeicusin lateial no hay que hablai
de pondeiacin o de sopesamiento, sino de una piueba de idoneidad -poi el
motivo de que el Estado se somete diiectamente al deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional- y en una piueba de necesidad o lesividad mnima
39
.
z.8 Ln nttI tomo onun:In vnun In vnu:ItIvntI
Poi otia paite, la accin tambien es una gaianta paia la paiticipacin del
ciudadano en la ieivindicacin de la tutela de los deiechos difusos y colectivos
y en la gestin de la cosa pblica. La accin, desde esta peispectiva, est ligada
a la idea de demociacia paiticipativa, siendo indispensable paia el inciemento
de la paiticipacin diiecta del pueblo en el podei y paia la iealizacin de
deiechos impiescindibles paia la justa oiganizacin de la sociedad.
El paiticulai puede paiticipai, aunque indiiectamente, en la bsqueda de
tutela de los deiechos tiansindividuales, los cuales, sino fuese poi las acciones
colectivas, cieitamente quedaian sin instiumentos judiciales capaces de
39
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Cuiso de Piocesso Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
6. ed. Sao Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos
del Pioceso Civil, Santiago: Abeledo Peiiot, 2010, p. 115 y ss.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
980
dailes pioteccin. Las acciones colectivas
40
, adems de objetivai la tutela
de los deiechos fundamentales que exigen piestaciones sociales y pioteccin
noimativa y fctica, constituyen conductos o vas paia la paiticipacin del
ciudadano, aunque esa paiticipacin se de a tiaves de entes legitimados -
como el Ministeiio Pblico o las Asociaciones legitimadas
41
y, poi lo tanto,
de foima indiiecta.
Adems de la legitimacin caiacteistica de la accin colectiva destinada
a peimitii la pioteccin de los deiechos tiansindividuales e, inclusive, del
patiimonio pblico , se atiibuye - en el deiecho biasileio - a cualquiei
ciudadano
42
, sin la inteimediacin de otio ente o asociacin, legitimacin
paia pioponei una accin populai piocuiando coiiegii un eventual desvo
en la gestin de la cosa pblica. El ait. 5., LXXIII, de la Constitucin biasileia,
establece que cualquiei ciudadano es paite legtima paia pioponei accin
populai que peisiga anulai un acto lesivo al patiimonio pblico o de entidad
en la cual el Estado paiticipe, la moialidad administiativa, al medio ambiente
y al patiimonio histiico y cultuial.
Es claio que la accin, cuando se coiielaciona con estos piocedimientos, no
puede sei vista simplemente como gaianta de la viabilidad de la obtencin
de la tutela piometida poi el deiecho sustancial, constituyendo una foima
impiescindible paia la intensificacin de la iealizacin de la demociacia a
paitii de la optimizacin de la paiticipacin.
43
BIsIIoounvIn
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madiid: Centio de Estudios
Constitucionales, 1991.
ALEXY, Robeit. The special case thesis. Ratio Juris, Oxfoid, Blackwell, v. 12,
n. 4, 1999.
40
El ampaio colectivo tambien objetiva la pioteccin de deiechos difusos y colectivos. Segn
el ait. 5., LXX, de la CF biasileia, el ampaio colectivo puede sei inteipuesto poi paitido
poltico con iepiesentacin en el Congieso Nacional (ait. 5., LXX, a) y oiganizacin
sindical, entidad de clase o asociacin legalmente constituida y en funcionamiento hace
poi lo menos un ano, en defensa de los inteieses de sus miembios o asociados (ait. 5.,
LXX, b).
41
Vei ait. 82 del CDC y ait. 5 de la Ley da Accin Civil Pblica.
42
De acueido con el ait. 1., caput, de la Ley de Accin Populai (Ley 4.717i65), est
legitimado paia la accin populai cualquiei ciudadano. El , 3. de este aitculo afiima
que la piueba de ciudadana, paia iniciai el juicio, sei hecha con el ttulo electoial, o con
el documento que a el le coiiesponda.
43
Vei Jose Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbia: Almedina,
1992, p. 665.
Luiz Guiinrvrr Mvioi
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983
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Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
La inteivencin de las comunicaciones
telefnicas y electinicas
Vicente Gimeno Sendra*
Cateditico de Deiecho Piocesal de la UNED. Magistiado emeiito del Tiibunal
Constitucional.
Rvsumv
Aboga en este aitculo el autoi poi la necesidad de acometei una piofunda
iefoima legislativa de la inteivencin de las comunicaciones ante las lagunas
que ofiece el vigente ait. 579.2 LECiim, tal y como tuvo ya ocasin de declaiai
el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos en su celebie Sentencia, de 18 de
febieio de 2003, dictada en el caso Piado Bugallo c. Espana.
I. Ln I:vuvvtI ov Ins tomuItntIovs
La inteivencin de las comunicaciones, como su nombie indica, consiste en la
iestiiccin del deiecho fundamental contenido en el ait. 18.3 CEm efectuada
poi una iesolucin judicial motivada, en cuya viitud se autoiiza a la polica
judicial a entiai en un piocedimiento de comunicacin con el objeto de
conocei y, en su caso, iecabai y custodiai una noticia, pensamiento o imagen
penalmente ielevante paia su iepioduccin en un juicio oial, incoado poi la
comisin de un delito giave.
1. EI ovuvtuo vuonmv:nI nI svtuv:o ov Ins tomuItntIovs
Todas las inteivenciones judiciales de las comunicaciones, postales,
telegificas y telefnicas, contempladas en los aits. 579-588, tienen como
comn denominadoi eiigiise en actos instiuctoiios limitativos del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones del ait. 18.3 de nuestia Ley
Fundamental.
A. Naturaleza
Aun cuando dicho deiecho claiamente se ielacione con el deiecho
fundamental a la intimidad (y de aqu que no en vano sea el mismo ait. 18
CE el que, en su piimei piiafo, pioteja tambien este deiecho fundamental),
no se identifica absolutamente con el, sino que posee un contenido mucho
ms amplio. Mediante el ait. 18.3 el constituyente no ha queiido piotegei
exclusivamente el secieto de las comunicaciones ntimas, sino cualquiei
clase de comunicacin, y ello con independencia de su contenido mateiial,
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
988
lo que ha llevado a nuestia doctiina (Jimenez Campo, Asencio, Lpez
Fiagoso) y juiispiudencia
1)
a pioclamai el caictei foimal de este deiecho
fundamental.
1)
SSTC 114i1984 de 29 noviembie, 34i1996 de 11 maizo, 127i1996 de 9 julio,
58i1998 de 16 maizo, 123i2002 de 20 mayo, 70i2002 de 3 abiil, 56i2003 de
24 maizo.
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el deiecho de los titulaies
a mantenei el caictei ieseivado de una infoimacin piivada o, lo que es lo
mismo, a que ningn teiceio pueda inteivenii en el pioceso de comunicacin
y conocei de la idea, pensamiento o noticia tiansmitida poi el medio.
B. Objeto de la intervencin
El objeto material, a tiaves del cual puede vulneiaise este deiecho funda-
mental es cualquiei medio de comunicacin, sea esciito, oial, iadioelec-
tiico, telemtico, en sopoite magnetico o electinico. Nuestia Constitu-
cin ha ieseivado a la autoiidad judicial todo tipo de inteivencin de las
comunicaciones, sea una caita postal, se efecte a tiaves del cable o del
espacio iadioelectiico (telefona digital y poi satelite incluida), consista en la
inteivencin de una cinta magnetofnica, de vdeo o DVD, de un disco duio
de oidenadoi, de sus elementos iepioductoies o de la fiscalizacin del coiieo
electinico, lo que impide distinguii, como sucede en otios pases de nuestio
entoino euiopeo, las escuchas administiativas (sometidas a otios tipos de
contiol, como el pailamentaiio) de las judiciales o piocesales penales. En este
sentido, si bien la STC 127i1996 de 11 de maizo no alcanz esta conclusin,
afiim que iespeta el piincipio de legalidad la extensin de la conducta tpica
contenida en el todava vigente ait. 497 bis a la inteiceptacin de las escuchas
inalmbiicas.
C. Autonoma del derecho
La autonoma del deiecho al secieto de las comunicaciones, fiente al
deiecho a la intimidad, conlleva impoitantes consecuencias picticas que
han de sei tomadas en consideiacin poi el legisladoi oidinaiio a la hoia de
efectuai una iegulacin piocesal de dichas inteivenciones. As, en piimei
lugai, la titulaiidad de este deiecho fundamental coiiesponde a todos los
sujetos de deiecho, incluidas las peisonas juidicas, con lo que este acto
piocesal se difeiencia de otios similaies como la entiada y iegistio que, al
piotegei exclusivamente la piivacidad del domicilio tan slo es piedicable
de las peisonas f sicas (la juiispiudencia del TC espanol mantiene una gian
dosis de ambigedad al iespecto: si bien en la STC 137i1985, invocando el
Vicr:r Girro Srov
989
paigiafo 19.3 de la Grundgesetz o Constitucin alemana, que extiende
la titulaiidad de los deiechos fundamentales a las peisonas juidicas, pudo
ieconocei a las peisonas moiales la titulaiidad del deiecho a la inviolabilidad
del domicilio, en otias iesoluciones -as, el ATC de 17 abiil 1984- les niega
esta capacidad, poique la intimidad peisonal y familiai que pietende
tutelai la inviolabilidad del domicilio tan slo es piedicable de las peisonas
f sicas), sin que sea susceptible de identificacin el concepto constitucional
de domicilio contenido en el ait. 18.2 CE con el domicilio social de las
peisonas juidicas. En segundo, lo que piotege la noima constitucional es
la comunicacin y no lo comunicado, poi lo que ninguna infiaccin del ait.
18.3 CE cabe apieciai si alguno de los titulaies de la ielacin infoimativa
divulgan la noticia, a salvo, claio est, que la infoimacin afecte al deiecho a
la intimidad del ait. 18.1
2)
.
2)
STC 56i2003, de 24 de maizo, ATC 152i1993, de 24 de mayo, STC 114i1984
de 29 noviembie.
Quien entiega a otio la caita iecibida o quien emplea duiante su conveisacin
telefnica un apaiato amplificadoi de la voz que peimite captai aquella
conveisacin a otias peisonas piesentes no est violando el secieto de las
comunicaciones, sin peijuicio de que estas mismas conductas, en el caso de
que lo as tiansmitido a otios entiase en la esfeia ntima del inteilocutoi,
pudiesen constituii atentados al deiecho gaiantizado en el ait. 18.1 de la
Constitucin... Como conclusin, pues, debe afiimaise que no constituye
contiavencin alguna del secieto de las comunicaciones la conducta del
inteilocutoi en la conveisacin que giaba esta... (STC 114i1984, F. 7 y 8).
D. Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este deiecho al secieto de las comunicaciones, y tambien a
difeiencia del deiecho a la inviolabilidad del domicilio que peimite la entiada
policial en caso de delito flagiante (ait. 18.2 CE), tal y como declaia el
ait. 84.a) del Reglamento paia la piestacin de seivicios de comunicaciones
electinicas, apiobado poi RD 424i2005, de 15 de abiil, slo puede sei
limitado mediante iesolucin judicial, sin que nuestia Constitucin autoiice
a la autoiidad policial o administiativa, fueia de los supuestos de teiioiismo
(ait. 55.2 CE), a iestiingii dicho deiecho fundamental con iespecto al cual la
Juiisdiccin ostenta el ms amplio monopolio.
Y, as, a difeiencia de la RFA, en donde el MF puede disponei, poi iazones
de uigencia, esta iesolucin o en Fiancia, pas en el que Ley 91-646 de
10 julio 1991 ielativa al secieto de la coiiespondencia emitida a tiaves de
las telecomunicaciones, peimite, paia gaiantizai la seguiidad nacional,
las patentes de invencin y la pievencin de la ciiminalidad oiganizada
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
990
o del fascismo, las escuchas telefnicas administiativas con contiol
pailamentaiio, tales posibilidades estn desteiiadas en Espana poi obia del
ait. 28.2 CE.
De dicha iegla, como se ha indicado, tan slo cabe exceptuai la investigacin
de los delitos de teiioiismo que, de confoimidad con lo dispuesto en el ait.
579.4 LECiim facultan al Ministio del Inteiioi o al Diiectoi de la Seguiidad
del Estado a disponei en casos de urgencia la inteivencin telefnica, peio
comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente,
quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal resolucin
en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observacin. La especialidad de este iegimen, ello no obstante, se agota con
lo dicho, sin que pueda justificaise laxitud alguna en el contiol judicial de
estas inteivenciones, tal como tuvo ocasin de iecoidai el TC en una lejana
decisin (STC 26 de maizo de 1996).
E. Clases de intervencin
La Ley de Enjuiciamiento Ciiminal, con aiieglo a la tecnologa de la epoca,
slo pudo contemplai, en sus aits. 579-588, las intervenciones postales y
telegrficas. Peio la LO 4i1988 incoipoi en sus piiafos segundo a cuaito
del ait. 579 las inteivenciones o escuchas telefnicas y la Ley 25i2007,
de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las comunicaciones
electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones, ha efectuado otio tanto
con la intervencin de los datos electrnicos de trfico, con lo que, en el
momento actual, hemos de distinguii la iegulacin legal de las inteivenciones
postales y telegificas, de las dems.
z. Lns I:vuvvtIovs :vIvvItns
A. Regulacin legal
a) Las inteivenciones telefnicas adquieien caita de natuialeza en el
oidenamiento juidico espanol poi obia del ait. 18.3 de la vigente
Constitucin al disponei que se garantiza el secreto de las comunicaciones
y, en especial, de las postales, telegrficas y relefnlcus, salvo resolucin
judicial.
Esta noima constitucional (en viitud del contenido integiadoi de las
noimas tuteladoias de los deiechos fundamentales que ostentan los
Pactos Inteinacionales de Deiechos Humanos, pioclamado poi el ait.
10.2 de nuestia Ley Fundamental), al igual que todas las que tutelan los
deiechos fundamentales, piecisa sei inteipietada de confoimidad con lo
dispuesto en el ait. 8 del Convenio Euiopeo de Deiechos Humanos y de
Vicr:r Girro Srov
991
su igano juiisdiccional de aplicacin, esto es, a la luz de la doctiina del
Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo).
b) Peio, a nivel de la legalidad oidinaiia, las inteivenciones telefnicas, poi
vez piimeia, se instauian, de un lado, en el oidenamiento sustantivo
mediante la LO 7i1984 que incoipoia al Cdigo Penal los aits. 192 bis
y 497 bis ieguladoies del delito de escuchas telefnicas clandestinas,
delitos que, con algunas vaiiaciones en el tipo y con un notable
inciemento de pena, pasaion a incoipoiaise a los aits. 536 y 197 y 198
del Cdigo Penal de 1995 (el ait. 197 ha sido iefoimado poi la LO 5i2010
que ha intioducido su piiafo 3 que pieve como delito el acceso sin
autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema
informtico o en parte del mismo) y, posteiioimente, de otio, en el
oidenamiento piocesal, a tiaves de la LO 4i1988 que modific el ait. 579
de nuestia Ley de Enjuiciamiento Ciiminal (LECiim, en lo sucesivo) en
el sentido de incluii, como acto de investigacin sumaiial, expiesamente
las inteivenciones telefnicas en un Cdigo Piocesal Penal que, como es
el caso del nuestio, poi datai del ano 1882, tan slo pudo contemplai las
inteivenciones postales y telegificas.
Con anteiioiidad a tales disposiciones legislativas, las inteivenciones
telefnicas apaiecieion tambien contempladas en el ait. 17 de la
deiogada LO 9i1984 Antiteiioiista y en la LO 4i1981 sobie estados de
alaima, excepcin y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales
de inteivenciones telefnicas en el ait. 51 de la LO 1i1979 Geneial
Penitenciaiia y aits. 89-100 de su Reglamento, en el ait. 188 de la LO
2i1989 ieguladoia del Cdigo Piocesal Militai y en el aitculo nico de la
Ley Oignica 2i2002, de 6 de mayo, ieguladoia del contiol judicial pievio
del Centio Nacional de Inteligencia.
Ello no obstante, la iegulacin que el nuevo ait. 579 de la LECiim efecta
de este acto instiuctoiio iesulta sei muy insuficiente (STS 513i2010, de 2
de junio), poi el consideiable nmeio de lagunas que contiene en mateiias,
tales como la ausencia de iegulacin de las comunicaciones telemticas a
tiaves de Inteinet y de los datos exteinos de los coiieos electinicos,
la falta de deteiminacin de los supuestos que justifican la inteivencin
telefnica, la duiacin de la medida, el objeto y piocedimiento de
inteivencin y de tiasciipcin en acta del contenido de los sopoites
magneticos, la custodia y destiuccin de los sopoites magneticos o
telemticos, el valoi piobatoiio de la piueba inconstitucionalmente
obtenida, etc., que piovoc la condena del Estado espanol poi la STEDH
de 18 de febieio de 2003, Piado Bugallo c. Espana (si bien la posteiioi
Decisin inadmisoiia del TEDH, de 25 de septiembie de 2006 caso
Abdulkadii Cobn v. Espana paiece iectificai dicha juiispiudencia).
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
992
c) Esta situacin de pictica anomia legislativa fue colmada mediante la
juiispiudencia de nuestios tiibunales, de entie las que inteiesa destacai
la del Tiibunal Constitucional, Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos
y Tiibunal Supiemo.
a) La juiispiudencia del TC se ha caiacteiizado (tal y como se examina con
mayoi detenimiento en los ltimos epgiafes de esta Leccin) poi sus biuscos
cambios juiispiudenciales en mateiia de valoiacin de la piueba, en la que ha
pasado, de la teoia diiecta, a la iefleja, paia finalizai con la de la conexin
de antijuiidicidad.
b) El Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos, poi su paite, exige la previsin
legal de las medidas limitativas de los deiechos ieconocidos en el Convenio
Euiopeo de Deiechos Humanos, no slo en lo que atane a las injeiencias en
el deiecho a la intimidad y vida piivada iespecto de medidas consistentes en
la inteiceptacin de las comunicaciones, sino tambien en ielacin con otios
deiechos fundamentales ieconocidos en dicho Convenio
9)
.
9)
Entie otias muchas, SSTEDH 26 de abiil de 1979, caso Sunday Times c. Reino
Unido, 27 de abiil de 1995, caso Pieimont c. Fiancia, , 63 y siguientes, 20 de
mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungia, , 34, 25 de noviembie de 1999, caso
Hashman y Haiiup c. Reino Unido, , 31 y ss., , 41, 21 de diciembie de 1999,
caso Demiitepe c. Fiancia, , 27, 21 de diciembie de 2000, caso Rinzivillo c.
Italia, , 28, 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, , 36, de 24 de octubie
de 2002, caso Messina c. Italia, , 28.
En lo que se iefieie especficamente a las comunicaciones telefnicas, el TEDH
ha declaiado la vulneiacin del ait. 8 CEDH poi ausencia de pievisin legal de
la injeiencia consistente en la inteivencin de las comunicaciones telefnicas
en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, , 66 y
ss., , 79, de 24 de abiil de 1990, casos Kiuslin c. Fiancia, , 34 y ss., y Huvig c.
Fiancia, , 34 y ss., de 23 de noviembie 1993, caso A. c. Fiancia, , 38 y ss., de 25
de maizo de 1998, caso Kopp c. Suiza, , 74 y ss., de 16 de febieio de 2000, caso
Amann c. Suiza, ,, 50, 55 y ss., de 4 de mayo de 2000, caso Rotaiu c. Rumania,
, 52 y ss., 25 de septiembie de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, , 38,
Valenzuela c. Espana.
En su Sentencia de 18 de febieio de 2003, Piado Bugallo c. Espana, el
TEDH declai la vulneiacin del ait. 8 CEDH debido a que el actual ait.
579 LECiim no cumple con las exigencias ielativas a la pievisin legal
de la injeiencia. Tias constatai los avances habidos en el Oidenamiento
espanol como consecuencia de la iefoima del citado ait. 579 LECiim poi
la Ley Oignica 4i1988, de 25 de mayo, el Tiibunal Euiopeo de Deiechos
Humanos entiende que las gaiantas intioducidas poi la Ley de 1988 no
iesponden a todas las condiciones exigidas poi la juiispiudencia del Tiibunal,
Vicr:r Girro Srov
993
especialmente en las Sentencias Kiuslin c. Fiancia (TEDH 1990, 1) y Huvig
c. Fiancia (TEDH 1990, 2), paia evitai los abusos. Se tiata de la natuialeza
de las infiacciones susceptibles de dai lugai a las escuchas, de la fijacin de
un lmite a la duiacin de la ejecucin de la medida, y de las condiciones
de establecimiento del piocedimiento de tiasciipcin de las conveisaciones
inteiceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las piecauciones a
obseivai, paia comunicai intactas y completas las giabaciones iealizadas, a
los fines del eventual contiol poi el juez y la defensa. La Ley no contiene
ninguna disposicin en ielacin con ello (, 30).
c) La juiispiudencia de la Sala de lo Penal del TS ieviste tambien, en la
actualidad, una singulai impoitancia. Mltiples han sido, en tal sentido, las
iesoluciones de nuestio inteipiete supiemo de la legalidad oidinaiia, de entie
las que cabe mencionai como decisiones clsicas dos de ellas: el ATS 18 de
junio de 1992 (caso Naseiio, Ponente: Si. Ruiz Vadillo) y la STS 14 de junio
de 1993 (caso Blasco, Ponente: Si. Maitn Palln). Ambas iesoluciones
tienen un piesupuesto fctico comn y paiticipan de una similai doctiina:
la causa que las motiv fue la coiiupcin poltica y la doctiina que vinieion
a aplicai y a desaiiollai ha sido la contenida en las SSTEDH 24 y 26 de abiil
de 1990 iecadas en los casos KRUSLIN y HUVIG, doctiina del Tiibunal
Euiopeo que, en viitud de lo dispuesto en el ait. 10.2 de la CE, tal como se
ha adelantado, goza de valoi vinculante y ha de sei obseivada poi todos los
Tiibunales espanoles.
As, el ATS de 18 de junio de 1992 vino a confiimai el ATSJ de Valencia
de 10 junio 1991 iecado en el conocido caso Naseiio ielacionado con la
financiacin poltica iiiegulai del Paitido Populai, en tanto que la STS 14
de junio de 1993 confiim la STSJ, de 9 de julio de 1991 pionunciada en el
caso Blasco, consejeio del Gobieino autonmico valenciano y entonces
miembio del Paitido Socialista Obieio Espanol, a quien tambien se le absolvi
de diveisos delitos de coiiupcin poltica.
B. Concepto
De confoimidad con la iefeiida doctiina juiispiudencial mayoiitaiia, poi
inteivencin telefnica, puede entendeise todo acto de investigacin,
limitativo del deiecho fundamental al secieto de las comunicaciones, poi
el que el Juez de Instiuccin, en ielacin con un hecho punible de especial
giavedad y en el cuiso de un piocedimiento penal, decide, mediante auto
especialmente motivado que, poi la polica judicial, se pioceda al iegistio
de llamadas yio a efectuai la giabacin magnetofnica o electinica de las
conveisaciones telefnicas del imputado duiante el tiempo impiescindible
paia podei pieconstituii la piueba del hecho punible y la paiticipacin de su
autoi.
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
994
C. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus
presupuestos
Debido a la ciicunstancia de que las inteivenciones telefnicas iestiingen
un deiecho fundamental, tales actos piocesales han de estai sometidos al
ms estiicto cumplimiento del piincipio de proporcionalidad, cuya vigencia
ieclama la obseivancia de cieitos piesupuestos que pueden sei sistematizados
en comunes y especiales
10)
.
10)
Sobie las notas esenciales del iefeiido piincipio veanse las SSTC 46 y 54i1996
y 49i1999 y las SSTS 304 y 521i2008, de 5 de junio y 24 de julio, 7 de febieio
de 1997, 12 de eneio de 1995, 22 de abiil de 1998.
a. Comunes
Un piesupuesto comn paia todo acto piocesal limitativo de algn
deiecho fundamental lo constituye el piincipio piocesal de legalidad.
A el se iefieie el ait. 8.2 del CEDH al iequeiii que toda injeiencia de la
autoiidad pblica en la esfeia piivada ha de estai pievista poi la ley,
lo que exige que el oidenamiento inteino expiesamente autoiice a la
autoiidad judicial disponei tales medios de investigacin
11)
.
11)
SSTEDH Malone, de 2 de agosto de 1984, Huvig, de 4 de abiil de 1990.
Dicho piesupuesto, exigido tambien poi el ait. 84.a) del Reglamento paia
la piestacin de seivicios de comunicaciones electinicas, apiobado poi
RD 424i2005, de 15 de abiil, se encuentia, como se ha dicho, paicialmente
cumplido poi el ait. 579, que debieia contenei una mejoi y ms minuciosa
iegulacin.
b. Especiales
Junto al cumplimiento de los piincipios de juiisdiccionalidad y de legalidad, la
doctiina sobie la piopoicionalidad exige tambien la ms estiicta obseivancia
del piincipio de necesidad, pues no basta con que la medida este pievista
en la Ley y se adopte poi un Juez, sino que es tambien impiescindible
que objetivamente se justifique paia obtenei el cumplimiento de los fines
constitucionales que la legitiman (ait. 8.2 CEDH), debiendose adoptai, en
cualquiei otio caso, la alteinativa menos giavosa paia el deiecho fundamental.
En el mbito de las escuchas telefnicas, la doctiina mantiene que una
medida iestiictiva del deiecho al secieto de las comunicaciones slo puede
entendeise constitucionalmente legtima, desde la peispectiva de este
deiecho fundamental, si se iealiza con estiicta obseivancia del piincipio de
piopoicionalidad (ltimamente SSTC 202i2001 de 15 octubie, 81i1998, de
Vicr:r Girro Srov
995
2 de abiil, 121i1998, de 15 de junio, 151i1998, de 13 de julio, 49i1999, de
5 de abiil, 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de 27 de septiembie,
F. 5, y 236i1999, de 20 de diciembie, 126i2000, en este mismo sentido se
ha pionunciado el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos: casos Klass
-Sentencia de 6 septiembie de 1978, Malone -Sentencia de 2 de agosto de
1984, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abiil de 1990 , Halfoid -Sentencia
de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37], Kopp -Sentencia de 25 de maizo de
1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998).
La medida se autoiiza poi sei necesaiia paia alcanzai un fin constitucionalmente
legtimo (como -entie otios, la defensa del oiden y la pievencin de delitos
calificables de infiacciones punibles giaves) y iesulta idnea e impiescindible
paia la investigacin (ATC 344i1990, de 1 de octubie, SSTC 85i1994, de 14 de
maizo, 181i1995, de 11 de diciembie, 49i1996, de 26 de maizo, 54i1996, de
26 de maizo, 123i1997, de 1 de julio, 49i1999, de 5 de abiil, 166i1999, de 27
de septiembie y 202i2001 de 15 octubie.
La compiobacin de la piopoicionalidad de la medida ha de efectuaise
analizando las ciicunstancias concuiientes en el momento de su adopcin
(SSTC 126i20008, 299i2000, 14i2001 y 202i2001).
Tambien incide en la legitimidad de la medida la falta de expiesin o
exteiioiizacin, poi paite del igano judicial, tanto de la existencia de los
piesupuestos mateiiales de la inteivencin (investigacin, delito giave,
conexin de las peisonas con los hechos), cuanto de la necesidad y adecuacin
de la medida (iazones y finalidad peiseguida) (SSTC 54i1996 y 202i2001).
El piesupuesto habilitante es, como hemos afiimado ieiteiadamente, un
piius lgico: pues, de una paite, mal puede estimaise iealizado ese juicio,
en el momento de adopcin de la medida, si no se manifiesta, al menos,
que concuiie efectivamente el piesupuesto que la legtima. Y, de otia, slo
a tiaves de esa expiesin, podi compiobaise ulteiioimente la idoneidad y
necesidad (en definitiva, la iazonabilidad) de la medida limitativa del deiecho
fundamental (SSTC 37i1989, 3i1992, 12i1994, 13i1994, 52i1995, 128i1995,
181i1995, 34i1996, 49i1999, de 5 de abiil, F. 7, 202i2001, de 15 octubie).
La iesolucin autoiizando la escucha de las conveisaciones telefnicas
de una peisona tiene que concedeise con caictei excepcional y siempie
que no exista otio medio de investigacin menos incisivo que peimita el
desenvolvimiento de la actividad judicial sin inteifeiiise y danai deiechos y
libeitades fundamentales de caictei tianscendental paia el libie desaiiollo de
la libeitad y seguiidad del individuo como el deiecho al iespeto a la intimidad
peisonal y al secieto de las comunicaciones telefnicas (STS 14 junio 1993,
F. 8).
El cumplimiento del piincipio de necesidad en las inteivenciones telefnicas
implica la obseivancia de dos piesupuestos especiales, el uno de caictei
mateiial y piocesal, el otio:
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996
a. Material
Desde un punto de vista juidico sustantivo la adopcin de una
inteivencin telefnica exige que el objeto de la instiuccin lo
constituya un delito grave
12)
, el cual ha de deteiminaise en la solicitud
de la inteivencin
13)
.
12)
SSTEDH Kiuslin y Huvig y ATS 18 de junio de 1992.
13)
STS 12 de eneio de 1995 y ATC 344i1990, de 1 de octubie, SSTC 85i1994, de
14 de maizo, 181i1995, de 11 de diciembie, 49i1996, de 26 de maizo, 54i1996,
de 26 de maizo, 123i1997, de 1 de julio, 49i1999, 166i1999 y 14i2001 de 29
eneio.
El pioblema, sin embaigo, que suscita el ait. 579.2 LECiim, en este extiemo,
es que no contiene un ciiteiio cualitativo o de listado de delitos giaves que
habia de autoiizai la pictica de este acto instiuctoiio (sistema secundado poi
pases como Alemania, Belgica, Finlandia o Giecia), ni siquieia otio ciiteiio
cuantitativo expieso que pudieia atendei a la necesidad de la inteivencin
segn un quantum de pena a imponei poi el delito imputado (este es el caso
de oidenamientos tales como los de Fiancia, Holanda, Reino Unido, Iilanda,
Austiia, Poitugal, Luxembuigo, Italia y Dinamaica), poi lo que el piecepto
ha suscitado el mantenimiento de dos antiteticas tesis: de confoimidad con
la piimeia, la ciicunstancia de que el ait. 579 este ubicado dentio del pioceso
penal comn paia delitos muy giaves y que su piiafo segundo contemple
como destinataiio de la medida al procesado (esto es, al sujeto pasivo de
un auto de piocesamiento que, como es sabido, tan solo puede dictaise en
la fase instiuctoia del pioceso penal paia delitos muy giaves) y no al meio
imputado, obligan a concluii en que las inteivenciones telefnicas tan solo se
justifican paia la investigacin de delitos castigados con una pena piivativa de
libeitad supeiioi a los nueve anos de piivacin de libeitad (LPEZ BARJA),
segn la segunda, el teimino piocesado es aqu sinnimo de imputado,
poi lo que debieia ieclamaise el mbito de aplicacin de estas medidas paia
cualquiei clase de delito (LPEZ FRAGOSO).
La polemica anteiioi fue zanjada poi el Tiibunal Supiemo en su Sentencia de
14 de junio de 1993 en la que no secund ninguna de las dos tesis maximalistas
o, paia sei ms exactos, combin adecuadamente las dos, conjugando tanto
el ciiteiio cuantitativo como el cualitativo: de confoimidad con esta doctiina,
las inteivenciones telefnicas, en piincipio, tan slo se justifican paia la
investigacin de delitos muy giaves, peio (consciente nuestio Tiibunal de
casacin de que nuestio viejo Cdigo Penal mantena penas iiiisoiias,
Vicr:r Girro Srov
997
sobie todo, paia la iepiesin de los delitos cometidos poi funcionaiios) las
autoiiza tambien paia los ilcitos penales leves con tiascendencia social,
como es el caso de dichos delitos de funcionaiios, los que afecten al buen
funcionamiento y al ciedito de la Administiacin del Estado y, en geneial
(anadimos nosotios), los ielativos a la coiiupcin poltica, contia el oiden
econmico o el patiimonio social colectivo.
Y a estos efectos, si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficieia las
geneiicas exigencias constitucionales de seguiidad juidica, los iganos
judiciales, a los que el ait. 18.3 de la Constitucin se iemite, hubieian actuado
en el maico de la investigacin de una infiaccin giave, paia la que de modo
patente hubieia sido necesaiia, adecuada y piopoicionada la inteivencin
telefnica y la hubiesen acoidado iespecto de peisonas piesuntamente
implicadas en el mismo, iespetando, adems, las exigencias constitucionales
dimanantes del piincipio de piopoicionalidad, no cabia entendei que el Juez
hubiese vulneiado, poi la sola ausencia de dicha Ley, el deiecho al secieto de
las comunicaciones telefnicas (SSTC 49i1999, de 5 de abiil, 47i2000, de 17
de febieio, 184i2003 de 23 de octubie).
La inteivencin de las comunicaciones telefnicas slo puede entendeise
constitucionalmente legtima si est legalmente pievista con suficiente
piecisin, si se autoiiza poi la autoiidad judicial en el cuiso de un pioceso
y si se ejecuta con obseivancia del piincipio de piopoicionalidad, es decii,
si su autoiizacin se diiige a alcanzai un fin constitucionalmente legtimo,
como acontece cuando se adopta paia la pievencin y iepiesin de delitos
calificables de infiacciones punibles giaves y es idnea e impiescindible paia
la investigacin de ellos (SSTC 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de
27 de septiembie, 126i2000, de 16 de mayo, 299i2000, de 11 de diciembie,
14i2001, de 29 de eneio, 138i2001, de 18 de junio, 202i2001, de 15 octubie).
b. Procesal
Junto a este piesupuesto mateiial, iesulta impiescindible tambien cumplii
con otio de caictei piocesal, cual es la exigencia de que la peticin de la
inteivencin telefnica se efecte dentio de una instruccin judicial en
curso, esto es, dentio de un sumaiio oidinaiio, en la instiuccin del Juiado
o en unas diligencias pievias del pioceso penal abieviado.
Poi consiguiente las inteivenciones telefnicas no pueden adoptaise, ni
en las diligencias policiales de pievencin, ni en la investigacin oficial o
pieliminai a la judicial del Ministeiio pblico (pues este igano impaicial
no es, sin embaigo, autoiidad judicial y, si solicitaia al Juez el pieceptivo
auto de inteivencin, habia de cesai las diligencias y tiasladaile todas las
actuaciones piacticadas de confoimidad con lo dispuesto en el ait. 773.2), ni
en el cuiso de las atpicas diligencias indeteiminadas, ni, desde luego, en
el juicio de faltas.
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998
En un Estado democitico, las inteivenciones telefnicas no debieian
estai aibitiadas paia descubiii la comisin de delitos en geneial, sino paia
pieconstituii la piueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singulai
giavedad o ielevancia social, y que, habiendo sido pieviamente denunciados,
constituyan el objeto de una instiuccin judicial en cuiso.
En la pictica foiense, y no obstante la censuia efectuada poi la STS 521i2008,
suelen adoptaise dentio de aquellas atpicas Diligencias indeterminadas,
que, poi efectuaise a espaldas de la defensa y sin inteivencin del M.F. no
ienen las exigencias del adecuado control judicial, peio la juiispiudencia
del TC y TS las siguen legitimando (STC 49i1999, SSTS 786i2008, de 26 de
noviembie, 1655i2002, de 7 de octubie) paia obviai la publicidad del sumaiio
(cuya declaiacin de secieto tan slo puede duiai un mes: ait. 302.II). As,
las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abiil de 1995, 23 de
octubie de 1998, 7 de maizo de 1998... estiman suficientes las Diligencias
Indeteiminadas como cauce piocesal paia adoptai estas inteivenciones. La
STC 24 de octubie de 2005 confieie validez a las Diligencias Indeteiminadas
paia adoptai la iesolucin judicial de inteivencin telefnica, si bien estim
el ampaio, entie otias causas, poi la ciicunstancia de que, dentio de dichas
Diligencias, no se le notific al MF la peitinente iesolucin judicial.
Este ltimo iequisito, aunque no haya sido establecido de foima unnime
poi la juiispiudencia del TS, se nos iepiesenta como muy plausible, pues
viene a impedii la utilizacin de dicho acto investigatoiio en las polemicas
inquisiciones geneiales (STS 20 de febieio de 1995), destinadas a aveiiguai
los delitos que haya podido cometei un ciudadano deteiminado. En un
Estado democitico las inteivenciones telefnicas, pese a la iedaccin del
ait. 579.2 LECiim (que tan slo condiciona la admisibilidad de la medida a
que este diiigida a obtener el descubrimiento de algn hecho), no debieian
estai aibitiadas paia descubiii la comisin de delitos en geneial, sino paia
pieconstituii la piueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singulai
giavedad o ielevancia social, y que, habiendo sido pieviamente denunciados,
constituyan el objeto de una instiuccin judicial en cuiso. La anteiioi
exigencia es otia manifestacin del piincipio de piopoicionalidad, pues,
paia que el Juez pueda alcanzai el convencimiento sobie la necesidad de la
medida limitativa del deiecho fundamental, se hace necesaiio pondeiai
pieviamente, de un lado, la giavedad del hecho punible imputado y, de otio,
la impiescindibilidad del saciificio del deiecho contenido en el ait. 18.3 CE
paia la obtencin de la piueba de tal hecho.
No caben tampoco las escuchas piedelictuales o de piospeccin, desligadas
de la iealizacin de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decietai una
inteivencin telefnica paia tiatai de descubiii, en geneial, sin la adecuada
piecisin, actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992). Vease tambien, y
Vicr:r Girro Srov
999
sobie todo, la STS 14 de junio de 1993, de confoimidad con la doctiina de
esta ltima iesolucin, la adopcin de la medida iequieie la existencia, contia
una peisona deteiminada de indicios fundamentados y contiastados..., no
basta con la simple manifestacin policial de la existencia de una actividad
delictiva inconcieta y difusa cuyo piotagonismo no apaiece definido, sino
poi sospechas y conjetuias sin base ieal alguna... No cabe decietai la
inteivencin telefnica paia tiatai de descubiii actos delictivos que slo
se peifilan en las vagas sospechas de los investigadoies policiales. Dicha
doctiina es ieiteiada en las SSTS 25 de maizo de 1994 y 26 de octubie de 1995
(Ponente: Maitn Palln). Poi el contiaiio, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de
junio de 1995, 7 de abiil de 1995, 23 de octubie de 1998, 7 de maizo de 1998...
estiman suficientes las Diligencias Indeteiminadas como cauce piocesal
paia adoptai estas inteivenciones. La STC 24 de octubie de 2005 confieie
validez a las Diligencias Indeteiminadas paia adoptai la iesolucin judicial
de inteivencin telefnica, si bien estima el ampaio, entie otias causas, poi la
ciicunstancia de que, dentio de dichas Diligencias, no se le notific al MF la
peitinente iesolucin judicial.
D. Requisitos formales
Debido a la vigencia del piincipio de exclusividad juiisdiccional, coiiesponde
al Juez de Instiuccin competente su adopcin en el seno de una instiuccin y
mediante iesolucin motivada en la que se deteimine el telefono inteivenido,
el destinataiio de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en oiden
a gaiantizai el necesaiio contiol judicial que el ait. 18.3 CE gaiantiza, de tal
sueite que, cuando pueda infeiiise que no ha existido dicho contiol efectivo,
se habi vulneiado el iefeiido deiecho fundamental
14)
.
14)
SSTC 166i1999, 202i2001, 167i2002, STS 1191i2004, de 21 de octubie.
Excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede legitimaise
que un juez incompetente, en el maico de las piimeias diligencias o diligencias
de pievencin, pueda disponei esta iesolucin, siempie y cuando obie
en su podei el mateiial de hecho necesaiio paia efectuai el indispensable
juicio de pondeiacin y, desde luego, dicha iesolucin no sea fiuto de una
manipulacin de juez legal tendente a que un Juez ms pioclive a la adopcin
de la escuchas entienda de una deteiminada sin ostentai competencia. La
STS 20 de febieio de 1995 peimiti estas iesoluciones dictadas poi jueces
incompetentes, siempie y cuando se iespete el deiecho al juez legal, el cual
no puede sei otio sino el piedeteiminado en la Constitucin, esto es, el juez
independiente y sometido al impeiio de la Ley.
El TS ha venido estableciendo los iequisitos que debe ieunii toda inteivencin
telefnica, paia que pueda ieputaise ajustada al paiadigma de legalidad
constitucional y oidinaiia:
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1000
a) exclusividad juiisdiccional en la autoiizacin de la medida y estiicta
sujecin de los funcionaiios que la piactiquen a los teiminos peisonales,
tempoiales y fcticos de la habilitacin judicial que otoiga cobeituia a su
actuacin.
b) adopcin de la misma en el maico de una investigacin en cuiso y, poi
ende, existencia de indicios suficientes de ciiminalidad.
c) iespeto al piincipio de piopoicionalidad en sentido amplio, lo que
exige valoiai la necesidad de la misma, as como iealizai un juicio de
pondeiacin entie la afectacin que supone paia el deiecho fundamental
implicado y la giavedad del ilcito que se tiata de acieditai.
d) excepcionalidad de la misma y, poi tanto, obligatoiia limitacin tempoial
a lo estiictamente impiescindible.
e) extensin de la obseivacin telefnica iestiingida a los telefonos de las
peisonas indiciaiiamente implicadas.
f ) expiesin de las iazones que la motivan en el auto habilitante y en los
que eventualmente acueiden su piiioga, sin peijuicio de las legtimas
iemisiones a los esciitos petitoiios de la polica judicial.
g) contiol judicial en la oidenacin, desaiiollo y cese de la medida de
inteivencin acoidada (SSTS 2 de abiil de 2004 [RJ 2004, 3432], 12 de
maizo de 2004 [RJ 2004, 3404], 7 de maizo de 2003 [RJ 2003, 2815]).
Veamos un poco ms detenidamente tales iequisitos foimales.
a. El deber de motivacin
La obligacin de la autoiidad judicial de motivai la iesolucin poi la que
dispone una inteivencin telefnica constituye otia exigencia del piincipio
de piopoicionalidad, segn el cual toda iesolucin limitativa de un
deiecho fundamental ha de sei minuciosamente motivada poi la autoiidad o
funcionaiio que la piactique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable
juicio de pondeiacin sobie la necesidad de la medida
15)
, sin que pueda,
en piincipio, legitimaise la motivacin poi iemisin a la solicitud de la
polica, ni las fimulas esteieotipadas o de piogiama infoimtico, en las que
no se valoie o compiuebe la piueba indiciaiia (STS 223i2010, de 1 de maizo).
15)
SSTC 26i1981, 62i1982, 37i1989, 85i1994 -F. 3, 181i1995, 54i1996 y, sobie
todo, 49i1999, SSTS 12 de eneio de 1995, 229i2008, de 15 de mayo, 197i2009,
de 28 de septiembie, de 20 de septiembie de 2011 (RJ 2011, 6601).
La aplicacin de la anteiioi doctiina a la mateiia que nos ocupa obliga a
inteipietai el concepto resolucin judicial al que se iefieie el ait. 18.3 de
Vicr:r Girro Srov
1001
la Constitucin como iesolucin motivada, en los teiminos en los que lo
efecta el ait. 579.2 LECiim, esto es, mediante auto.
La decisin judicial debe sei, en todo caso, suficientemente motivada, y
obedecei a iazones slidamente fundadas (STS 14 de junio de 1993. En el
mismo sentido, SSTS 20 de octubie de 1993, 12 de eneio de 1995, 6 de febieio
de 1995...).
En dicho Auto el Juez habi de plasmai el opoituno juicio de necesidad de la
inteivencin telefnica en punto a pieconstituii la piueba necesaiia paia la
actuacin del ius puniendi del Estado.
Aunque la iesolucin judicial debe sei autosuficiente como medida iestiictiva
de deiechos puede sei integiada, especialmente desde el punto de vista
fctico, con la piecedente solicitud policial, sin que sea impiescindible una
justificacin fctica exhaustiva pues se tiata de una medida adoptada paia
piofundizai en una investigacin inacabada (SS 7 de abiil de 2004 [RJ 2004,
3443], 26 de junio de 2000 [RJ 2000, 6818], de 3 de abiil de 2001 [RJ 2001,
3342], 11 de mayo de 2001 [RJ 2001, 9953], 17 junio 2002 [RJ 2002, 7596], 25
de octubie de 2002 [RJ 2002, 9713], 15 de octubie de 1998, 23 de octubie de
1998 y 7 de maizo de 1998).
Aunque lo deseable seia que la expiesin de los indicios objetivos que
justifiquen la inteivencin quedase expiesada diiectamente en la iesolucin
judicial, esta puede estai motivada si, integiada incluso con la solicitud
policial, a la que puede iemitiise, contiene los elementos necesaiios
paia consideiai satisfechas las exigencias paia podei llevai a cabo con
posteiioiidad la pondeiacin de la iestiiccin de los deiechos fundamentales
que la piopoicionalidad de la medida conlleva (SSTC 200i1997, de 24 de
noviembie, 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de 27 de septiembie,
126i2000, de 16 de mayo y 299i2000, de 11 de diciembie).
El hecho de que en el Auto se concieten con piecisin el delito que se investiga,
las peisonas a investigai, los telefonos a inteivenii y el plazo de la inteivencin
no basta paia suplii la caiencia fundamental de la expiesin de los elementos
objetivos indiciaiios que pudieian seivii de sopoite a la investigacin, y la
falta de esos indispensables datos no puede sei justificada a posteiioii poi
el exito de la investigacin misma. Si, segn nuestia doctiina, sintetizada
en el fundamento juidico anteiioi, una de las condiciones de los datos
objetivos de expiesin necesaiia en la motivacin de los Autos poi los que
se autoiizan las inteivenciones telefnicas es la de que dichos datos sean
accesibles a teiceios, se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud
policial que le siive de iefeiencia, la conciecin de ningn hecho que cumpla
con esa condicin. El que en la ciudad de Cidoba se estn intioduciendo
unas tieinta mil cajetillas (30.000) de tabaco iubio ameiicano de piocedencia
piesuntamente ilcita, no es en s mismo un hecho accesible a teiceios en el
sentido de nuestia juiispiudencia, ni una fuente de conocimiento del piesunto
delito, sino el delito mismo a investigai (STC 299i2000, de 11 diciembie).
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1002
Aun cuando exista alguna iesolucin, como es el caso de la STC 49i1999 o la
STS 223i2010 citada, que obligan a efectuai una minuciosa e individualizada
motivacin (en este sentido tambien: STS 12 de eneio de 1995), lo cieito
es que la doctiina hoy mayoiitaiia es la contiaiia, esto es, la que peimite
autoiizaciones judiciales a tiaves de la motivacin poi iemisin
16)
a la
solicitud policial
17)
, que puede fundaise en meios indicios e incluso en
delaciones de confidentes
18)
.
16)
SSTS 513i2010, de 2 de junio, 985i2009, de 13 de octubie, de 5 de noviembie
de 2009, 343i2007, de 20 de abiil, 119i2007, de 16 de febieio.
17)
SSTS 385i2009, de 14 de abiil, 15 de octubie de 1998, 23 de octubie de 1998,
7 de maizo de 1998...
18)
(STS 385i2009, de 14 de abiil, 887i2007, de 7 de noviembie), siempie y cuando
se iefleje en el auto el hecho investigado y su giavedad, as como las peisonas
afectadas (STC 14i2001, de 29 de eneio y STS de 20 de septiembie de 2011
[RJ 2011, 6601]).
Peio esta exigencia singulai de motivacin conlleva la calificacin de ilegal,
poi inconstitucional, de la utilizacin de la foima de piovidencia.
Poi lo que ha de meiecei el calificativo de totalmente desafoitunada la STS,
de 3 de noviembie de 1993, confoime a la cual una inteivencin telefnica
efectuada mediante piovidencia es acueido ms que suficiente paia
oidenai se lleve a cabo tal medida, sin que sea pieciso que la iesolucin
adoptase la foima de auto ni que contuviese una fundamentacin especfica
ni especial. Esta doctiina fue posteiioimente declaiada inconstitucional
poi la STC 181i1995.
b. Requisitos del Auto
En segundo lugai, y en la paite dispositiva de la iesolucin judicial, han de
obseivaise todo un conjunto de iequisitos, subjetivos y objetivos:
a. Subjetivos
De entie los piimeios destaca la deteiminacin del destinatario de la
medida (STC 49i1996), quien ha de sei el titulai del deiecho al secieto
de las comunicaciones (el cual noimalmente sei el imputado, aunque no
necesaiiamente, pues en ocasiones se hace necesaiio inteivenii el telefono del
ofendido, y, as, la STS 18 maizo 1994 peimite la inteivencin telefnica de
peisona no imputada) y quien no tiene poi que coincidii necesaiiamente con
Vicr:r Girro Srov
1003
el dueno del telefono inteivenido (as, en el caso de inteivencin telefnica
de empiesas, hoteles, etc.), en cuyo caso habi la polica de absteneise de
escuchai y giabai las conveisaciones ajenas al destinataiio de la medida, lo
que, en la pictica de SITEL, paiece un tanto complicado.
Salvo supuestos de teiioiismo, en los que el ait. 51.2 LO 1i1979,
Geneial Penitenciaiia, autoiiza las inteivenciones de los piesos con
sus Abogados, mediante autoiizacin judicial (STC 183i1994), no
se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su
cliente
19)
.
19)
SSTEDH S. c. Suiza, de 2 de noviembie de 1991, Castiavet c. Moldavia, de 13
de maizo de 2001, Viola c. Italia, de 5 de octubie de 2006..., STC 183i1994,
SSTS 538i1997, de 23 de abiil, ATSJ Madiid 28i2010, de 25 de maizo, de
79i2012, de 9 de febieio (asunto GARZN y Guitel).
b. Objetivos
Y, de entie los segundos, se hace necesaiio ieflejai en el auto, de un lado, el
nmero de telfono objeto de la inteivencin y, de otio, el delito o delitos
cuyo esclaiecimiento constituyen la causa y finalidad de la inteivencin, sin
que le sea dado a la polica acumulai a la investigacin nuevos delitos, que
puedan apaiecei ocasionalmente en conexin, sin solicitai inmediatamente
una ampliacin de la iesolucin judicial de inteivencin. Son, pues,
inconstitucionales las denominadas licencias de cobertura.
En la iesolucin judicial en que se acueida la medida judicial de escucha
telefnica, debein constai: 1) los hechos investigados, o al menos, la paite de
ellos iespecto de los que es piecisa la medida judicial, 2) la calificacin juidica
de dichos hechos, esto es, el delito de que se tiata. Slo cabe la adopcin de la
medida cuando la investigacin sea poi un delito, 3) la imputacin de dichos
hechos y delito a la peisona a quien se iefieie la escucha, 4) la exteiioiizacin
de los indicios que el Juez ha de tenei tanto sobie la peisona como sobie el
acaecimiento de los hechos constitutivos de delito, 5) el telefono (o telefonos)
iespecto del que se acueide sometei a escucha, 6) la ielacin entie el telefono
(o telefonos) y las peisonas citadas en el anteiioi apaitado 3), 7) el tiempo que
habi de duiai la escucha, esto es, el plazo mximo de la inteivencin, 8) el
peiodo en los que se le debe dai cuenta al Juez del desaiiollo de la escucha
y de los iesultados que se vayan obteniendo, 9) la peisona o autoiidad que
solicita la medida o si se acueida de oficio, 10) la peisona o autoiidad que
llevai cabo la inteivencin telefnica (STS 22 de junio de 2005 [RJ 2005,
5516]).
Es claio que la iesolucin judicial en la que se acueida la medida de
inteivencin telefnica o su piiioga debe expiesai o exteiioiizai, como
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1004
tiene declaiado este Tiibunal Constitucional, las iazones fcticas y juidicas
que apoyan la necesidad de la inteivencin, esto es, cules son los indicios
que existen aceica de la piesunta comisin de un hecho delictivo giave poi
una deteiminada peisona, as como deteiminai con piecisin el nmeio o
nmeios de telefono y peisonas cuyas conveisaciones han de sei inteivenidas,
que, en piincipio, debein seilo las peisonas sobie las que iecaigan los
indicios iefeiidos, el tiempo de duiacin de la inteivencin, quienes han de
llevaila a cabo y cmo, y los peiodos en los que deba daise cuenta al Juez
paia contiolai su ejecucin (SSTC 49i1996, 236i1999, 14i2001, de 29 eneio).
As pues, tambien se deben exteiioiizai en la iesolucin judicial, entie otias
ciicunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan consideiaise indicios
de la existencia del delito y la conexin de la peisona o peisonas investigadas
con el mismo (STC 171i1999 y 14i2001, de 29 de eneio).
Con cita en nuestias Sentencias 343i2003, de 7 de maizo y 988i2003, de 4 de
julio, podemos declaiai que la investigacin de un giupo ciiminal dedicado a
la distiibucin de sustancias estupefacientes confoima contoinos especiales
de investigacin, apiecindose como motivos vlidos paia la afectacin del
deiecho al secieto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos,
contactos sospechosos con peisonas con antecedentes en mateiia de diogas,
caiencia de actividades laboiales, viajes, etc., tales datos son fundadas
sospechas, que no simples conjetuias sin base ieal alguna, siendo tales
sospechas, que no indicios iacionales de ciiminalidad (que fundamentan
una imputacin foimal) suficientes paia llegai judicialmente a autoiizai una
inteiceptacin telefnica, con tal que se valoien suficientemente, en teiminos
de iacionalidad. SSTS 12 de maizo de 2004 (RJ 2004, 3404), 7 de maizo de
2003 y 4 de julio de 2003.
E. Os)v:o
El objeto de esta diligencia lo integian todas las comunicaciones,
almbiicas e inalmbiicas
20)
, iadioelectiicas y telemticas, ya que todas
ellas apaiecen pievistas en el ait. 18.3 CE y el ait. 579 no excluye las
que puedan efectuaise a tiaves del espacio iadioelectiico. Asimismo,
iequieie tambien autoiizacin judicial las conveisaciones veibales entie
detenidos en el seno de una Comisaia (STS 513i2010, de 2 de junio).
20)
STC 34i1996, SSTS 27 de septiembie de 2006 y 8 de febieio de 1999.
No constituye, sin embaigo, inteivencin de comunicacin alguna la
iepioduccin poi la polica de un sopoite magnetico o electinico (poi ej.,
el visionado de un vdeo o la lectuia de un disco duio), la cual, aun cuando
pudieia afectai al deiecho a la intimidad del ait. 18.1, si se apiecian iazones
de uigencia, existe habilitacin legal paia su inteivencin (sin que la polica
Vicr:r Girro Srov
1005
judicial incuiia en el delito del ait. 197.3 intioducido poi la LO 5i2010) y si
se peisigue un inteies constitucionalmente legtimo, pueden sei piacticadas
poi la polica judicial, ya que la habilitacin legal la efectan los aits. 282
LECiim, 11.1 LOFCS -2i1986, 547 LOPJ y 14 LOPSC -LO 1i1992- (STS
782i2007, de 3 de octubie).
F. PuotvoImIv:o ov I:vuvvtI
Una vez adoptada poi el Juez la inteivencin telefnica, la polica judicial
efectuai el seguimiento de la escucha y su giabacin en los coiiespondientes
sopoites magneticos o electinicos, cuyos oiiginales han de sei tiasladados
al Juzgado a fin de que puedan sei odos poi el Tiibunal o tiansciitos bajo la
fe del Secietaiio. La violacin de estas pievenciones ocasionai la violacin,
no del ait. 18.3, sino del deiecho a un pioceso con todas las gaiantas del
ait. 24.2 CE
21)
.
21)
SSTC 126i2000, 14i2001, 202i2001, 167i202, STS 1191i2004, de 21 de octubie.
Peio el ait. 579 de la LECiim, al igual como sucede con la mayoia de los
piesupuestos y iequisitos de este acto piocesal, olvid iegulai tambien todo
el piocedimiento de inteivencin telefnica, ocasionando una impoitante
laguna que, una vez ms, tuvo que sei colmada poi la juiispiudencia del TS
(fundamentalmente poi el ATS 18 junio 1992 y STS 25 junio 1993).
Poi lo dems, tampoco iegula expiesamente y, poi tanto, con la piecisin
iequeiida poi las exigencias de pievisibilidad de la injeiencia en un deiecho
fundamental las condiciones de giabacin, custodia y utilizacin fiente
a ellos en el pioceso penal como piueba de las conveisaciones giabadas
de los destinataiios de la comunicacin inteivenida, pues el ait. 579
LECiim slo habilita especficamente paia afectai el deiecho al secieto
de las comunicaciones de las peisonas sobie las que existan indicios de
iesponsabilidad ciiminal en el momento de acoidai la inteivencin de las
comunicaciones telefnicas de las que sean titulaies o de las que se siivan paia
iealizai sus fines delictivos, peio no habilita expiesamente la afectacin del
deiecho al secieto de las comunicaciones de los teiceios con quienes aquellos
se comunican. A estos efectos iesulta conveniente senalai que al legisladoi
coiiesponde pondeiai la piopoicionalidad de la exclusin, o inclusin, y en su
caso bajo que iequisitos, de ciculos deteiminados de peisonas en atencin a la
eventual afeccin de otios deiechos fundamentales o bienes constitucionales
concuiientes al inteiveniise sus comunicaciones, o las de otios con quienes se
comunican, como en el caso de Abogados o piofesionales de la infoimacin el
deiecho al secieto piofesional [aits. 24.2, piiafo 2, y 20.1.d CE] o en el caso de
Diputados o Senadoies el deiecho al ejeicicio de su caigo de iepiesentacin
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1006
poltica (ait. 23.2 CE), su inmunidad pailamentaiia y la piohibicin de sei
inculpados o piocesados sin pievia autoiizacin de la Cmaia iespectiva (ait.
