INDETERMINACIN DEL DERECHO, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, PONDERACIN DE BIENES Y DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES LABORALES Ensayo sobre la aplicacin del

principio de proporcionalidad en la resolucin de conflictos de derechos humanos fundamentales laborales, en la perspectiva de la Hermenutica Filosfica y del Crculo Hermenutico.

Autor: Marcelo Furtado Vidal. Director: Prof. Dr. Luis Prieto Sanchs. Programa de Mster/Doctorado Estudios en Derechos Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real, Espaa. Director del Centro Europeo y Latinoamericano para el Dialogo Social (CELDS) de la Universidad Castilla La Mancha, Fdo.: Antonio Baylos Grau. Resumen de la exposicin oral del Trabajo de Investigacin para obtener el Diploma de Estudios Avanzados (DEA)

El tema del presente trabajo es investigar, frente al fenmeno de la indeterminacin del Derecho, la efectividad de los Derechos Humanos Fundamentales Laborales considerando la importacin del principio de proporcionalidad para el campo del Derecho Laboral. La introduccin registr que las reflexiones de la dogmtica laboral no disponen de instrumentos tericos suficientes para enfrentar la materia, siendo necesario recorrer no slo a la doctrina constitucional, como tambin, a la propia filosofa del Derecho, en virtud de los puntos interdisciplinarios que involucran el problema elegido

Se ha demostrado, de ese modo, que la norma jurdica, por contener una previsin genrica, ser siempre marcada por cierta indeterminacin, lo que es ecuacionado en el momento de la sentencia, cuando el juez decide el caso concreto, siendo se un fenmeno comn de las prcticas jurdicas, siempre y cuando el Derecho permanezca confiablemente previsible, es decir, el Derecho indeterminado, pero previsible, satisface las condiciones del Estado Democrtico de Derecho, permitiendo que el ciudadano sepa, de antemano lo que el Derecho espera de l. Sin embargo, la indeterminacin del Derecho posee un sentido propio y especfico para el Derecho Laboral, considerando no solamente el fenmeno de la constitucionalizacin de los derechos sociales, como tambin la comprensin ms reciente de la existencia de derechos humanos fundamentales de aspecto laboral. Por eso, la seguridad jurdica, que era un tema que le interesaba solamente a la clase de los empleadores, pasa ahora a interesarle tambin a la clase de los trabajadores, que empiezan a reivindicar certidumbre y seguridad jurdica cuanto a la efectividad de sus derechos. Y la indeterminacin cuanto a la efectividad de esos derechos adquiere mayor amplitud justamente por el ingreso en el mundo del trabajo del principio de proporcionalidad, que pasa a legitimar y a justificar la flexibilizacin de los derechos humanos laborales a la medida que posibilita la ponderacin de los mismos con un concepto vago y abierto de bienes y valores, muchos de ellos de origen infraconstitucional, como ocurre con el principio de buena fe.

Ese fenmeno no deja de reflejar cierta curiosidad histrica. El jusnaturalismo fue la doctrina de la burguesa ascendiente de los siglos XVIII y XIX, que necesitaba formulaciones tericas de validez universal para justificar su ascensin. Una vez alcanzado el poder y la mquina de hacer leyes, ya no era necesario el jusnaturalismo, que fue dejado de lado, surgiendo de ah la doctrina positivista. Bastaba, para la burguesa, el cumplimiento de las leyes. Pero con el surgir de la clase asalariada y la progresiva positivacin de las reivindicaciones de los trabajadores no slo en los cdigos, pero tambin en el seno de las propias constituciones, la teora jurdica, paradjicamente, comienza a abandonar los cnones de certeza que haba ayudado a crear. Paralelamente la clase asalariada pasa a enfrentarse con el fenmeno de la globalizacin y de la fragmentacin de los mercados. De este modo, en esos nuevos tiempos, respondiendo a los imperativos de la economa, la poltica queda ms moderna, de donde el advenimiento del neoliberalismo. La doctrina constitucional tambin se perfecciona y se adapta a esta nueva modernidad, de donde surge el neoconstitucionalismo. El derecho laboral tambin acompaa esos nuevos tiempos, donde se pasa, en nuestro campo, a hablar de un neocontractualismo, o una recomposicin constitucional del derecho laboral, donde la ley laboral imperativa sera sustituida por una ley reguladora de los derechos humanos fundamentales. Y, finalmente, en la esfera de la filosofa del Derecho, se habla de un nuevo neojusnaturalismo.

