TEORIA DEL DELITO Y TENTATIVA

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel Universidad a!"li#a de $ua%aquil&E#uador Sumario.No!as 'reliminares.& E!a'as de reali(a#i"n del deli!o doloso) idea#i"n. Pre'ara#i"n. E*e#u#i"n. onsuma#i"n.& Las resolu#iones manifes!adas) 'ro'osi#i"n % #ons'ira#i"n.& La Ten!a!iva) #on#e'!o.& +undamen!o de su 'unibilidad) Teor,a ob*e!iva. Teor,a sub*e!iva.& Elemen!os del !i'o de la !en!a!iva.& Ti'o sub*e!ivo.& Ti'o ob*e!ivo.& on#lusi"n. No!as 'reliminares.& Desde hace algunos aos hemos expresado nuestra adherencia a la concepcin o teora finalista de la accin no en el esquema ortodoxo welzeliano, siguiendo al Prof. Hans WE !E sino en el esquema del Prof. "einhart #$%"$&H que fu' expuesto en forma ordenada ( sistem)tica por el Prof. *orge !$+$ $ ,$-%E".!/. En esta misma l0nea se u1ica el Prof. uis &/%2.3/ #$& .+E".4 5os parece incon6eniente fracturar la teora del delito para aceptar que el delito es acto tpico ( antijurdico ( que se afirme que el dolo ( la culpa de1en seguir siendo estudiados en los predios de la culpa1ilidad. 5o encontramos posi1le que se afirme la existencia de un fenmeno criminal o delito sin dolo o sin culpa, pues el delito ser0a as0 un mero acto de responsa1ilidad o17eti6a &uando ha( ausencia de conducta 8aspectos negati6os del acto9 no puede 6)lidamente afirmarse que ha( delito, pues si se elimina la 6oluntariedad del acto se llegar0an a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza f0sica irresisti1le ( otras expresiones de in6oluntariedad 8crisis epil'pticas, sueo filolgico, hipnotismo9 en las que no ha( acto porque ha( ausencia de conducta, con aquellos actos que son rele6antes para el derecho penal.
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&f. $lfonso !$#,"$5/ P$2-%E , Manual de Derecho Penal, edit. :ra1a, :ua(aquil, 4;<=. Hans WE !E , Derecho Penal. Parte General, Depalma, ,uenos $ires, 4;>?. "einhart #$%"$&H, Tratado de Derecho Penal, $riel, ,arcelona, 4;?@. *orge !$+$ $ ,$-%E".!/, en Revista de la Universidad De Guayaquil, 4;?<. uis &/%2.3/ #$& .+E", Derecho Penal &hileno, Editorial *ur0dica de &hile, 4;A>.

Esto es m)s gra6e que entronizar un derecho penal de autor por un derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligrosidad ( no el de la culpa1ilidad. El profesor !$+$ $ ,$-%E".!/, dice al prologar una o1ra, Bsi el acto es una manifestacin de 6oluntad Clo que no han podido negar los m)s intransigentes causalistas C es e6idente que dentro del acto est) encerrada la 6oluntad, la que, a su 6ez, contiene los m6iles, los moti6os ( las representaciones que fueron los presupuestos que, en la deli1eracin interna, pro6ocaron la resolucin de actuar en tal o cual maneraB. @ Hasta ahora no se ha podido encontrar una alternati6a para el principio de culpa1ilidad, con cu(a a(uda se pudiese determinar de me7or manera, los presupuestos de las facultades de inter6encin estatal en un Estado de Derecho. El respeto al principio de culpa1ilidad nos lle6 a aceptar la con6eniencia de la eliminacin de la reincidencia co o circunstancia de a!ravacin de la penalidad en el antepro(ecto de nue6o &digo Penal para el Ecuador. &on acierto ( profundidad &laus "/D.5 sostiene que Bm)s 1ien el comportamiento des6iado tendr0a que ser 6isto como parte integrante del sistema social e imputado a 'ste, entonces ello tendr0a que lle6ar a la a1olicin de toda sancin respecto de las contra6enciones al derecho. Pero esto ser0a una exigencia irreal, porque no es compati1le con las condiciones de existencia de la sociedadBE. "escatamos la importancia que para la determinacin del grado de la reprocha1ilidad tiene ho( el principio de la coculpa1ilidad que en el antepro(ecto de &digo Penal ecuatoriano est) pre6isto en el art. ?=, nFm. =, que permite una efecti6a graduacin del reproche por las circunstancias que concurrieron en el delito, correspondi'ndole al 7uez considerar las carencias econmicas, sociales ( culturales del procesado, en quien pudiesen ha1er influido. B$rt0culo ?=G Dentro de los l0mites de la escala penal del delito de que se trate... el 7uez fi7ar) una penalidad que no exceda de la medida de culpa1ilidad que por el delito pueda formularse al procesado. Para ello tendr) en cuenta las circunstancias de los art0culos 4; (
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*orge !$+$ $ ,$-%E".!/ en prlogo de Derecho Penal "#sico de Edmundo "ene ,/DE"/, Disgraf, -uito, 4;;@. &laus "/D.5, Poltica $ri inal y %structura del Delito, Promociones ( Pu1licaciones %ni6ersitarias, 2. $., ,arcelona, 4;;@, p. 4=@H4=E.
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@4.... (, adem)s, los siguientes criterios en la medida en que no las configurenG ... =. as circunstancias que concurrieron en el delito (, especialmente, las econmicas, sociales ( culturales del procesado. El particular, el 7uez de1er) considerar las carencias de cualquiera de estos rdenes que padezca ( que ha(an influido en su o1rarB. Parece m)s coherente ( constructi6o tra1a7ar en el concepto mismo de culpa1ilidad ( configurarlo de manera que quede li1erado de elementos irracionales, de forma que se con6ierta en un 1aluarte compro1a1le emp0ricamente de restricciones a las inter6enciones 7ur0dico estatales como expresa el profesor Fltimamente citado. "ecordamos que la conducta es un hacer 6oluntario final, que tiene un aspecto interno que es la proposicin del fin ( seleccin de los medios para conseguirlo, ( un aspecto externo que es la puesta en marcha de la causalidad. a conducta es sinnimo de accin ( de acto, ( sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer. Para nosotros es de mas f)cil entendimiento ( para diferenciar el acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspecto o17eti6o 8tipo o17eti6o9 podemos encontrar referenciasG de tiempo, de lugar, de modo, de ocasin, de medios. Elementos descripti6os que son los que predominan ( no requieren de 6aloracin alguna. Elementos normati6os que pueden tener una connotacin 7ur0dica o 'tico social. "esultado o mutacin f0sica. 5exo de causalidad. 2u7eto acti6o. 2u7eto pasi6o. -ue en el aspecto su17eti6o 8tipo su17eti6o9 estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realizacin del tipo o17eti6o orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto co!noscitivo requiere el conocimiento efecti6o ( en cierta medida actual de los elementos descripti6os, de los normati6os, de la pre6isin de la causalidad ( de la pre6isin del resultado. En el aspecto conativo el dolo puede ser directo 8de primer o segundo grado o de consecuencias necesarias9 o e6entual en el que el su7eto se representa la posi&ilidad del resultado concomitante ( la inclu(e dentro de la 6oluntad realizadora de la conducta que ha elegido li1remente. = *unto al dolo u1icamos los elementos su17eti6os del tipo que son diferentes al dolo ( que hacen referencia a las particulares finalidades
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$lfonso !$#,"$5/ P$2-%E , en Manual de Derecho Penal, '&. $it. pp. ?AH<=, pp. 44;H4=E. Eugenio "aFl !$II$"/5., Manual de Derecho Penal, Parte General, (ta. %dic. Ediar, ,uenos $ires, 4;<>, pp. EA4H=@?.