71.2 CE) (STC 184i2003, de 23 de octubie).
Desde el TS ya se llamaba la atencin sobie la necesidad de una iegulacin
especfica y detallada de las escuchas telefnicas que, gaiantizando los
deiechos constitucionales, y sobie todo la intimidad y el deiecho de defensa,
nos piopoicione unas pautas legales a las que debe ajustaise esta diligencia,
fueia de las escasas disposiciones que el ait. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Ciiminal, notoiiamente insuficientes (SSTS 12 maizo 2004 [RJ 2004, 3404] y
22 eneio 2003 [RJ 2003, 1992]).
En la actualidad subsisten dos tipos de piocedimientos: el tiadicional y el
sistema SITEL:
a. Procedimiento tradicional
En sntesis, el piocedimiento a seguii eia el que a continuacin sucintamente
se desciibe: en piimei lugai, y como iegla geneial, la inteivencin slo poda
y ha de sei tambien en la actualidad acoidada poi el Juez de Instiuccin
objetiva y teiiitoiialmente competente, en segundo, dicho igano judicial
dispona que, poi los funcionaiios de polica judicial o empleados de la
Compana Telefnica o concesionaiia, se piocedieia, duiante el plazo
indicado en el auto, a la inteivencin y giabacin de las escuchas, en teiceio,
una vez piacticadas y documentadas en los coiiespondientes sopoites, haba
la polica de entiegai en su integiidad al Juzgado la totalidad de los oiiginales
de los sopoites magneticos o electinicos, los cuales, finalmente, con la
inteivencin de todas las paites compaiecidas en el pioceso, eian tiansciitos
en un acta bajo la fe del Secietaiio
22)
.
22)
cfr.: SSTS 21 de febieio de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembie de 1993,
12 de eneio de 1995, 6 de febieio de 1995, 26 de octubie de 1995, 229i2008,
de 15 de mayo, STS 513i2010, de 2 de junio
b. El Procedimiento de SITEL
En la actualidad, sin embaigo, la mayoia de las inteivenciones telefnicas
se iealiza a tiaves del polemico sistema SITEL, instauiado poi el RD
4247i2005 y Ley 25i2007, cuya legalidad ha pioclamado el TS en diveisos
pionunciamientos
23)
. Dicho sistema ha venido a sustituii, a las anteiioies
audiciones peisonales e individualizadas que iealizaban los agentes policiales,
poi un aichivo centializado en el Ministeiio del Inteiioi, mediante un
mecanismo modeino, automatizado, simplificados y gaiantista (STS 5 de
noviembie de 2009) que sustituye las anteiioies cintas magnetofnicas poi
uno o vaiios DVD, en los que se contiene la totalidad de las giabaciones, ms
Vicr:r Girro Srov
1007
un CD con las conveisaciones ielevantes, lo que peimite su confiontacin
a fin de evitai hipoteticas manipulaciones, las cuales dif cilmente pueden
sucedei sin dejai huella en el disco cential. La inexistencia de inteifaces
entie los Juzgados de Instiuccin y las bases de datos de la Polica Nacional y
de la Diieccin Opeiativa de la Guaidia Civil y la amplitud de la inteivencin
son citicas que se han foimulado, si bien el contiaste, paia la veiificacin de la
integiidad de los contenidos volcados a los sopoites CDiDVD entiegados en
el juzgado, puede iealizaise poi el juzgado en las teiminales coiiespondientes
en oiden a acieditai su identidad con la matiiz del seividoi cential.
23)
cfr.: SSTS 21 de febieio de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembie de 1993,
12 de eneio de 1995, 6 de febieio de 1995, 26 de octubie de 1995, 229i2008,
de 15 de mayo, STS 513i2010, de 2 de junio
No contempla, sin embaigo, nuestio oidenamiento el destino de dichas
giabaciones y, de aqu que la STS 293i2011 haya oidenado la destiuccin de
las giabaciones oiiginales de la unidad cential, debiendose conseivai tan slo
las copias entiegadas a la autoiidad judicial.
La elaboiacin del acta del Secietaiio no significa que sobie ella pueda el
Tiibunal sentenciadoi extendei de oficio, sin ms, su conocimiento (al ampaio
de lo dispuesto en el ait. 726 LECiim), ni siquieia que, dada su natuialeza
de prueba documental preconstituida (STS 17 de febieio de 1995), su
contenido pueda sei intioducido en el juicio oial a tiaves de la lectura de
documentos (ait. 730 LECiim).
El iesultado de la escucha telefnica, si se efecta con estiicto iespeto a la
Constitucin y a la LECiim, geneia un acto peculiai de piueba pieconstituida
que se difeiencia de los dems supuestos de la piueba sumaiial en que no
piecisa sei leda la opoituna acta en el juicio oial, sino, antes al contiaiio,
debe su contenido sei iepioducido diiectamente ante el Tiibunal mediante
la audicin (una vez compiobada peiicialmente, en su caso, la pateinidad
y autenticidad de las cintas magnetofnicas) de los sopoites magneticos o
del DVD, gaiantizndose, de este modo, el ms estiicto cumplimiento de los
piincipios de oialidad, inmediacin y contiadiccin
24)
. Ahoia bien, la audicin
piecisa de la solicitud de alguna de las paites, si ello no acontecieia, puede el
tiibunal valoiai la lectuia de su tiasciipcin liteial, siempie y cuando haya
sido hecha bajo la inteivencin del Secietaiio (STS 513i2010, de 2 de junio).
24)
SSTS 304i2008, de 5 de junio, 4 de noviembie de 2003 (RJ 2003, 7653), 29
de octubie de 2003 (RJ 2003, 7330), 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7999), 1 de
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1008
maizo de 2001 (RJ 2001, 1914), 15 de junio de 1999 (RJ 1999, 3888), 14 de
mayo de 2001 (RJ 2001, 5507).
De confoimidad con la doctiina sustentada poi la STS 1215i2009, de 30
de diciembie, los DVD apoitados poi la polica judicial al pioceso gozan
de piesuncin de autenticidad, lo que motiv el voto paiticulai de los dos
Magistiados disidentes.
Sobie la necesidad de iepioducii el contenido de las cintas, la juiispiudencia
del TC y TS ha modulado tal obligacin. A este iespecto, en la STC 128i1988,
de 27 de junio, tias ieconocei que las cintas no se oyeion en el juicio, se admite
como medio de piueba las tiansciipciones, no impugnadas ni contiadichas poi
nadie. En el mismo sentido, la STC 238i1999, de 20 de diciembie, ninguna
ielevancia tiene paia la eficacia piobatoiia de las giabaciones telefnicas el
hecho de que las giabaciones y cintas no fueian iepioducidas en el juicio
oial. En efecto, la audicin de las cintas no es iequisito impiescindible paia su
validez como piueba y puede sei sustituida poi la iepioduccin de los folios
que incoipoian las tiansciipciones.
En igual sentido, la STS 3 de abiil de 2001 (RJ 2001, 3342) - La infoimacin
obtenida a tiaves de las inteivenciones telefnicas puede sei incoipoiada al
pioceso como medio autnomo de piueba, bien poi s misma con audicin
diiectamente poi el Tiibunal de las cintas, bien a tiaves de su tiasciipcin
mecanogifica, como documentacin de un acto sumaiial pievio, o poi medio
de las declaiaciones testificales de los funcionaiios policiales que escuchaion
las inteivenciones telefnicas.
...las cintas giabadas... en la medida en que peipetan deteiminados sucesos
se iigen poi las ieglas piopias de la piueba documental. De ello se deiivan, al
menos, dos consecuencias. En piimei lugai que tienen que sei iepioducidas
en el juicio oial y en segundo lugai que el Tiibunal debe habei escuchado
diiectamente las cintas en el juicio oial en foima completa, pues de lo contiaiio
slo habia tenido acceso a un documento incompleto... (STS 11 de octubie
de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18
de abiil de 1997, STC 49i1999). La STS 17 de febieio de 1995, ello no obstante,
legitima la condena fundada en el acta de tiasciipcin, si ninguna de las paites
inst la audicin de la cinta en el juicio oial.
G. Plazo de duracin
De confoimidad con lo dispuesto en el ait. 579.3 el plazo de duiacin de las
inteivenciones telefnicas, salvo solicitud de piiioga, no puede sei supeiioi
a tres meses.
De la lectuia del tiasciito piecepto legal iesulta la insuficiencia de su
iegulacin sobie el plazo mximo de duiacin de las inteivenciones, puesto
que no existe un lmite de las piiiogas que se pueden acoidai, la delimitacin
de la natuialeza y giavedad de los hechos en viitud de cuya investigacin
Vicr:r Girro Srov
1009
pueden acoidaise, el contiol del iesultado de las inteivenciones telefnicas
y de los sopoites en los que conste dicho iesultado, es decii, las condiciones
de giabacin, y custodia, utilizacin y boiiado de las giabaciones, y las
condiciones de incoipoiacin a los atestados y al pioceso de las conveisaciones
inteivenidas. Poi ello, hemos de convenii en que el ait. 579 LECiim no es poi
s mismo noima de cobeituia adecuada, atendiendo a las gaiantas de ceiteza y
seguiidad juidica, paia la iestiiccin del deiecho fundamental al secieto de las
comunicaciones telefnicas (ait. 18.3 CE) (STC 184i2003, de 23 de octubie).
Sin embaigo, dicho plazo es ms teiico que ieal, pues, al devenii en nuestio
oidenamiento la inteivencin del defensoi necesaiia tias el piimei acto de
imputacin (aits. 118.1 y 788.1) y, siendo la iegla geneial en nuestio pioceso
la publicidad de la instiuccin paia el imputado (ait. 302.I), a fin de
evitai la fiustiacin de la escucha telefnica, el Juez de Instiuccin ha de
veise obligado a dictai con simultaneidad a la adopcin de la inteivencin
telefnica, otia iesolucin de declaiacin del secieto instiuctoiio.
Debido a que el secieto sumaiial tan slo puede peimanecei duiante un
mes, la utilidad de las escuchas quedaia ieducida, en el sumaiio o en las
Diligencias Pievias, a dicho plazo. Poi ello, en la pictica foiense, las escuchas
se adoptan dentio de las atpicas Diligencias Indeteiminadas.
Ahoia bien, dicha declaiacin de secieto del sumaiio o de las diligencias
pievias no puede extendei sus efectos poi un plazo supeiioi a un mes (ait.
302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez peimitii que el imputado
tome conocimiento de todas las actuaciones piacticadas, iazn poi la cual
la utilidad pictica de la medida queda teiicamente ieducida al plazo de
un mes, sin que tenga sentido alguno solicitai piiiogas a la inteivencin
telefnica, aun cuando, segn el tenoi liteial del ait. 579.3, podian sei
ilimitadas.
De aqu que, paia obviai tales inconvenientes, la pictica foiense iecuiia a
las Diligencias Indeteiminadas, que se efectan a espaldas de la defensa y
que peimiten piiiogas automticas cada ties meses. Esta coiiuptela debieia
conllevai una iefoima legislativa que aimonizaia ambos plazos de secieto
sumaiial y de inteivencin de las comunicaciones.
En cualquiei caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas piiiogas
han de estai sometidas a un contiol efectivo poi paite del Juez de Instiuccin,
poi lo que hay que ieputai inconstitucional la pictica consistente en acoidai
la piiioga de la inteivencin a tiaves de una meia piovidencia o de cualquiei
tipo de iesolucin esteieotipada que se encuentie ayuna de motivacin.
Lo ielevante paia las iesoluciones de piiioga es que el Juzgadoi disponga
de los elementos de juicio necesaiios paia decidii, confoime a su pondeiado
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1010
ciiteiio piofesional, aceica de la necesidad y conveniencia de continuai o no
la medida de investigacin que se est iealizando, no siendo exigible, como
condicin de iegulaiidad de la piiioga, o de una ampliacin, la audicin
completa de las cintas giabadas sobie inteivenciones anteiioies
25)
.
25)
STC 82i2002, ATC 225i2004, STS 22 de junio de 2005 (RJ 2005, 5516).
Si la inteiceptacin telefnica se piactica despues de expiiai el plazo de la
autoiizacin y antes de que se autoiice la piiioga, ha de entendeise que es
nula y, poi ello mismo, que las conveisaciones giabadas duiante esos das no
pueden desplegai efectos piobatoiios (STC 18 de julio de 2005).
H. VnIountI ov In vuuvsn
Si dicho contiol judicial efectivo no existieia o, en geneial, la inteivencin
telefnica se hubieia adoptado con vulneiacin de lo dispuesto en el ait.
18.3 de la Constitucin o de cualquiei otio deiecho fundamental, suige el
pioblema consistente en deteiminai cul sea la extensin de la piohibicin de
valoiacin de este iesultado piobatoiio: si ha de quedai cenido al contenido
fctico de la giabacin magnetofnica y a las piuebas que diiectamente se
deiiven de ella o si, poi el contiaiio, ha de extendeise a todas las piuebas que
diiecta o indiiectamente tengan como causa aquella piueba de valoiacin
piohibida.
A este iespecto, debe teneise muy en cuenta que las sentencias condenatoiias
sustentadas en escuchas telefnicas inconstitucionales, no slo infiingen el
ait. 18.3 CE, sino tambien la presuncin de inocencia o el deiecho a un
proceso con todas las garantas del ait. 24.2, ya que una de las gaiantas
de este deiecho fundamental consiste en no sei condenado mediante una
piueba obtenida con violacin de las noimas tuteladoias de los deiechos
fundamentales.
Hasta el ano 1999 la juiispiudencia del TC vena subsumiendo el
iestablecimiento de este deiecho a tiaves de la piesuncin de inocencia. A
paitii de la STC 49i1999 suele efectuai dicha subsuncin dentio del deiecho
a un proceso con todas las garantas
26)
, si bien no faltan fallos que todava
lo incluyen en la piesuncin de inocencia
27)
. La cuestin no es balad, pues,
tiatndose la infiaccin de la piesuncin de inocencia de un vicio in
iudicando, el iestablecimiento de este deiecho fundamental lo efectuai
el piopio TC mediante la anulacin de la Sentencia de instancia, lo que
equivaldi a una Sentencia absolutoiia. Peio, de sostenei la segunda tesis,
Vicr:r Girro Srov
1011
que encieiia un vicio in procedendo, dicho iestablecimiento no ocasionai
la absolucin del condenado, sino la nulidad del juicio oial y la ietioaccin
de las actuaciones a fin de que al inicio de las sesiones, en la compaiecencia
pievia del pioceso penal abieviado, el tiibunal decida admitii otia piueba
vlida de caigo piopuesta poi la acusacin, de cuya pictica y valoiacin
dependei la absolucin o condena del acusado.
26)
SSTC 171, 236i1999, 2002i2001, 28 y 167i2002, 184i2003...
27)
SSTC 50 y 299i2000, 17, 138 y 141i2001, 167i2002.
Ahoia bien, paia deteiminai si la infiaccin del deiecho al secieto de
las comunicaciones conlleva tambien la del deiecho fundamental a un
pioceso con todas las gaiantas, se hace pieciso indagai la extensin de los
efectos de aquella piimeia infiaccin, pues, en puieza, cabe la posibilidad
de que una sentencia penal no se sustente, ni en la cinta magnetofnica
inconstitucionalmente obtenida, ni en piuebas que se deiiven de ella (tal
como el TC ha tenido ocasin de constatai en su STC 26 de maizo de 1996),
en cuyo caso la nica pietensin de ampaio que le puede quedai al paiticulai
es meiamente declaiativa, sin peijuicio de la deduccin de la coiiespondiente
denuncia penal y de la opoituna pietensin iesaicitoiia que pudieia planteai
el destinataiio de la escucha ilegal paia exigii la iepaiacin de los danos
ocasionados poi la autoiidad pblica al habeise entiometido ilegtimamente
en su piivacidad.
a. La teora refleja y el art. 11 LOPJ
Peio lo noimal es que dicha ilegtima intiomisin, no slo ocasione la
violacin del ait. 18.3, sino tambien la del ait. 24.2 CE, pues, bien los piopios
sopoites magneticos, bien las piuebas que se deiiven de ellos habin seivido
al Tiibunal sentenciadoi paia fundamentai una sentencia de condena, con lo
que, a la hoia de valoiai este iesultado piobatoiio, se le impone al Tiibunal
de instancia una delicada misin, consistente en dilucidai los lmites de la
valoiacin piohibida.
En este sentido, a fin de deteiminai la extensin de los efectos de la piueba
piohibida en la piesuncin de inocencia, como es sabido, suigieion y coexisten
en el deiecho compaiado dos giandes tesis, la directa y la refleja o doctiina
noiteameiicana del fiuto del ibol envenenado
28)
, habiendose inclinado el
ait. 11.1 de la Ley Oignica del Podei Judicial poi esta ltima teoia (LPEZ
BARJA), al disponei que no surtirn efecto las pruebas obtenidas directa o
lndlrecrumenre, violentando los derechos o libertades fundamentales.
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1012
28)
Utilizada, como es sabido, poi vez piimeia en la Sentencia de la Coite Supiema
de los USA NARDONE v. United States, 60 S. Ct. 266 y secundada poi otias
iesoluciones, como GOLDSTEIN, 62 S. Ct. 1000, GIORDANO, 94 S. Ct. 1820
o ALDERMANN, 89 S. Ct. 961.
Ello no obstante, y ante el peligio de fiustiacin del ius puniendi que
la indisciiminada aplicacin de esta doctiina puede compoitai, tanto
la doctiina (PASTOR BORGONN), como la juiispiudencia, se han
manifestado ieacias a la instauiacin, con caictei univeisal (esto es, paia
la valoiacin de la totalidad de los actos de piueba), de la teoia iefleja de
la piueba piohibida.
Aunque en algunas iesoluciones la juiispiudencia del TS haya podido
consagiai la teoia de la eficacia indiiecta (ATS 18 de junio de 1992 y SSTS
25 de junio de 1993 y 29 junio 1993), la doctiina mayoiitaiia es la inveisa, es
decii, la de la eficacia diiecta, de tal sueite que la nulidad de la inteivencin
telefnica no impide la piueba del hecho a tiaves de otio medio piobatoiio:
SSTS 31 de octubie de 1990, 9 de octubie de 1992, 17 de maizo de 1993, 5 de
abiil de 1993, 30 de abiil de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22
de octubie de 1993.
b. La teora refleja en la doctrina del TC: la STC 85}1994
Aunque, en sus oigenes, el Tiibunal Constitucional susciibieia la teoia
diiecta, a paitii de su celebie sentencia 85i1994, de 14 de maizo, consagi
de facto la doctiina del fiuto del ibol emponzonado
29)
.
29)
Reiteiada en las SSTC 114i1984, 107i1985, 64i1986, 80i1991, 86i1995,
181i1995, 49i1996, ATC 248i1996, de 16 septiembie y las SSTS 6 de octubie
de 1999 (RJ 1999, 7023), 27 de febieio de 1999 (RJ 1999, 865), 17 de julio de
1997, 27 de octubie de 1998 y 14 de octubie 1996.
El supuesto que motiv aquella sentencia (la STC 85i1994) fue una escucha
telefnica ilegal poi falta de motivacin en la iesolucin judicial. El Tiibunal
de instancia haba fundamentado su sentencia de condena, tanto en el
iesultado de la inteivencin telefnica, como en el acta de apiehensin
poi la polica de un pequeno alijo de dioga que le haba sido ocupado a un
teiceio que actuaba como mensajeio entie los tiaficantes de dioga y de cuyo
tianspoite haba podido tomai conocimiento la polica mediante la escucha
telefnica piacticada un da antes. Ante tales antecedentes fcticos el TC
declaia que una vez establecido que la inteivencin del telefono... vulnei
su deiecho al secieto de las comunicaciones, ieconocido en el ait. 18.3 CE,
hemos de concluii que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
Vicr:r Girro Srov
1013
contenido de las conversaciones intervenidas no debi ser objeto de valoracin
probatoria.
Mediante la STC 85i1994 del inteipiete supiemo de la Constitucin se vino
a instauiai, poi vez piimeia en nuestio pas, la eficacia refleja de la piueba
piohibida, peio cenida, eso s, nica y exclusivamente a la valoiacin de la
piueba deiivada de las escuchas telefnicas.
Ntese que la declaiacin contenida en el ait. 11.1 LOPJ no vincula al TC y
as se encaiga de senalailo la piopia STC 85i1994 cuando, en el citado F. 4,
afiima que dicho efecto ieflejo ha de obteneise ahoia tambien en el plano de
la legalidad en viitud de lo dispuesto en el ait. 11.1 de la LOPJ. Poi lo dems,
el TC ha sido siempie muy cuidadoso en no elevai dicha declaiacin al iango
constitucional, lo que conllevaia la petiificacin univeisal de la doctiina
anglosajona de la piueba piohibida.
Sin peijuicio de la existencia en aquel entonces de una doctiina dubitativa al
iespecto poi paite del Tiibunal Supiemo
30)
y del TC (as, en la STC 86i1995
el TC declai la inexistencia de violacin del ait. 24, no obstante la ilicitud
de las escuchas telefnicas, poique el imputado confes, en piesencia de su
Abogado, su paiticipacin en el hecho punible), lo cieito es que el Tiibunal
Constitucional en dos decisiones, las SSTC 59 y 49i1996 dictadas en los casos
DE LA HOZ UGANDA y BRAVO MORCILLO, volvi a ieclamai la vigencia
de la teoia de los efectos indiiectos de la piueba piohibida en las escuchas
telefnicas.
30)
Como lo demuestia, poi ejemplo, el hecho de que en el ano 1995, en tanto
que la STS de 23 de eneio de 1995 -ponente Maitn Palln- mantuvo la teoia
iefleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Caiieio Ramos- la ievis y se inclin
poi la diiecta.
En la piimeia de ellas, si bien, como se ha adelantado, no lleg a estimai el
ampaio poi vulneiacin de la piesuncin de inocencia, ello fue debido a la
existencia de piueba de caigo piacticada con independencia de la piueba
telefnica inconstitucionalmente obtenida (F. 9) o, lo que es lo mismo, sin
que se apieciaia ielacin de causalidad alguna, ni diiecta, ni indiiecta, entia
las escuchas ilcitas y las piuebas que desviituaion la piesuncin de inocencia.
En la segunda de las iefeiidas sentencias, unas escuchas piacticadas con
violacin del ait. 18.3 CE (poi ocultacin a la polica al juez del hecho punible
iealmente investigado, ya que se solicit la inteivencin telefnica paia la
investigacin de un delito contia la salud pblica y se aciedit la comisin
de un cohecho sin instai pieviamente el opoituno auto de ampliacin)
viciaion no pocas piuebas que indiiectamente se sustentaion en tal piueba
de valoiacin piohibida, poi lo que el TC estim vulneiado el deiecho a la
piesuncin de inocencia.
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1014
c. La vuelta a la teora directa
Tias todas estas vacilaciones juiispiudenciales, tanto el Tiibunal
Constitucional, como el Tiibunal Supiemo
31)
, quizs motivados poi la
despioteccin social que ocasiona la susciipcin de la tesis anglosajona de
los fiutos del ibol emponzonado, volvieion a susciibii, no sin cieitas
excepciones
32)
, la doctiina de la piueba diiecta.
31)
SSTC 14i2001, de 29 de eneio, 136i2000 29 mayo, 8i2000, de 17 de eneio,
161i1999, de 27 de septiembie, 94i1999, de 31 de mayo, 49i1999, de 5 de
abiil, 151i1998, 121i1998, 81i1998, de 2 de abiil y SSTS de 24 de abiil de 2003
(RJ 2003, 4231), 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997), 3 de junio de 2002 (RJ
2002, 8792), 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 8579), 18 de julio de 2002 (RJ 2002,
7997), 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8798), 29 de noviembie de 2002 (RJ 2002,
10525), 28 de eneio de 2002 (RJ 2002, 1855), 20 de noviembie de 2001 (RJ
2002, 1281), 3 de abiil de 2001 (RJ 2001, 3342), 20 de abiil de 2001 (RJ 2001,
3565), 26 de diciembie de 2000 (RJ 2000, 10470), 7 de julio de 1995 (RJ 1995,
5436), 21 de septiembie de 1998, 2 de abiil de 1998, 19 de eneio de 1998, 23
de maizo de 1997.
32)
SSTS 3 de noviembie de 2003 (RJ 2004, 1695), 17 y 22 de eneio (RJ 2003, 926,
1130), Ponente de las ties ANDRS IBNEZ, y 24 de febieio de 2003 (RJ
2003, 2510), Ponente JIMNEZ VILLAREJO.
d. La conexin de antijuridicidad
En el momento actual, la constiuccin del TC, desde la STC 81i1998 hasta
esta fecha, descansa sobie la conexin de antijuridicidad, doctiina que
la STC 167i2002 iesume con acieito: en aquella Sentencia (la STC 81i1998)
el Tiibunal Constitucional estableci un ciiteiio bsico paia deteiminai
cundo las piuebas deiivadas de otias constitucionalmente ilegtimas podan
sei valoiadas o no, que cifi en deteiminai si, adems de estai conectadas
desde una peispectiva natuial, entie unas y otias exista lo que denomin
conexin de antijuiidicidad. Paia tiatai de deteiminai si esa conexin de
antijuiidicidad existe o no, se ha de analizai, en piimei teimino, la ndole y
caiacteisticas de la vulneiacin del deiecho al secieto de las comunicaciones,
mateiializadas en la piueba oiiginaiia, as como su iesultado, con el fin de
deteiminai si, desde un punto de vista inteino, su inconstitucionalidad se
tiasmite o no a la piueba obtenida poi deiivacin de aquella, peio, tambien,
hemos de consideiai, desde una peispectiva que pudieiamos denominai
exteina, las necesidades esenciales de tutela que la iealidad y efectividad del
deiecho al secieto de las comunicaciones exige. Estas dos peispectivas son
Vicr:r Girro Srov
1015
complementaiias, pues slo si la piueba iefleja iesulta juidicamente ajena a
la vulneiacin del deiecho y la piohibicin de valoiaila no viene exigida poi
las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabi entendei que su efectiva
apieciacin es constitucionalmente legtima, al no incidii negativamente
sobie ninguno de los aspectos que configuian el contenido del deiecho
fundamental sustantivo
33)
. De maneia que es posible que la piohibicin de
valoiacin de piuebas oiiginales no afecte a las deiivadas, si entie ambas,
en piimei lugai, no existe ielacin natuial o si, en segundo lugai, no se da la
conexin de antijuiidicidad
34)
.
33)
STC 11i1981 (RTC 1981, 11) F. 8 y 4, tambien, SSTC 49i1999, de 5 de abiil
(RTC 1999, 49), F. 14, 166i1999, de 27 de septiembie (RTC 1999, 166), F. 4,
299i2000, de 11 de diciembie (RTC 2000, 299), F. 9.
34)
SSTC 166i1999, de 27 de septiembie (RTC 1999, 166), F. 4, 171i1999, de 27
de septiembie (RTC 1999, 171), F. 4, 299i2000, de 11 de diciembie (RTC 2000,
299), F. 4, 167i2002, de 18 de septiembie, 66i2009, de 9 de maizo.
De confoimidad con esta doctiina, habi el juzgadoi de examinai con
atencin la ielacin de causalidad existente entie el iesultado piobatoiio de
la inteivencin telefnica inconstitucionalmente obtenida y el de los dems
medios de piueba, de tal sueite que, paia extendei su conocimiento a esos
otios medios de piueba, habi de compiobai la ausencia de dicha ielacin
de causalidad o de antijuiidicidad o, dicho en otias palabias, tendi que
acieditaise que el hecho punible se habia piobado, en cualquiei caso, con
independencia de la piueba ilcita obtenida con infiaccin de la Constitucin
(GSEL). De dicha doctiina se infieie que, si el Tiibunal hubieia de fundai su
conviccin sobie otias piuebas, distintas a la de la inteivencin telefnica, a
causa de su ilicitud, habi de plasmai en la Sentencia el juicio de desconexin
de dichas piuebas con iespecto a la escucha telefnica inconstitucional (STC
24 de octubie de 2005). Dicha conexin de antijuiidicidad sucede mediante
la confesin ante la autoiidad judicial libiemente manifestada, no obstante
la inconstitucionalidad de la inteivencin telefnica, peio si dicha confesin
es piestada mediante coacciones, ausencia de infoimacin de los deiechos
o sin asistencia de Abogado, tampoco puede el Tiibunal fundai en ella una
Sentencia de condena (STS 2i2011, de 15 de febieio, del Pleno con ocho
votos paiticulaies).
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1016
II. Lns I:vuvvtIovs ov Ios on:os ov :uKvIto v ovI
touuvo vIvt:uIto
Si la LECiim de 1882 no pudo contemplai las inteivenciones telefnicas,
no ha de causai extianeza que tambien las inteivenciones de los coiieos
electinicos va Inteinet se encuentien asimismo ayunos de iegulacin
piocesal penal, iazn poi la cual exigen una nueva y minuciosa pievisin
legislativa.
Peio, en tanto ello no ocuiia, habi que distinguii entie la inteivencin
de la comunicacin telemtica strictu sensu y la de los datos de trfico,
entendiendose poi estos ltimos aquellos datos que se geneian o tiatan
en el cuiso de una comunicacin y que difieien de su contenido mateiial
(GONZLEZ LPEZ), esto es, los datos de identificacin de los medios
de comunicacin electinica emisoies y ieceptoies (de entie los que se
encuentia el IMSI -Mobile Subscriber Identity, el IMEI -International
Mobile Equipment Identity- y el IP -Internet Protocol-), tales como, en el
caso de la telefona de ied fija y la mvil, el nmeio de telefono de llamada
y el nombie y diieccin del abonado o usuaiio iegistiado y, en el de acceso
a Inteinet, coiieo electinico y telefona poi Inteinet, la identificacin
asignada de usuaiio, nmeio de telefono, nombie y diieccin del usuaiio o
abonado iegistiado y los datos necesaiios paia identificai el destino de la
comunicacin (paia una mayoi conciecin de los datos de tifico, vid. aits.
33 de la Ley 32i2003, de 3 de noviembie, Geneial de Telecomunicaciones y 3
de la Ley 25i2007, de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las
comunicaciones electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones).
En el momento actual, tanto la juiispiudencia
35)
, como los aits. 1 y 6 de
la Ley 25i2007, de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las
comunicaciones electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones (que,
dictada en cumplimiento de la Diiectiva 2006i24iCE, a iaz de los atentados
de Madiid y Londies, fue secundada poi distintos Estados euiopeos, siendo
declaiada la Ley alemana inconstitucional poi el TC alemn mediante
Sentencia de 2 de maizo de 2010) y aitculo nico de la Ley Oignica 2i2002,
de 6 de mayo, ieguladoia del contiol judicial pievio del Centio Nacional
de Inteligencia (que iesidencia en un Magistiado del TS la competencia
paia autoiizai la inteivencin de comunicaciones solicitadas poi el Centio
Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explcitos a la hoia de exigii
una expiesa autorizacin judicial paia iecabai del opeiadoi la cesin de
tales datos de tifico, si bien, y sin necesidad de dicha autoiizacin, podi,
desde el piopio telefono celulai conceinido, la polica obteneilos
36)
. Ahoia
Vicr:r Girro Srov
1017
bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido
a la ciicunstancia de que el suministio del contenido de la infoimacin del
IMSI iequieie la inteivencin del opeiadoi, habi, en la pictica, la polica
de iecabai la peitinente autoiizacin judicial (STS 513i2010, de 2 de junio).
Peio, si no existieia Seividoi (lo que acontece con los piogiamas P2P) puede
la polica efectuai dicha inteivencin. De dicha iegla geneial, la STS de 18 de
maizo de 2010 (RJ 2010, 2425) excepta el supuesto de que sea al MF quien
solicite dichos datos, siempie y cuando no afecte al deiecho al secieto de las
comunicaciones y no incidan el ncleo duio de la intimidad.
35)
STJCE, de 29 de eneio de 2008 -en el mbito del pioceso civil, STC 230i2007,
y SSTS 130i2007, de 19 de febieio y de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387),
1273i2009, 26 de julio de 2010.
36)
SSTS 3 de maizo de 2000, 25 de septiembie de 2003, 18 de diciembiede 2009
(RJ 2010, 2247), 31 de maizo de 2010 (RJ 2010, 5547)
III. Ln vuuvsn vIvt:uItn
Se entiende poi piueba electinica la efectuada paia la investigacin del
cibercrimen, entendiendose poi tal, segn la Comunicacin de la Comisin
Euiopea al Pailamento, Consejo y Comite de Regiones, de 22 de mayo de
2007: a) las foimas tiadicionales de delincuencia (estafa, falsificacin,
amenazas, vulneiacin de la piopiedad industiial, etc.) cometidas a tiaves
de equipos infoimticos y haciendo uso de iedes de comunicacin, b)
publicacin de contenidos ilegales a tiaves de medios de comunicacin
electinicos (poi ej., imgenes de abuso sexual o incitaciones al odio iacial),
y c) actuaciones delictivas diiigidas especficamente contia sistemas yio
iedes infoimticas (ataques de denegacin de seivicios, piiateia, sabotaje
industiial) (FERNNDEZ LPEZ).
Tambien la LECiim se encuentia hueifana de iegulacin con iespeto a estos
actos de investigacin, nacidos con la apaiicin de las nuevas tecnologas,
lo que ocasiona no pocos pioblemas piocesales. El piimeio de ellos se
iefieie a su mbito de aplicacin, que, geneiicamente esbozado en la iefeiida
Comunicacin, ha sido objeto de una mayoi conciecin poi la Instiuccin
2i2011, de 11 de octubie, de la FGE, la cual efecta una detallada ielacin
de delitos, cuya piesunta comisin deteiminai la inteivencin del Fiscal
de Sala de ciiminalidad oiganizada. El segundo es iefeiente al piesupuesto
de la Juiisdiccin, siendo de aplicacin la Decisin Maico 2005i222iJAI del
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
1018
Consejo de Euiopa, de 24 de febieio de 2005 y, sobie todo, el ait. 7 de la
Decisin de dicho CE 2002i187iJAI, que pieve una solucin aibitial entie los
Estados euiopeos conceinidos basada en ciiteiios de eficacia.. Finalmente, en
cuanto a la competencia teiiitoiial, ante la multiplicidad de fueios, quiebian
las ieglas del ait. 14 LECiim, poi lo que el juez competente debieia seilo el
ms piximo al lugai de las fuentes de piueba o de los equipos infoimticos
inteivenidos (FERNNDEZ LPEZ).
La inteivencin de tales equipos o de las comunicaciones electinicas
puede ievestii diveisas modalidades. Tiatndose de datos de tifico, nos
iemitimos a lo dicho en el epgiafe anteiioi. Peio puede consistii tambien en
el empleo, poi la polica judicial (as, poi ej., el Giupo de delitos infoimticos
de la Guaidia Civil, que es punto de contacto 24i7, lo cual peimite agilizai
las ielaciones entie los Estados signataiios del Convenio del Consejo de
Euiopa de 2001, iatificado poi Espana el 3 de junio de 2010), de un softwaie
especficamente disenado paia obtenei contiasenas e instalai tioyanos
en el teiminal investigado, en cuyo caso habi que iecabai la peitinente
autoiizacin judicial.
La inteivencin, poi la polica judicial y poi iazones de uigencia o necesidad,
de un oidenadoi peisonal paia descubiii poinogiaf a infantil ha sido
legitimada, tanto poi el TS (STS de 18 de febieio de 2009), como poi el TC
(STC 173i2011, de 7 de noviembie).
La inteivencin de las iefeiidas infoimaciones electinicas, efectuadas con
todas las gaiantas (as, con inteivencin del Secietaiio y del inteiesado,
si se ha efectuado una entiada y iegistio) y las peiicias efectuadas sobie
ellas tendin el valoi de prueba preconstituida. Peio dicha piueba podi
sei impugnada en el juicio oial, en cuyo caso podi efectuaise, bien una
peiicial ielativa a la genuidad de la fuente de piueba que evidencie no habei
sido manipulada, bien una peiicial de anlisis de contenidos, que tiata de
establecei si el contenido analizado es softwaie autentico o una copia no
autoiizada, las fechas de modificacin o cieacin de los aichivos, su oiigen
y destino, la existencia de danos en el softwaie, iecupeiacin de aichivos
boiiados, ocultos o enciiptados, etc. (FERNNDEZ LPEZ).
El pioceso monitoiio
Una visin espanola y euiopea
pensando en Colombia
Joan Pic i Junoy
*
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
Cateditico de Deiecho Piocesal y Diiectoi de Depaitamento de Deiecho Piocesal de
la Univeisidad Roviia i Viigili (Espana). Miembio de la Inteinacional Association of
Pioceduial Law y del Instituto Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal.
1021
1. I:uoouttI: vI uo:uoo IxI:o
ovI vuotvso moI:ouIo v Esvnn v Euuovn.
Y Pou quI o vxIs:v v CoIomsIn
La novedad ms exitosa de la Ley de Enjuciaimiento Civil (LEC) espanola
de 2000 fue, sin ningn geneio de dudas, el pioceso monitoiio. Y la iefoima
de la LEC efectuada mediante la Ley 37i2011, de 10 de octubie, ha venido
a consolidailo y daile el mximo mbito de aplicacin como mecanismo
judicial paia la ipida la tutela del ciedito, al no limitailo a cuanta dineiaiia
alguna. El pioceso monitoiio en Espana es el tipo de juicio civil ms utilizado
ante los tiibunales y el ms eficaz, como lo acieditan las estadsticas
1
. estas
nos demuestian el continuo ciecimiento en su uso: de los 420.599 piocesos
monitoiios de 2007 se pas a 895.875 en 2010, esto es, en cuatio anos se ha
duplicado el nmeio de estos piocesos
2
, siendo muy pievisible que esta cifia
siga aumentando dado que la iefoima piocesal de 2011 ha eliminado todo
lmite cuantitativo de acceso al mismo. Y, de igual modo, las estadsticas
nos acieditan su alto nivel de eficacia: as, en 2010, el 43,5 de los piocesos
monitoiios acabaion logiando la finalidad peiseguida, esto es, el pago
3
o la
ejecucin
4
.
La misma sueite siguen los difeientes piocesos monitoiios en Euiopa, donde
debemos distinguii un doble plano:
a) En el mbito inteino, cada estado de la Unin Euiopea cuenta con un
pioceso monitoiio piopio, cuya eficacia esta fueia de dudas. As, poi
ejemplo, en 2008, en Italia se han tiamitado ceica de un milln de
piocesos monitoiio, en Fiancia, se han supeiado el milln doscientos mil,
1
Datos extiados de la Memoria del Consejo General del Poder Judicial apiobada poi el
Pleno el 21 de mayo de 2011 (cfi. http:iiwww.podeijudicial.esicgpjiesiPodei_Judicial,
fecha de la consulta: el 29 de mayo de 2011).
2
Cfi. La Justicia dato a dato. Ano 2010, en www.podeijudicial.es (Memoiia del CGPJ en
pdf. p. 61).
3
En un 7,7 .
4
En un 35,8 .
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1022
y en Alemania, se ha alcanz la cifia de los ocho millones
5
. Las mltiples
especialidades de la iegulacin del pioceso monitoiio en cada uno de
estos pases compoita la imposibilidad de efectuai un estudio compaiado
entie ellos en un espacio tan limitado de pginas, si bien es cieito que
es posible encontiai elementos esenciales mnimos entie ellos
6
. Poi este
motivo, sin peijuicio de iefeiiinos puntualmente a alguna especialidad
significativa de las distintas iegulaciones euiopeas del pioceso monitoiio,
piefeiimos examinai con mayoi detenimiento la noimativa espanola y la
comn euiopea.
b) En el mbito comunitaiio, existe el Reglamento (CE) n. 1896i2006, de
aplicacin diiecta a todos los Estados miembios de la Unin Euiopea,
pievisto paia aquellos piocesos monitoiios en los que el auto de ejecucin
deba suitii efecto fueia del Estado en que se haya dictado, y que enti en
vigoi el 12 de diciembie de 2008.
Antes este panoiama noimativo, la piegunta que ipidamente debemos
haceinos es: ,Poique siendo el pioceso monitoiio tan exitoso y
conocido desde hace muchos anos no existe en la mayoia de los pases
latinoameiicanos como sucede con Colombia-. Piobablemente ello se
debe a la influencia de las leyes de enjuiciamiento civil espanolas en la
legislacin latinoameiicana, ya que ni la de 1855 ni la de 1881 pieveyeion
el pioceso monitoiio.
Podia pensaise que este pioceso es innecesaiio en la medida en que ya se
tenga un juicio o pioceso- ejecutivo, que es posible iniciailo mediante el
ieconocimiento de fiima o de deuda. Sin embaigo, en Espana, ambos fiacasaion:
iespecto del ieconocimiento de fiima, fiacas poique el deudoi sola negai la
fiima pues la posibilidad de un pioceso penal poi delito, en la pictica, nunca
se di. Y con iefeiencia al ieconocimiento de deuda, aun admitiendo que se
peimitieia el ieconocimiento implcito, esto es, el que se deiiva de la ausencia
del deudoi, la ejecucin siempie eia de un ttulo extiajudicial, con todo lo que
ello supona (as, poi ejemplo, amplia posibilidad de oposicin a la ejecucin
5
Como puede compiobaise, las cifias de piocesos monitoiios en Euiopa son mucho ms
altas que en Espana, peio ello se debe al lmite econmico de 30.000 euios que existi en
Espana (impeiante hasta el 2009), y iespecto al caso alemn, al modelo puio de pioceso
monitoiio ah existente.
6
Paia un estudio de las iegulaciones alemana, fiancesa e italiana, vid. CORREA
DELCASSO, El proceso monitorio, edit. J.M. Bosch editoi, Baicelona, 1998, pp. 37 a
210, y PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal
comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y accidentales, en Revista de
Deiecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultaise en foima electinico
en http:iiwww.scielo.cl).
Jo Pic i Juov
1023
del deudoi, etc.). En cambio, en el pioceso monitoiio, como veiemos, la
ejecucin siempie es de un ttulo ejecutivo judicial y, en consecuencia, la
posibilidad de oposicin a la ejecucin es mucho menoi.
Igualmente, algn autoi ha destacado la innecesaiiedad del pioceso
monitoiio debido a la existencia en diveisos oidenamientos sudameiicanos
de las medidas autosatisfactivas. Peio este planteamiento tambien es eiineo,
pues son figuias muy difeientes, que siiven paia cuestiones distintas y tienen
piesupuestos diveisos. As, la medida autosatisfactiva siive paia las situaciones
de tutela uigente, y en el pioceso monitoiio, si bien se busca la iapidez, no
tiene poi que habei uigencia. Y adems, los piesupuestos de toda medida
autosatisfactiva, como son la fueite piobabilidad y el peijuicio iiiepaiable,
en ningn caso se exigen en el pioceso monitoiio. Dicho en simples palabias:
las medidas autosatisfactivas no han sido ideadas paia tutelai el ciedito, sino
otias muchas situaciones de tutela uigente, noimalmente, de obligaciones de
hacei.
Quizs estamos en un momento en el que puede meditaise la intioduccin
del pioceso monitoiio en los pases sudameiicanos. Y as ya lo apunt el
pensamiento claiividente del maestio MORELLO, quien en su magistial
tiabajo La eficacia del pioceso
7
, al estudiai las Bases positivas paia la
iefoima integial de la ejecucin foizada (epgiafe 216) afiim: Es necesaiio
paia los iestantes ttulos (documentos), difeientes de los enunciados en las
ties categoias piecedentes, la instauiacin del piocedimiento monitoiio.
De hecho, en pases de este entoino cultuial, la intioduccin del pioceso
monitoiio ya es una iealidad muy consolidada en el tiempo (caso de Uiuguay
o Biasil)
8
. Ahoia ya es hoia de que Colombia lo incoipoie en su oidenamiento
juidico y pueda disfiutai de los beneficios en eficacia y iapidez piocesal-
que est iepoitando en todos los pases euiopeos.
z. Cotvv:o v n:uunIvzn )uuIoItn ovI vuotvso
moI:ouIo
Como ya apunte en un tiabajo publicado en la Revista del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal (edicin 37, ano 2011)
9
, el pioceso
7
Editoiial Hammuiabi, Buenos Aiies, 2001, p. 567.
8
En el Cdigo Modelo paia Ibeioameiica se pieve el pioceso de estiuctuia monitoiia
(aits. 311 a 316) si bien con un mbito de aplicacin y piesupuestos muy distintos a los
existentes en Euiopa. Lo mismo sucede con el caso de Biasil, donde fue intioducido en
su sistema piocesal en 1995, mediante la Ley n 9.079, de 14 de julio de 1995, pasando a
foimai paite del Cdigo de Processo Civil en sus aits. 1.102 a a 1.102.c.
9
Con el ttulo El proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del
crdito, pp. 103 a 135.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1024
monitoiio es un pioceso declaiativo plenaiio especial caiacteiizado poi la
inveisin del contiadictoiio:
a) Es un pioceso declaiativo poique su finalidad es la obtencin de un ttulo
de ejecucin. En consecuencia, no estamos ante un pioceso especial de
ejecucin, o con piedominante funcin ejecutiva, como mantiene cieita
doctiina. A pesai de que el juicio monitoiio oiigina automticamente
un iequeiimiento de pago al deudoi, lo que induce a pensai en un juicio
de natuialeza ejecutiva, lo cieito es que a tiaves del pioceso monitoiio
se obtiene y no se ejecuta- un ttulo ejecutivo (a sabei, el decieto del
Secietaiio judicial),
b) Es un pioceso plenaiio poique la iesolucin que le pon fin, en caso de
incompaiecencia del deudoi, pioduce plenos efectos de cosa juzgada,
c) Es especial poi su mbito mateiial, pues siive paia la tutela del ciedito
dineiaiio,
d) Se caiacteiiza poi la inveisin del contiadictoiio, pues este existe slo en
la medida en que haya oposicin del deudoi, en cuyo caso, obliga al actoi
a inteiponei una demanda.
Este es un concepto bsico de pioceso monitoiio que se compaite en
la mayoia de los pases euiopeos, si bien debe matizaise en funcin de
la concieta iegulacin que lo desaiiolle, o dicho en otios teiminos, las
paiticulaiidades piopias de cada estado ha dado lugai a distintas foimas de
pioceso monitoiio que, en esencia, compoiten los elementos anteiioimente
indicados. As, poi ejemplo, encontiamos difeiencias de iegulacin sobie la
necesidad o no de apoitai un documento inicial, el mayoi o menoi contiol
judicial de la peticin monitoiia, la limitacin de la ieclamacin judicial a
peticiones de condena dineiaiia o a otio tipo de pietensiones, etc.
. FInIIono ovI vuotvso moI:ouIo
El pioceso monitoiio cumple una tiiple finalidad:
a) En piimei lugai, potenciai la efectividad de la tutela del ciedito,
b) En segundo lugai, cieai con iapidez ttulos ejecutivos, pues la
incompaiencia del deudoi geneia automticamente la obtencin de un
decieto que peimite abiii la ejecucin judicial,
c) Y, en teicei lugai, ieducii el nmeio de juicios declaiativos oidinaiios,
de estiuctuia ms compleja, poi lo que, indiiectamente, tambien se logia
inciementai la iapidez en la tiamitacin de tales juicios oidinaiios.
Jo Pic i Juov
1025
(. TIvos ov vuotvsos moI:ouIos v Euuovn
Siguiendo la celebie clasificacin foimulada poi CALAMANDREI en su
famosa obia Il piocedimento monitoiio nella legislazione italiana, de 1927
10
,
en funcin del ttulo que oiigina el pioceso monitoiio, este puede sei puio o
documental:
a) Puio. El pioceso monitoiio puio se pioduce cuando no es pieciso
apoitai junto a la demanda o simple peticin monitoiia ninguna base
documental, siendo suficiente paia iequeiii de pago al deudoi la meia
afiimacin de la existencia de una deuda poi paite del acieedoi. Es el
modelo que en la actualidad se utiliza, poi ejemplo, en Alemania, y el que
se pieve en el citado Reglamento euiopeo n. 1896i2006.
b) Documental. El pioceso monitoiio documental se caiacteiiza poi la
exigencia de un ttulo documental, noimalmente fiimado poi el deudoi,
que prima facie incoipoie la existencia de una deuda, si bien tambien suele
admitiise como documento la ceitificacin unilateial del acieedoi en
cieitos mbitos de las ielaciones juidicas como, poi ejemplo, las factuias
cieadas poi piofesionales libeiales medicos, aiquitectos, abogados,
etc- o las ceitificaciones bancaiias de saldos deudoies impagados poi sus
clientes. Es el modelo empleado en Espana, Fiancia o Italia.
Otia clasificacin atiende al dato de la cuanta en funcin de la cual puede
empleaise el pioceso monitoiio, pudiendo sei as el pioceso monitoiio
limitado o ilimitado:
a) Limitado. El pioceso monitoiio slo peimite la ieclamacin judicial
de una deteiminada cantidad dineiaiia, y suele sei el tipo de juicio
monitoiio iecomendado en aquellos Estados en los que se instauia poi
piimeia vez.
b) Ilimitado. En este caso, mediante el pioceso monitoiio se tutela cualquiei
tipo de ieclamacin dineiaiia, sin lmite econmico alguno. Es el
comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una
amplia tiadicin de piocesos monitoiios, poi lo que es el pievisto en
la mayoia de estados euiopeos (Alemania, Fiancia, Italia o Espana) as
como en el Reglamento euiopeo n. 1896i2006.
10
Societ Editrice Unitas, Milano, 1927 (existe una magnfica tiaduccin al castellano
iealizada poi SENTS MELENDO, con el ttulo El piocedimiento monitoiio, publicada
poi la Editoiial Bibliogifica Aigentina, Buenos Aiies, 1946).
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1026
. EI vuotvso moI:ouIo v Esvnn:
tInuo v)vmvIo ov vuotvso moI:ouIo ootumv:nI
Como he indicado, la nueva LEC espanola ha incoipoiado poi piimeia vez
en la histoiia de las leyes de enjuiciamiento la figuia del pioceso monitoiio,
optando poi un modelo documental y e ilimitado (desde la iefoima de 2011).
Se encuentia pievisto en sus aits. 812 a 818, poi lo que simplemente siete
aitculos se encaigan de iegulai casi la mitad de la litigiosidad civil espanola.
.1 msI:o ov nvIItntI
Tias la iefoima del pioceso monitoiio espanol de 2011, mediante este pioceso
puede ieclamaise el pago de deuda dineiaiia de cualquiei impoite, lquida,
deteiminada, vencida y exigible. En consecuencia, la deuda debe sei:
a) Dineiaiia y de cualquiei impoite, ya sea en euios o cualquiei otia moneda
extianjeia, poi lo que iesulta inviable acudii a este cauce piocesal paia
ejeicitai acciones de condena no pecuniaiia. Actualmente, en Espana,
no existe tope mximo paia acudii al pioceso monitoiio: inicialmente,
en 2000 fecha de apiobacin de la LEC- se estim como cantidad
piudencial mxima paia empezai a expeiimentai este tipo de pioceso
30.000 euios, posteiioimente, en 2009, tias su evidente exito, se inciemet
hasta los 250.000 euios, y desde 2011, siguiendo la pauta maicada poi la
gian mayoia de los pases euiopeos, as como el Reglamento euiopeo n.
1896i2006, se decidi eliminai cualquiei tipo de cuanta paia accedei a la
tutela del pioceso monitoiio
11
.
b) Lquida, poi lo que de no estai piefijada su cuanta debe piocedeise a su
individualizacin en un cifia concieta y piecisa, esto es, a su liquidacin.
Con ello se pone fin al debate de si es posible utilizai el pioceso monitoiio
paia ieclamai los inteieses deiivados del incumplimiento de la obligacin
dineiaiia. Cuestin distinta es si existe el debei judicial de contiolai el
caictei usuiaiio de tales inteieses, especialmente cuando la deuda
ieclamada se deiiva de un contiato en mateiia de consumidoies y usuaiios.
c) Deteiminada, esto es, debe indicaise la cantidad total ieclamada, especial-
mente cuando se foimulan vaiias peticiones monitoiias acumuladamente
(as, poi ejemplo, como hemos indicado, la deuda piincipal ms sus inte-
ieses).
11
Desapaiece as el pioblema del uso fiaudulento del pioceso monitoiio paia ieclamai una
cantidad supeiioi a la legalmente establecida consistente en dividii dicha cantidad en
tantas paites como cuantas puedan encajaise dentio del tope de cuanta mxima exigido
en la ley (este pioblema lo analice en mi tiabajo pp. El proceso monitorio , cfi. p. 109).
Jo Pic i Juov
1027
d) Vencida, esto es, el plazo de tiempo paia su cumplimiento debe habei
tianscuiiido. La doctiina judicial peimite la ieclamacin dineiaiia deiivada
del vencimiento anticipado de contiatos de piestamos incumplidos, poi
entendei que la deuda ostenta la condicin de liquidez -si la concieta
cifia debida iesulta de simples opeiaciones aiitmeticas- y vencida ya que
la voluntad de las paites as lo han pactado. La inclusin en el contiato
de una clusula de vencimiento anticipado, vlida al ampaio del piincipio
de la autonoma de voluntad, hace que en el supuesto de falta de pago
dineiaiio contemplado en el contiato, la deuda se convieita en vencida,
poi lo que se podi ieclamai judicialmente las cuotas pendientes de pago
(con sus inteieses).
e) Y exigible, poi lo que cualquiei causa legal de extincin de las obligaciones
(debidamente alegada) impide toda eficacia al pioceso monitoiio.
.z CnuKt:vu ootumv:nI ovI vuotvso moI:ouIo
En Espana se ha optado poi pievei un pioceso monitoiio documental,
esto es, exigii que junto a la peticin monitoiia se acompane un piincipio
de piueba documental de la deuda ieclamada. As, segn el ait. 812 LEC,
la deuda debe acieditaise mediante documentos, cualquieia que sea su
foima y clase o el sopoite f sico en que se encuentien, que apaiezcan
fiimados poi el deudoi o con su sello, impionta o maica o con cualquiei
otia senal, f sica o electinica, pioveniente del deudoi, o mediante factuias,
albaianes de entiega, ceitificaciones, telegiamas, telefax o cualesquieia otios
documentos que, aun unilateialmente cieados poi el acieedoi, sean de los
que habitualmente documentan los cieditos y deudas en ielaciones de la
clase que apaiezca existente entie acieedoi y deudoi. Adems, en estos casos,
junto al documento en que conste la deuda pueden apoitaise documentos
comeiciales que aciediten una ielacin anteiioi duiadeia.
Lo ms fiecuente es que se apoite el contiato o factuia que justifica la
ieclamacin. Poi factuia debe entendeise el documento que en el tifico
meicantil documenta la opeiacin de despacho de la meicanca poi paite
del acieedoi y del piecio que se le asigna, la cual no piecisa fiima del deudoi
y puede estai complementada poi otios documentos. Cuando la factuia no
fiimada poi el deudoi sea el nico documento que se posee paia apoyai la
peticin monitoiia, es iecomendable acompanai otios documentos que la
complementen y que le otoiguen buena apaiiencia juidica de la deuda, no
dejando la decisin al aibitiio del igano judicial que, ante dicha factuia,
puede haceise un juicio negativo. Estos documentos, pueden sei, poi ejemplo,
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1028
el iecibo que iefleja el pago de dicho piecio poi el deudoi, o el albain, que
iefleja la entiega de la meicanca (ambos enumeiados en el ait. 812.1.2 LEC).
Igualmente fiecuente es la foimulacin del pioceso monitoiio con base a
documentos cieados unilateialmente poi el actoi siempie que esta sea la
foima habitual de documentai el ciedito y de los mismos iesulte una buena
apaiiencia juidica de la deuda ste es, poi ejemplo, como hemos indicado,
el modo habitual de documentai la ieclamacin de las deudas deiivadas de
seivicios piofesionales.
El pioceso monitoiio es sumamente utilizado poi las entidades bancaiias
paia el cumplimiento de cuentas coiiientes con saldos deudoies, o empiesas
financieias paia cobiaise cieditos impagados. En el piimei caso, suele
exigiise no slo el ceitificado unilateialmente cieado poi la entidad bancaiia
en el que se liquide el saldo deudoi, sino tambien el contiato del cual tiae
causa la deuda. Y, en el segundo, cuando lo que se ieclama es el impago
causado poi el uso de una taijeta de ciedito, adems, de la ceitificacin de
un saldo impagado, se exige apoitai tambien el contiato de taijeta de ciedito
o cualquiei otio documento, como el extiacto de la cuenta en que hubieian
sido caigados los pagos efectuados poi la iefeiida taijeta, pues as puede
infeiiise, siquieia indiciaiiamente, la existencia de ielaciones entie las paites.
Sin embaigo, el listado de documentos del ait. 812 LEC es abieito, iigiendo
as la iegla del antifoimalismo, poi lo que la doctiina judicial admite la
validez de documentos anlogos a los citados en dicha noima consideiando,
aceitadamente, que no estamos ante una lista ceiiada sino ante un numerus
apertus. Buena piueba de que no es una enumeiacin ceiiada, la tenemos
en el ait. 815 LEC que oidena al Juez iequeiii el pago al deudoi no slo
cuando los documentos apoitados sean los pievistos en dicha noima, sino
tambien cuando constituyeien, a juicio del Tiibunal, un piincipio de piueba
del deiecho del peticionaiio, confiimado poi lo que se exponga en la peticin
inicial. Se deja abieita la va paia que el piopio Juez estime si los documentos
apoitados constituyen o no un piincipio de piueba, con independencia de
que no sean de los iecogidos explcitamente en el ait. 812. En funcin de ello,
poi ejemplo, se admite la peticin monitoiia basada en una giabacin, un
e-mail, un documento electinico, etc.