Neoliberalismo,

neoconstitucionalismo,

neocontractualismo y neojusnaturalismo son, as, en el campo de la poltica, del derecho constitucional, del derecho laboral y de la filosofa del derecho, facetas diferentes de un mismo fenmeno: la globalizacin de los mercados y la fragmentacin de los modos de produccin. Si pudiramos elegir algunas mximas para esa modernidad, o posmodernidad, podramos decir que lo que se desea son ms principios y menos reglas, ms ponderacin y menos subsuncin , ms jueces y menos legisladores, ms constitucin y menos leyes, ms concretizacin y menos interpretacin, ms religin y menos Estado, ms moral y menos Derecho, ms flexibilidad y menos normas, y, por lo tanto, ms indeterminacin que se transforma, as, en la nica definicin de un modo de libertad. Seguro que frente a tanta incertidumbre, habra servido de poco la lucha histrica de los trabajadores por la positivacin de sus derechos. Nada mejor que una palabra elstica como aquella del principio de proporcionalidad, que transforma los derechos de los trabajadores en algo precario y oscilante, incluso porque, frente al argumento poderoso del desempleo, todo pasa a ser proporcional y razonable. El problema que se presenta entonces es este: Cmo nosotros, estudiosos del Derecho Laboral, vamos a contestar a esos nuevos tiempos? Vamos a contestar como

filsofos, polticos, constitucionalistas, economistas, o tendremos condiciones de, por medio de un abordaje interdisciplinar, contestar

a esas indagaciones de un modo propio, que se parezca a nosotros, considerando las peculiaridades de esta importante rama de la ciencia jurdica, o sea, el Derecho Laboral? La primera parte del trabajo de investigacin, para contestar esos reclamos, tuvo el cuidado de trazar una larga depuracin del referencial terico elegido para que se formule una crtica al principio de proporcionalidad aplicado a las relaciones laborales. Se ha optado, de ese modo, en el mbito de la hermenutica filosfica, por el concepto de crculo hermenutico tal como formulado en el pensamiento de Gadamer y Paul Ricoeur, sin prejuicio de las nociones precursoras de Schleimacher y Heidegger, segn expuesto en el captulo 1. En Heidegger, la circularidad de la comprensin lleva a la constatacin de que el referencial sujeto-objeto, propio de las reflexiones de una filosofa de la conciencia, pierde sentido, a la medida que el sujeto, l mismo, hace parte del objeto. Gadamer prosigui en el anlisis de la comprensin circular, profundizando conceptos ya delineados en Heidegger. En Verdad y Mtodo, Gadamer ensea que la comprensin del crculo no puede venir disociada de los prejuicios, la historia efectual y la fusin de horizontes que, en ltimo anlisis, conforman la condicin de pertenencia que involucra al intrprete. En el proceso de comprensin, el hermeneuta, al interpretar determinado texto, y dada su situacin de arraigo cultural, lleva consigo una serie de visiones previas, de anticipaciones, de prejuicios, que van a chocarse con la cosa del texto, o con el sentido del texto.

