Derecho Penal Mexicano

GUSTAVO MALO CAMACHO
DERECHO PENAL MEXICANO

TEORA GENERAL DE LA LEY PENAL TEORA GENERAL DEL DELITO TEORA DE LA CULPABILIDAD Y EL SUJETO RESPONSABLE TEORA DE LA PENA
Quinta edicin
EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15 MXICO, 2003
Primera edicin, 1997
Copyright 2003, por GUSTAVO MALO CAMACHO Antiguo Camino Real de Diligencias No. 8, Magdalena Petlacalco, Tlalpan, Mxico, DF Esta edicin y sus caracterstica son propiedad de la EDITORIAL PORRA, SA de CV 8 Av. Repblica Argentina 15 Altos, col. Centro, 06020, Mxico, DF Queda hecho el depsito que marca la ley Derechos reservados
ISBN 970-07-4222-9
IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MXICO
A mis dos Cielitos A Ian Sergio Malo Bolivar
PRLOGO En memoria de Gustavo Malo Camacho
Cumplo el encargo amistoso, que estimo grandemente, de formular el prologo de este Derecho penal mexicano. El libro exigira mejor prologuista. En todo caso, hubiera preferido hacerlo en otro tiempo y en otra circunstancia: dentro de algunos aos, por lo menos, al cabo de otras publicaciones de su autor y antes de varias ms que vinieran. En una hora neutra, de reflexin y sosiego, examinando con el autor sus pginas y mis comentarios; es decir, analizando, como lo hicimos muchas veces, sus ideas y las mas y aprendiendo algo o mucho el uno del otro, como suele ser entre los amigos que se quieren y respetan, que cultivan la misma profesin y que han caminado, en afectuosa compaa, un buen tramo de la vida. Todo eso hubiera deseado. Cuando Gustavo malo Camacho me hizo saber la empresa que tena entre manos, esta obra que aborda la parte general del derecho punitivo, le dije que seguramente se trataba del libro de su vida. Me explico: en la biobibliografa del intelectual que pone por escrito sus bsquedas y reflexiones, sus dudas y anhelos, sus hallazgos y proyectos, puede haber, entre muchos libros, alguno que rena, en cierta manera, a todos los otros, que los aproveche como peldaos en un ejercicio ascendente, que sea su culminacin y paradigma. Esta obra sera, estrictamente, la obra del autor. En ella resumira su vocacin, su capacidad y quizs la razn de su existencia. A esto se llama el libro de una vida. Y esto es, para Gustavo Malo Camacho, el Derecho penal mexicano al que estas lneas sirven como prlogo, pero tambin como homenaje. Mal Camacho ya no est entre nosotros. No est fsicamente, quiero decir. Perdura, sin embargo, de muchas formas: en su esposa, en sus hijos, en sus amigos, en las leyes que contribuy a crear, en las publicaciones que se le deben, en su Academia Mexicana de Ciencias penales. Tiene esa virtud y esa ventaja. En un libro se aloja quien lo hizo y subsiste en sus pginas. Ah deposita una parte de su espritu. El hecho de que el Libro aparezca ahora, una vez fallecido su autor, explica el sentido y las caractersticas de mi prlogo. Conoc a Gustavo Malo Camacho poco despus de su regreso de Roma, hace unos treinta aos. Vena tras haber cursado los estudios superiores de derecho penal. Me visit en la direccin del Centro Penitenciario del Estado de
IX PRLOGO
Mxico, llevado por don Alfonso Quiroz Cuarn, maestro comn. El joven penalista regresaba a la patria para aplicar su talento, sus conocimientos y su laborisidad en la disciplina de su predileccin. A partir de ah, incursion en la investigacin jurdica, en la ctedra y en el servicio pblico. En 1970, Malo Camacho se incorpor al equipo de funcionarios de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, entonces a mi cargo. Como subdirector de Averiguaciones Previas, escrupuloso y enrgico, tendra un excelente desempeo. La procuracin de justicia atraa. Progres en este camino: sera Visitador General y Controlador en la Procuradura General de la Repblica y Procurador General de justicia en su estado natal, Morelos, en el que tena arraigo familiar y personal y al que sirvi con amor y fidelidad. Como funcionario de la Procuradura General de la Repblica, le correspondi compartir con otros colegas el trabajo por mejorar el despacho de sta y afirmar la soberana y la dignidad de Mxico frente a pretensiones tan injustas como excesivas en el mbito de atribuciones de aquella Procuradura. Otra vertiente de su labor profesional fue la administracin de justicia, trabajo que pone a prueba, como la procuracin, el rigor y la probidad del hombre y del funcionario. Por supuesto, de estas pruebas Malo Camacho sali siempre con calificacin sobresaliente. En Morelos fue magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia. Corriendo el tiempo, sera magistrado de sala penal en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Este fue su ltimo cargo, el cual cumpli con la mayor devocin, hasta el final. No quedaba ah la inquietud profesional del jurista. Saba que la readaptacin social constituye la piedra de toque de la justicia penal: el proceso, que recoge al delito y al delincuente y fija la consecuencia jurdica de la conducta punible, tiene un destino claro: la pena. En la ejecucin de sta se ver si las instituciones y los hechos corresponden al discurso penal del Estado o corren por su cuenta, como suele suceder. Malo Camacho fue subdirector de la Penitenciara del Distrito Federal y presidente de la Comisin de Reclusorios. De sus manos firmes y honestas recib esta presidencia, en el distante 1976. Todo lo anterior dice mucho y dice ben de Malo Camacho. Hay que agregar, para que sea completo y fidedigno el perfil del maestro desaparecido, su ejercicio acadmico. Colabor en el instituto de investigaciones Jurdicas de la Universidad nacional Autnoma de Mxico, donde fuimos colegas. Imparti derecho penal en la Facultad de Derecho de la misma Universidad, hasta 1995. Un profesor puntual y competente, miembro de esa plyade de penalistas que ha ilustrado, desde hace muchos aos, los estudios de esta especialidad en Mxico. Un lugar especial en la biografa de Malo Camacho, merece su paso por el Instituto Nacional de Ciencia Penales. Este organismo, llamado a ser el eje del desarrollo penal, criminolgico y criminalstico en Mxico, fue instalado a mediados de 1976, como iniciativa de la secretara de Gobernacin. En los trabajos
