EL DERECHO NATURAL Y LAS IDEAS JURDICAS DE CASTAN TOBEAS _________________________________

JOS MIGUEL SERRANO RUIZ-CALDERON Profesor Titular de Filosofa del Derecho. Universidad Complutense de Madrid

Cuando acepte la invitacin del director de este Ciclo de Conferencias, EVARISTO PALOMAR MALDONADO, lo hice inconsciente de la trascencia del mismo y de la alta calidad de los otros participantes grandes conocedores, adems, de la obra del insigne jurista al que homenajeamos. Fundamentalmente conocido por su aportacin en el campo del Derecho civil junto a su gran labor como formador de generaciones de juristas y, sobre todo, por su trascendente funcin en el Tribunal Supremo, cabra preguntarse sobre el porqu de la intervencin de un filsofo del Derecho en este Ciclo, que conmemora el centenario del nacimiento del catedrtico y magistrado aragons y, sobre todo, un observador profano podra extraarse de la presencia de toda una intervencin dedicada al ahora nada popular tema del Derecho natural'. Una explicacin posible, aunque pronto veremos que inadecuada, podra exponerse en los siguientes trminos, la inmensa mayora de los juristas espaoles que permanecieron en Espaa y alcanzaron su madurez profesional en la postguerra mantuvieron una clara posicin iusnaturalista, aunque habida cuenta de lo que ha ocurrido posteriormente con el iusnaturalismo hispnico, tanto entre los cultivadores de las diversas ramas del Derecho como entre los iusfilsofos, bien podramos decir que dicha actitud fue una especie de estampillado oficial. Qu menos que en un Ciclo dedicado a uno de los mayores juristas de la poca incluir una intervencin, aunque sea breve, centrada en el tema del Derecho natural! Mxime cuando consideramos que dicho homenaje se realiza en esta casa, hogar de tan ilustres iusnaturalistas. La apreciacin anterior, como ya adelant, sera injusta. Como la mayora de ustedes ya saben el iusnaturalismo de JOS CASTAN TOBEHAS no tena nada que ver con ningn tipo de estampillado. Su posicin era
' Sobre la personalidad de don J OS C AST N TOBE R AS resulta especialmente ilustradora la nota necrolgica que ]e dedic FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO en el Anuario de Derecho civil 2 (1969) 135-138.

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slida como todas sus convicciones y, por tanto, por encima de modas intelectuales, igualmente la inclusin de referencias realizada por filsofos del Derecho, tanto en el da de hoy como en los consecutivos, tiene su justificacin, tanto en los temas que CASTN trat como en la trascendencia que su tratamiento tuvo en su poca, tiene hoy en da y esperemos mantenga en el futuro. Como muestra de dicha trascendencia no nos vamos a referir a la potestad de CASTN como agente fundamental del sistema jurdico espaol durante su larga permanencia en el Tribunal Supremo, sino a su innegable autoridad como jurista y, especficamente, a su autoridad entre los cultivadores de la filosofa del derecho. En el ao 1944, exactamente en el nmero correspondiente a los meses de julio-diciembre, la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia public una Conferencia pronunciada por don FRANCISCO ELAS DE TEJADA, el da 6 de abril de dicho aos, en la Universidad de Siena, dicha Conferencia se titulaba Panorama de la Filosofa del Derecho en la Espaa actual, y, como se indica en el ttulo, en ella se realiza un estudio sobre los principales cultivadores de la disciplina en Espaa, tanto sobre los que permanecieron en nuestra Patria como los que se exiliaron, ELAS DE TEJADA intenta en su trabajo una clasificacin de las corrientes, en las que se incluiran los iusfilsofos espaoles, y los divide en las siguientes: Lnea neoescolstica, seguidores de la filosofa de la institucin, pensadores catlicos independientes fuertemente influidos por la filosofa moderna, pensadores de formacin fuertemente alemana, con preferencias hegelianas, existencialismo acristiano, existencialismo cristiano, escritores de dogmtica jurdica, tratadistas abiertos a tendencias varias, otros profesores de la disciplina2. Pues bien, entre los escritores de dogmtica jurdica, junto a ANTONIO HERNNDEZ GIL, JOS BELTRN DE HEREDIA y JOS MALDONADO, cita a JOS CASTN TOBEAS, de quien dice es nuestra principal figura hoy en el mundo del Derecho, catedrtico de Derecho civil y presidente del Tribunal Supremo de Justicia, y aade el inolvidable ELAS DE TEJADA:
2 La clasificacin la realiza FRANCISCO EL AS DE T EJADA consciente de su provisionalidad y as dice; Es difcil trazar un cuadro general de los escritores espaoles contemporneos, tanto de quienes permanecemos en la Pennsula cuanto de aquellos que desgranan sus lecciones en Universidades extraas. Sin embargo, y con todas las salvedades que una clasificacin supone, pudiera explanarse as: FRANCISCO ELAS ce TEJADA, Panorama de la Filosofa del Derecho en la Espaa actual: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, julio-diciembre 1944, p. 11.

