LAS CARACTERISTICAS

DEL DERECHO I NDI ANO

Beatriz BERNAL
Instituto de Investigaciones
JuTldlCCLS
JJMA Ad
I NTRODUCCI N
DESDE UN PUN ro DE VISTA FORMAL, el derecho indiano naci tres
meses y medio antes de que Cri stbal Col n zarpara del
puerto de Palos de Noguer en su pri mer viaje de descubri-
mi ento. Y con casi seis meses de anterioridad a su arribo a
la isla de Guanahan . Su certificado de nacimiento fueron
las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492.
En ellas, y en los documentos despachados en los d as sucesi-
vos, el Al mi rante y los Reyes Catl i cos establecieron las ba-
ses j ur di cas con las cuales se iba a gobernar un mundo an
desconocido: el Nuevo Mundo.
Como es lgico suponer, en dichas capitulaciones no se
tomaron en consi deraci n las peculiaridades del variado y
extens si mo terri tori o que un d a hab a de regir Espaa. Las
Capitulaciones de Santa Fe se basaron en los principios j ur di cos
imperantes en la Castilla de entonces, reino al cual hab an
quedado incorporadas las I ndias occidentales.
Cul es fueron esos principios? L a respuesta es obvia: los
contenidos en el derecho medieval castellano (en trnsi to del
medioevo al modernismo), as como los derivados de la esca-
sa experiencia obtenida por la Metrpol i en sus primeros
contactos y conquistas en las islas de la costa africana. Con
fundamento en dichos principios y en el texto de Santa Fe se
les reconoci a los pr nci pes de la I ndi a a cuya presencia
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se esperaba que llegara Col n su dignidad y autonom a.
Por el contrario, a las islas y tierras que se encontrasen
en el camino se les someti con sus habitantes a la auto-
ri dad de los Reyes Catl i cos, nombrndose a Cri stbal Co-
l n Al mi rante de la Mar Ocana y gobernador de las islas
y tierras descubiertas y por descubrir. Esto es, la autoridad
suprema y delegada de los reyes castellanos. Fue por eso que
Col n, sin reconocer a los i nd genas de las islas personalidad
j ur di ca alguna, ni tampoco derecho de propiedad sobre sus
tierras, tom posesin de las islas y las puso bajo el domi ni o
de Castilla. Actuaba, no slo conforme a su especial capitu-
l aci n, sino tambi n al viejo derecho internacional del me-
dioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se dicta-
ron para ordenar la vida del Nuevo Mundo en el pri mer
lustro a parti r del descubrimiento, se basaron en los pri nci -
pios e instituciones del derecho medieval castellano.
Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin te-
ner en cuenta la realidad social, el sistema j ur di co; hasta
entonces implantado slo en las Antillas, fracas rotunda-
mente. Ni Col n lleg a las I ndias y s los portugueses en
1498 ni se estableci tampoco el ansiado comercio de las
especies. Y lo que es peor an, los gastos del descubrimiento
no redituados mermaron todav a ms las arcas reales,
convirtiendo la empresa indiana en una carga insoportable
para los reyes.
Y cuando Col n esclaviz a los indios, stos se rebelaron.
Y cuando llev algunos de ellos a Espaa con el fin de ven-
derlos y sacar beneficio, la pi si ma reina Isabel se escandali-
z. Y ms tarde, en su famoso codicilo, los decl ar libres y
vasallos de la corona de Castilla. Ni siquiera los espaol es
permanecieron en paz. Por el contrario, desobedecieron al
almirante y campearon en las islas por su respeto. El descu-
bri mi ento hab a culminado en un fracaso total.
Qu hacer?, se plantearon las autoridades de la poca.
Fue entonces cuando se produjo un golpe de pndul o y se
inici una nueva etapa. En ella, el ordenamiento j ur di co,
aunque basado todav a en el castellano, se hizo poco a poco
especial hasta llegar a integrar las peculiaridades del Nuevo
Mundo. Surgi as un derecho t mi do en los inicios, vacilan-
CARACTERISTICAS DEL DERECHO I NDI ANO 665
te durante casi todo el siglo X V I , que inspirado en las nor-
mas del antiguo derecho comn medieval naci nuevo, pero
con esp ri tu viejo: el derecho indiano.