PRLOGO
XI
que condujeron a la fundacin del Instituto el INACIPE, como luego se le conocera, dentro y fuera de Mxico figur el profesor Malo Camacho al lado de otros catedrticos: Javier Pia y Palacios, Alfonso Quiroz Cuarn, Celestino Porte Petit, Rafael Moreno Gonzlez, Antonio Snchez Galindo, Victoria Adato Green, Hctor Sols Quiroga, Olga Islas de Gonzlez Mariscal y yo mismo. El flamante plantel inici sus actividades, previa inauguracin por el Presidente Echeverra, el 25 de junio de 1976, sustentado en el decreto por el que se crea el Instituto Nacional de Ciencias Penales, que se public en el Diario Oficial del 22 de ese mismo mes. Malo Camacho sucedi a don Celestino Porte Petit en la direccin del INACIPE y antecedi a este cargo a Gustavo Barreto Rangel. Presida la Junta de Gobierno del INACIPE un distinguido jurista, con el que Malo Camacho haba colaborado en la Secretara de Gobernacin: don Jos Rivera Prez Campos. En 1993 desapareci el INACIPE, suprimido por una decisin errnea, que retras el desarrollo de las ciencias penales en Mxico. En el Derecho penal mexicano, el antiguo director del INACIPE dice de ste: hoy inexplicablemente suspendido en su funcin de formacin en altos estudios, lo que esperamos sea pronto rectificado en bien del pas. Lstima que Malo Camacho no alcanz a ver, en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de abril de 1996, un nuevo Decreto por el que se crea el instituto nacional de Ciencias Penales (en realidad, no se crea, sino se restablece). En su condicin de penalista destacado, Malo Camacho intervino activamente en la formulacin de diversos proyectos de ley. En este sector de actividades requiere mencin particular el anteproyecto de Cdigo Penal para la Federacin y el Distrito y Territorios Federales, redactado en 1983, tras una verdadera Consulta nacional sobre Procuracin de Justicia y Seguridad Pblica. El anteproyecto fue elaborado por una comisin de las Procuraduras de la Repblica y del Distrito Federal, aspa como del Instituto Nacional de Ciencias Penales, integrada por los abogados Celestino Porte Petit, Victoria Adato Green, Lus Porte Petit, Sergio Garca Ramrez y el propio Gustavo Malo Camacho. Fue ste quien hizo entrega del valioso documento al Presidente De la Madrid, el 8 de agosto de 1983, al concluir la Consulta Nacional mencionada, en la biblioteca Emilio Portes Gil de la Procuradura General de la Repblica. Ese anteproyecto, en el que se halla la profunda huella de mi dilecto compaero y amigo, fue la cantera de la que se tomaran las propuestas que ao con ao, a partir de 1983, modificaran radicalmente el rumbo del derecho penal mexicano. Por eso se ha sostenido, con razn, que la reforma penal de 1983 ha sido la ms relevante de todas las realizadas, a propsito de la legislacin penal mexicana, entre 1931 y el presente. Sera imposible decir en qu puntos del anteproyecto intervino ms el doctor Malo Camacho. Lo hizo en todos, tanto en la parte general como de la especial. Por ello su nombre se asocia, con justo ttulo, a la ms fecunda reforma penal mexicana. En los meses
XII
PRLOGO
anteriores a su desaparicin fsica, comparta conmigo la tarea de redactar el proyecto para un Cdigo Penal de Morelos. Dije que el libro Derecho penal mexicano es la obra de una vida. Pero no fue la nica que produjo su autor. Entre las muchas que dio a la prensa, slo me permitir mencionar algunas: Tentativa del delito (UNAM, 1971), Mtodo para la aplicacin prctica de la Ley de Normas Mnimas para la Readaptacin de Sentenciados (ENAG, 1973), Manual de Derecho penitenciario mexicano (Secretara de Gobernacin-Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1976), etctera. A raz de la reforma penal de 1983 (por el ao de su promulgacin) o de 1984 (por el de su publicacin: 13 de enero y entrada en vigor: 12 de abril), elabor el artculo La reforma de 1984 al Cdigo Penal, Parte General. Algunos comentarios, que figura en la obra colectiva La reforma jurdica de 1983 en la administracin de justicia (PGR, 1984). Otro ensayo suyo aparece en la ms importante obra jurdica colectiva hecha recientemente en Mxico: la Obra jurdica mexicana (PGR, tomo V; coeditor: Gobierno del Estado de Guerrero, 1988); se denomin Los derechos humanos en el sistema de justicia penal (instrumentos de proteccin). Qu pudo llevar a Malo Camacho a dedicarse, en el ejercicio de una exitosa profesin, al cultivo de las ciencias penales, y especficamente, del derecho penal sustantivo? Acaso fue su inters por la expresin ms humana del derecho, la ms intensa y dramtica, que se explaya en el oscuro fenmeno de la delincuencia y en su protagonista, el autor del hecho reprochable, el criminal. Este es, desde luego, un terreno resbaladizo: ora sirve para exaltar, preservar, defender la dignidad humana, ora para humillarla, menoscabarla, negarla. La tipificacin penal de las conductas y la formulacin de las penas, por una parte la organizacin del proceso y de las participaciones procesales, por la otra y el rgimen de ejecucin de penas y medidas, finalmente, pueden dar testimonio de autoritarismo o de humanismo. Malo Camacho, como la generalidad de los penalistas mexicanos, se ha inclinado por esta ltima versin del orden penal del Estado. El derecho punitivo mexicano ha recorrido un largo camino desde que florecieron en la antigua Mesoamrica las culturas originales. Derecho minucioso y terrible, aqul. Vino luego el sistema jurdico espaol e indiano, introducido por la invasin europea y aclimatada en lo que fuera la Nueva Espaa. Y al final de nuestra guerra insurgente la primera Revolucin Mexicana--, Mxico se dio un nuevo derecho, paulatinamente, al paso en que construa con infinito esfuerzo, entre toda suerte de avatares, sus instituciones polticas. Desde los Cdigos de Corona, en Veracruz, y el Cdigo de Martnez de Castro para la Federacin y el Distrito Federal, en el tiempo del ilustre Presidente Jurez, el signo dominante del derecho penal mexicano ha sido humanista. Hoy se dice, generalmente, democrtico. Se habla, as, de un derecho