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De antiguo le viene al maestro Jos Castn su gusto por los temas filosficos de la dogmtica jurdica, que ahora en la cspide del saber y del prestigio, va cuajando en jugossimos estudios de impecable elaboracin. Ya en 1940 pugnaba en favor de un retorno al iusnaturalisrno clsico espaol, opuesto al positivismo y al iusnaturalismo protestante, concepcin que en suma repite en su discurso de apertura de los tribunales de 1946, aqu en referencia directa a la problemtica de lo justo y que es la esencia de su excelente monografa acerca de La vocacin jurdica del pueblo espaol*... y contina el que fuera catedrtico de la Universidad Hispalense: En todos ellos aflora la conclusin de que el clasicismo jurdico forjado por nuestros clsicos de la era grande de las Espaas abarca todas las notas inherentes a una ordenacin social justa y a una instauracin viva de los postulados morales en la trama legislativa, hasta tal punto que solamente el genio de Rama puede ofrecer parangn con los frutos de la vocacin jurdica de las gentes espaolas 3. Ms adelante, en 1972, en las Primeras Jornadas Hispnicas de Derecho natural, y en su intervencin titulada El Derecho natural en la Espaa del siglo XX, A NTONIO E NRIQUE P REZ L UO , refirindose al perodo de la posguerra, nos dice: el horizonte bibliogrfico del derecho natural de la posguerra se presenta con caracteres de marcada uniformidad. La direccin neotomista, que ya en el perodo anterior haba sido la que con mayor rigor hab(a sostenido la doctrina del Derecho natural, es, a partir de 1939, seguida prcticamente por todos... Un consenso general en la concepcin ltima del mundo y de la vida, que emerge de una idntica situacin existencial, y unos presupuestos culturales basados en )a comn profesin de fe cristiana, junto con el ferviente deseo de continuidad con la tradicin jurdica espaola, determinan los rasgos fundamentales de este perodo. Y refirindose ya a nuestro jurista, aade: El que fue profesor de Derecho civil y presidente del Tribunal Supremo, JOS CASTAN TOBEAS, consideraba urgente en nuestra inmediata posguerra seguir la direccin iusnaturalista tan espaola
3 F RANCISCO ELIAS DE TEJADA, Panorama de la Filosofa del Derecho en la Espaa contempornea, op. cit., p. 31.

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como universal, y al mismo tiempo clsica que moderna. Esta exigencia provena lo mismo de las necesidades prcticas de la interpretacin y elaboracin de nuestro Derecho positivo, formado siempre al calor de las ideas iusnaturalistas que, desde el punto de vista doctrinal por las ventajas que reporta el iusnaturalismo clsico, fundamentalmente homogneo en la historia del pensamiento occidental, inteligible para todos, de arraigo a la vez cientfico y popular, frente al cmulo de doctrinas filosficas modernas que nacen y mueren de continuo, sin llegar a penetrar en el alma de la sociedad ni a ser comprendidas casi por los mismos juristas"'. Igualmente, LORCA NAV/VRRETE, en el apndice de su traduccin al espaol, de la obra de GUIDO FASSO, Historia de la Filosofa del Derecho, el cual est dedicado a La Filosofa del Derecho espaola contempornea, cita de forma muy elogiosa al jurista aragons, incluyndolo junto a otros grandes civilistas, como ANTONIO HERNANDEZ GIL O FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO3. Pero probablemente las palabras ms laudatorias, y casi podramos decir cariosas hacia CASTAN TOBEAS, las encontremos en el prlogo que Luis LEGAZ LACAMBRA hizo al libro pstumo del maestro Los derechos del hombre. Fallecido CASTN, LEGAZ dice de l lo siguiente: La amplia y fecunda actividad intelectual de don JOS CASTN TOBEAS se desarroll a lo largo de ms de cincuenta aos y su culminacin fue precisamente este magnfico estudio sobre los derechos del hombre, ltima de sus publicaciones, aparecida en el mismo ao de su muerte. Considero intil sealar lo que la obra de CASTN ha significado en y para la ciencia jurdica espaola, de la que ha constituido una de las figuras ms preclaras y seeras: ello es obvio y consabido y todo el mundo admite sin discusin que no slo ha sido uno de los mximos civilistas espaoles sino un cientfico del Derecho del ms alto rango, e incluso un autntico filsofo del Dere4 A NTONIO E NRIQUE P REZ Luo, El Derecho natural en la Espaa del siglo XX, El Derecho natural hispnico, Actas de las Primeras Jornadas Hispnicas de Dere cho natural, Escelicer, Madrid 1973, p. 153. 5 Tal es el caso del insigne civilista y durante muchos aos presidente del Tri bunal Supremo, Jos CASTN T OBE S AS , cuyo Derecho civil espaol comn y foral.

ha constituido y an constituye !a fuente jurdica formativa de nuestros magis trados, letrados y juristas, y quien en 1940 nos dejaba su trabajo En torno al Derecho natural, en el que destacaba como al lado del Derecho establecido y sancionado, en cada tiempo y lugar por la voluntad social imperante o, dicho de otro modo, por la autoridad pblica, el pensamiento de todos los tiempos ha reconocido la existencia de un derecho independiente de la voluntad humana y de toda reglamentacin po sitiva, basado en la naturaleza del hombre y de las cosas o en las exigencias de la razn y no en el mero arbitrio del legislador, Historia de la Filosofa del Derecho, Ed. Pirmide, Madrid 1983, t. III, p. 322.