Cul es fueron las caracter sti cas de este estatuto j ur di co
destinado a regir la vida americana durante ms de tres si-
glos? Seal arl as, precisarlas, intentar desarrollarlas con cla-
ri dad son los fines de este ensayo que hoy escribo en home-
naje al ms prolfico y destacado de todos los indianistas
mexicanos: don Silvio A. Zavala.
~^*J DEREC t O V AGIL AN'I E, INI3ECISO ~. DE ErSTS A^^C3 "V ER.R.OR.
L a legislacin es cosa ya sabida constituye en cierto mo-
do un reflejo indirecto de la sociedad que est regulando.
Reflejo que se adeca en mayor o menor medida a la reali-
dad, dependiendo de ml ti pl es factores que deben tenerse en
cuenta en la coordenada espacio-temporal que se est histo-
ri ando.
Ahora bien, qu sucede cuando se legisla con el fi n de re-
gular la vi da de una sociedad desconocida y mul ti facti ca?
Qu cuando se carece de una pol ti ca normati va y el Estado
se enfrenta de repente al desgobierno? L a respuesta es evi-
dente. Se genera una legislacin cambiante en extremo; una
l egi sl aci n que se va formando a medida que los problemas
se suscitan con el objeto de resolverlos con la mayor celeri-
dad posible. Surge as un derecho apresurado, a contrapelo.
Eso fue lo que aconteci con el derecho indiano. Por eso
naci ocasional, vacilante, poniendo parches all donde la
fuerza de la realidad acusaba fisuras en el ordenamiento vi -
gente. En efecto, ante la ausencia de una poltica especfica
y predeterminada, la corona espaol a di ct infinidad de le-
yes con el objeto de resolver los conflictos que brotaban en
cada ocasi n, en cada momento, en cada lugar, dentro del
vasto y variado terri tori o de las I ndias. Leyes adems que
sobre todo en el siglo inicial de la conquista respond an
a una i nformaci n derivada de intereses heterogneos y en
muchos casos contradictorios. No hay que olvidar que la em-
presa conquistadora ms tarde pacificadora segn los tex-
666 BEATRIZ 3ERNAL
tos de la poca fue concebida de manera distinta por quie-
nes la llevaron a cabo. De ah que a partir de las varias crisis
que se sucedieron en la primera mi tad del siglo X V I , la co-
rona se planteara un examen de conciencia, no sl o sobre
el probl ema ti co que las denuncias sobre el mal trata-
mi ento de los indios l l evaban consigo, sino tambi n sobre
el probl ema j ur di co que i mpl i caba gobernar un mundo
desconocido y nuevo con los esquemas viejos del derecho
de Casti l l a.
Cul es fueron esos intereses heterogneos? Cul es esas
informaciones contradictorias? El primero y ms i mportan-
te: tratar de conciliar la contradi cci n existente entre la de-
cl araci n de libertad de la pobl aci n i nd gena y la necesidad
de someter a sta a un patrn de servidumbre con el fin de
garantizar la producci n en los territorios conquistados.
Adems, conciliar ambos con el i nters de los clrigos enca-
minado a la evangel i zaci n. Y con el de los funcionarios rea-
les encargados de hacer cumpl i r con rectitud las leyes. Y con
el de los conquistadores y los colonizadores cuyo fin pri nci -
pal era el enriquecimiento. Tambi n con el de la propia coro-
na que no pod a ni quer a permi ti r que estos l ti mos adqui-
riesen un poder econmi co susceptible de convertirse en
poder pol ti co, en perjuicio y detrimento de sus intereses
centralistas.