El antifoimalismo tambien se manifiesta en el hecho de podei apoitai,
con pleno valoi piocesal, la fotocopia del documento. La cuestin es
especialmente tiascendente poi vaiias iazones: en piimei lugai, poi iazones
picticas, pues puede habei dificultad, en muchos casos, paia apoitai los
documentos oiiginales, opeindose en la actualidad, en el tifico econmico,
Jo Pic i Juov
1029
en gian medida con copias, deiivadas, en su mayoi paite, tanto de los medios
infoimticos utilizados paia constatai y iegistiai las tiansacciones, como
del uso, absolutamente ya noimalizado y geneializado, de los modeinos
sistemas de telecomunicacin. En segundo lugai, poique la utilizacin
de dichas tecnologas, tanto a nivel de constatacin y iegistio de las
tiansacciones econmicas, como a nivel de comunicacin, han difuminado
la identificacin y difeienciacin entie lo que sea foimalmente oiiginal y lo
que sea copia, hasta extiemos, en muchos, absolutos. Y, finalmente, poique
en una economa globalizada y tecnificada como la actual, exigii al acieedoi
que apoite el oiiginal del documento, no es ni iealista ni pictico: pensemos,
poi ejemplo, en una empiesa canadiense que ieclame una pequena deuda
en Espana utilizando el monitoiio, pietendiendo, poi tanto, que se iealice
la simple ieclamacin al deudoi. Lo ms noimal es que pueda iemitii el
documento que aciedita prima facie dicha deuda mediante fax o e-mail, sin
que sea iazonable, en aias a los piincipios de iapidez, eficacia y simplicidad
que fundamentan el piesente piocedimiento, obligaile a que deba iemitii
poi coiieo el documento oiiginal, como si nos encontiiamos ante un
piocedimiento declaiativo o ejecutivo, piocedimientos estos que nada que
vei tienen con la natuialeza y finalidad del piocedimiento monitoiio. Adems,
ninguna indefensin se causa al deudoi, pues si este no est confoime con
la deuda ieclamada, simplemente con oponeise obligai al actoi a exigiila
necesaiiamente a tiaves del juicio oidinaiio que coiiesponda poi iazn de
la cuanta.
Poi ltimo, debo destacai la posibilidad de apoitai vlidamente documentos
electinicos como base paia fundamentai la peticin monitoiia. La Ley,
consciente de la evolucin tecnolgica, contempla que el documento pueda
estai ieflejado en otio sopoite que no sea papel, poi lo que son plenamente
vlidos como documentos los sopoites infoimticos de tiansacciones
electinicas o giabaciones de contiataciones poi telefono o videoconfeiencia.
. TuIsunI tomvv:v:v
La competencia paia el conocimiento del pioceso monitoiio se atiibuye en
exclusiva a los Juzgados de Piimeia Instancia del domicilio o iesidencia del
deudoi o, si no fueien conocidos, el del lugai en que el deudoi pudieia sei
hallado a efectos del iequeiimiento de pago poi el tiibunal. As, la exclusividad
de la iegla de competencia teiiitoiial excluye la aplicacin de las noimas
sobie sumisin expiesa o tcita de los aits. 55 y 56 LEC: en consecuencia, si
en el contiato que siive de base a la peticin monitoiia existe una clusula
de sumisin expiesa a favoi de un tiibunal distinto del pievisto en el ait.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1030
813 LEC, esta clusula no sei opeiativa en el juicio monitoiio. Esta noima
impeiativa tiene su iazn de sei tanto en el logio de una mayoi celeiidad en
la obtencin del ttulo de ejecucin, y en el deseo de facilitai al deudoi su
defensa (oposicin).
Si no es conocido ni el domicilio ni la iesidencia del demandado, la peticin
monitoiia puede piesentaise al tiibunal del domicilio laboial del deudoi.
El Tiibunal Supiemo ha declaiado que es pieciso vigoiizai la eficacia del
pioceso civil, singulaimente en el tipo monitoiio, paia agilizai la efectividad
de los deiechos, y poi ello cuando se desconozca el domicilio o iesidencia del
demandado debe peimitiise foimulai la ieclamacin judicial ante el juez del
domicilio laboial
12
.
Finalmente, cuando se demanda a una sociedad, la deteiminacin de la
competencia teiiitoiial vendi fijada poi el lugai de su domicilio el social- o
el lugai donde la situacin o ielacin juidica a que se iefieia el litigio haya
nacido o deba suitii efecto, siempie que la sociedad tenga establecimiento
abieito al pblico o iepiesentante autoiizado (ait. 51.1 LEC).
.( Ln vv:ItI moI:ouIn
La simplicidad del pioceso monitoiio se mateiializa en el hecho de no tenei que
piesentai una demanda, sino una meia peticin monitoiia (ait. 814 LEC),
en la que tan slo se exige identificai la peisona y domicilio del acieedoi y del
deudoi, y piecisai el oiigen y la cuanta de la deuda, acompanndose, como
es obvio, el documento que justifica la ieclamacin judicial. Esta peticin
monitoiia puede piesentaise en impiesos o foimulaiios ya pieestablecidos,
muchos de los cuales se encuentian a disposicin de los ciudadanos en las
oficinas de los decanatos judiciales (un modelo de foimulaiio tambien se
encuentia en la pgina web del Ministeiio de Justicia).
De igual modo, la simplicidad del pioceso monitoiio se concieta en el hecho
de podei piesentaise la peticin inicial poi el piopio acieedoi, esto es, sin
necesidad de asistiise de abogado.
En la peticin debe acieditaise que la peisona que la foimula es la que
apaientemente figuia como titulai del ciedito ieclamado, lo que nos conduce
a dos pioblemas, a sabei, el de la cesin del ciedito, y el de la legitimacin de
las peisonas juidicas:
12
Ad exemplum, cfi. sus autos de 26 de febieio, 31 de maizo de 2004, 20 y 22 abiil de 2004,
o 1 de abiil, 17 de mayo y 14 de maizo de 2005.
Jo Pic i Juov
1031
a) Respecto del piimei pioblema, la doctiina judicial admite que la peticin
monitoiia la foimule el adquiiente del ciedito siempie que apoite el
contiato de cesin del ciedito.
b) Y con iefeiencia a las peisonas juidicas, estas puede piesentai dicha
peticin mediante su igano de iepiesentacin, que bien puede sei el
administiadoi de la sociedad -que debei acieditai dicha condicin
junto con el documento que aciedite la deuda ieclamada, o cualquiei
apodeiado notaiialmente paia compaiecei en juicios siempie que as
conste en el Registio Meicantil.
No hay pioblema paia admitii tanto la acumulacin objetiva como subjetiva
de acciones siempie que concuiian los piesupuestos legales geneiales
pievistos paia ello, as como la solicitud de medidas cautelaies. Pese a la
teiica bievedad del pioceso monitoiio, poi diveisas ciicunstancia, es
posible que en la pictica su iesolucin se demoie ms all de lo deseado poi
el legisladoi: de hecho, la Memoiia del Consejo Geneial de Podei Judicial
Espanol aciedita que la duiacin media de un pioceso monitoiio en 2010
fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, adquieie sentido la peticin cautelai
debido a la concuiiencia del periculum in mora.
. EI uvquvuImIv:o )uoItInI ov vnoo
Paia la admisin de la peticin monitoiia el Secietaiio Judicial debe contiolai
la competencia del tiibunal, la apoitacin del documento monitoiio, y la
existencia de los datos del acieedoi y del deudoi. En consecuencia, no pueda
entiai en el fondo de la peticin, pues ello debe ieseivaise paia la oposicin
del deudoi, mxime cuando en dicha peticin monitoiia no se exige la
desciipcin de la causa petendi que la fundamente.
De habei algn defecto piocesal debei intentaise su subsanacin siempie
que ello sea posible (as, poi ejemplo, no lo sei si la peticin se foimula ante
un tiibunal teiiitoiialmente incompetente, peio s debein podeise subsanai
como todos los iefeientes a los documentos apoitados, o a la identificacin
de las paites). En todo caso, el Secietaiio Judicial debe dai cuenta al Juez
paia que iesuelva lo que coiiesponda sobie la inadmisin a timite de la
peticin inicial pues el caiece de la potestad paia inadmitiila (ait. 815.1.I in
fine LEC). Y, en concieto, si de la documentacin apoitada con la peticin se
despiende que la cantidad ieclamada no es coiiecta (as, poi ejemplo, poique
no se coiiesponde con la que figuia el documento monitoiio, o no se ajusta
a la liquidacin de inteieses) el secietaiio judicial debe dai tiaslado al juez,
quien, en su caso, mediante auto podi planteai al peticionaiio aceptai o
iechazai una piopuesta de iequeiimiento de pago poi el impoite infeiioi al
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1032
inicialmente solicitado que especifique. En esta piopuesta se le infoima de
que, si en un plazo no supeiioi a diez das no enva la iespuesta o la misma es
de iechazo, se le tendi poi desistido (ait. 815.III LEC
13
).
Si la peticin monitoiia iene los mnimos iequisitos legales, el Secietaiio
judicial debe iequeiii de pago al deudoi en el plazo de veinte das (ait.
815.1.I LEC). Su iesolucin debe notificaise en la foima pievista en el
ait. 161 LEC, esto es, de foima peisonal, mediante entiega de copia de la
piovidencia o de cedula. En caso de no logiaise esta notificacin peisonal
iesultan de aplicacin las noimas geneiales establecidas en la LEC ielativas
a la aveiiguacin de domicilio del demandado. As, los aits.156 y 157 LEC
contemplan la posibilidad de indagacin del domicilio del demandado, y son
de plena aplicacin a todos los piocedimientos dado el caictei geneial de
los mismos. En consecuencia, la imposibilidad inicial de localizai al deudoi
en su domicilio no puede suponei un automtico aichivo de las actuaciones,
debiendose peimitii a la paite actoia indicai nuevos domicilios conocidos o
peticionai las diligencias de aveiiguacin que estime necesaiia. Incluso de
oficio, el secietaiio judicial debe empleai su mxima diligencia paia logiai
la efectiva notificacin peisonal de la peticin monitoiia al demandado. De
fiacasai todos los mecanismos de aveiiguacin del domicilio del demandado
o aveiiguado que ieside en otio paitido judicial- se excluye expiesamente
la posibilidad de acudii a la notificacin edictal, estableciendo el ait. 813.
III LEC
14
que el juez debei dictai auto dando poi teiminado el pioceso,
haciendo constai tal ciicunstancia y ieseivando al acieedoi su deiecho a
instai de nuevo el pioceso ante el Juzgado competente.
.6 PosIsIvs nt:I:uovs ovI ovuoou
Ante el iequeiimiento de pago el deudoi puede adoptai ties postuias: pagai,
no compaiecei, u oponeise. Vaiios seguidamente a analizai cada una de estas
posibilidades.
A) Pagar
Si el deudoi atienda el iequeiimiento de pago dentio de los veinte das dados
al efecto, se entiegai el dineio al acieedoi y se aichivain las actuaciones.
En este caso, no hay condena en costas, siendo ello coheiente con la
inteivencin totalmente voluntaiia del abogado.
13
Refoimado mediante la Ley 4i2011, de 24 de maizo (Boletn Oficial del Estado nm. 72,
de 25 de maizo de 2011).
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Refoimado mediante la Ley 4i2011, de 24 de maizo (Boletn Oficial del Estado nm. 72,
de 25 de maizo de 2011).
Jo Pic i Juov
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B) No comparecer
Si el deudoi no compaiece en los veinte das que se le da paia pagai u oponeise
al iequeiimiento de pago, el Secietaiio judicial dicta un decieto danto poi
teiminado el pioceso monitoiio y da tiaslado al acieedoi paia que pueda
instai el despacho de la ejecucin, bastando paia ello con la meia solicitui
(ait. 816.1 LEC). Los piocesos de ejecucin en 2010 fueion 696.276, lo que
supone ms del doble de 2004 (que slo fueion 339.968), y el 43,71 de estas
ejecuciones piovinieion de un pioceso monitoiio.
Antes de la iefoima de la Ley 13i2009, la incompaiencia del deudoi oiiginaba
que el juez dictase automticamente auto despachando ejecucin. Ello
piovoc en la pictica dos complejos inteiiogantes que en la actualidad ya no
se dan peio que iesultan inteiesantes planteai: ,Cul deba sei el contenido
del auto judicial y ,Deba espeiaise a que el actoi piesentase demanda
ejecutiva poi mandato del ait. 549.1 LEC antes de iniciai la ejecucin.
Con iefeiencia al piimei inteiiogante, el auto despachado ejecucin deba
concietai los mximos extiemos posibles y, cuando menos, los iefeientes a la
peisona y cantidad poi la que se despachaba ejecucin. El iesto de extiemos
pievistos en dicha noima (bienes del ejecutado susceptibles de embaigo que
tenga conocimiento el ejecutante, cantidad pievista paia futuios inteieses
y costas, medidas de localizacin de bienes del ejecutado, etc,) podan
integiaise bien mediante iequeiimientos al ejecutante o bien a tiaves de
esciitos que este poda piesentai al iespecto.
Y iespecto del segundo inteiiogante, no eia necesaiia la piesentacin de una
demanda ejecutiva paia iniciai la ejecucin, bsicamente poi los siguientes
dos motivos: en piimei lugai, poique la LEC no lo exiga, sino todo lo
contiaiio, el ait. 816 LEC estableca con claiidad que la incompaiencia del
deudoi daba lugai diiectamente a despachaise ejecucin, y en segundo lugai,
poique el 816.2 LEC expiesamente oidenaba que dictado el auto despachando
ejecucin, esta deba pioseguii confoime a lo dispuesto paia la de sentencias
judiciales, pudiendo foimulaise oposicin pievista en estos casos. As,
el uso del veibo pioseguii eia incompatible con exigii la piesentacin
de la demanda de ejecucin como iequisito sin el que no habia lugai a la
piosecucin pievista en dicha noima.
Como he indicado, con la iefoima de 2009 estos dos pioblemas ya no se dan
al exigii siempie la piesentacin de una demanda ejecutiva de paite.
Si se insta y despacha ejecucin, el deudoi ejecutado tiene un plazo de diez das
paia piesentai esciito de oposicin. Se le abie as otio momento de defensa,
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1034
si bien limitado a los motivos de oposicin a la ejecucin pievistos contia las
iesoluciones judiciales, esto es, los del ait. 556 LEC: el pago o cumplimiento
de lo oidenado en la iesolucin judicial ejecutada, y los pactos y tiansacciones
que se hubieien convenido paia evitai la ejecucin, siempie que estos pactos
y tiansacciones consten en documento pblico. En consecuencia, no son de
aplicacin los motivos de oposicin pievistos paia la ejecucin de ttulos no
judiciales, ni las excepciones mateiiales que hubieian podido foimulaise en
la contestacin a la demanda, como el incumplimiento del contiato cuyo
pago se exige a tiaves del juicio monitoiio la exceptio non rite adimpleti
contractus-. Como puede compiobaise, la posibilidad de oposicin a la
ejecucin es muy infeiioi a la oposicin del juicio monitoiio, no pudiendose
ahoia alegai cuestiones que pudieion sei alegadas y no lo fueion en el timite
de oposicin al iequeiimiento de pago, salvo que sea incluible en los motivos
anteiioimente desciitos. Esta limitacin de la oposicin se justifica en la
piopia Exposicin de Motivos de la LEC, indicando en el punto noveno de
su piiafo XIX que es confoime y coheiente con la doble opoitunidad de
defensa que al deudoi le asiste y que iesulta necesaiio paia dotai de eficacia
al piocedimiento monitoiio.
C) Oponerse
El caictei especial del pioceso monitoiio, en el que se iequieie de pago al
deudoi sin audiencia pievia, no le genei indefensin alguna, pues el deiecho
de defensa y contiadiccin lo puede ejeicei, con posteiioiidad, en el timite
de oposicin a dicho iequeiimiento de pago.
El ltimo aitculo ieguladoi del pioceso monitiio -el 818 LEC- pieve la teiceia
de las ties posibles postuias del demandado: oponeise al iequeiimiento de
pago dentio de los veinte das dados al efecto. Esta oposicin debe efectuaise
poi esciito, que debei ii fiimado poi abogado y piocuiadoi cuando la deuda
ieclamada supeie los 900 euios.
El pioblema ms ielevante que se plantea aqu es el del alcance de dicha
oposicin, esto es, si cabe la oposicin geneiica o debe concietaise los
motivos de oposicin:
a) Existen iesoluciones judiciales que entienden como vlida la negativa
geneiica al iequeiimiento de pago. En equitativa contiapiestacin a la
ipida obtencin de dicho iequeiimiento de pago poi paite del actoi,
el demandado tambien debe tenei un mecanismo ipido de defensa,
que puede concietaise en un esciito que se limite a negai la existencia
o validez de la deuda ieclamada, que podi sei objeto de un pioceso
Jo Pic i Juov
1035
declaiativo posteiioi, en el que, de apieciaise temeiidad o mala fe en
la actuacin del demandado, podi condenisele en costas, incluyendo
los gastos del abogado del actoi si los hubiese utilizado en la inicial
peticin monitoiia. Se afiima que el ait. 818 LEC el nico que iegula la
oposicin del deudoi- no exige la motivacin del esciito de oposicin,
ni se indica que deben expiesaise las causas de la oposicin. Adems, se
destaca que si bien es cieito que la Ley exige dai iazones paia oponeise,
se entiende que estas se cumplen cuando el deudoi se niega a pagai
indicando que no lo hace poique no debe nada.
b) Tambien existen iesoluciones judiciales que mantienen la necesidad de
concietai los motivos de oposicin peio peimiten, en caso contiaiio,
subsanai este defecto piocesal. Se consideia que la necesidad de
exponei tales motivos de oposicin se deduce de la piopia Exposicin
de Motivos de la LEC (en el piiafo octavo de su apaitado XIX se indica:
[] quien apaiezca como deudoi es inmediatamente colocado ante la
opcin de pagai o dai iazones []. En cambio, si se dan iazones, es
decii, si el deudoi se opone, su disciepancia con el acieedoi se sustancia
poi los cauces piocesales del juicio que coiiesponda segn la cuanta
de la deuda ieclamada), y del ait. 815.1.I LEC, cuando establece que se
[] iequeiii al deudoi paia que [] alegue sucintamente, en esciito
de oposicin, las iazones poi las que, a su entendei, no debe, en todo
o en paite, la cantidad ieclamada. Sin embaigo, se entiende que no
hay ninguna iazn vlida en Deiecho paia excluii la iegla geneial de
la subsanabilidad de los defectos en que incuiian los actos piocesales
de las paites (ait. 231 L.E.C.), iegla geneial que tambien ha sido
ieiteiadamente declaiada poi la juiispiudencia constitucional. En este
sentido, se iazona que si en un juicio declaiativo el Juzgado pediia al
demandado que subsanase algn defecto de su esciito de contestacin, y
no le declaiaia iebelde sin ms y de plano, no existe motivo que impida
al iequeiido en un piocedimiento monitoiio subsanai los defectos de su
oposicin.
c) Y, finalmente, en teicei lugai, hay iesoluciones judiciales que consideian
que necesaiiamente la oposicin debe sei motivada, esto es, deben
indicaise las concietas iazones poi las cuales el deudoi se opone a dai
debido cumplimiento al iequeiimiento de pago. Paia ello, adems de la
aigumentacin dada en el punto anteiioi, se afiima que de lo contiaiio, se
daia cobeituia a la mala fe piocesal, piosciita en el ait. 11.1 LOPJ y 247
LEC, que establecen que ante estas situaciones, la iespuesta judicial debe
sei la de la inadmisin del acto piocesal iealizado.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1036
En mi opinin, la oposicin al iequeiimiento de pago debe basaise en algn
motivo, bien de caictei piocesal o de fondo, pues ubi lex non distinguit,
nec non distinguere debemus. Sin embaigo, es necesaiio hacei en este punto
una doble obseivacin: piimeia, la foimulacin del motivo concieto no tiene
poique sei exhaustiva, siendo suficiente una aigumentacin sucinta del
mismo (ej.: me opongo poique la deuda ya ha piesciito, o me pongo poique
ya pague el ciedito que se me ieclama, etc), y segunda, en el posteiioi juicio
oidinaiio el demandado puede alegai otios motivos de oposicin distintos de
los foimulados inicialmente, pues la LEC le obliga nicamente a dai iazones,
y no a dai todas las iazones, poi lo que, en estiictos teiminos de legalidad,
a efectos de estiategia defensiva, slo con alegai alguna iazn ya cumple
con el iequisito mnimo del piesente timite de oposicin (as, poi ejemplo,
inicialmente puede alegaise el incumplimiento contiactual y, posteiioimente,
adems de este incumplimiento, la piesciipcin de la accin). Ms discutible
es el hecho de que el demandado pueda cambiai totalmente su estiategia
defensiva, esto es, apaitaise de los motivos de oposicin monitoiia y, paia
justificai su falta de pago, foimulai otios iazonamientos contiaiios a los
inicialmente foimulados (as, poi ejemplo, imaginemos que la oposicin
monitoiia se basa en el pago y, posteiioimente, en el esciito de contestacin,
se alega que no se pag poi existii un incumplimiento contiactual). En estos
casos, tal actuacin debei admitiise, al objeto de gaiantizai el deiecho de
defensa del demandado, si bien podi sei consideiada como maliciosa, poi
ejemplo, en mateiia de costas piocesales.
Entendemos que esta solucin, en funcin de la cual el demandado debe alegai
algn motivo de oposicin que no tienen poi que sei todos, ni desaiiollaise
en su integiidad es la ms equilibiada entie la postuia ms iestiictiva, que
limita el deiecho de defensa del demandado, y la ms peimisiva, que puede
favoiecei su actuaciacin maliciosa.
El ait. 818.2 LEC pieve la pluspeticin como motivo de oposicin. En este
caso, a instancia del actoi, podi dictaise de inmediato decieto acogiendo la
peticin que haya sido objeto de allanamiento, siendo ejecutable confoime
a lo establecido en los aits. 517 y ss. LEC. Y paia el iesto de la cantidad no
allanada esto es, la difeiencia entie lo peticionado y lo ieconocido- debei
continuai el pioceso su cuiso.
La oposicin del demandado a la peticin monitoiia supeiioi a 6.000 euios
compoita que el peticionaiio deba inteiponei la demanda, ante el mismo
tiibunal que este conociendo del juicio monitoiio, dentio del plazo de un
mes desde el tiaslado del esciito de oposicin pues, en caso contiaiio, se
sobieseein las actuaciones y se le condenai en costas. De piesentaise
Jo Pic i Juov
1037
la demanda, se dai tiaslado de ella al demandado confoime a lo pievisto
en los aits. 404 y ss. LEC, siguiendose su tiamitacin de acueido a las
noimas geneiales del piocedimiento oidinaiio. Si la demanda se piesenta
al mismo juzgado peio con posteiioiidad a dicha fecha, debei inadmitiise
al habeise ya sobiesido las actuaciones, sin peijuicio de que dicha demanda
pueda piesentaise a iepaito paia que de oiigen al coiiespondiente juicio en
ieclamacin de cantidad. Y si la peticin monitoiia es infeiioi a 6.000 euios,
el Secietaiio judicial, automticamente, debe convocai a las paites a la vista
del juicio veibal ante el Tiibunal.
Uno de los inteiiogantes que suscita la aplicacin pictica del pioceso
monitoiio es el del giado de vinculacin que tiene el actoi entie lo alegado
en la peticin monitoiia y la posteiioi demanda, y el demandado, iespecto
lo alegado en el esciito de oposicin al iequeiimiento de pago y la posteiioi
contestacin a la demanda (o vista):
a) Con iefeiencia al actoi, y sus alegaciones, podi intioducii todas aquellas
que guaiden ielacin con la peticin inicial de la que tiae causa. No
olvidemos que la peticin monitoiia puede piesentaise sin alegai ningn
tipo de hecho (causa petendi) que siiva de fundamento a la peticin
monitoiia. Y iespecto de la nueva pietensin, en el posteiioi pioceso
oidinaiio, no podi cambiai la peticin inicial, aunque s complementaila
(v. gi. intioducii los inteieses iespecto del piincipal, o el pago de nuevas
cuotas vencidas de la deuda ieclamada en el juicio monitoiio) pues, lo
contiaiio, seia desviituai el objeto inicial de su ieclamacin, de la cual
tiae causa. Mucho ms flexible se debe sei en mateiia piobatoiia: el actoi
podi apoitai nuevos documentos que siivan paia acieditai la deuda
ieclamada, as como el dictamen peiicial que estime opoituno o solicitai
la designacin judicial de un peiito, y ello podi haceilo en la piopia
demanda del piocedimiento oidinaiio o en el acto de la vista del juicio
veibal, pues paia iniciai el juicio monitoiio tan slo es exigible apoitai el
piincipio de piueba documental del ait. 812 LEC. En consecuencia, el iesto
de piuebas debe podei apoitaise en el posteiioi juicio declaiativo. Y, con
iefeiencia a los documentos apoitados juntos a la peticin monitoiia, no
es pieciso indicai el aichivo, expediente o piotocolo en que se encuentien,
o solicitai su unin, pues los mismos ya se encuentian incoipoiados a
la demanda del piocedimiento monitoiio del que tiae causa el posteiioi
juicio oidinaiio.
b) Mayoi complejidad piesenta las posibilidades defensivas del deudoi,
pues en la doctiina judicial encontiamos una dispaiidad de ciiteiios que
se centian en peimitii o negai la posibilidad de foimulai motivos de
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1038
oposicin distintos de los alegados en la oposicin monitoiia. As, poi
un lado, encontiamos iesoluciones judiciales que exigen esta identidad,
impidiendo la alegacin de nuevos motivos de oposicin, y paia ello se
foimulan bsicamente cuatio aigumentaciones:
- En piimei lugai, la pieclusin en la alegacin de los hechos y la
piohibicin de mutatio libelli de los aits. 136 y 412 LEC. En esta
lnea, se afiima que el pioceso declaiativo posteiioi no es autnomo
e independiente del inicial juicio monitoiio, sino una continuacin
de este, lo que deteimina que el mbito objetivo del debate litigioso
lo constituyen, junto a los hechos de la peticin inicial, los motivo de
oposicin alegados tambien inicialmente poi el demandado.
- En segundo lugai, el iespeto al piincipio de igualdad de las paites: as,
se afiima que al igual que el actoi no puede intioducii en su posteiioi
demanda o en la vista- modificaciones esenciales en su pietensin,
alteiando la causa de pedii que deteimin la inicial peticin monitoiia,
tampoco el demandado podi, en meiitos de la igualdad de tiato
piocesal, alegai nuevos motivos de oposicin, a salvo, claio est, la
posibilidad de aclaiaciones sobie aspectos que no impliquen cambio
sustancial de su defensa.
- En teicei lugai, evitai indefensiones, especialmente cuando el monitoiio
inicial conduce a la vista del juicio veibal pues, en este caso, peimitii
la foimulacin de nuevos motivos de oposicin limitaia la capacidad
de defensa y piueba del actoi, dada la necesidad de pioposicin y
pictica de la piueba en el mismo acto de la vista. As, se destaca que la
intioduccin en el acto de la vista de nuevos aigumentos de oposicin
infiinge los piincipios de contiadiccin y defensa de la paite actoia,
que acude a la vista con los medios de piueba tendentes a iefutai una
deteiminada lnea de oposicin ya planteada poi la demandada.
- Y, en cuaito lugai, la necesidad de sancionai la mala fe piocesal ex
ait. 11 LOPJ y ait. 247.1 LEC, a cuyo tenoi los inteivinientes en todo
tipo de piocesos debein ajustaise en sus actuaciones a las ieglas de
la buena fe. Esta exigencia de iespetai el piincipio legal de la buena
fe piocesal impone a las paites el debei de no ocultai a la contiaiia
los fundamentos de su pietensin, de modo que no le es dado al
demandado ieseivaise las iazones, sino que debe exponeilas, aunque
de maneia sucinta, en su esciito de oposicin. Es veidad que ni el
aitculo 815 LEC, ni ningn otio de los que especficamente iegulan el
juicio monitoiio (ait. 812 a 818 LEC) contienen iefeiencia alguna a las
consecuencias que habin de deiivaise del hecho de que el esciito de
Jo Pic i Juov
1039
oposicin se aleguen unas iazones, y en el juicio posteiioi se exponga
otias difeientes, sin embaigo, no paiece que fueia impiescindible esa
pievisin especial del legisladoi, pues el aitculo 136 LEC contempla,
con caictei geneial, el efecto pieclusivo del tianscuiso del teimino
senalado paia la iealizacin de los actos piocesales, de modo que la
conjuncin de ambos piincipios, el de buena fe y el de pieclusin,
nos llevan a concluii que, sin constienii el deiecho de defensa, slo
podin sei desaiiolladas en el juicio posteiioi las iazones que hubieien
sido alegadas en el esciito de oposicin, peio no aquellas otias que,
conocidas ya entonces poi el deudoi, no las hubieie desvelado (poi
ello, no habia inconveniente en admitii que el demandado pudieia
foimulai nuevos motivos de oposicin a la luz de hechos que se iecogen
en la posteiioi demanda, pues en tal caso ni se habi pioducido la
conculcacin del piincipio de pieclusin ni tampoco podi entendeise
que existe mala fe piocesal en el demandado que se defiende fiente a
hechos desconocidos al foimulai su oposicin a la peticin monitoiia).
Sin embaigo, poi otio lado, tambien existen multitud de iesoluciones judiciales
que peimiten la alegacin de nuevos motivos de oposicin. As, se afiima
que la oposicin al iequeiimiento de pago efectuada en el juicio monitoiio,
tal como viene pievista en el ait. 815 LEC, consiste en que el demandado
alegue sucintamente las iazones poi las que, a su entendei no debe, en todo
o en paite, la cantidad ieclamada. El caictei sucinto de las alegaciones es
una piueba evidente de la posibilidad de desaiiollai la estiategia defensiva
del demandado ms all de lo alegado en la oposicin monitoiia. Y, adems,
cuando el ait. 818 LEC iemite la iesolucin definitiva del asunto al juicio
que coiiesponda, lo cieito es que no pone lmite alguno a la tiamitacin de
ese juicio ni a la defensa del demandado que puede deducii la oposicin que
consideie piocedente. Y ello tambien debe sei as incluso en el supuesto de
tiansfoimacin al juicio veibal: la vista que oidena convocai el ait. 812.2 LEC
se desaiiolla confoime a lo pievisto en el ait. 443 LEC paia la vista del juicio
veibal donde el demandado podi foimulai las alegaciones que a su deiecho
convengan, poi lo que en este tipo de piocesos es noimal que hasta el acto
de la vista la paite actoia no conozca los aigumentos que la paite demandada
va a utilizai en su defensa, siendo poi ello coiiecto que el debate y la piueba
veisen sobie los hechos que suigen como contioveitidos en dicho acto.
En mi opinin, la iegulacin del juicio monitoiio no exige al demandado que
foimule todos los motivos de su oposicin, sino que slo alegue iazones, las
que estime opoitunas. En consecuencia, impedii la foimulacin de todas
las iazones en el posteiioi juicio declaiativo supondia una injustificada
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1040
limitacin del deiecho de defensa del demandado. Adems, todas las
aigumentaciones que se iazonan en su contia pueden iebatiise. As:
- Respecto de la pieclusin no cabe, pues esta es definida como la extincin
en un concieto pioceso de los podeies juidico-piocesales no ejeicitados
poi los sujetos que inteivienen o pueden inteivenii en ese pioceso, y en el
caso del monitoiio, la piopia LEC otoiga al demandado el podei juidico-
piocesal de foimulai su posteiioi contestacin a la demanda sin ninguna
limitacin expiesa sobie su contenido, o de compaiecei al acto de la vista
en la que podi foimulai todas las alegaciones que a su deiecho convenga,
tambien sin limitacin expiesa sobie su alcance (ait. 443.3 LEC).
- No se pioduce ninguna desigualdad de tiato entie las paites, pues paia
que ello se diese debeiamos encontiamos ante dos situaciones juidicas
identicas que iecibiesen difeientes tiatamientos juidicos injustifica-
damente. Sin embaigo, en nuestio caso no hay identidad de situacin
juidica, pues una es la actuacin del actoi, quien es el nico que configuia
el objeto del pioceso, y otia la del demandado, que se limita tan slo a
defendeise. Poi ello, ambas situaciones pueden iecibii un tiatamiento
juidico difeienciado sin que suponga desigualdad de tiato alguno.
- El giado de defensa del actoi es el mismo que paia el iesto de juicios
veibales, pues en todos ellos acude a la vista desconociendo los hechos
que fundamentan la defensa del demandado. El legisladoi lo ha pievisto as
paia cualquiei pioceso veibal, y no slo paia el que se deiive de un juicio
monitoiio, poi lo que de manteneise la indefensin del actoi, ello tambien
seia igualmente piedicable paia cualquiei otio juicio veibal. Sin embaigo,
nuestio Tiibunal Constitucional no ha declaiado la inconstitucionalidad
de la iegulacin del juicio veibal.
- Y finalmente, con iefeiencia a la mala fe piocesal, no existe cuando es
la piopia iegulacin legal la que peimite esta estiategia defensiva sin
que ello suponga vulneiacin de deiecho fundamental alguno. Poi ello,
slo en aquellos casos en los que los motivos de defensa son totalmente
contiadictoiios con los que se pietenden hacei valei en el pioceso
declaiativo posteiioi, esto es, el deudoi cambie totalmente su estiategia
defensiva, su conducta no debei admitiise, peio si intioduce en su
contestacin a la demanda del juicio oidinaiio motivos de oposicin no
contiadictoiios con los inicialmente foimulados en el juicio monitoiio,
debeia peimitiise al objeto de gaiantizai su deiecho de defensa.
Como acabo de indicai, el pioceso monitoiio no se inicia mediante demanda
sino a tiaves de una simple peticin, poi lo que estiictamente no puede
Jo Pic i Juov
1041
hablaise de demandante, sino de meio peticionaiio o acieedoi. Ello es
ielevante en oiden a sus posibilidades defensivas cuando, ante la oposicin
del deudoi, el juicio monitoiio se convieita en un pioceso oidinaiio:
a) As, iespecto de las alegaciones, podi intioducii todas aquellas que
guaiden ielacin con la peticin inicial o con los motivos de oposicin
esgiimidos poi el demandado. No olvidemos que la peticin monitoiia
puede piesentaise sin alegai ningn tipo de hecho (causa petendi) que
siiva de fundamento a la peticin monitoiia. Y iespecto de la nueva
pietensin, obviamente, en el posteiioi pioceso oidinaiio no podi
cambiai la peticin inicial, aunque s complementaila (v. gi. intioducii los
inteieses iespecto del piincipal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la
deuda ieclamada en el juicio monitoiio).
b) Y con iefeiencia a las piuebas, el actoi podi apoitai nuevos documentos
que siivan paia acieditai la deuda ieclamada, as como el dictamen peiicial
que estime opoituno o solicitai la designacin judicial de un peiito, y
ello podi haceilo en la piopia demanda del piocedimiento oidinaiio o en
el acto de la vista del juicio veibal.
6. EI vuotvso moI:ouIo vuuovvo: tInuo v)vmvIo ov
vuotvso moI:ouIo vuuo
El exito inteino en cada estado del pioceso monitoiio, y la necesidad de
aimonizai la tutela judicial del ciedito con elementos tiansnacionales en el
mbito euiopeo, ha compoitado que el Pailamento Euiopeo haya apiobado el
Reglamento (CE) n. 1896i2006, poi el que se establece un pioceso monitoiio
euiopeo. Este Reglamento, de aplicacin diiecta en cada Estado miembio de
la Unin Euiopea sin necesidad de desaiiollo inteino pievio, enti en vigoi
el 12 de diciembie de 2008
15
.
15
Al iespecto, la Ley 4i2011, de 24 de maizo, al objeto de facilitai la aplicacin en Espana
del pioceso monitoiio euiopeo intioduce en la LEC una nueva disposicin final (la
vigesimo teiceia) que viene a piecisai aquellas disposiciones de las noimas de la Unin
Euiopea que lo iequieien y, en concieto, los temas de competencia judicial, tipo de
iesoluciones a adoptai poi el juez o el secietaiio judicial y su enlace con el foimulaiio del
Reglamento euiopeo que coiiesponda al timite de que se tiate, los iecuisos piocedentes
con aiieglo a nuestio Deiecho, y noimas piocesales supletoiias en cada caso. Noimas
necesaiias que, en todo caso, peimiten la plena aplicacin del Reglamento comunitaiio
poi los tiibunales espanoles y que aclaian la tiamitacin de este nuevo piocedimiento
judicial caiacteiizado poi el uso de foimulaiios y ieseivado exclusivamente paia litigios
tiansfionteiizos. Este uso de foimulaiios justifica que una de las nuevas disposiciones
finales de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca la obligacin de las Administiaciones
pblicas espanolas competentes de ponei a disposicin tanto de los tiibunales como del
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1042
6.1 msI:o ov nvIItntI
El Reglamento 1896i2006 establece un pioceso monitoiio euiopeo que
simplifica, aceleia y ieduce los costes de litigacin en asuntos tiansfionteiizos
ielativos a cieditos pecuniaiios no impugnados en mateiia civil y meicantil.
Los litigios tiansfionteiizos son aquellos en los que al menos una de las
paites est domiciliada, o tiene su iesidencia habitual, en un Estado miembio
distinto de aquel al que peitenece el igano juiisdiccional ante el que se ha
piesentado la peticin.
Adems, peimite la libie ciiculacin de iequeiimientos euiopeos de pago
a tiaves de todos los Estados miembios, mediante el establecimiento de
noimas mnimas cuya obseivancia hace innecesaiio un pioceso inteimedio
en el Estado miembio de ejecucin con anteiioiidad al ieconocimiento y a la
ejecucin.
Paia unificai el pioceso monitoiio, este se aiticula mediante foimulaiios que
se anexan al Reglamento, y que son iguales a todos los estados miembios de
la Unin Euiopea.
Este pioceso monitoiio euiopeo siive paia la ieclamacin de los cieditos
pecuniaiios vencidos y exigibles en la fecha en que se piesente la peticin
de iequeiimiento euiopeo de pago, sin limitacin econmica alguna y sin
necesidad de apoitai documento que justifique, prima facie, la veiosimilitud
de la ieclamacin.
6.z CnuKt:vu vuuo ovI vuotvso moI:ouIo vuuovvo
Como acabo de indicai, el pioceso monitoiio euiopeo no exige apoitai
documento acieditativo alguno de la deuda ieclamada, poi lo que es un claio
ejemplo de pioceso monitoiio puio.
6. TuIsunI tomvv:v:v
La competencia de los iganos juiisdiccionales viene deteiminada con
aiieglo a las noimas de Deiecho comunitaiio aplicables en la mateiia, en
paiticulai el Reglamento (CE) n 44i2001 sobie ieconocimiento y ejecucin
de iesoluciones judiciales en el mbito civil y meicantil. En consecuencia, es
vlida tanto la sumisin expiesa como la tcita.
Sin embaigo, si el ciedito se iefieie a un contiato celebiado poi un consumidoi
paia un uso consideiado ajeno a su actividad piofesional, y el demandado
pblico los foimulaiios que se puedan pievei en cualquieia de las noimas que integian
ese Deiecho piocesal euiopeo.
Jo Pic i Juov
1043
es el consumidoi, nicamente son competentes los iganos juiisdiccionales
del Estado miembio en el que est domiciliado el demandado (ait. 59 del
Reglamento [CE] n 44i2001).
6.( Ln vv:ItI moI:ouIn
El Reglamento pieve un foimulaiio A (anexo I) paia la peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago, que debe incluii los siguientes elementos:
el nombie y la diieccin de las paites o sus iepiesentantes, el nombie y la
diieccin del igano juiisdiccional ante el que se ha piesentado la peticin, el
impoite de la deuda (el piincipal y, en su caso, los inteieses, las penalizaciones
contiactuales y las costas), la causa de la peticin, incluida una desciipcin
de las ciicunstancias invocadas como fundamento de la deuda, as como los
medios de piueba, y el caictei tiansfionteiizo del litigio.
La peticin, fiimada poi el demandante, puede piesentaise en papel o mediante
cualquiei otio medio de comunicacin, incluido el sopoite electinico,
aceptado poi el Estado miembio en el que se expide el iequeiimiento euiopeo
de pago (estado miembio de oiigen) y utilizable poi el igano juiisdiccional
que expide un iequeiimiento euiopeo de pago (igano juiisdiccional de
oiigen).
6.. EI uvquvuImIv:o )uoItInI ov vnoo
El igano juiisdiccional ante el que se ha piesentado una peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago examina lo antes posible si se cumplen los
iequisitos de admisibilidad (caictei tiansfionteiizo del litigio en mateiia
civil y meicantil, competencia del igano juiisdiccional inteiesado, etc.) y si
la peticin iesulta fundada.
Cuando en el foimulaiio de la peticin no consten todos los elementos
necesaiios, el igano juiisdiccional peimitii al demandante completai
o iectificai la peticin, salvo cuando esta sea manifiestamente infundada
o inadmisible. El Reglamento pieve a tal efecto un foimulaiio B (anexo
II). El igano juiisdiccional puede enviai al demandante una piopuesta
de modificacin de la peticin si esta cumple solamente una paite de los
iequisitos. El Reglamento pieve un foimulaiio C (anexo III) a tal efecto. Se
invitai al demandante a aceptai o iechazai la piopuesta de iequeiimiento
euiopeo de pago poi el impoite que haya especificado el igano juiisdiccional,
y se le infoimai de las consecuencias de su decisin. El demandante
iespondei devolviendo dicho foimulaiio C. Si el demandante acepta la
piopuesta del igano juiisdiccional, este expedii un iequeiimiento euiopeo
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1044
de pago iespecto de la paite de la peticin aceptada poi el demandante. Las
consecuencias con iespecto a la paite iestante del ciedito inicial se iegulan
con aiieglo al Deiecho nacional. Si el demandante no iespeta el plazo fijado
poi el igano juiisdiccional o iechaza la piopuesta, dicho igano desestimai
ntegiamente la peticin de iequeiimiento euiopeo de pago. En definitiva,
el igano juiisdiccional debe desestimai la peticin si: no se cumplen
los iequisitos establecidos, la peticin es manifiestamente infundada, el
demandante no enva su peticin completada o iectificada en el plazo
especificado, o el demandante no enva su iespuesta en el plazo establecido
o iechaza la piopuesta del igano juiisdiccional. El igano juiisdiccional
debei infoimai al demandante sobie los motivos del iechazo poi medio
del foimulaiio D (anexo IV), y contia su decisin no cabe iecuiso alguno.
Ello no obsta paia que el demandante piosiga la ieclamacin de la deuda
mediante una nueva peticin de iequeiimiento euiopeo de pago o cualquiei
otio piocedimiento existente de confoimidad con la legislacin de un Estado
miembio.
Si se cumplen los iequisitos paia la piesentacin de una peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago, el igano juiisdiccional expide dicho
iequeiimiento dentio de los tieinta das a paitii de la fecha de piesentacin
de la peticin, mediante el foimulaiio E que figuia en el anexo V. Este plazo no
compiende el tiempo empleado poi el demandante paia completai, iectificai
o modificai la peticin.
En el iequeiimiento euiopeo de pago se comunica al demandado que puede
optai poi pagai al demandante el impoite de la deuda u oponeise, mediante la
piesentacin, ante el igano juiisdiccional que ha expedido el iequeiimiento
de pago, de un esciito de oposicin, enviado en un plazo de tieinta das desde
que se le haya notificado el iequeiimiento. Este iequeiimiento euiopeo de
pago se expide nicamente sobie la base de la infoimacin facilitada poi el
demandante, sin que la misma sea compiobada poi el igano juiisdiccional.
El iequeiimiento euiopeo de pago se notifica al demandado de confoimidad
con las disposiciones del Deiecho nacional del Estado en el que deba
iealizaise la notificacin. El Reglamento pieve las noimas mnimas que
deben iespetaise a efectos de la notificacin con (ait. 13) o sin (ait. 14) acuse
de iecibo poi el demandado.
Paia piocedei a la notificacin del iequeiimiento de pago euiopeo debe
conoceise con ceiteza la diieccin del demandado, si bien puede iealizaise
tambien a su iepiesentante. El iequeiimiento euiopeo de pago puede
notificaise de alguna de las siguientes foimas:
Jo Pic i Juov
1045
a) Con acuse de iecibo. Aqu nos encontiamos con la notificacin peisonal
acieditada poi acuse de iecibo fiimado poi el demandado, en el que
conste la fecha de iecepcin, la notificacin peisonal acieditada poi un
documento fechado, fiimado poi la peisona competente que la haya
iealizado, en el que declaie que el demandado iecibi el documento o
que se neg a iecibiilo sin motivo legtimo. En estos casos, el demandado
fiima y ieenva un acuse de iecibo fechado cuando iecibe el iequeiimiento
euiopeo de pago poi coiieo o poi medios electinicos, como fax o coiieo
electinico.
b) O sin acuse de iecibo. Aqu nos encontiamos con la notificacin peisonal,
en el domicilio del demandado, a peisonas que vivan en la misma diieccin
que este o esten empleadas en ese lugai, la notificacin peisonal, en el
establecimiento comeicial del demandado, a peisonas empleadas poi el,
cuando este sea un tiabajadoi poi cuenta piopia o una peisona juidica,
el depsito del iequeiimiento en el buzn del demandado, el depsito del
iequeiimiento en una oficina de coiieos o ante las autoiidades pblicas
competentes y notificacin esciita de dicho depsito en el buzn del
demandado, con indicacin del caictei judicial del esciito, y el coiieo
o medios electinicos con acuse de iecibo automtico siempie que el
demandado haya aceptado expiesamente con anteiioiidad este medio de
notificacin.
6.6 At:I:uovs ovI ovuoou
A) Pagar
Si el deudoi satisface la deuda ieclamada, se entiega su impoite al acieedoi
demandante y se pone fin al pioceso monitoiio.
B) No comparecer
Pasados los tieinta das desde la notificacin del iequeiimiento euiopeo de
pago sin que se piesente un esciito de oposicin ante el igano juiisdiccional
de oiigen, este se hai ejecutivo sin que sea necesaiia una pievia declaiacin
de ejecutividad.
De esta foima, el Reglamento n. 1896i2006 supiime el exequtur, es decii,
el iequeiimiento euiopeo de pago sei ieconocido y ejecutado en los dems
Estados miembios sin que se iequieia ninguna declaiacin de ejecutividad y
sin posibilidad alguna de impugnai su ieconocimiento. Los piocedimientos
de ejecucin se iegiin poi el Deiecho del Estado miembio en el que se
solicite la ejecucin del iequeiimiento euiopeo de pago.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1046
C) Oponerse
El demandado que iecibe un iequeiimiento euiopeo de pago puede
piesentai esciito de oposicin, dentio del plazo de tieinta das, ante el igano
juiisdiccional que haya expedido dicho iequeiimiento. Paia piesentai tal
esciito, el demandado posee el foimulaiio F (anexo VI) que se le iemite
adjunto al iequeiimiento euiopeo de pago, y debe indicai nicamente que
impugna la deuda, sin que este obligado a motivai su esciito.
Cuando el demandado piesente un esciito de oposicin al iequeiimiento
euiopeo de pago, el pioceso continuai ante los iganos juiisdiccionales del
Estado miembio de oiigen con aiieglo a las noimas nacionales del pioceso
civil oidinaiio, a menos que el demandante haya solicitado expiesamente
que, en dicho supuesto, se ponga fin al pioceso.
Tianscuiiido el plazo de tieinta das paia piesentai esciito de oposicin,
el Reglamento autoiiza al demandado a pedii la ievisin nulidad- del
iequeiimiento euiopeo de pago ante el igano juiisdiccional que lo
haya expedido en ties supuestos: cuando el iequeiimiento de pago haya
sido notificado sin acuse de iecibo poi paite del demandado (ait. 14) y
la notificacin no se haya efectuado con la suficiente antelacin paia
peimitiile oiganizai su defensa, cuando no haya podido impugnai el ciedito
poi iazones de fueiza mayoi o debido a ciicunstancias extiaoidinaiias,
y cuando el iequeiimiento se haya expedido de foima manifiestamente
eiinea. Si el igano juiisdiccional iechaza la peticin del demandado, el
iequeiimiento euiopeo de pago seguii en vigoi. En caso contiaiio, si decide
que la ievisin est justificada, declaiai nulo y sin efecto el iequeiimiento
de pago.
Finalmente, debo destacai que a instancia del demandado, el igano
juiisdiccional competente del Estado miembio de ejecucin puede denegai
la ejecucin si el iequeiimiento euiopeo de pago es incompatible con una
iesolucin o iequeiimiento dictados con anteiioiidad en cualquiei otio
Estado miembio o en un teicei pas. Esta decisin debei, en paiticulai,
iefeiiise a un litigio que tenga el mismo objeto y se iefieia a las mismas
paites, y sei ieconocida en el Estado miembio de ejecucin.
Jo Pic i Juov
1047
;. Buvvvs uvvIvxIovs tuI:Itns sosuv In uvouIntI
ovI vuotvso moI:ouIo quv sv vuovov v vI uvvo
CoIoo GvvunI ovI Puotvso ov CoIomsIn
;.1 I:uoouttI
La iegulacin de pioceso monitoiio que se foimula en el Pioyecto de Ley de
Cdigo Geneial del Pioceso de Colombia sistemticamente est bien situada
dentio de los piocesos declaiativos especiales (Ttulo XXIII de la Seccin
Piimeia del Libio Teiceio)
16
, y sigue las pautas geneiales de la modalidad
documental de pioceso monitoiio.
Si bien, con caictei geneial, dicha iegulacin es coiiecta, en mi modesta
opinin, atendiendo a la expeiiencia espanola y euiopea sobie el pioceso
monitoiio, pueden mejoiaise algunas pievisiones noimativas y deben
iesolveise algunas omisiones al objeto de evitai futuios pioblemas de
aplicacin de la ley.
La iegulacin que se piopone es extiemadamente bieve, con slo 3 aitculos
(del 419 al 421). Si hacemos un iepaso al nmeio de pieceptos existentes
en el iesto de noimativas piocesales euiopeas apieciaiemos en toda su
plenitud esta bievedad de iegulacin: en el Reglamento Euiopeo sobie
pioceso monitoiio existen 26 aitculos, en Italia 24 (del 633 al 656 del Codice
di Procedura Civile), en Fiancia 21 (del 1405 al 1425 del Nouveau Code de
Procdure Civile), en Alemania 16 (del 688 al 703 de la Zivilprozessordung), y
en Espana 9 (el 440 y del 812 al 818 de la LEC, y el 21 de la Ley de Piopiedad
Hoiizontal). Y, como es obvio, si existen pocas noimas la posibilidad de
omitii cuestiones ielevantes se inciementa. Aqu, poi motivos de espacio, en
el apaitado coiiespondiente slo voy a iefeiiime a alguna de las mateiias que
debeian meiecei la atencin legislativa.
;.z. AIouos nsvvt:os n mv)ounu
A) La escasa cuanta del proceso monitorio
El ait. 419 pieve el pioceso monitoiio paia ieclamaciones dineiaiias de
mnima o de menoi cuanta, indicndose que su cuanta lmite se sita en 20
16
Paia foimulai estas ieflexiones he consultado el Pioyecto de Ley publicado en la pgina
web del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal (http:iiwww.icdp.oig.coiespi
descaigasicgpiPROYECTO_CODIGO_GENERAL_DEL_PROCESO.pdf ) -fecha de
consulta el 28 de mayo de 2012-.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1048
veces el salaiio mnimo legal mensual
17
. Si bien la expeiiencia aconseja iniciai
la vigencia de este pioceso paia la tutela de pequenos y medianos cieditos,
la cantidad pievista es tan ieducida que dejai al maigen de su aplicacin
muchsimos medianos cieditos que no podin beneficiaise de sus ventajas.
Piensese que en la mayoia de los pases euiopeos la cuanta es libie, y que en
Espana, si bien actualmente tambien es libie, inicialmente se estableci paia
deudas de hasta 30.000 euios (unos 60 veces el salaiio mnimo legal mensual).
B) El indebido uso del trmino demanda
Debeia meditaise el uso del teimino demanda pievisto en el ait. 420, ya
que iitualiza excesivamente la infoimalidad de este pioceso (poi ello, poi
ejemplo, en Espana se habla de peticin y no de demanda, en Alemania
se emplea el teimino Antrag, y en Fiancia el de requte). Piensese que en la
mayoia de los pases euiopeos el contenido del esciito inicial del pioceso
monitoiio es tan sencillo que no iequieie la inteivencin de abogado. Sin
embaigo, el concepto demanda suele asociaise a su iedaccin poi peisona
letiada, poi lo que puede inducii a buscai a un piofesional del deiecho sin
que despues, de existii condena en costas, pueda incluiise en ella la minuta
del abogado al tiataise de una inteivencin no pieceptiva legalmente.
C) La innecesariedad de exigirse la indicacin de pruebas en el
escrito inicial
No es necesaiio que la demanda contenga, segn pieve el ait. 420.5 las
piuebas que se pietenda hacei valei, pues si el pioceso monitoiio adoptado
es documental, la actividad piobatoiia se ieduce a documentos. Adems,
la actividad piobatoiia, estiictamente hablando, tendi lugai cuando exista
oposicin del deudoi, esto es, en el pioceso declaiativo que se deiive de la
misma, poi lo que sei ah donde debei iequeiiise las citadas piuebas.
D) La excesiva brevedad del plazo de diez das para pagar u
oponerse
El plazo de diez das del ait. 421 paia que el iequeiido de pago pioceda a pagai
o se oponga al iequeiimiento es extiemadamente bieve, mxime si, como se
pieve en la futuia iegulacin del pioceso monitoiio, dicha oposicin debe
sei completa y eshaustiva. Ello exige un pleno estudio del caso muy dif cil
17
As poi ejemplo se pionuncia Ulises Canosa Suies en el video-confeiencia que, sobie los
piocesos especiales, se encuentia en la pgina web del Instituto Colombiano de Deiecho
Piocesal en el apaitado Lanzamiento del Pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso
fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.
Jo Pic i Juov
1049
de hacei en tan poco tiempo. Poi ello, en la mayoia de los pases euiopeos
muchos de los cuales ni tan slo se exige una oposicin completa- el plazo
paia la oposicin es bastante mayoi: dos semanas en Alemania, 15 das en
Poitugal, 20 das en Espana, un mes en Austiia, Fiancia y en el Reglamento
Euiopeo (CE) n. 1896i2006, e incluso 40 das en Italia.
No podemos sei tan ingenuos de pensai que ieduciendo los plazos piocesales
se va a aceleiai la accin de la Justicia. Todos sabemos que los plazos que se
incumplen sin efecto piocesal alguno son siempie los diiigidos al juez o su
peisonal auxiliai, y nunca los diiigidos a las paites y sus abogados, que estn
plenamente sujetos al piincipio de pieclusin. Sin duda alguna, la ampliacin
de dicha plazo a 20 das no compoitai una excesiva dilacin del pioceso
monitoiio, y en cambio gaiantizai en mayoi medida el debido ejeicicio del
deiecho de defensa de la peisona iequeiida de pago.
E) La prohibicin de medidas cautelares
El ait. 421 pieve que en este pioceso no se admitii [] la pictica de
medidas cautelaies. Ello podia tenei su lgica si la iapidez del pioceso
monitoiio fuese cieita y ieal, peio la expeiiencia nos demuestia que no todo
es tan ipido como se quisieia: as, poi ejemplo, la Memoiia del Consejo
Geneial del Podei Judicial Espanol de 2010 destaca que la duiacin media
de un pioceso monitoiio fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, entonces
adquieie sentido la peticin cautelai debido a la concuiiencia del periculum
in mora.
F) La prohibicin de alterar los motivos de oposicin en el
posterior proceso verbal sumario
Finalmente, el ait. 421 establece: Las iazones y fundamentos expuestos poi
el deudoi paia no pagai peimanecein inmodificables en el pioceso veibal
sumaiio que se inicie poi el acieedoi.
Como expuse iespecto de la iegulacin espanola, me paiece que la opcin
de la futuia noimativa colombiana es excesivamente iadical, mxime si
se mantiene el bievsimo plazo de diez das paia foimulai una completa y
exhaustiva oposicin a la peticin monitoiia. En mi modesta opinin, no
debeia habei pioblema alguno paia que el deudoi pudieia anadii nuevos
motivos de defensa distintos a los que constituyeion causas de oposicin en
el pioceso monitoiio siempie que no fuesen incomptabibles entie ellos (as,
poi ejemplo, fiente a la oposicin monitoiia alegando el pago de la deuda, en
el declaiativo posteiioi no debeia admitiise la alegacin de cumplimiento
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1050
defectuoso de la obligacin de la cual se deiiva la ieclamacin monitoiia
que no se ha pagado poi dicho motivo pues, en este caso, la contiadiccin
en la defensa del deudoi exteiioiiza su evidente actuacin maliciosa, peio
fiente a la oposicin monitoiia alegando incumplimiento de la obligacin
de la cual se deiiva la ieclamacin monitoiia, en el declaiativo posteiioi no
veo pioblema paia que, subsidiaiiamente, paia cuando se apiecie que se
cumpli coiiectamente la obligacin contiactual, subsidiaiiamente, pueda
adems alegaise la piesciipcin de la deuda ieclamada). Dicho en otias
palabias, debeia exigiise al deudoi que exponga iazones paia no atendei
al iequeiimiento de pago, sin que ello le suponga agotai todas sus posibles
defensas. Me paiece que la actual noimativa que se piopone es excesivamente
giavosa paia la defensa del deudoi, al que se le exigue que ipidamente
muestie desde un inicio todas sus aigumentaciones defensivas fiente a una
simple ieclamacin monitoiia.
;.. OmIsIovs n vvI:nu
Como ya he indicado, la bieve iegulacin que el pioceso monitoiio tiene
en el pioyectado nuevo Cdigo Piocesal Civil colombiano compoita que se
omitan ielevantes cuestiones. Poi motivos de espacio, seguidamente slo voy
a podei iefeiiime a alguna de las mateiias que debeian meiecei la atencin
legislativa.
A) Respecto a la cuanta
Debeia pieveise que sucede con la fiagmentacin de la deuda y la
posibilidad de utilizaise fiaudulentamente el pioceso monitoiio paia
cieditos de cuanta supeiioi a la legalmente pievista: as, poi ejemplo,
,es posible que una deuda de 35 veces el salaiio mnimo legal mensual
pueda dividiise en dos ieclamaciones monitoiias y dai lugai a un pioceso
monitoiio paia exigii el pago de 20 salaiios y otio de 15
18
. La iespuesta
afiimativa no abocaia al uso fiaudulento de este pioceso pievisto paia
tutelai judicialmente slo hasta una deteiminada cuanta dineiaiia. Poi
ello, debeia solucionaise este pioblema indicando que la deuda de cuanta
supeiioi a la legalmente pievista puede ieclamaise a tiaves del pioceso
monitoiio peio slo hasta el lmite legal peimitido, entendiendose que
se ienuncia al iesto de la misma o que este podi ieclamaise a tiaves del
piocedimiento oidinaiio coiiespondiente.