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cho en el que, como dice HERNNDEZ GIL, hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y un claro pluralismo orientador, atrado por la simetra y las correlaciones, en el que juegan dialcticamente parejas de conceptos y problemas, tales como los de naturaleza e historia, tradicin y progreso, personalismo y comunitarismo. Derecho natural y positivo, Derecho y justicia, justicia y equidad, libertad y autoridad, norma valor y realidad social, unidad del orden normativo con diferenciacin de los preceptos morales y jurdicos, teora y prctica, filosofa, sociologa y ciencia del Derecho, etctera6. De lo hasta aqu tratado podramos deducir lo siguiente: en primer lugar, en las ms completas reflexiones sobre lo que ha sido la filosofa del Derecho espaol en nuestro siglo aparece inexcusablemente el nombre y la obra de Jos CASTN TOBEAS y, adems, aparece siempre vinculado a una posicin iusnaturalista, slidamente fundamentada, que orienta toda su actividad como jurista; iusnaturalismo, que, como veremos en las pginas que siguen, se basa en un preciso conocimiento de las fuentes, en especial de las de la segunda escolstica espaola, de las que, como reconoce constantemente en sus escritos, procede la inspiracin de lo fundamental de su pensamiento juridico. La sede donde podemos encontrar ms claramente expuesta la concepcin de CASTN sobre el Derecho natural es su trabajo publicado en la revista Universidad, de Zaragoza, en el ao 1940, y que lleva por ttulo el de En torno al Derecho natural (esquema histrico y crtico). Nada mejor que las palabras con las que abre el ensayo para centrar el tema que hoy nos proponemos abordar: Al lado del Derecho establecido y sancionado, en cada tiempo y lugar, por la voluntad social imperante o, dicho de otro modo, por la autoridad pblica (Derecho positivo), el pensamiento de todos los tiempos ha reconocido la existencia de un derecho independiente de la voluntad humana y de toda reglamentacin positiva, basado en la naturaleza del hombre y de las cosas o en las exigencias de la razn y no en e! mero arbitrio de un legislador (Derecho natural o racional)7. Contina CASTN distinguiendo dos acepciones del trmino Derecho natural, una ampla o impropia que responde a la idea de que por encima del Derecho positivo hay otro Derecho que representa un tipo ideal
* J OS C AST N T OBERAS , L OS Derechos del Hombre, Ed. Reus, Madrid, 2." ed., p. 1 del Prlogo. 7 En torno at Derecho natural, Universidad, Zaragoza 1940, p. 205.

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de justicia, sea cualquiera su carcter, racional o histrico, permanente o mudable, y otra acepcin especfica o clsica que considera al Derecho natural como un derecho de ndole real y objetiva (no meramente ideal), constituido por aquellas normas, universales e inmutables, que tienen su base en la naturaleza y son cognoscibles por la razn8. Los caracteres del Derecho natural, entendido en su acepcin clsica, seran su objetividad en cuanto se trata de un Derecho verdadero, realmente existente y cuyas condiciones se encuentran fuera del espritu que lo concibe, y su universalidad y, consiguientemente, la inmutabilidad, pues sus normas son de todo tiempo y de todos los pases, por ser conformes a la naturaleza y la razn humanas. La funcin, tanto del Derecho natural en su acepcin estricta como en la ms vaga, sera dar al Derecho un criterio de valoracin y una base objetiva y segura, al asentar sus reglas sobre la naturaleza de las cosas, y ms especficamente sobre la naturaleza humana. CASTN TOBEAS es consciente que en el momento histrico que le toc vivir era apreciable un renacimiento del iusnaturalismo, renacimiento, no slo observable en Espaa donde hasta aquella fecha la opcin iusnaturalista en sus diversas acepciones, tanto neotomistas como krausistas u otras, nunca haba dejado de ser dominante, sino, sobre todo, a lo largo de una Europa donde se notaba el agotamiento de la acepcin positivista. Y conviene sealar que dicho renacimiento del iusnaturalismo lo diagnosticaba CASTN en 1940, cuando todava no poda afirmarse que el renacer del Derecho natural estuviera ocasionado por un gesto de horror ante los crmenes del totalitarismo nazi, que es el totalitarismo que fundamentalmente ha provocado gestos de horror. En obras posteriores a la que venimos comentando, especialmente en su discurso La Justicia y su contenido a la luz de las concepciones clsicas y modernas tendr el maestro aragons la oportunidad de explicitar su opinin que refuta con anterioridad a su misma formulacin la tesis positivista, y as nos dice: Ciertamente los hechos de que se trata han ejercido indudablemente influencia sobre el cambio de orientacin del pensamiento iusfilosfico, y as, en pases como Alemania y Suiza, este movimiento adquiri gran incremento y extensin despus de la segunda guerra mundial. Pero es de notar que ya con anterioridad se haba iniciado en la Filosofa del Derecho el abandono del positivismo.
En torno al Derecho natural, Universidad, Zaragoza 1940, p. 209.

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No hay que achacar, exclusivamente, el movimiento de que se trata a concretos acontecimientos histricos, aunque sean tan trascendentales y trgicos, como los trados por los excesos de ciertos regmenes y la crueldad de las ltimas guerras mundiales. Y tampoco, con una explicacin hstrico-geogrfica, puede ser estimada la resurreccin del Derecho natural como una resultancia de la civilizacin occidental, en su tendencia a los dualismos, manifestada en la contraposicin de dos rdenes jurdicos, el positivo o vigente y el ideal o natural. Se trata, sencillamente, y en definitiva, de una idea y una exigencia la idea y exigencia tica del Derecho que siempre, con pasajeros eclipses, acta sobre la conciencia de los hombres . Aunque parece razonable pensar que et renacer del iusnaturalismo obedece a causas ms complejas que a la mala conciencia por ciertos actos pasados de la humanidad, bueno es reinsistir en el tema ante la constante reiteracin de la falacia. Esta conciencia de encontrarse en un momento de renacer del iusnaturalismo se ir reforzando a medida que el transcurrir del tiempo muestre los excesos del positivismo. No es exclusiva esta posicin, como es obvio, de CASTN sino que es comn a otros ilustres juristas, incluso de la misma especialidad del aragons, tales como FEDERICO DE CASTRO, quien en su Compendio de Derecho civil, dice: el positivismo, dominante hasta la pasada guerra, est en crisis; persecuciones, depuraciones y campos de concentracin cambiaron la opinin de muchos juristas. Ha nacido paralelamente la creencia en el Derecho natural, hasta hablarse de su creciente predominio. Firme, real, consecuente? No ser ciertamente fcil el triunfo efectivo de una concepcin contraria tanto al egosmo y a la comodidad de los privilegiados como a viejos prejuicios de la ciencia jurdica (legalismo, formalismos sistemticos)10. Las palabras de CASTRO, resaltadas por CASTAN en su ensayo Crisis mundial y crisis del Derecho, resultarn profticas, pues pronto se comprobar que sobre el escepticismo, y tan slo con el bagaje del horror y con el nimo de buscar lo conveniente, no es posible fundamentar una posicin iusnaturalista.
* JOS CASTN TOBEAS, La Justicia y sus contenidos a la luz de las concepciones

clsicas y modernas, Discurso pronunciado en la solemne apertura de los Tribunales, celebrada el da 15 de septiembre de 1967, Servicio de Publicaciones de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, Madrid 1967. 10 La cita es del ensayo Crisis mundial y crisis del Derecho, Reus, Madrid 1961, p. 114.