Sin el reconocimiento de ese fenmeno, o sea, de la alteridad entre el intrprete y el texto, no hay comprensin, ya que los prejuicios no reconocidos permanecen actuando a la escondida. El intrprete, por lo tanto, segn Gadamer, desde que, humildemente, reconozca como el crculo opera, no se ve dominado por las circunstancias, justo porque no cree en la autosuficiencia del mtodo, lo que le permite traer a la luz los prejuicios y la tradicin para confrontacin y revisin crtica. El captulo 2. registra la crtica que sigui a la obra Verdad y Mtodo, destacando las observaciones de Habermas de que la hermenutica filosfica no posee un carcter de universalidad exactamente por no estar apta a reflexionar sobre la dimensin ideolgica presente en todo lenguaje y que la tradicin traera, en s, la imposibilidad de la instauracin del inters emancipatorio, lo que slo sera posible por medio de las ciencias sociales crticas. Despus de puntuar las equivocaciones de la crtica habermasiana, una vez que nunca ha hecho parte del proyecto de Gadamer hipostasiar la tradicin, el captulo 3. pasa a discurrir sobre la hermenutica de Paul Ricoeur, que introdujo el debate de las ideologas en la idea del crculo, destacando que la hermenutica filosfica y la instancia crtica pueden convivir codo a codo. Ricoeur, segn lo expuesto en el captulo 3. aleja el entendimiento de que la hermenutica filosfica implicara en el determinismo de la conciencia por la historia, explorando, en contrapartida, la funcin hermenutica de la distanciacin, o sea, la distanciacin opuesta a la pertenencia es la condicin de posibilidad

de una crtica de las ideologas, no fuera de la hermenutica o contra la hermenutica, sino en la hermenutica. Ricoeur enfatiza la imposibilidad de un punto cero del cual podra partir toda y cualquier interpretacin, y que no existe un lugar no ideolgico del cual el cientista pueda hablar, una vez que la ideologa es operatoria y no temtica, es decir, opera detrs de nosotros ms de lo que la poseemos como un tema frente a nuestros ojos, lo que, sin embargo, no implica en la renuncia de un juicio de verdad sobre la ideologa, reafirmando que la distanciacin opuesta a la pertenencia es la condicin de posibilidad de una crtica de las ideologas. Dadas las constantes referencias de Ricoeur a Marx, el captulo 4. intent hacer una interface entre la hermenutica filosfica y el marxismo, resaltando que la dialctica marxiana es igualmente circular, donde las circunstancias que modifican el hombre son, a la vez, modificadas por l. El captulo 5. pas a especificar las referencias ms precisas de Gadamer a las cuestiones del mundo jurdico, destacando el reconocimiento del filsofo de que el caso concreto motivar una natural variabilidad de los entendimientos judiciales, por eso toda interpretacin est obligada a entrar en la situacin hermenutica a la que pertenece. Ese reconocimiento, sin embargo, en Gadamer, no significa que la tarea de concretar la ley, en cada caso, le de motivo a lo aleatorio, por eso el conocimiento del sentido de un texto y su aplicacin no son hechos separados, sino un proceso unitario, y todo abogado, en un Estado de Derecho, debe estar apto a predecir correctamente la decisin del Juez con base en las leyes vigentes.

Fijado el marco terico, principalmente en el sentido de que, para la hermenutica filosfica, la imposibilidad de una interpretacin neutra no aleja el reconocimiento de la alteridad y autonoma de los textos conectados a los casos concretos, los captulos 6. y 7 comenzaron investigaciones de los a analizar el resultado de las de la jurisdiccin pesquisadores

constitucional, dado que son los constitucionalistas que tendrn el mrito de buscar una aproximacin con los postulados de la hermenutica fundamentales. Se ambigedades de han examinado las de contradicciones la y algunas vertientes hermenutica filosfica, considerando el problema de indeterminacin del derecho en el campo de los derechos humanos

constitucional concretista, a medida que, aunque se refirieran a la hermenutica filosfica, casi siempre se antagonizaban con ella. Fue destacado el intento de Klaus Gnter de adaptar el crculo hermenutico a su criterio de completitud y adecuabilidad, imaginando un Juez imparcial que ve todas las circunstancias, o que lo ve todo, concluyendo que tal insercin, aunque contrafactual, acaba por desvirtuar el sentido real de pertenencia del cual el intrprete no escapa. No obstante esa crtica, se ha reconocido, como eficaz, la diferencia que este terico defiende entre principios de justificacin y principios de adecuacin. Se ha destacado, an, la sinceridad de Friederich Mller, a medida que, expresamente, rechaz las conquistas de la hermenutica filosfica. El captulo 8. intent demostrar el insuceso de la teora de la accin comunicativa aplicada al derecho cuanto al tema