PRLOGO
XIII
penal democrtico. Pero no es la democracia ni siquiera como democracia integral, ya no simplemente electoralel valor que preside el orden jurdico punitivo; lo es el humanismo; culto de ser humano, respeto a los bienes preciosos que encarna el hombre, inclinacin frente al destino humano en si trnsito por la Tierra. Debemos hablar, pues, de un derecho penal humanista, por oposicin al derecho penal autoritario. Ese humanismo ha recogido el pensamiento y el esfuerzo de la mayora de los penalistas y se ha traducido las ms de las veces, pero no todasen los textos de nuestras leyes y en las pginas de nuestros libros especializados. Me refiero a este asunto, porque quiero identificar la afiliacin del jurista Malo Camacho y la filiacin de su Derecho penal mexicano. En la primera parte de la obra, pletrica de enseanzas y sugerencias, malo Camacho, filsofo del derecho penal, cultivador de la dogmtica penal, el ciudadano consciente de la necesidad y de los riesgos del sistema punitivo, advierte: Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en su dimensin individual y social, como un mbito medular del contenido de su decisin poltica fundamental, en la que se recogen tambin las garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo de su afirmacin de respeto a los derechos humanos, establece la delimitacin de las caractersticas fundamentales de sus sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el alcance de la pena. Esto, a la vez, enuncia el sentido y contenido poltico de la pena, a travs de la cual el Estado tambin se define y se afirma. El humanismo de esta aseveracin enlaza con otras precisiones rotundas que el Libro encierra. Ante todo, la inteligencia del orden penal como recurso ultimo del control social; la idea, en fin, de que este orden debe atenerse al principio de intervencin mnima; su espacio y su frontera tienen una referencia estricta: lo absolutamente indispensable, no menos. Tambin hay humanismo cuando Malo Camacho asegura que la pena no debe ser un mbito que coarte al individuo en su capacidad de bsqueda y alcance de su espacio social, sino, por el contrario, un mbito, promovido por el Estado, justamente a la consecucin de dicho fin. En consecuencia de lo anterior y a la vista de nuestro mundo atribulado, Malo camacho abriga un temor ampliamente compartido. Habla del crecimiento demogrfico y de la disminucin en el nivel de vida esto es, reflexiona sobre los efectos de la imprevisin, es cierto; pero, tambin de la injusticiay medita: Frente a este panorama, no es difcil intuir las posibilidades de un incremento en los niveles de violencia, sobre todo la urbana y, consecuentemente, como reaccin frente a esta, la rigidizacin del derecho y del sistema de justicia en general para mantener el orden pblico y la seguridad. Por eso, insta a enarbolar los derechos humanos y los principios de la democracia. El finalismo llego tarde a Mxico. Se haba desarrollado ampliamente en Alemania, de donde es oriundo, y en otros pases, cuando en Mxico era, toda-
XIV
PRLOGO
va, desconocido. Los estudiantes de mi poca juvenil que fue la misma de Malo Camachono supieron del finalismo. Las cosas han cambiado. Hoy esa orientacin va dominando los estudios juspenalistas e ingresa ya en el derecho positivo. Malo Camacho se confiesa finalista. Sigue a Welzel, cuya doctrina es, en nuestra opinin escribe--, ms integrada y completa que las precedentes. Tras examinar la teora de la ley penal, emprende la del delito y en esta explora los elementos y las causas de exclusin. La teora del delito supone una verdadera diseccin jurdica, acerca del contenido social del precepto de la ley penal, la cual aparece observada desde la perspectiva no del anlisis abstracto, general e impersonal de la ley penal que, en general, se constituy en el mtodo lgico normativo de la poca del racionalismo clsico, sino en sentido inverso, es decir, a partir del hecho social regulado (conducta tpica), a la luz de todos y cada uno de los elementos del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) lo que, en general, a fin de determinar si la misma es o no constitutiva de delito. En la lnea del pensamiento que profesa estima que conducta es la manifestacin de voluntad finalisticamente determinada, y reconoce al dolo en la tipicidad, como su elemento subjetivo: un querer la parte objetiva y normativa del tipo. Al abordar la culpabilidad, asegura: culpabilidad es responsabilidad, responsabilidad propia, de su presencia como actor y, tambin, como parte de la dinmica social Culpabilidad es responsabilidad; no es solo el reproche derivado del planteamiento de que podra actuar de otra manera Culpabilidad es juicio de reproche, pero su contenido esta determinado, precisamente, por la responsabilidad, que a su vez, determina su funcin. La ltima parte de la obra se asigna a la teora de la pena. El autor se mueve aqu con la misma competencia que demostr en el desarrollo de las teoras de la ley y del delito. Su vocacin humanista se exhibe de nuevo. En este caso, adems, acude a las enseanzas que l mismo reuni en obras precedentes, como aquella antes mencionadaque dedicara a la historia de las crceles en Mxico. Cuando analiza la pena de prisin, reconoce: no sin razn, se ha cuestionado la realidad de la prisin, en cuanto forma de tratamiento para la readaptacin social, orientado a lo fines de la prevencin especial, debiendo reconocer que, salvo contadas excepciones, el as denominado tratamiento penitenciario ha implicado fuertes reveses, sobre todo, en relacin con los efectos de la prisionizacin y de la despersonalizacin que se genera con la privacin de la libertad mas prolongada. Por eso ha sido necesario replantear las ventajas y desventajas de la prisin como pena y, en su caso, la bsqueda de soluciones alternas que puedan resultar asimismo eficaces este es el camino por el que hoy el mundo de las penas transita. No deja de observar, empero, que se advierte tambin, a la vez, el grave riesgo de la sombra del pasado, con sus penas corporales, infa-