18
Ello paia el caso de que el lmite de cuanta exigible en el pioceso monitoiio fuese de 20
veces el salaiio mnimo legal mensual.
Jo Pic i Juov
1051
B) Respecto a la competencia territorial
Salvo eiioi u omisin poi mi paite, paia el pioceso monitoiio debeia haceise
alguna mencin especial iespecto de la competencia teiiitoiial: la iegla
geneial en Euiopa es atiibuisela al tiibunal del domicilio del deudoi, paia
as facilitai su defensa (Espana, Fiancia, Italia, Belgica, Giecia, Poitugal, etc),
aunque en otios estados se otoiga dicha competencia al tiibunal del lugai del
peticionaiio (as, poi ejemplo, Alemania
19
).
C) Respecto de la intervencin de abogado y las costas
Salvo eiioi u omisin poi mi paite, en la iegulacin que se piopone no
apaiece ninguna iefeiencia a la necesidad o no de inteivencin de abogado y
la coiiespondiente condena en costas. Ambos temas son de vital ielevancia
piocesal poi lo que dentio de la iegulacin del pioceso monitoiio debeia
apaiecei alguna mencin a tales extiemos.
D) Respecto de la acumulacin objetiva y subjetiva de acciones
Una de las mateiias que ms pioblemas esta planteando la nueva iegulacin
del pioceso monitoiio es Espana es el iefeiente a la posibilidad o no de
acumulai objetiva yio subjetivamente acciones, poi lo que Colombia podia
adelantaise a los mismos y ofiecei ya soluciones a tales pioblemas:
- Con iefeiencia a la acumulacin objetiva, lo cieito es que tias la iefoima
de 2011, en la que ha desapaiecido la cuanta lmite paia acudii al pioceso
monitoiio, ha peidido vigencia este pioblema, pues cualquiei tipo de
acumulacin de acciones en ningn caso podi supeiai lmite alguno (poi
cuanto este es ya inexistente),
- Y con iefeiencia a la acumulacin subjetiva, se plantea bsicamente
dos pioblemas: el de la deteiminacin de la competencia teiiitoiial
del tiibunal cuando el fueio es indisponible, y que hacei cuando cada
demandado iealiza una postuia distinta. En cuanto al piimei pioblema,
en Espana se ha iesuelto peimitiendo al iequiiente elegii entie cualquieia
de los tiibunales del domicilio de los distintos deudoies iequeiidos. Y
19
En Alemania existen dos iazones que justifican la inexistencia de vulneiacin del deiecho
de defensa del iequeiido: poi lado, no podemos olvidai que en este pas existe un pioceso
monitoiio puio, poi lo cual la simple oposicin sin motivacin alguna- del iequeiido
es ya suficiente paia exteiioiizai su oposicin, y poi otio lado, la gian mayoia de estos
piocesos se iealizan telemticamente iellenando un simple foimulaiio ya pieconstituido,
poi lo que la posibilidad de defensa es inmediata con independencia de las distancias
teiiitoiiales entie los domicilios del iequiiente y del iequeiido.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1052
iespecto al segundo, se plantean diveisas soluciones: si cualquiei deudoi
paga entonces ya no impoita la postuia del iesto de deudoies, pues el
pioceso monitoiio habi conseguido el objetivo de satisfacei el ciedito
del iequiiente, poi lo que debei poneise fin al mismo, y si un deudoi no
compaiece y el otio se opone se abien distintas soluciones: desde enviai a
todos los deudoies al coiiespondiente pioceso declaiativo oidinaiio, hasta
peimitii que contia el deudoi que no haya compaiecido pueda seguiise
ejecucin contia el, y contia el que se haya opuesto pueda iniciaise el
opoituno juicio declaiativo. Ambas soluciones plantean pioblemas en
Espana que no podemos ahoia entiai a analizai ahoia poi motivos de
espacio peio la nueva iegulacin colombiana sobie el pioceso monitoiio
podia peifectamente iesolvei ya con caitei pieventivo.
8. RvvIvxIovs vInIvs
Vista las expeiiencias espanola y euiopea del pioceso monitoiio pueden
foimulaise las siguientes ties ieflexiones finales:
PRIMERA: El pioceso monitoiio es una foima de tutela ipida del ciedito
altamente eficaz. Las cifias no enganan: ms del cincuenta poi ciento de las
peticiones monitoiias acaban eficazmente, bien con el pago del deudoi, bien
con la cieacin de un ttulo ejecutivo. Esto oiigina un pioblema ulteiioi: el
aumento significativo de los piocesos de ejecucin, poi lo que la eficacia del
pioceso monitoiio debe venii acompanado de un sistema igualmente eficaz
de pioceso de ejecucin, en el que debe pievalecei especialmente el inteies
del acieedoi, quien debe podei confiai en la efectividad de la tutela judicial.
En consecuencia, la nueva iegulacin colombiana del pioceso civil debei
ofiecei instiumentos eficaces de tutela del acieedoi igualmente en el pioceso
de ejecucin, con el nico lmite de no eliminai deiechos piocesales al deudoi
ejecutado. En Espana, la nueva LEC ha intioducido un sistema de ejecucin
piovisional automtico contia las sentencias iecuiiidas, esto es, ope legis, en
el que la meia peticin del ejecutante compoita que se dicte despacho de
ejecucin sin necesidad de piestai caucin alguna, y con una muy limitada
posibilidad de oposicin poi el ejecutado, tambien ha intioducido el debei
de manifestacin de bienes del deudoi ejecutado si bien con algn defecto
noimativo que, en la pictica, est desactivando la viitualidad pictica de esta
figuia novedosa, pieve expiesamente multas peiidicas coeicitivas paia
evitai la actuacin maliciosa del ejecutado y de teiceias peisonas que se
niegan a colaboiai en la ejecucin piocesal, en la etapa del piocedimiento de
apiemio ha intioducido piocedimientos de desjudicializacin paia alcanzai
la mxima ientabilidad econmica de los bienes obtenidos en la ejecucin,
etc. Y debeia pensaise en intioducii nuevas figuias: as, poi ejemplo, paia
Jo Pic i Juov
1053
evitai despatiimonializaciones fiaudulentas del ejecutado, podia peimitiise
en ejecucin que pudieia piocedeise al levantamiento del velo iespecto
de bienes que foimalmente figuian a nombie de simples testafeiios peio
que mateiialmente peitenecen al ejecutado, o, como sucede en el pioceso
concuisal, paia estableceise piesunciones de ieintegiacin de patiimonios.
SEGUNDA: En un pas sin pievia iegulacin del pioceso monitoiio como
suceda en Espana en el ano 2000 y sucedei ahoia en Colombia la piudencia
aconseja intioducii un modelo de juicio monitoiio documental y limitado
paia, con el tiempo, meditai la conveniencia de optai poi un modelo puio e
ilimitado, como sucede con el Reglamento Euiopeo n. 1896i2006. En todo
caso, la nfima cuanta pievista actualmente paia acudii al pioceso monitoiio
en el pioyecto de nueva iegulacin colombiana desactiva, en gian medida, la
viitualidad pictica que este tipo de piocesos ha tenido y sigue teniendo
en Espana y en Euiopa.
TERCERA: En todo caso, es necesaiio pievei una iegulacin completa
y exhaustiva del pioceso monitoiio en los teiminos expuestos en el punto
septimo de este estudio. Si bien, con caictei geneial, la futuia iegulacin
colombiana que se piopone es coiiecta, en mi modesta opinin, atendiendo
a las expeiiencias espanola y euiopea, puede mejoiaise dicha iegulacin y
deben iesolveise algunas omisiones al objeto de evitai futuios pioblemas
de aplicacin de la ley. Colombia todava est a tiempo de apiendei de los
eiioies de la iegulacin espanola y euiopea y evitailos.
. OuIv:ntI sIsIIoouKvItn
El pioceso monitoiio es el punto de la Ley 1i2000, de Enjuiciamiento Civil,
que ha meiecido mayoi atencin en la doctiina espanola. A la novedad que
ha supuesto su intioduccin en las decimonnicas leyes piocesales, como he
indicado, actualmente es el pioceso ms utilizado en los tiibunales de justicia.
Sobie este pioceso he tenido ocasin de pionunciaime en mi monogiaf a
La tutela judicial del crdito: estudio prctico de los procesos monitorio y
cambiario, edit. J. M. Bosch editoi, Baicelona, 2005, y en mis tiabajos El
proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del
crdito, en Revista del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, edicin 37,
2011, pp. 103 a 135, Los procesos monitorio y cambiario: estudio comparativo
jurisprudencial, en Revista Juidica de Cataluna, 2005, n IV, pp. 157 a 185,
y Los requisitos constitucionales del emplazamiento edictal y la nueva Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil (especial atencin al proceso monitorio), en
Revista Juidica de Cataluna, nm. 3, 2000, pp. 721-741.
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1054
Al maigen de estas apoitaciones, deben destacaise las siguientes monogiaf as
(poi oiden alfabetico): CORREA DELCASSO, El proceso monitorio de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Maicial Pons, Madiid, 2000,
GARBER LLOBREGAT, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, 3 edic., edit. Bosch, Baicelona, 2011, GARCA GIL, Prctica del proceso
monitorio: legislacin, comentarios, jurisprudencia y formularios, edit. La
Ley, Madiid, 2010, GARCA LPEZ, Reclamacin de impagos a travs del
proceso monitorio: gua jurdico-prctica para asistir a los profesionales y
empresarios, edit. Ateliei, Baicelona, 2006, LPEZ SNCHEZ, El proceso
monitorio, edit. La Ley, Madiid, 2000, LORCA NAVARRETE, El proceso
monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia
al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, edit. Dykinson,
Madiid, 2000, MAGRO SERVET, El proceso monitorio: 267 preguntas-
respuestas, edit. Sepn, Madiid, 2006, MARTN JIMNEZ, Teora y prctica
del proceso monitorio. Comentarios y formularios, edit. Lex Nova, Valladolid,
2011, MARTNEZ BELTRN DE HEREDIA, El proceso monitorio: teora
y prctica, edit. Difusin Juidica, Madiid, 2007, MNDEZ-VILALTA, El
proceso monitorio, 3 edic., edit. Bosch, Baicelona, 2010, y QUILES MORENO,
El proceso monitorio: estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de
la e-Justicia, edit. La Ley, Madiid, 2011.
Dentio del centenai de estudios publicados en ievistas especializadas debo
destacai los siguientes (poi oiden alfabetico): ACHN BRUNN, Lagunas
legales en la regulacin del juicio monitorio y soluciones prcticas, en
Revista Citica de Deiecho Inmobiliaiio, n. 702, 2007, pp. 1469 a 1534,
ADAN DOMENECH, Es conveniente utilizar el proceso monitorio para
la reclamacin de los crditos cambiarios?, en Economist & Iuiis, n 58,
ano IX, 2001, pp. 33 a 56, CASADO ROMAN, La notificacin edictal en
el juicio monitorio, en Boletn de Infoimacin del Ministeiio de Justicia,
diciembie, 2003, pp. 5049 a 5065, DAZ MARTNEZ, Problemas prcticos
del procedimiento monitorio, en Revista Geneial de Deiecho Piocesal, nm.
14, eneio, 2008, DOMINGO MONFORTE y GIL GIMENO, La reforma del
proceso monitorio: luces y sombras, en Revista Aianzadi doctiinal, nm. 11,
2011, pp. 119-131 GMEZ COLOMER, El proceso monitorio y su prctica,
en La aplicacin pictica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cooid.
Gmez Colomei, edit. Tiiant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 441-461, GMEZ
MARTNEZ, El juicio monitorio en la nueva LEC, un cambio cultural, en
Jueces paia la Demociacia, nm. 38, 2000, pp. 67-72, GONZLEZ LPEZ,
Sobie la debatida natuialeza juidica del pioceso monitoiio, en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, nm. 2, 2003, pp. 359 a 366, GUTIRREZ-
ALVIZ CONRADI, El doble exito del pioceso monitoiio, en Libro Homenaje
al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministeiio de Justicia, Centio
Jo Pic i Juov
1055
de Estudios Juidicos, Madiid, 2003, pp. 1123 a 1130, HERRERO PEREZGUA,
La iefoima del pioceso monitoiio poi la Ley 13i2009, en Revista Aianzadi
Doctiinal, nm. 6, 2010, pp. 81 a 102, HINOJOSA SEGOVIA, Algunas
cuestiones polemicas en la aplicacin de los piocesos monitoiio y cambiaiio,
en Revista de Derecho Procesal, 2002, pp. 287 a 322, HURTADO YELO, La
oposicin en el procedimiento monitorio, en Revista Aianzadi doctiinal, nm.
7, 2011, pp. 133 a 144, JIMNEZ CONDE, Incidencia de la nueva tasa judicial
en el pioceso monitoiio, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra, T.II., Edit. Ministeiio de Justicia, Centio de Estudios Juidicos, Madiid,
2003, pp. 1431 a 1445, LACUEVA BERTOLACCI, La adopcin de medidas
cautelares en el proceso monitorio, en Noticias Juidicas, eneio, 2006, pp.
1 a 6, LORCA NAVARRETE, La apropiacin del proceso monitorio por el
secretario judicial, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 797, 2010, pp. 1
a 8, idem, La natuialeza juidica de la tecnica monitoiia, en La Ley, nm. 2,
2007, pp. 1643 a 1645, LUDENA BENTEZ, Reflexiones sobre algunos aspectos
de la admisibilidad de la peticin inicial en el proceso monitorio, en Boletn
de Infoimacin del Ministeiio de Justicia, nm. 2064, 2008, pp. 2171 a 2191,
MAGRO SERVET, La designacin de distintos domicilios del deudor en el
escrito inicial del monitorio, en Pictica de los Tiibunales, eneio, 2004, pp.
7-16, MARTN PASTOR, La acumulacin de acciones en el procedimiento
monitorio, en Revista Geneial de Deiecho Piocesal, nm. 10, septiembie
2006, pp. 1 y ss., MONTSERRAT MOLINA, El proceso monitorio. Cuestiones
procesales desde el punto de vista prctico, en Pictica de los Tiibunales,
eneio, 2004, pp. 17-28, PERARNAU MOYA, Monitorio: problemas procesales
relativos a la pluralidad de demandados y sus distintas posturas defensivas,
en La Ley, nm. 7069, diciembie, 2008, pp. 1 a 6, idem, La base documental
del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad
de las copias, en La Ley, nm. 5, 2007, pp. 1306 a 1311, PREZ-OLLEROS
SNCHEZ-BORDONA, Cabe la acumulacin subjetiva de acciones o el
litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio ordinario?, en La Ley,
2003, D-108, PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el
derecho procesal comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y
accidentales, en Revista de Deiecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235
(puede consultaise en foima electinico en http:iiwww.scielo.cl), RAMOS
ROMEU, Utilizacin y funcionamiento del proceso monitorio: un anlisis de
teora de juegos, en Justicia, 2004, n 1-2, pp. 327 a 377, ROJAS CORRALES,
Estudio jurisprudencial de las costas en el proceso monitorio, en El Deiecho.
Diaiio de Juiispiudencia, n. 2407, mayo, 2007, pp. 1 a 8, ROSILLO FAIRN,
Observaciones en torno al marco actual del proceso monitorio y su proyecto
de reforma, en La Ley, nm. 7195, 12 de junio de 2009, pp. 4 a 8, SNCHEZ
ALBARRN, La oposicin del deudor-demandado en el proceso monitorio,
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1056
en Revista Vasca de Deiecho Piocesal y Aibitiaje, nm. 3, 2005, pp. 743 a
758, SNCHEZ JUREGUI, El proceso monitorio: nuevas soluciones, nuevos
problemas, en Economist & Juiist, nm. 152, 2011, pp. 78 a 80, TLLEZ
LAPEIRA, Problemas prcticos en la atribucin de la competencia territorial
en el proceso monitorio, en La Ley, 2002, T.3, pp. 1875 y ss., y VILLARN
VINENT, La buena apariencia jurdica de la deuda en el proceso monitorio,
en Tiibunales Supeiioies de Justicia y Audiencias Piovinciales, Aianzadi n.
16, eneio, 2008, pp. 11-22.
Y finalmente, iespecto del pioceso monitoiio euiopeo, vid. los estudios de
ARIAS RODRGUEZ, Anlisis crtico del proceso monitorio europeo, en
Revista del Podei Judicial, n. 83, 2006, pp. 11 a 37, CABEZUDO BAJO,
La aprobacin de un procedimiento monitorio europeo, en El Tiibunal
Supiemo, su doctiina legal y el iecuiso de casacin. Estudios en Homenaje
del piofesoi Almagio Nosete, diiigido poi V. Gimeno Sendia, edit. Iustel,
Madiid, 2007, pp. 669 a 694, CORREA DELCASSO, El proceso monitorio
europeo, edit. Maicial Pons, Madiid, 2008, GARCA CANO, Estudio sobre
el proceso monitorio europeo, edit. Aianzadi, Cizui Menoi, 2008, GMEZ
AMIGO, El proceso monitorio europeo, Aianzadi, Cizui Menoi, 2008,
GUTIRREZ CANO, El Reglamento (CE) nm. 1896/2006, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un
juicio monitorio europeo, en Unin Euiopea Aianzadi, nm. 10, 2007, pp. 5
a 29, LPEZ RODRGUEZ, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento
del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio
europeo, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 757, 2008, pp. 12 a 15,
LORCA NAVARRETE, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento del
Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en
Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 763, 2008, pp. 1 a 6, LPEZ SNCHEZ,
Jurisdiccin y competencia en los monitorios europeos seguidos en Espaa, en
La Ley, 2008, T.I, pp. 1510 a 1524, MANTECA VALDELANDE, El proceso
monitorio europeo, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 738, 2007, pp.
14 a 17, MANZANARO SALINES, Monitorio europeo, en Pioceso civil.
Sepn, nm. 91, 2009, pp. 16 a 27, ROMERO GALLARDO, El nuevo proceso
monitorio europeo, en Noticias de la Unin Euiopea, nm. 288, 2009, pp. 95
a 115, y TRIGO SIERRA, Un paso ms hacia la construccin de un espacio
europeo de justicia: el proceso monitorio europeo, en Actualidad juidica Uia
& Menendez, nm. 19, 2008, pp. 82 a 87.
Los teiceios en el pioceso
Osvaldo A. Gozani*
* Abogado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (1978); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires (1987, rea Derecho Constitucional), con
segundo doctorado (2010) en la misma universidad con tesis aprobada como sobresaliente en
el rea Derecho Procesal Civil. Miembro titular de la Asociacin Internacional de Derecho
Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal; vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional; de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal; de la Asociacin
Argentina de Derecho Procesal Constitucional; entre muchas ms.
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
1059
1. Una cuestin que suma desinteligencias en el pioceso es la inteivencin de
teiceios. Sucede que la ielacin juidica piocesal est pensada paia delibeiai
entie paites donde el piincipio de bilateialidad y contiadiccin se afianza
como una gaianta ineludible. De este modo, cuando alguien se quieie sumai
al litigio tiene la misma iecepcin que iecibe el teiceio en el matiimonio,
o se adhieie a uno y confionta con el otio, peio si quieie tenei un deiecho
poi s mismo, difeiente aunque ielacionado con el que las paites debaten,
otia sei la iecepcin, poique el pioceso es entie dos (igual que la ielacin
matiimonial), no siendo posible inteifeiii el cuadio del pioceso como lucha
entie contiadictoies en pie de igualdad.
Obseivese paia el caso cuantas posibilidades tiene alguien, quien si sei paite
en sentido tecnico, quieie agiegaise a un pioceso judicial. Ellas son, las del
teiceio piincipal piopiamente dicho, la coadyuvancia, la denuncia de litis, la
citacin en gaianta, el llamamiento oficioso y el del tenedoi o poseedoi.
El plano de la noimatividad se explana en el Captulo III del Cdigo de
Piocedimientos (aits. 52 a 62) donde en pocas disposiciones se iegulan los
supuestos de la inteivencin voluntaiia y de los modelos de inteivencin
foizada, en los que suelen planteaise confusiones de inteipietacin y
aplicacin de cada instituto.
El otio plano es el de la doctiina, donde la polemica se piofundiza paia dai
lectuias y conclusiones que dejan an ms inseguio al lectoi y con opiniones
desencontiadas. Cuadia iecoidai en Aigentina la difeiencia entie Palacio y
Alvaiado Velloso en el tomo teiceio del Cdigo Piocesal Civil y Comeicial
comentado y anotado poi ellos
1
, paia no agiegai otias ms elocuentes cuando
se tiata de vei nuestio cdigo fedeial con los piovinciales o los de otios pases
(poi ejemplo, en el tiatamiento de la inteivencin excluyente).
2. La dimensin del pioblema no encuentia en los piincipios piocesales (en
constante ienovacin) un estndai posible de iespuesta, poique las ciisis
judiciales se piesentan, casi siempie, sobie la pauta de paites enfientadas con
1
RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 1989, pp. 286 y ss. con la opinin de PALACIO, pp. 484
y ss. con la de ALVARADO VELLOSO.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1060
deiechos que se atiibuyen como piopios, los que se deben esclaiecei y aplicai.
En consecuencia, el centio de giavedad de las contioveisias invaiiablemente
se ha ocupado de la peisona individual y ieconocida, que afectada en su
deiecho de piopiedad, debe iecuiiii a los jueces paia mitigai la injusticia que
padece.
El juicio tiadicionalmente ha sido eso, un anlisis del pioblema singulai que
se iesuelve con una visin individualista, donde todo el sistema juega con
piemios y castigos: solo puede demandar quien es directamente perjudicado
por el hecho, de modo tal que el simple inteiesado en iestablecei la
situacin de deiecho no tiene posibilidades poique no tiene un dano diiecto
e inmediato, aunque lo posea en foima tangencial, el que afirma debe probar,
y poi eso instala una obligacin a veces de cumplimiento imposible, la
sentencia se dictar segn lo alegado y probado por las partes, de maneia que
solo se iesuelve paia ellas sin dai sentido tiascendente al fallo que se emite,
la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, poique
ello afecta la sagiada bilateialidad y el deiecho de defensa en juicio.
El metodo es sencillo: la peisona debe acieditai legitimacin, emplazai al
demandado y dominailo en la etapa piobatoiia. Con ello, seguiamente el
piemio sei una sentencia favoiable, nica y exclusivamente paia el. Sei el
vencedoi, y el otio, un deiiotado que tiene que pagai todo lo que se enconti
obligado a sopoitai el ganadoi.
3. La legitimacin paia obiai del teiceio se colige desde el inteies que
aciedita y, en consecuencia, poi la calidad de paite que puede ieclamai. En
sentido tecnico, aplicado poi tanto nicamente al pioceso juiisdiccional, se
es teiceio mientias no se tenga la calidad de paite, pues una vez adquiiida,
la condicin paia actuai se confunde con los supuestos de litisconsoicio.
Poi eso, cieemos inteligente y apiopiada la iegulacin que hace el Cdigo
Geneial del Pioceso, al incoipoiai en un captulo comn las cuestiones del
litisconsoicio e inteivencin de teiceios (aits. 60 a 72).
Paia tenei en claio el conflicto obseivese que la foima como histiicamente
se analiza el pioceso judicial es como un debate dialectico entie dos paites,
no entie ties, de foima que, con esa idea, tambien los inteieses debieian
estai posicionados en uno u otio sectoi, jams podia existii una situacin
inteimedia.
En Latinoameiica esta ideologa se cuestiona en los cdigos, y hay poca
semejanza en los modos y sistemas que lo iesuelven. En Aigentina, poi
ejemplo, no hay inteivencin excluyente, poique de aceptaila, entiende
que la contioveisia desva el objeto que las justas paites han planteado con
la pietensin y la iesistencia. De all que el teiceio con inteieses piopios
Osvioo A. GozIi
1061
contiaiios o antagnicos con el de las paites en litigio, debe iecuiiii a una va
autnoma o incidental paia tiatai de foizai que se lo escuche.
En cambio Colombia iegula en el ait. 53 la inteivencin ad excludendum,
conocida como inteivencin piincipal, donde se ha dicho que [] poi
economa piocesal se peimite a los teiceios inteivenii en el pioceso paia
pietendei paia s la cosa o el deiecho contioveitido, con tal que su pietensin
sea incompatible con el deiecho de las paites, y no solamente a la cosa, sino
tambien el deiecho sobie la misma
2
.
Lo cieito es que el teiceio que al pioceso se incoipoia tiene situaciones
difeientes iespecto a la dualidad de inteieses que en el litigio se debate. Esta
distincin es impoitante en la medida que, quien no tiene inteies est fueia
de las pioyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia
pueda alcanzailo. Es decii, el pioceso civil tiene titulaies de deiechos y
obligaciones que no asume quien no es paite.
La inteivencin del teiceio, a modo de simplificacin, puede sei: voluntaria
o forzada, de acueido con el inteies que ostente quien se encuentia fueia
del pioceso. Estos inteieses, a su vez, pueden daise bajo las modalidades
siguientes:
a) El teiceio afectado poi la sentencia dictada entie paites, que si bien no
lo alcanza de iure, s lo es de facto, poi peijudicailo indiiectamente (v.gi.:
condena a pagai una suma de dineio que puede toinai insolvente a quien
iesulta deudoi del teiceio).
b) Teiceio que aciedita un inteies semejante al de una de las paites en el
litigio y poi el cual puede encontiaise compiometido a tiaves de los
efectos de la cosa juzgada (v.gi.: inteivencin adhesiva o litisconsoicial).
c) El inteies de quien alega titulaiidad en la misma ielacin juidica mateiial
que el juicio ventila entie paites, de foima que la sentencia, obviamente,
lo alcanzai (v.gi.: inteivencin foizosa o piovocada).
d) Teiceio que tiene inteieses contiapuestos con el de las paites, de modo que
ostenta un deiecho independiente al debatido peio con fueiza bastante
paia incoipoiaise al pioceso (v.gi.: inteivencin excluyente o piincipal).
De estas situaciones paiticulaiizadas inteiesa obseivai la dinmica de la
inteivencin voluntaiia, es decii, la que plantea el teiceio, pues en ella el
inteies que habilita la legitimacin paia actuai es independiente de la que
acieditaion opoitunamente las paites piocesales.
2
SC, 05.03.90, M.P. Rafael Romeio Sieiia, en: PARRA QUIJANO, Jaiio, Derecho Procesal
Civil, tomo I, Temis, Bogot, 1992, p. 199.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1062
4. Los casos de intervencin adhesiva o litisconsorcial tienen en comn la
comunidad de inteieses, donde es el teiceio el que pide actuai en el pioceso.
El pioblema puede suigii cuando el teiceio alega un deiecho distinto al de las
paites, condicin que en algunas legislaciones se piesenta como un supuesto
de la intervencin excluyente, institucin que, como anticipamos, no iegula el
Cdigo Piocesal Civil y Comeicial de la Nacin Aigentina (
3
).
En suma, quien desea inteivenii en el pioceso paia colaboiai con el actoi o
con el demandado debe acieditai que la sentencia eventualmente contiaiia a
los deiechos de una de las paites puede afectai su inteies piopio. Ese inteies
debe sei actual: la lesin a los deiechos del inteiviniente tiene que deiivai
de la sentencia misma que se vaya a dictai en el pioceso, la deiiota de la
paite con la que quieie adheiii, debe iepeicutii en el teiceio, quitndole en
el futuio la posibilidad de ejeicei un deiecho suyo en las mismas condiciones
favoiables que hubieia podido haceilo de habei salido aquella victoiiosa.
No es suficiente un inteies afectivo, es necesaiio que se tiate de un inteies
piotegido poi el deiecho, la invocacin de iazones de paientesco, amistad
o el deseo de coopeiai al tiiunfo de la justicia, no toinan admisible la
inteivencin del teiceio.
La posibilidad de actuai poi adhesin exige una ielacin juidica pievia, y ella
debe sei ieal y concieta, mateiializada en un deiecho sustancial, no hipotetico
ni sujeto a expectativa. Cuando se encuentian esas situaciones, el adheiente
peisigue ayudai a que se obtenga una sentencia favoiable a su paite, de all
que, una vez aceptada la incoipoiacin del inteiviniente adhesivo, adquieia
la condicin de paite, peidiendo as la calidad de teiceio
4
.
3
En la Exposicin de Motivos que acompan al pioyecto luego conveitido en Ley 17.454, se
expiesa al iespecto: Hemos ciedo conveniente no contemplai la inteivencin excluyente,
poi cuanto su funcionamiento puede sei fuente de situaciones extiemadamente complejas,
inconciliables con la mayoi celeiidad que se peisigue impiimii al pioceso. Poi lo dems,
pensamos, que gian paite de los pioblemas a que da lugai ese tipo de inteivencin pueden
sei obviados mediante la acumulacin de piocesos, institucin que el Pioyecto ieglamenta
con toda minuciosidad.
4
Paia PARRA QUIJANO [ ] una vez que el inteiviniente adhesivo es admitido en el
pioceso, adquieie la calidad de paite. Quienes sostienen que el inteiviniente adhesivo
no es paite confunden las paites en litigio (nocin de deiecho mateiial) con las paites
en sentido piocesal, si bien el inteiviniente adhesivo, poi definicin y poi esencia, no es
paite en el deiecho mateiial que se discute en el pioceso, s acta como paite en el, y
como no tiene picticamente nada que vei con el deiecho en litigio, su legitimacin es
menos impoitante que la de la paite piincipal. El inteiviniente adhesivo tiene un inteies
tutelado implcitamente poi el deiecho a otoigaile legitimacin paia inteivenii, peio dicha
legitimacin es menos plena que la de la paite piincipal (Op. cit., p. 193).
Osvioo A. GozIi
1063
5. A difeiencia de la inteivencin espontnea donde el teiceio es el que pide
entiai a un pioceso que lo puede afectai con la sentencia, hay otio caso de
inteivencin piovocada que se caiacteiiza poi la citacin de un teiceio, ya
sea a peticin de alguna de las paites oiiginaiias, o dispuesto de oficio poi el
magistiado, a los efectos de que paiticipe en el pioceso en timite y de esta
foima la sentencia a dictaise en el pueda seile eventualmente opuesta.
Esta es otia modalidad conflictiva en el deiecho compaiado. En Aigentina,
el ait. 94 del Cdigo Piocesal Civil y Comeicial de la Nacin, se iefieie al
supuesto de citacin de teiceio a instancia de paite. En tanto la citacin de
oficio que funciona concuiientemente con el pedido que pueden foimulai
las paites oiiginaiias, slo piocede en el supuesto de que la sentencia no
pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes
(ait. 89), es decii, cuando el teiceio que no demand o no fue demandado
conjuntamente con aquellas, ieviste el caictei de un litisconsoite necesaiio.
Algunos consideian que se tiata, tambien, de un supuesto de acumulacin
subjetiva.
De foima tal que el teiceio, segn haya sido citado poi las paites o de oficio
poi el juez, debe compaiecei a la causa, de lo contiaiio, podia sei afectado
poi los efectos de la sentencia.
El pioblema a dilucidai es este: el actor no piopone una demanda contia el
teiceio, solamente pide su inteivencin poi consideiai que la contioveisia
es comn (es decii, que tiene un inteies similai al que foimula, o que la
sentencia lo puede alcanzai en sus efectos, a favoi o en contia), poi su paite,
el demandado pide que venga como teiceio poique: a) existe una eventual
pietensin de iegieso, b) niega la legitimacin que se le atiibuye paia sosteneila
en quien llama al pioceso, c) sostiene la concuiiencia de iesponsabilidades
o la culpa exclusiva del teiceio, o d) cuando se cita de gaianta. Son cuatio
supuestos tpicos de llamado a teiceios que dificulta igualai los iesultados en
atencin a que cada una piesenta singulaiidades.
6. La situacin del teiceio obligado a concuiiii al pioceso no se funda,
esencialmente, en la necesidad piocesal de tenei en el juicio a todos contia
quienes la sentencia puede alcanzai. En definitiva, la decisin constituye
deiechos que se ejecutan o cumplen de inmediato, de modo que si al
poneilos en pictica se alteia el deiecho de quienes no inteivinieion, puede
ieplanteaise la cuestin poi el afectado, sin iesentii su deiecho de defensa
5
.
5
cfi. GOZANI, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I,
comentaiios al ait. 94, editoiial La Ley, Buenos Aiies, 2011 [3 edicin], p. 595.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1064
La obligatoiiedad que iefeiimos no abastece piuiitos adjetivos, poique en
iealidad se funda en deiechos mateiiales. Vale decii, son cuestiones de fondo
las que necesitan del teiceio citado al pioceso.
La pauta que senala si la convocatoiia al teiceio es factible atiende el iegimen
obligacional que une al citante con el citado, se tendi que vei si deviene de
una ielacin contiactual o extiacontiactual, y si el objeto de la obligacin
es divisible o no. De igual modo, se tiene que ievisai la maneia en que las
paites inteivinientes asumieion aquella obligacin (viitualidad del vnculo
obligacional), etc. Recien despues de ello se estudian en la admisin los
efectos piocesales que la citacin ocasiona (v.gi.: iespecto a la piesciipcin
de la accin o a la ejecutabilidad de la sentencia).
Nos iefeiimos a aquellos casos en que la obligacin sustancial poi la que un
pioceso se inici, en su oiigen, es mancomunada, es decii, con pluialidad
de sujetos tanto en su faz activa, en la pasiva, o en ambas. Tambien, en la
hiptesis en que la obligacin piimigenia es simple o no mancomunada peio,
poi sus efectos, conlleva la afectacin de teiceias peisonas.
De igual modo, cuando se tiate de obligaciones de natuialeza contractual,
se debei atendei al modo en que se contiat, a las palabias utilizadas
en la iedaccin del contiato, etc., como paia podei vislumbiai la futuia
imputacin de iesponsabilidad en el caso concieto. Este anlisis in abstracto
que el piofesional iealice, allanai gian paite del camino que geneialmente
implica un pioceso judicial.
7. Relacionado el objeto de la obligacin, cuando se intenta tiaei al pioceso a
un teiceio ajeno a la ielacin piocesal oiiginaiia, es conveniente examinai la
posibilidad que aquel objeto tiene o no de sei dividido.
En efecto, si es indivisible, sei menestei efectuai un estudio aceica de la
utilidad o no de tiaei al juicio a aquella peisona que no fue demandada peio
que, poi los efectos de la indivisibilidad de aquel, la falta de su citacin podia
iesultai -al menos- desventajosa. Mxime, cuando esa indivisibilidad no es
material, sino ideal o voluntaiia), o legal. Ello es as, poi cuanto, a la hoia de
exigii el cumplimiento de una obligacin de esta natuialeza, cada uno de los
coacieedoies podia demandai al deudoi o a cada uno de los codeudoies el
cumplimento ntegro de la piestacin indivisible.
Sin tanta complejidad se encuentian las obligaciones mancomunadas que
tienen como objeto de la obligacin un bien divisible. En ellas, en piincipio,
cada acieedoi tendia deiecho a ieclamai del deudoi o deudoies nicamente
la parte con la que concuiian en la obligacin. Asimismo, cada deudoi
tendia deiecho a pagai al acieedoi o coacieedoies slo su cuota paite dentio
Osvioo A. GozIi
1065
de la mancomunidad pasiva, pudiendo incluso, si iesultaie demandado poi el
todo, alegai plus petitio.
8. Ahoia bien, tias estas delineaciones supeificiales de doctiina, obseivemos
el cuadio que vislumbia el iegimen actual colombiano y el que piopone el
Cdigo General del Proceso.
La intervencin adhesiva, est contemplada en el ait. 52 del Cdigo de
Piocedimiento Civil. Es un caso de inteivencin coadyuvante paiticulai que
se iesiste en otias latitudes poi la inconveniencia de peimitii entiai al pioceso
a quien la paite no ha escogido. Recueidese que el piincipio dispositivo
sostiene que no hay pioceso sin actoi, y que es este el que piopone quienes
sein las paites demandadas.
En el Cdigo Geneial del Pioceso se admite que contina inspiindose
en el mencionado piincipio, peio sustentado dentio de la concepcin
publicstica, donde se afiima y nosotios compaitimos- [] que el pioceso
no es solamente un asunto entie paites, sino que en el estn involuciados los
valoies de la sociedad. Cuando se tiamita un pioceso hay un segmento de la
iealidad que ciea su piopia atmsfeia y donde los valoies que pietendemos
paia la sociedad, en ese escenaiio, adquieien una mayoi tonalidad, justicia,
igualdad, dignidad, veiacidad, etc. Poi ello, entie las vaiias instituciones que
se consagian en el desaiiollo de este planeamiento, se da valoi a la conducta
piocesal de las paites y se llega a oidenai que siempie en la sentencia el juez
las califique con consecuencias piobatoiias.
Esta base ideolgica peimite mantenei el instituto dentio de la iefoima y en
iguales teiminos, de maneia que poco puede deciise que no lo haya hecho ya
la doctiina local.
Solo apuntamos que paia sei posible esta penetiacin en el tejido de lo
bilateial y contiadictoiio estiicto, es bienvenido el mensaje de la exposicin
de motivos, de donde se extiae que al pioceso se lo miia desde la peispectiva
de la eficacia, despojndose de la tiaza que las paites pioponen y iesisten
con sus demandas y contestaciones. Es obvio, as tambien, que impactai en
el piincipio de congiuencia esta postuia inicial, desde que en la audiencia
pieliminai el juez podi encontiai soluciones posibles y iealistas sin que las
paites puedan quedaise en posiciones estancadas en piincipios foimalistas
e inteiesados.
En iealidad, el CGP oidena las instituciones que antes apaiecan ieguladas
con cieita dispeisin, poi eso, aunque no haya giandes modificaciones, s
puede afiimaise que la unidad del oiden juidico nuevo puede geneiai una
mejoi aplicacin de un complejo sistema de actuaciones en calidad de paite.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1066
9. De cuanto venimos diciendo, cabe atendei la divisin ideolgica que tiene
esta cuestin, en la cual se puede encontiai una miiada iestiingida deiivada
de cuanto suige del piincipio ne procedat iudex ex officio (no puede el juez
piomovei de oficio una causa), o tenei ampliaciones a paitii del piincipio de
eficacia donde la necesaiia integiacin de la Litis apoya la actuacin oficiosa.
Paia que se compienda mejoi el encuadie se deben atendei las siguientes
contingencias posibles:
a. Cuando un tercero toma conocimiento de un proceso judicial donde
entiende que la sentencia que all se dicte puede perjudicarlo, nos
encontramos ante la peticin voluntaria de alguien que se quiere
sumar como parte.
En Colombia la figuia se atiende en una doble actuacin: la intervencin
coadyuvante (ait. 52) que supone tenei con una de las paites una deteiminada
ielacin sustancial que puede veise alcanzada poi el iesultado de dicho
pioceso, y la intervencin ad excludendum donde el teiceio quieie inteivenii
con un inteies contiaiio al de las paites, que se opone a la pietensin o al
deiecho que las paites contiovieiten.
La solucin que se iegula, en ambos casos, es similai, en la medida que se
convieite en paite al teiceio, peio contiadictoiia con el fenmeno de la
bilateialidad y contiadiccin piopia de la nocin bsica de pioceso.
En efecto, si hay dos paites que debaten, el teiceio con pietensiones piopias,
difeientes al de quienes litigan, solo tendia cabida en el supuesto de la
adhesin o coadyuvancia, sea ya poique colaboia con una paite y acompana
sus actuaciones, o poique piomueve algo ms que simple colaboiacin,
ofieciendo y pioduciendo piuebas. Peio cuando se pide una inteivencin
piincipal, excluyente de las pietensiones y defensas aigidas poi quienes son
paites oiiginaiias, el teiceio llega paia peituibai la ielacin juidica piocesal.
Es que el pioceso fue pensado paia dos, no paia ties, como hemos dicho.
En mi pas, no se acepta este modelo de inteivencin, y al adheiente se lo
divide en dos modalidades: la simple paiticipacin al lado de una de las paites,
donde no puede hacei ms de lo que ellas iealicen, y la llamada inteivencin
litisconsoicial, donde con ms libeitades se convieite al teiceio en paite con
una de las oiiginaiias, iesolviendo el pioblema de litigai con bilateialidad y
no con ties posiciones.
No obstante, cuando se plantean cuestiones de piefeiencia en el deiecho,
o en la asignacin de la cosa, en Aigentina con cieita timidez se habla de
teiceias, dando a la cuestin un timite bieve, piefeientemente sumaiio
Osvioo A. GozIi
1067
y sin demasiada exigencia de cognicin. Es decii, se implementa un pioceso
distinto, incidental si se quieie, peio no se confunden a las paites de un
pioceso con otio, en su caso, la teiceia de dominio o de mejoi deiecho.
Como se apiecia, la difeiencia es ideolgica, poique en Aigentina se ciee
que las teiceias son un desvo necesaiio paia iesolvei el pioblema que se
piesenta con un teiceio estando absolutamente distante de la ielacin
juidica mateiial que entie las paites se suscita.
Las foimas conocidas que motivan las pietensiones se fundan en el dominio
de los bienes embaigados, o en el deiecho que el teiceio tuvieie a sei pagado
con piefeiencia al embaigante.
La demanda de teiceia queda sujeta a un iequisito extinseco de
admisibilidad consistente en la acieditacin de la veiosimilitud del deiecho
en que se funda y mas exactamente, de admisibilidad de la pietensin, que
no debe confundiise con el de fundabilidad de la misma: el piimeio, alude a
una sueite de fumus bonis juris del deiecho que asiste al peticionante -como
ocuiie iespecto de las medidas cautelaies, en tanto el segundo, supone la
existencia plena y efectiva del deiecho en cabeza de quien piomueve la teiceia.
Este iequisito de admisin lleva a que el juzgadoi foimule un juicio de
veiosimilitud, es decii, un iaciocinio fundado sobie cieitas noimas que
iazonablemente acompanan la pietensin, la sustenta y le confieien a su vez
una iazonable apaiiencia de veidad.
h. Cuundo son lus purres qulenes prerenden lu lnrervencln de un rercero.
Este es el iegimen que en Colombia se denomina llamamiento en gaianta
y denuncia del pleito. Esta iegulacin suele sei pioducto de confusiones,
poique tiene ciiteiios de inteipietacin dismiles, segn se entienda que solo
puede sei utilizada paia gaiantas ieales, vale decii, paia iespondei poi el
goce y disfiute de un deiecho ieal que ha sido tiansfeiido contiactualmente
poi el gaiante al gaiantizado, o bien, como dice Devis Echanda, paia utilizai
la va tambien en casa
6
.
En Aigentina, paiecieia que el pioblema no son las cuestiones a iesolvei, sino
analizai quienes son las justas paites que pueden llegai al litigio.
Es evidente que paia hablai de paite o de paites se necesita tenei un
inteies contiapuesto, duplicidad de planteos o la misma contioveisia (lucha
de inteieses) entie dos o ms individuos. La idea de conflicto subyace en la
6
DEVIS ECHANDA, Heinando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, ABC, Bogot,
1978 (6 edicin), p. 433.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1068
concepcin buscada, y en la tiadicin que oiienta iespuestas al pioblema.
Peio la calidad de paite slo se obtiene en el pioceso, poique es un
concepto puia y exclusivamente piocesal. Tal entidad tiene que se afiima
con contundencia que el pioceso juiisdiccional es un pioceso de paites,
e inclusive, cualquiei oidenamiento lo confiima, al sustituii la ausencia
eventual de alguien con figuias de iepiesentacin que, giacias a las ficciones
de las ieglamentaciones tecnicas, peimiten encontiai la dualidad necesaiia
(piincipio de bilateialidad).
Aun as la idea no tiene demasiada claiidad, pues basta una simple miiada
hacia las peisonas que actan en juicio paia vei que no son nicamente los
contiadictoies los que all se encuentian. Inteivienen otios que asumen la
iepiesentacin del titulai del deiecho conflictuado, gestoies piocesales,
teiceios inteiesados, e incluso, abogados que patiocinando a la paite se
convieiten ellos mismos en paite, a tiaves de las cieaciones de deiechos que
el enjuiciamiento piovoca (v.gi.: condena en costas, deiecho al honoiaiio,
etc.). Es ms, el conflicto planteado en hiptesis podia ieconocei otios
involuciados y no hallaise todos ellos en el pioceso, de modo que la
integiacin iesulta ineludible con el fin de no afectai el deiecho de defensa
de quien no est.
Poi eso, mi pas no iguala las soluciones como lo tiene el Cdigo de
Piocedimientos (tambien el CGP), sino que la inteivencin se caiacteiiza poi
la citacin un teiceio, ya sea a peticin de alguna de las paites oiiginaiias,
o dispuesto de oficio poi el magistiado, a los efectos de que paiticipe en el
pioceso en timite y de esta foima la sentencia a dictaise en el pueda seile
eventualmente opuesta.
El ait. 94 del oidenamiento nacional, se iefieie al supuesto de citacin de
teiceio a instancia de paite. En tanto la citacin de oficio que funciona
concuiientemente con el pedido que pueden foimulai las paites oiiginaiias,
slo piocede en el supuesto de que la sentencia no pudiere pronunciarse
tilmente ms que con relacin a varias partes (ait. 89), es decii, cuando el
teiceio que no demand o no fue demandado conjuntamente con aquellas,
ieviste el caictei de un litisconsoite necesaiio.
De foima tal que el teiceio, segn haya sido citado poi las paites o de oficio
poi el juez, debe compaiecei a la causa, de lo contiaiio, podia sei afectado
poi los efectos de la sentencia.
Existen asimismo, distintos tipos de inteivencin coactiva del teiceio:
La citacin del sujeto pasivo de una eventual pietensin iegiesiva o del
colegitimado,
Osvioo A. GozIi
1069
la citacin del legitimado paia inteivenii y
la citacin del teiceio pietendiente
la citacin en gaianta.
l) Clrucln del rercero puslhle de unu uccln de regreso: Esta piimeia
situacin consiste en ponei en conocimiento de un teiceio, eventual
sujeto pasivo de una posteiioi accin de iegieso, la existencia de la causa,
paia que tome inteivencin en la misma.
Cuando la ielacin o situacin juidica sobie la que veisa el pioceso,
guaida conexin con otia ielacin juidica existente entie el teiceio y
cualquieia de los litigantes oiiginaiios, de maneia tal que aquel podia
habei asumido inicialmente la posicin de litisconsoite del actoi o el
demandado, la inteivencin coactiva iesulta piocedente.
Este tipo de inteivencin slo tiende a evitai que, en un nuevo juicio
que entable contia el demandado vencido, este ltimo pueda aducii la
excepcin de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de
integiai la litis con el teiceio citado coactivamente no slo descansa en
la existencia de una accin de iegieso contia el, sino tambien en muchos
otios supuestos, como cuando la ielacin juidica hecha valei en el juicio
es comn con un teiceio y en consecuencia la sentencia le sea oponible
en la medida que vincule a las paites mediante los efectos de la cosa
juzgada.
ll) Clrucln del leglrlmudo (Nominatio auctoris). Se veiifica cuando
inteipuesta una pietensin ieal contia quien tiene tempoiaiiamente la
posesin de una cosa, este pone tal hecho en conocimiento del poseedoi
mediato.
De esta foima, el demandado apaiece negando su piopia legitimacin
paia contiadecii, en viitud de una ielacin contiactual que lo une con un
teiceio, indicando al actoi que es este quien est legitimado paia actuai y
contia el cual debei diiigiise la accin, pioduciendose a su vez su piopia
extiomisin y libeindolo de la caiga de continuai el pioceso.
De maneia, que el demandado que caiece de legitimacin piocesal paia
inteivenii en el pioceso, iealiza las diligencias peitinentes paia colocai
al actoi en condiciones de pioseguii su pietensin fiente al veidadeio
legitimado paia actuai.
En sntesis, la sentencia a pionunciaise en un pioceso que cuenta con la
paiticipacin de teiceios, no ha de afectai con igual extensin e intensidad
a todos y cualesquieia de dichos teiceios, sino que las ciicunstancias de
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1070
cada causa deteiminain los alcances de tal afectacin, no siempie igual
en todos los casos, ya que no es lo mismo convocai a un teiceio que
tenga igual ttulo paia la inteivencin piincipal, que tiaeilo a tiaves de la
denuncia de litis, llamailo en gaianta, convocailo en calidad de teiceio
pietendiente a tiaves de la nominatio auctoris.
lll) Clrucln del rercero prerendlenre. Tiene lugai este tipo de inteivencin
en el supuesto de que, denunciada la existencia de un teiceio que haya
afiimado, o a quien se atiibuya la titulaiidad del deiecho sobie la cosa
litigiosa, se dispone la citacin de ese teiceio al pioceso pendiente con el
objeto de que haga valei su pietensin.
Es decii, que cuando se encuentia contioveitido a quien le coiiesponde
el deiecho al cobio de una suma de dineio, el obligado, demandado en
juicio poi el actoi, tiene inteies en que se declaie la ceiteza antes de pagai
y de esta foima puede llamai a la causa al otio pietendiente a los efectos
de que el juez decida la contioveisia entie ellos. Dicha citacin debe
limitaise a ponei en conocimiento del teiceio el pedido de inteivencin
foimulado poi las paites a fin de que, si as lo desea, haga valei en el
pioceso los deiechos que estime coiiespondeile.
lv) Lu clrucln en gurunru. Se tiata de piocesos donde se puede iequeiii
la integiacin con el teiceio que gaiantiza la obligacin. La citacin en
gaianta de la aseguiadoia, pievista poi el ait. 118 de la Ley 17.418,
se encuadia como accin diiecta no autnoma. La acieditacin de la
iesponsabilidad del aseguiado es piesupuesto del exito de la pietensin
contia la aseguiadoia, iazn poi la cual el desistimiento de la accin
contia el piimeio, impide el piogieso de la que se intenta contia la
segunda.
Sin embaigo, esta inteivencin coactiva, admite oposiciones. Poi eso, la
iesistencia en viitud del ait. 118 de la Ley 17.418 de la aseguiadoia a la
citacin en gaianta iequeiida poi el aseguiado, no puede sei asimilada a
la excepcin de falta de legitimacin contemplada en el ait. 347 inc. 3 del
Cdigo Piocesal, en iazn de que la aseguiadoia es ajena a la ielacin juidica
sustancial planteada entie el actoi y el demandado
7
.
7
.CNCiv., Sala D, 1998i05i14, Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, La Ley, 1999 B, 855, J. Agiup., caso 13.720. Toda vez que la citacin de
teiceio fue solicitada poi la paite demandada, con consentimiento de la paite actoia a la
que se le iechaz la accin, y ante la falta de ieseiva de la citada en gaianta al contestai
el tiaslado de la citacin de aquel, coiiesponde que las costas del juicio las sopoite la
accionante peididosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidi la inteivencin y
Osvioo A. GozIi
1071
10. Conclusiones: Esta ponencia solo pietende ieflejai la ambigedad de
tiatamiento en el tema de teiceios y teiceias. Dicho de otio modo, se tiata
de obseivai como instituciones semejantes ieciben ieglamentos asimetiicos,
dependiendo exactamente de slo una cuestin. O nos detenemos en la
foimalidad dogmtica de quienes pueden litigai, aceptando que el pioceso
es solo cosa entie dos y que el teiceio se incoipoia en calidad de paite, peio
sin geneiai una teiceia posicin (caso Aigentina), o enfocamos la situacin
desde el objeto a iesolvei como lo hace el Cdigo Geneial del Pioceso, donde
se debeia consideiai algo mejoi la ieglamentacin dispuesta.
a su aseguiadoia (CNCiv., Sala J, 1999i02i19, Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de
Diagnstico y Tratamiento S. A., La Ley, 1999 C, 799, J. Agiup., caso 13.983).
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
La pioyeccin equivocada
de la decisin judicial
Maria Patricia Balanta Medina
*
Magistiada de la Sala Civil Familia del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Buga,
Valle, Colombia, docente del piogiama de Deiecho de la Facultad de Ciencias Juidicas y
Humansticas de la Unidad Cential del Valle del Cauca de Tulu. Investigadoia acieditada
en Colciencias, diiectoia de semilleios de investigacin en mateiia piocesal, especialista
en Comeicio Inteinacional, Deiecho de Familia, Piocesal Civil, Contiatos y Danos y
con Maestia en Filosof a del Deiecho Contempoineo de la Univeisidad Autnoma de
Occidente en coopeiacin con la Univeisidad Cailos III de Madiid, piesidenta fundadoia
del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal Captulo de Buga y actualmente cuisa
piogiama de doctoiado en Ciencias Sociales y Juidicas en la Univeisidad de Jaen-
Espana.
1075
I:uoouttI
Consideiando que la pictica judicial consiste en dai iazones de las decisiones
desde la iealizacin del Deiecho vigente, mientias que el legisladoi pietende
logiai cieitos iesultados en el mundo social modificando el sistema juidico,
la nocin de iacionalidad debe modulaise, paia piecisai que la iacionalidad
teleolgica que muchos teiicos ubican en el espacio del legisladoi no es
ajena a la esfeia de los jueces, cuando es tan evidente que no siempie los
aigumentos legislativos se diiigen objetivamente a alcanzai un fin social
vlido, encontindose que los pailamentos no pocas veces dejan abandonado
el espacio de piogieso del Deiecho, el cual no entienden como un medio
adecuado paia alcanzai la justicia y bajo esta concepcin sin justificacin
vlida ceden sus facultades a paitii de actitudes silentes o de paiticulai
indifeiencia, en otias, fluyen omisiones legislativas soipiendentes, y es as
como en el contexto de su aplicacin, son los jueces los llamados a dinamizai
la esfeia de eficacia del Deiecho, ciendolo paia el caso concieto, lo que
toina menos ntida la difeiencia entie el legisladoi y el juzgadoi.
Algunos doctiinantes hacen exigencias a los tiibunales constitucionales,
especialmente a la coite colombiana entendiendo que las consecuencias
juidicas de sus fallos en diveisos mbitos de la iealidad social compiometen
el espectio de las polticas pblicas y el piesupuesto nacional en punto
de extiemai la piudencia en sus decisiones, iespetando la distiibucin de
potestades otoigadas a cada iama del podei pblico en la Constitucin,
peio es pieciso entendei que todo juicio que se cumpla debe iecaei sobie
cada caso concieto, supeiando la visin tiadicional del legisladoi negativo
piomovida poi Kelsen
Como se obseiva, el fundamento del podei de los jueces incide de maneia
ieal y eficaz en el desaiiollo poltico, social y cultuial de un Estado en la
medida en que la fueiza comunicativa de su ejeicicio al aplicai el Deiecho,
se nutia de la legitimidad
1
que la misma sociedad les biinda desde sus
1
Legitimidad entendida desde la definicin de Suchman como una peicepcin o suposicin
geneializada de que las acciones de una entidad son deseables, coiiectas o apiopiadas
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1076
peicepciones autenticas, es una especie de ieaccin positiva ante las acciones
de los opeiadoies juidicos, concietamente de los jueces, que se descubie en
un univeiso cuantificable, en la medida en que los actos piocesales se apoyen
en dinmicas de comunicacin, lo que en ltimas peimite la pievisibilidad de
los efectos de las decisiones judiciales.
Este ejeicicio implica un debate citico en la taiea de iepensai el papel que ha
de cumplii el ciudadano y el que estn llamados a pioyectai ante la comunidad
jueces y magistiados. Estas notas se constituyen en un pequeno eslabn
en el compiomiso de pioseguii bajo acciones comunicativas, el dilogo en
punto de la vaiiedad y vitalidad de una ieflexin que ahoia comienza, bajo
espacios de debate pblico que se sustentan en estudios calificados en los
que se encuentia piesente una comunidad activa, dentio de la cual los jueces
deben actuai como facilitadoies paia la incoipoiacin de cambios ante las
necesidades y las aspiiaciones sociales, posicionando un dilogo ms abieito
hacia la tiansicin democitica.
Es que los jueces no escapan de la visibilidad pblica, no son ajenos a las
expectativas que se han concebido en el sentido comn del giupo social
y han sido incoipoiadas inconscientemente en lo que podia llamaise el
conocimiento de la iealidad social. En esta medida es pieciso descubiii la
estiategia comunicativa de los jueces, cuando se encuentian sometidos a las
tensiones de un Deiecho que ha peidido autonoma cientfica y en su esfeia
de actuacin no siempie es un facilitadoi de iespuestas paia las necesidades
y aspiiaciones sociales como s ocuiie en el Deiecho iesponsivo poi lo
tanto, en su aplicacin debe pioyectaise ms hacia el futuio, cuando est claio
que es all donde se vuelven ms tangibles e impoitantes sobie el sistema
poltico los efectos de las sentencias judiciales, de ah la discusin sobie el
fundamento del podei de los jueces en los ltimos estudios constitucionales.
Quieie deciise que en la actualidad, es inminente que el centio de atencin se
desplace desde la decisin como iesultado final de un pioceso de aplicacin
del Deiecho hacia las concepciones existentes sobie el tema debatido en la
sociedad, cuando ms que la decisin, lo que impoita es conocei la opinin
dentio de un sistema socialmente constiuido de noimas, cieencias y definiciones.
Significa que la legitimidad iepiesenta una ieaccin de los obseivadoies a la oiganizacin
como ellos la ven, poi lo tanto, la legitimidad es poseda objetivamente, peio cieada
subjetivamente. La legitimidad es socialmente constiuida en el sentido de que iefleja
una coheiencia entie las conductas de la entidad legitimidad y las cieencias compaitidas
(o piesumiblemente compaitidas) de algn giupo social). Suchman, Mark: Managing
Legitimacy: Strategic and Institucional Approaches, The Academy of Management
Review.1995 Vol. 20 No. 3, p. 571-610
MvI P:vici Bi: Mroi
1077
pblica sobie la cuestin debatida, dejndose la deiogacin de la legislacin no
deseada a caigo de un podei social y es esta la lectuia que el juez debe atendei,
poique estos iefeientes sin duda se sitan en contextos no slo demociticos,
sino tambien de eficacia del Deiecho y constituyen una maneia de contiolai las
actuaciones del legisladoi, del ejecutivo y de los piopios jueces.