que puede perseguir el agente ( que permiten diferenciar figuras que tienen los mismos elementos en el tipo o17eti6o, como en el caso de la pri6acin de la li1ertad, el rapto ( el plagio. 2i fuese cierto que por un acto de a!ia jurdica se pudiese estudiar al delito como acto t0pico ( anti7ur0dico 8in7usto penal9 ( al dolo ( a la culpa como estadios de la culpa1ilidad, la falta de claridad ( la propia contradiccin nos lle6ar0a a sostener que ha1r0a delito sin dolo o sin culpa. Para e6itar equ06ocos, recordemos que la culpa1ilidad es igual a 7uicio de reproche > , que la reprocha&ilidad es conmensura1le ( que el menor o ma(or reproche determina la ma(or o menor culpa1ilidad ( consecuentemente la ma(or o menor penalidad. 5o es cierto que se actuar con m)s o menos dolo ( con m)s o menos culpa. De1emos tener claros los l0mites entre el 7uicio de dis6alor del acto ( el 7uicio de dis6alor del autor que es propio de la culpa1ilidad. ,ien 6ale decir que se actFa con o sin dolo ( con o sin culpa, pero no con menos o mas dolo ( con menos o mas culpa, para graduar el reproche de culpa1ilidad. Para los finalistas la ausencia del dolo ( de la culpa de los predios de la culpa1ilidad no ha significado un 6aciamiento de la teora nor ativa de la culpa1ilidad, pues en 'sta tenemos como criterios legales de reproche del in7usto a su autor, la posi1ilidad de comprensin de la anti7uricidad ( un cierto )m1ito de determinacin del su7eto. ? Para una adecuada comprensin de lo que es el aspecto negati6o de la exigi1ilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la inexigi1ilidad no es una causa de inculpa1ilidad, sino la esencia de todas las causas de inculpa1ilidad. &omo dice el Prof. !$II$"/5., B2iempre que no ha( culpa1ilidad ello o1edece a que no ha( exigi1ilidad, cualquiera sea la causa que la exclu(aB. A
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"ene ,/DE"/, op. cit. pp. @E<H@E;. Posteriormente diceG B a no exigi1ilidad de otra conducta, para nos, es una especie de eximente a1ierta, en la que ca1en causas de 7ustificacin, de inculpa1ilidad ( excusas a1solutorias, no consagradas en el texto legal...B, i1idem, p. @=A.
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Eugenio "aFl !$II$"/5, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. >4?, Bpara reprocharle una conducta a su autor 8es decir para que ha(a culpa1ilidad9 se requiere que este ha(a tenido la posi1ilidad exigi1le de comprender la anti7uricidad de su conducta ( que ha(a actuado dentro de un cierto )m1ito de autodeterminacin m)s o menos amplio, es decir, que no ha(a estado en una pura opcin... la culpa1ilidad es un concepto gradua1le, es decir que admite grados de reprocha1ilidad...B
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Eugenio "aFl !$II$"/5., #anual de Derecho Penal, op. cit, p. >4A.

E!a'as de reali(a#i"n del deli!o doloso) idea#i"n. Pre'ara#i"n. E*e#u#i"n. onsuma#i"n.& a accin dolosa es puni1le no solamente cuando se dan los elementos que comportan el tipo o17eti6o ( su17eti6o, esto es cuando se produce la consumacin Csiempre que el autor sea reprocha1le o culpa1leH sino que en determinadas circunstancias aFn faltando algFn elemento requerido por el tipo o17eti6o es puni1le el acto que calificamos como tentativa. &omo expresa en Prof. Enrique ,$&.:$ %P/ es necesario delimitar el comienzo de la puni1ilidad pues Bdado que un hecho puni1le tiene distintas etapas de realizacin, es preciso delimitar en que momentos el autor ingresa en el l0mite de lo puni1le, ( cuando se ha alcanzado la etapa que permite llegar al m)ximo de puni1ilidad pre6istaB. < Por respecto al principio de se!uridad jurdica se demanda que la etapa anterior a la realizacin plena del delito ha(a alcanzado cierto grado de desarrollo para que pueda ser reputada como t0pica. El delito se inicia como una idea que se encuentra en la mente del autor cu(o proceso empieza con ella 8con la idea9 para ir pasando por estadios sucesi6os, la decisin, la preparacin, la e7ecucin, la consumacin ( el agotamiento cuando 'ste forma parte del e7ercicio de la acti6idad final del autor. Jodo este largo proceso es lo que denominamos iter cr inis) como dec0a el Prof. uis *.#E5E! DE $2%$ el iter cr inis supone la in6estigacin de las fases por las que pasa el delito desde la ideacin hasta el agotamiento, ( tiene dos fases fundamentalesG interna ( externa. B a fase interna slo existe mientras el delito encerrado en la mente del autor, no se manifest exteriormente. a externa (a se manifiesta. 2ale a la luz por actos, incluso de preparacinB. ; $unque se diga que no ha( m)s que estas dos fases, se puede admitir entre am1as una fase intermedia que es la de la resolucin anifestada en la que aFn no existe una aut'ntica fase externa pero si expresiones de resolucin como la proposicin, la conspiracin, etc. En la etapa de ideacin que se desarrolla en el fuero interno Hen la mente del su7etoH 'ste ela1ora un plan para llegar a la comisin del delito, se propone los fines a los que se dirigir) su accin ( escoge los medios que considera idneos para conseguir los fines. En esta fase interna puede ha1er la tentacin de delinquir ( el su7eto puede aceptarla o noK puede retornar la idea ( producirse un proceso de deli&eracin interna que como
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Enrique ,$&.:$ %P/, Manual de Derecho Penal, Jemis, ,ogot), 4;<=, p. 4?E. uis *.#E5E! DE $2%$. Tratado de Derecho Penal, Jomo +.., Editorial osada, 2.$., ,uenos $ires, 4;AL, p. @@>.