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Si volvemos nuestros ojos al ensayo En torno al Derecho natural, que hemos tomado como gua de nuestra exposicin, vemos que en el mismo se realiza, junto un excursus histrico de gran valor didctico, un detallado anlisis de toda una serie de corrientes pretendidamente iusnaturalista, tanto en la acepcin estricta o clsica como en la ms difusa. Como en el conjunto de su obra estas referencias constituyen un alarde de conocimiento de la doctrina, tanto espaola como extranjera, y tambin una muestra de generosidad constante, tan bien sealada por Federico de CASTRO en la nota necrolgica que public en el Anuario de Derecho civil, y donde refirindose al Castn deca: Gran lector y concienzudo erudito, su inters por la obra ajena va unido a una llamativa generosidad. El Derecho civil espaol comn y foral, como toda la masa impresionante de sus trabajos, libros, discursos, artculos, comentarios, notas bibliogrficas, muestra siempre de un impresionante caudal de lecturas, recogen, destacan, valoran y hasta supervaloran los dichos de autores espaoles y extranjeros, de los maestros consagrados y de desconocidos principiantes. Criterio magnnimo, que le lleva a la utilizacin y hasta al ms generoso elogio de los criterios de aquellos mismos que ms discreparon o criticaron sus teoras y opiniones ". Esta generosidad est firmemente fundamentada en una ntima conviccin intelectual, que expresar en su discurso Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, donde nos dice: Todas las concepciones del Derecho han aportado algn elemento til a la obra, nunca acabada y perfecta de la ciencia. Y aade: El derecho ha escrito DEL VECCHIO tiene tan profunda raz y tan variadas y ricas ramificaciones en la vida del espritu y en la realidad fenomnica, que difcilmente un anlisis de aqul, por imperfecto que sea, dejar de sorprender algn lado y dar luz sobre alguno de sus mltiples aspectosu. No debemos pensar que esto lleve a CASTN a un eclecticismo incongruente con su base iusnaturalista, ni que confunda churras con merinas considerando Derecho natural lo que no es, sino que en sus traba1 1 FEDERICO DE C ASTRO Y B RAVO, Jos Castn Tbeas, nota necrolgica: Anuario de Derecho Civil 2 (1969) 435. 1 2 JOS CASTN TOBEAS, Las diversas escuetas jurdicas y el concepto del Derecho,

Instituto Editorial Reus, Madrid 1947, p. 117.

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jos, y sobre todo en el que principalmente tratamos, dedica ms esfuerzos a la refutacin de las concepciones iusnauralistas que considera errneas que a la crtica del positivismo, crtica que, por otra parte, y como cabra suponer, es constante a lo largo de su obra. As, en su obra Crisis mundial y crisis del Derecho achaca precisamente al positivismo la crisis observable a aquella poca y, como sabemos, an no superada; y en sus palabras, indudablemente siempre ms precisas que las mas: Sin embargo, no debemos engaarnos y desconocer los inequvocos perfiles que el positivismo tiene y los reales y no pequeos daos que ha trado a la Ciencia del Derecho y a su crisis. El positivismo, verdadera negacin de la filosofa, como lo llam Ortega, y el positivismo jurdico, en su concepcin del Derecho como una creacin del Poder poltico, se han convertido insensiblemente en positivismo estatal... Por esta va, el positivismo ha provocado todo ese sentido de proliferacin legislativa, arbitrariedad y contradicciones que caracteriza al rgimen de las leyes modernas, y se considera como ya vimos como una de las manifestaciones ms acusadas de la crisis del Derecho. Mas, por fortuna, es ya visible la reaccin doctrinal. El iusnaturalismo, nunca olvidado en nuestra Patria, renace y recobra actualmente su vigor en aquellos pases de Europa y Amrica donde el siglo xix haba presenciado su anquilosamiento13. Positivismo, que incluso unido a algunas corrientes iusnaturalistas, tiene una base anticristiana y aparece ligado a una peculiar filosofa de la historia, ampliamente extendida, sobre todo a nivel popular en nuestros das, y que CASTN, dando muestras una vez ms de su portentosa erudicin e inquietud intelectual, diagnostica en el mismo trabajo antes mencionado, eso s pretendiendo una superacin de la tesis criticada, a la que, desgraciadamente, an no asistimos: Mas el siglo actual combate las exageraciones de la teora de la evolucin y ha arrinconado, sobre todo, la doctrina del progreso. El ambiente de hoy no es propicio a la idea de progreso y a la fe en l. La hiptesis del progreso indefinido, o o que es igual, la de la evolucin necesariamente progresiva, es un mero apriorismo, sin verdadera base cientfica. Como hemos dicho en otra ocasin, la creencia en la evolucin a travs de leyes fijas y en el progreso ilimitado es muy aventurada e indemostrable 14. Cul sera la solucin a esta crisis que padecemos y cuyos rasgos sera inconveniente analizar aqu por alejarnos del fin fundamental de
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JOS CASTN TOBEAS, Crisis Mundial y crisis del Derecho, op. cit,, p. 63. 14 JOS CASTN TOBEAS, Crisis Mundial y crisis del Derecho, op. cit., p. 14,