de imprevisibilidad de las decisiones judiciales, a medida en que se esquiva de la tradicin y no enfrenta la inexorabilidad del valor y de la ideologa, contorneando la propia indeterminacin mediante el recurso de una abstraccin, o sea, en la creencia de un modelo ideal de condiciones de comunicacin sin constreimientos, cuya contrafactualidad hara surgir en el discurso judicial una sentencia aceptable y consensual. La crtica, no obstante, no impidi de reconocer que el concepto de interpretacin deontolgica, en Habbermas, es jurdicamente vlido y va de encuentro a la nocin de alteridad e independencia semntica de los textos, defendida por Gadamer y Paul Ricoeur. El captulo 9. vincul la indeterminacin de los derechos efectividad humanos de los fundamentales derechos de los trabajadores para al las movimiento histrico de sus luchas y que la indeterminacin o poca laborales traspuestos constituciones ya era algo previsible por juristas desde los aos setenta, cuando predijeron que la indeterminacin de los derechos de la clase asalariada surgira por las manos de los seores de la economa, cuya ideologa ingresa en el mundo del trabajo por la va del principio de proporcionalidad en sentido estricto, a medida que este subprincpio pondera los derechos humanos fundamentales laborales con bienes y valores en la perspectiva de una racionalidad econmica, como se expresa por el postulado de costes y beneficios. El captulo 10. ingres en las relaciones posibles que se puede hacer entre indeterminacin y democracia, destacando que la indeterminacin, lejos de ser un fenmeno generado exclusivamente en los recintos de los tribunales, tambin surge de

las conquistas que el ciudadano consiga imprimir en el da a da de su vida, y produce, paradojalmente, un efecto benfico, como que conclamando una sociedad presa a la ideologa de la victimizacin a organizarse en el la resolucin de sus propios intereses. Finalmente, el ltimo captulo explicit como ese debate constitucional ingresa en el mundo del trabajo o en a eficacia horizontal de los derechos humanos teniendo, de un lado, el poder de direccin del empleador y, de otro, los derechos humanos fundamentales de los trabajadores. Aunque sea un defensor del principio de proporcionalidad, objeto de crtica de este trabajo de investigacin, se destac la importancia de las contribuciones tericas del profesor Luiz Prieto Sanchis, a medida que reconoci los riesgos que deben ser alejados del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto como interpretacin meramente economicista, principalmente por la terminologa costes y beneficios. Aqu es necesario reconocer que los filsofos del derecho, incluyendo constitucionalistas, tienen el mrito de debatir de forma democrtica los criterios alternativos al principio de proporcionalidad, discurriendo, por ejemplo, sobre las perspectivas de las teoras internas y externas de los derechos humanos. Por otro lado, el trabajo de investigacin esboza una crtica contumaz al modo limitado que este debate ingresa en el mundo del trabajo por la doctrina laboral europea o latinoamericana, que prcticamente ignora que existan otras posibilidades tericas adems del principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, incluso os personales o inespecficos.