PRLOGO
XV
mantes, deshumanizadas y de la pena capital, como el fcil recurso social eliminatorio. El mundo violentado, pues, pudiera optar por la justicia entendida apenas como la medida defensiva del status establecido, sin reconocer que una parte importante de la violencia se vera disminuida frente a una mejor respuesta de la justicia social. Malo Camacho cita a los autores cuyas ideas comparte o combate, ambas cosas con argumentos y respeto intelectual. En el numero de esos tratadistas, que pueden significar influencias valiosas por admisin o por oposicin--, figuran los pensadores, filsofos, politlogos, historiadores, literatos inclusive, que contribuyen al marco general de las reflexiones de un jurista y, especificamente de un penalista, que debe vivir y trabajar arraigado en unas ideas y rodeado e ilustradopor un horizonte que confiera asidero, profundidad y trascendencia a su pensamiento. Es imposible y, en todo caso inconveniente, que el derecho penal se recluya en si mismo, abastecido solo de sus propias sugerencias: abarcara convertido en un artificio, tal vez ingenioso, pero distante y ajeno y sus cultivadores constituiran individuos de una nueva tecnocracia, deshumanizada y fra. Tambin recurre el autor, por supuesto, a un amplio conjunto de penalistas, nacionales y extranjeros. No extrema las citas. Las modera, segn lo aconseja la exposicin de cada tema. Entre los mexicanos, hay algunos que parecen pesar ms maestros o colegasen la obra de Malo Camacho. Me parece que stos son, por una parte, Celestino Porte Petit y, por la otra, Olga Islas de Gonzalez Mariscal y Elpidio Ramrez. Dedica un buen espacio, justamente, al modelo lgico formal del tipo, desarrollado por estos notables juristas. Dir, por ultimo, que aunque el autor insiste en que su libro constituye un manual de derecho penal mexicano y, efectivamente se trata de una obra de aquel gnero, vinculada con el derecho y la jurisprudencia nacionales, su estudio puede ser muy til para penalistas de otros lugares. Si se hace abstraccin de las referencias al sistema jurdico nacional, aun quedara un macizo volumen, una buena construccin doctrinaria, que satisfar el inters de estudiantes y profesionistas, mexicanos o no, por conocer la parte general de esta disciplina. Me asombra y admira que Gustavo Malo Camacho haya encontrado fuerzas, en su ltimo ao difcil, para concluir el libro Derecho penal mexicano que, un buen da, su hijo llevo a mi cubculo del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Lo redacto, en esta etapa, contra viento u marsa, resistindose al asedio que pudo vencer a otros, pero no derroto a Gustavo. Lo hizo con la misma entereza, decisin y competencia con que segua estudiando los expedientes de su ponencia de magistrado en el Tribunal Superior de Justicia. Mucho debieron fortalecerlo la lealtad, la cercana, el afecto de su esposa y sus hijos. Estos fueron, sin duda, su baluarte: en los buenos y en los malos tiempos. Es natural, por lo tanto, que Gustavo les hubiese dedicado el Libro, para que su nombre, de esposo y de padre, se ligara tambin aqu con los nombres de quienes lo
XVI
PRLOGO
acompaaron, sin fallarle, hasta el umbral de esa otra dimensin de la vida que alguna vez todos franquearemos. Durante varios meses de 1995, Gustavo Malo Camacho formo parte del Consejo Consultivo del Instituto de Formacin profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal. Asisti con entusiasmo y aporto lo que le sugirieron, con buena fe, sus conocimientos y su experiencia. El Procurador Jos Antonio Gonzlez Fernndez dispuso que la sala de reuniones de aquel Consejo, en la nueva instalacin del instituto, llevara el nombre del Dr. Gustavo Malo Camacho. Hizo la oracin correspondiente otro amigo recordado, Gustavo Barreto Rangel, sucesor de Malo Camacho, como seale, en la direccin del INACIPE. En el discurso de Barreto se hablo de malo Camacho estudiante, catedrtico, funcionario. En todas esas dimensiones se le recuerda lo recuerdo yo mismo- como sumo aprecio. Lo tengo presente, por ejemplo, en su asistencia al Quinto Congreso de naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, en Ginebra (1975), cuando participamos en la delegacin mexicana. Y en su primera entrevista con don Lus Garrido, que le brindo su apoyo hospitalario, con una nobleza muy suya, para ingresar a la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Y en las numerosas jornadas de vigilia, pobladas de papeles y debates, dedicadas a la elaboracin del anteproyecto de Cdigo penal de 1983. Y en muchas horas de conversacin sobre reformas penales, procuracin de justicia, menores infractores, prisiones o, tambin, cada vez ms, sobre las tribulaciones de Mxico, un tema recurrente, que le apasionaba. Y en su ltima visita, en que lo vi, lucido, amable, valiente, sin decir nada, absolutamente nada, ni con el gesto ni con la palabra, sobre lo que ya llegaba. Ese es el Dr. Gustavo Malo Camacho que yo conoc. As lo recuerdo, ms all de los cdigos penales y los libros que escribi. Por su edad, por la madurez de su talento, por su produccin en marcha, me queda la impresin de que muri antes de tiempo; de que aun poda dar mucho a su familia, a su tribunal, a sus colegas, a sus alumnos. En todo caso, dio mucho a su patria, de la que tanto haba recibido. Dr. SERGIO GARCA RAMREZ
Ciudad Universitaria, Mxico, Abril de 1996 .