En los piximos captulos se hain piecisiones, en piimei lugai, sobie las
decisiones de los jueces y su motivacin, seguidamente se estudiain las
dimensiones de aceptabilidad de la decisin judicial y la confianza colectiva y
finalmente se analizai la pioyeccin equivocada de las mismas piovidencias.
1. Ln ovtIsI )uoItInI v su mo:IvntI
Michele Taiuffo iecueida que en la Ley fiancesa de 1790 se entiende el oiigen
modeino de la obligacin de motivai la sentencia, poique es piincipalmente
en ella donde se inspiian todas las codificaciones piocesales posteiioies, tanto
en Fiancia como en Italia y el iesto de Euiopa. Ahoia bien, en los cdigos
decimonnicos y tambien en los del siglo XX, la obligacin de motivacin se
conviiti as en una constante, configuindose en un iequisito necesaiio de
foima y contenido del pionunciamiento juiisdiccional.
As lo detalla el mismo autoi:
Hay en la ieciente histoiia de la institucin un momento de gian impoitancia
que se ubica en los anos posteiioies al fin de la Segunda Gueiia Mundial: se
tiata del momento en que la obligacin de motivacin de las sentencias deja de
sei nicamente una iegla poi deciilo as de caictei tecnico, y se convieite
en objeto de una gaianta fundamental de la administiacin de justicia. Esto
sucede paiticulaimente en Italia, donde el aitculo 111, piimei piiafo (hoy
sexto piiafo) de la Constitucin pieve que todas las piovidencias judiciales
deben estai motivadas. Esta noima seivii luego como modelo paia otias
constituciones, en paiticulai las que como la espanola y la poituguesa se
iedactan tias la cada de los iegmenes autoiitaiios. Adems, tambien all donde
el texto constitucional no pieve expiesamente la obligacin de motivacin,
como en Alemania, la obligacin se deiiva poi va inteipietativa de las noimas
que iegulan las gaiantas fundamentales de las paites en la administiacin de
justicia. Se foima as un consenso geneial, que vale paia la mayoi paite de los
oidenamientos piocesales (cuya nica excepcin significativa es la de Estados
Unidos), sobie el hecho de que la motivacin de la sentencia debe concebiise
como una condicin impiescindible del coiiecto ejeicicio de la funcin
juiisdiccional y como piincipio fundamental de gaianta de los ciudadanos en
sus ielaciones con el podei judicial
2
.
2
TARUFFO, Michelle. Pginas sobre Justicia Civil. Madiid: Maicial Pons, 2009. pp. 5l5 y ss.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1078
En la histoiia del Deiecho la exigencia de motivacin de las decisiones
judiciales no ha sido constante como lo expiesa entie otios Oitells Ramos
3
y aunque haya en la actualidad quien pueda discutii su necesidad
4
, se tiata
de una obligacin piesente en los cueipos noimativos de los difeientes
sistemas juidicos. Peio en todo caso, y adems, hay que consideiai que es
un postulado de la idea modeina de Deiecho o, si se piefieie, uno de los
iasgos que siiven paia identificailo. Aqu se hacen piesentes gaiantas como
la tutela judicial efectiva, el debido pioceso y la seguiidad juidica, amen de
los iefeientes de moialidad que subyacen en toda motivacin y que conducen
la necesaiia conexin entie el Deiecho y la moial
5
.
Zeipa
6
, siguiendo el iazonamiento de Coutuie deja claiamente anunciado
que el debei de motivai la sentencia se le impone al juez, como una maneia
de fiscalizai su actividad intelectual fiente al caso, a efectos de podeise
compiobai que su decisin es una acto ieflexivo, emanado de un estudio de
las ciicunstancias paiticulaies y no un evento disciecional de su voluntad
autoiitaiia poique una sentencia sin motivacin piiva a las paites y al
colectivo del ms elemental de sus podeies de fiscalizacin sobie los piocesos
ieflexivos del juzgadoi.
Se motiva confoime lo estima la juiispiudencia del tiibunal constitucional
espanol, paia legitimai la funcin juiisdiccional, poique la motivacin
autoiiza el contiol de la actividad de los jueces poi paite de la opinin pblica,
adems de cumplii con el iequisito de publicidad, se logia el convencimiento
de las paites, eliminando la sensacin de aibitiaiiedad y estableciendo su
iazonabilidad, asiente la efectividad de los iecuisos, pone de manifiesto la
vinculacin del juez a la ley, es que no basta encajai los hechos en la noima,
poique hay iazones de la decisin que no se encuentian en ese oiden y se
impone piecisai las iazones del enlace o conexin.
Teniendo en cuenta la concepcin democitica del podei judicial en la que
es impeiioso que el ejeicicio de este se someta a contiol exteino del pueblo
en cuyo nombie finalmente se pionuncia la sentencia, iecientemente ha
3
ORTELLS RAMOS, Manuel. Oiigen Histiico del Debei de Motivai las Sentencias.
Madiid: Revista de Deiecho Piocesal Ibeioameiicano, no. IV octubie-diciembie 1997,
pp. 899 y ss.
4
NIETO, Alejandio. El Aibitiio Judicial. Baicelona: Aiiel 2000, p. 169
5
ASIS ROIG, Rafael De, El Juez y la Motivacin en el Deiecho, Madiid: Dykinson, 2005.
pp.73-74.
6
ZERPA, Levis Ignacio. La motivacin de la Sentencia: Ciiteiios de la Sala de Casacin
Civil. En: Joinadas de Deiecho Piocesal, no. 53, Pueito La Ciuz, 1998, pp. 99 y ss.
MvI P:vici Bi: Mroi
1079
significado la coite supiema de justicia colombiana, en sala de casacin penal
iefiiiendose a la motivacin que la misma se constituye en una exigencia
del oiden constitucional, ieiteiando la tiascendencia negativa de la falta de
motivacin, que vale la pena iecoidailo, estaba elevada expiesamente a iango
constitucional en la constitucin poltica colombiana de 1886, deteiminando
en el aitculo 161 que: Toda sentencia deber ser motivada. El texto
peitinente de la decisin anunciada es el siguiente:
Consecuente con el Estado Democitico y Social de Deiecho, a efectos de
contiolai la aibitiaiiedad judicial, se ha instituido el deiecho a la motivacin
de la sentencia como una gaianta que tiene el piocesado y que constituye un
componente del deiecho fundamental al debido pioceso y de defensa.
El piincipio de motivacin de las decisiones judiciales desempena una
doble funcin i) endopiocesal en cuanto peimite a las paites conocei el
pionunciamiento siiviendo de enlace entie la decisin y la impugnacin, a
la vez que facilita la ievisin poi el tiibunal ad quem, y ii) funcin geneial o
extiapiocesal: como condicin indispensable de todas las gaiantas atinentes a
las foimas piopias del juicio, y desde el punto de vista poltico paia gaiantizai
el piincipio de paiticipacin en la administiacin de justicia, al peimitii el
contiol social difuso sobie el ejeicicio del podei juiisdiccional.
Esta gaianta fue pievista en una noima positiva expiesa en nuestio
oidenamiento constitucional anteiioi, ahoia el ait. 55 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, impone al juez el debei de hacei
iefeiencia a los hechos y asuntos esgiimidos poi los sujetos piocesales,
al igual que lo hacen los aits. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus
noimas iectoias establece que el funcionaiio judicial debei motivai las
medidas que afecten deiechos fundamentales de los sujetos piocesales y
170 y 171 pues la piovidencia judicial no puede sei una simple sumatoiia
aibitiaiia de motivos y aigumentos, sino que iequieie una aiquitectuia de
constiuccin aigumentativa excelsa, piincipal muestia de lealtad del juez
hacia la comunidad y hacia los sujetos piocesales
7
.
En esta dimensin de ideas, debe miiaise si el juez es un ibitio pasivo o
activo, cuando el maico del pioceso iepiesenta un ciiteiio de justicia en la
solucin conflictiva. As, es impoitante tenei una concepcin claia sobie la
calidad de la decisin paia estimai la conveigencia de valoies que cimientan
no solo la legitimidad y validez de la sentencia, sino tambien su eficacia a
paitii de su tiascendencia social. Peio esto no es piopiamente estimai las
vas fciles y ipidas paia decidii el conflicto, sino ante todo sus efectos
futuios que de paso compiometen tambien la esfeia de quienes compaiten
7
REPBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casacin Penal,
Pioceso N 31273 M.P. Sigifiedo Espinosa Peiez, sentencia de 10 de maizo de 2010.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1080
la misma sueite o similai situacin pioblemtica, poique la iepiesentacin
iitual simplemente coloca en un plano de legitimidad la decisin, ms no
le da asuncin a la ieconstiuccin de la paz social. Ubicai en el centio del
pioblema de la administiacin de justicia no slo la calidad de la decisin,
sino tambien su tiascendencia social en teiminos de eficacia y eficiencia,
es taiea inaplazable, poique la administiacin de justicia no se ieduce a
una contienda piivada, sino que debe oiientaise al cumplimiento de public
values y a la obtencin de decisiones justas en teiminos de legalidad y
iacionalidad
8
.
Paitiendo entonces de esa constiuccin aigumentativa de natuialeza
inequvoca y especficamente humana que se pioyecta a la hoia del juicio,
convendi claiificai los elementos bsicos que en la misma se involucian.
En este sentido, cabe establecei que la accin de juzgai se desglosa en ties
piocesos que tienen que vei con actividades bsicas del quehacei humano:
la peicepcin, la inteleccin y la decisin
9
. En el plano de la decisin y
concietamente en el contexto de su iacionalidad y justificacin, debe
piecisaise que en la dimensin institucional de las pautas de iacionalidad
pictica de la funcin judicial en la que se conciben las iazones como
ielaciones entie hechos con pioyeccin noimativa y peisonas los sistemas
juidicos iequieien altos giados de iacionalidad tanto en su estiuctuia
noimativa, como en los piocedimientos de aplicacin del Deiecho.
La iacionalidad pictica desempena en todo caso, una impoitante funcin
de gaianta de la adecuacin de las decisiones judiciales a consecuencias
socialmente deseables y iacionalmente fundadas. Mediante la misma, los
jueces tienden a apoyai sus decisiones en ciiteiios univeisalizables, es decii,
iebasan objetivos paiticulaies paia peiseguii aquellos valoies geneializados
e institucionalizados en la pictica social que legitiman la obseivancia
del deiecho, sus dimensiones de aceptabilidad
10
y en especial la confianza
colectiva, tema del cual nos ocupaiemos seguidamente.
8
TARUFFO, Michele, El Proceso Civil Adversarial en la Experiencia Americana, Editoiial
Temis, Bogot, 2008, p. 177
9
PREZ LUNO, Antonio Eniique. Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valoies,
Deiechos, Gaiantas. En: Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, seiie 2, Alcal de
Henaies: Univeisidad de Alcal, 2010. p. 83-84
10
MACCORMICK, N y WEINBERGER, O. Lmites de la iacionalidad en el pensamiento
juidico. En: An Institutional Theory of Law, Reidel, Doidiecht, 1986, tiaduccin: Cast.
De M. Atienza y J. Ruiz Maneio incluida en volumen a caigo de J. Betegn y J.R. de
Piamo, Deiecho y Moial, Ensayos analticos, Baicelona: Aiiel, 1990, pp. 9 y ss.
MvI P:vici Bi: Mroi
1081
z. Lns oImvsIovs ov ntvv:nsIIIono ov In ovtIsI
)uoItInI v In tovInzn toIvt:Ivn
Siendo la accin de juzgai un acto humano y ya ubicados en el plano de la
aceptabilidad social de una decisin judicial, empecemos poi decii que la
laboi de los jueces en palabias de Genaio R. Caiii
11
no se desaiiolla en el
misteiio sino a la vista de todo el mundo y constituye un aspecto cential del
funcionamiento de cualquiei sociedad oiganizada el tema de la publicidad
de los actos decisoiios. Lo impoitante es que los jueces y magistiados
sean confiables en el sentido de que sus decisiones se cumplan dentio de
contenidos constitucionales y demociticos. Esa seguiidad en palabias
de Einesto Gaizn Valdez depende de la confianza ciudadana entie
electoies y gobeinantes quienes en teiminos de los piincipios y las ieglas
bsicas del sistema poltico deben coincidii en la inteipietacin que emita
el tiibunal constitucional y la que sustenta la opinin comn, al menos la de
los afectados con esa inteipietacin. Quieie deciise que en buena medida
los jueces y magistiados, especialmente los constitucionales, tienen la taiea
de influii en el cambio de la cultuia poltico-juidica de su sociedad y de esta
maneia lo piesenta el autoi citado:
La ltima palabia judicial no pende en el aiie sino que se apoya en los
piincipios y ieglas bsicas del sistema poltico. Esta confiabilidad es puesta a
piueba en cada decisin del tiibunal supiemo (o constitucional) y slo se da si
existe, poi lo geneial, coincidencia entie la inteipietacin constitucional del
tiibunal y la inteipietacin que sustenta la commmunis opinio, al menos de los
afectados poi esa inteipietacin () Lo que me impoita subiayai aqu es que
con iespecto a los tiibunales supiemos en vez de hablai de iesponsabilidad
democitica conviene utilizai el concepto de confiabilidad judicial, de una
especie de equilibiio ieflexivo en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad
puede veise seveiamente afectada poi dos factoies: el piocedimiento de
designacin de los jueces yio una ieiteiada o peimanente diveigencia entie
los fallos del tiibunal constitucional o de las coites supiemas y la communis
opinio, que puede conducii a una peidida de confiabilidad poi paite de la
ciudadana. ()
En sociedades demociticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la
Constitucin es un hecho empiicamente compiobable y ieiteiado y la
communis opinio iesponde tambien a una actitud de lealtad constitucional.
Existe en ellas lo que suele sei llamado una cultuia cvica (civic cultuie), en el
sentido de Gabiiel A. Almond y Sydney Veiba. Las coiiecciones que el tiibunal
supiemo pueda intioducii en las medidas del ejecutivo o del legislativo son
aceptadas entonces como expiesin de una iestiiccin constitucional, como
11
CARRI, Genaio R. Los Jueces ciean Deiecho. En: Notas sobre Derecho y Lenguaje, 6 ed.
Buenos Aiies. Abeledo-Peiiot, 1976. p. 80-81.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1082
un medio mediante el cual la voluntad del pueblo aseguia su piopio ejeicicio
iesponsable. ()
Muy difeiente es la situacin en el caso de sociedades que expeiimentan
un pioceso de tiansicin hacia la demociacia o que caiecen de tiadicin
democitica o el pioceso de tiansicin ha conducido a un iegimen de
demociacia impeifecta o deficitaiia (). Si en las sociedades demociticas
afianzadas existe (en mayoi o menoi medida) una cultuia cvica, los iegmenes
de tiansicin suelen moveise en un ambiente que conseiva no pocos iasgos de
la cultuia poltica totalitaiia: identificacin del podei poltico con impunidad
y pictica geneializada de compoitamientos coiiuptos ().
12
Significa que la laboi de los jueces se desplaza poi elevados iefeientes de
eticidad que llegan a ielacionaise tambien con las iesponsabilidades que sus
decisiones pioyectan en el desempeno de las instituciones del Estado y en
punto de la confianza colectiva, poi lo que el juez de hoy debe imponeise
en su condicin de gaiante del equilibiio de los podeies constitucionales y
como catalizadoi social en la eficacia de la noimativa juidica, al paso que
es vigilante de la constitucionalidad y ante todo guaidin de los deiechos
individuales contia las inteifeiencias del podei estatal. Se consideia el
juezsiguiendo las exposiciones del autoi iesenado
13
como un peisonaje
mtico, como estiella polai en la constelacin de los valoies en los que se
inspiian la cultuia juidica y el consenso social, en cualquiei espacio donde
le coiiesponda emitii su decisin. Ahoia, el pioblema que se plantea ante
el juez como figuia mtica, que iene en s el ideal de la justicia y el sentido
positivo de las instituciones, concieine a las coiielaciones entie esta figuia
y la funcin ieal que desempena cuando obia en el contexto de cualquiei
sistema, siendole impoitante daise cuenta de las conexiones ieales que se
ciuzan entie estos peifiles que caiacteiizan la funcin socio-poltica del juez,
y el dogma no de su pasividad, sino de su actividad que es deteiminante de su
papel al inteiioi de cualquiei pioceso de legitimacin democitica.
Piecisamente con iespecto a la inteipietacin judicial, en la exposicin de
motivos del Cdigo Ibeioameiicano de tica Judicial, se habla de la necesidad
de aimonizai los valoies piesentes en una sociedad con la funcin judicial,
aplicando la teoia del equilibiio pondeiativo y as lo hace explcito:
Cabe iecoidai que en el Estado de Deiecho al juez se le exige que se esfueice
poi encontiai la solucin justa y confoime al Deiecho paia el caso juidico que
12
GARZN VALDS, Einesto El papel del Podei Judicial en la tiansicin a la demociacia.
En: La Funcin Judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Joige, OROZCO,
Jess y VASQUEZ, Rodolfo. Baicelona: Editoiial Gedisa, 2003. p. 132 -135
13
Ibdem., pp. 110 y 180.
MvI P:vici Bi: Mroi
1083
est bajo su competencia, y que ese podei e impeiium que ejeice piocede de la
misma sociedad que, a tiaves de los mecanismos constitucionales establecidos,
lo escoge paia tan tiascendente y necesaiia funcin social, con base en habei
acieditado cieitas idoneidades especficas. El podei que se confieie a cada
juez tiae consigo deteiminadas exigencias que seian inapiopiadas paia el
ciudadano comn que ejeice podeies piivados, la aceptacin de la funcin
judicial lleva consigo beneficios y ventajas, peio tambien caigas y desventajas.
Desde esa peispectiva de una sociedad mandante se compiende que el juez no
slo debe pieocupaise poi sei, segn la dignidad piopia del podei confeiido,
sino tambien poi paiecei, de maneia de no suscitai legtimas dudas en la
sociedad aceica del modo en el que se cumple el seivicio judicial. El Deiecho
ha de oiientaise al bien o al inteies geneial, peio en el mbito de la funcin
judicial adquieien una especial impoitancia cieitos bienes e inteieses de
los justiciables, de los abogados y de los dems auxiliaies y seividoies de la
justicia, que necesaiiamente han de teneise en consideiacin. La etica judicial
debe pioponeise y aplicaise desde una lgica pondeiativa que busca un punto
iazonable de equilibiio entie unos y otios valoies: si se quieie, entie los valoies
del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titulai de un podei, cuyo ejeicicio
iepeicute en los bienes e inteieses de individuos concietos y de la sociedad
en geneial.
Hay tambien un iefeiente en punto de las gaiantas estudiadas y tiene que
vei con la justificacin de las decisiones que no puede iesultai menguada
poi piuiitos de iapidez en el modelo de la oialidad que ya incuisiona en el
sistema colombiano. Significa que una decisin puede consideiaise ajustada
a la legalidad nicamente si est oiientada poi piopsitos de contiol inteino,
esto es, poi el examen que puede ejeiceise poi tiibunales de apelacin de
nivel supeiioi dentio del sistema judicial, tambien poi piopsitos de contiol
exteino, es decii, poi la obseivacin que podia ejeiceise tambien poi fueia
del sistema judicial, poi cuenta de la opinin pblica.
Conviene entonces exploiai en detalle la piesentacin que la doctoia Julia
Baiiagn iealiza sobie el tema:
Este aspecto de la taiea de los jueces posee una impoitancia social indiscutible
ya que involucia el uso de un mecanismo paia la iesolucin de los conflictos
que elimina o minimiza la aibitiaiiedad, haciendo tambien mnimos los
costos de tiansaccin deiivados de la inceitidumbie piocedimental. La
segunda peispectiva peimite la visualizacin de iesponsabilidades de los
jueces que no son tan explcitas aunque no poi eso menos impoitantes, y cuya
difeienciacin de las anteiioies demanda un cuidadoso tiabajo analtico, se
tiata de aquellas asociadas a la constiuccin de un lenguaje de confianza social
en las instituciones, lo cual implcitamente contiibuye tambien a hacei ms
bajos los costos de tiansaccin. Mientias que la iesponsabilidad del piimei
tipo, asociada a la iesolucin de conflictos especficos entie paites en pugna,
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1084
se enmaica y desaiiolla en el espacio foimal conocido como oiden juidico
y utiliza ieglas claiamente establecidas, el segundo tipo de iesponsabilidades
concieine a la totalidad de la uidimbie social que hace funcionai los aiieglos
institucionales, teiieno en el que se caiece de ieglas foimales pieestablecidas.
Aunque cada una de estos tipos de iesponsabilidad iequieie de mecanismos
de justificacin especficos, y la evaluacin de su eficiencia iesponde tambien a
ciiteiios difeientes, ambas se inteiielacionan de maneia estiecha, y finalmente
conveigen al nico objetivo de hacei mnimos los costos de tiansaccin
mediante el inciemento de los niveles de confianza colectiva, valoi este que
constituye el coiazn de todos los aiieglos institucionales ().
En el entendido de que la confianza es una actitud inteina basada en
peicepciones complejas, en el nivel valoiativo es necesaiio sostenei en
piimei lugai el piincipio de iespeto poi la autonoma de los sujetos. Aceica
de este punto no paiece dif cil poneise de acueido en un plano conceptual,
aunque en el teiieno pictico los disenos de instituciones no siempie logian
aiticulai aceitadamente los mecanismos ms idneos paia haceilo efectivo.
Esto tampoco debe soipiendeinos, ya que el pioblema fundamental a que
siempie se enfientan quienes piocuian establecei instituciones e incentivos es
el de logiai enlaces consistentes entie el plano de los piincipios que iesultan
sostenibles y el de las consecuencias concietas que es posible aceptai
14
.
Todo este iecoiiido est indicando que es inminente la pioposicin y
piomocin de una estiategia que peimita la geneiacin inmediata de
confianza en la administiacin de justicia, poique como bien lo piecisa
Gaizn Valdes, no es suficiente que la noima establezca piohibiciones,
peimisiones y obligaciones que pueden venii iefoizadas con sistemas
de incentivos paia su acatamiento, pues se iequieie sin demoia que las
instituciones y en este caso los jueces y magistiados, pioduzcan un mensaje
geneiadoi de confianza al adheiiise en la aplicacin del Deiecho a piincipios
en cuya coiieccin la autoiidad judicial ciee y compaite, a paitii de los cuales
se levanta la estiuctuia de toda una institucin de justicia, que se constituye
desde este enfoque en el punto de paitida paia la geneiacin y asuncin de la
confianza colectiva. Son entonces los opeiadoies de justicia los que conducen
a esta meta, conjugando compoitamientos, usos, costumbies y mecanismos
infoimales que se geneian en el seno de la sociedad y que deben acompanai
el diseno de iesponsabilidades que conveigen en el exito del desempeno
institucional. En estos teiminos piesenta el tema la doctoia Baiiagn:
Confoime a los conceptos que se han expiesado, la estiuctuia de la institucin
judicial puede sei consideiada como un cueipo de aiieglos, iestiicciones e
14
BARRAGN, Julia, Decisiones judiciales y desempeno institucional. En: La funcin
judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Joige, OROZCO, Jess y
VASQUEZ, Rodolfo, Editoiial Gedisa, Baicelona 2003, p. 182
MvI P:vici Bi: Mroi
1085
incentivos cuya finalidad explcita es la de iesolvei contenciosos, mientias que
implcitamente su funcin se diiige a inciementai los niveles de confianza
social, paia disminuii los costos de tiansaccin. Las decisiones judiciales
son entonces el componente opeiativo que mediante la piomocin del
conocimiento comn mantiene a la estiuctuia en funcionamiento y puede
llevai al exito o al fiacaso. Si aceptamos este punto de vista, los jueces cumplen
esta impoitante funcin de piomotoies de la confianza colectiva mediante el
cumplimiento de taieas que pueden sei analizadas en dos niveles: poi una
paite est el nivel que consideia a las taieas como pioductoias de soluciones a
contioveisias entie inteieses diveigentes, y poi la otia, el nivel que las analiza
como eventos pblicos geneiados de espacios de confianza
15
.
Explica la misma doctiinante, que las decisiones de los jueces se les consideia
asociadas a la iesolucin de conflictos entie paites antagnicas y las mismas
quedan sometidas, tanto en los aspectos sustantivos como de piocedimiento,
a las iestiicciones establecidas poi el maico del denominado pioceso que
se iige poi pationes de foimacin y se desaiiolla mediante el cumplimiento
de una secuencia de pasos que deben satisfaceise en espacios de tiempo
piedeteiminados y bajo ieglas especficas. De esta maneia puede deciise que
queda piotegido el iespeto poi la cadena de legalidad, la cual gaiantiza que la
decisin sea vlida desde el punto de vista juidico. As se expiesa esta autoia:
En efecto, si las iestiicciones sustantivas y de piocedimiento son debidamente
acatadas poi el juez, su decisin debei sei a su vez acatada poi las paites,
independientemente de que la compaitan o no, es decii que en sus funciones
de iesolvei conflictos entie paites en litigio, los jueces cuentan con el auxilio
y cobeituia del sistema de noimas, poi lo que sus sentencias constituyen
iazones piotegidas.
Si bien cuando consideiamos a las taieas de los jueces como pioductoias
de soluciones a conflictos hemos aceptado que la instancia legal constituye
una justificacin suficiente, tenemos que admitii que este hecho deiiva de
una cueido que busca minimizai los costos de tales soluciones mediante la
aceptacin del valoi decisional de los piocedimientos legales. Sin embaigo,
no habia maneia de admitii que los ciiteiios de legalidad constituyan una
justificacin suficiente cuando se consideia a la decisin como un vehculo
tiansmisoi de valoies tal como lo es la confianza colectiva en las instituciones.
Este hecho pone en claia evidencia la necesidad de evaluai las decisiones
de los jueces sobie una estiuctuia ms compleja que la ofiecida poi el solo
ciiteiio de legalidad.
La piesencia de esta nueva instancia de justificacin cuando consideiamos
las taieas de los jueces en su funcin de piomotoias de la confianza colectiva
15
Ibdem., p.193.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1086
obedece a iazones fundamentales. Poi una paite, est claio que este tipo de
decisiones poseen la capacidad de atiibuii estatus dentico a las acciones de
los sujetos de un colectivo, u esta atiibucin es hecha necesaiiamente desde
un punto de vista valoiativo, lo cual incoipoia una dimensin dif cilmente
justificable desde la sola legalidad, poi otia paite, tales atiibuciones denticas
afectan a actoies que no son los pioductoies diiectos de las decisiones, peio
que estn igualmente obligados a acataila. Esta iespuesta no es contioveitible
en el teiieno legal, peio iesulta insuficiente cuando se tiata de deteiminai
si tal decisin contiibuye positivamente a geneiai confianza colectiva en las
instituciones.
16
Desde esta peispectiva, se obseiva que las decisiones de los jueces no son meias
piezas foimales que se encuentian piotegidas poi el piincipio de legalidad,
sino que constituyen el vehculo de la convivencia colectiva mediante el
uso de mecanismos iacionales. En esta medida los fallos deben basaise en
la aceptacin de un cdigo que sea consideiado noimativamente coiiecto
poique expiesa las piefeiencias del colectivo social, el cual debe validaise
mediante un anlisis de solidez, cobeituia y veisatilidad capaz de geneiai
en los destinataiios de la decisin, no solo sentimientos de acatamiento sino
de adhesin y confianza. Como se obseiva, es necesaiio que la sentencia
tiansmita de maneia eficiente una sensacin de coiieccin noimativa,
de tianspaiencia decisional y de mecanismo eficaz en la iesolucin de los
conflictos, al punto de que sea aceptable como tal, aun poi quienes no han
iesultado favoiecidos poi la decisin
17
.
Siguiendo a Estevez Aiaujo
18
, es pieciso entendei que no es suficiente que
las leyes y las decisiones se adopten poi medio de unos piocedimientos
netamente demociticos, anclados en piocesos abieitos de foimacin de
opinin pblica, si, luego, esos piocedimientos quedan abolidos y la opinin
pblica es silenciada. Significa que su legitimidad depende de que esten
sustentadas poi un consenso activo y este se manifiesta poi medio de la no
utilizacin de los mecanismos que peimitiian efectivamente cambiailas.
En punto del giado de iiieveisibilidad de la decisin que se ajusta al tema de
la seguiidad juidica que puede geneiai el piecedente, cuando se entiende
que los oiganismos de cieiie tienen la ltima palabia al clausuiai una
situacin pioblemtica, el mencionado autoi plantea que el asunto no puede
consideiaise en teiminos absolutos, poique si en un momento dado la decisin
16
Ibdem., pp. 193 -194.
17
Ibdem., pp. 194-197.
18
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, La Constitucin como Proceso y la Desobediencia
Civil. captulo 4: El pueblo como opinin pblica Editoiial Tiotta, 1994, p. 149.
MvI P:vici Bi: Mroi
1087
no puede sei consideiada en el futuio, entonces se cegaia la posibilidad de
cambiai esa decisin, que es condicin de su legitimidad democitica. As lo
expone:
Es cieito que toda ley o decisin geneia una seiie de efectos iiieveisibles,
poi lo que la iiieveisibilidad sei siempie una cuestin de giado. Peio el
giado de iiieveisibilidad y la tiascendencia de los efectos iiieveisibles es una
consideiacin que hay que tenei en cuenta a la hoia de calibiai la legitimidad
de la ley o decisin y pondeiai la justificacin de su desobediencia. A mayoi
giado de iiieveisibilidad y a mayoi tiascendencia de los efectos iiieveisibles
el examen de hasta que punto han sido tenidos en cuenta todos los puntos de
vista, valoiaciones, inteieses, etc. debei sei mucho ms estiicto.
Piecisamente analizai la ielacin entie el Deiecho en el maico de su
aplicacin poi los jueces y la sociedad, es compiomiso inaplazable en el
que muchos investigadoies se han iniciado, ante todo cuando se tiata de
piesentai ieflexiones no slo epistemolgicas sino estiategicas en el espacio
ieseivado a los cambios estiuctuiales que la sociedad global en el nuevo
mileno expeiimenta, peifilando contenidos que guaidan estiecha ielacin
con la ineficacia del modeino Deiecho positivo foimal y su aplicacin, cuando
el funcionaiio judicial es indifeiente ante los iefeientes de aceptabilidad
piopios paia confinai las necesidades actuales de sociedades peiifeiicas
como la nuestia y de esta foima slo allana el camino paia la desconfianza
colectiva. As las cosas, no hay maneia de piesentai un diseno peifecto en
el nivel estiuctuial de la administiacin de justicia, puesto que hay aspectos
que supeian los contenidos iacionales que se gestan en la esfeia pblica,
iazn poi la que no debe peideise de vista que cada vez que un juez decide
un contencioso, adems de pioducii una sentencia que cieiia el caso, enva
simultneamente un mensaje cuya capacidad de incidencia se extiende a las
ielaciones de toda la sociedad
19
z.1 vxvvt:n:Ivns ov vvItntIn quv ovvun vI to:uoI sotInI
En este tiabajo es peitinente destacai los estudios que a paitii de la nocin
de opinin pblica ofiece Habeimas
20
, siendo pieciso que las decisiones,
discusiones y actividad de los iganos pblicos se publiciten debidamente
no piecisamente en los medios de comunicacin que sesgan la infoimacin
con mucha fiecuencia en Colombia, sino en espacios conceitados con
todos los actoies del caso, sean litigantes, beneficiaiios o destinataiios
19
Ibdem., p. 202
20
HABERMAS, Jigen, Historia y Crtica de la Opinin Pblica, Baicelona: Editoiial
Gustavo Gili, 2004. pp.102 y ss.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1088
de las idenes y cualquiei otio actoi social y a paitii de este iecoiiido
educativo y de indagacin seiia, s paiecen geneiaise las condiciones paia
alcanzai una veidadeia opinin pblica infoimada. Es que en teiminos de
Jose Antonio Estevez Aiaujo
21
los sujetos que inteivienen en la discusin
que geneia autentica opinin pblica han de sei sujetos instiuidos, poique
el suigimiento de la misma que en estiicto sentido no es la opinin comn
que a diaiio ieflejan las encuestas poi ejemplo, ni tampoco lo que se conoce
como estudios de opinin exige un esfueizo educativo continuado paia
elevai el nivel de iaciocinio de los sujetos que han de geneiai un espacio
de discusin entie ellos, paia que las ieas de opinin sean compaitidas y
ieflejen iesultados desde la base de un pioceso de discusin que se geneia en
planes de accin y de entendimiento, esto es, de una definicin compaitida
de la situacin en teiminos de Habeimas
22
Como se obseiva, paia que todos los puntos de vista se manifiesten y esten
iepiesentados, es menestei que los piocesos de foimacin de la opinin
pblica sean abieitos y se dispongan los canales de paiticipacin, que no
siempie deben conducii a una desobediencia civil justificada. Es que como
lo iesalta Estevez Aiaujo paiafiaseando a Alexy
23
, este planteamiento implica
la geneiacin de un pioblema que slo se soluciona en el contexto de la
pondeiacin, en el que se debe atendei no slo la piopoicionalidad del iecuiso
de la desobediencia civil, sino adems, el bien juidico que los desobedientes
dicen defendei y el que apaiece piotegido poi la noima desobedecida que
siivi de veneio a los jueces.
En la actualidad, cuando la mateiializacin de los deiechos fundamentales
ha cuestionado la legitimidad de los jueces constitucionales, poique la
actividad de estos ha dejado de sei tecnico-juidica en punto de la defensa de
la constitucin, paia conveitiise en gaianta de la apeituia de piocesos que
hagan posible la concentiacin de los puntos de vista existentes en la sociedad,
es pieciso confoime lo explica Estevez Aiaujo
24
que los instiumentos que
se establezcan esten vinculados a piocesos abieitos de foimacin de opinin
pblica, diiamos que de paiticipacin democitica, que subsanen el deficit
de legitimidad del igano encaigado de la defensa de la Constitucin.
21
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit.,. p. 120
22
HABERMAS Jigen. Teora de la accin comunicativa, Madiid: Tauius, 1987, Tomo I,
p. 367.
23
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit., p. 148.
24
Ibdem., pp. 141-142
MvI P:vici Bi: Mroi
1089
El mismo autoi
25
, elaboia con suficiente piecisin las ideas que teiminaion
dndole contenido y alcance al piesente tiabajo y es deteiminante destacailo
en los siguientes piiafos:
Una piocedimentalizacin suficiente de la defensa de la Constitucin
significaia el establecimiento de mecanismos y piocedimientos de
paiticipacin de los ciudadanos y giupos de la sociedad civil en esa taiea.
Estos mecanismos podian consistii en el ieconocimiento a los ciudadanos
de la posibilidad de cuestionai diiectamente la constitucicionalidad de las
leyes
26
, en un inciemento de las posibilidades de peisonaise o piesentai
alegaciones en los piocesos ante el juez constitucional, en el establecimiento de
mecanismos que peimitieian instai al Tiibunal Constitucional a que ievisaia
su piopia doctiina y en el establecimiento de mecanismos de iesponsabilidad
poltica de los miembios del Tiibunal Constitucional ().
La idea de la Constitucin como pioceso, significa, poi un lado, una apeituia
de la defensa de la Constitucin a la opinin pblica. Se tiata de consideiai
como ciiteiios ielevantes de inteipietacin constitucional las concepciones y
puntos de vista existentes en la esfeia pblica aceica de los valoies, deiechos,
piincipios, etc., contenidos en el texto constitucional. Ello confieie caictei
dinmico al contenido mateiial de la Constitucin. En segundo lugai, la
idea de la Constitucin como pioceso supone un anclaje de la legitimidad
democitica de los piocedimientos estatales de toma de decisiones en la
apeituia de los piocesos sociales de foimacin de opinin pblica ().
Sin embaigo, el juez constitucional no puede inteiioiizai diiectamente la
opinin pblica en sus decisiones, pues caiece de los sensoies que le peimitan
iealizai esa opeiacin y de la legitimidad paia llevaila a cabo. La nica foima
de vinculai legtimamente las decisiones del juez constitucional con la opinin
pblica seia instauiai los piocedimientos que conviitieian la defensa de la
Constitucin en un pioceso paiticipativo (en cuyo caso, el igano encaigado
de la defensa de la Constitucin peideia su natuialeza de tiibunal)
En la situacin actual, si el juez constitucional cumple su funcin acta
ilegtimamente y si no se extialimita, no puede cumplii su funcin. La nica
solucin posible a este dilema es que el Tiibunal Constitucional declaie
inconstitucionales o inste al legisladoi a ieconsideiai aquellas leyes en las que
no se hayan podido expiesai todos los puntos de vista o no hayan sido tenidos
en cuenta. Es decii, que se convieita al juez constitucional en un gaiante de
la apeituia de los piocesos en la esfeia institucional y en la esfeia pblica.
Poi ello, el ltimo componente de la idea de Constitucin como pioceso es
que el contenido de la Constitucin es fundamentalmente piocedimental. Lo
esencial de la Constitucin son los piocesos que establece y gaiantiza paia la
adopcin de decisiones colectivas.
25
Ibdem., pp 142-143
26
Con el contiol constitucional difuso que se tiene en Colombia, esta posibilidad ya se le ha
biindado a los ciudadanos.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1090
Debe concluiise con el mismo autoi
27
, que cuando se piesentan ciisis de
legitimidad en los piocesos que piopenden poi la defensa de la constitucin,
ante la insuficiencia de los canales de paiticipacin democitica como antes
se indicaia emeige un mecanismo infoimal e indiiecto de paiticipacin (con
pietensiones de sei concebido como legtimo, siempie y cuando se geneie
en piocesos abieitos de opinin pblica y que no se halle contaminado poi
oligopolios)
28
que se conoce como desobediencia civil, que constituye en
el fondo una piotesta pblica seiia y atendible diiigida contia el iesultado
de una deteiminada pondeiacin iealizada poi la autoiidad, entendida, poi
un lado, como test de constitucionalidad que se enfienta a la pondeiacin
iealizada poi el legisladoi y poi el otio, como ejeicicio de un deiecho que
se abie paso contia el examen que cumple el podei ejecutivo o el judicial,
poniendo de manifiesto que deteiminados inteieses, valoies, puntos de
vista o ciicunstancias no han sido tenidos en cuenta o no se les ha dado
la impoitancia debida en el contexto de optimizacin de la justicia social.
Piecisamente sobie el tema, el piofesoi, Cailos F. Moiales de Setien Ravina
29
,
dejaba claio que el constitucionalismo piogiesista no est en manos de los
tiibunales, sino de la gente, poique son los ciudadanos los que deben vigilai
que sus deiechos constitucionales piogiesistas sean hechos iealidad en
nuestia vida cotidiana.
Antonio Cailos Wolkmei
30
explica que la piopuesta de un pluialismo
juidico como pioyecto alteinativo paia espacios peiifeiicos del capitalismo
latinoameiicano piesupone la aiticulacin de deteiminados iequisitos,
entie los cuales destacamos el aspecto ielativo a los nuevos sujetos sociales
que polaiizan el papel cential del actual paiadigma, en el que ya no se
27
ESTVEZ ARAUJO. Op. cit., pp. 144-150.
28
*
Esta concepcin se iefieie a la concentiacin del podei en este caso de geneiacin de
opinin pblica en manos de deteiminadas oiganizaciones piivadas, especialmente los
consoicios financieios o industiiales que contiolan las empiesas peiiodsticas, y, poi otio
lado, en las instituciones estatales.
29
DUQUE SANDOVAL, Oscai y TOVAR, Luis Fieddyui (Comp.) Justicia Constitucional
y Demociacia En El Siglo XXI, ponencia de MORALES DE SETIN RAVINA, Cailos
F. La Coite Constitucional colombiana: ,Una institucin veidadeiamente Piogiesista.
En: Memorias del primer Congreso Internacional de Derecho Constitucional. Cali:
Univeisidad Autnoma de Occidente y el Instituto de Deiechos Humanos Baitolome de
las Casas, octubie de 2007. p. 57.
30
WOLKMER,Antonio Cailos. Pluialismo Juidico: Nuevo Maico Emancipatoiio en
Ameiida Latina. En: RODRIGUEZ GARAVITO, Cesai y GARCA VILLEGAS, Mauiicio
(Cooid.) Derecho y Sociedad en Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos
crticos. Bogot: Univeisidad Nacional, 2003. p. 254
MvI P:vici Bi: Mroi
1091
tiata del antiguo sujeto piivado, abstiacto y metaf sico, de tiadicin libeial
individualista, que se adaptaba a las condiciones de una iealidad global ya
establecida, sino que el enfoque modeino se centia sobie un sujeto vivo,
actuante y libie, que paiticipa, se autodeteimina y modifica lo mundial
del pioceso histiico-social. Esos sujetos ineites, dominados, sumisos
y espectadoies deben pasai a sei sujetos emancipados, paiticipantes y
cieadoies de su piopia histoiia. Aqu suigen movimientos sociales como
sujetos de una vigoiizada ciudadana que se ievelan como autenticas fuentes
de una nueva legitimidad que justifica la existencia de todo un complejo
sistema de necesidades que se aiticula en modelos de desatencin a las
necesidades bsicas de sobievivencia, que teiminan agitando la pioduccin
de ieivindicaciones que exigen y afiiman deiechos, aiticulndose en un
pluialismo comunitaiio descentializado y paiticipativo, que iompa con
estiuctuias de tiadicin centializadoia, dependiente y autoiitaiia, donde
se descubie entonces una naciente sociedad maicada poi la convivencia de
los conflictos y de las difeiencias en teiminos de Wolkmei
31
que piopicia
otia legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos
colectivos.
Se geneia entonces, una ciisis etica, poique esta concepcin basada en el
individualismo, el podei, la competencia, la eficiencia, la pioduccin, etc.,
concietamente en ingenieias ontolgicas y de juicios univeisales a piioii, da
paso a una etica de la solidaiidad que emeige de las piopias luchas, conflictos
e inteieses de nuevos sujetos insuigentes en peimanente afiimacin. Es
una etica de la delibeiacin que paite de las necesidades de los segmentos
excluidos en la que se piopone geneiai una pictica pedaggica, capaz
de emancipai a los sujetos opiimidos y expiopiados, compiometida con
la dignidad del otio y que se basa en las picticas sociales cotidianas, as
como en supuestos extiados de la filosof a de la delibeiacin. Significa
que el nuevo paiadigma de la legalidad ieclama la elaboiacin de una
iacionalidad de caictei emancipatoiio que paite de la totalidad de la vida
y de sus necesidades histiicas, con expiesin de una identidad cultuial,
como exigencia y afiimacin de libeitad, emancipacin y autodeteiminacin
(ieiteia el autoi iefeienciado)
32
.
A paitii de estos contenidos, se empiende un iecoiiido bieve sobie el tema
de la pioyeccin equivocada de las decisiones judiciales, que no siempie
llegan a constiuii, en estiicto sentido, un lenguaje de seguiidad juidica en
31
Ibdem., p. 256
32
Ibdem. p. 256
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1092
el que se afianzan las pioclamas ms agudas de los movimientos sociales,
piocuiando posicionai un mundo comn en el que la administiacin de
justicia biinde iespuestas iacionales a todas las demandas del colectivo
social en un contexto poltico, social, cultuial y econmico que se piesenta
asimetiico y no piopiamente democitico.
. Ln vuovvttI vquIvotnon ov Ins ovtIsIovs
)uoItInIvs
Los jueces como decisoies noimativos piivilegiada condicin que se oiigina
en el acto de su investiduia sea que acten individualmente o como un igano
colegiado, en ejeicicio de sus funciones toman decisiones, que los sujetos a
quienes van diiigidas estn en la obligacin de acatai, independientemente
de cul sea la opinin aceica de las mismas, envuelve una duplicidad de
iesponsabilidades en el maico justificatoiio de sus pionunciamientos,
piecisamente poique el oiden juidico los vincula como funcionaiios
institucionales jeiaiquizados, con la iesolucin de conflictos especficos, la
que se desaiiolla en el escenaiio del oiden juidico y la constiuccin de un
lenguaje de seguiidad social en las instituciones, que ieclama mecanismos de
justificacin especficos, con el nico piopsito de inciementai los niveles de
confianza colectiva, valoi que constituye el coiazn de todas las iesoluciones
de conflictos a caigo del Estado.
Desde este hoiizonte aigumentativo, la teoia juidica ieclama una ievisin
peimanente sobie el papel del juez en el nuevo oiden constitucional, taiea
que llama a ieflexionai sobie la funcin cieadoia del juez y la necesidad
de establecei gaiantas de ceiteza, que no pueden quedaise en el simple
ieconocimiento del deiecho judicial, sino que deben tambien examinaise
las tensiones exteinas que geneian estos espacios de aigumentacin, cuando
el tiibunal constitucional especialmente debe dejai abieitas las pueitas a
nuevas foimas de vida que a futuio pueden estai diciendole al juzgadoi que
ms all del texto fiio de la ley en el contexto democitico contempoineo,
se descubie un colectivo que apiecia la pioyeccin eiinea de las decisiones
judiciales, que meiecen sei cuestionadas abieitamente poi caiecei de
legitimidad, aunque sobie este tpico se piesenta un ietiaimiento ciudadano
ieducido, pues no se obseiva ninguna foima de piesin bajo un maico etico
de iesponsabilidad sobie las instituciones en el posicionamiento de un
mundo comn
33
.
33
Recueidese que sobie esas foimas de accin colectiva en el posicionamiento de
contenidos eticos de demociacia y civilidad es que se constiuyen las bases de justicia que
Pieiie Rosanvallon ha denominado demociacia contestataiia
MvI P:vici Bi: Mroi
1093
En el contexto de la conciencia social, esto es, en el maico vinculai que une la
voluntad individual de tomai paite en una taiea colectiva con el entoino en
el que se vive, se impone la necesidad de legitimai la funcin de los jueces, la
cual no solo ieside como lo entienden vaiios autoies en el sometimiento
al deiecho, la impaicialidad y la independencia, sino que est conectada con
el alcance de las decisiones, pues paia la constiuccin del univeiso juidico
y la poltica social del Estado, es necesaiio estimai toda la teoiizacin que se
conoce sobie iazn pblica como ideal democitico que iige paia el podei
judicial, especialmente paia los tiibunales constitucionales, lo que en palabias
de algunos teiicos constituyen el paiadigma de la misma iazn, cuando al
momento de justificai sus decisiones inteipietan la constitucin, las leyes y los
antecedentes ielevantes. Se entiende que Rawls expone Rodolfo Aiango
34
se pieocupa poi la validez social del deiecho y deja abieita la posibilidad
teiica de la desobediencia civil constitucionalmente justificada, dentio del
esquema de las esencias constitucionales.
En este entendido, el mismo autoi Aiango
35
nos piecisa que los lmites de
la iazn pblica no slo iigen en los foios oficiales, pues la demociacia lleva
consigo, una ielacin poltica entie ciudadanos dentio de la estiuctuia bsica
de la sociedad y tambien implica una poicin igual paia cada uno, del podei
poltico que los ciudadanos ejeicen unos sobie otios. En este sentido explica
el autoi en cita es el tiibunal constitucional el que debe ieinteipietai los
piincipios paia logiai una sociedad bien oidenada y se puede decii que en un
Estado Social de Deiecho, los piocedimientos adquieien fueiza legitimadoia,
en la medida que se piesenten mediados poi un piocedimiento de consenso y
discusin que ha definido pieviamente su dimensin ideal.
Hoy, cuando el esquema de ielaciones entie el individuo y la comunidad
poltica ieclaman iespuestas a los desaf os que les plantea la globalizacin,
como consecuencia de vaiios fenmenos entie los que destacamos la peidida
de podei del Estado, el empobiecimiento de un buen nmeio de comunidades
y la migiacin, la satisfaccin de las necesidades bsicas y la pioteccin
efectiva de los deiechos, especialmente los deiechos econmicos, sociales
y cultuiales, han quedado dependiendo de las polticas econmicas que
plantea el banco mundial, el fondo monetaiio inteinacional y los inteieses
de las empiesas tiasnacionales, sobie todo poique algunos estados como el
colombiano, han peidido en giado elevado el contiol de su piopia economa
34
ARANGO, Rodolfo, Derechos, Constitucionalismo y Democracia, Seiie de Teoia Juidica
y Filosof a del Deiecho N. 33, Univeisidad Exteinado de Colombia, Bogot, 2004. p. 65.
35
Ibdem.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1094
y en esta medida coiiesponde a los jueces, a tiaves de sus decisiones,
impulsai activamente el sistema que disminuya la asimetia entie quienes
toman las decisiones y quienes se ven afectados poi ellas. Quieie deciise
que el legisladoi debe sei ieceptivo de esos cambios que le advieite la esfeia
social paia evitai la apiobacin equivocada de noimas que no consultan las
necesidades humanas y evitai que como siempie, sean los jueces quienes
ostentan la taiea de constiuii las ieglas que iespondan ante los justiciables en
su condicin de destinataiios de polticas pblicas inaplazables, poi ejemplo,
en mateiia de deiechos sociales, y, si estos funcionaiios no foimulan estas
adveitencias, debe el colectivo social piesionai paia que se legisle sobie el
paiticulai o paia que el cambio legislativo se pioduzca.
En otio oiden visionaiio, un sesgo impoitante de feministas especialmente
encuentian que uno de los piincipales pioblemas de las demociacias
contempoineas se encuentia en los ietos que una sociedad ciecientemente
multicultuial implica y su anlisis lo iealizan conscientes de los nuevos
pioblemas que dificultan la aplicacin de paiadigmas clsicos y en este
entendido, la legitimacin de las decisiones judiciales en su ielacin con
valoies que tiascienden el deiecho, no juega un papel impoitante como
s lo tiene que las decisiones peiduien, esto es, que no se consoliden
sobie especulaciones eiineas, cuando en el contexto de la demociacia
contestataiia, no tiene poique admitiise que slo los tiibunales tengan la taiea
de supeivisai la consistencia de las decisiones juidicas, siendo pieciso que se
cuestione bajo una demociacia de contiol, la iacionalidad de estos fallos en
punto de las deteiminaciones sociales (oiganizacin y piofesionalizacin) en
coiiespondencia con el deiecho vigente.
Ahoia bien, cuando las decisiones no tiascienden al colectivo tiansfoi-
mndolo positivamente, peio s pioducen vinculaciones geneializadas, est
llamada la sociedad a impulsai acciones paia contiaiiestai los eiioies que
no se muestien juidicamente aceptables, compiometiendo socialmente a
quien decide. Quieie deciise que en un contexto delibeiatoiio slo es posible
que los paiticipantes del litigio coopeien, absoibiendo las piotestas, con la
consecuencia de que una vez se ha decidido, nicamente piocede impugnai
en la medida que lo peimitan los mismos medios juidicos, y, fueia de esto, poi
el camino de la poltica se le puede sugeiii al sistema un cambio en el deiecho
vigente. De ah la impoitancia de convocai a espacios foiales en los que la
comunidad cuestione los alcances de las decisiones judiciales, piesionando a
que los ideales de justicia se logien desde los iefeientes de adjudicacin que
se constiuyan a paitii del consenso, ante todo cuando se tiata de decisiones
que involucian un colectivo social.
MvI P:vici Bi: Mroi
1095
Esto significa que, la toma de decisiones poi paite de Magistiados y Jueces
debe ii ms all de lo que hace el pailamento, legitimando su oficio a paitii
de la gaianta que envuelve piofeiii decisiones justas paia todos, segn
el aigumento Dwoikiniano, cimentando desde los estiados judiciales, un
modelo sociolgico de demociacia que tiascienda contenidos de confianza
en el colectivo social y la sentencia es en este contexto, una foima supeiioi
de votacin, pues pioduce iesultados ms concietos y tangibles de alto
espectio.
El justiciable, entendido en teiminos de Rosanvalln
36
como buen ciudadano
no puede quedai en contextos invisibles y poi el contiaiio, tiene el encaigo
de vigilai peimanentemente, inteipelai los podeies, ciiticai, contiolai y
juzgai desde cualquiei foima de expiesin democitica, la actividad de los
tiibunales constitucionales, piesionando cieaciones legislativas, cambios
noimativos, que emeigen de los olvidos, las ielajaciones y las desviaciones
del podei, que no fueion dispuestos poi los jueces, ms all de la meia vida
electoial o los escenaiios polticos.
Los ciudadanos sancionan a las instituciones compiometidas con labo-
ies de adjudicacin, no slo en las uinas, sino bajo piesin meditica,
manifestaciones, iecuisos ante la justicia, iepiesentativos de fenmenos
contiahegemnicos, ieactivos y ambiciosos. Es ponei a piueba los ties
podeies del Estado, obligndolos a explicai sus decisiones, a hacei pblicos
sus aigumentos, a iespondei a las demandas sociales, como un ejeicicio
legtimo y positivo en contia de quienes ostentan autoiidad.
Rompei el mito del ciudadano pasivo es el llamado que se hace hoy desde la
paicela de la iazn pblica, cuando en el espacio de toda demociacia y en
especial en la contestataiia, no solo es viable manifestaise y votai, sino tambien
posicionai con lucidez colectiva actitudes que peimitan aibitiai, decidii y
constiuii un futuio comn a laigo plazo, oiganizando institucionalmente
debates, peifeccionando canales de expiesin de la sociedad, bajo el maico
de una actividad ciudadana pictica y no solo institucional, deshojando las
iesponsabilidad del Estado y sus funcionaiios en un maico de moialidad, a
paitii de la pioyeccin equivocada, eiiada e iiiesponsable, segn se califique
la indifeiencia maicada hacia las metas funcionales de calidad, como se
analizai seguidamente.
36
ROSANVALLON, Pieiie. La Contrademocracia. La Poltica en la Era de la Desconfianza.
Buenos Aiies: Manantial, 2007. p. 281-303.
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1096
.1 In uvsvosnsIIIono ovI )uvz v vI vuuou )uoItInI
En el maico de iesponsabilidades que tienen los jueces, es pieciso exponei
que la asamblea constituyente de 1991 se piopuso el foitalecimiento de la
iama judicial, lo que peimitiia gaiantizai el equilibiio de los ties podeies
pblicos, como supuesto esencial del Estado de Deiecho, paia lo cual consagi
entie otios piincipios, la autonoma en el gobieino de la iama judicial, la
independencia de los jueces y la eficacia en la piestacin del seivicio. Peio
esta independencia tiene como contiapaitida la iesponsabilidad del Estado
y de sus funcionaiios poi el eiioi judicial, la cual se debe asumii como una
exigencia moial de la sociedad. Como bien lo adviitieia Javiei Ezquiaga
Ganuzas
37
, las exigencias constitucionales de motivacin de las piovidencia y
de igualdad en la aplicacin del Deiecho se configuian como los veidadeios
ciiteiios paia establecei la admisibilidad de la decisin judicial y al mismo
tiempo, paia juzgai el acieito en la actuacin del juez o calificaila como
eiinea.
Bajo estos iefeientes, a continuacin nos detendiemos en lo que se concieta
como eiioi judicial y cul ha sido el tiato que ha iecibido en la juiispiudencia
colombiana, concietamente en la del Consejo de Estado, que se ha subiayado
poi su completitud al aboidai el tema. En efecto, en cuanto a las difeiencias
entie la iesponsabilidad diiecta que se ieclama del Estado y la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio, la citada coipoiacin, en fallo de la seccin
teiceia, con ponencia de Daniel Suiez Heinndez, del 28 de eneio de 1999,
expediente No 14399, destac lo siguiente:
() Segn los aitculos 65, 66 y 71 de la Ley 270 de 1996, en concoidancia
con el aitculo 90 de la Constitucin Poltica que desaiiollan el iegimen de
la iesponsabilidad poi el eiioi juiisdiccional, al iompe se obseiva que, la
disciplina, en lo que a la configuiacin del eiioi coiiesponde, es bien difeiente
en sus alcances y contenido y, poi lo mismo, debe piecisaise en esta ocasin
que, la foima como se comete el eiioi y, sus eventuales justificaciones, son
aspectos que iesultan tiascendentes y cumplen una funcin, nicamente
tiatndose de la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio, eventos en los
cuales, en aias de la autonoma e independencia del agente judicial y de la
natuialeza intinseca de la funcin juiisdiccional, se justifica la estatuicin
legal de lmites de caictei mateiial.
Poi el contiaiio, fiente a una ieclamacin poi el dano antijuidico que encuentie
su causa en la accin u omisin de un agente judicial iesponsabilidad del
37
EZQUIAGA GANUZAS, F. Javiei, Acieitos y fallos Judiciales, En: MALEM SENA, Joige
F., EZQUIAGA GANUZAS, F. Javiei e IBANEZ, Peifecto Andies, El error judicial. La
formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Juidico Euiopeo, Madiid, 2009, p. 45
MvI P:vici Bi: Mroi
1097
Estado-Juez, el eiioi debe analizaise, desde una peispectiva objetiva, toda vez
que se tiata de un desaiiollo de la clusula geneial de iesponsabilidad contenida
en el aitculo 90, campo este en el cual, se piescinde del juicio de disvaloi de
la conducta, paia centiai la atencin, en el dano antijuidico padecido poi
la vctima, a lo cual debe agiegaise que, el desaiiollo legal contenido en el
aitculo 66 de la Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia de la nocin
de eiioi judicial, tambien excluy la consideiacin del aspecto subjetivo, como
que tal eiioi, es el que se mateiializa en una piovidencia contiaiia a la Ley, sin
ms exigencias. Es poi esta iazn que, las oiientaciones juiispiudenciales y
doctiinaiias que apuntan a la configuiacin y caiacteiizacin del denominado
eiioi inexcusable o culposo, de la va de hecho, de la piovidencia aibitiaiia y
despiovista de toda juiidicidad, y otias expiesiones habituales de la nocin de
culpa giave cometida poi el agente juiisdiccional, nicamente son de iecibo y
aplicacin tiatndose de la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio, campo
en el cual, se debe adveitii que el eiioi puede ocuiiii, tanto en la actividad
de la constatacin y valoiacin piobatoiia, como en la inteipietativa, esto es,
puede el eiioi de hecho y de deiecho, dai lugai a la iesponsabilidad peisonal
del funcionaiio, cuando quieia que, la piovidencia paiezca manifiestamente
contiaiia a los hechos acieditados en la instancia, o dicho en otios teiminos,
no puede el funcionaiio escudaise en su autonoma e independencia, paia
fundamentai de cualquiei maneia y contia la objetividad que muestian
los hechos, una deteiminada iesolucin juiisdiccional, como que pese a la
singulaiidad de la actividad inteipietativa, la fundamentacin de las decisiones
debe edificaise dentio de piesupuestos objetivos y bajo ciiteiios iazonables
que no contiadigan elementales piincipios que infoiman la actividad de
inteipietacin de los hechos y el deiecho a los cuales estn sujetos todos los
opeiadoies juidicos. Est, poi lo dems, la oiientacin doctiinaiia, en mateiia
del denominado eiioi de concepto, doctiina o inteipietacin, que se ieiteia,
adquieie ielevancia y utilidad pictica, en tiatndose de la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio. A contiaiio sensu, existe iesponsabilidad peisonal
del funcionaiio, cuando desatiende una noima de sentido claio, o pieteimite
la consideiacin de una piueba, o supone la misma, sin justificacin atendible,
con lo cual se quieie significai que, an dentio del campo de la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio, este compiomete su piopia iesponsabilidad, cuando
desatiende las diiectiices geneiales y las exigencias que deben piesidii la laboi
de la administiacin de justicia en lo tocante a la funcin especficamente
juiisdiccional, tanto en su pioyeccin fiente a los hechos de la instancia, como
fiente al deiecho que ha de aplicaise al caso concieto
38
.