De lo dicho en el prrafo anterior, unido a la disparidad
cultural y al desconocimiento de los territorios conquistados,
se deriva lo que ya apunt sobre el carcter contradictorio de
las informaciones. Era lgico que el desgobierno y el fracaso
del mundo americano fuera visto de forma diversa por las
partes en conflicto. Uno era el punto de vista de los conquis-
tadores y colonizadores. Otro el de los indios. Otro distinto
el de las rdenes religiosas. Y otro ms el de las autoridades
delegadas del rey en las I ndias. Con fundamento en todos es-
tos intereses e informaciones contradictorias intentando
ajustarlos, esforzndose por coordinarlos, el rey y el Con-
sejo de I ndias legislaron (tomando como base el derecho cas-
tellano) con la pretensi n de regular la vida espiritual y tem-
poral del Nuevo Mundo. No es pues de extraar que el
resultado se tradujese en una normati vi dad vaci l ante,
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO 667
indecisa, susceptible a ml ti pl es y constantes rectificaciones.
En resumen: de ensayo y error.
EL CASUISMO Y EL PARTICULARISMO EN EL DERECHO INDIANO
Un derecho es casustico cuando se legisla para cada caso
concreto; cuando se renuncia a la uni formi dad, a las amplias
construcciones j ur di cas y se acomodan las normas teniendo
en cuenta principalmente al destinatario de las mismas. Un
derecho es particularista cuando se abandona un criterio ge-
neralizador y se intenta la bsqueda y aplicacin de solucio-
nes particulares como consecuencia de diferencias de cultura
y costumbres. En ambos casos el derecho se torna prolfico,
profuso, minucioso en su regl amentaci n. Entonces corre el
riesgo de provocar un caos legislativo por la dificultad de su
conocimiento. Esto sucedi con el derecho indiano: casuista
como todos los de su poca y particularista en contraste con
el europeo. Ambos caracteres explican la necesidad que tuvo
la corona de ordenar una recopi l aci n poco tiempo despus
de iniciada la conquista.
No se trata ahora de analizar el largo y complejo proceso
recopilador indiano que cul mi n en 1680 con la promulga-
ci n de laRecopilacin de las Leyes de los Reinos de Indias. Se trata
de destacar el carcter particularista del derecho indiano a
pesar de los intentos llevados a cabo tanto por los monar-
cas de la casa de Austria como posteriormente por los de la
di nast a de los Borbones con el propsi to de estructurar la
vi da j ur di ca de sus dominios bajo una visin uniformadora
y asimilada a las concepciones peninsulares.
Las causas de este particularismo pueden encontrarse en
varios factores. Uno de ellos fue el carcter vacilante y oca-
sional de este derecho, seal ado en el acpi te anterior. En
efecto, ante la ausencia de un plan general, de una poltica
definida, el legislador indiano se vi o precisado a dictar nor-
mas para cada regi n, para cada estamento, para cada cir-
cunstancia particular. Normas que, si bien es cierto, se
repet an constantemente cambiando slo el nombre del
destinatario tambi n atentaban contra la vigencia general
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que se pretend a tuvieran las leyes. Por eso fueron tan pocas
las disposiciones que se dictaron en su conjunto para regular
una i nsti tuci n o una si tuaci n que se daba en Amri ca. Y
en cambio infinitas las que se expidieron para encauzar as-
pectos concretos de ellas.
Otro factor que provoc tanto el casuismo como el par-
ticularismo del derecho indiano, fue la vasta legislacin de
origen local (derecho indiano criollo) sancionada por las
autoridades delegadas en I ndias (virreyes, audiencias, go-
bernadores, cabildos, etc.); legislacin que estuvo destinada
a regular aspectos de la vida j ur di ca americana no contem-
plados en el derecho especial emanado directamente de la
Metrpol i (derecho indiano metropolitano). Fueron muchas
y muy variadas las instituciones que se regularon a travs
del derecho indiano criollo, teniendo en cuenta las peculiari-
dades de cada una de las provincias y virreinatos.