INTRODUCCION
La presente obra, intitulada: Derecho penal mexicano, ha sido elaborada a nivel de Manual y, por lo mismo, recoge como contenido un conocimiento general de la Materia; su contenido y estructura sistemtica adopta los lineamientos que a continuacin se describen. En primer lugar, se parte del entendimiento de que el derecho es un orden de relacin social que se explica a partir de la regulacin de la conducta social del hombre, para su convivencia; convivencia propugnada a partir de la seguridad jurdica, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad para el establecimiento y mantenimiento del equilibrio, de la paz y del orden social. Este argumento aparece recogido y reiterado como base del anlisis de cada uno de los temas de que se ocupa esta obra. El derecho es un orden de relacin social eminentemente dinmico, dialctico y de comunicacin; lo que se refleja, lo mismo en la estructura de la norma, como en las caractersticas del sistema jurdico general. Esto significa que el derecho requiera ser entendido a partir de una concepcin tica social, ms que tica individual, y debe ser explicado, precisamente, en dicho sentido; independientemente de que en la base de sus normas puedan buscarse, tambin, objetivos morales y ticos individuales que, sin embargo, estn ms all del mbito especfico del derecho. En segundo lugar, entendemos que el derecho, y especficamente el derecho penal, debe encontrar como base de su contenido, las caractersticas de la estructura jurdico poltica en que se manifiesta, lo que, naturalmente, recoge mbitos socio-econmicos, dentro de la delimitacin histrica cultural que se da en tiempo y espacio. As, el derecho deber ser interpretado a la luz de los principios recogidos en la ley constitucional que lo afirma, y debe ser reconocido, precisamente, con las caractersticas afirmadas en ella. Es en este sentido que el presente libro constituye un Manual de derecho penal mexicano, aludiendo al hecho de que se trata del derecho penal vigente en el Estado mexicano; derecho que, por ello, exige ser interpretado a la luz de sus principios fundamentales, recogidos en la Constitucin de la Republica y en las constituciones de lo Estados. Esto significa que necesariamente la ley penal mexicana se fundamenta y nutre de los principios que definen el ius pu-
XVIII
XVII INTRODUCCIN
niendi del Estado mexicano, con fundamento en la decisin poltica fundamental, en relacin con la definicin de las garantas individuales y sociales que la misma reconoce, especialmente, pero no exclusivamente, las relacionadas con los principios de seguridad jurdica. De esta forma, la presente obra responde a la concepcin de un derecho penal democrtico y liberal, que entiende al derecho y, lgicamente, tambin a la sociedad y al Estado, en funcin del individuo reconocido individual y socialmente, y no al revs, es decir, el individuo, no puede ser entendido solo en funcin y como parte de la sociedad o del Estado. Es sobre estas bases que debe darse la interpretacin del contenido, el sentido y el alcance de la ley penal. Esto obliga a entender al derecho, como he sealado al principio, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de las personas miembros de la comunidad, que es la razn que genera la norma de cultura que esta en su base, y que, a su vez, origina su elevacin a norma jurdica penal, con la coercibilidad como caracterstica de diferencia especifica, como expresin de la potestad punitiva del Estado, que a su vez se concreta a partir de la culpabilidad del autor. El objetivo del derecho penal propugnado por la sociedad y el Estado, tanto en la definicin de sus normas preceptuales, como en el concepto mismo de la pena, como expresin y autocontestacion ideolgica y formal del propio Estado, necesariamente dentro de los lmites de su estructura de poder recogida en la constitucin, no es solo la proteccin y defensa del Estado mismo, en el inters de convalidar su existencia, sino el objetivo es salvaguardar las bases que permitan la relacin social necesaria para la convivencia, dentro de la definicin democrtica en que la estructura del Estado reconoce, es decir, el objetivo de la seguridad jurdica a partir de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de las personas que integran la comunidad. Entender al derecho como la sola autocontestacion de la potestad punitiva estatal, incluso afirmada en relacin con fines de convivencia, en funcin de objetivos de seguridad jurdica, siendo una explicacin valida en si, implica, sin embargo, un contexto que abarca tambin concepciones cuyo punto de sustentacin no son necesariamente las que corresponden al perfil de la democracia liberal, en un estado de derecho. El modelo sistemtico que adopta la obra, responde a un criterio poltico criminal funcionalista del derecho penal, a su vez sustentado en la estructura finalista de la conducta tpica, que, a nuestro parecer, es el que mejor responde a los objetivos de la dogmtica jurdica penal, toda vez que permite su mejor y mas precisa interpretacin, con lo que en consecuencia, se facilitan los criterios que autorizan una administracin de la justicia mas eficaz y congruente. Se aborda as, en primer termino, el estudio de la teora de la ley penal, misma que se inicia, precisamente, con el estudio de la estructura y funcin de la norma y de la pena, vinculada con la responsabilidad, para atender, ensegui-
INTRODUCCIN
XIX
da, el estudio y desarrollo de las diversas instituciones jurdicas relacionadas. Despus, se atiende el estudio de la teora del delito, en dos partes: primero, la teora de los presupuestos de la conducta tpica (bien jurdico y tipo), cuyo estudio se inicia bajo un criterio funcional y no cronolgico de estos, y despus, la teora de los elementos del delito, cuyo estudio, a su vez se inicia con el anlisis de la conducta tpica, en sus elementos normativos, objetivos, y subjetivos, que permiten determinar la atribuibilidad de la propia conducta al tipo de la ley penal y, consecuentemente, su antinormatividad penal, a partir de la inicial e indiciaria lesin al bien jurdico y la violacin a los deberes ordenados o prohibidos por la norma. Tal determinacin, naturalmente, exige tambin el anlisis de las atipicidades. Se aborda a continuacin el estudio de la antijuricidad, la cual, contrario a la frecuente observacin en el sentido de que no tiene un contenido propio, obligando su estudio solos a partir de sus elementos negativos (causas de justificacin), es concebida como un mbito fundamental del derecho, que se ocupa, precisamente, del reconocimiento que el propio orden jurdico hace acerca de los derechos que asisten a las personas, lo que se sostiene sobre la base de entender que el propio derecho es un orden que establece y reconoce obligaciones y derechos y, en consecuencia, es en relacin con estos ltimos que se Construyen las reglas permisivas que reconoce el