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esta intervencin, conociendo la personalidad y obra de CASTN, incluso si slo supiramos lo que hasta aqu hemos tratado hoy, nos ser fcil adivinarlo, de todas formas en el trabajo citado y en el tercer punto de los que dedica a proponer los medios de posible superacin de esta crisis, nos dice: Ante la esterilidad y las daosas consecuencias del voluntarismo, el formalismo o el normativismo de muchas escuelas modernas, hay que volver la vista a la consideracin objetiva y tica del Derecho, encarnado en los valores de la justicia y el Derecho natural. No es preciso aqu sealar los leves matices que pueden diferenciar estas dos ideas: en el fondo son coincidentes y se complementan u. Como ya hemos sealado, la generosidad y erudicin de CASTN no le lleva a ningn tipo de sincretismo iusnaturalista, sino que dedica buena parte de su obra a refutar aquellas doctrinas que, o bien slo le parecen nominalmente iusnaturalistas o han contribuido con sus excesos al descrdito del Derecho natural. As, siguiendo la interpretacin de IGINO PETRONE distingue tres direcciones del Derecho natural, la del Derecho natural clsico, la del Derecho natural emprico, que floreci en Europa desde el siglo xvi a la segunda mitad del xviii, y la del Derecho natural racionalista. Y aade: Por su antigedad, universalidad y cualidades armnicas, es la primera de ellas la que representa el genuino Derecho natural. La concepcin racionalista lleva ya dentro de s el germen destructivo de este Derecho. Las doctrinas del idealismo objetivo y de la escuela histrica quedan visiblemente fuera del iusnaturalismo 16. Especial nfasis pone CASTN en el comentario de la tercera de las direcciones citadas, la del Derecho natural racionalista, que durante bastante tiempo ejerci el prctico monopolio de la denominacin, aunque slo fuera porque fue esta direccin el origen de la admisin universitaria de la disciplina de Derecho natural y de gentes. En su trabajo Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho nos confirma: La escuela protestante del Derecho natural impropiamente llamada escuela iusnaturalista por antonomasia funda el Derecho en la naturaleza humana, contemplada a travs de sus propiedades sensibles o, lo que es igual, a travs de los diversos impulsos e in15

Jas C ASTN TOBES AS, Crisis Mundial y crisis del Derecho, op. ci., p. 100. 16 J OS C ASTAN TOBEAS, En torno al Derecho natural, op. cit., p. 222.

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clinaciones que se manifiestan originariamente en la fenomenologa de ser humano artificialmente aislado. De aqu que esta escuela contenga un ingrediente emprico muy destacado y slo sea racionalista o idealista a medias. Por otra parte, representa una transicin entre las antiguas concepciones del Derecho, de fondo tico y teolgico, y los sistemas de matiz puramenten racionalista y lgico representados por KANT y sus continuadores . Con gran acierto plantea nuestro insigne civilista tas nefastas consecuencias de la proposicin etiamsi daremus, formulada por GROCIO, y que si bien no plante la radical separacin entre Derecho y Moral, a la que posteriormente asistiremos, s, y en palabras de CASTN, lo separ de la Teologa, y con ello prepar el terreno a la doctrina de la subordinacin de aqul (se refiere al Derecho natural) a la razn del hombre, que haban de llevar a sus ltimas consecuencias KANT y ROUSSEAU. La conocida suposicin de GROCIO de que el Derecho poda existir sin el autor del orden moral, separaba, en realidad, al Derecho de la fuente y de la base del orden tico, que hasta entonces haba sido el orden religioso l8. No es sta, por supuesto, la nica crtica que le merece la escuela del Derecho natural, sino que incide en otros dos aspectos: en primer lugar, en el equvoco significado que atribuyen a !a palabra naturaleza que pasa a designar lo que es primitivo y originario en oposicin de lo sobrevenido por arte o hecho del hombre, de forma que el problema del Derecho natural pas de trascendental a emprico, convirtindose la escuela en una escuela de Derecho natural emprico. En segundo lugar, el Derecho natural deja de ser concebido como un conjunto de principios generales para pasar a ser un sistema acabado (a modo de Cdigo perfecto) que encierra, desde siempre y para todos los siglos venideros integralmente elaboradas en su enunciacin definitiva todas las normas posibles de la conducta social. El Derecho positivo no es sino una reproduccin, ms o menas grosera, de este otro verdadero y nico Derecho arraigado en la conciencia humana. La misin del legislador estriba en reproducirlo con la mayor fidelidad, eliminando poco a poco toda la diferencia entre la copia y el modelo. Puede hablarse, desde este
1 7 JOS CASTN TOBEAS, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, Instituto Editorial Reus, Madrid 1947, p. 27. 1 8 JOS CASTAN TOBEAS, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, Instituto Editorial Reus, Madrid 1947, p. 28.