resultado lle6e al su7eto a rechazar la idea o a aceptarla, ( hasta podr0a darse la opcin que le proponga a otro que lo haga, que lo induzca, etc. Pero desde que momento el iter cr0minis ingresa en los predios de la puni1ilidadM %n antiguo aforismo que proscri1e la penalizacin de las ideas o del pensamiento, co!itationis poena ne o patitur, nos da la respuesta al expresar que el pensamiento no puede soportar ninguna pena. $gregamos que de no ser as0, estar0amos en el campo del pecado ( no del delito ( que no ha1r0a diferencia ontolgica entre los mismos. Este aforismo fu' proclamado como principio legislati6o en el Di!esto expresando don uis *.#E5E! DE $2%$ que Bmientras el proceso del iter cr inis se mantiene en lo 0ntimo del agente, no puede decirse que ha comenzado el acto puni1le. *as ideas no delinquen. Hermosa afirmacin que ha costado tanto m)rtires Ncomo ,arni proclamaN ( que, por todos los medios se trata ho( de 1urlarB. 4L Jerreno de dif0cil delimitacin es el del momento de la penalizacin en el iter cr inis pues esto est) su7eto a la normati6a contemplada en un cdigo penal ( a la forma como se puede utilizar per6ersamente el sistema penal como refinado instrumento de control social 6 dominacin pol0tica. En la fase de preparacin el autor dispone de los medios escogidos con el o17eto de crear las condiciones que le permitan la o1tencin del fin o fines. En la fase de ejecucin se produce la utilizacin concreta de los medios que se han elegido para la realizacin del plan. "esulta dif0cil poder delimitar la preparacin de la e7ecucin. a distincin Bslo tiene sentido a partir del l0mite trazado por el legislador entre lo puni1le ( lo no puni1le, es decir en relacin a los tipos penales indi6iduales de la le( penalB44 . a fase de ejecucin es comprensi6a tanto del acto incompleto del autor, como de la total realizacin del mismo segFn el plan trazado para llegar a la consumacin, 6ale decir que aqu0 consideramos tanto la tentativa inaca&ada o tentativa ( el delito frustrado o fallido. *a consu acin es la o1tencin del fin propuesto ( planeado mediante la utilizacin de los medios escogidos con tal finalidad. Para efectos de la puni1ilidad slo interesan las etapas de e7ecucin ( de consumacin. De le!e ferenda la ideacin ( la preparacin no tienen rele6ancia penal, ( algunos cdigos como el argentino adoptan la frmula del principio de ejecucin +art. =@9. Esta frmula legal ampl0a la tipicidad hasta a1arcar
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uis *.#E5E! DE $2%$, opK cit, p. @@;. Enrique ,$&.:$ %P/, op.cit, p. 4?=.

actos que contemplan un principio de e7ecucin del delitoK ha sido tomada del cdigo penal franc's ( Bde7a fuera del )m1ito de la tentati6a los actos preparatorios pre6ios a la e7ecucin del hecho. 2lo por excepcin se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociacin para delinquir o la conspiracin para cometer traicinB. 4@ El Prof. HansHHeinrich *E2&HE&O admite en principio que los actos preparatorios permanecen por lo general impunes porque est)n demasiado ale7ados de la consumacin como para conmo6er seriamente el sentimiento 7ur0dico de la comunidad ( que adem)s en aquellos no ser0a claramente demostra1le la existencia, del dolo, agregando que Bslo por especiales ra,ones de poltica cri inal considera el legislador con6eniente castigar excepcionalmente los actos preparatoriosB. 4E En casos como los de la imitacin o falsificacin de matrices, clis's, planchas o cualesquiera otros o17etos que sir6an para la fa1ricacin de tim1res, acciones, o1ligaciones, cupones ( 1illetes de 1anco 8art. EEL del &P ecuatoriano9 no se trata en 6erdad de actos preparatorios sino de 6erdaderos actos de e7ecucin en los que el legislador ha desplazado la proteccin del 1ien 7ur0dico Cen este caso la fe pF1licaC hasta esas accionesK puede admitirse que se trata de 6erdaderos delitos autno os como ocurre cuando se trata de los delitos contra la salud en que se sanciona por e7emplo la 6enta de sustancias que pueden alterar la salud o causar la muerte o que se 6endan sa1iendo que de10an ser6ir para falsificar sustancias o art0culos alimenticios 8art. =@; &P ecuatoriano9. Las resolu#iones manifes!adas) 'ro'osi#i"n % #ons'ira#i"n.& 5os parece razona1le la propuesta de considerarlos corno tipos penales de delitos autno os pues le corresponde al legislador fi7ar el l0mite de merecimiento de la proteccin penal del 1ien 7ur0dico. &uando la legislacin positi6a de un pa0s no consigne la proposicin y la conspiracin como tipos penales con autonom0a en la parte especial, de1er)n ser consideradas como actos preparatoriosK en el e6ento contrario de7ar)n de serlo, 6ale decir que tendr)n plena autonom0a. a proposicin y la conspiracin que son las formas comFnmente aceptadas de resolucin manifestada, tienden a un delito determinado 8se dice que
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Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it. p. ?L4. Para el Prof. Enrique ,$&.:$ %P/, Bpreparacin ( e7ecucin son conceptos relati6os que dependen del punto en que fi7e el legislador el comienzo de la proteccin penal del 1ien 7ur0dicoB, /1. &it., p. 4?=. 13 HansHHeinrich *E2&HE&O, Tratado de Derecho Penal, Parte :eneral, 6olumen segundo, ,osch, ,arcelona, 4;<4, p. A4@.

entre otras podr0an ser la provocacin, insti!acin, e-citacin. /y adem)s se diferencian de los actos preparatorios en que estos son actos externos ( materiales- mientras que la proposicin ( la conspiracin no son actos materiales, sino 6er1ales meramenteB. 4= 2i al acto de proponer o conspirar se agrega la toma de armas, requisa de 6eh0culos, etc., nos encontrar0amos con un 6erdadero concurso real de delitos. En la manifestacin de 6oluntad ha( una exteriorizacin mediante un acto que no de1e ser necesariamente un acto 7ur0dico, que no es constituti6o de acto preparatorio y menos de tentati6a, faltando la infraccin de la o17eti6idad 7ur0dica. Excepcionalmente esas resoluciones manifestadas son penalizadas ( eso depende de lo que de1e entenderse como el &uen uso de las in6ocadas razones de poltica cri inal que permiten incluso legitimar actos de a1uso del poder pol0tico 1a7o el argumento de la peli!rosidad social de ciertas exteriorizaciones. &omo 1ien dice el Prof. *.#E5E! DE $2%$ Bla penalizacin de la proposicin ( conspiracin es el 1armetroH que indica el grado de li1eralismo o reaccin que goza o sufre el pa0s en que se contienen esas disposicionesB4>. El insigne maestro espaol sin duda puso las primeras 1ases para discutir lo que ho( conocemos como el derecho penal del ene i!o, por la posi1ilidad de la penalizacin de los estados pre6ios incluso a la tentati6a para cometer el delito. Participamos de la tesis de que, el iter cr inis comprende todo el proceso desde la ideacin hasta el agotamiento 4? . Hemos distinguido dos etapas la interna y la e-terna, la primera es la de la planificacin e intencin de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideacin con la caracter0stica de que sus actos no son puni1les de acuerdo con el principio co!itationis poena ne o partitur, lo que lle6a a decir a Prof. Enrique &%"P %"!%$ que Btoda esta etapa complicada ( a 6eces cronolgicamente extensa es irrele6ante para el ordenamiento 7ur0dico sino se exterioriza de cierta manera ( en determinada medidaB. 4A
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uis *.#E5E! DE $2%$, /1. &it., p. @?E, para quien adem)s la proposicin ( la conspiracin, por otro lado, se diferencian de la tentati6a en que, a seme7anza de los actos preparatorios, no entran en el nFcleo del tipo 8empezar a ro1ar, empezar a matar, etc.9. 15 uis *.#E5E! DE $2%$, /1. &it., p. @?< 16 Irancisco P$+/5 +$2&/5&E /2, *a tentativa, Editorial PorrFa, 2.$., #'xico D.I., 4;A=, p. ;.
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Enrique &%"P %"!%$, Tentativa y delito frustrado, Editorial *ur0dica de &hile, 2antiago, 4;AA, p. ;.