orden jurdico en general y no slo el derecho penal, determinando las situaciones legitimantes o causas de justificacin, unidos los conceptos de la tipicidad y la antijuricidad, conforman el injusto. La culpabilidad es entendida en sentido estrictamente normativo, como reproche a la persona por su responsabilidad en la comisin de un delito, lo que exige el estudio de tres aspectos: la imputabilidad (como responsabilidad de la persona, en funcin de su capacidad de autodeterminacin y para actuar conforme con ella); el estudio del conocimiento y comprensin de la persona acerca de la antijuricidad de su conducta; y los casos de la no exigibilidad de otra conducta. Naturalmente, en relacin con los anteriores temas se aborda el estudio de las causas de inculpabilidad. Congruente con la concepcin del derecho en el sentido de ser un orden de relacin social, la culpabilidad es entendida en sentido tico social y no tico individual, lo que permite un fundamento que no necesariamente tiene que estar apoyada solo en el libre albedro, cuestionado por la dificultad de su comprobacin; a la vez que se afirma su fundamental contenido garantizador, similarmente al que observan tambin la tipicidad y la antijuricidad. Esta formula sistemtica, permite hacer nfasis en la persona del sujeto responsable, favoreciendo la mayor facilidad para observar su estudio de manera autnoma, reconociendo su entidad y dimensin como persona, que con mayor propiedad le corresponde y no solo como un elemento mas para la conforma-
XX
INTRODUCCIN
cin del delito. Esta misma situacin, a la vez, armoniza con la teora de los presupuestos de la pena, que reconoce al injusto o delito en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) y a la culpabilidad, como los presupuestos de la punibilidad y de la pena. Para los efectos de la interpretacin de la ley, misma que afirma a la pena como consecuencia del delito, naturalmente ser necesario entender al propio delito, bajo una concepcin amplia que abarque a los dos presupuestos de la punibilidad antes sealados. Por ultimo, la pena, a la vez que es entendida en un sentido funcional poltico criminal, congruente con el fin mismo de la norma y del derecho penal en todo su conjunto, su contenido observa, tambin un sentido de prevencin general que le deriva de la caracterstica de conminacin y retribucin vinculante de la coercibilidad propia del derecho. De igual manera, se reconoce que la pena esta conformada tambin por los fines de prevencin especial, que se orientan hacia objetivos de carcter correctivo, reconociendo la condicin humana de la persona a quien se la aplica, lo que obviamente le fija un limite y sentido a la propia pena, en la medida en que, independientemente de que por su naturaleza implique una afliccin a la persona misma , sin embargo, slo debe suponer acciones que no impidan o coarten las facultades del hombre en su derecho para ser y hacer, sino que las fortalezcan, dentro de la obvia delimitacin a las libertades que naturalmente supone la funcin punitiva, orientndose asimismo, en cuanto posible, a la reincorporacin social til de la persona. Finalmente, vaya mi agradecimiento a las personas que de una forma u otra contribuyeron de manera importante en la realizacin del libro: A Sergio Garca Ramrez, jurista ejemplar, quien adems de aportar opiniones siempre relevantes, tuvo la atencin de prolongar y presentar el libro; a los distinguidos jurisconsultos sobre todo especialistas en el derecho penal, con formacin jurdica occidental europea de origen latino, de Mxico y de diversos pases del mundo, quienes en sus obras desarrollaron las orientaciones doctrinales que han sido relevantes en la formacin del autor y en su definicin doctrinal, lo que naturalmente se refleja en la orientacin poltico criminal de la obra, en la definicin acerca de los conceptos, estructura y sistemtica seguida y, en fin, en el tratamiento de cada uno de los temas abordados. As, a la literatura penal extranjera, sobre todo, Carrara, Feuerbach, Binding, Lizt, Beling, Radbruch, Mezger, Antolisei, Bettiol, Petrocelli, Vaninni, Manzini, Mezgler, Vassalli, Briccola, Baratta, Kelsen, Welzel, maurach, Kaufmann, Hulsman, Stratewerth, Jescheck, Roxin, Shunemann, Jakobs, Crdoba Roda, Mir Puig, Beristain, Cuello Caln, Gimerbernat Ordeig, Cerezo Mir, Bustos Ramrez, Jess Ma. Silva, Muoz Conde, Jimnez de Asua, Soler, Novoa Monreal, Echeverri, Zaffaroni, Bacigalupo, Edgardo A. Donna, Reyes Echendia, Lola Aniyar, Rosa del Olmo, entre otros; muy especialmente Lizt, Welzel, Roxin, Shunemann, Jakobs, Cerezo Mir, Bustos Ramrez, Zafarroni y Antolisei. De la literatura penal y criminol-
INTRODUCCIN
XXI
gica mexicana, salvo omisin, Larzabal y Uribe (de origen), Cororna, Martinez de Castro, Macedo, Luis Garrido, Jose Angel Ceniceros, Teja Zabre, Chico Roerme, Franco Sodi, Porte Petit, Quiroz Cuarn, Pia y Palacios, Edmundo Buentelo, Carranca y Trujillo, Jimnez Huerta, Gonzlez de la Vega, Castellanos Tena, pavn Vasconcelos, Garca Villalobos, Ral F. Cardenas, Franco Guzmn, Carranc y Rivas, Garca Ramrez, Olga Islas, Elpidio Ramrez, Rafael Moreno, Victoria Adato, Fernandez Doblado, Moiss Moreno, Rodrguez Manzanera, Sanchez Galindo, Gustavo Barreto, Vela Travio, Zamora Pierce, Alvaro Bunster, Antonio de P. Moreno, Marquez Pieiro, Gonzlez Quintanilla, Hernndez Silva, Rene Gonzlez de la Vega, Acosta Romero, Cortes Ibarra, Lopez Bentacourt, Orellana Viarco. Entre los jovenes nuevos valores Gonzlez Salas, Carlos Dhaza y Enrique Daz Aranda, principalmente. A mi esposa Cielito Bolivar, que apoyo coordinando el trabajo preliminar para la edicin de la obra; a mis hijos Ian Sergio Malo Bolivar, quien se encarg de procesar la composicin de la misma y Cielito Malo Bolivar, que particip en el proceso de su revisin; a mis colaboradores y compaeros del Instituto Nacional de Ciencias Penales, excelente centro de estudios y de formacin especializada en relacion con el sistema de la justicia penal (hoy inexplicablemente suspendido en su funcin de formacin en altos estudios, lo que esperamos sea pronto rectificado en bien del pas), que en el trabajo y en el estudio compartido favoreciendo la mejor comprensin de no pocos de los temas tratados en el texto; a mis compaeros profesores e investigadores de la Facultad de Derecho, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con quienes me ha unido el inters invariable por la justicia y por la ciencia del derecho penal; a mis alumnos, a quienes de manera especial aparece dedicada la elaboracin del libro; a mis excompaeros de Tribunal Superior de Justicia, de la Procuradura General de Justicia, de la universidad y del foro en el Estado de Morelos, de quienes guardo grato recuerdo; y a mis compaeros magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y a mis compaeros de Sala, con quienes he tenido el honor de trabajar en el desempeo de una justicia siempre digna y con quienes al igual que con mis compaeros Pascual Cisneros, Roberto vila y Jose Antonio Almazan, en el ejercicio diario de la funcin jurisdiccional, en la discusin de los casos, con el permanente inters de impartir una justicia siempre digna y pronta, se facilito la aclaracin de problemas, a los que naturalmente se refiere la doctrina y la jurisprudencia, permitiendo la adopcin de una posicin definida y cierta en la interpretacin y exacta aplicacin de la ley, invariablemente entedida a partir del alcance de su fundamento constitucional, a la vez que teniendo presente el objetivo invariable de la seguridad jurdica a que tiene derecho el justiciable y tambin la sociedad, lo que naturalmente aparece abordado y afirmado permanentemente en la obra, confirmando, finalmente, que el estudio de