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punto de vista, de un Derecho natural Cdigo o tambin de un Derecho natural revolucionario w. Ni que decir tiene que este tipo de planteamientos facilit la utilizacin oportunista y poltica del Derecho natural y, en consecuencia, facilit la crtica del mismo por el contenido inmediato e ideolgico que adquiri. Por otro lado, este mismo Derecho natural se convirti en un agresor de legislaciones positivas, encontrando una justificable reaccin que, sin embargo, en su exageracin abri el camino al positivismo. Igualmente, en las legislaciones donde se pens que el legislador haba conseguido la racionalidad completa, y an ms que todo lo que pudiera decir el legislador sera racional, la fuerza del estado se hizo irresistible. La adscripcin de CASTN, a lo que hemos denominado direccin clsica del iusnaturalismo, le lleva a desconfiar de algunos de los intentos de refundar el Derecho natural a los que hemos asistido, sobre todo, en nuestro siglo; esto se expresa en su crtica a la doctrina del Derecho natural de contenido variable, que desde el kantismo intent realizar Stammler20, o a su desconfianza hacia algunas corrientes, como la del denominado existencialismo cristiano que tan lucidos representantes tuvo en nuestra materia en nuestra Patria, tales como Luis LEGAZ Y LACAMBRA o FRANCISCO ELIAS DE TEJADA. Desconfianza muy matizada debido al respeto que le merecan los dos autores anteriormente citados, y que se expresa en las siguientes palabras tomadas de su trabajo Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho: Misin, sobre todo, de nuestro tiempo es la de adaptar a las exigencias del mismo, tanto cientficas como vitales, el sentido trascendental de la filosofa tradicional, sin que sea esencial, a nuestro juicio, que esto se haga precisamente, como voces muy autorizadas proponen, por la va de la creacin de un existencialismo catlico que sea la nueva forma de filosofa cristiana21. Podra parecer una contradiccin el que un autor que muestra tal desconfianza hacia el Derecho natural racionalista y que, por otra par J O S C A S T X N T O B E R A S , En tomo al Derecho natural, op. ciu, p. 217. Proponindose STAMMLER restaurar la nocin filosfica del Derecho natural que tan maltrecha dejaron el Alemania las embestidas del positivismo, pero adaptada al postulado evolucionista y relativista, ha creado una nueva frmula de la justicia como un principio e idea formal (de valor absoluto y general, precisa mente por ello) vaco de contenido concreto... El formalismo o logicismo, tan ca racterstico de la filosofa kantiana, llega as, con S T A M M L E R , a su ms extrema agu dizacin, En tomo al Derecho natural, op. cit., p. 225-226, 21 JOS CASTN TOBESAS, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, op. cit., p. 120,
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te, mantiene, como hemos visto en citas anteriores, una postura muy crtica hacia la filosofa del iluminismo y hacia el progresismo haya dedicado una de sus obras ms conocidas, que adems es una de sus ltimas obras, al tema de los derechos humanos que en la concepcin dominante est claramente relacionado con las filosofas anteriormente citadas y condenadas por CASTN, tanto si considersemos su origen en la Revolucin Nortearnericana o en la posterior Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa. Sin embargo, de una correcta lectura del libro Los Derechos del Hombre cabe deducir que la aparente contradiccin no es tal, en cuanto el maestro aragons consigue una correcta reubicacin de los derechos de! hombre, incardinados en la tradicin iusnaturalista cristiana, en una interpretacin semejante a la seguida por un buen nmero de autores catlicos y que explica la constante referencia a los mismos, no slo por un buen nmero de pensadores catlicos, sino incluso por la jerarqua catlica, empezando con Su Santidad el Papa JUAN PABLO II. Derechos del hombre que, aunque mantengan la misma denominacin que les otorgaba el movimiento intelectual que ha tenido mayor empeo y xito en el proceso de descristianizacin de nuestras sociedades tienen una raz y sentido completamente diferentes. Baste ver, a estos efectos, la notable intervencin de Su Santidad el Papa ante el Parlamento Europeo. Una interpretacin semejante a la aqu expuesta es la que hace Luis LEGAZ LACAMBRA en el prlogo ya citado del libro que comentamos, en el que junto a reiteradas alabanzas nos da la clave de la concepcin de CASTN sobre los derechos del hombre: En todo caso, la sntesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magnfica y el esquema puede considerarse exhaustivo. Como corresponde a su formacin de jurista integral, el tema de los derechos del hombre queda incardinado en CASTN en el mbito de la filosofa del derecho y en una concepcin claramente iusnaturalista, de signo personalista y humanista, en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consideracin de la naturaleza humana, entendida en su realidad plena; y asi al ser integral y armnico, este humanismo busca el desarrollo del hombre en todas sus dimensiones y, por consiguiente, tambin en las espirituales y, dentro de ellas, en la conexin con Dios; y al ser tambin un humanismo social, acierta a conjugar las ideas de personalidad y comunidad22. Nada tenemos, pues, del intento de emancipacin del hombre respecto a Dios o, por lo menos, respecto a las religiones particulares que
2 J OS C AST N T OBE AS , L OS Derechos del Hombre, prlogo a la segunda edicin por Luis Legaz Lacambra, p. III del prlogo, Reus, Madrid 1976.

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desvan al hombre del verdadero conocimiento de Dios, y atan con sus oscuridades a las sociedades en la ms negra supersticin. La aceptacin en CASTN de la propia denominacin de derechos del hombre se realiza consciente de las dificultades de la misma y probablemente influye en l la extensin y prestigio de estos derechos, sobre todo en los ltimos aos. As: La frase "derechos del hombre", en s, es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia. Todos los derechos son humanos. Sin embargo, se la ha empleado hace algn tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especfico, en relacin con determinados derechos. Podra decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los dems y que son humanos por antonomasia. Lo que pasa es que, segn las pocas, han sido diversos los derechos aludidos y tambin sus denominaciones23. Quiz estamos poniendo especial nfasis en estudiar lo que CASTN no entenda por Derecho natural y, sin embargo, no estamos diciendo casi nada de lo que entenda por esa denominacin; por otro lado, de lo hasta aqu expuesto, podramos considerar que estamos ante un iusnaturalismo de justificacin histrica en los excesos del positivismo. Castn, en su obra fundamental sobre el tema que tratamos, que, como ya sabemos, es el artculo En torno al Derecho natural, nos da alguno de los argumentos que, desde su punto de vista, y segn gran parte de la doctrina iusnaturalista, justifican la existencia del Derecho natural. En primer lugar, cita las pruebas psicolgicas o de experiencia interna, y aade: La realidad del Derecho natural est certificada, en primer lugar, por el testimonio de nuestra propia conciencia. Todos tenemos, merced a ella, un criterio moral para discernir el bien del mal, y todos poseemos, especficamente, el sentimiento y la idea de justicia . A continuacin, se refiere a los pruebas filosficas o racionales, entre las que comienza citando la derivada de necesidades metafsicas y sociales, en cuanto: La idea de orden, que justifica la del Derecho en general, demuestra tambin, especialmente la del Derecho natural, pues la vida social exige un orden social inmanente, una ley preexistente,
J OS C ASTN T O B E S AS , Los Derechos del Hombre, op. cit., p. 9. J OS C ASTN T OBE S AS , En torno al Derecho natural, op, cit., p. 236.