Si a estos dos grandes factores aadi mos el carcter legalis-
ta de los reyes de la Espaa imperial, acentuado por la des-
confianza en sus autoridades coloniales, as como por la mul -
tiplicidad de disposiciones legislativas que se dictaban para las
I ndias (pragmti cas, reales cdulas, ordenanzas, instruccio-
nes, rescriptos, cartas reales, edictos y todo tipo de manda-
mientos de gobernaci n) podremos comprender con relativa
facilidad no slo el carcter particularista del derecho, sino
tambi n su tendencia a una excesiva regl amentaci n.
EA FLEXIBILIDAD DEL DERECHO I NDI ANO
Y SU INTENTO DE ADECUARSE A LA REALIDAD
Durante mucho tiempo fue lugar comn repetir que el pri n-
cipio "obedzcase pero no se cumpl a" hab a sido inventado
por las autoridades espaol as con un propsi to hi pcri ta.
Nada ms lejos de la verda.d. Di cho principio proviene del
derecho medieval castellano y se extendi en las I ndias con
el fin de flexibilizar las normas que pretend an gobernarlas.
Medi ante l, lo que se persegu a era que las autoridades de-
legadas en Amri ca pudieran suspender la apl i caci n de una
norma dentro de su j uri sdi cci n, si estimaban que sta pod a
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO 669
resultar injusta o dai na a los particulares o a la colectivi-
dad. Es de todos sabido cmo el vi rrey de Mendoza evi t
qui zs una revuelta de conquistadores en la Nueva Espaa
suspendiendo la aplicacin de las Leyes Nuevas.
No pretendo negar con lo anterior el divorcio existente
entre la ley y la realidad que i mper en las I ndias durante
la colonia. Lo hubo. Y se hizo patente en el constante y con-
tinuado i ncumpl i mi ento de las normas que se exped an des-
de la Metrpol i . Pero tambi n en ellas puede observarse el
i nters de la corona por remediarlo. Muchas fueron las rea-
les cdul as que se dictaron a lo largo de tres siglos insistiendo
en el cumplimiento de la legislacin expedida con anteriori-
dad. Muchas cuyo contenido dispositivo estuvo encaminado
a prohi bi r, l i mi tar y atenuar acciones que sin lugar a dudas
se produc an, pero que el legislador pretend a eliminar a
travs de un derecho prohi bi ti vo con el n de poner coto
al mal tratamiento de la pobl aci n i nd gena y a la deficiente
admi ni straci n y desgobierno de las I ndias. Muchas en fi n,
dado su particularismo, que pretendieron y lograron adaptar
el derecho a la realidad social, an en contra de la tendencia
centralizadora del monarca y sus hombres de gobierno.
EL PROTECCIONISMO DEL DERECHO INDIANO
Todo derecho proteccionista es discriminador. Slo se ampa-
ra a aquellos a quienes se considera inferiores. As consi der
Espaa a los indios y por eso les otorg un sistema j ur di co
tutelar [favor indiarum). Para lograrlo ech mano de i nsti tu-
ciones y figuras j ur di cas del ius commune. El caso que se cita
con mayor frecuencia es la asi mi l aci n del indio con el me-
nor de edad del derecho romano, sometiendo al pri mero a
una especie de cratel a. Slo que en este caso el tutelaje
proven a de la legislacin misma. El libro V I de la Recopila-
cin de Leyes de Indias es el mejor ejemplo de ello. Hay adems
otros muchos ya seal ados y estudiados por los especialistas
de la recepci n de los derechos romano y canni co en los
mundos europeo y americano.
Todo derecho proteccionista en cierta forma busca la
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equidad. Qui zs no entendida literalmente como la justicia
de cada caso concreto; pero s con la finalidad de crear un
estatuto j ur di co que trate igual a los iguales y proteja a los
que se considera desiguales por pertenecer a determinados
segmentos de la pobl aci n. En el derecho indiano fue la po-
bl aci n i nd gena la considerada desigual. De ah que se ge-
nerara una ampl si ma legislacin tendiente a protegerla.