XXII
INTRODUCCIN
la ley penal y su precisa y congruente interpretacin, tiene como fin ultimo el hacer justicia a quien la espera y tiene derecho a ella, lo que, expresado en otros trminos, es solo afirmar la seguridad jurdica de la sociedad; a mis maestro y amigos, el primero, mi padre, Rodolfo Malo Paulin, y a quienes en su enseanza y generosidad favorecieron la definicin existencial y profesional del autor, particularmente Alfonso Quiroz Cuarn y Celestino Porte Petit.
USO DE ESTE LIBRO
El presente libro es un manual de derecho penal que se ocupa del estudio de los conceptos e instituciones jurdicas que conforman el contenido del derecho penal, en el nivel de conocimiento bsico y general que corresponde a un manual, si bien procurando agotar la temtica que abarca la materia. El contenido de la obra responde, en general, al programa acadmico de la materia de derecho penal, parte general, que estudia las diversas instituciones jurdicas que conforman el contenido del libro primero del cdigo penal, las cuales, sin embargo, para su entendimiento, naturalmente exigen ser estudiadas en relacin estrecha con los tipos de delito previstos en el libro segundo del mismo ordenamiento. El contenido de este programa acadmico, en algunas Universidades aparece divido en dos o tres cursos o mdulos, respectivamente referidos a la teora de la ley penal, a la teora del delito (a la que en su caso se suma la teora de la culpabilidad o del sujeto responsable) y la teora de la pena (tal es el caso de la Facultad de derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico que, en su nuevo programa acadmico de la materia, la recoge en los mdulos Introduccin al estudio del derecho penal y teora del delito). La presente obra, naturalmente, aborda todo este contenido. El libro tambin es de utilidad para el curso segundo de derecho penal, el cual se orienta hacia el estudio y anlisis especifico de cada uno de los delitos en particular, previstos en el libro segundo del cdigo penal, los cuales exigen ser estudiados en funcin de las instituciones jurdico penales recogidas basicamente en el libro primero, si bien en su aplicacin especifica a cada tipo de delito. La ley penal utilizada como base de estudio en esta obra es el cdigo penal vigente en Mxico, para el Distrito Federal y para la Federacin, de 1931, con sus reformas. Eventualmente, se hacen algunas referencias a las legislaciones de los Estados de la Republica. Consecuentemente, su uso como bibliografa bsica de la materia, en los Estados exige tener presente lo dispuesto en sus respectivas leyes penales, considerando sus similitudes y diferencias respecto de lo dispuesto en la ley penal Federal y del Distrito Federal. La obra esta dirigida fundamentalmente a los estudiantes de la materia de derecho penal. Asimismo, es de utilidad como libro de consulta general para los profesionistas, estudiosos e interesados en el derecho penal, profesores uni-
XXIV
XXIII USO DE ESTE LIBRO
versitarios, jueces, agentes del ministerio pblico, abogados, penitenciarios y, en general, personas interesadas en el conocimiento del derecho penal o relacionadas con el servicio de la justicia penal. El libro procura ofrecer un conocimiento general de la materia del derecho penal conforme con una sistemtica que intenta integrar de manera armnica todas las instituciones jurdicas analizadas. Todas las obras para el conocimiento del derecho penal son tiles, tanto las generales, de este tipo, como las ms especficas, relativas al estudio de los delitos en particular, o bien al estudio monogrfico sobre determinadas instituciones jurdicas. Debe tenerse presente, sin embargo, que los modelos de anlisis pueden ser distintos, de acuerdo con las posiciones filosficas que los sustenten y, consecuentemente, las orientaciones doctrinales que supongan, las que naturalmente se reflejan en el planteamiento, tratamiento y solucin de los problemas propios del derecho penal. Por esto, resulta aconsejable, para el estudiante, seguir el estudio de la materia conforma con una sola sistemtica y solo cuando se ha concluido el estudio inicial de la materia conforme con ella, ser de evidente utilidad para quienes se interesen en una mayor profundizacin en el conocimiento de la materia, abrevar en otra obras generales o mas especificas, lo que naturalmente redundar en un marco referencial ms amplio en el conocimiento del derecho penal. En trminos generales el programa acadmico de la materia de derecho penal, en las universidades del pas, ha sido tradicionalmente en dos partes, en los trminos expuestos, en forma similar a como en general acontece en los programas acadmicos de la materia de otras universidades del extranjero, cuya formacin jurdica responde tambin al ascendiente del derecho occidental europeo de origen latino. Naturalmente este contenido, aparece diversificado tanto en funcin de los objetivos propugnados y afirmados por cada Estado, de acuerdo con la definicin constitucional de su estado de derecho, con todas sus caractersticas de cultura, que naturalmente se reflejan en las polticas educativas y tambin en las orientaciones doctrinales que sustentan su orden jurdico. As, lo mismo la temtica y sistemtica de los programas acadmicos, como la doctrina que recogen y tambin la metodologa de exposicin, que incluso puede adoptar el sistema de casos, siendo diferentes, no necesariamente implican la alteracin del conocimiento bsico de la materia, respecto del programa acadmico. En ocasiones el programa acadmico del derecho penal se ve ampliado con un tercer curso, o ms, que incorpora sobre todo como objeto de estudio a las leyes penales especiales, es decir, las disposiciones penales que se encuentran localizadas en otros ordenamientos diversos del cdigo penal; o bien, al estudio especifico del algunos delitos, lo algunas instituciones jurdico penales en especial; o tambin a los delitos de la competencia Federal. Para favorecer el apoyo didctico en este sentido, la obra recoge en la parte introductoria una informacin general relativa a las leyes penales especiales.