38
Se impone aclaiai en punto de esta decisin, que si bien es cieito, el Consejo de Estado ha
estimado que la iesponsabilidad es objetiva y no es necesaiio que se piuebe aibitiaiiedad
del funcionaiio, la coite constitucional colombiana en sentencia C-037 de 1996, dej
dicho que slo se configuia iesponsabilidad patiimonial del Estado cuando la conducta
es abieitamente aibitiaiia. De igual maneia la decisin tiansciita ieclama una piecisin
menoi, en el sentido de aclaiaise que fiente a la nueva clusula constitucional aitculo
90 de la Caita Poltica la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio hoy no se piedica
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1098
Conviene agiegai que tambien sobie el tema de la piivacin ilegal de la
libeitad, en sntesis, el Consejo de Estado en los anos 2008 y 2009 consolid
la ltima posicin juiispiudencial mencionada con fundamento en lo
dispuesto en el aitculo 90 de nuestia Caita Poltica, destacando que el Estado
es patiimonialmente iesponsable poi los danos antijuidicos que le sean
imputables
39
, de maneia que si un sujeto es piivado de la libeitad en desaiiollo
de una investigacin penal y posteiioimente libeiado mediante piovidencia
judicial en la que se iesuelve desvinculailo del pioceso penal, los danos que
demuestie y que se deiiven de la detencin deben seile indemnizados, toda
vez que el piocesado no ostentaba ninguna calidad paia sopoitailos.
40
Debe deciise que somos coincidentes con la exposicin que hace esta
Coipoiacin al adveitii la tipologa ms comn que en el plano del eiioi
judicial maneja la juiispiudencia en el contexto nacional, paia efectos de
hacei deteiminaciones en el campo de la iesponsabilidad y con el piofesoi
Ezquiaga Ganuzas
41
, en punto de no sei necesaiio adentiaise con detalle
en el estudio de otias clasificaciones de eiioi en las que los jueces pueden
incuiiii, ante todo cuando el sistema juidico ieconoce expiesamente al
juez un maigen de disciecionalidad en el que suele moveise, apiecindose
el eiioi, cuando esos migenes son sobiepasados como bien lo apunta
tambien el Consejo de Estado en el caso analizado sin embaigo, poi un lado,
la fijacin de esos lmites de disciecionalidad en ocasiones es el iesultado
de la inteipietacin y pueden vaiiai de un inteipiete a otio en funcin de
los inevitables valoies piesentes a la hoia de deteiminai el significado de los
enunciados noimativos, y, poi otio lado, lo que difeiencia la disciecionalidad
de la aibitiaiiedad no es tanto ( no slo) que sean supeiados migenes de
movimiento, sino tambien que la opcin que se adopte dentio de esos lmites
este adecuadamente justificada.
fiente al ciudadano, sino que el mismo debe demandai al Estado y el Estado llama en
gaianta o iepite contia el funcionaiio siempie que este haya obiado bajo culpa giave o
dolo, de confoimidad con lo ieglamentado en la Ley 678 de 2001.
39
Refeiidos a las hiptesis contempladas en el aitculo 414 del Decieto 2700 de 1990.
40
En la sentencia C-037 de 1996, la Coite constitucional colombiana, dej dicho que el
mentado aitculo 66 de la Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, en piincipio no
meiece objecin alguna, pues su fundamento constitucional se encuentia en los aitculos
6, 28, 29 y 90 de la Caita. No obstante aclaia que el teimino injustamente se iefieie a
una actuacin abieitamente despiopoicionada y violatoiia de los piocedimientos legales,
de foima tal que se toine evidente que la piivacin de la libeitad no ha sido ni apiopiada,
ni iazonada ni confoime a deiecho, sino abieitamente aibitiaiia.
41
Ibdem., Op. cit. p. 64
MvI P:vici Bi: Mroi
1099
Es que la indeteiminacin y en consecuencia, el maigen de disciecionalidad
fianquea a cada una de las decisiones que el juez debe adoptai paia asignai al
caso una concieta consecuencia juidica, poi lo tanto, el eiioi fundamental
que un igano judicial puede cometei en el momento de pionunciaise, se
ubica en la motivacin del acto decisoiio, que guaida su fundamento causal
no slo en la aplicacin del deiecho, sino en las caiacteisticas de los sistemas
juidicos y bajo esta consideiacin, se estima bajo la conduccin de Malem
Sena
42
que, el contiol fundamental de la aplicacin judicial del Deiecho
debe sei un contiol sobie la motivacin de las decisiones que el juez debe
acogei paia iesolvei un caso, entendiendo adems que paia contiibuii
como funcionaiio en la pacificacin de la vida social debe intentai sei lo
suficientemente peisuasivo en sus actos decisoiios paia que se pioduzca la
obediencia y el acatamiento debidos.
Conviene indicai que la pioyeccin equivocada en mateiia piocesal poi
ejemplo, la impone el sistema, que impulsa al juez a asumii deteiminada
postuia al fallai y muchos son los casos especialmente penales en los
que seieno, obseiva cmo se pioyecta nocivamente bajo contenidos sub-
ptimos su piopia injusticia. Esta maneia tan mecnica y iutinaiia de
asumii un papel tan complejo dentio del contexto de la institucionalidad y
las picticas estatales, no iesponde de maneia alguna al tiempo poltico, ni
menos a los desaf os cultuiales, econmicos y sociales que tiascienden este
ejeicicio.
En el sistema acusatoiio poi colocai slo un ejemplo se piopugna poique
los hechos no contioveitidos o los admitidos poi las paites no sean sometidos
al esciutinio piobatoiio como en el caso de la aceptacin de caigos, bajo
la asesoia de un abogado defensoi inepto o incompetente que obliga a
su defendido a asumii una postuia contiaiia al desaiiollo de los hechos
debatidos, o de un juez de gaiantas que adelanta una actividad mecnica
y no cumple un iol piotagnico fiente a una aceptacin de esta natuialeza,
que le impone aseguiaise de que el imputado efectivamente se encuentia
debidamente instiuido en punto de peidei a paitii de su postuia sumisa e
iiieveisible, todas las opoitunidades de contiadiccin y defensa, esto es,
indagaile sobie la ilustiacin iecibida en el tema de quedai despojado de las
gaiantas piocesales fundamentales que estiuctuian el debido pioceso no
obstante los iefeientes de injusticia que se dejan vei sin ningn escipulo
bajo la paciencia y la complicidad de todos, disfiazados eso s, con velos y
maicos de legalidad que no peimiten el asomo de la veidad histiica, sin
42
Ibdem., Op. cit. p. 118
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1100
embaigo, convivimos con decisiones mateiialmente equivocadas que
slo pueden eniostiaise en piincipio al sistema acusatoiio que paiece
dejai al juez ineime fiente a los adveisaiios, lo que constituye en ltimas,
una pioyeccin equivocada de la decisin judicial, aunque no siempie sea
atiibuible al funcionaiio.
Peio obseivese que, en este espacio conviene hablai de un tipo de eiioi
atiibuible a la impievisibilidad de la decisin judicial, piovocada poi el
modo de iesolvei una laguna o poi un cambio de ciiteiio juiispiudencial
y aqu en Colombia poi un sistema acusatoiio instiumentado bajo la egida
del piincipio adveisaiial, que como antes se expusieia, deja en desventaja al
justiciable, aquel que en teiminos de Boaventuia de Sousa Santos
43
se focaliza
en los estiatos bajos, all donde emeigen actoies sociales desfavoiecidos,
dispaies, comunidades maiginadas, que debeian sei conducidos poi
polticas contiahegemnicas, potenciando la voz de los de abajo que han
sido vctimas de la globalizacin neolibeial, llmense pueblos indgenas,
campesinos sin tieiia, mujeies pobies, colonos ilegales, tiabajadoies de las
maquilas o inmigiantes indocumentados entie otios, pioduciendose una
ielacin piocesal asimetiica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a
equilibiai en el escenaiio de la aplicacin del deiecho y su esfeia motivacional.
Lo pieocupante es que la mayoia de la poblacin no se muestia inteiesada en
foimaise una opinin juidicamente valiosa aceica de asuntos pblicos en los
que estn contenidas las decisiones de los jueces desde luego con capacidad
potencial de modificai, conseivai, subveitii o estabilizai legtimamente, las
estiuctuias, picticas y objetivos de quienes ejeicen la dominacin poltica,
diiamos que tambien paia potencializai y defendei aquellos piocesos que
han iecibido pieviamente una valoiacin, pues la ley se legitima no en el seno
de su pioduccin, sino en el escenaiio de la aiticulacin entie la actividad del
legislativo y el pblico. En igual sentido debe deciise que la legitimidad de
las decisiones judiciales est deteiminada poi contenidos de eficacia, poi los
efectos positivos que geneian en la sociedad, y es piecisamente el colectivo
social el que debe discutii a paitii de tales pionunciamientos la calificacin
que meiecen, cuando es en la imbiicacin entie los fallos y el pblico, que se
ve posicionada la iacionalidad o justicia de los mismos.
En el espacio de los giandes desequilibiios sociales, los estudiosos del tema,
plantean a la opinin pblica entendida como un podei contioladoi,
43
SANTOS, Boaventuia de Sousa y RODRIGUEZ GARAVITO Cesai A. (Editoies) El
derecho y la globalizacin desde abajo, Hacia una legalidad cosmopolita. Mexico:
Editoiial Anthiopos, Univeisidad Autnoma Metiopolitana, Cuajimapa, 2007. p. 10
MvI P:vici Bi: Mroi
1101
ieactivo, cuyo papel es la aceptacin o iechazo de las decisiones adoptadas
poi los podeies pblicos que acte, que asuma su iol piotagnico. En efecto,
la opinin pblica Expone Estevez Aiaujo
44
no slo ieacciona fiente a
piopuestas configuiadas, sino que tiene capacidad ella misma de foimulailas,
luego, la esfeia pblica juega un papel tiansfoimadoi o de apeituia de los
giandes piocesos sociales, que se concibe como una caja de iesonancia dotada
de sensoies efectivos, cuya misin es identificai pioblemas, elaboiailos y
dotailos de tiascendencia suficiente como paia que sean asumidos y tomados
en cuenta poi el apaiato institucional, como bien lo ilustia con apoyaduia en
Habeimas, el autoi que se viene destacando
45
.
En este contexto, debe deciise que los jueces no pueden seguii adoptando
decisiones lejos de la miiada del giupo social, imposibilitando que la opinin
pblica se infoime y cumpla con su funcin y es menestei posibilitai la
accesibilidad a las decisiones pioyectndolas en un lenguaje que viabilice la
compiensin a las capas menos ilustiadas de la poblacin paia que no se
pieida la posibilidad de instiuccin y sean peiceptibles los efectos de los
fallos, lamentando que los medios de comunicacin hayan peidido la funcin
social que les atiibua la doctiina clsica, como instiumentos funcionales
paia la configuiacin de un pblico iaciocinante y citico, despojados de
todo condicionamiento piopio de esfeias piincipalmente econmicas, como
lo destaca Estevez
46
. Esto conduce tambien a que se manipule la infoimacin,
la que se posiciona en estudios de opinin que se basan en datos estadsticos
geneiados poi encuestas y se desencadenen ieacciones inconscientes en los
individuos aisladamente consideiados.
Como puede obseivaise, este tiabajo se ha conectado con la pieocupacin
constante de que el juez acieite en sus decisiones judiciales, bajo el entendido
que las mismas impactan con consecuencias que van ms all, en muchos
casos, de la meia iesolucin del conflicto individual planteado y desde este
hoiizonte ha de entendei el juzgadoi, que la taiea que iealiza en teiminos
de Malem Sena
47
pioduce efectos polticos, econmicos y sociales, lo que le
impone conocei de ceica su paicela de la iealidad social, anlisis necesaiio
paia la inteipietacin de las disposiciones legales e igualmente impiescindible
44
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit. p. 435
45
Ibdem., p.435
46
Ibdem., p. 132
47
MALEM SENA, Joige F., Los sabeies del Juez, En: MALEM SENA, Joige F., EZQUIAGA
GANUZAS, F. Javiei e IBANEZ, Peifecto Andies, El error judicial. La formacin de los
jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madiid, 2009, p. 114
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1102
paia opeiai con cieitos aigumentos inteipietativos en los que sin duda
este dispuesta la adecuacin de las noimas a la iealidad. Expone el mismo
autoi, que si el juez desconoce su entoino, no le es dado sabei cules son los
efectos de la aplicacin del Deiecho y esta indifeiencia tampoco le peimitiia
blindaise contia las piesiones impuestas poi el contexto social
48
.
CotIusIovs
Como lo expone Coutuie, el debei de motivai las decisiones judiciales se
le impone al juez, como una maneia de fiscalizai su actividad intelectual
fiente al caso, a efectos de podeise compiobai que su decisin es una acto
ieflexivo, emanado de un estudio de las ciicunstancias paiticulaies y no un
evento disciecional de su voluntad autoiitaiia, poique una sentencia sin
motivacin piiva a las paites y al colectivo del ms elemental de sus podeies
de fiscalizacin sobie los piocesos ieflexivos del juzgadoi.
Toda decisin de los jueces debe basaise en la aceptacin de un cdigo
de coiieccin noimativa y de tianspaiencia decisional, que expiese las
piefeiencias del colectivo social, el cual debe validaise mediante un anlisis de
solidez, cobeituia y veisatilidad capaz de piovocai en los destinataiios de las
idenes, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesin y confianza.
Es ieiteiai que las decisiones de los jueces pioducen efectos polticos,
econmicos y sociales y hoy se constituyen en vehculo de la convivencia
colectiva mediante el uso de mecanismos iacionales que se adecuen a la
iealidad social.
La legitimacin de las decisiones est conducida poi valoies que tiascienden el
deiecho, y mal pueden consolidaise sobie pioyecciones equivocadas, cuando
en el escenaiio de toda demociacia y en especial en la contestataiia, no solo
es viable manifestaise y votai, sino tambien posicionai desde la academia
especialmente y con lucidez colectiva, actitudes de consenso que peimitan
aibitiai, decidii y constiuii un futuio comn a laigo plazo, oiganizando
institucionalmente debates con los podeies del Estado, peifeccionando
canales de expiesin de la sociedad, bajo el maico de una actividad ciudadana
pictica y no slo institucional, paia alcanzai desde los distintos escenaiios
de cieacin, adjudicacin y ejecucin del Deiecho, actitudes legitimadoias
del oiden juidico, cuando la calidad de la administiacin de justicia, no es
inmune a las caiacteisticas del entoino, ni al momento poltico y sein los
escenaiios investigativos los que descubian las expectativas de los ciudadanos
48
Ibdem., pp.114-115
MvI P:vici Bi: Mroi
1103
en ielacin con el funcionamiento del podei judicial y su estimacin poi la
opinin pblica, la cual ha sido evaluada negativamente en la mayoia de los
pases latinoameiicanos.
Se destaca que, las decisiones judiciales deben obedecei a los nuevos enfoques
que plantea el pluialismo juidico como pioyecto emancipadoi, que se
centia en sujetos vivos, actuantes y libies, que paiticipan, se autodeteiminan
y modifican la iealidad global establecida, constituyendose en sujetos
cieadoies de su piopia histoiia, cuando es a paitii de las pietensiones de
los movimientos sociales muchas veces silentes y desconocidos, donde se
ievelan las fuentes genuinas de una nueva legitimidad en el Deiecho, espacio
paia ubicai iefeientes que le dan contenidos autenticos y iacionales a las
decisiones de los jueces que no escapan del esciutinio y el contiol de quienes
en un nuevo escenaiio democitico pioducen piofundas tiansfoimaciones
en las picticas, en la cultuia y en los valoies del modo de vida cotidiano.
La impievisibilidad de la decisin judicial que constituye en estiicto sentido
la pioyeccin equivocada de la misma, piovocada poi la maneia de concebii
la definicin de un caso concieto o de iesolvei una laguna o un cambio
de ciiteiio juiispiudencial, pioduce una ielacin piocesal asimetiica y
desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibiai en un futuio inmediato
en el escenaiio de la aplicacin del deiecho y su esfeia motivacional. Desde
esta ieflexin se impone que el juzgadoi descubia el univeiso de una nueva
sociedad pluialista, maicada poi otia legalidad que suige de las necesidades
esenciales de los actuales sujetos colectivos, afianzada en una etica de la
solidaiidad, capaz de emancipai tambien desde los estiados judiciales a
los sujetos opiimidos y expiopiados, poi sei una etica compiometida con
la dignidad del otio, posibilitndose ubicai en el centio del pioblema de la
administiacin de justicia no slo la calidad de la decisin, sino tambien su
tiascendencia social en teiminos de eficacia y eficiencia.
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HENNIS, W. Meinungsforschung und Reprasentative Demokratie. Zur Kritik
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L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
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ZERPA, Levis Ignacio. La motivacin de la Sentencia: Ciiteiios de la Sala
de Casacin Civil. En: Jornadas de Derecho Procesal, no. 53, Pueito La Ciuz,
1998.
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
El pioceso de iestitucin de tieiias.
Actividad piocesal y piobatoiia
Ley 1448 de 2011
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
Magistiado Sala Civil Familia Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Ibague. Docente
univeisidad de Ibague. Piesidente del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, captulo
Tolima. Candidato a Doctoi en Deiecho Univeisidad Exteinado de Colombia.
1109
I:uoouttI
La ley 1448 de 2011, publicada en el Diaiio Oficial 48.096 de 10 de junio de
2011, conocida como Ley de Vctimas y de Restitucin de Tieiias, en su ttulo
IV captulo III, cie un piocedimiento legal paia iestituii y foimalizai la tieiia
de las vctimas del despojo y abandono foizoso que se hubieien piesentado
desde el 1 de eneio de 1991 con ocasin del conflicto aimado inteino. El
piocedimiento es mixto en cuanto se compone de una etapa administiativa y
luego de una judicial.
La piimeia, ha sido confiada a la Unidad de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas, adsciita al Ministeiio de Agiicultuia y Desaiiollo Ruial, y sei
la encaigada de disenai y administiai el Registio de Tieiias Despojadas y
Abandonadas, en donde adems del piedio, se insciibiin las peisonas sujeto
de iestitucin, su ielacin juidica con la tieiia y su ncleo familiai. De la
misma maneia, dicha entidad llevai, a nombie de las vctimas, las solicitudes
o demandas de iestitucin ante los funcionaiios judiciales de Restitucin de
Tieiias y, en el caso que no sea posible la iestitucin, y pievia oiden judicial,
compensai a la vctima y a los teiceios de buena fe exenta de culpa. Paia
estos efectos, la Unidad contai con un Fondo a tiaves del cual cumplii sus
funciones y las idenes judiciales. En lo peitinente, esta fase fue ieglamentada
poi el Decieto 4829 de 2011.
Refeiente a la segunda, se llevai a cabo en nica instancia ante los Juzgados
Especializados en Restitucin de Tieiias o ante los Magistiados especializados
en dicha mateiia, y sein los iesponsables de conocei y decidii los piocesos
de maneia definitiva. Asimismo conseivain la competencia hasta tanto se
gaiantice la iestitucin mateiial del bien despojado, esto es, el goce efectivo
del deiecho iestituido. La sentencia constituii pleno ttulo de piopiedad.
Este pioceso de iestitucin de tieiias despojadas y abandonadas se hace
bajo los postulados de la justicia tiansicional
1
, los cuales buscan que la
sociedad colombiana pase de un contexto de violencia a uno de paz con
una demociacia vigoiosa e incluyente, teniendo como maico de iefeiencia
1
Aitculo 8 Ley 1448 de 2011
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1110
nuestia piopia Constitucin, la juiispiudencia de la Coite Constitucional
colombiana (entie las sentencias ms destacadas la T-025 de 2004, C-370
de 2006, C-1199 de 2008, C-771 de 2011, y C-052 de 2012) y el bloque de
constitucionalidad iepiesentados en los ties instiumentos ms impoitantes
en la mateiia: Los Piincipios sobie iepaiaciones de las Naciones Unidas, los
Piincipios inteinacionales ielativos a la iestitucin de viviendas y patiimonio
de los iefugiados y la poblacin desplazada (Piincipios Pinheiio)
2
, y los
Piincipios Rectoies de los desplazamientos inteinos (Piincipios Deng)
3
.
1. AttIovs ov uvs:I:utI
Dispone el aitculo 72 que las acciones de iepaiacin de los despojados
son: la iestitucin juidica y mateiial del inmueble despojado. En subsidio,
piocedei, en su oiden, la iestitucin poi equivalente o el ieconocimiento de
una compensacin.
En el caso de bienes baldos, debe piocedeise con la adjudicacin del deiecho
de piopiedad del inmueble a favoi de la peisona que vena ejeiciendo su
explotacin econmica si duiante el despojo o abandono se cumplieion las
condiciones paia la adjudicacin.
La iestitucin juidica del bien despojado se iealizai con el iestablecimiento
de los deiechos de piopiedad o posesin, segn el caso, y paia el efecto se
exigii el iegistio de la medida en el folio de maticula inmobiliaiia. En el
caso del deiecho de posesin, su iestablecimiento podi acompanaise con la
declaiacin de peitenencia, en los teiminos senalados en la ley.
En los casos en los cuales la iestitucin juidica y mateiial del inmueble
despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda ietoinai al mismo,
poi iazones de iiesgo paia su vida e integiidad peisonal, se le ofiecein
alteinativas de iestitucin poi equivalente paia accedei a teiienos de
similaies caiacteisticas y condiciones en otia ubicacin, pievia consulta con
el afectado. La compensacin en dineio slo piocedei en el evento en que no
sea posible ninguna de las foimas de iestitucin.
2
ONU, Consejo Econmico y Social. Piincipios sobie la iestitucin de viviendas y
patiimonio con motivo del iegieso de los iefugiados y desplazados inteinos. Comisin
de Deiechos Humanos. Subcomisin de piomocin y pioteccin de los Deiechos
Humanos. Relatoi especial Paulo Seigio Pinheiio. 57 peiodo de sesiones. ONU Doc. Ei
CN.4Sub.2i2005i17.28 de junio de 2005.
3
ONU. Infoime del Repiesentante del Secietaiio geneial, Si. Fiancis M. Deng, piesentado
con aiieglo a la Resolucin 1997i39 de la Comisin de Deiechos Humanos. Adicin:
Piincipios Rectoies de los Desplazamientos Inteinos. ONU Doc. EiCN.4i1998i53iAdd.2
1998
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1111
z. PuItIvIos quv uIov In uvs:I:utI
La iestitucin de tieiias, dispone el aitculo 73, est iegida poi los siguientes
piincipios:
1. Piefeiente: La iestitucin de tieiias, acompanada de acciones de apoyo
pos-iestitucin, constituye la medida piefeiente de iepaiacin integial paia
las vctimas, 2. Independencia: El deiecho a la iestitucin de las tieiias es
un deiecho en s mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el
ietoino de las vctimas a quienes les asista ese deiecho, 3. Piogiesividad: Las
medidas de iestitucin contempladas en la Ley 1448 tienen como objetivo el
de velai de maneia piogiesiva poi el iestablecimiento del pioyecto de vida de
las vctimas, 4. Estabilizacin: Las vctimas del desplazamiento foizado y del
abandono foizado, tienen deiecho a un ietoino o ieubicacin voluntaiia en
condiciones de sostenibilidad, seguiidad y dignidad, 5. Seguiidad juidica: Las
medidas de iestitucin buscan gaiantizai la seguiidad juidica de la iestitucin
y el esclaiecimiento de la situacin de los piedios objeto de iestitucin. Paia
el efecto, se piopendei poi la titulacin de la piopiedad como medida de
iestitucin, consideiando la ielacin juidica que tenan las vctimas con los
piedios objeto de iestitucin o compensacin, 6. Pievencin: Las medidas
de iestitucin se pioduciin en un maico de pievencin del desplazamiento
foizado, de pioteccin a la vida e integiidad de los ieclamantes y de pioteccin
juidica y fsica de las piopiedades y posesiones de las peisonas desplazadas,
7. Paiticipacin: La planificacin y gestin del ietoino o ieubicacin y de la
ieintegiacin a la comunidad contai con la plena paiticipacin de las vctimas,
8. Pievalencia constitucional: Coiiesponde a las autoiidades judiciales de que
tiata la ley de iestitucin de tieiias, el debei de gaiantizai la pievalencia de
los deiechos de las vctimas del despojo y el abandono foizado, que tengan un
vnculo especial constitucionalmente piotegido, con los bienes de los cuales
fueion despojados. En viitud de lo anteiioi, iestituiin piioiitaiiamente a las
vctimas ms vulneiables y a aquellas que tengan un vnculo con la tieiia que
sea objeto de pioteccin especial.
La ley defini el despojo como la accin poi medio de la cual, apiovechndose
de la situacin de violencia, se piiva aibitiaiiamente a una peisona de su
piopiedad, posesin u ocupacin, ya sea de hecho, mediante negocio juidico,
acto administiativo, sentencia, o mediante la comisin de delitos asociados a
la situacin de violencia.
Y al abandono foizado de tieiias como la situacin tempoial o peimanente a
la que est sometida una peisona foizada a desplazaise, iazn poi la cual se ve
impedida paia ejeicei la administiacin, explotacin y contacto diiecto con
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1112
los piedios que debi desatendei en su desplazamiento duiante el peiodo
establecido en el aitculo 75, esto es, entie el 1 de eneio de 1991 y el teimino
de vigencia de la ley que es de 10 anos contados a paitii de su piomulgacin.
La peituibacin de la posesin o el abandono del bien inmueble, con
motivo de la situacin de violencia que obliga al desplazamiento foizado del
poseedoi duiante el peiodo establecido en el aitculoanteiioimente citado,
no inteiiumpe el teimino de piesciipcin a su favoi.
El despojo de la posesin del inmueble o el desplazamiento foizado del
poseedoi duiante el peiodo establecido en el aitculo 75 no inteiiumpe
el teimino de usucapin exigido poi la noimativa. En el caso de habeise
completado el plazo de posesin exigido poi la ley, en el mismo pioceso,
se podi piesentai la accin de declaiacin de peitenencia a favoi del
iestablecido poseedoi.
Si el despojo o el desplazamiento foizado peituibaion la explotacin
econmica de un baldo, paia la adjudicacin de su deiecho de dominio a
favoi del despojado no se tiene en cuenta la duiacin de dicha explotacin. En
estos casos el Juez debe acogei el ciiteiio sobie la Unidad Agicola Familiai
como extensin mxima a titulai y sei ineficaz cualquiei adjudicacin que
exceda de esta extensin.
El piopietaiio o poseedoi de tieiias o explotadoi econmico de un baldo,
debe infoimai el hecho del desplazamiento a cualquieia de las siguientes
entidades: la Peisoneia Municipal, la Defensoia del Pueblo, la Piocuiaduia
Agiaiia, la Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de
Tieiias Despojadas o a la Piocuiaduia Geneial de la Nacin, a fin de que se
adelanten las acciones a que haya lugai.
. TI:uInuvs ov In nttI
Las peisonas que fueian piopietaiias o poseedoias de piedios, o explotadoias
de baldos cuya piopiedad se pietenda adquiiii poi adjudicacin, que hayan
sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonailas como
consecuencia diiecta e indiiecta de los hechos que configuien las violaciones
de que tiata el aitculo 3 de la Ley 1448 de 2011, entie el 1 de eneio de
1991 y el teimino de vigencia de la Ley, pueden solicitai la iestitucin juidica
y mateiial de las tieiias despojadas o abandonadas foizadamente, en los
teiminos establecidos en el captulo III del ttulo IV de la citada noimatividad.
4
4
Aitculo 5 Ley 1448 de 2011
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1113
(. PuotvoImIv:o nomIIs:un:Ivo
1. Tal como se destac en la intioduccin de esta ponencia, la Ley 1448 de
2011 defini un piocedimiento mixto paia accedei a la iestitucin y a
la foimalizacin de los piedios despojados y abandonados foizosamente.
As, la piimeia etapa tiene un caictei administiativo y se adelantai
ante la Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin, la
cual, de oficio o a solicitud de paite, ceitificai si un piedio es insciito o
no, en el Registio de Tieiias Piesuntamente Despojadas y Abandonadas
Foizosamente. Una vez la Unidad emita la ceitificacin, la vctima podi
acudii a la etapa judicial a tiaves de la accin de iestitucin.
Con este piocedimiento de caictei mixto, se pietende que el Juez
o Magistiado al momento de dictai sentencia, cuente con un aceivo
piobatoiio slido y suficiente, constiuido desde la etapa administiativa,
paia que de esta maneia su decisin este dotada de ceiteza y seguiidad
juidica.
Este pioceso mixto, se desaiiolla bajo los postulados del debido pioceso,
las gaiantas judiciales y una accin judicial efectiva.
2. En concieto, la etapa administiativa que fue ieglamentada poi el Decieto
4829 de 2011 comienza con la insciipcin en el Registio que podi
haceise a solicitud de paite o de oficio. En el piimei caso, lo pueden
hacei los titulaies del deiecho: piopietaiio, poseedoi u ocupante, los
legitimados paia ejeicei la accin de iestitucin: Cnyuges o companeios
peimanentes al momento de los hechos, sucesoies y menoies de edad
a tiaves de la Unidad. En el evento en que el titulai del deiecho se
encuentie desapaiecido, secuestiado o fallecido, los familiaies pueden
hacei la solicitud en el Registio sin necesidad de un podei. En la segunda
hiptesis, esto es, de oficio, ocuiie cuando el Registio se hace poi decisin
autnoma de la Unidad.
3. Timite: Una vez iecibida la solicitud de insciipcin de un piedio en el
iegistio poi la paite inteiesada, o iniciado el timite de oficio, la Unidad
Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas,
comunicai de dicho timite al piopietaiio, poseedoi u ocupante que se
encuentie en el piedio objeto de iegistio, a fin de que pueda apoitai las
piuebas documentales que aciediten la piopiedad, posesin u ocupacin
de dicho piedio de buena fe, confoime a la ley, piocedimiento este que se
hai atendiendo lo establecido en los aitculos 65 a 73 del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo. Esta Unidad tiene un teimino de sesenta (60)
das, contado a paitii del momento en que acometa el estudio, paia decidii
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1114
sobie su inclusin en el Registio. Este teimino podi sei pioiiogado hasta
poi tieinta (30) das, cuando existan o sobievengan ciicunstancias que lo
justifiquen.
La insciipcin de un piedio en el iegistio de tieiias despojadas sei
iequisito de piocedibilidad paia iniciai la accin de iestitucin ante los
jueces especializados.
La Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas tendi acceso a todas las bases de datos sobie las vctimas
de despojo o abandono foizado, del Instituto Geogifico Agustn
Codazzi y de los catastios descentializados, de las notaias, del Instituto
Colombiano de Desaiiollo Ruial, de la Supeiintendencia de Notaiiado y
Registio, de las oficinas de iegistio de instiumentos pblicos, entie otios.
Paia estos efectos, las entidades dispondin de seivicios de inteicambio
de infoimacin en tiempo ieal con la Unidad Administiativa Especial de
Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, con base en los estndaies
de seguiidad y polticas definidas en el Decieto 1151 de 2008 sobie la
estiategia de Gobieino en Lnea. En los casos en que la infiaestiuctuia
tecnolgica no peimita el inteicambio de infoimacin en tiempo ieal, los
seividoies pblicos de las entidades y oiganizaciones iespectivas, debein
entiegai la infoimacin en el teimino mximo de diez (10) das, contados
a paitii de la solicitud. Los seividoies pblicos que obstiuyan el acceso
a la infoimacin o incumplan con esta obligacin incuiiiin en falta
giavsima, sin peijuicio de las sanciones penales a que haya lugai.
Las autoiidades que ieciban infoimacin aceica del abandono foizado y
de despojo de tieiias deben iemitii a la Unidad Administiativa Especial
de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, al da hbil siguiente a
su iecibo, toda la infoimacin coiiespondiente con el objetivo de agilizai
la insciipcin en el iegistio y los piocesos de iestitucin.
La Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas debei peimitii el acceso a la infoimacin poi paite de la
Unidad Administiativa Especial paia la Atencin y Repaiacin Integial a
las Vctimas, en aias de gaiantizai la integiidad e intei-opeiatividad de la
Red Nacional de Infoimacin paia la Atencin y Repaiacin Integial a las
Vctimas.
4. Acto Administiativo de Insciipcin: Teiminada la etapa piobatoiia, el
funcionaiio de la Unidad debei adoptai mediante acto administiativo
debidamente motivado, la decisin de incluii el bien, la peisona y su
ielacin juidica con el piedio. La Insciipcin en el Registio es una
decisin impoitante, pues es iequisito de piocedibilidad paia acudii ante
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1115
los Jueces de Restitucin, es decii, que sin la ceitificacin de la insciipcin
en el Registio, la demanda o solicitud de iestitucin sei iechazada.
Debe destacaise que si una peisona obtiene el Registio alteiando o
simulando ieunii las condiciones de vctima de despojo yio abandono
foizoso, incuiiii en piisin de 8 a 12 anos. De igual maneia, el seividoi
pblico que sabiendo de alteiacin o simulacin facilite o efecte la
insciipcin en el Registio de Tieiias Despojadas, incuiiii en una pena de
10 a 20 anos. (Aitculo 120 Ley 1448 de 2011).
La decisin tomada a tiaves de acto administiativo de insciibii o no, el
piedio en el Registio puede sei objeto de iecuisos en la va gubeinativa
de confoimidad con los aitculos 74 a 82 de la Ley 1437 de 2011. Incluso,
tiene la posibilidad de demandaila ante la juiisdiccin contencioso
administiativo, a tiaves del medio de contiol de nulidad y iestablecimiento
del deiecho consagiado en el aitculo 138 del mismo Cdigo Contencioso
Administiativo. Las impugnaciones de los iegistios de piedios en el
Registio de Tieiias Despojadas, sein objeto de acumulacin al pioceso
que se adelante ante los Jueces Especializados en Restitucin (ait. 95 Ley
1448). (Aitculo 24 Decieto 4829i11)
. PuotvoImIv:o )uoItInI
1. Competencia paia conocei de los piocesos de Restitucin
5
: Los
Magistiados de los Tiibunales Supeiioies de Distiito Judicial Sala Civil,
especializados en iestitucin de tieiias, decidiin en nica instancia los
piocesos de iestitucin de tieiias, y los piocesos de foimalizacin de
ttulos de despojados y de quienes abandonaion en foima foizosa sus
piedios, en aquellos casos en que se ieconozcan opositoies dentio del
pioceso. As mismo, conocein de las consultas de las sentencias dictadas
poi los Jueces Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias.
Ha de entendeise que la sustanciacin del pioceso le coiiesponde al
Magistiado a quien poi iepaito se le asign el asunto, empeio la sentencia
debei sei piofeiida poi la Sala de Decisin.
Los Jueces Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias,
conocein y decidiin en nica instancia los piocesos de iestitucin
de tieiias y los piocesos de foimalizacin de ttulos de despojados y de
quienes abandonaion en foima foizosa sus piedios, en aquellos casos en
que no se ieconozcan opositoies dentio del pioceso.
5
Aitculo 79 Ley 1448 de 2011
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1116
En los piocesos en que se ieconozca peisoneia a opositoies, los Jueces
Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias, tiamitain el
pioceso hasta antes del fallo y lo iemitiin paia lo de su competencia al
Tiibunal Supeiioi de Distiito Judicial.
Donde no exista Juez Civil del Ciicuito especializado en iestitucin de
tieiias, podi piesentaise la demanda de iestitucin ante cualquiei juez
civil municipal, del ciicuito o piomiscuo, quien dentio de los dos (2) das
siguientes debei iemitiila al funcionaiio competente.
Sein competentes de modo piivativo los Jueces y Magistiados del lugai
donde se hallen ubicados los bienes, y si estos se encuentian en vaiios
municipios con distintas juiisdicciones, sein competentes los del
municipio de la iespectiva juiisdiccin donde se piesente la demanda.
2. Demanda
6
: Cumplido el iequisito de piocedibilidad a que se iefieie el
aitculo76, el despojado podi diiigiise diiectamente al Juez o Magistiado,
segn lo dispuesto en el aitculo79, mediante la piesentacin de demanda
esciita u oial, poi s misma o a tiaves de apodeiado.
La solicitud de iestitucin o foimalizacin debei contenei: a) La
identificacin del piedio que debei contenei como mnimo los siguientes
datos: la ubicacin, el depaitamento, municipio, coiiegimiento o
veieda, la identificacin iegistial, nmeio de la maticula inmobiliaiia e
identificacin catastial, nmeio de la cedula catastial, b) La constancia
de insciipcin del piedio en el iegistio de tieiias despojadas, c) Los
fundamentos de hecho y de deiecho de la solicitud, d) Nombie, edad,
identificacin y domicilio del despojado y de su ncleo familiai, o del
giupo de peisonas solicitantes, segn el caso, e) El ceitificado de tiadicin
y libeitad de maticula inmobiliaiia que identifique iegistialmente el
piedio, y, f) La ceitificacin del valoi del avalo catastial del piedio.
Se gaiantizai la giatuidad a favoi de las vctimas, de los timites de que
tiata el aitculo 84, incluyendo la exencin del aiancel judicial a que se
iefieie la Ley1394 de 2010.
En los casos en que no sea posible allegai con la solicitud los documentos
contenidos a liteiales e) y f) del aitculo 84, se podin acieditai poi
cualquieia de los medios de piueba admisibles senalados en el Cdigo de
Piocedimiento Civil su calidad de piopietaiio, poseedoi u ocupante de las
tieiias objeto de iestitucin.
6
Aitculo 84 Ley 1448 de 2011.
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1117
3. Admisin
7
: El auto que admita la solicitud debei disponei: a) La
insciipcin de la solicitud en la Oficina de Registio de Instiumentos
Pblicos indicando el folio de maticula inmobiliaiia y la oiden de
iemisin del oficio de insciipcin poi el iegistiadoi al juez, junto con
el ceitificado sobie la situacin juidica del bien, dentio de los cinco (5)
das siguientes al iecibo de la oiden de insciipcin, b) La sustiaccin
piovisional del comeicio del piedio o de los piedios cuya iestitucin
se solicita, hasta la ejecutoiia de la sentencia, c) La suspensin de los
piocesos declaiativos de deiechos ieales sobie el piedio cuya iestitucin
se solicita, los piocesos sucesoiios, de embaigo, divisoiios, de deslinde
y amojonamiento, de seividumbies, posesoiios de cualquiei natuialeza,
de iestitucin de tenencia, de declaiacin de peitenencia y de bienes
vacantes y mostiencos, que se hubieian iniciado ante la justicia oidinaiia
en ielacin con el inmueble o piedio cuya iestitucin se solicita, as
como los piocesos ejecutivos, judiciales, notaiiales y administiativos que
afecten el piedio, con excepcin de los piocesos de expiopiacin, d) La
notificacin del inicio del pioceso al iepiesentante legal del municipio a
donde este ubicado el piedio, y al Ministeiio Pblico, e) La publicacin de
la admisin de la solicitud, en un diaiio de amplia ciiculacin nacional,
con inclusin de la identificacin del piedio y los nombies e identificacin
de la peisona y el ncleo familiai del despojado o de quien abandon
el piedio cuya iestitucin se solicita, paia que las peisonas que tengan
deiechos legtimos ielacionados con el piedio, los acieedoies con gaianta
ieal y otios acieedoies de obligaciones ielacionadas con el piedio, as como
las peisonas que se consideien afectadas poi la suspensin de piocesos y
piocedimientos administiativos compaiezcan al pioceso y hagan valei sus
deiechos.
Adicionalmente el Juez o Magistiado en este auto o en cualquiei estado del
pioceso podi decietai las medidas cautelaies que consideie peitinentes
paia pievenii un dano inminente o paia hacei cesai el que se estuvieie
causando sobie el inmueble.
No obstante todo lo anteiioi, el Juez de Restitucin de Tieiias si al estudiai
pieviamente la solicitud encuentia que la misma no iene los iequisitos
de ley, la puede inadmitii o iechazai: Ocuiiii lo piimeio cuando no llene
los iequisitos de contenido establecidos en el aitculo 84 de la Ley 1448
de 2011, y lo segundo, esto es, el iechazo, cuando caiezca de juiisdiccin,
competencia o no se haya acieditado el iequisito de piocedibilidad de
insciibii el bien en el Registio.
7
Aitculo 86 Ley 1448 de 2011.
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1118
Como la ley no estableci expiesamente si el piocedimiento que deba daise
a este pioceso eia esciito o veibal, estimo que mientias se implemente el
sistema oial ante los jueces civiles y se tenga la infiaestiuctuia necesaiia,
debe poi ahoia aplicaise la iegla geneial, esto es, el sistema esciito.
4. Tiaslado
8
: El tiaslado de la solicitud se suitii a quienes figuien como
titulaies insciitos de deiechos en el ceitificado de tiadicin y libeitad de
maticula inmobiliaiia donde este compiendido el piedio sobie el cual se
solicite la iestitucin y a la Unidad Administiativa Especial de Gestin
de Restitucin de Tieiias Despojadas cuando la solicitud no haya sido
tiamitada con su inteivencin.
Con la publicacin de la admisin de la solicitud en un diaiio de amplia
ciiculacin nacional, se entendei suitido el tiaslado a las peisonas
indeteiminadas que consideien que deben compaiecei al pioceso paia
hacei valei sus deiechos legtimos y a quienes se consideien afectados poi
el pioceso de iestitucin.
Cumplidas las anteiioies foimalidades sin que los teiceios deteiminados
se piesenten, se les debe designai un iepiesentante judicial paia el pioceso
en el teimino de cinco (5) das.
5. Oposiciones
9
: Las oposiciones se deben piesentai ante el juez dentio de
los quince (15) das siguientes a la solicitud. Si piovienen de paiticulaies,
se piesentain bajo la giavedad del juiamento y se admitiin, si son
peitinentes. Las que piesente la Unidad Administiativa Especial de
Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, cuando la solicitud no haya
sido tiamitada con su inteivencin debei sei valoiada y tenida en cuenta
poi el Juez o Magistiado.
Al esciito de oposicin se acompanain los documentos que se quieian
hacei valei como piueba de la calidad de despojado del iespectivo piedio,
de la buena fe exenta de culpa, del justo ttulo del deiecho y las dems
piuebas que pietenda hacei valei el opositoi en el pioceso, iefeientes al
valoi del deiecho, o la tacha de la calidad de despojado de la peisona o
giupo en cuyo favoi se piesent la solicitud de iestitucin o foimalizacin.
Cuando la solicitud haya sido piesentada poi la Unidad Administiativa
Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas y no se piesenten
opositoies, el Juez piocedei a dictai sentencia con base en el aceivo
piobatoiio piesentado con la solicitud.
8
Aitculo 87 Ley 1448 de 2011.
9
Aitculo 88 Ley 1448 de 2011.
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1119
6. Peiodo Piobatoiio
10
: El peiodo piobatoiio sei de tieinta (30) das,
dentio del cual sein piacticadas las piuebas que se hubieien decietado
en el pioceso.
7. Acumulacin piocesal
11
: Paia los efectos del pioceso de iestitucin, la Ley
1448 entiende poi acumulacin piocesal, el ejeicicio de concentiacin en
este timite especial de todos los piocesos o actos judiciales, administiativos
o de cualquiei otia natuialeza que adelanten autoiidades pblicas o
notaiiales en los cuales se hallen compiometidos deiechos sobie el piedio
objeto de la accin. Tambien sein objeto de acumulacin las demandas
en las que vaiios sujetos ieclamen inmuebles colindantes, o inmuebles que
esten ubicados en la misma vecindad, as como las impugnaciones de los
iegistios de piedios en el Registio de Tieiias Despojadas y abandonadas
foizosamente.
Con el fin de hacei efectiva esta acumulacin, desde el momento en que
los funcionaiios mencionados sean infoimados sobie la iniciacin del
piocedimiento de iestitucin poi el juez o magistiado que conoce del
asunto, peidein competencia sobie los timites iespectivos y piocedein
a iemitiselos en el teimino que este senale.
La acumulacin piocesal est diiigida a obtenei una decisin juidica y
mateiial con ciiteiios de integialidad, seguiidad juidica y unificacin paia
el cieiie y estabilidad de los fallos. Adems, en el caso de piedios vecinos o
colindantes, la acumulacin est diiigida a ciiteiios de economa piocesal
y a piocuiai los ietoinos con caictei colectivo diiigidos a iestablecei las
comunidades de maneia integial bajo ciiteiios de justicia iestauiativa.
En los casos de acumulacin piocesal de que tiata el aitculo 95, los teimi-
nos se amplan poi un tiempo igual al establecido paia dichos piocesos.
8. La Sentencia
12
: La sentencia se pionunciai de maneia definitiva sobie
la piopiedad, posesin del bien u ocupacin del baldo objeto de la
demanda y decietai las compensaciones a que hubieia lugai, a favoi de
los opositoies que piobaion buena fe exenta de culpa dentio del pioceso.
Poi lo tanto, la sentencia constituye ttulo de piopiedad suficiente.
La sentencia debei iefeiiise a los siguientes aspectos, de maneia
explcita y suficientemente motivada, segn el caso: a. Todas y cada una
de las pietensiones de los solicitantes, las excepciones de opositoies y las
10
Aitculo 90 Ley 1448 de 2011.
11
Aitculo 95 Ley 1448 de 2011.
12
Aitculo 91 Ley 1448 de 2011.
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1120
solicitudes de los teiceios, b. La identificacin, individualizacin, deslinde
de los inmuebles que se iestituyan, indicando su ubicacin, extensin,
caiacteisticas geneiales y especiales, lindeios, cooidenadas geogificas,
identificacin catastial y iegistial y el nmeio de maticula inmobiliaiia,
c. Las idenes a la oficina de iegistio de instiumentos pblicos paia que
insciiba la sentencia, en la oficina en donde poi ciicunsciipcin teiiitoiial
coiiesponda el iegistio del piedio iestituido o foimalizado, d. Las idenes
a la oficina de iegistio de instiumentos pblicos paia que cancele todo
antecedente iegistial sobie giavmenes y limitaciones de dominio, ttulos
de tenencia, aiiendamientos, de la denominada falsa tiadicin y las
medidas cautelaies iegistiadas con posteiioiidad al despojo o abandono,
as como la cancelacin de los coiiespondientes asientos e insciipciones
iegistiales, e. Las idenes paia que los inmuebles iestituidos queden
piotegidos en los teiminos de la Ley 387 de 1997, siempie y cuando los
sujetos a quienes se les iestituya el bien esten de acueido con que se
piofieia dicha oiden de pioteccin, f. En el caso de que piocedieia la
declaiacin de peitenencia, si se hubiese sumado el teimino de posesin
exigido paia usucapii pievisto poi la noimativa, las idenes a la oficina
de iegistio de instiumentos pblicos paia que insciiba dicha declaiacin
de peitenencia, g. En el caso de la explotacin de baldos, se oidenai al
Incodei la iealizacin de las adjudicaciones de baldos a que haya lugai,
h. Las idenes necesaiias paia iestituii al poseedoi favoiecido en su
deiecho poi la sentencia dentio del pioceso de iestitucin, de acueido
con lo establecido en la Ley 1448, cuando no se le ieconozca el deiecho de
dominio en la iespectiva piovidencia, i. Las idenes necesaiias paia que
se desengloben o paicelen los iespectivos inmuebles cuando el inmueble a
iestituii sea paite de uno de mayoi extensin. El Juez o Magistiado tambien
oidenai que los piedios se engloben cuando el inmueble a iestituii
incluya vaiios piedios de menoi extensin, j. Las idenes peitinentes paia
que se haga efectivo cumplimiento de las compensaciones de que tiata
la ley, y aquellas tendientes a gaiantizai los deiechos de todas las paites
en ielacin con las mejoias sobie los bienes objeto de iestitucin, k. Las
idenes necesaiias paia que la peisona compensada tiansfieia al Fondo de
la Unidad Administiativa el bien que le fue despojado y que fue imposible
iestituiile, l. La declaiatoiia de nulidad de las decisiones judiciales que
poi los efectos de su sentencia, pieidan validez juidica, de confoimidad
con lo establecido en la piesente ley, m. La declaiatoiia de nulidad de los
actos administiativos que extingan o ieconozcan deiechos individuales
o colectivos, o modifiquen situaciones juidicas paiticulaies y concietas,
debatidos en el pioceso, si existieia meiito paia ello, de confoimidad con
lo establecido en la ley de iestitucin de tieiias, incluyendo los peimisos,
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1121
concesiones y autoiizaciones paia el apiovechamiento de los iecuisos
natuiales que se hubieian otoigado sobie el piedio iespectivo, n. La
oiden de cancelai la insciipcin de cualquiei deiecho ieal que tuvieia un
teiceio sobie el inmueble objeto de iestitucin, en viitud de cualesquieia
obligaciones civiles, comeiciales, administiativas o tiibutaiias contiadas,
de confoimidad con lo debatido en el pioceso, o. Las idenes peitinentes
paia que la fueiza pblica acompane y colaboie en la diligencia de entiega
mateiial de los bienes a iestituii, p. Las idenes que sean necesaiias paia
gaiantizai la efectividad de la iestitucin juidica y mateiial del bien
inmueble y la estabilidad en el ejeicicio y goce efectivo de los deiechos
de las peisonas iepaiadas, q. Las idenes y condenas exigibles de quienes
hayan sido llamados en gaianta dentio del pioceso a favoi de los
demandantes yio de los demandados de buena fe deiiotados en el pioceso,
i. Las idenes necesaiias paia gaiantizai que las paites de buena fe exenta
de culpa vencidas en el pioceso sean compensadas cuando fueia del caso,
en los teiminos establecidos poi la ley, s. La condena en costas a caigo de
la paite vencida en el pioceso de iestitucin cuando se aciedite su dolo,
temeiidad o mala fe, t. La iemisin de oficios a la Fiscala Geneial de la
Nacin en caso de que como iesultado del pioceso se peiciba la posible
ocuiiencia de un hecho punible.
Una vez ejecutoiiada la sentencia, su cumplimiento se hai de inmediato.
En todo caso, el Juez o Magistiado mantendi la competencia paia
gaiantizai el goce efectivo de los deiechos del ieivindicado en el pioceso,
piosiguiendose dentio del mismo expediente las medidas de ejecucin de
la sentencia, aplicndose, en lo piocedente, el aitculo335 del Cdigo de
Piocedimiento Civil. Dicha competencia se mantendi hasta tanto esten
completamente eliminadas las causas de la amenaza sobie los deiechos
del ieivindicado en el pioceso.
El Juez o la Sala especializada debe dictai el fallo dentio de los cuatio meses
siguientes a la solicitud. El incumplimiento de los teiminos aplicables en
el pioceso constituii falta giavsima. No obstante lo anteiioi, estimo que
en la pictica este teimino difcilmente podi cumpliise pues cuando este
en pleno funcionamiento el pioceso de Restitucin de Tieiias, dichos
funcionaiios judiciales tendin un abultado cmulo de piocesos que
debein decidii, mxime la amplitud como qued iedactada la figuia de la
acumulacin piocesal.
El ttulo del bien debei entiegaise a nombie de los dos cnyuges o
companeios peimanentes, que al momento del desplazamiento, abandono
o despojo, cohabitaban, as al momento de la entiega del ttulo no estn
unidos poi ley.
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1122
Es impoitante senalai que el fallo es de nica instancia. En consecuencia,
no se puede apelai.
9. Consulta del fallo: La consulta de la sentencia solo piocedei contia fallos
del Juez del Ciicuito de Restitucin de Tieiias que an contando con la
ceitificacin de la Unidad, no decieten la iestitucin a favoi de la vctima.
10. Recuiso Extiaoidinaiio de Revisin
13
: Contia la sentencia se podi
inteiponei el iecuiso de ievisin ante la Sala de Casacin Civil de la Coite
Supiema de Justicia, en los teiminos de los aitculos 379 y siguientes
del Cdigo de Piocedimiento Civil. Esta coipoiacin piofeiii los autos
inteilocutoiios en un teimino no mayoi de diez (10) das y decisin en un
teimino mximo de dos (2) meses.
11. Competencia despues del fallo: Despues de dictai sentencia, el Juez o
Magistiado mantendi su competencia sobie el pioceso paia dictai
todas aquellas medidas que, segn fueie el caso, gaianticen el uso, goce y
disposicin de los bienes poi paite de los despojados a quienes les hayan
sido iestituidos o foimalizados piedios, y la seguiidad paia sus vidas, su
integiidad peisonal, y la de sus familias.
12. Ausencia de integiacin noimativa: La ley 1448 de 2011 no iegul el iegimen
de nulidades piocesales, el iegimen de inteivinientes (litisconsoites,
teiceios y sucesoies piocesales), las notificaciones y otios temas piocesales
de singulai impoitancia que pueden ocuiiii en este tipo de asuntos, ni
hizo una iemisin a las noimas geneiales del Cdigo de Piocedimiento
Civil. Esto es explicable, poi cuanto este pioceso es singulai, basado en
un sistema excepcional de aplicacin de justicia tiansicional en donde
se busca iesolvei los conflictos con base en piincipios constitucionales,
dejando a un lado la iigidez y iiguiosidad de las noimas piocesales que
iegulan los piocedimientos civiles, de modo que consideie y favoiezca a
la paite debil del pioceso Poi lo tanto, le coiiespondei al funcionaiio
judicial encaigado de instiuii y fallai los piocesos, hacei un juicio de
pondeiacin en cada caso, teniendo como noite que la caiacteistica
cential de la accin de Restitucin de Tieiias es que no solo busca diiimii
conflictos sobie la titulaiidad de los piedios, sino que es una gaianta paia
que la autoiidad judicial pioteja el deiecho contioveitido, aseguiando su
iealizacin fiente al Estado o los paiticulaies. En suma, los ciiteiios de
difeienciacin y iazonabilidad debein sei tenidos en cuenta, iespetando
el objetivo y los piincipios geneiales establecidos en la ley, concietamente
en el captulo II del ttulo I.
13
Aitculo 92 Ley 1448 de 2011.
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1123
6. At:IvIono vuosn:ouIn
1. Son piuebas admisibles todas las ieconocidas poi la ley. En paiticulai el
Juez o Magistiado tendi en cuenta los documentos y piuebas apoitadas
con la solicitud, evitai la duplicidad de piuebas y la dilacin del pioceso
con la pictica de piuebas que no consideie peitinentes y conducentes.
Tan pionto el Juez o Magistiado llegue al convencimiento iespecto de
la situacin litigiosa, podi piofeiii el fallo sin necesidad de decietai o
piacticai las piuebas solicitadas.
El valoi del piedio lo podi acieditai el opositoi mediante el avalo
comeicial elaboiado poi una Lonja de Piopiedad Raz de las calidades que
deteimine el Gobieino Nacional. Si no se piesenta contioveisia sobie el
piecio, se tendi como valoi total del piedio el avalo piesentado poi la
autoiidad catastial competente.
Se piesumen fidedignas las piuebas piovenientes de la Unidad
Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias despojadas
en el Registio de Tieiias Despojadas y abandonadas foizosamente a que
se iefieie la Ley 1448.
Los Magistiados del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial Sala Civil,
especializados en iestitucin de tieiias, podin decietai de oficio las
piuebas adicionales que consideien necesaiias, las que se piacticain en
un teimino no mayoi de veinte (20) das.
2. Piesunciones de despojo en ielacin con los piedios insciitos en el iegistio
de tieiias despojadas
14
: En ielacin con los piedios insciitos en el Registio
de Tieiias Despojadas y Abandonadas Foizosamente, el aitculo 77 de la
ley citada establece que se tendin en cuenta las siguientes piesunciones:
Piesunciones de deiecho en ielacin con cieitos contiatos: Paia efectos
piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin, se piesume de deiecho
que existe ausencia de consentimiento, o causa ilcita, en los negocios y
contiatos de compiaventa o cualquiei otio mediante el cual se tiansfieia
o se piometa tiansfeiii un deiecho ieal, la posesin u ocupacin sobie el
inmueble objeto de iestitucin, celebiados duiante el peiiodo pievisto en
el aitculo75, entie la vctima de este, su cnyuge, companeio o companeia
peimanente, los familiaies o mayoies de edad con quienes conviva,
sus causahabientes con las peisonas que hayan sido condenadas poi
peitenencia, colaboiacin o financiacin de giupos aimados que actan
poi fueia de la ley cualquieia que sea su denominacin, o poi naicotifico
14
Aitculo 77 Ley 1448 de 2011.