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derivada de la naturaleza moral del hombre que, por encima de todas las contingencias histricas, se imponga en el mundo jurdico y moral, como las leyes Fsicas se imponen en el mundo csmico; y, ms adelante aade: As negar el Derecho natural sera tanto como privar a las leyes positivas de su fundamento indispensable, despojndolas de todo criterio valorativo y de todo ttulo de legitimacin25. En tercer lugar, menciona las pruebas histrico-doctrinales, centradas alrededor de la presencia de esta idea en las diversas pocas y civilizaciones, y de esta forma: Si no hubiera otras pruebas de la existencia del Derecho natural, la continuidad maravillosa de su tradicin, a travs de pocas histricas y civilizaciones tan diferentes, bastara para acreditar que la idea de que se trata responde a una autntica exigencia del pensamiento y de la realidad jurdica26. Junto a las pruebas de la existencia, CASTN se esfuerza en rebatir las principales objeciones que se formulan contra el Derecho natural, y frente al argumento de que no se pueden concebir dos clases de derechos que rijan al mismo tiempo y juntamente, responde que esta objecin es vlida frente al Derecho natural racionalista, pero carece, en cambio, de virtualidad si se considera el Derecho natural, conforme a la tradicin escolstica y de la escuela espaola de Derecho natural, meramente como el fundamento o cimiento del Derecho positivo, sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva, o, en otros trminos, como un conjunto de primeros principiosI7. Igualmente, frente al argumento de que la experiencia no nos muestra la existencia de principios jurdicos de valor universal responde, en primer lugar: Que el simple hecho de que haya o no existido el Derecho natural en el terreno de la experiencia y de la Historia, no puede servir de argumento, sin incurrir en una peticin de principio, para demostrar su inexperiencia en el terreno filosfico y moral2*.
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JOS CASTN TOBEAS, En torno al Derecho natural, op. cit., p. 236-237. * J OS C AST N T OBEAS , En torno al Derecho natural, op. cit., p. 238. 27 J OS C AST N T OBEAS, En torno al Derecho natural, op. cit., p. 239. a J OS C AST N T OBEAS , En torno al Derecho natural, op. cit., p. 240.

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Tambin remarca que en la vida social como en la naturaleza humana hay elementos permanentes junto a elementos variables y que el Derecho natural, aunque supone un fondo de principios inmutables no excluye la variabilidad de las formaciones jurdicas histricas29. En tercer lugar, arguye que el mismo argumento que ha llevado a los escpticos a negar la existencia de un Derecho natural convenci a otros muchos de que, por encima de la variabilidad del campo histrico, deba haber un criterio absoluto ideal de lo justo y del derecho. Finalmente, frente al argumento de que el Derecho natural no es verdadero Derecho en cuanto carece de fuerza obligatoria responde que: Tambin esta objecin es inconsistente y responde a un concepto equivocado del Derecho natural, como mero ideal jurdico. Ms cierto es que los principios o verdades jurdicas generales, que constituyen el contenido propio del Derecho natural, se imponen obligatoriamente, tanto al legislador como al juez30. En lo anteriormente dicho, se fundamenta una concepcin del Derecho natural ligada a las escuelas clsicas escolsticas y en especial a las escuelas espaolas. Y es que, no slo piensa CASTN que el iusnaturalismo hispano ha sido el que ms ha afinado en sus argumentos, sino adems mantiene que todo el pensamiento jurdico, de lo que tan acertadamente llamaba ELIAS DE TEJADA Las Espaas, est empapado de iusnaturalismo. Y esto, no slo en el pensamiento teolgico, poltico o jurdico, sino tambin en la legislacin y en las mismas fuentes literarias, de esta forma respecto a la mentalidad iusnaturalista hispnica y a su calado en las creencias populares, afirma en su trabajo El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol: Las fuentes, como el Quijote, reflejan una altsima nocin de! Derecho, de orientacin tica, informada por el principio teolgico cristiano y basada en el dualismo tradicional de Derecho natural y el positivo, que impera tambin, como luego veremos, en la literatura erudita. Y la musa dramtica, acusa tambin una visin del Derecho, coincidente con la de nuestros telogos y iusnaturalistasM.
29 J OS C AST A N TOBEAS, En torno al Derecho natural, op. cit., p. 241. Jos C ASTAN T OBEAS , En torno al Derecha natural, op. cit., p. 243. 31 JOS CASTN TOBEAS, El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol, Reus, Madrid 1950 (publicado en la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia, diciembre 1949-febrero 1950), p. 7.