En la fase de deli&eracin se produce una lucha interna entre la idea ( la repulsa moral al delito pudiendo el su7eto rechazar la idea criminal o puede acontecer que los mecanismos de inhi1icin no sean suficientes ( se decida en su intimidad Csu17eti6idadC a delinquir 4<. En la fase inter edia situamos la resolucin manifestada en que se exterioriza la idea criminal mediante la pala1ra4;, lo que produce excepcionalmente conductas delicti6as. En el cdigo penal ecuatoriano determinadas resoluciones manifestadas son constituti6as de delito pro1a1lemente por el peli!ro que se le atri1u(a a ciertas resoluciones como la proposicin, la conspiracin, la a ena,a y la insti!acin, as0 como la apolo!a del delito. *a proposicin es la in6itacin que formula quien se resol6i a delinquir que 1usca cooperadores en su empresa criminal ( la conspiracin es el acuerdo o concierto para e7ecutar un delito, que Bsolo ser)n reprimidas en los casos en que la e( determinaB 8art. 4A &P ecuatoriano9. El desistimiento 6oluntario de la e7ecucin opera como excusa a1solutoria si 'ste tiene lugar antes de que se promue6a el e7ercicio de la accin penal. Estos tipos penales est)n u1icados en el J0tulo de los delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado a partir del art. 44>. En el J0tulo de los delitos contra la seguridad pF1lica se penaliza la asociacin o reunin formada con la finalidad de atentar contra las personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conformacin de la asociacin independiente de la produccin de un resultado materialmente aprecia1le 8art. E?;9. &reemos que este tipo de delitos de un sui g'neris peli!ro presunto o a&stracto de1e desaparecer de la parte especial. /tro tanto ocurre con el delito de inti idacin +art. EAA ( siguientes9 en que se pena la sola amenaza 6er1al o escrita, annima o firmada por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada. a apolo!a del delito 8art. E<A9 esto es la pF1lica exaltacin de las 1onanzas del delito, de sus 1eneficios, se pena por el peligro del contagio criminal que puede producir en quien la reci1e. a insti!acin o sea la pF1lica incitacin a cometer un delito 8art. E<?9 contra una determinada persona o institucin es penalizada por el peligro que conlle6a para la seguridad de las personas o instituciones indiferente de la aceptacin por parte de los instigados. De1e reconocerse la autonom0a t0pica de la intimidacin o amenaza, la pro6ocacin o apolog0a de un delito ( la instigacin para delinquir.
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$lfonso !$#,"$5/ P$2-%E , /1. &it., p. 4=?. Irancisco P$+/5 +$2&/5&E /2, /1. &it., p. 44.

En la pro6ocacin a duelo 8art. =<49 ha( una 6erdadera resolucin manifestada pues el su7eto planifica pre6iamente ( luego resuel6e exteriorizar su decisin interna de 1atirse a duelo mediante expresiones 6er1ales o escritas. $qu0 se in6oca como argumento legitimador de la penalizacin la necesidad de mantener la pF1lica tranquilidad ( proteger el 1ien 7ur0dico 6ida, de cualquier riesgo. La !en!a!iva) #on#e'!o.& De la tentati6a se dice que es dispositi6o amplificatorio del tipo penal @L, forma ampliada o ampliatoria de la adecuacin @4 8@@9. P es que el pro&le a no se centra Fnicamente en encontrar el l0mite preciso para separar los actos preparatorios de aquellos que comportan un principio de e7ecucin sino que se llega a considerar a la tentati6a como un delito con contenido propio de tipicidad, anti7uricidad ( culpa1ilidad, Bporque su estructura es seme7ante a la de todo hecho puni1leB @@. 5o ha( un delito autnomo que permita penalizar el intento o conato de conductas il0citas en general sino la sancin para la tentati6a de un delito determinado en la parte especial del cdigo penal. $utores como el maestro Irancesco &$""$"$ la han considerado como un delito i perfecto, por nuestra parte la consideramos como un delito su1ordinado o en relacin con un delito consumado, (a que el estudio de la tentati6a de una conducta se realiza en referencia a un tipo penal de la parte especial que no llega a su completa realizacin por una acti6idad a7ena a la intencin del agente. Esto es que acerca de su naturale,a, ha( quienes aprecian a la tentati6a como delito inco pleto ( como tipo independiente. En la primera posicin no se dan todos los caracteres del tipo porque la conducta se detiene en la etapa de e7ecucin que no llega a concretarse plenamente produci'ndose un resultado cortado. &on la segunda posicin se pretende que la tentati6a sea admitida como un tipo independiente como cualquier otro, esto nos lle6ar0a a tener que u1icar a la tentati6a en la parte especial ( a tipificar la tentati6a para cada uno de los delitos suscepti1les de la misma. En nuestro sistema Ncodificacin de 4;A4N cuando estudiamos la tentativa de1emos proporcionar criterios para expandir el )m1ito de la
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$lfonso "EPE2, Derecho Penal, %ni6ersidad Externado de &olom1ia, ,ogot), 4;<4, p. 4?;. 21 2e1asti)n 2/ E", Derecho Penal 0r!entino, Jomo .., Jipogr)fica Editora $rgentina, ,uenos $ires, 4;AL, p. @LE ( ss. 22 Enrique &%"P %"!%$, /1. &it., p.4@.

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penalidad a aquellos actos idneos sin que tengamos elementos prefi7ados para su determinacin. $qu0 ser) de 6ital importancia tratar so1re el efecto del desistimiento de los actos e7ecuti6os idneos para producir el delito consumado, as0 como la situacin excepcional de considerar como delito consumado tipos penales de resultado cortado en que la proteccin de determinados 1ienes 7ur0dicos reputa al principio de e7ecucin como delito autnomo, siendo ese el tratamiento que se le da en el Ecuador al atentado contra el pudor, expresando nuestro cdigo penal Bel atentado existe desde que ha( principio de e7ecucinB 8art. >L<9, lo que nos ha permitido decir que no existe en nuestra legislacin tentativa de atentado contra el pudor. 12 *a tentativa tiene que ser estudiada como dispositi6o que complementa el tipo penal o tipos penales contemplados en la parte especial del cdigo penal, pero que por razones de t'cnica legislati6a se la u1ica en la parte general del cdigo con fines de econom0a, apareciendo su1ordinada as0 al tipo de la parte especial, pues se completa el contenido mediante un reen60o a ella @=. 5uestro cdigo 6igente tiene una frmula comprensi6a de la tentati6a o conato ( del delito frustrado o fallido, expresada en su art. 4?G B-uien practica actos idneos conducentes de modo inequ06oco a la realizacin de un delito, responde por tentati6a si la accin no se consuma o el acontecimiento no se 6erificaB. Desde el )m1ito de la penalidad su sancin es igual aunque sa1emos que con propiedad el delito tentado tiene lugar cuando el su7eto no finaliza la acti6idad delicti6a, como en el caso de que fuese descu1ierto e impedido de e7ecutar el disparo mortal, en tanto que ha1r) frustracin cuando finaliza su acti6idad delicti6a pero el resultado querido o 1uscado no se produce, como cuando el agente llega a disparar ( no consigue el resultado muerte sino uno menor como ser0a el de lesiones, esto es que la no produccin del resultado no depende de la intencin del agente. @> 5o nos queda duda de que la tentati6a es un delito i perfecto o inco pleto porque no se cumple el tipo penal o17eti6o aunque el tipo penal su17eti6o si se cumple totalmente. +ale decir que estructuralmente la tentati6a comporta el e7ercicio de una acti6idad final ( un resultado incompleto, que la conducta adem)s de t0picamente imperfecta es anti7ur0dica ( que al autor se le puede formular un reproche disminuido de culpa1ilidad con la consiguiente imposicin de una pena menor que la que le corresponder0a por delito perfecto o
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$lfonso !$#,"$5/ P$2-%E , /1. &it., p. 4==. Enrique &%"P %"!%$, /1. &it., p. @A. 25 :uiseppe ,EJJ./ , Derecho Penal, parte general, editorial Jemis, ,ogot), 4;?>, p.=<L.