Qui en se encuentre familiarizado con las leyes de I ndias a
travs de sus ml ti pl es compilaciones y recopilaciones ha po-
dido observar la gran cantidad de disposiciones legislativas
tendientes a proteger a los indios en sus personas, en sus pro-
piedades y dems derechos que, conforme a la mentalidad
de la poca, les fueron concedidos. Que dichas leyes se apli-
caran o no es harina de otro costal. Su di scusi n nos har a
entrar en el viejo y no resuelto conflicto que se ha dado a lo
largo de la historia entre el derecho legislado y el realmente
aplicado. Conflicto que, adems, todav a permanece.
L A EVANGELIZACION: FUNDAMENTO Y FI N DEL DERECHO INDIANO
Converti r a los indios al cristianismo e imponerles la religin
catl i ca fue, sin lugar a dudas, preocupaci n pri mordi al de
la corona espaol a. Preocupaci n que adems qued asenta-
da como obl i gaci n en las bulas alejandrinas (segunda Inter
Caetera, de mayo de 1493) y que se reflej ms tarde en toda
la l egi sl aci n indiana.
En las mencionadas bulas se les conced a a los reyes de
Casti l l a y L en las tierras descubiertas y por descubrir
siempre que no perteneciesen a otro pr nci pe cristiano
que se encontrasen al oeste de una l nea imaginaria que co-
rr a de polo a polo, a cien leguas de las islas Azores y Cabo
Verde. Tambi n en ellas aparece la recomendaci n hecha a
la corona de evangelizar la pobl aci n autctona que habita-
ba dichos territorios.
Pero. . . ten a derecho el papa de disponer de tierras ya
ocupadas por los abor genes? Y , por otra parte la donaci n
terri tori al era perpetua y sin condiciones, o estaba sujeta a
la predi caci n evangl i ca? A resolver estos cuestionamientos
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO 671
se dedicaron los juristas y telogos de la primera mi tad del
siglo X V I , dando lugar a una pol mi ca de altos vuelos que
partiendo de una denuncia que fray Antn de Montesinos
hizo en Santo Domi ngo (1511) en torno al mal tratamiento de
los indios i nvol ucr varios problemas: el de la validez de
los t tul os de domi ni o que ten a Espaa sobre los territorios
descubiertos y posteriormente conquistados (justos t tul os);
el de la condi ci n j ur di ca que deb a drsel e a los i nd genas;
y el de la posibilidad de hacerles la guerra en caso de que stos
no quisieran ser sometidos ni cristianizados. En nti ma rela-
cin con dichos problemas, como fundamento y tambi n fin
de la colonizacin, estuvo siempre el proyecto evangelizados
De todos es sabido que en la Europa del medioevo exis-
ti eron corrientes poltico-ideolgicas encontradas. Por un la-
do la corriente cesarista que postulaba la supremac a del po-
der ci vi l . Por el otro la teocrti ca que daba al sumo pontfice
la autoridad ms alta, tanto en el orden espiritual como en
el temporal. Esta l ti ma fue la que preval eci en Espaa,
despus de un sinfn de cuestionamientos, estudios, alegatos
y juntas que estuvieron a cargo de personajes de la talla de
Bartol om de Las Casas, J uan Gi ns de Sepl veda, Domi n-
go de Soto, J uan Lpez de Palacios Rubi o, Francisco de V i -
tori a y otros. L a concl usi n a la que llegaron fue que las bu-
las alejandrinas consti tu an, aunque no el ni co, s el mejor
t tul o que pose a Castilla para justificar sus dominios sobre
el Nuevo Mundo.
Qu papel j ug en estas pol mi cas la evangel i zaci n? L a
respuesta est, adems de en las bulas, en la sol uci n eclcti-
ca que basado en la doctrina de Santo Toms de Aqui no
ofreci a la postre Francisco de Vi tori a.
Segn Vi tori a, aunque al papa le correspond a ni camen-
te la potestad espiritual, pod a intervenir en la temporal
cuando fuese necesario para obtener fines sobrenaturales.