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Esta concepcin tan profunda en nuestra cultura tendr su consecuencia en el propio Derecho y, como dice el maestro aragons en la misma obra anteriormente citada: El pensamiento fundamental de que la ley tiene como elementos consustanciales e igualmente importantes estos dos Derecho natural y bien procomunal, resplandece en nuestros monumentos jurdicos de la Edad Media y especialmente en el Cdigo de las Partidas37. Durante toda su vida resistir CASTN en esa exaltacin del iusnaturalismo hispano, cuyo recuerdo considera, no slo como una obligacin moral, sino incluso como un deber de patriotismo, patriotismo intelectual que no deforma su visin del Derecho, sino que la fundamenta tras una severa labor crtica. Y por ello considera que: Obligados estamos, por todas estas razones, a seguir las direcciones de la tradicin jurdica patria, a actualizarlas y a propagarlas por los dems pueblos, principalmente los hermanados con el nuestro por los vnculos de la raza y el idioma, que comparten esa misma tradicin gloriosa de la Hispanidad53. Esta insistencia en la tradicin jurdica espaola, tan acusada en Castn, no es, por supuesto, exclusiva de nuestro autor, ni se reduce al mbito del iusnaturalismo. De hecho, LUO PEA encuentra en su Historia de la Filosofa del Derecho una coincidencia en estos puntos en la generalidad de los autores de su poca, opinin que es citada por Castro en su trabajo El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol, diciendo que: LUO PEA pone de relieve esta sustancial unidad de pensamiento que hoy presenta nuestra concepcin jurdica, cuando nos dice que el momento actual de la filosofa del Derecho en Espaa se caracteriza por una feliz coincidencia en las siguientes notas que fundamentalmente vienen a ser las distintivas del pensamiento fllosfico-jurdico hispano M,
32 JOS CASTAN TOBEAS, El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol, Reus, Madrid 1950 (publicado en la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia, diciembre 1949-febrero 1950), p. 19. J3 JOS CASTN TOBEAS, El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol, Reus, Madrid 1950 (publicado en la Revista genera! de Legislacin y Jurisprudencia, diciembre 1949-febrero 1950), p. 115. 34 JOS CASTN TOBEAS, El Derecho y sus rasgos en el pensamiento espaol, Reus, Madrid 1950 (publicado en la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia, diciembre 1949-febrero 1950), p. 84.

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y cita entre ellas las siguientes: En primer lugar, la filosofa realista o ideal realista, que permite armonizar el pensamiento tradicional con las modernas concepciones filosficas. Adems, la primaca de lo espiritual, reconocida a travs de la concepcin catlica del mundo y de la vida. En tercer lugar, se refiere a la proclamacin de los valores morales sobre los materiales. Aade la exaltacin de la dignidad de la persona humana y de su libertad, finaliza recordando como un rasgo fundamental de la filosofa del Derecho espaol de su tiempo es el respeto a la tradicin jurdica espaola como base y raz de la conciencia histrica que orienta e inspira el verdadero sentido espaol del progreso jurdico35, con la particularidad que esta unidad de pensamiento, no slo se manifiesta en la esfera de la Filosofa del Derecho, sino tambin en la de la Dogmtica Jurdica. Estos rasgos sealados por LUO PEA son parecidos a los que Castan cita en la obra que venimos comentando, y en la que son designados como rasgos constantes del pensamiento jurdico espaol. Entre ellos no puede faltar la referencia al iusnaturalismo, englobado en el sentido objetivo y tico del Derecho, del que dice: La tradicin greco-romana y la tradicin catlica tuvieron un concepto objetivo del Derecho. El Derecho natural es una ley impuesta al hombre. Qu duda cabe que aquella pgina tan conocida de MARCO TUMO CICERN en que habla de una ley anterior a todos los pueblos, impera en los corazones y que gobierna a todos los seres humanos, nos da, antes que los Padres de ta Iglesia, el concepto objetivo del Derecho? La filosofa escolstica dio todava superior relieve a ese objetivismo. Fue la36obra de GROCIO la que prepar el concepto subjetivo del Derecho . Y junto al objetivismo el sentido poltico del Derecho que no queda en nuestro pensamiento nacional ofuscado por la consideracin del aspecto tico, consideracin sta magistralmente referida por ELAS DE TEJADA , quien ve en el Derecho la agregacin de la idea de justicia con la de seguridad, de la norma tica con Ja norma poltica, tal como se deduce de su definicin del Derecho como una norma poltica de contenido tico. Y el humanismo o personalismo cristiano, tan diverso del
ENRIQUE LUO PEA, Historia de la Filosofa del Derecho, p. 404. JOS CASTN TOBEAS, El Derecho y sus rasgos en el pensamiento esuaol, Reus, Madrid 1950 (publicado en la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia, diciembre 1949-febrero 1950), p. 99.
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individualismo atmico, tambin et universalismo manifestado, tanto en la concepcin genera! del Derecho como en la concepcin del Derecho de gentes, el vitalismo antiformalista o en el sentido armnico de dicha concepcin. Esta base iusnaturalista de nuestro Derecho hace que la correcta interpretacin del mismo slo pudiera venir por la senda del Derecho natural, a la vez que dicha senda ofrece la ventaja de ser generalmente inteligible en cuanto ha estado en la base de la formacin del pensamiento jurdico europeo, todo lo contrario de lo que ocurre con la extraordinaria diversidad de corrientes de pensamiento jurdico que han surgido con la crisis de esta concepcin clsica del Derecho natural. Esta doble razn es apuntada por ANTONIO PREZ LUO, en su artculo ya citado El Derecho natural en la Espaa del siglo XX11. Y si es deber de todos los juristas espaoles buscar los fundamentos de su doctrina en el Derecho natural, con ms fuerza se impone este deber en los civilistas, pues, como refiere ESPN, no en balde es el Derecho civil el viejo tronco del que se han ido desgajando las ramas ms frondosas, y a su vez ese viejo Derecho civil, para que d como frutos la justicia, ha de ahincar sus races en el subsuelo filosfico del Derecho natural38. Pocos como don JOS CASTN TOBEAS supieron comprender esta necesidad; por eso, en este centenario, junto a nuestro recuerdo, vaya nuestro agradecimiento.

37 As, ANTONIO PREZ LUO dir en la p. 155 de su trabajo ya citado El Derecho natural en la Espaa del siglo XX: Por ltimo, debe researse cmo el profesor De Los Mozos ha puesto de relieve la aportacin del Derecho natural a la formacin del Derecho civil. Esta aportacin se concreta en la exigencia metodolgica de una mayor racionalizacin del derecho, y se hizo paulatinamente imperiosa a partir del humanismo, contribuyendo de forma decisiva, no tan slo a la formacin histrica del concepto de Derecho civil, sino tambin a su formacin sistemtica e institucional.

38 El Derecho natural y la moderna metodologa, CEU, Madrid 1947, p. 18-19.