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1124
o delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado poi s mismos
en el negocio, o a tiaves de teiceios. La ausencia de consentimiento en
los contiatos y negocios mencionados geneia la inexistencia del acto o
negocio de que se tiate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios
posteiioies que se celebien sobie la totalidad o una paite del bien.
Piesunciones legales en ielacin con cieitos contiatos: Salvo piueba en
contiaiio, paia efectos piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin,
se piesume que en los siguientes negocios juidicos hay ausencia de
consentimiento o de causa lcita, en los contiatos de compiaventa y dems
actos juidicos mediante los cuales se tiansfieia o se piometa tiansfeiii un
deiecho ieal, la posesin o la ocupacin sobie inmuebles, en los siguientes
casos:
a. En cuya colindancia hayan ocuiiido actos de violencia geneializados,
fenmenos de desplazamiento foizado colectivo, o violaciones giaves
a los deiechos humanos en la epoca en que ocuiiieion las amenazas o
hechos de violencia que se alega causaion el despojo o abandono, o en
aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de pioteccin
individuales y colectivas ielacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en
aquellos casos autoiizados poi la autoiidad competente, o aquellos mediante
el cual haya sido desplazado la vctima de despojo, su cnyuge, companeio
o companeia peimanente, los familiaies o mayoies de edad con quienes
conviva o sus causahabientes, b. Sobie inmuebles colindantes de aquellos
en los que, con posteiioiidad o en foima concomitante a las amenazas,
se cometieion los hechos de violencia o el despojo se hubieia pioducido
un fenmeno de concentiacin de la piopiedad de la tieiia en una o ms
peisonas, diiecta o indiiectamente, sobie inmuebles vecinos de aquellos
donde se hubieian pioducido alteiaciones significativas de los usos de la
tieiia como la sustitucin de agiicultuia de consumo y sostenimiento poi
monocultivos, ganadeia extensiva o mineia industiial, con posteiioiidad
a la epoca en que ocuiiieion las amenazas, los hechos de violencia o el
despojo, c. Con peisonas que hayan sido extiaditadas poi naicotifico o
delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado poi s mismos
en el negocio, o a tiaves de teiceios, d. En los casos en los que el valoi
foimalmente consagiado en el contiato, o el valoi efectivamente pagado,
sean infeiioies al cincuenta poi ciento del valoi ieal de los deiechos cuya
titulaiidad se tiaslada en el momento de la tiansaccin, e. Cuando no se
logie desviituai la ausencia de consentimiento en los contiatos y negocios
mencionados, el acto o negocio de que se tiate sei ieputado inexistente y
todos los actos o negocios posteiioies que se celebien sobie la totalidad o
paite del bien estain viciados de nulidad absoluta, f. Fiente a piopiedad
adjudicada de confoimidad con la Ley 135 de 1961 y el Decieto 561 de
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1125
1989, a empiesas comunitaiias, asociaciones o coopeiativas campesinas,
cuando con posteiioiidad al desplazamiento foizado se haya dado una
tiansfoimacin en los socios integiantes de la empiesa.
Piesunciones legales sobie cieitos actos administiativos: Cuando la
paite opositoia hubieie piobado la piopiedad, posesin u ocupacin, y el
posteiioi despojo de un bien inmueble, no podi negisele su iestitucin
con fundamento en que un acto administiativo posteiioi legaliz una
situacin juidica contiaiia a los deiechos de la vctima. Paia efectos
piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin, se piesume legalmente que
tales actos son nulos. Poi lo tanto, el juez o Magistiado podi decietai la
nulidad de los mismos. La nulidad de dichos actos pioduce el decaimiento
de todos los actos administiativos posteiioies y la nulidad de todos los
actos y negocios juidicos piivados que iecaigan sobie la totalidad del bien
o sobie paite del mismo.
Piesuncin del debido pioceso en decisiones judiciales: Cuando el
solicitante hubieie piobado la piopiedad, posesin u ocupacin, y el
posteiioi despojo de un bien inmueble, no podi negisele su iestitucin
con fundamento en que una sentencia que hizo tinsito a cosa juzgada
otoig, tiansfiii, expiopi, extingui o declai la piopiedad a favoi de un
teiceio, o que dicho bien fue objeto de diligencia de iemate, si el iespectivo
pioceso judicial fue iniciado entie la epoca de las amenazas o hechos de
violencia que oiiginaion el desplazamiento y la de la sentencia que da poi
teiminado el pioceso de que tiata la Ley 1448. Paia efectos piobatoiios
dentio del pioceso de iestitucin, se piesume que los hechos de violencia
le impidieion al despojado ejeicei su deiecho fundamental de defensa
dentio del pioceso a tiaves del cual se legaliz una situacin contiaiia a
su deiecho. Como consecuencia de lo anteiioi, el juez o Magistiado podi
ievocai las decisiones judiciales a tiaves de las cuales se vulneiaion los
deiechos de la vctima y a oidenai los ajustes tendientes a implementai y
hacei eficaz la decisin favoiable a la vctima del despojo.
Piesuncin de inexistencia de la posesin: Cuando se hubieia iniciado una
posesin sobie el bien objeto de iestitucin, duiante el peiiodo pievisto
en el aitculo 75 y la sentencia que pone fin al pioceso de que tiata la
piesente ley, se piesumii que dicha posesin nunca ocuiii.
3. Inveisin de la caiga de la piueba
15
: Bastai con la piueba sumaiia de la
piopiedad, posesin u ocupacin y el ieconocimiento como desplazado
en el pioceso judicial, o en su defecto, la piueba sumaiia del despojo, paia
tiasladai la caiga de la piueba al demandado o a quienes se opongan a la
15
Aitculo 78 Ley 1448 de 2011
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1126
pietensin de la vctima en el cuiso del pioceso de iestitucin, salvo que
estos tambien hayan sido ieconocidos como desplazados o despojados del
mismo piedio.
BIsIIoounvIn
Aunque se encuentia abundante bibliogiafa en mateiia de justicia tiansicional
civil y diieccin del pioceso, iecomendamos paia mayoi ilustiacin las siguientes
publicaciones y sentencias:
LPEZ MEDINA Diego. Interpretacin Constitucional. Escuela Judicial Rodiigo
Laia Bonilla, Consejo Supeiioi de la Judicatuia. Segunda Edicin. Bogot, 2006.
LPEZ MEDINA Diego. Nuevas Tendencias en la Direccin del Proceso. Consejo
Supeiioi de la Judicatuia. Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla. Piimeia Edicin.
Bogot, 2004.
Ministeiio del Inteiioi y la Justicia (2011) Justicia Transicional: Aportes para
construir un lenguaje unificado de transicin en Colombia. Bogot: Impienta
Nacional.
Ministeiio de Agiicultuia y Desaiiollo Ruial. ABC Para Jueces en materia de
restitucin de tierras. Eneio 2012. Ley 1448 de 2011.
Piincipios Deng. ONU. Infoime del Repiesentante del Secietaiio geneial, Si.
Fiancis M. Deng, piesentado con aiieglo a la Resolucin 1997i39 de la Comisin
de Deiechos Humanos. Adicin: Piincipios Rectoies de los Desplazamientos
Inteinos. ONU Doc. EiCN.4i1998i53iAdd.2 1998.
Piincipios Pinheiio. ONU, Consejo Econmico y Social. Piincipios sobie la
iestitucin de viviendas y patiimonio con motivo del iegieso de los iefugiados
y desplazados inteinos. Comisin de Deiechos Humanos. Subcomisin de
piomocin y pioteccin de los Deiechos Humanos. Relatoi especial Paulo Seigio
Pinheiio. 57 peiodo de sesiones. ONU Doc. EiCN.4Sub.2i2005i17.28 de junio
de 2005.
Sentencias de la Coite Constitucional colombiana: T-025i04, C-370i06,
T-821i07, C-1199i08, T-068i10, C-771i11, C-052i12, C-250i12, C-253i12.
UPRIMMY Rodiigo. Estado Social de Derecho y respuesta judicial correcta. En:
V.V.A.A. Heimeneutica Juidica. Bogot. Univeisidad del Rosaiio, 1997.
UPRIMMY Rodiigo. Bloque de Constitucionalidad. Escuela Judicial Rodiigo
Laia Bonilla. Consejo Supeiioi de la Judicatuia, 2005.
Upiimmy Rodiigo y SNCHEZ Nelson Camilo. Los dilemas de la restitucin de
tierras en Colombia. Estud. Socio-Juid v.12 n.2 Bogot jul.idic. 2010
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
Los deiechos fundamentales
y su pioteccin
Alfredo Beltrn Sierra*
* Abogado de la Universidad Libre de Bogot y Exmagistrado de la Corte Constitucional.
1129
1. El Deiecho como cieacin de la humanidad paia aseguiai la pacfica
convivencia de los asociados tiene como sopoite necesaiio de legitimacin
que sus noimas constituyan un instiumento paia hacei efectivo el iespeto
a los deiechos esenciales de los individuos de la especie humana a paitii
del deiecho a la vida y con los cimientos de la libeitad y la dignidad de la
peisona.
2. Siempie que se exija la gaianta de deiechos piopios de la peisona se
plantea poi antonomasia un conflicto con el podei. Poi ello, inicialmente,
en la epoca de las monaiquas absolutas en las que el sumun del podei se
encontiaba concentiado en el gobeinante, no existan paia los gobeinados
veidadeios deiechos sino simples ddivas, giacias o meicedes que el
monaica les conceda y a las cuales debeia coiiespondei el acatamiento
sin discusin alguna a sus decisiones, es decii, a la benevolencia de que
haban sido objeto los sbditos se debeia iespondei con la finalidad
absoluta al monaica.
3. Como queda entonces establecido la ielacin entie el gobeinante y
los gobeinados no eia ni poda sei constiuida sobie la existencia de la
igualdad y la libeitad en cuanto seies humanos, sino que de maneia
invaiiable se estableci una ielacin de sujecin, de mando y obediencia
de gobeinantes y gobeinados, pues estos no tenan la condicin de
ciudadanos sino la de sbditos, ielacin de infeiioiidad que se encuentia
ntida a tiaves del piefijo sub que as lo denota, como bien lo expiesa el
eminente piofesoi Leon Duguit en su manual de Deiecho Constitucional.
4. La situacin existente en toino al absolutismo del podei y a la piecaiiedad
de los deiechos de las peisonas fiente al gobeinante, fue objeto de
muy seiios cuestionamientos poi quienes defendieion la dignidad y la
libeitad de la peisona humana. Poi ello, los pensadoies no atados a las
concepciones filosficas en las cuales encontiaba sopoite el statu quo
impeiante, piopugnaion poi la necesidad de limitacin al podei y el
establecimiento de deiechos mnimos que el Estado debeia gaiantizai a
todas las peisonas.
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1130
5. Ello explica que bajo el influjo de las nuevas coiiientes de pensamiento
libeitaiio que tuvieion como culminacin la ievolucin fiancesa, la
Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Fiancia le impaitieia
apiobacin el 26 de agosto de 1789 a la Declaiacin Univeisal de los
Deiechos del Hombie y del Ciudadano, en la cual se estableci de maneia
tajante el iompimiento con la vieja concepcin de la Constitucin
como organizacin de las magistraturas, paia ieemplazaila poi otia
ntidamente definida en el aitculo 16, en la que se senal que Toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin.
6. Si bien en la Declaiacin de los Deiechos del Hombie y del Ciudadano
se intiodujeion cambios piofundos en cuanto a la titulaiidad de la
sobeiana, el objeto de la asociacin poltica, el mbito de la libeitad, el
piincipio de legalidad, la piopoicionalidad de la pena, la iazonabilidad
de la ley, la libeitad de expiesin en todas sus foimas, el deiecho a la
paiticipacin en la confoimacin de las autoiidades pblicas y el de
pedii cuenta de su administiacin a todo agente pblico, la necesidad
de las contiibuciones pblicas y la piopoicionalidad con la que todos
deben sufiagailas, al poco andai del tiempo la humanidad enconti que
la libeitad, la igualdad y la solidaiidad no eian posibles en el mbito del
libeialismo individualista filosfico y poltico del siglo XIX y, poi ello se
abiieion paso nuevas coiiientes filosfico polticas paia agiegai nuevos
deiechos de oiden econmico y social a las constituciones polticas.
As, bajo esa nueva concepcin y en viitud del solidaiismo social del
Leon Duguit se abii paso el concepto de la piopiedad como funcin
social que se insciibi como tal en la Constitucin de Weimai de 11 de
agosto de 1919, lo cual implic ieinteipietai las viejas noimas impeiantes
todava y consagiadas en el Cdigo Civil de Napolen un siglo antes,
as mismo el influjo de la ievolucin poltico-social de Fiancia de 1848
y las luchas sociales intiodujeion como deiecho nuevo el del sufiagio
univeisal en lugai del voto censitaiio y el deiecho de asociacin de los
tiabajadoies, complementado ms taide con el deiecho de huelga, a la
educacin como piivilegio se sucedi entonces su establecimiento como
un deiecho de caictei social, la conseivacin de la salud y la pievencin
de las enfeimedades se insciibi como un debei social del Estado en vez
de confiaila a la caiidad pblica o el deiecho a obteneila en funcin de
la capacidad econmica, el tiabajo consideiado como aiiendamiento de
seivicios se concibi entonces como un deiecho que meieceia la especial
pioteccin del Estado, deiechos estos que, en suma, fueion entendidos
Airvroo Bri:vX Sirvv
1131
como el sopoite de la estiuctuia econmico-social paia que se iespete
la dignidad y la libeitad de todos los seies humanos con igualdad de
opoitunidades.
Entendidos de esta maneia los nuevos deiechos son entonces un
complemento indispensable de los deiechos individuales que apaiecan
en las constituciones del siglo XIX como ocuiii con las nuestias
hasta la de 1886 inclusive, y fue la iefoima que a las caitas polticas
se intiodujo, como sucedi en Colombia con la de 1936, la que poi
piimeia vez estableci como finalidad de las autoiidades la de aseguiai
el cumplimiento de los debeies sociales del Estado y de los paiticulaies,
fimula esta que constituye la esencia del Estado Social de Deiecho paia
que los beneficios de la civilizacin sean accesibles aun a los sectoies ms
pobies de la poblacin.
7. Los nuevos deiechos sociales maicaion entonces la difeiencia entie
quienes mantuvieion una concepcin decimonnica e individualista del
Estado y quienes optaion poi atiibuiile a este nuevas finalidades antes
ignoiadas, con el piopsito de hacei efectivo en contenido ieal el deiecho
a la igualdad insepaiable de la justicia social. Es decii, los deiechos
individuales de la ievolucin fiancesa y las constituciones del siglo XIX
fueion quimeia inalcanzable paia las mayoias, poi lo que haba que dai
el paso de su consagiacin teiica a eliminai los obstculos existentes
con el fin de extendeilos de maneia efectiva a quienes antes no podan
ejeiceilos en viitud de las ciicunstancias econmico sociales.
8. Concluida la segunda gueiia mundial, sobie las iuinas de la destiuccin,
la mueite y la desolacin a que sometieion a la humanidad los iegmenes
de los nazis y los fascistas, se apiob la Caita de San Fiancisco el 10 de
diciembie de 1948 que impaiti apiobacin a la Caita Inteinacional de los
Deiechos Humanos, en la cual quedaion consagiados como compiomiso
inteinacional de todos los Estados miembios de las Naciones Unidas y
los que posteiioimente adhiiieion a esta oiganizacin, tanto los antiguos
deiechos individuales como los nuevos deiechos econmico-sociales
que paia todas las peisonas se compiometen los Estados a gaiantizai.
9. A la inteinacionalizacin de los deiechos con la declaiacin contenida
en la Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos, sigui luego el
Pacto Inteinacional de Deiechos Econmicos, Sociales y Cultuiales
de 16 de diciembie de 1966, que agieg a los deiechos econmico-
sociales ya existentes, nuevos deiechos como el deiecho a la cultuia
y al medio ambiente sano, los cuales ampliaion el catlogo existente y
peimitieion avanzai haca los deiechos colectivos, con vaiiacin del
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1132
sujeto de los mismos que, en adelante y iespecto de ellos ni es la peisona
individualmente consideiada, ni tampoco la peisona en tanto miembio
de un giupo social sino la colectividad misma.
10. Esa inteinacionalizacin de los deiechos, llev igualmente a declaiaciones
iegionales sobie los mismos como ocuiii con la Declaiacin Euiopea
de los Deiechos Humanos de 1950 y con la Declaiacin Ameiicana
de Deiechos y Debeies del Hombie apiobada poi la IX Confeiencia
Inteinacional Ameiicana y, de la misma maneia a la apiobacin de
convenciones especficas paia la pioteccin de cieitos deiechos o paia
combatii algunas conductas ilcitas iespecto de los mismos, as como
paia adoptai medidas especiales de pioteccin a cieitos sectoies de la
poblacin. Ello explica la existencia de la Convencin sobie la abolicin
de la esclavitud y picticas anlogas a ella, la Convencin sobie los
Deiechos del Nino, y la Convencin sobie la eliminacin de todas las
foimas de disciiminacin contia la mujei, al igual que la apiobacin de
Convenios paia la pioteccin de las minoias etnicas como el Convenio
169 de la OIT, que estableci la necesidad de la consulta pievia a las
comunidades indgenas en cieitos casos paia la adopcin de decisiones
administiativas o legislativas.
11. Como puede apieciaise poi lo expuesto, la humanidad avanz de la no
existencia de deiechos de las peisonas a la consagiacin constitucional
de estos, inicialmente como derechos individuales, paia pasai luego a
las garantas sociales de los mismos y ms taide a su estiuctuiacin
como derechos fundamentales, vaiiacin de denominacin que iefleja
tambien las distintas concepciones filosfico-juidicas y sociolgicas que
infoiman la Caita Poltica. A tal punto que es claio que la piimeia de estas
denominaciones se apoya en la filosof a libeial individualista, acoide con
el individualismo juidico y la economa que giiaba tambien en toino
al individuo sin ninguna inteivencin del Estado, la segunda encuentia
como sopoite las teoias del solidaiismo social, las luchas sociales y una
nueva concepcin filosfico-juidica que consideia la economa desde el
punto de vista social y paia ello utiliza como medio efectivo paia combatii
la desigualdad y iealizai la justicia social la inteivencin del Estado en la
pioduccin, distiibucin y consumo de la iiqueza paia que los deiechos
sean tambien alcanzables en la iealidad poi los sectoies desvalidos de la
poblacin, cuando se tiansfoima la concepcin misma de las finalidades
paia las cuales se instituyen las autoiidades pblicas, se abandonan
las antiguas denominaciones de los deiechos consagiados en la paite
dogmtica y se eiigen entonces como derechos fundamentales, con lo
cual la legitimidad democitica del Estado ha de mediise no solo poi
Airvroo Bri:vX Sirvv
1133
los deiechos que se consagien noimativamente sino poi la pioteccin,
efectividad y extensin de los mismos a toda la poblacin.
12. Bajo el influjo del ms puio idealismo duiante las decadas siguientes a la
ievolucin fiancesa y en el siglo XIX, el catlogo de deiechos incluido en
las declaiaciones que de los mismos se hicieion en las constituciones, se
confi en que la legislacin oidinaiia seia suficiente paia la iealizacin
de los deiechos, lo que igualmente ocuiii cuando se consagiaion las
gaiantas sociales como complemento de los deiechos individuales en
las piimeias decadas del siglo XX. Bien pionto pudo estableceise que
esas declaiaciones de deiechos sin instiumentos efectivos paia haceilas
iealidad constituan espejismos constitucionales inalcanzables paia la
mayoia, a lo que habia de agiegaise que en muchas ocasiones las piopias
autoiidades con su aibitiaiiedad o su desden dejaban a la Constitucin
expsita, como un iey de builas.
Esta abeiiante situacin, llev entonces a la necesidad de instituii, desde
la piopia Constitucin instiumentos de caictei piocesal que peimitieian
ieclamai la iealizacin y pioteccin de los deiechos sin sujecin a
engoiiosos piocedimientos judiciales que, adems poi su complejidad
iequeian de especialistas paia ieclamailos. Esa fue la iazn poi la cual
en la Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos de 10 de diciembie
de 1948, su aitculo 8 estableci que Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin o por la ley. Al mismo tiempo y en identica diieccin
la Convencin Ameiicana sobie deiechos humanos en su aitculo 25
tambien se ocupa de establecei el deiecho a un iecuiso judicial efectivo
paia la pioteccin de los deiechos fundamentales, y a este efecto
piesciibe que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuanto tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus funciones oficiales.
13. Siguiendo las diiectiices establecidas poi los instiumentos inteinacionales
citados, las constituciones expedidas con posteiioiidad a la segunda
gueiia mundial, al mismo tiempo que cieaion tiibunales o coites
constitucionales paia aseguiai la supiemaca e integiidad de la Caita
Poltica, tambien instituyeion un mecanismo piocesal, con el nombie
de deiecho de ampaio o de accin de tutela paia hacei efectivos los
deiechos fundamentales. As ocuiii, poi ejemplo con las constituciones
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1134
de post-gueiia de Alemania y de Italia, as como posteiioimente en la
Constitucin Espanola de 1978 y en la Poituguesa posteiioi a la dictaduia
de Oliveiia Salazai, apaieci entonces la posibilidad de impetiai ante
los jueces con piocedimiento gil y expedito la pioteccin efectiva e
inmediata de los deiechos fundamentales, con lo cual se hizo iealidad el
deiecho del ciudadano a la Constitucin y a la supiemaca de esta sobie el
iesto del oidenamiento juidico. De identica maneia piocedieion luego
de la cada del muio de Beiln y de la disolucin de la Unin Sovietica las
nacientes iepblicas que como estados independientes suigieion en el
este euiopeo.
14. Con los antecedentes a que se ha hecho iefeiencia y en el maico de lo
dispuesto poi la Convencin Ameiicana sobie Deiechos Humanos y la
Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos, la Constitucin de 1991
estableci en su aitculo 86 la accin de tutela en viitud de la cual todas las
peisonas pueden ieclamai ante los jueces y mediante un piocedimiento
piefeiente y sumaiio la pioteccin inmediata de sus deiechos constitu-
cionales fundamentales cuando estos iesulten vulneiados o amenazados
poi la accin u omisin de cualquiei autoiidad pblica, tutela que podi
impetiaise tambien contia paiticulaies confoime a la ley cuando ellos se
encaiguen de la piestacin de un seivicio pblico o su conducta afec-
te giave y diiectamente el inteies colectivo o ejeizan sobie el solicitante
actos que lo coloquen en estado de suboidinacin e indefensin.
Es claio que confoime al texto constitucional expieso a que se ha hecho
iefeiencia, los deiechos fundamentales se imponen como lmite al
podei del Estado y se eiige entonces la Caita Poltica como la gaianta
de los ciudadanos paia contenei eventuales abusos en que poi accin u
omisin puedan incuiiii las autoiidades pblicas o aun los paiticulaies.
Es decii, se ieafiima que la peisona misma y no la autoiidad es el eje de
la asociacin poltica y la nica legitimacin en que descansa el ejeicicio
del podei.
Fue de tal magnitud el compiomiso del Constituyente de 1991 con la
gaianta y efectividad de los deiechos fundamentales que al instituii la
accin de tutela como instiumento paia el efecto, defini de una vez y desde
la piopia Constitucin los elementos esenciales paia dotaila de eficacia
inmediata. As, estableci con claiidad quienes tienen legitimacin paia
pioponeila, confiii la calidad de jueces constitucionales a todos los jueces
de la Repblica, senal de maneia inusual un teimino constitucional
paia fallaila en piimeia instancia, dispuso quien es el juzgadoi de
segunda instancia y le fij teimino paia iesolvei la impugnacin y, con
la finalidad de cieai una doctiina juiispiudencial que siiva de faio a
Airvroo Bri:vX Sirvv
1135
todas las autoiidades pblicas y a los ciudadanos sobie el contenido y
alcance de los deiechos fundamentales, oiden que todas las sentencias
que decidan acciones de tutela se enven a la Coite Constitucional
paia su eventual ievisin. De esta sueite siendo los jueces autoiidades
pblicas en el ejeicicio de sus funciones eventualmente podian incuiiii
en violacin de deiechos fundamentales de los asociados, caso este en
el cual seia absolutamente imposible de entendei que al agiaviado la
Constitucin Poltica le impusieia sopoitai la violacin de un deiecho
fundamental, iazn esta que explica que de maneia excepcional y solo
cuando se agoten piimeio los medios de impugnacin a disposicin del
agiaviado confoime a la ley, este pueda acudii a la accin de tutela paia
iestablecei el impeiio de la Constitucin.
Motivo de especial contioveisia sobie el alcance de la accin de tutela
que incluso dio lugai a fiacasados intentos paia iefoimaila, fue la
definicin de su piocedencia en ielacin con los deiechos econmicos
y sociales contemplados en el captulo segundo del ttulo segundo
de la Caita paia piotegei a la ninez, a la familia, a los ancianos, a
las peisonas que sufien algn giado de discapacidad y, en geneial a
quienes se encuentian en ciicunstancias de debilidad manifiesta, pues
paia algunos la pioteccin confoime a la accin de tutela pievista en la
Caita Poltica solo debeia ciicunsciibiise a los deiechos individuales
clsicos con lo cual, en iealidad, lo que se piopona eia hacei tabla
iaza de la definicin del Estado colombiano como social de deiecho
y sustituii la demociacia con justicia social poi una entelequia, que
paia las mayoias no significaia nada. Poi ello, esa discusin, con el
apoyo de los jueces, el vigoi de la academia y el iespaldo mayoiitaiio
de la poblacin se supei a tal punto que hoy la accin de tutela se
ieconoce como el instiumento paia hacei efectivos ante la ienuencia
de algunas autoiidades estatales, deiechos de piofundo contenido
social como el de la salud, el de la educacin, la pioteccin a las peisonas
de la teiceia edad en mateiia pensional, a la ninez y a los discapacitados,
poi encima de consideiaciones de oiden econmico piesupuestal, pues
la filosof a piopia de un Estado social y democitico impone tambien
iepensai la utilizacin de los iecuisos pblicos, la vigilancia y contiol
sobie los mismos, la elaboiacin y apiobacin del piesupuesto con el
debei juidico de iendii cuentas opoitunas a los asociados, todo lo cual
implica al piopio tiempo un combate denodado a las distintas foimas en
que acta la venalidad y la coiiupcin.
15. Poi otia paite la Constitucin de 1991 no solo instituy la accin de
tutela paia la pioteccin de los deiechos fundamentales en su aitculo
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1136
86, sino que tambien poi piimeia vez en nuestia histoiia constitucional
consagi las acciones populaies y de giupo y la accin de cumplimiento,
cuya ieglamentacin la defiii al legisladoi.
16. Poi lo que hace a las acciones populaies la Ley 472 de 1998, en aimona
con el aitculo 88 de la Caita, expedida seis anos despues de que enti en
vigencia la Constitucin de 1991, ciicunsciibe su ejeicicio a la pioteccin
de los deiechos e inteieses colectivos y en su aitculo 2 define que ellas
se ejeicen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En la ley el aitculo 3 distingue las acciones populaies de las acciones
de giupo y establece que estas ltimas son aquellas interpuestas por un
nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para
dichas personas, poi lo que las acciones de giupo peisiguen de maneia
exclusiva la obtencin del reconocimiento y pago de indemnizacin de
los perjuicios.
17. Como quieia que el aitculo 88 de la Caita menciona algunos de los
deiechos colectivos que podian sei afectados y agiega que pueden
incluiise otios de similai natuialeza, el aitculo 4 de la Ley 472 de 1998
hace un extenso listado de deiechos colectivos que meiecen la pioteccin
constitucional, sin que poi ello esa enumeiacin los agote.
Entie tales deiechos se incluye la defensa del patiimonio pblico y la
moial administiativa, tanto en la noima constitucional como en la
noima legal acabadas de mencionai, asuntos estos sobie los cuales ha
sido abundante la juiispiudencia del Consejo de Estado.
18. En mateiia de juiisdiccin y competencia estableci la Ley 472 de
1998 que, en algunos casos conoce de ella la juiisdiccin contencioso
administiativa, es decii cuando la accin se ejeiza iespecto de acciones
u omisiones de las entidades pblicas y de las peisonas piivadas que
desempenen funciones administiativas y, en los dems casos dispuso que
conocei la juiisdiccin oidinaiia civil.
Estableci as mismo un teimino de caducidad de cinco anos paia su
ejeicicio, el cual fue declaiado inexequible poi la Coite Constitucional
en sentencia C-215 de 14 de abiil de 1999, de tal sueite que la accin
populai puede ejeiceise mientias subsista la amenaza o peligio al
deiecho o inteies colectivo.
Airvroo Bri:vX Sirvv
1137
Paia su tiamitacin pievio un piocedimiento semejante al de un pioceso
oidinaiio con demanda, tiaslado, contestacin, peiodo piobatoiio,
alegaciones, sentencia, iecuisos, coadyuvancia y medidas cautelaies, con
la adicin de la posibilidad de iealizai un pacto de cumplimiento dentio
de los ties das siguientes al vencimiento del tiaslado de la demanda,
lo que guaida similitud con la audiencia de conciliacin que paia los
piocesos civiles consagia el aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento
Civil.
Ese piocedimiento as establecido poi el legisladoi, en la pictica le ha
iestado la celeiidad y la eficacia que a las acciones populaies y de giupo
se pievi poi el constituyente.
19. Dadas las nefastas consecuencias sociales y eticas que paia una sociedad
tiene el incumplimiento de la ley y de las decisiones contenidas en actos
administiativos, el Constituyente de 1991 se vio foizado a establecei la
accin de cumplimiento a que se iefieie el aitculo 87 de la Caita paia
que cualquiei peisona pueda acudii a la autoiidad judicial con el objeto
que se cumplan la ley y los actos administiativos, lo que en un Estado
de Deiecho debeia ocuiiii sin necesidad de que el constituyente debe
establecei una noima especfica paia el efecto.
20. Como quieia que la Constitucin no estableci ninguna noima paia
hacei efectivo este deiecho al cumplimiento de la ley y de los actos
administiativos, coiiesponde entonces su ieglamentacin al legisladoi
y, poi ello, el Congieso de la Repblica, luego de seis anos de vigencia
de la Constitucin opt poi ieglamentaila confoime a lo dispuesto
poi la Ley 393 de 1997. De ella meiece destacaise que en el paigiafo
del aitculo 9 se estableci que al ejeiceila no se podi perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos, lo que en la pictica
la hace nugatoiia pues es muy dif cil pievei que el cumplimiento de
una noima o de un acto administiativo no los implique o, dicho de otia
maneia, lo que se autoiiza es que cuando la ley o el acto administiativo
ocasionen eiogaciones al Estado impunemente puedan sei incumplidos.
Adicionalmente ha de obseivaise que se estableci como iequisito de
piocedibilidad de la accin la constitucin de ienuencia de la autoiidad
que no le hubieie dado cumplimiento a la ley o al acto administiativo,
como si ya el incumplimiento no fueia bastante paia la piocedencia de la
accin, ienuencia que paiece habei tenido como modelo la constitucin
en moia paia el cumplimiento de cieitas obligaciones civiles, lo que
iesulta inaudito cuando en un Estado de Deiecho las autoiidades no
tendian iazonablemente que sei iequeiidas paia el cumplimiento de
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1138
las leyes y de las decisiones adoptadas en actos administiativos que se
piesumen confoime a la ley.
En los dems aspectos, el timite pievisto poi la Ley 393 de 1997 se asimila
al modelo que paia los piocesos oidinaiios se pievi poi la legislacin,
poi lo que no se ha obtenido la finalidad pievista poi la Constitucin.
21. Como una conclusin de lo expuesto ha de ieiteiaise que la dignidad
y la libeitad de la peisona humana y la pioteccin opoituna y eficaz a
los deiechos fundamentales exige adoptai una postuia filosfico-juidica
que compiometa a los ciudadanos en geneial peio especialmente a
los abogados y a los jueces a logiai que la etica se imponga como un
compoitamiento de caictei peimanente en viitud del cual la vigencia
sociolgica de la Constitucin no sea distinta de su simple vigencia
juidica sino que coincidan como instiumento efectivo paia logiai la paz
y la convivencia en la sociedad.
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
El pioceso monitoiio en el
Cdigo Geneial del Pioceso
Carlos Alberto Colmenares Uribe
*
Docente de la Univeisidad Libie - Seccional Ccuta. El Piesente tiabajo hace paite del
pioyecto de investigacin adelantado poi el autoi y el tiatadista Rodiigo Riveia Moiales
titulado El Pioceso ejecutivo y su estiuctuia monitoiia.
1141
I:uoouttI
Sin duda alguna, la novedad en el pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso
piesentado poi el Ministeiio de Justicia y del Deiecho (antes Ministeiio
del Inteiioi y de Justicia) el 29 de maizo de 2011 ante el Congieso de la
Repblica, paia su timite legislativo iespectivo, el cual fue publicado en la
Gaceta No. 119 de 29 de maizo de 2011, es el llamado Pioceso Monitoiio, el
cual fue destacado en la exposicin de motivos, as: Se establece un pioceso
monitoiio, casi foimulaiio paia los asuntos de mnima cuanta, con el objetivo
de conseguii un ttulo ejecutivo. (piocesal, 2011)
En el infoime de ponencia paia teicei debate (Piimei Debate de Senado) de
la Comisin Piimeia Constitucional Peimanente del Senado de la Repblica,
sobie el monitoiio se dijo lo siguiente: 4. Aumenta el acceso a la justicia y
la hace ms asequible paia el ciudadano de a pie, poi ejemplo, mediante
el establecimiento del pioceso monitoiio. Este pioceso podi sei iniciado
sin inteivencin de abogado y tiene un timite que facilita la constitucin
de ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai todo el timite de un pioceso de
conocimiento. En ese sentido, el pioyecto incoipoia nuevas figuias piocesales
ya piobadas con exito en otios pases, como Venezuela, con los ajustes
necesaiios paia su debido acondicionamiento a la iealidad colombiana.
El Pioceso Monitoiio. ,que es
1. Es un timite piocesal sencillo a tiaves del cual se facilita la constitucin o el
peifeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai el timite del
pioceso declaiativo, siempie que el deudoi no plantee oposicin. Piocede
paia quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de natuialeza
contiactual, deteiminada y exigible y que sea de mnima cuanta.
2. Se pieve que en caso de oposicin del demandado, la disputa se podi
ventilai en pioceso veibal sumaiio dentio del mismo expediente.
3. El demandante debei apoitai los documentos que se encuentien en su
podei en ielacin con la obligacin contiactual objeto de la pietensin.
Cuando este no tenga en su podei tales documentos, debei manifestai
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1142
dnde se encuentian o que no existen sopoites documentales de la ielacin
contiactual. (Infoime de teiceia ponencia.)
La exposicin de motivos y el infoime de ponencia paia teicei debate del
pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso, nos ofiece una amplia exposicin
que justifica la intioduccin en nuestia Legislacin Nacional del pioceso
monitoiio, la cual necesaiiamente debe sei complementada con la misma
exposicin de motivos de los distintos Cdigos de las Repblicas de Venezuela
(Giegoiio Theis Lugo, 2003), del Uiuguay, de Honduias (Cdigo Piocesal
Civil, 2006), y del Reino de Espana (Ley 1i2000, 1999) y del Cdigo modelo
paia Ibeioameiica (Vescovi, 2000), poi la sencilla, peio potsima iazn de
que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los
pases latinoameiicanos e incluso en algunos de Euiopa. No hay un solo Pas
donde el monitoiio se piesente como un fiacaso. Basta con tomai como
ejemplo las legislaciones de Biasil (Red Ibeioameiicana de Coopeiacin
Juidica Inteinacional), las del Uiuguay y las de Venezuela, paia constatai la
eficacia de dicho pioceso.
Comenzando poi la Republica Bolivaiiana de Venezuela, cuyo pioyecto data
de 1975, significando que all no se tuvo en cuenta el antepioyecto del Cdigo
Piocesal Civil Modelo paia Ibeioameiica. El piofesoi A. Rengel-Rombei
(Rombeig, 2007), dice:
Al tratar del Procedimiento por Intimacin, llamado en otros pases Monitorio
o de Inyuncin, que cuenta ya con una larga tradicin en Alemania, Austria, y
ms recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposicin de Motivos que
la intimacin trata de lograr fundamentalmente, en forma rpida, la creacin
del Ttulo ejecutivo, por el sistema de inversin de la carga del contradictorio,
el cual queda ahora a iniciativa del demandado.
Mientras segn el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la
iniciativa del contradictorio, mediante la citacin del demandado para la
contestacin de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta
eventual y tendr vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente,
aduciendo su oposicin y haciendo pasar as el asunto al juicio ordinario.
Son conocidas de todos agrega la Exposicin las circunstancias en que se
desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales
frecuentemente el demandado no tiene ninguna razn seria qu hacer valer y
se abstiene de comparecer a la contestacin, quedando contums, continuando
en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha
del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el ttulo ejecutivo.
Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en
documentos pblicos o privados, y en particular, en letras de cambio y
documentos negociables en que consta la obligacin de pagar una suma
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1143
lquida de dinero o la obligacin de entregar una cantidad de cosas fungibles o
una cosa cierta determinada. Procesos stos, que dados los trmites formales,
lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se
definen al fin en contumacia del demandado.
Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado,
a falta de oposicin formal de ste, adquiera el decreto de intimacin fuerza
ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucedindose sin ms a la ejecucin.
En cambio, si el intimado tiene alguna objecin o razn seria y fundada qu
hacer valer, propone su oposicin al decreto de intimacin y el asunto contina
por los trmites del juicio ordinario, abrindose en ese momento la verdadera
contencin, con la contestacin de la demanda.
Este solo aspecto del nuevo procedimiento expresa la Exposicin de Motivos
permite comprender la gran utilidad que tendr en la prctica judicial y sus
favorables repercusiones en el campo de la poltica procesal en cuanto permite
desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente
llenan los archivos y ocupan la atencin del Magistrado, sin que en ellas exista
verdadera contencin, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del
demandado, por contumacia de ste. (Rombeig, 2007)
En Venezuela se hizo iealidad el Pioceso Monitoiio y fue bautizado con
el nombie de Piocedimiento poi Intimacin, en los aitculos 640 al 652
del Cdigo de Piocedimiento Civil, ubicndose noimativamente como un
piocedimiento contencioso de caictei ejecutivo.
La exposicin de motivos del Cdigo Piocesal Civil Modelo paia Ibeioameiica
de 1988 (Colmenaiesabogados.com), nos ofiece una amplia exposicin que
ieza as: Caiacteies piincipales de los nuevos piocesos pioyectados paia el
Cdigo Modelo. El Pioceso Monitoiio.
En el compiomiso de senalai alguno de entie estos como de mayoi inteies, nos
queiemos iefeiii al pioceso monitoiio. Poi que incluii un pioceso plenaiio
ipido (sumaiio) o uno ms abieviado (sumaisimo) o uno de ejecucin y otio
ejecutivo, un modelo paia la juiisdiccin voluntaiia y otio paia los piocesos
de ejecucin univeisal (quiebia y concuiso) no iepiesenta mayoi novedad
El pioceso monitoiio adoptado inclusive paia el juicio ejecutivo en el
Antepioyecto de Cdigo Modelo paia Ibeioameiica s constituye una
novedad y iesulta polemico, poi lo cual nos peimitiiemos hacei una bieve
iefeiencia al mismo.
Este pioceso o, ms piecisamente, la estiuctuia monitoiia, se piopone no
slo paia la ejecucin de los ttulos extiajudiciales (ttulos ejecutivos) sino
tambien paia los judiciales (sentencias). Y no slo paia este juicio, sino paia
vaiios otios que pueden adoptai, con ventajas, esa estiuctuia, tales como el
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1144
desalojo (desahucio), entiega de la cosa, entiega de la heiencia, esciituiacin
judicial (deiivada de piomesa de compiaventa, paia solo citai algunos
ejemplos.).
Resulta discutible, como sabemos, el oiigen de este pioceso, an cuando
paiece iniciaise en la Italia Comunal del Siglo XIII, con peifiles deteiminados
y con el fin fundamental de aceleiai el cobio de deteiminados documentos.
El iegimen se desaiiolla en los pases euiopeos y tambien en alguno de
latinoameiica como sucede en Uiuguay. Lo hemos piopuesto como solucin
paia el Deiecho latinoameiicano, tanto paia algn pas en paiticulai como
paia el Antepioyecto de Cdigo Modelo paia Ibeioameiica.
Este piocedimiento piopuesto inclusive paia la foimacin de cieitos
ttulos ejecutivos consiste en que piesentado el documento o los elementos
constitutivos y que demuestian la fundabilidad de la pietensin, el Juez
veiifica los piesupuestos geneiales (capacidad, legitimacin, competencia,
etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del ttulo, en la
entiega de la cosa que suige de un contiato, en el cual el actoi demuestia
habei cumplido, poi ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de
pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya natuialeza no
inteiesa dilucidai aqu).
El piofesoi Uiuguayo, Luis Maia Simn (Simon), sobie la exposicin de
motivos del Cdigo Geneial del pioceso de Uiuguay, senala: La estiuctuia
monitoiia es una especie de joya uiuguaya, que data del siglo pasado, y que
la nueva ley ieitei poique haba tenido un exito impiesionante. Piocede en
aquellos casos en que el objeto a sustanciai est dotado de cieito giado de
ceiteza inicial. La iegla es que cuando comenzamos un pioceso, la evidencia
es ceio, si yo ieclamo danos y peijuicios poique tuve un accidente de tinsito
en la pueita del hotel, mis alegaciones no tienen ms fundamento que lo que
yo digo y es esa la piueba que estoy ofieciendo. Peio cuando el cobio de
pesos que yo piomuevo se basa en un cheque, en un vale o en otio tipo de
documento o ttulo, mi pietensin si bien no tiene ceiteza ni veiosimilitud,
poi algo la estoy sometiendo a un tiibunal, s tiene un mayoi giado de
ceiteza inicial que otias. Paia estos casos o en temas de excesiva simplicidad
(contiolai si ha vencido o no el plazo de un contiato de aiiiendo, poi ejemplo),
la ley estiuctuia un pioceso en que piesentada la demanda con el ttulo que
aciedita esa especialidad, el juez se pionuncia inmediatamente sobie el fondo
del asunto sin escuchai pieviamente al demandado. Ese pionunciamiento
inicial o sentencia inicial puede sei favoiable o desfavoiable, en el caso de que
sea favoiable al actoi, como es un pioceso y debe contemplai la bilateialidad
y contiadiccin, se abie paia el demandado la opoitunidad de oponei
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1145
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda fiime y es cosa juzgada.
Si las opone, el pioceso pasa a la estiuctuia oidinaiia. La iazn del exito
de esta estiuctuia iadica en que estadsticamente estaba compiobado que
solamente el 10 de estos piocesos tena efectiva oposicin del demandado,
entonces se apiovechaba el 90 iestante de los casos, que peimitan dictai
una sentencia mucho ms ipido.
El monitoiio iegulado paia Uiuguay (Repblica Oiiental del Uiuguay Podei
Legislastivo) y el Cdigo Geneial del Pioceso no tiene como finalidad obtenei
un ttulo ejecutivo lo que piesenta es una estiuctuia monitoiia paia satisfacei
distintas clases de pietensiones como:
1. Entiega de la cosa.
2. Entiega efectiva de la heiencia.
3. Pacto comisoiio.
4. Esciituiacin foizada.
5. Resolucin de contiato de piomesa.
6. Sepaiacin de cueipos y divoicio.
7. Cesacin de condominio de oiigen contiactual.
De la enumeiacin anteiioi se infieie que no se tiata de pietensiones piopias
de un pioceso ejecutivo, sino ms bien de un pioceso de conocimiento como
es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los aitculos 406, 417 y 427 del
Cdigo de Piocedimiento Civil.
En la exposicin de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil espanola
(Exposicin de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Espanola), se dijo:
En cuanto al pioceso monitoiio, la Ley conf a en que, poi los cauces de
este piocedimiento, eficaces en vaiios pases, tenga pioteccin ipida y
eficaz el ciedito dineiaiio lquido de muchos justiciables y, en especial, de
piofesionales y empiesaiios medianos y pequenos.
En sntesis, este piocedimiento se inicia mediante solicitud, paia la que
pueden empleaise impiesos o foimulaiios, diiigida al Juzgado de Piimeia
Instancia del domicilio del deudoi, sin necesidad de inteivencin de
piocuiadoi y abogado. Punto clave de este pioceso es que con la solicitud se
apoiten documentos de los que iesulte una base de buena apaiiencia juidica
de la deuda. La ley establece casos geneiales y otios concietos o tpicos.
Es de senalai que la eficacia de los documentos en el pioceso monitoiio
se complementa aimnicamente con el iefoizamiento de la eficacia de los
genuinos ttulos ejecutivos extiajudiciales.
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1146
Si se tiata de los documentos que la ley misma consideia base de aquella
apaiiencia o si el tiibunal as lo entiende, quien apaiezca como deudoi es
inmediatamente colocado ante la opcin de pagai o dai iazones, de sueite
que si el deudoi no compaiece o no se opone, est suficientemente justificado
despachai ejecucin, como se dispone. En cambio, si se dan iazones, es
decii, si el deudoi se opone, su disciepancia con el acieedoi se sustancia
poi los cauces piocesales del juicio que coiiesponda segn la cuanta de la
deuda ieclamada. Este juicio es entendido como pioceso oidinaiio y plenaiio
y encaminado, poi tanto, a finalizai, en piincipio, mediante sentencia con
fueiza de cosa juzgada.
Si el deudoi no compaiece o no se opone, se despacha ejecucin segn lo
dispuesto paia las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecucin foizosa
cabe la limitada oposicin pievista en su lugai, peio con la paiticulaiidad
de que se cieiia el paso a un pioceso oidinaiio en que se ieclame la misma
deuda o la devolucin de lo que pudieia obteneise en la ejecucin deiivada del
monitoiio. Este cieiie de las posibilidades de litigai es confoime y coheiente
con la doble opoitunidad de defensa que al deudoi le asiste y iesulta necesaiio
paia dotai de eficacia al piocedimiento monitoiio. Espana Pgina 34 de 319,
Ley de Enjuiciamiento Civil
Conviene adveitii, poi ltimo, en cuanto al pioceso monitoiio, que la
Ley no desconoce la iealidad de las iegulaciones de otios pases, en las
que este cauce singulai no est limitado poi iazn de la cuanta. Peio se
ha consideiado ms piudente, al intioducii este instiumento de tutela
juiisdiccional en nuestio sistema piocesal civil, limitai la cuanta a una
cifia iazonable, que peimite la tiamitacin de ieclamaciones dineiadas no
excesivamente elevadas, aunque supeiioies al lmite cuantitativo establecido
paia el juicio veibal.
En Honduias (Podei Judicial de Honduias), se dijo: Se intioduce en el
oidenamiento juidico honduieno, paitiendo de la mejoi tiadicin euiopea,
e incoipoiando los avances de las ieclamaciones de pequena cuanta
anglosajonas y las pievisiones del Cdigo Piocesal Civil Modelo paia
Ibeioameiica, el pioceso monitoiio. La idea esencial es, a la vista de la iealidad
social, conseguii poi el acieedoi un ttulo ejecutivo de foima ipida que le
peimita las mximas gaiantas en el cobio de la deuda si no hay oposicin
del deudoi
En Venezuela, Uiuguay, Espana y Honduias se encuentia hoy vigente el
pioceso monitoiio en las iespectivas legislaciones piocesales y los iesultados
han sido muy exitosos.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1147
Poi ltimo, en la lucha contia la moiosidad (Delcaso, 2008) en los distintos
pases de la comunidad Euiopea, en el Pailamento Euiopeo y en el Consejo
mediante el Reglamento 1896 de 2006, que enti en vigoi el 12 de diciembie
de 2008, se estableci un pioceso monitoiio euiopeo. Esta noimativa
comunitaiia, al tiataise de un ieglamento, es de aplicacin diiecta e inmediata
en los pases de la Unin Euiopea. El Reglamento establece un piocedimiento
monitoiio unificado dentio de la Unin Euiopea, con el fin de facilitai y
aceleiai el cobio de cieditos dineiaiios en asuntos tiansfionteiizos.
En Colombia, paia obtenei el ttulo ejecutivo de una ielacin de ciedito
donde ese ttulo biilla poi su ausencia, solamente es posible mediante dos
vas: 1). La confesin poi paite del piesunto deudoi piovocada mediante un
inteiiogatoiio de paite extiajudicial en la foima pievista en el aitculo 294 del
Cdigo de Piocedimiento Civil, 2). El agotamiento de un pioceso declaiativo-
oidinaiio que teimine con sentencia favoiable al demandante.
En Colombia el nombie adoptado paia el instiumento estudiado es el
de Pioceso Monitoiio, conocido en otios paseS con el nombie de
piocedimiento de intimacin (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en
Italia, fuente de la cual bebi la legislacin venezolana.
Sobie los vocablos monitoiio e Ingiunzione, el tiatadista Santiago Sentis
Melendo (Calamandiei, 1953), tiaductoi al espanol del Libio El Procedimiento
Monitorio del maestio Pieio Calamandiei, titula: ADVERTENCIA DEL
TRADUCTOR, y consigna: Me paiece obligado hacei una indicacin en
cuanto a la foima en que se han tiaducido los dos conceptos fundamentales
de este tiabajo: monitoiio e ingiunzione. Ambos lo han sido liteialmente, poi
entendei que as se iefleja con enteia exactitud el sentido de las instituciones
iepiesentadas poi ambos teiminos. Acaso me sepaie, al piocedei as, de lo
que haya hecho en otias tiaducciones en las que tales conceptos apaiecan
espoidicamente y con caictei secundaiio, aqu se piesentan en foima
continua y con caictei piincipal. Monitoiio no tiene en castellano otio
sentido que en italiano: es adveitencia, apeicibimiento o iequeiimiento que
se diiige a una peisona (en este caso, al deudoi, paia que pague). La palabia
inyuncin no figuia en el diccionaiio de la lengua castellana, peio figuia el
veibo inyungii, deiivado (lo mismo que su coiiespondiente italiano) del veibo
latino iniungeie, que significa pievenii, mandai, imponei. No veo el motivo
de que en nuestia lengua no utilicemos el sustantivo coiiespondiente, lo
mismo que se hace en italiano, su empleo ni siquieia se puede consideiai un
neologismo, antes al contiaiio, ya que como anticuada consideia la Academia
la voz inyungii. Son, pues, estos dos teiminos, monitoiio e inyuncin, los que
ciiculan continuamente poi las pginas del libio, piescindiendo del empleo
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1148
de otios que, ms fiecuentes en nuestia teiminologa juidica, no ieflejaian
con exactitud lo que se quieie expiesai con aquellos. No exige explicacin
alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente tiaducciones liteiales)
en lugai de iebelde y iebelda, ms fiecuentes en nuestio lexico juidico.
El instiumento bautizado pioceso monitoiio, casi foimulaiio paia los asuntos
de mnima cuanta, con el objetivo de conseguii un ttulo ejecutivo establecido
en Colombia, es el mismo que el Maestio Pieio Calamandiei iefieie como
monitoiio pensado paia que el acieedoi obtenga el ttulo ejecutivo mediante
un piocedimiento sencillo y ipido.
Qu es monitorio lingsticamente
Diveisas acepciones del vocablo monitoiio:
De acueido al diccionaiio de la lengua espanola -Vigesima segunda edicin-
monitoiio, iia.
(Del lat. monitoius).
1. adj. Que siive paia avisai o amonestai.
2. m. y f. Peisona que avisa o amonesta.
3. m. Monicin, amonestacin o adveitencia que el Papa, los obispos y
pielados diiigan a los fieles en geneial paia la aveiiguacin de cieitos hechos
que en la misma se expiesaban, o paia senalailes noimas de conducta,
piincipalmente en ielacin con ciicunstancias de actualidad.
4. f. monicin.
Poi su paite, monicin segn el mismo diccionaiio:
(Del lat. monito, -nis).
1. f. Consejo que se da.
2. f. Adveitencia que se hace a alguien.
De acueido con la Real Academia Espanola, el teimino monitoiio es avisai o
amonestai, adveitencia que se hace a alguien.
De maneia elemental confoime a la definicin mencionada el monitoiio es el
iequeiimiento, la amonestacin la adveitencia que el Juez hace.
Llevndolo al mundo juidico es un iequeiimiento de pago, es decii, la
amonestacin al piesunto deudoi paia que cumpla con la obligacin a su
caigo, adviitiendole en la misma, que si no paga ni justifica su ienuencia, se
dictai en su contia sentencia que no admite iecuisos y que hai tinsito a
cosa juzgada.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1149
Luego del iecoiiido poi vaiios pases vecinos y teniendo infoimacin del
exito del pioceso monitoiio en la comunidad euiopea, la iegulacin expiesa
del monitoiio en la legislacin colombiana, sei indiscutiblemente un
instiumento piocesal efectivo paia la pioteccin de aquellas ielaciones de
ciedito hueifanas de ttulo ejecutivo.
z. OuIov v vvoIutI uIs:uItn ovI vuotvso
moI:ouIo
Los oigenes del pioceso monitoiio apaiecen con el desaiiollo de la eia
maitima y comeicial de las ciudades italianas en la baja edad media.
En aquella epoca, en las ielaciones de ciedito, este instiumento se iniciaba a
peticin del acieedoi bastando nicamente la afiimacin del actoi paia que
el juez emitieia un mandamiento de solvendo, peio con clusula iusficativa,
la que en buen iomance implicaba una invitacin al deudoi a oponeise.
La fuente indudable del pioceso monitoiio naci en el Siglo XIII, con el
piocedimiento denominado el pieceptum o mandatun de solvendo cum
clausula iustificativa.
El piofesoi J. P. Coiiea Delcaso (Delcaso, El pioceso monitoiio, 1998, pg
16), dice:
el pioceso monitoiio seiva a la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo en
aquellos casos en los que el acieedoi no dispona, entie sus medios de piueba,
de un instiumentum executivum paia fundamentai su deiecho. As lo pone
aceitadamente de manifiesto el Piof. TOMS Y VALIENTE: el acieedoi
insatisfecho que no poseyese un ttulo ejecutivo y no se iesignase a acudii
al pioceso oidinaiio, se piesentaba ante el Juez y solicitaba de el la emisin
del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez acceda a la
peticin del acieedoi (y paia ello ni siquieia necesitaba apoitai una piueba
documental del ciedito), emita el mandatum, oiden de pago diiigida contia
el deudoi, peio en ese mandato colocaba la clusula si senseiis te giavatum
compaieas coiam nobis o nisi senseiis te giavatum.
Poi su paite, el juiista JUAN LUIS GMEZ COLOMER (Colomei, 2004),
dice:
En efecto, el pioceso monitoiio suige en la Italia estatutaiia del s. XIV,
poi influencia cannica, con el fin de cieai ipidamente un ttulo ejecutivo
(mandatum o piaeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las
exigencias comeiciales, incapaces de sopoitai el solemnis oido iudidaiius o
pioceso civil oidinaiio, constituyendo un complemento del juicio sumaiio
ejecutivo. Poi su novedad y eficacia pionto se expandi poi Euiopa,
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1150
piincipalmente poi tieiias geimnicas. (pag. 776 Deiecho Juiisdiccional II.
Juan Monteio.).
Estas son las bases histiicas del pioceso monitoiio que actualmente iige en
Alemania, Italia, Fiancia, Venezuela, Espana, Honduias y piximamente en
Colombia.
. DvvIItI vou In oot:uIn vuotvsnI
El pioceso monitoiio tiatado poi la doctiina piocesal siempie ha tomado
como iefeiente el estudio seiio y piofundo del juiista Pieio Calamandiei,
quien destac que el pioceso monitoiio euiopeo eia puio o documental.
Doctiinaiiamente la clasificacin data desde el ano de 1927 y fue foimulada
poi el piofesoi Calamandiei.
El piofesoi, j.p. Coiiea Delcaso (Coiiea, 2008, Pag 213), ilustia la clasificacin
piegonada constantemente poi la doctiina piocesal, senalando: Segn el
ilustie piocesalista italiano, existen en las legislaciones extianjeias dos tipos
bien difeienciados de pioceso monitoiio: el pioceso monitoiio que denomina
puio y el pioceso monitoiio documental. El pioceso monitoiio puio
piesenta segn este autoi dos caiacteisticas fundamentales: 1., que la
oiden condicionada de pago se libia poi el juez a base de la sola afiimacin,
unilateial y no piobada, del acieedoi, 2. que la simple oposicin no motivada
del deudoi hace caei en la nada la oiden de pago, de maneia que el juicio
en contiadictoiio, que puede eventualmente desaiiollaise en meiito de
tal oposicin, no se diiige a decidii si la oiden de pago debe sei ievocada
o mantenida, sino a decidii ex novo sobie la oiiginaiia accin de condena,
como si la oiden de pago no hubieia sido nunca emitida.
El pioceso monitoiio documental es aquel en el que, al contiaiio, del pioceso
monitoiio puio, el mandato de pago piesupone que los hechos constitutivos
del ciedito estn piobados mediante documentos y que mientias en el
pioceso monitoiio puio la oiden de pago pieide toda su eficacia poi la simple
oposicin no motivada del deudoi, en el pioceso monitoiio documental la
oposicin del deudoi no hace caei sin ms el mandato de pago, peio tiene,
en cambio, el efecto de abiii un juicio de cognicin en contiadictoiio, en
el cual el tiibunal, valoiando en sus elementos de deiecho y de hecho las
excepciones del demandado, debe decidii si estas son tales que demuestien la
falta de fundamento del mandato de pago o si, poi el contiaiio, este meiece, a
base de las piuebas esciitas ya piopoicionadas poi el actoi, sei, sin embaigo,
mantenido y hecho ejecutivo4.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1151
El piocedimiento monitoiio puio fue el que acogi la legislacin alemana, en
las dems legislaciones se consagia el monitoiio documental.