Por consiguiente, los espaol es no slo ten an el derecho de
vi vi r en las I ndias derecho que se sustentaba en el consor-
cio universal existente entre todos los hombres y todas las
naciones sino tambi n el de predicar el evangelio e inclusi-
ve declararles la guerra a los indios en caso de que stos i mpi -
dieran la prdi ca. Tambi n cuando amenazaban o cas-
672 BEATRIZ BERNAL
tigaban a otros grupos i nd genas ya convertidos. Fue as co-
mo la labor evangl i ca se convi rti en fundamento y j usti fi -
cacin de la conquista. Y ms tarde, en fin de la coloniza-
cin.
Sobre el i nters de los monarcas espaol es por cumpl i r la
obl i gaci n misional impuesta en la bula de donaci n hay nu-
merosos testimonios en las leyes de I ndias. Fueron muchas
adems las instituciones j ur di cas y econmi cas (como por
ejemplo la encomienda y las congregaciones) que se funda-
mentaron en la evangel i zaci n. El hecho de que tambi n sir-
vieran para reglamentar la innegable servidumbre a la que
fue sujeta la pobl aci n i nd gena no invalida lo antes dicho.
EL CARACTER PBLICO DEL DERECHO INDIANO
L a mayor a de las normas que integraron el sistema j ur di co
indiano pertenecieron a la rama del derecho pbl i co. Un re-
corrido por las colecciones de leyes privadas y oficiales (Pu-
ga, Encinas, Recopilacin de Leyes de Indias, Ventura Be ea,
etc.) as como por los textos doctrinales (laPoltica Indiana de
Sol rzano y Pereira, por ejemplo) ms destacados de la po-
ca lo demuestra cabalmente. Esto no es de extraar. L a pre-
ocupaci n primera y pri mordi al de la corona espaol a fue
siempre el buen gobierno de las I ndias. De ah que se aboca-
ran de inmediato a la tarea de emi ti r y dictar leyes referentes
a: los gobiernos temporal y espiritual, la admi ni straci n de
la justicia, la hacienda, la guerra, la producci n agr col a y
minera, las condiciones laborales, la navegaci n y el comer-
cio i nteroceni co. Slo una parte m ni ma del derecho india-
no estuvo dedicada a resolver relaciones entre particulares.
Dentro de las normas del derecho privado indiano destacan
las destinadas a lograr la uni dad de domicilio de las personas
casadas y las relativas a los derechos sucesorios de aquellos
que, habiendo fallecido en las I ndias, ten an herederos en
Espaa.
El publicismo del derecho indiano se debi ya lo he di-
cho a la necesidad que tuvo el Estado espaol de organi-
zar la vi da de un mundo nuevo, heterogneo y completa-
CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO
mente distinto al que ellos conoc an. Y de ajusfarlo, adems
a sus propios fines econmi cos, polticos e ideolgicos. Para
l ograr dichos fines no eran suficientes los esquemas del dere-
cho medieval castellano. Por eso hubo que crear otro siste-
ma j ur di co con el objeto de homogeneizar hasta cierto pun-
to las peculiaridades del orbe americano. No sucedi as en
lo que respecta al derecho privado. Las normas de esta rama
del derecho aunque no inmutables tienen siempre ma-
yor estabilidad en el tiempo y en el espacio que las del dere-
cho pbl i co. Por tal razn, los monarcas slo se vieron en
la necesidad de legislar en esta rea cuando se enfrentaron
a situaciones que atentaban contra lo dispuesto por la reli-
gi n catlica, o cuando las costumbres j ur di cas i nd genas
i nfri ng an las europeas. Tal fue el caso de las disposiciones
que se expidieron sobre domi ci l i o, tendientes a lograr la es-
tabi l i dad matri moni al y la uni dad familiar, tanto entre los
indios como entre los propios peninsulares. Slo me resta
aadi r que en todos los aspectos relativos al derecho privado
se apl i c el derecho de Castilla, considerado supletorio en
todo aquello que no estuviera especialmente dispuesto por
las leyes de I ndias.
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