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completo. El Prof. ,EJJ./ @?. $firma que la tentati6a entraa un peligro de lesin ( no una efecti6a lesin de un 1ien 7ur0dico. 5osotros creemos que ha( una efecti6a lesin al 1ien 7ur0dico ( no solamente el peligro de lesin cuando se consigue el resultado menor que el propuesto por el agente. El Prof. P$+/5 +$2&/5&E /2 @A propugna una postura conciliadora pronunci)ndose porque en su estructura se considere a la tentati6a como tipo penal autnomo, pero 6inculada con el delito consumado al que siempre ha1r) que relacionarla ( sin cu(a relacin pierde 6igencia, por lo que ser) un tipo penal imperfecto ( su1ordinado. Para #$::./"E no de1emos confundirla con una circunstancia o accidente del delito, aunque no llega a considerarla como un delito sui !3neris aparte porque le otorga una autonom0a limitada, conclu(endo que Bes una forma degradada del delito, ( por esto se lo castiga con menos gra6edad que el delito perfectoB.@< En el marco normati6o los cdigos adoptan frmulas para comprender la tentativa ( el delito frustrado o fallido como acontece con nuestro cdigo en 6igencia, aunque el $ntepro(ecto de nue6o &digo Penal se aparta de la redaccin del cdigo 6igente @; para expresarG BHa( tentati6a cuando el agente realiza parte de los actos de e7ecucin que de1er0an producir el delito 8tentati6a9 o todos ellos 8delito frustrado9 ( sin em1argo, 'ste no se produce por causas independientes de su 6oluntadB. &on lo cual reemplazamos la frmula de la idoneidad de los edios por la del principio de ejecucin, aunque expresamos que solamente los actos idneos ser)n capaces de producir el resultado, so1re esto se ha dicho que cuando se trata de la tentati6a los medios ser)n siempre no idneos pues de ser tales el delito ha1r0a llegado a la consumacin. +undamen!o de su 'unibilidad.& as diferentes posiciones que se asuman son en m)s de una ocasin a1iertamente inconcilia1les porque son contradictorias. 2e ha pretendido encontrar fundamento para su incriminacin en el peligro que corre la
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:uiseppe ,EJJ./ , /1. &it., p. =<L. Irancisco P$+/5 +$2&/5&E /2, /1. &it., p. @;. 28 :uiseppe #$::./"E, Derecho Penal, tomo .., editorial Jemis, ,ogot), 4;A@, p. ?A. 29 Iuimos designados miem1ros de la pequea &omisin "edactora del antepro(ecto, con los profesoresG Ernesto $l1)n :mez, $rturo Donoso &astelln, Efra0n Jorres &ha6es8Q9 ( #ilton "om)n $1arca. Puede ser consultado el documento en nuestra p)g. We1 en www.alfonsozam1rano.com

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60ctima de un delito tentado ( los delitos imperfectos son pol0ticamente imputa1les porque al paso que surge en ellos el dao mediato, las funciones del dao inmediato que le faltan, las desempea el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado EL. /tros reafirman el peligro como fundamento de la incriminacin siempre que se trate de una situacin de peligro aprecia1le o17eti6amente. a o17eti6idad la proporciona la lesin potencial de un 1ien 7ur0dico ( su estructura los actos idneos para producir el resultado ( sancin propia que es m)s le6e que la de la consumacinB. E4 uigi 2&$"$5/ se muestra contrario al peligro ( a la alarma social para la fundamentacin de la tentati6a porque Ben la tentati6a no se tiene un peligro de 6iolacin, sino una 6iolacin 6erdadera, contenida en una norma espec0fica incriminadoraB, ( la alarma social Bpuede ser el 0ndice de importancia penal de un acto, pero no constituir la razn de la incriminacin de la tentati6aBE@. 5o se sanciona el peligro en la tentati6a porque no es un tipo de peligro sino la 6iolacin imperfecta de la norma penal, aceptando que es una forma degradada de un delito perfecto al que le falta la consumacin. El criterio de la a 6eces discuti1le alar a social puede ser fundamento para la incriminacin en general de todos los delitos que pueden producir alarma en ma(or o menor cuant0a. Por otra parte en los delitos culposos ( en las contra6enciones puede darse la alar a social sin que tales comportamientos sean suscepti1les de tentati6a. Por e7. En los delitos de tr)nsito. Para m)s de un autor como #$5!.5. EE 8E=9 se 7ustifica la puni1ilidad de la tentati6a porque ha( Buna 6iolacin 6erdadera ( propia del precepto contenido en la normaB. En el delito consumado se adecFa la conducta a la le( en su totalidad o integridad, ( en el delito tentado ha( 6iolacin a la norma que nos dice por e7emplo no atar, no ro&ar, ( con la tentati6a se e pie,a a atar, se e pie,a a ro&ar. *a le( penaliza no slo la 6iolacin total de la norma penal sino que sanciona adem)s el intento de hacerlo aunque el e6ento no llegue a tener su plena producti6idad, lesion)ndose el 1ien 7ur0dico tanto en la consumacin como en la tentati6a. El recordado Prof. "EPE2 E&H$5D.$, considera1a que la fundamentacin de la puni1ilidad en la tentati6a resid0a en su

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Irancesco &$""$"$, Pro!ra a de Derecho $ri inal, tomo ., editorial Jemis, ,ogot), 4;>?, p. @=L. 31 :uiseppe ,EJJ./ , /1. &it., p. =A;. 32 uigi 2&$"$5/, *a tentativa, editorial Jemis, ,ogot), 4;?L, p. E;, p. ;L. 33 +incenzo #$5!.5. Tratado de Derecho Penal, tomo ..., Ediar editores, ,uenos $ires, 4;>L, p. 4A?.