10

La doctrina laboral, de ese modo, desconoce que fue el propio principio de proporcionalidad en sentido estricto lo que posibilit, por la puerta de los lmites inmanentes, el ingreso al mundo del trabajo del principio de buena fe contractual como elemento que restringe los derechos humanos fundamentales de los trabajadores. Es necesario que la doctrina laboral no incida en las mismas fallas de una gran parte de la doctrina constitucional europea. Segn se conoce, the rigtht answer, o una nica respuesta posible para casos difciles, de Ronald Dworkin; la necesidad de que el juez examine todas las circunstancias del caso, de Klaus Gnter; la posibilidad de una interpretacin deontolgica, de Habermas; la posibilidad de una interpretacin que respete la alteridad de los textos, de Gadamader; la posibilidad de una interpretacin que considere la autonoma semntica de los textos, de Paul Ricoeur, son todas ellas idealizaciones contrafactuales de gran importancia en los procesos interpretativos, sea del derecho, sea de la propia vida. Esos conceptos, a su vez, son duramente combatidos por muchos tericos del Derecho Constitucional Europeo por significar conceptos indeterminados, impredecibles, o incluso metafsicos, de poca utilidad prctica, siendo imposible establecer criterios en abstracto mnimamente orientativos para que se sepa lo que significan. No obstante, la misma doctrina del estado del bien estar social admite como normal el concepto de contenido esencial, que consta, incluso, del artculo 53.1 de la Constitucin Espaola, no pudiendo existir dudas de que se trata tambin de un

11

concepto impredecible lo que, importancia.

sin embargo, no le

saca la

El concepto de contenido esencial es tan contrafactual como el concepto de rigth answer o de la posibilidad de una nica respuesta posible para casos difciles. La trasposicin pura y simple del principio de proporcionalidad para el campo del Derecho del Trabajo puede tambin generar otros inconvenientes, como el principio de indispensabilidad, una otra variante de la proporcionalidad, segn la cual todos los derechos fundamentales, si son esgrimidos por el trabajador, pueden ser limitados por aplicacin del principio de indispensabilidad, o sea, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva... No pueden quedar dudas de que el principio de proporcionalidad, en el campo laboral, estimula el descumplimiento de los derechos humanos fundamentales de los trabajadores, como es admitido expresamente por el artculo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que afirma: En el acto del juicio, una vez constatada la ocurrencia de indicios de que se ha producido violacin de la libertad sindical, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad Como se puede notar, la ley no habla en restriccin de derechos fundamentales sino, en violacin de derechos fundamentales.

12

La doctrina del principio de proporcionalidad se defiende de esa acusacin por medio de la famosa diferenciacin entre reglas y principios. Generalmente, como no existen derechos absolutos, el principio de proporcionalidad sera un criterio justificador de medidas restrictivas de derechos fundamentales, y no de medidas violadoras, por eso los derechos fundamentales, como principios, no son mutualmente excluyentes, lo que significa decir que el triunfo de un principio no significara la eliminacin de otro. El trabajo de investigacin ha demostrado que esa diferenciacin terica nunca sera eficaz en el campo del derecho del trabajo. Primero, porque no lleva en cuenta el ambiente de desequilibrio estructural de fuerzas donde ocurren las restricciones de los derechos humanos fundamentales de los trabajadores. En el Derecho Laboral, la vctima de la violacin es casi siempre subordinada a su autor. Aqu, restringir derechos es casi siempre un eufemismo, o un modo elegante de que se violen derechos. Segundo, porque, como reconoci el propio Alexy, por ms que se haya escrito sobre el tema, no es posible encontrar una respuesta fcil y clara para que sepamos cuando una norma es una regla o cuando una norma es un principio. No es posible concluir, sin embargo, que la doctrina laboral sea completamente ajena a los defectos estructurales del principio de proporcionalidad intentos no sentido aplicado de en las la relaciones aplicacin horizontales, o sea, entre particulares, ya siendo posible detectar importantes cuestionar universal del principio a medida que su insercin en el derecho

13

laboral ha propiciado una eclosin de restricciones de todo tipo, muy superior a la de otros campos, como alerta el profesor Antonio Ojeda Avils. Cumple, por lo tanto, a la cultura jurdica, debatir an ms las condiciones de posibilidad de los Derechos Humanos Fundamentales de los Trabajadores, para que sean cada vez ms efectivos en el momento de su aplicacin. Como dice Gadamer , solamente en el momento de la aplicacin es cuando se cumple el sentido prctico del Derecho y de la Utopa. Ciudad Real, septiembre de 2006 Marcelo Furtado Vidal.

14