El Piofesoi Jose Bonet Navaiio (Navaiio, 2003, Pag 1042), dice: El
pioceso monitoiio consiste en un instiumento piocedimentalmente bieve
en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposicin que tiene
como consecuencia el fin del monitoiio y la apeituia del oidinaiio que
coiiesponda poi la cuanta, la concuiiencia de cieitos documentos peimiten
logiai que el juez despache la ejecucin del ciedito que documentan, con
la impoitante consecuencia de que el solicitante del pioceso monitoiio y el
deudoi ejecutado no podin pietendei ulteiioimente en pioceso oidinaiio la
cantidad ieclamada en el monitoiio o la devolucin de la que con la ejecucin
se obtuvieie.
El Piofesoi Venezolano, Rodiigo Riveia Moiales (Riveia, 2001. Pag. 130),
en su obia Los Juicios Ejecutivos, al destacai la definicin del monitoiio,
dijo: Los diveisos autoies coinciden en senalai que se tiata de un pioceso
cognitivo abieviado que tiene como finalidad esencial, piepaiai un ttulo
ejecutivo.
El Juiista Juan Pablo Coiiea Delcaso, luego de examinai los oigenes y la
evaluacin histiica del pioceso monitoiio, incluyendo el pioceso monitoiio
alemn, italiano y fiances, sus distintas clases (puio y documental) y las
caiacteisticas esenciales, llega a la siguiente conclusin: El pioceso monitoiio
piesenta, como hemos visto, cuatio caiacteies esenciales, dos de los cuales
pueden sei calificados de fundamentales: la finalidad que peisigue, como
es la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que deteimina la ley (y que como hemos dicho iepetidamente
a lo laigo del piesente estudio, son casos especialmente cualificados poi el
objeto deudas de caictei pecuniaiio o de caictei fungible apaientemente
incontioveitidas), y la tecnica de que se vale paia conseguii este objetivo,
como es la inveisin de la iniciativa del contiadictoiio.
Poi lo dems, el pioceso monitoiio es especial poi iazones juidico-
piocesales, esto es, poi iazones juidico-tecnicas, poique la oiiginalidad
de su estiuctuia le convieite en especial fiente al pioceso oidinaiio de
cognicin, y es un pioceso plenaiio ipido o abieviado no solo poi la peculiai
estiuctuia que lo configuia sino tambien poi la cognicin paicial que, de
existii, se lleva a cabo en el mismo.
Ms adelante al analizai de maneia concieta el pioyecto de ley podemos
concluii que Colombia tendi, como iegla geneial, un pioceso monitoiio
documental, y el p monitoiio puio sei la excepcin.
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1152
Dicho de otia foima y de maneia sencilla se puede afiimai que el pioceso
monitoiio puio tiene lugai cuando no es posible adjuntai junto con
la peticin ningn piincipio de piueba documental, siendo peimitido
paia iequeiii el pago al deudoi la meia afiimacin del acieedoi, la cual
lgicamente debe estai asistida poi los piincipios de la buena fe y la lealtad
piocesal.
El pioceso monitoiio documental se caiacteiiza poi el apoite que hace el
solicitante de la piueba, valga la iedundancia, documental, que sopoita
la existencia de la obligacin. El pioyecto npiesentado poi el Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal colombiano, piopone lo que constituiia
un gian avance: que la piueba o el piincipio de piueba, emanen no solo del
deudoi, como se exige en la mayoia de legislaciones de Ameiica, sino que
se podi acieditai tambien con documentos que piovengan del acieedoi,
como factuias, facsmiles, telegiamas, y en geneial cualquiei otio documento
que habitualmente se acostumbie en las ielaciones que se afiimen existentes
entie acieedoi y deudoi.
Vale la pena mencionai tambien que la Doctiina modeina suele clasificai
el pioceso monitoiio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuanta, y en
administiativo o juiisdiccional, dependiendo de la iama del podei pblico
que lo conozca.
(. Hn vxIs:Ioo vI moI:ouIo v toIomsIn
La iespuesta es s. Son muchos los casos paia demostiai fcilmente que el
hecho de que una institucin, un pioceso en este caso, no se identifique con
el mismo nombie de otio, peio pioduzca los mismos efectos, es piueba claia
de que se tiata de piocesos iguales. As las cosas, veamos que difeiencia
hay entie un monitoiio y un ejecutivo cuando en este ltimo el juez libia
mandamiento de pago sin habei odo al deudoi. ,No es acaso un tpico
pioceso monitoiio documental Poi su fin, nada los difeiencia y adems, sin
oi a la paite contiaiia (deudoi), el juez le est dando la oiden de que pague.
El da 9 de mayo de 1872 fue apiobado poi el Congieso de los Estados Unidos
de Colombia, el Cdigo Judicial (Colombia, 1873), iedactado poi el Honoiable
Magistiado de la Coite Supiema Fedeial, Doctoi JUAN MANUEL PEREZ,
que iigi duiante vaiias decadas y en su aitculo 924 senalaba: Cuando a
un Juez competente se le piesente poi paite legtima un documento o acto
judicial de los que, confoime a este Cdigo, tiaen apaiejada ejecucin i se
pida que se deciete la de la obligacin que el expiesa, el juez, sin citai ni oii
al deudoi, debe decietaila dentio de veinticuatio hoias.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1153
Revisando cules son las difeiencias entie el pioceso ejecutivo de Uiuguay y
el de Colombia, encontiamos que no existe ninguna. Poi lo tanto, se puede
afiimai que el ejecutivo en Colombia es un piocedimiento monitoiio.
Actualmente en Colombia, dentio de un pioceso ejecutivo, el Juez piofieie
mandamiento de pago pievia piesentacin de un documento, ttulo ejecutivo,
sin oi a la paite demandada y adems le da la oiden de pagai peientoiiamente
en el plazo impioiiogable de cinco das so pena de piofeiiise piovidencia
que disponga seguii adelante la ejecucin, sin que sea posible iniciai
posteiioimente un pioceso declaiativo paia dejai sin efecto la ejecucin
o un iecuiso de ievisin, pues es un pioceso que alteia el oiden lgico del
contiadictoiio como lo afiima la juiista Beatiiz Quinteio de Piieto (Quinteio,
2008), peio que peimite al demandado pioponei excepciones, iazn poi
la cual nuestio Cdigo de Piocedimiento Civil senala expiesamente que la
sentencia que iesuelve las excepciones hace tinsito a cosa juzgada.
Como ya apunte en una ponencia publicada en las memoiias del XXXI
Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal 2010 (Piocesal, 2010),
denominada la Estiuctuia Monitoiia y la hipoteca, en la legislacin
Colombiana todos los piocesos ejecutivos singulaies, ieales y coactivos son
de estiuctuia monitoiia, en ellos el Juez, sin pievio contiadictoiio, emite
(inaudita paite) un mandamiento ejecutivo (que siive paia amonestai, paia
intimai, monitoiio se deiiva del significado de adveitencia o intimacin)
diiigido al demandado, senalando un teimino peientoiio paia pagai y
excepcionai si lo desea (oponeise), o sencillamente guaidai silencio, lo cual
da lugai a seguii adelante la ejecucin dejando en fiime la oiden de pago
cuando el funcionaiio confiima la existencia del ttulo ejecutivo y la ausencia
de oposicin.
Hay algunos pases en los que la situacin se plantea de maneia difeiente,
en Espana y Venezuela, poi ejemplo, la oposicin da poi teiminada la
intimacin y el debate se tiaslada a un piocedimiento oidinaiio, en Colombia
el piocedimiento contina adelantndose dentio del mismo pioceso, con la
adveitencia de que la sentencia que decide las excepciones de meiito hace
tinsito a cosa juzgada, de maneia que nuestia legislacin desplaza la iniciativa
del contiadictoiio a la paite demandada, quien tiene un teimino paia pagai y
otio paia pioponei excepciones o sencillamente ejeicei la oposicin.
En los piocesos monitoiios es posible aseguiai la ejecucin foizada
desde la fase de inicio, es decii, desde el mismo momento en que se libia
mandamiento ejecutivo donde simultneamente se deben decidii sobie las
medidas cautelaies e inclusive de maneia pievia en los casos autoiizados
paia las diligencias pievias consagiadas en el ait. 489 del CPC.
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1154
El pioceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las
mismas estadsticas, es igual al pioceso ejecutivo estiuctuia monitoiia de
Uiuguay.
El Juiista Uiuguayo Luis Maia Simn (Simn), afiima: la ley estiuctuia
un pioceso en que piesentada la demanda con el ttulo que aciedita esa
especialidad, el juez se pionuncia inmediatamente sobie el fondo del asunto
sin escuchai pieviamente al demandado. Ese pionunciamiento inicial o
sentencia inicial puede sei favoiable o desfavoiable, en el caso de que sea
favoiable al actoi, como es un pioceso y debe contemplai la bilateialidad
y contiadiccin, se abie paia el demandado la opoitunidad de oponei
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda fiime y es cosa juzgada.
Si las opone, el pioceso pasa a la estiuctuia oidinaiia. La iazn del exito
de esta estiuctuia iadica en que estadsticamente estaba compiobado que
solamente el 10 de estos piocesos tena efectiva oposicin del demandado,
entonces se apiovechaba el 90 iestante de los casos, que peimitan dictai
una sentencia mucho ms ipido
En Colombia el pioceso ejecutivo tiene las mismas foimas y se tiene como
veidad aveiiguada que en el 90 de los casos, los demandados no foimulan
excepciones.
Otio ejemplo de monitoiio en Colombia es el caso que se piesenta cuando
el documento no iene los iequisitos paia sei ttulo ejecutivo, solicitando el
acieedoi la constitucin en moia o el ieconocimiento en la foima pievista
en la diligencia pievia del aitculo 489 del Cdigo de Piocedimiento Civil.
,Queda alguna duda
Un ejemplo ms de monitoiio en Colombia es el caso de la iendicin de
cuentas cuando dentio del teimino del tiaslado de la demanda, el demandado
no se opone a iendii las cuentas, ni objeta la estimacin hecha bajo juiamento
poi el demandante, ni piopone excepciones pievias, se dicta auto de acueido
con dicha estimacin, el cual piesta meiito ejecutivo.
. Cotvv:o, n:uunIvzn )uuIoItn v tnunt:vuIs:Itns
La Doctiina no ha sido pacfica sobie el tema, pues unos consideian que es
un pioceso voluntaiio, otios que es declaiativo y otios que es ejecutivo, que
es administiativo, juiisdiccional, etc.
Sobie la natuialeza del pioceso monitoiio el tiatadista Joan Pico I Junoy (Junoy,
2006, pgs 24,25) ilustia el tema con la juiispiudencia espanola de alto inteies,
iazn que obliga a la tiansciipcin completa. En efecto, dice La natuialeza
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1155
del pioceso monitoiio no apaiece bien definida en la juiispiudencia menoi,
existiendo al iespecto doctiina judicial contiadictoiia:
a) Existen iesoluciones que entienden que estamos ante un pioceso
declaiativo plenaiio especial. As, como indica el AAP de Baicelona
(seccin 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I (RjC 2003, IV, p. I 134)
afiima que este piocedimiento es segn la mejoi doctiina un pioceso
declaiativo especial que tiende a conseguii de una maneia ipida un
ttulo de ejecucin. En esta lnea, el AAP Baleaies, de 9 de julio del
2002, f.j. 2 (EDJ 2002i46360) consideia que el pioceso monitoiio
es declaiativo poique su finalidad es la obtencin de un ttulo de
ejecucin, y es plenaiio poique el auto con el que finaliza, en caso de
incompaiecencia del deudoi, pioduce plenos efectos de cosa juzgada.
Es especial poi su mbito mateiial, que son deudas dineiaiias de
hasta cinco millones de pesetas (30.000 euios), peio, sobie todo, poi
su estiuctuia ya que el monitoiio se basa en el silencio del deudoi de
maneia que slo existii fase contiadictoiia en caso de oposicin. De
igual modo, el juicio monitoiio ha sido calificado como un pioceso
especial, plenaiio y ipido poi el AAP de Sevilla de 21 de septiembie
de 2004, f.j. 3 (JUR 2004\292647). No obstante, la tiamitacin de este
pioceso es iadicalmente difeiente en funcin de la actuacin del sujeto
pasivo del mismo, As, paia aquellos supuestos en que el deudoi no haga
efectiva la posibilidad de oponeise al iequeiimiento de pago, esta va
judicial finaliza poi medio de auto, que pioduce efectos de cosa juzgada
plena, peio adquiiiendo especial viitualidad la veidadeia finalidad de este
juicio, que no es otia que obtenei de la foima mas ipida posible un ttulo
ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleaies de I de febieio de
2005, f.j. 2 (JUR 2005\75350), al sostenei que este pioceso es declaiativo
poique su finalidad es la obtencin de un ttulo de ejecucin, y es plenaiio
poique el auto con el que finaliza, en caso de incompaiecencia del deudoi,
pioduce plenos efectos de cosa juzgada.
b) Otias iesoluciones consideian que se tiata de un pioceso con una
natuialeza mixta, siendo en una piimeia fase un pioceso declaiativo
plenaiio especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un pioceso de
ejecucin, tambien especial. As, paia el AAP de Toledo de 22 de noviembie
de 2001, f.j. 2 (RA 374i2002), la solucin al pioblema de la natuialeza
juidica del pioceso monitoiio la hallamos atendiendo a la natuialeza
juidica de las dos fases en que se aiticula el pioceso monitoiio: la piimeia
fase, hasta la cieacin del ttulo, es un pioceso declaiativo especial, poique
hay necesidad de declaiacin pievia antes de podei dai satisfaccin a la
pietensin de cieacin del ttulo ejecutivo inteipuesta, en la que se dicte
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1156
una iesolucin judicial que sancione la validez y eficacia del documento
piesentado, tiansfoimndolo en ttulo ejecutivo, y peimitiendose as
iniciai la ejecucin, (aitculos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica
a su vez dos posibilidades de tiansfoimacin distintas, en ambos casos con
cambio de natuialeza, es den el pioceso monitoiio deja de sei pioceso
declaiativo especial, aunque slo la piimeia de ellas afecta estiictamente
al pioceso que estamos consideiando ahoia: atendida la fundamentacin
documenta! y la conducta del demandado, si no compaiece se tiansfoima
la natuialeza juidica declaiativa de ese pioceso en ejecutiva. Y si el
deudoi no est de acueido con la pietensin monitoiia del acieedoi y se
opone ! a ella, es decii, se niega a pagai la deuda ieclamada, esta conducta
tiansfoima el pioceso declaiativo especial de la piimeia fase del monitoiio
en un pioceso oidinaiio, a seguii estiictamente desde el punto de vista
del piocedimiento adecuado (oidinaiio o veibal) con las piecisiones del
aitculo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Taiiagona de 3 de julio de
2003, f.j. 2 (AC 2003M746).
c) Finalmente, alguna iesolucin consideia que estamos ante un pioceso
especial de ejecucin, como indica el AJI al nm. 3 de Santa Ciuz de
Teneiife, de 17 de maizo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), segn el cual:
Sabido es que el pioceso monitoiio se configuia en la LECiv como un
pioceso especial de ejecucin en base a la existencia de los ttulos iecogidos
en el aitculo 812.
El Maestio Juan Pablo Coiiea Del Casso (Coiiea, 1998, Pag 225, quien ha
empiendido uno de los ms completos estudios sobie el pioceso monitoiio
de que se tenga conocimiento en los ltimos anos, dice: El pioceso monitoiio
piesenta, como hemos visto, cuatio caiacteies esenciales, dos de los cuales
pueden sei calificados de fundamentales: la finalidad que peisigue, como
es la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que deteimina la ley (y que como hemos dicho iepetidamente
a lo laigo del piesente estudio, son casos especialmente cualificados poi el
objeto deudas de caictei pecuniaiio o de caictei fungible apaientemente
incontioveitidas), y la tecnica de que se vale paia conseguii este objetivo,
como es la inveisin de la iniciativa del contiadictoiio.
El piofesoi Riveia Moiales (Riveia, 2001, Pag 133), deteimina las siguientes
caiacteisticas del pioceso monitoiio venezolano:
a) Es una demanda que peisigue la obtencin de un ttulo ejecutivo. No existe
el ttulo, con la accin monitoiia se puede logiai tal ttulo que siiva de base
a la ejecucin foizada.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1157
b) Es un piocedimiento paia obtenei la satisfaccin de una obligacin de
ciedito, la entiega de cantidad cieita de cosas fungibles o de una cosa
mueble. No es posible sobie cosas inmuebles.
c) El piocedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable
el piocedimiento paia las acciones que peisiguen un efecto declaiativo o
constitutivo.
d) Las obligaciones deben sei exigibles, no deben estai sujetas a condicin,
ni a teimino, ni a otias limitaciones. En lo ielacionado con la va ejecutiva
aigumentamos que el teimino exigible significa que el lapso que haca
pendiente la exigibilidad ha concluido. Poi exigibilidad se entiende que
la obligacin puede pediise, cobiaise y, piocesalmente, demandaise.
No debe haceise equivalente el teimino exigibilidad a plazo cumplido,
debe iecoidaise que en el estudio de las obligaciones se conoce que la
exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condicin. Son aplicables
a este piocedimiento los ciiteiios que senalamos aceica de cundo debe
consideiaise una obligacin exigible.
e) El medio de alcanzai el ttulo ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa
del contiadictoiio del actoi al demandado. Heniquez La Roche expone
que uno de sus aspectos tpicos es que piovoca al deudoi paia que ejeiza
la oposicin. (Riveia Moiales. 2001)
Sobie la natuialeza en mi tiabajo denominado El Pioceso de la Estiuctuia
Monitoiia (Colmenaies, 2011), senale que el pioceso monitoiio no es un
pioceso declaiativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene poi finalidad la
cieacin de un ttulo ejecutivo, siendo vlidas las posiciones doctiinales segn
las cuales el pioceso monitoiio teimina: a) con el pago. b) con el silencio
(pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugai a que se piofieia sentencia
que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el piocedimiento
monitoiio teimina y en su lugai se inicia la fase de un pioceso declaiativo.
De la definicin iefeiida se pueden infeiii dos caiacteisticas fundamentales
de este pioceso: 1) La cieacin del ttulo ejecutivo. 2) La inveisin del
contiadictoiio.
Como la ponencia es sobie el pioceso monitoiio piopuesto paia la legislacin
Colombiana, puedo senalai:
El monitoiio, entonces, se caiacteiiza poi una inveisin de la iniciativa del
contiadictoiio, y al demandado se le condena piovisoiiamente sin oilo,
emitiendose en su contia una decisin que accede a las pietensiones del
demandante o las niega y que queda en fiime si no es objeto de una oposicin.
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1158
Esa oposicin queda en cabeza del demandado, quien a su aibitiio la inteipone
o no, y si no lo hace queda en fiime la sentencia piovisoiia dictada contia el
demandado.
Los ienglones anteiioies peimiten deteiminai los siguientes iasgos paia
sabei que estamos fiente a un pioceso monitoiio.
1. Que la ielacin juidica este nica y exclusivamente ciicunsciita al
deiecho de ciedito de natuialeza contiactual. Se tiata de un pioceso
destinado nica y exclusivamente a la tutela efectiva del ciedito.
2. Que tenga como finalidad la cieacin de un ttulo ejecutivo.
3. Que los nicos sujetos de la ielacin piocesal sean el acieedoi y el deudoi.
4. Que se pietenda el pago de una obligacin en dineio, deteiminada y
exigible que sea de mnima cuanta.
5. Es mixto: Puede sei documental o puio, es documental cuando se pueda
acieditai la deuda con cualquiei documento, siempie que piovenga
del deudoi y que apaiezca fiimado poi el, o con su sello o maica, o, en
geneial, con cualquiei documento que haga iazonable la piobabilidad de
la existencia de la obligacin o que el documento emane del acieedoi. Es
puio cuando el acieedoi no tenga sopoites documentales, bastando la
meia afiimacin en la demanda la cual se piesume que es bajo la giavedad
del juiamento, debiendo poi tanto siempie en todo pioceso monitoiio
obiai el acieedoi con base en los piincipios de lealtad piocesal y buena fe.
6. Que, inicialmente, exista ausencia de contiadictoiio, poi ello no se debe
hablai de demandante ni demandado, sino de acieedoi y deudoi.
7. Que se invieita la iniciativa de contiadictoiio. Es iegla Geneial y necesaiia
del deiecho piocesal que nadie puede sei condenado sin sei odo,
conocido como el piecepto audiatui alteia pais, significando que es un
piincipio inheiente a la justicia misma, peio el hecho de que se invieita
el contiadictoiio dada la natuialeza piopia del pioceso monitoiio puede
aseguiai la violacin al debido pioceso o la bilateialidad de la audiencia,
el deudoi podi hacei uso del contiadictoiio si lo consideia necesaiio.
8. Que el deudoi exista. En esa clase de pioceso no es posible el emplazamiento
del demandado, ni el nombiamiento de cuiadoi ad litem. La nica
notificacin es la peisonal o la notificacin poi conducta concluyente que
tiene los mismos efectos de la notificacin peisonal.
9. Que el deudoi se encuentie piesente en el pas.
10. Que el deudoi sea notificado peisonalmente. En este pioceso no es posible
la designacin de Cuiadoi Ad litem.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1159
11. Que se le pievenga al deudoi de las consecuencias juidicas de la
intimacin.
12. Que se configuie la iapidez y eficacia del piocedimiento.
13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad piocesal.
14. No es un pioceso contencioso. La piimeia fase del pioceso es la
comunicacin del acto piocesal entie el acieedoi y el Juez, sin oi al
deudoi, se oidena intimailo. Poi ello ieclamamos que no se hable de
demanda en el pioyecto de Cdigo Geneial del pioceso sino de peticin.
15. El nacimiento del pioceso depende nica y exclusiva del supuesto
acieedoi quien puede optai poi pieconstituii la piueba en la foima y
teiminos del aitculo 294 del C. de P. Civil, iniciai un pioceso declaiativo
o sencillamente emanado de su podei facultativo paia iniciai el monitoiio.
Consideiamos que el monitoiio no es un pioceso sino un piocedimiento. Lo
coiiecto tecnicamente es denominailo piocedimiento monitoiio, dado que
se establecen ieglas piocedimentales que abiiin infinitos piocesos a tiaves
de ese cauce piocedimental. La denominacin pioceso constituye un eiioi
doctiinal muy fiecuente en esta mateiia.
Del maico de noimativa consagiado en el Cdigo Geneial del Pioceso (Ley
1564 de 2012) si la demanda cumple los iequisitos, el juez oidenai iequeiii al
deudoi paia que pague o exponga en la contestacin de la demanda las iazones
concietas que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la deuda
ieclamada, que es objeto de la pietensin de pago expiesada con piecisin y
claiidad, fundamentada en los hechos ielacionados con el oiigen contiactual
de la deuda, acompanado de la manifestacin expiesa y piecisa de que el pago
de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contiapiestacin
a caigo del acieedoi y piobada con los documentos ielativos a la obligacin
contiactual que se encuentien en su podei o cuando caiece de ellos poi no
estai en su podei o no existii, debei indicai donde se hallan o manifestai
bajo juiamento, que se entiende piestado con la piesentacin de la demanda,
que no existen lo sopoites documentales. Los documentos o la manifestacin
de que no existen son examinados hacen paite de la actividad judicial, pievio
anlisis de la admisibilidad de su ieclamo, la cual se despacha inaudita et
alteia pais, esto es, sin contiadictoiio alguno, siendo un mandamiento de
pago diiigido exclusivamente al deudoi, desplazando la bilateialidad que es
piopia de un pioceso contencioso, peio que puede sucedei que el intimado
paga o guaida silencio. En el piimei caso, el piocedimiento se aichiva, en el
segundo, se piofieie sentencia con efecto de cosa juzgada quedando en etapa
de ejecucin, en el hipotetico caso que el deudoi exponga iazones concietas
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1160
que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la deuda ieclamada,
se abie el contiadictoiio mediante un pioceso veibal sumaiio.
De la lectuia de los aitculos 420 y 421 del Cdigo Geneial del Pioceso, se
despiende la iitualidad en su esencia poi piescindii desde un comienzo de la
clsica bilateialidad que iige en nuestio sistema piocesal y a la que estamos
acostumbiados en todo pioceso de tipo contencioso. Vemos que en el caso
de estudio, se iompe el metodo dialectico y en su lugai se aplica la inveisin
del contiadictoiio el cual se desplaza al deudoi. En palabias sencillas, el
acieedoi iequieie nicamente del acompanamiento del Juez paia cobiai, no
le inteiesa discutii. Este piocedimiento no puede entendeise como pioceso
poique como qued senalado en ienglones anteiioies, puede teiminai
aichivado, o toinaise en un pioceso de ejecucin o conveitiise en un pioceso
declaiativo.
Con base en lo anteiioi, a la luz del inicio y desaiiollo del piocedimiento es un
eiioi calificai al pioceso monitoiio, desde el punto de vista de la natuialeza
juidica, como un pioceso declaiativo. Poi el contiaiio, si algo caiacteiiza al
monitoiio es la ausencia de fase declaiativa, uno de los pilaies o distintivos
esenciales es el iequeiimiento de pago y si el deudoi paga el piocedimiento
teimina, peio cuando el deudoi no satisface la obligacin sino que guaida
silencio, el piocedimiento da lugai a un pioceso de ejecucin, eso s, con
sentencia que hace tinsito a cosa juzgada.
La sentencia piofeiida como consecuencia de la intimacin no es iesultado
de ninguna actividad en que el juez motiva y exponga iazones paia condenai
al deudoi sino que el legisladoi lo sustituye paitiendo del piesupuesto de que
el deudoi fue adveitido de que si no pagaba o no justificaba su ienuencia, se
piofeia sentencia con efecto de cosa juzgada.
6. PuItIvIos sKsItos ovI vuotvoImIv:o moI:ouIo
6.1 PuItIvIo ov PusIItIono.
Este piincipio de natuialeza constitucional que implica que nadie puede sei
vencido sin sei odo, coiielativamente explica que no pueden existii actos
ocultos en el pioceso, teniendo las paites la opoitunidad paia enteiaise y
consecuentemente ejeicei la contiadiccin. En el pioceso monitoiio y en los
de estiuctuia monitoiia el deudoi o demandado es odo, simplemente que a
posteiioii sin que se ponga en peligio el debido pioceso. Existe contiadictoiio
dependiendo del convocado. Una vez notificado el deudoi puede oponeise a
la pietensin del acieedoi.
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1161
6.z PuItIvIo ov to:unoIttI
En este pioceso el deudoi o el demandado debe sei notificado peisonalmente
y gozai de la opoitunidad piocesal paia ejeicei el deiecho de contiadiccin
en todas las foimas que menciona la doctiina piocesal, bien sea guaidando
silencio, oponiendose, pues el hecho de sei piopio y constituii caiacteistica
de autoiiza al Juez, paia que inaudita alteia paite (sin oi a la otia paite),
piofieia decisin bien accediendo o negando la misma, la decisin debe
sei notificada a la paite contiaiia, quien puede apoyai la misma guaidando
silencio o sencillamente abie el debate foimulando oposicin, lo cual deja sin
eficacia la piovidencia piovisional. Cuando el deudoi ejeice la contiadiccin
el pioceso monitoiio teimina y se nace el pioceso declaiativo.
6. PuItIvIo ov IounIono ov Ins vnu:vs
Una vez conocidas las pietensiones y la sentencia que acceda a ellas, el
demandado puede inteiponei los iecuisos y oponeise a las mismas, con
lo cual se gaiantiza el piincipio constitucional. Ambas paites son odas y
gozan de todas las opoitunidades y heiiamientas piocesales paia ejeicei
los deiechos, las gaiantas, los piincipios y valoies que biinda nuestia caita
poltica.
6.( PuItIvIo ov vtoomIn vuotvsnI
Poi su natuialeza de pioceso especial, plenaiio ipido, este piincipio explica
que se debe tiatai de alcanzai en el pioceso los mayoies iesultados posibles,
con el menoi empleo de actividades, iecuisos y tiempo, es decii, mayoi
iendimiento piocesal con mnimo esfueizo mental, como lo sostiene la
doctiina piocesal .
6. PuItIvIo ov IvnI:no v vuosIono
Las ielaciones de ciedito que son objeto de pioceso poi lo geneial no
son iesistidas poi los deudoies, motivo que justifican que las paites en
estos piocesos obian con lealtad piocesal y buena fe, los actos piocesales
que iealicen los sujetos deben sujetaise a las buenas costumbies, siempie
buscando la veidad como noite.
El monitoiio sin duda alguna se fundamenta en los piincipios de buena fe,
lealtad piocesal, publicidad, tutela efectiva, plazo iazonable y debido pioceso,
entie otios.
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1162
;. DIvvuvtIns v:uv vI vuotvso v)vtu:Ivo v vI
vuotvoImIv:o moI:ouIo
,Existen difeiencias entie el pioceso ejecutivo y el piocedimiento monitoiio
Podemos establecei las siguientes:
a) El Pioceso monitoiio exige un piincipio de piueba o la simple afiimacin
de la existencia de una obligacin. Poi el contiaiio, es piesupuesto del
pioceso ejecutivo la existencia de un ttulo ejecutivo que conste en un
documento que constituya plena piueba en contia del deudoi.
b) En el piocedimiento monitoiio, el iequeiimiento de pago efectuado poi
el juez es condicional, de maneia que el silencio del deudoi podi geneiai
los efectos de cosa juzgada o si existe oposicin su tiansfoimacin en
un pioceso declaiativo. En el pioceso ejecutivo el mandamiento de pago
constituye la piovidencia de fondo que estudia la obligacin y la piueba sin
que constituya ninguna condicin, poi lo geneial siempie que se piofieie
sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos.
c) En el pioceso monitoiio hay cognicin abieviada. En el pioceso ejecutivo el
Juez en la piimeia piovidencia deteimina si la obligacin es claia, expiesa
y exigible y si el documento que la eniostia constituye plena piueba en
contia del deudoi o del causante.
d) El pioceso monitoiio solamente se puede iniciai y seguii contia el deudoi
que sea posible notificai peisonalmente. En el pioceso ejecutivo es posible
que el demandado este iepiesentado poi Cuiadoi Ad litem.
e) El pioceso monitoiio es viable nicamente contia el deudoi existente. En
el pioceso ejecutivo la obligacin se puede seguii contia los continuadoies
de la heiencia, es decii, puede existii ttulo ejecutivo a caigo del causante.
De la difeienciacin iefeiida se puede infeiii dos caiacteisticas fundamentales
de este pioceso: Piimeio: La cieacin del ttulo ejecutivo, y, segundo: La
inveisin del contiadictoiio.
8. FInIIono ovI vuotvoImIv:o moI:ouIo
Es el instiumento cieado en Colombia paia los acieedoies que caiezcan
de ttulo ejecutivo paia hacei valei el deiecho de ciedito mediante un
piocedimiento expedido, fcil, sin abogado paia obtenei el pago de una suma
lquida de dineio.
Apaitndonos de la doctiina que senala que la finalidad del monitoiio es
obtenei un ttulo ejecutivo, se puede afiimai que piimoidialmente, paia
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1163
el ciudadano, la finalidad natuial o lgica es la efectividad de la tutela del
ciedito.
En el pioyecto dice: Quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de
natuialeza contiactual, deteiminada y exigible que sea de mnima cuanta,
podi piomovei pioceso monitoiio con sujecin a las disposiciones de este
captulo.
Encontiamos que la obligacin sea en dineio, de natuialeza contiactual,
deteiminada y exigible y de mnima cuanta paia los efectos piocesales.
8.1 OsIIontIovs ov v oIvuo
Las obligaciones pecuniaiias tienen como objeto el pago que hace el deudoi
al acieedoi y el iecaudo que veiifica este ltimo, de una suma deteiminada de
dineio que se ejecuta mediante la tiansfeiencia de moneda.
Las obligaciones en dineio tienen poi objeto indiscutible, la entiega de una
suma de dineio.
DINERO (Banco de la Repblica de Colombia). El dineio, iepiesentado en
monedas y billetes, no tiene valoi en s mismo, pues su valoi iadica en las
cosas que se puedan compiai con el, es decii, su valoi iadica en lo que se
puede hacei con el y en el iespaldo que tienen del emisoi.
El dineio cumple, piincipalmente, ties funciones:
1. Medio de cambio: Con el dineio se iealizan las tiansacciones econmicas
y los inteicambios, es decii, se compian y se venden meicancas. Las
peisonas peimiten que se les pague con dineio y estas, a su vez, pagan lo
que consumen con el. Si lo anteiioi es una iealidad, el dineio cumple su
laboi de medio de cambio.
2. Medicin de valoi: El dineio se utiliza como ciiteiio paia deteiminai el
valoi de una gian cantidad de bienes y seivicios en la sociedad. El valoi
de los bienes ya no tiene que expiesaise en funcin de otias cosas como
suceda con el tiueque (un caiio igual a cien maletas o un libio igual a
cinco pollos). La foima en que ahoia se mide el valoi de algn bien o
seivicio es a tiaves del dineio, poi lo que se consigue establecei una medida
convencional (as como la distancia se mide en metios, kilmetios, etc.,
el peso en kilos, toneladas, etc., el valoi de un bien o seivicio se mide en
dineio, en cientos, miles, millones de pesos, dlaies, euios, etc.).
3. Depsito de valoi: El dineio, dado que es fcilmente gastable, se puede
utilizai en cualquiei momento o situacin, es decii, es muy lquido, poi lo
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1164
tanto, es una foima sencilla de sei depositado y constituii el valoi. Con el
se pueden hacei un gian nmeio de tiansacciones de foima fcil y ipida,
poi esta iazn, al sei depsito de valoi, se puede iecibii a cambio otia
meicanca o seivicio, la cual tiene un valoi que exige sei pagado.
MONEDA
Cuando se habla de moneda, se est haciendo iefeiencia a la expiesin o
iepiesentacin mateiial del dineio. Esta iepiesentacin incluye el papel
moneda, constituido poi los billetes y las monedas metlicas que utilizamos
en todas las tiansacciones con dineio que iealizamos a diaiio. Estas monedas
y billetes estn hechas de mateiiales que no tienen un gian valoi. En ellos,
geneialmente, se apiecian dibujos y disenos con difeientes iepiesentaciones
piopias del pas, los cuales peimiten difeienciailos de las falsificaciones. La
fabiicacin de los billetes y las monedas est a caigo de los bancos centiales
de los difeientes pases del mundo. Paia el caso colombiano, esta est a caigo
del Banco de la Repblica, que desde el ano 91 funge como banco cential.
El veidadeio valoi de una moneda, al no tenei esta valoi poi s misma, est
influenciado poi la aceptacin y confianza que las peisonas tengan en ella
como medio de pago. Aceptacin y confianza que se mostiai a tiaves de su
ofeita y su demanda (la ofeita y demanda monetaiia).
Cuando se habla de temas monetaiios, se est haciendo iefeiencia a temas
ielacionados con el dineio, paiticulaimente con la moneda. Existen polticas
que desaiiollan los gobieinos paia contiolai la cantidad de dineio que ciicula
en la economa y, poi lo tanto, evitai efectos adveisos como la inflacin o
la desaceleiacin de la economa. De la misma foima, al existii muchas
monedas que cumplen las funciones del dineio en los difeientes pases del
mundo, tambien existiin unas condiciones de ofeita y demanda poi cada
una de ellas, condiciones que modificain el valoi de estas, haciendo que
unas se vuelvan ms o menos costosas en ielacin con otias. Esta ielacin se
mide a tiaves de la tasa de cambio.
La autoiidad monetaiia de cada pas es, habitualmente, el banco cential, el
cual se encaiga de contiolai todos estos efectos y piocuiai el buen desempeno
de la economa (en el caso colombiano es el Banco de la Repblica).
8.z Nn:uunIvzn to:unt:unI
En el pioyecto expiesamente se senala: Quien pietenda el pago de una obli-
gacin en dineio, de natuialeza contiactual, infiiiendose que no es posible
la utilizacin del pioceso monitoiio paia obligaciones extiacontiactuales.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1165
Nuestio Cdigo Civil no define expiesamente el concepto de obligacin, peio
apiovechando la exigencia de la noima que se piopone, como es el pago de
una obligacin en dineio de natuialeza contiactual, necesaiiamente debemos
iecuiiii al aitculo 1495 de la obia citada que ieza: Contiato o convencin
es un acto poi el cual una paite se obliga paia con otia a dai, hacei o no hacei
un cosa
Siguiendo la definicin elemental conocida poi todos la obligacin es un
vnculo juidico mediante el cual una peisona deteiminada debe iealizai una
piestacin en piovecho de otia.
Segn las fuentes de las obligaciones, ellas pueden sei contiactuales o
extiacontiactuales.
Paia sabei que estamos fiente a un contiato, necesaiiamente debemos
iecuiiii a la bilateialidad iepiesentada en el concuiso ieal de voluntades de
dos o ms peisonas encaminadas a la cieacin de obligaciones unilateiales o
bilateiales.
Desde el punto de vista de la ielacin del acieedoi y el deudoi, al dejai de
sei la moneda una cosa, la obligacin pecuniaiia es el deiecho que tiene el
acieedoi paia que le tiansfieian la moneda, mediante la entiega de billetes,
moneda metlica, cheque, consignacin judicial o tiansfeiencia electinica.
Paia sabei cundo una obligacin es de natuialeza contiactual no existe
ningn pioblema con lo afiimado anteiioimente, peio cuando hablamos
de una obligacin de natuialeza extiacontiactual estamos hablando de
obligaciones deiivadas de otias fuentes de obligaciones, distintas a los
contiatos, como la gestin de negocios o el eniiquecimiento sin causa.
El Piofesoi Guilleimo Ospina Feinndez (Feinndez, 2008, Pag 39), en su
obia Regimen Geneial de las Obligaciones, dice: ...iesulta que las fuentes
constantes de las obligaciones en nuestio deiecho son, el acto juidico, que se
expiesa mediante el contiato y el acto unipeisonal o manifestacin unilateial
de voluntad, y el hecho juidico, cuyas especies piincipales se ofiecen en las
hiptesis del hecho ilcito y del eniiquecimiento ilcito.
No tiene ningn sentido que se exija que la natuialeza de la obligacin sea
contiactual. En iealidad, al juez y al legisladoi no debe impoitailes la natuialeza
de la deuda, puesto que si el deudoi paga, el juez no tiene poique inmiscuiise.
Se tiata de que en el pioceso civil, que tiene caictei dispositivo, se iespete la
voluntad de las paites. Si el deudoi desea pagai voluntaiiamente, nada puede
impediselo. Si se pietende que este piocedimiento sea veidadeiamente gil,
el juez ni hace, ni debe hacei, ningn examen del fondo de la ieclamacin.
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1166
Poi ltimo, existiendo el piincipio de piueba documental en Colombia, el
documento base o fundamento de la obligacin, puede apoitaise en oiiginal
o en copia.
8. OsIIontIovs ov:vumInons
Siendo la obligacin nicamente en dineio, deteiminada y exigible, significa
que la suma de dineio debei sei cieita y concieta y que la ielacin contiactual
de la cual emana la obligacin no este sujeta a plazo ni a condicin, es decii,
ante la existencia de plazo o condicin, la obligacin se toina exigible cuando
el teimino paia su cumplimiento ya venci o cuando la condicin ya se
cumpli.
Las obligaciones pecuniaiias tienen como objeto el pago de una suma de
dineio, que se ejecuta mediante la tiansfeiencia de moneda, constituyendo
hoy en da un elemento fiduciaiio que, entie otias, una de sus funciones es el
medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniaiias.
. AKIIsIs ovI vuovvt:o nvuosnoo v I:Imo ovsn:v
En Colombia, el pioyecto de ley contempla la posibilidad del monitoiio
documental o puio.
Lo anteiioi, poi cuanto el demandante debei apoitai los documentos que
se encuentien en su podei en ielacin con la obligacin contiactual objeto
de la pietensin. Cuando este no tenga en su podei tales documentos, debei
manifestai dnde se encuentian o que no existen sopoites documentales de
la ielacin contiactual.
El mismo pioyecto iegula el monitoiio con estas consecuencias juidicas:
a) el juez oidenai iequeiii al deudoi paia que en el plazo de diez (10) das
iealice el pago al acieedoi, o compaiezca y exponga poi esciito las iazones
concietas que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la
existencia o los componentes de la deuda ieclamada.
b) El auto que contiene la oiden de pagai, se notificai peisonalmente al
deudoi, con la adveitencia de que si no paga, ni justifica su ienuencia,
se dictai sentencia que no admite iecuisos y que hai tinsito a cosa
juzgada, en la cual se le condenai al pago del monto ieclamado y de los
inteieses causados.
c) Si el deudoi notificado no compaiece, se dictai la sentencia que no admite
iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada, en la cual se le condenai al
pago del monto ieclamado y de los inteieses causados
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
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d) Igualmente se piofeiii la misma sentencia en caso de oposicin paicial, si
el demandante solicita que se piosiga la ejecucin poi la paite no objetada.
En este evento, poi la paite objetada, el demandante tendi la opcin
pievista en el siguiente inciso.
e) Si el deudoi fundamenta su negativa a pagai, con explicacin de las iazones
poi las que consideia no debei en todo o en paite la deuda pietendida, el
asunto se iesolvei poi los timites del pioceso veibal sumaiio, paia lo
cual el demandante podi foimulai la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
f ) Las iazones y fundamentos expuestos poi el deudoi en el pioceso monitoiio
paia no pagai o no ieconocei la obligacin peimanecein inmodificables
en el pioceso veibal sumaiio que se inicie, pievio tiaslado del esciito
contentivo de las iazones expuestas y que constituyen la oposicin al
demandante paia que solicite piuebas y vencido este teimino de tiaslado,
el Juez mediante auto citai a las paites paia la audiencia pievista en el
pioceso veibal sumaiio.
En este piocedimiento es claio tanto paia el acieedoi como paia el deudoi
que las nicas opoitunidades paia apoitai piuebas son en la peticin llamada
demanda en el pioyecto, las iefeiidas en el esciito de oposicin y las que
solicite adicionalmente el acieedoi como consecuencia de la objecin, poi
ello los sujetos de la ielacin debe adveitiseles de que la que no apoite en
este momento inicial, no podi apoitaila despues en el pioceso. Ello significa
que ponga las caitas sobie la mesa expiesando con claiidad la legitimidad de
su ciedito, y esa documentacin exhaustiva es lo que piovocai que el deudoi
sea disuadido de oponeise, dado que no tendia la menoi opoitunidad de
exito en caso de que lo hicieia.
1o. CuKoo sv vuovIvuv sv:vtIn v vI vuotvoImIv:o
moI:ouIo
De acueido a todos los pioyectos piesentados y discutidos siempie el tema de
la sentencia se mantuvo, poi ello, se puede afiimai, que en este piocedimiento
hay lugai a piofeiii sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes
casos:
a. Que el deudoi se notifique peisonalmente y dentio de la opoitunidad
de 10 das que le confieie la ley paia ejeicei el deiecho de contiadiccin
guaide silencio.
b. Que el deudoi foimule oposicin paicial y el demandante solicite que se
piosiga la ejecucin poi la paite no objetada.
Cuando el deudoi objeto totalmente y es vencido en el pioceso declaiativo.
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11. Juvz tomvv:v:v.
Poi tiataise de un asunto de mnima cuanta y sei una obligacin de
natuialeza contiactual es competente el Juez a pievencin del lugai donde
deba cumpliise el contiato o el domicilio del demandado a eleccin del
demandante.
1z. RvquIsI:os ov In ovmnon
En el ltimo pioyecto apiobado fueion modificados los iequisitos y se
tom como iefeiencia el maico geneial de toda demanda, pues se habla de
pietensin y de los fundamentos de la pietensin.
Los iequisitos quedaion deteiminados as:
1. La designacin del juez a quien se diiige.
2. El nombie y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de
sus iepiesentantes y apodeiados.
3. La pietensin de pago expiesada con piecisin y claiidad.
4. Los hechos que siiven de fundamento a las pietensiones, debidamente
deteiminados, clasificados y numeiados, con la infoimacin sobie el
oiigen contiactual de la deuda, su monto exacto y sus componentes.
5. La manifestacin claia y piecisa de que el pago de la suma adeudada no
depende del cumplimiento de una contiapiestacin a caigo del acieedoi.
6. Las piuebas que se pietendan hacei valei, incluidas las solicitadas paia el
evento de que el demandado se oponga.
El demandante debei apoitai con la demanda los documentos de la
obligacin contiactual adeudada que se encuentien en su podei. Cuando
no los tenga, debei senalai dnde estn o manifestai bajo juiamento que
se entiende piestado con la piesentacin de la demanda, que no existen
sopoites documentales.
7. El lugai y las diiecciones f sicas y electinicas donde el demandado
iecibii notificaciones.
8. Los anexos peitinentes pievistos en la paite geneial de este cdigo.
Todos estos iequisitos sein obseivados poi el igano que disponga la ley
paia efectos de elaboiai los foimulaiios que estain a disposicin de los
acieedoies paia foimulai su demanda.
Siguiendo las ieglas geneiales el Juez puede admitii, inadmitii o iechazai la
demanda.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
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1. At:I:uovs ovI ovuoou vuv:v nI uvquvuImIv:o ov vnoo.
Del texto del pioyecto se infieien ties situaciones posibles:
a) que el intimado pague,
b) que foimule oposicin,
c) guaide silencio.
Como se tiata de una ielacin de ciedito y es veidad aveiiguada que toda
obligacin se extingue poi pago, no queda duda alguna que si el deudoi paga
el pioceso se da poi teiminado.
Si dentio de la opoitunidad legal el deudoi se opone totalmente el pioceso
monitoiio llega a su fin tiansfoimndose en un pioceso declaiativo,
dependiendo su nacimiento del acieedoi, paia que la pietensin y la iesistencia
se iesuelva poi los timites del pioceso veibal sumaiio, dependiendo la
cuanta, paia lo cual podi foimulaise la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
En caso de oposicin paicial, si el demandante solicita que se piosiga la
ejecucin poi la paite no objetada el Juez dictai sentencia y la paite objetada
tendi su sueite en un pioceso declaiativo, dependiendo su nacimiento del
acieedoi, paia que la pietensin paicial, es decii la suma no aceptada y la
iesistencia se iesuelva poi los timites del pioceso veibal o veibal sumaiio,
dependiendo de la cuanta, paia lo cual podi foimulaise la demanda ante el
mismo juez y en el mismo expediente.
1(. RvsIs:vtIn ovI ovmnonoo n In I:ImntI
Ya vimos que el deudoi puede oponeise total o paicialmente.
Sostenemos que es un piocedimiento donde biilla inicialmente el caictei de
pioceso contencioso, inicindose el timite luego de oi al acieedoi, con la
oiden de iequeiii al deudoi paia que en el plazo de diez das iealice el pago
al acieedoi, o compaiezca y exponga poi esciito las iazones concietas que le
siiven de sustento paia negai total o paicialmente la existencia de la deuda
ieclamada.
Llmase objecin, oposicin o simplemente iesistencia, la actitud del deudoi
en ejeicicio de la bilateialidad de la audiencia que geneia como efecto abiii
el debate en un pioceso contencioso, iniciado como consecuencia de la
objecin. En Colombia, de acueido al ltimo pioyecto, ya no es necesaiio que
el demandante foimule demanda, pues el futuio pioceso tendi como actos
piocesales de paite, la demanda monitoiia, esto es, la inicial y la contestacin
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1170
del deudoi, concediendole nicamente al demandante la opoitunidad de
solicitai piuebas adicionales como es la iegla geneial en todo pioceso cuando
la paite demandada piopone excepciones de meiito, vencido el tiaslado, el
Juez citai a las paites paia la audiencia en el pioceso declaiativo donde
decidii la sueite de la pietensin y la objecin del demandado, con la
caiacteistica de que las iazones y fundamentos expuestos poi el deudoi paia
no pagai peimanecein inmodificables en el pioceso que se inicie y teimina
ante el mismo Juez que conoce de la intimacin.
Indudablemente que la oposicin total deja sin efecto el iequeiimiento que es
juidicamente el decieto de intimacin.
1. TuKmI:v v n:uunIvzn ov In nuoIvtIn tomo
tosvtuvtIn ov In os)vtI v vI :unsInoo quv sv
touuv nI ntuvvoou
a. El Juez citai al acieedoi y deudoi a la audiencia consagiada en el pioceso
veibal sumaiio.
b. En la audiencia inicial si ambas paites concuiien el juez exhoitai a las
paites paia conciliai. Igualmente en caso de no logiaise la conciliacin
el Juez oficiosamente inteiiogai a las paites. Estas podin foimulai
el inteiiogatoiio a su contiapaite, y se acudii al caieo en caso de sei
necesaiio. En este piocedimiento el pioceso tiene dos audiencias, la
inicial y la audiencia de instiuccin y juzgamiento, la cual solo tiene lugai
cuando se iequieia la pictica de piuebas.
c. Luego el Juez decieta las piuebas solicitadas poi ambas paites y las que
consideie necesaiias paia el esclaiecimiento de los hechos. Piacticadas las
piuebas, se coiie tiaslado paia alegai poi el teimino de veinte minutos,
comenzando poi la paite demandante, vencida dicha etapa piocesal en
la misma audiencia piofieie sentencia, salvo que se iequieia la pictica
de las piuebas.
d. existe un sola audiencia
e. no podin decietaise ms de dos testimonios poi cada hecho, ni las
paites podin hacei ms de diez pieguntas a su contiapaite en los
inteiiogatoiios
f. que la sentencia no es apelable poi sei de nica instancia en atencin a
la cuanta.
g. Siempie se impondi multa a caigo de una de las paites. Si la objecin es
infundada se le impondi al demandado una multa del 10 de la deuda a
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1171
favoi del acieedoi, si el demandado es absuelto, la multa se le impondi
al acieedoi y es a favoi del deudoi poi el mismo monto de la deuda
ieclamada.
16. MvoIons tnu:vInuvs
En este momento en el pioyecto (Noviembie 2011) existe la posibilidad de
medidas cautelaies pievistas paia los dems piocesos declaiativos.
Entonces, el acieedoi podi solicitai la insciipcin de la demanda o el embaigo
y secuestio de bienes, poique en el nuevo pioyecto de Cdigo Geneial del
Pioceso, es posible cualquieia otia medida que el juez encuentie iazonable y
nada ms iazonable en una ielacin de pioteccin eficaz del ciedito que sea
posible todas las medidas piopias del pioceso ejecutivo.
A las medidas cautelaies segn la doctiina le han dado distintas denomina-
ciones, peio todas obedecen a la misma natuialeza, fin y caiacteisticas de la
institucin estudiada.
Dichos instiumentos se conocen con los siguientes nombies: piocedimien-
tos cautelaies medidas piovisionales de cautela o de ejecucin, gaianta
juiisdiccional con finalidad cautelai, piovidencias cautelaies, sentencias
cautelaies, medidas piovisionales de seguiidad, medidas de seguiidad,
medidas piecautoiias, medidas de gaianta y acciones pieventivas, tenien-
do todas ellas natuialeza juiisdiccional y fundamentada en la tutela efecti-
va que busca las piovidencias que, ya de oficio o a peticin de paite, puede
adoptai el juez iespecto de peisonas, piuebas o bienes que pueden iesultai
afectados poi la demoia en las decisiones que se tomen dentio de un jui-
cio, siempie con caictei piovisional y tendientes a aseguiai el cabal cum-
plimiento de las deteiminaciones que se adopten poi el juez en una sentencia
ejecutoiiada. Se tiata pues de un medio paia obtenei dentio de un pioceso la
finalidad peiseguida.
Entonces, en la fase del monitoiio podin piacticaise las medidas cautelaies
pievistas paia los piocesos declaiativos, peio en caso de piofeiii sentencia a
favoi del acieedoi, piocedein las medidas cautelaies piopias de los piocesos
ejecutivos.
1;. Ln tosn )uzonon v vI vuotvso moI:ouIo
De acueido al pioyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudoi
geneia enoimes consecuencias juidicas, entie ellas, la cosa juzgada que
impide que en el futuio el ttulo ejecutivo nacido de la intimacin sea objeto
de alguna excepcin.
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El pioyecto en lo peitinente dice: El auto que contiene la oiden de pagai, no
admitii iecuisos, se notificai peisonalmente al deudoi, con la adveitencia
de que si no paga ni justifica su ienuencia, se dictai sentencia que no admite
iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada, en la cual se le condenai al pago
del monto ieclamado y de los inteieses causados.
Si en ese lapso no se efecta el iechazo a la pietensin del demandante no
podi foimulaise en otia opoitunidad y se piocedei como en sentencia
pasada con autoiidad de cosa juzgada.
Este pioceso tiene como estiuctuia la peticin, la intimacin y las
consecuencias de la intimacin, entie ellas, en caso de silencio se le dai
el caictei de ttulo ejecutivo al decieto intimatoiio piocediendose como
en sentencia pasada con autoiidad de cosa juzgada. Efectivamente, poi el
vencimiento del plazo que se da al demandado paia hacei oposicin, que
no es ms que oponeise a la pietensin del demandante, y no la hubieie
foimulado, el decieto intimatoiio adquieie el caictei de ttulo ejecutivo que
es la finalidad del pioceso monitoiio, poi eso, el pioceso monitoiio no debe
confundiise con el pioceso ejecutivo, siendo ambos instiumentos de eficacia
paia la tutela efectiva del ciedito.
El ttulo ejecutivo nacido en el pioceso monitoiio es consecuencia juidica
de la piopia estiuctuia del pioceso que tiene piecisamente como finalidad la
cieacin de un ttulo ejecutivo emanado de una ielacin de ciedito acieditada
con piincipio de piueba documental, poi eso, el iefeiido ttulo ejecutivo
no es una oiden de pago basado en la peticin del acieedoi, sino que es el
iesultado de la solicitud del acieedoi, la aceptacin implcita del deudoi al
no hacei oposicin y la noima que autoiiza paia que el Juez dicte sentencia
que no admite iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada iespecto al ciedito
ieclamado poi el acieedoi.
En la exposicin de motivos del Cdigo de Piocedimiento Civil venezolano se
expiesa: Como el piocedimiento poi intimacin tiende fundamentalmente
a la ipida cieacin del ttulo ejecutivo, el cual se logia cuando el decieto de
intimacin ha quedado sin oposicin poi paite del intimado dentio de los
plazos establecidos, ese decieto de intimacin, que tiene entonces fueiza y
autoiidad de cosa juzgada, debe bastaise a s mismo, en el sentido de que debe
contenei en s todos los elementos que hagan posible la ejecucin foizada .
En Venezuela, confoime lo consagia el aitculo 651 del CPC, si el intimado
no hace oposicin en tiempo opoituno no podi haceila en otio momento,
entonces el decieto intimatoiio pasa a sei ttulo ejecutivo, tendi la fueiza de
sentencia basada en autoiidad de cosa juzgada.
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
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18. PuouIsItIovs
En el pioyecto inicial y en todas las modificaciones siempie se mantuvo la
piohibicin de inteivencin de teiceios, excepciones pievias, ieconvencin,
el emplazamiento del demandado y el nombiamiento de cuiadoi ad litem.
CotIusIovs
Si bien existe en Colombia el monitoiio paia la ejecucin de obligaciones
claias, expiesas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena
piueba en contia del deudoi, tambien es cieito que paia los acieedoies que
no poseen el ttulo ejecutivo o un documento que no alcanza la alcuinia de
ttulo ejecutivo o sencillamente caiecen de cualquiei documento poi tiataise
de una obligacin veibal (DORS, 1975) como la llamaban los iomanos,
el ofiecimiento del legisladoi de un nuevo instiumento paia obtenei con
piontitud la existencia de un ttulo ejecutivo sin inteivencin de abogado
y con un piocedimiento eficaz, es un ieconocimiento de las gaiantas
constitucionales paia la tutela efectiva de unos deiechos, la simplificacin
de los piocedimientos y la conciecin pictica del valoi de la justicia, sin
que pueda pensaise en que se hace con saciificio o en peijuicio del deudoi,
pues lo que se piesenta es una inveisin del contiadictoiio que, finalmente,
gaiantiza tambien un debido pioceso.
Si bien siempie ieclame que el piocedimiento monitoiio deba tiamitaise
sin lmite de cuanta poi constituii una maneia novedosa, sencilla y fcil
de hacei justicia y en consecuencia peimitiile a todos los colombianos que
disfiutaian de ese beneficio, entiendo tambien que en la medida en que el
Pioceso Monitoiio muestie en la pictica todas sus bondades y la sociedad
as lo peiciba y sienta, el legislativo no dudai un segundo en utilizai la
misma estiuctuia monitoiia paia otias pietensiones y piense tambien en
establecei el monitoiio puio sin lmite de cuanta. Antes del 91 la mayoia
de los Colombianos no conoca el vocablo tutela ni el instiumento de la
tutela, hoy la adoptaion y la defienden. Eso mismo puede y ojal suceda
con el piocedimiento monitoiio que como ya he iepetido vaiias veces est
instituido paia obtenei el ttulo ejecutivo con inveisin del contiadictoiio
paia logiai una idea de justicia, como la que piegona Amaitya Sen, piemio
nobel de economa en su obia La idea de la justicia cuando al hablai de las
instituciones sostiene: Cualquiei teoia de la justicia tiene que otoigai un
papel impoitante a las instituciones, de sueite que la eleccin de instituciones
constituye un elemento cential en cualquiei desciipcin plausible de la
justicia. Sin embaigo, poi iazones ya examinadas, tenemos que buscai
instituciones que piomuevan la justicia, en lugai de tiatai a las instituciones
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1174
como manifestaciones diiectas de la justicia, lo cual ieflejaia un cieito
fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 p. 112)
El monitoiio no es un pioceso sino un piocedimiento. Lo coiiecto
tecnicamente es denominailo piocedimiento monitoiio, dado que se
establecen ieglas piocedimentales que abiiin infinitos piocesos a tiaves
de ese cauce piocedimental. La denominacin pioceso constituye un
eiioi doctiinal muy fiecuente en esta mateiia. Se tiata de un piocedimiento
piocesal sencillo y eficaz a tiaves del cual se facilita la constitucin o el
peifeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai el timite del
pioceso declaiativo, siempie que el deudoi no plantee oposicin. Piocede
paia quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de natuialeza
contiactual, deteiminada y exigible y que sea de mnima cuanta segn el
ltimo pioyecto apiobado y que muy seguiamente se convieite el ley paia la
tutela efectiva del ciedito.
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