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autonom0a 7ur0dica lo mismo que en el delito consumado, que manifiestan la 6oluntad de producir la ofensa de un cierto delito. E= Teor,a ob*e!iva.& Joma en consideracin criterios o17eti6os, esto es que se penaliza la tentati6a por la puesta en peligro de un 1ien 7ur0dico de manera que la tentativa inidnea o delito i posi&le en que no ha( puesta en peligro de un 1ien 7ur0dico no ser0a puni1le. Teor,a sub*e!iva.& egitima la penalizacin de la tentati6a porque re6ela una 6oluntad contraria al derecho. De conformidad con esta teor0a, como la 6oluntad contraria al derecho est) presente en el delito consumado ( en el tentado la pena de1er0a ser igual en am1os casos. Esta teor0a no tiene ca1ida en nuestro sistema en que la tentati6a como consecuencia de un reproche de menor dis6alor amerita una pena menor. &on un criterio positi6ista se atiende solamente al autor ( se funda la puni1ilidad en la peligrosidad del autor. De acuerdo con la teora de la prevencin !eneral se dice que se pena porque es peligrosa cualquier conducta que en la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho, que per7udica la segura 6alidez en la consciencia de la comunidadK con lo cual nos remitimos al criterio (a cuestionado de la alar a social. El cdigo penal ecuatoriano en el art. =? no ha escapado de la influencia positi6ista de la peligrosidad del agente acti6o ( el del peligro sufrido por el pacienteE>, apareciendo un cierto criterio o17eti6oH su17eti6o para la determinacin de la pena. 2e de1e tomar en consideracin el peligro de lesin para el 1ien 7ur0dico ( el peligro de consumacin, existiendo una 6iolacin imperfecta de la norma penal por la falta de un resultado completo. El resultado es querido por el agente en su totalidad ( su no produccin se produce por causas a7enas al e7ercicio de su acti6idad final.

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$lfonso "EPE2 E&H$5D.$, /1. &it., p. 4A4. El art. =? dice, B os autores de tentati6a sufrir)n una pena de uno a dos tercios de la que se les ha1r0a impuesto si el delito se hu1iere consumado. Para la aplicacin de la pena se tomar) necesariamente en consideracin el peligro corrido por el su7eto pasi6o de la infraccin ( los antecedentes del acusadoB.

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El Prof. !$II$"/5. se pronuncia por una do&le funda entacin porque en ella ha( dolo o sea el e7ercicio de una concreta 6oluntad final que se dirige a un resultado que afecta a un 1ien 7ur0dico ( la exteriorizacin de ese dolo implica siempre la afectacin de un &ien jurdico24. &ompartimos la afirmacin de que en la tentati6a siendo delito incompleto al igual que en cualquier delito se requiere de una tipicidad o17eti6a ( su17eti6a, pero nos resulta cuestiona1le que en la tentativa inidnea +delito putati6o9 se afecte realmente un 1ien 7ur0dico penalmente tutelado. $s0 resol6emos la pro1a1le tipificacin de la tentativa inidnea que es impune cuando los medios no son idneos, pues de lo contrario tendr0amos que eximir de la penalizacin al su7eto que no re6ele peligrosidad con una pro1a1le aunque no querida entronizacin de un derecho penal de autor. Para fundamentar la puni1ilidad de la tentati6a se intentan criterios o17eti6os ( su17eti6osEA 8E<9. Extraemos como una consecuencia pr)ctica ino17eta1le del criterio o&jetivo la no puni1ilidad de la tentati6a inidnea o delito imposi1le, en tanto que el criterio su&jetivo permite de le!e ferenda ( en ocasiones en algunos cdigos penales, la penalidad como cuando errneamente se suministra azFcar en 6ez de 6eneno para matar. Para la teora o&jetiva la tentativa es puni1le por el peli!ro que corre el &ien jurdico, m)s si la pena se fundamenta en la prevencin especial podr0a extenderse la teor0a o17eti6a para comprender la peli!rosidad e-teriori,ada por el autor. *a teora su&jetiva fundamenta la penalidad en la compro1acin de una 6oluntad contraria al derecho ( no en la efecti6a puesta en peligro del 1ien 7ur0dico. a teor0a su17eti6a requiere de todas maneras, la existencia de una accin o&jetiva que ha(a comenzado la e7ecucin del hecho. as teor0as o17eti6as no tienen fundamento para aprehender las tentati6as inidneas, en tanto que las su17eti6as tienen dificultades para excluir de la puni1ilidad a las tentati6as irreales de las que se sostiene la innecesariedad pol0ticoHcriminal de su puni1ilidad. &omo dice el prof. ,$&.:$ %P/, Blas teor0as o17eti6as fi7an el comienzo de la puni1ilidad
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Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it., p. ?LE. El Prof. ,$&.:$ %P/ manifiesta que Bel fundamento de la puni1ilidad de la tentati6a reside en el disvalor de la accin ya que el dis6alor del resultado no alcanza precisamente a producirseB, /1. &it., p. 4?>.
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El prof. *.#E5E! DE $2%$ desarrolla magistralmente las teor0as o17eti6a ( su17eti6a, en el Tratado de Derecho Penal, op. cit. pp. =4LH==@ reconociendo que la contraposicin de unas ( otras se ha sua6izado ( hasta se pueden apreciar 6etas su17eti6as en autores que se afilian a las teor0as o17eti6as.

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en el peligro corrido por el 1ien 7ur0dico, mientras las su17eti6as lo hacen en la exteriorizacin de la 6oluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligroB. E< 5o faltan propuestas propias de un Derecho Penal del %ne i!o que propugnan la puni1ilidad de la tentativa inidnea siguiendo los fundamentos de la teor0a su17eti6a, aunque requieren una accin que implique un comienzo de e7ecucin. /tras propuestas siguiendo los argumentos de la pre6encin especial, se inclinan por la supresin de la pena. 5uestro cdigo 6igente al referirse a los actos idneos inequ06ocos, en la tentati6a ( en el delito frustrado o fallido, de7a fuera de curso la penalidad de la tentati6a de delito imposi1le o inidnea. a tentati6a generalmente implica una puesta en peligro del 1ien 7ur0dico. &uando nos referimos a los tipos penales de la parte especial ensa(amos incluso una clasificacin en tipos de lesin ( de peligro E;, pero cuando se trata de este dispositi6o t0pico accesorio de la tentati6a nos estamos refiriendo a una tercera forma de afectacin del 1ien 7ur0dico=L . 2e afirma que la seguridad 7ur0dica tiene un aspecto o17eti6o constituido por la posi1ilidad de disposicin o de disponi1ilidad, ( otro su17eti6o que ser0a el sentimiento de seguridad 7ur0dica o certeza de la disponi1ilidad. De esta afirmacin aparece la seguridad 7ur0dica como lo que el derecho de1e cumplir socialmente, pero en el orden indi6idual la disponi1ilidad no slo es afectada con la lesin ( con el peligro, sino tam1i'n cuando la conducta en concreto aunque no ponga en peligro el 1ien 7ur0dico, pertur&a al titular en su disponi&ilidad, como resultado de la sensacin de inseguridad que la accin le infunde. Bno se trata de que la sensacin de inseguridad la tengan los dem)s 8lo que ser0a afectacin de la seguridad 7ur0dica en su aspecto su17eti6o, es decir alarma social9 sino de la sensacin de inseguridad que como resultado de la accin que se perci1e como amenazadora, pueda temer el titular del 1ien 7ur0dicoB.=4 2e sigue el criterio de que toda accin que se aproxime m)s o menos a la materializacin de una tipicidad penal que afecte alguno de nuestros 1ienes 7ur0dicos pertur1a nuestro sentimiento de disponi1ilidad, no slo porque siem1re un sentimiento de inseguridad 7ur0dica en los dem)s sino porque inclusi6e este sentimiento puede afectar en ma(or medida a los destinatarios de esa accin t0pica de resultado incompleto o cortado.
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Enrique ,$&.:$ %P/, /1. &it., p. 4??. $lfonso !$#,"$5/ P$2-%E , /1. &it., p. 4EE ( ss. 40 Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it., p. ?LE. 41 Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it., p. ?LEH?L=.

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Esta denominada tercera forma de afectacin del 1ien 7ur0dico no consiste en una real alteracin o supresin de la relacin de disponi1ilidad por dao o lesin, ni en la alteracin de esa relacin por la puesta en peligro, sino como dice el Prof. !$II$"/5., en la alteracin por el peligro de pertur1acin su17eti6a del titular de la disponi1ilidad, es decir que, a lado del dao ( del peligro, aparece la pertu&acin como tercera forma de afectacin del 1ien 7ur0dico. Elemen!os del !i'o de la !en!a!iva.& En la tentati6a a diferencia del delito consumado encontramos un tipo o17eti6o incompleto ( un tipo su17eti6o completo, sin que se trate de una mera circunstancia atenuante, pues en 6erdad en la tentati6a falta el resultado completo que es constituti6o del tipo o17eti6o. &omo expresa con acierto el prof. "einhart #$%"$&H Bla tentati6a es la manifestacin de la resolucin a cometer un hecho puni1le doloso por acciones que si 1ien representan un comienzo de la e7ecucin no llegan a realizar el tipo perseguidoB=@ 8=E9. Don uis *.#E5E! DE $2%$ en una clara posicin 1eligniana se refiere al comienzo t0pico de e7ecucin el que se da, Bcuando se penetra en el nFcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de accin de una conducta, de otro modo leg0tima, o que diferencian unos tipos de otrosB.
=E

%n criterio o17eti6oHformal no es suficiente para concluir que ha( tentati6a por la sola apreciacin de los actos e7ecutados, como es igualmente insuficiente el criterio su17eti6o que mira a la sola intencin o finalidad del agente, que aunque permite indagar la naturaleza del acto no 1asta para estructurar la tentati6a, de acuerdo con el art. 4? del &P ecuatoriano 6igente, los elementos estar0an glo1alizados por la pr)ctica de actos idneos, la intencin inequ06oca de cometer un delito ( el incumplimiento del e6ento querido, por causas extraas o a7enas a la intencin del agente.
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"einhart #$%"$&H, Tratado de Derecho Penal, 6ol. .., ediciones $riel, ,arcelona, 4;?@, p. 4A@. :unter 2J"$JE5WE"JH, Derecho Penal, parte general, . el hecho puni1le, Edersa, #adrid, 4;<@, p. @LE diceG Bcomete tentati6a de un hecho puni1le el que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a la realizacin el supuesto de hechoB, con lo que se requiere la decisin de cometer un delito ( el comienzo de e7ecucin del mismo.
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uis *.#E5E! DE $2%$, *a *ey y el Delito, editorial 2udamericana, ,uenos $ires, 4;?A, p. >4E.

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Entendemos por actos idneos aquellos que son capaces de producir un resultado lesi6o de un determinado 1ien 7ur0dico, como por e7emplo, un re6l6er que es medio idneo para matar, m)s esta idoneidad gen'rica no nos permite afirmar o negar la tentati6a pues un medio aparentemente inidneo como el agua azucarada, en una situacin espec0fica, como el suministro intencional a un dia1'ticoK es idneo para cometer asesinatoR a idoneidad de los actos puestos en pr)ctica de1e examinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e incluso a la situacin del su7eto pasi6o ==. El empleo del medio o la puesta en pr)ctica de actos idneos tiene que ser inequ06ocamente dirigido a la realizacin de un delito, esto comporta decir que es inequ06oco aquel acto que no se presta a duda o a confusin. &on esta posicin puede admitirse la univocidad de los actos idneos para la penalidad de la tentati6a, pues sino demuestran de modo inequ06oco el fin de cometer un delito, no es posi1le afirmar que se e7ecutaron con la intencin de perpetrarlo ( que constitu(en tentati6a. Parece ser que el pro1lema se soluciona con el an)lisis de la situacin concreta que se presenta, ( que el 7uez resuel6e. El acto idneo e inequ06oco tiene el 6alor sintom)tico de la intencin de delinquir, pero de1e ser apreciado 6alorati6amente por el 7uez en cada caso concreto. a determinacin del fin es imprescindi1le para poder incriminar un acto en un tipo o en otro en la fase de tentati6a, como por e7emplo lesiones u homicidio. &omo se destaca la intencin de cometer un delito, ( entendemos a 'sta como el querer de un resultado t0pico o como el o1rar dolosamente, de1emos concluir que la tentati6a slo ca1e admitirla en los delitos dolosos ( no en los comportamientos culposos en los que ha( el e7ercicio de una acti6idad final imprudente. => En los delitos culposos falta la intencin o finalidad de cometer el delito que se produce por un actuar que aunque 6oluntario ( finalista es imprudente o descuidadoK corno expresa &%"P %"!%$, Bla tentati6a es una conducta desapro1ada a causa del fin que persegu0a ( no o1tu6o, porque su e7ecucin era defectuosa. El delito culposo es una conducta desapro1ada a causa de que no se o1tu6o el fin perseguido, sino otro porque se la e7ecut en forma defectuosaB =?. .gualmente en nuestro
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:uiseppe ,EJJ./ , /1. &it., p. =<>.

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$lfonso !$#,"$5/ P$2/%E , /1. &it., p. 4>E. Enrique &%"P %"!%$, /1. &it., p. 4LL.

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sistema penal no es puni1le la tentati6a contra6encional, sancion)ndose Fnicamente las contra6enciones consumadas. Puede darse tam1i'n la tentati6a de los delitos calificados por el medio como en el caso del asesinato, siendo las circunstancias de lugar, tiempo, modo, medios, relaciones entre ofensor ( ofendido, etc., las que nos podr)n lle6ar a este con6encimientoK de manera que si el agresor toma la decisin de em1oscar a su 60ctima que transita desarmado, en tanto que el agresor se encuentra pro6isto de un arma de gran cali1re, ( es sorprendido en el momento en que 6a a consumar el delito, esto es en el principio de e7ecucin, nos encontraremos con el delito de asesinato tentado. 2i el agresor en las mismas circunstancias f)cticas dispara el arma ( no logra impactar a la 60ctima o si impact)ndola slo consigue herirla ( no matarla, estaremos en presencia del delito fallido o frustrado. o mismo se podr0a decir de la utilizacin de un medio idneo para matar como el 6eneno si el resultado querido no se produce por causas a7enas a la finalidad del agente. 2ea porque es descu1ierto antes de que la 60ctima ingiera el 6eneno 8tentati6a9 o que ingiri'ndolo no se produzca el e6ento 1uscado 8frustracin9 esto es que falle por causas a7enas a la intencin del su7eto. Doctrinariamente u1icamos a la tentati6a entre la preparacin ( la consumacin, diferenci)ndose de la primera en que se inicia (a la inmediata irrupcin en la imagen rectora del delito como dice el Prof. #$%"$&H, ( en cuanto a la consumacin, que no se realiza plenamente la parte o17eti6a del tipo pero si la parte su17eti6a. Es pues caracter0stica de la tentati6a que no se realice o17eti6amente la 6oluntad final de consumacin, 6ale decir, que la tentati6a ser) una manifestacin delicti6a con una falta en el tipo o17eti6o porque no se consigue el resultado al que dirige su acti6idad dolosa el su7eto. El tipo o&jetivo est) constituido por el comienzo de e7ecucin de la accin t0pica ( el tipo su&jetivo por el dolo ( los dem)s elementos su17eti6os del tipo. Por razones metodolgicas empezaremos la re6isin del tipo su&jetivo de delito tentado. Ti'o sub*e!ivo.& Estar) conformada por el dolo ( los dem)s elementos que requiera el tipo su17eti6o. $l referirse a lo que denomina la totalidad de los ele entos su&jetivos del supuesto de hecho del delito respecti6o, el Prof. :Snter 2J"$JE5WE"JH dice que corresponden a la decisin de cometer un hecho puni1le, Bse trata del dolo dirigido a la realizacin del
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hecho o17eti6o ( de los elementos su17eti6os especiales que puede exigir la le(. %na 6oluntad condicionada de accin tampoco ser) suficiente para la tentati6aB.=A El dolo estar) constituido por el fin de cometer un delito determinado por lo que 1asta el dolo e6entual, de manera que ha1r0a tentati6a tanto si se arro7a una 1om1a con el fin inequ06oco 8dolo directo de primer grado9 de matar a una determinada persona ( no se consigue el resultado querido, como cuando se arro7a la 1om1a contra un sitio po1lado sin preocuparnos de la posi1le muerte de cualquier ciudadano que pase por el lugar 8dolo e6entual9. Ha1r) as0 tentati6a de estafa tanto cuando se usa un ardid que se dirige a una persona cierta, como cuando se usa una pu1licidad que puede ser eficaz para engaar a un cierto nFmero de personas, aunque no lleguen a caer efecti6amente en el engao=< . 2i para la consumacin es suficiente el dolo e6entual, el Prof. ,$&.:$ %P/ no encuentra razones para excluir la suficiencia del dolo e6entual en la tentati6a.=; $unque es de comFn ( uniforme afirmacin que la tentati6a culposa es insosteni1le porque el tipo culposo no indi6idualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de o1tener la finalidad, ( que pensar en tal finalidad ser0a lgicamente inconce1i1le. BDentro del pensamiento causalista se la de1e admitir, al menos como posi1ilidad ( aunque se la considere at0pica, porque es la consecuencia ine6ita1le de sostener que el error de prohi1icin 6enci1le da lugar a culpaB >L . De manera que si se diese el caso del que intenta matar a su agresor porque cree que es necesario para defender su 6ida sin recapacitar m0nimamente ( sin el m)s elemental cuidado para percatarse de que se trata de una 1roma, ( le dispara sin conseguir matarle, se encontrar0a en error de prohi1icin 6enci1le de un delito doloso que ser0a sancionado con una pena atenuada por un menor reproche de culpa1ilidad. En la concepcin causalista como se tratar0a de delito culposo se llegar0a a penalizar una ilgica tentati6a de homicidio culposo. 5o ha( diferencia entre el dolo de la tentati6a con el dolo del delito consumado porque el querer del resultado muerte es el mismo sea que en el caso antes sealado el disparo cause la muerte o que no la cause. Para algFn causalista la solucin podr0a ser la de residenciar el dolo en la culpa1ilidad cuando se trata de delito consumado ( la de u1icarlo en la
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:Snter 2J"$JE5WE"JH, /1. &it., p. 4L@. Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it., p. ?L= 49 Enrique ,$&.:$ %P/, /1. &it., p. 4?A.
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Eugenio "aFl !$II$"/5., /1. &it., p. ?L>.

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tipicidad cuando se trata de la tentati6a. El Prof. #$%"$&H de manera ino17eta1le expresa que cuando se trata de la resolucin de cometer un hecho puni1le se piensa en el dolo como elemento del tipo ( no como elemento de la culpa1ilidad. 2i se pensara en el dolo Ben el sentido de la concepcin cl)sica como caracter0stica pues de culpa1ilidad, de1er0a llegarse necesariamente a la conclusin de que la posi1ilidad de lle6ar a ca1o una tentati6a depende de la capacidad de culpa1ilidad del autorK los su7etos incapaces de culpa1ilidad 8enfermos mentales o menores no responsa1les9 no podr0an pues cometer la tentati6a de un hecho puni1le. a consecuencia tan ineludi1le como sin sentido, ser0a la de que el querer del resultado de1e pertenecer en la consu acin 8como TdoloT9 a la culpa1ilidad, ( en la tentativa 8como Tresolucin9 al in7ustoB. >4 5o de1emos confundir la atipicidad de la conducta con la falta de acto. 2a1emos que ser) at0pica la conducta del que cree que sustrae una cosa a7ena cuando en 6erdad es propia, ( resultar0a un contrasentido 7ur0dico decir que all0 no hu1o acto, o que el acto fue eliminado cuando en 6erdad se trata de la atipicidad de la conducta ( no de la ausencia de acto. "ecordemos que la ausencia de conducta o de acto tendr) lugar en el caso de fuerza f0sica irresisti1le (a pro6enga de un tercero o de las fuerzas de la naturaleza ( que no de1e ser confundida con la coaccin ni con el estado de necesidad que pueden funcionar como causa de inculpa1ilidad 8la coaccin9 o como causa de 7ustificacin o de inculpa1ilidad 8el estado de necesidad9. El !i'o ob*e!ivo de la tentati6a, est) constituido por el co ien,o de ejecucin de la accin t0pica lo que nos lle6a a recordar lo dicho supra al estudiar lo que son los actos de e7ecucin de la tentati6a para distinguirlos de los actos meramente preparatorios. on#lusi"n.& Hemos pretendido conciliar en forma 1re6e la estructura de la tentati6a con la moderna teor0a del delito ( dentro de 'sta con los postulados de la concepcin finalista de la accin a la que se ha pretendido demeritar con el argumento de que es dif0cil su entendimiento, que los 7ueces no la han estudiado ( que en el e7ercicio del foro acad'mico ( docente
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"einhart #$%"$&H, /1. &it., p. 4AE, quien afirma de seguido que Bestas consecuencias son tan a1surdas que los representantes de la teor0a tradicional tratan de cam1iar de actitudG la TresolucinT es, a la 6ez dolo en sentido tradicional 8caracter0stica de la culpa1ilidad9 ( Telemento su17eti6o de in7ustoT 8caracter0stica del tipo9U.

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ecuatoriano no es conocida. Jal afirmacin es falsa y de6iene del desconocimiento de lo que es el finalismo con lo cual se pretende a6alar en el Ecuador la petrificacin del estudio del derecho penal. En hora 1uena ( para rescate del estudio del derecho penal moderno, desde hace tres d'cadas (a en el Ecuador tenemos ideas claras de lo que es la teor0a finalista de la accin penal. En :ua(aquil, septiem1re de @LL<

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