PARTE GENERAL
CAPTULO PRIMERO
INFORMACION INTRODUCTORIA
SUMARIO: I. Contenido de la obra. II. El contenido general del Cdigo Penal Federal y para el distrito Federal.
I.
CONTENIDO DE LA OBRA
El conocimiento y el estudio de la materia se emprende con una parte introductoria, que acerca al lector al conocimiento del derecho penal al establecer un marco referencial que permite ubicar mejor al derecho penal dentro de lo que es el sistema de la justicia penal. El tema se aborda, naturalmente, solo despus de hacer algunas explicaciones iniciales acerca del programa acadmico y el contenido de la obra. El estudio de la materia del derecho penal, en si, se inicia con la parte primera de la obra, denominada Teora General de la Ley Penal, frecuentemente enunciada en la bibliografa, como teora de la norma, teora de la ley penal, teora del conocimiento penal o teora del saber penal. Su contenido general se ocupa del concepto del derecho penal en sentido objetivo y subjetivo, mbitos en los cuales respectivamente se atiende los elementos conceptuales relativos a la estructura de la norma y del sistema jurdico, su contenido valorativo y su gnesis, y despus al estudio de la sancin del derecho penal (penas y medidas), vinculados armnicamente con el contenido de la prohibicin en fun-cion de la proteccin de los bienes, como base de la seguridad jurdica para el equilibrio, la paz social y el orden social que permitan la convi-vencia. En seguida se procura el estudio de los temas relativos al objeto; el mtodo; la interpretacin e integracin de la ley penal, las fuentes del derecho penal; la aplicacin de la ley penal en el tiempo, en el espacio, en orden a las personas y a la materia y el concurso aparente de normas. Finaliza con una referencia complementaria acerca de la historia de la ley penal en el mundo y en Mxico. A continuacin, como segunda parte del manual, se desarrolla la Teora General del Delito que supone, precisamente, el estudio del contenido social del derecho, el cual aparece desarrollado en dos momentos:
3 GUSTAVO MALO CAMACHO
la teora de los presupuestos y la teora de los elementos del delito. Dentro de la ltima se parte el estudio de la tipicidad, lo cual analiza la conducta tpica para revisar su atribuibilidad al tipo de la ley penal, para analizar despus la antijuricidad, con lo cual es posible afirmar el injusto. El concepto del delito, as, si bien implica una construccin jurdica, en tanto que surge a partir de la norma de la ley penal, a la vez se reconoce su contenido social, que naturalmente supone el contenido social dinmico del derecho, y que consiste en las situaciones de conflicto social que como desiderata de la voluntad social se pretenden regular y evitar en aras del objetivo de convivencia, y que, en la medida en que acontecen, implican el concepto del delito en sentido social, que supone la conducta tpica, antijurdica y culpable, a que regularmente se refiere la teora del delito. A la vez, la prohibicin como contenido del elemento normativo de la conducta tpica, como toda la conducta misma, es estudiada en relacin y a partir del bien jurdico (y su lesin), que implica el contenido poltico social de la ley, en tanto que su proteccin es la razn poltico social que la justicia. La ubicacin sistemtica para el estudio del bien jurdico, por esto, al igual que el tipo, aparece recogida bsicamente en la teora de los presupuestos, toda vez que es el objeto que, existiendo en la sociedad y representando un cierto valor para la misma, es objeto de proteccin por la ley y su lesin por va de la conducta tpica y antijurdica es lo que determina la existencia del delito. Por esto el bien jurdico es, a la vez, un concepto que se presenta como punto de interseccin entre los presupuestos y los elementos del delitos mismo. En la teora del delito s mencionan los diferentes mtodos de analisis del delito, tanto de las teoras unitaristas como de las teoras pluralistas. Por su contenido de mayor precisin y, por lo mismo mas garantizadora para los miembros de la sociedad y para el justiciable, el estudio del delito se atiende conforme al segundo modelo, lo que significa su anlisis en sus diversos momentos susceptibles de estudio, afir-mndolo o negndolos, en manera de permitir, en cada momento o fase, afirmar o negar la existencia del delito y la responsabilidad del agente, como presupuestos de la punibilidad. En su oportunidad, se abordara el estudio de la punibilidad y de la necesidad de aplicacin de la pena. En consecuencia, el analisis estratificado del delito es el mtodo de estudio seguido en la obra por estimarse el mar preciso para el analisis de las situaciones concretas, respecto de las cuales se pretende determi-
nar si existe o no un delito y si puede afirmarse o no la responsabilidad del autor, lo que naturalmente se refleja en garanta de seguridad
DERECHO PENAL MEXICANO 5
jurdica y explica su regular manejo, tanto en la practica judicial como en la doctrina. Toda vez que en relacin con el analisis estratificado del delito existen diferentes modelos, en la parte inicial del estudio de la teora general del delito, se enuncian las caractersticas fundamentales de los diversos sistemas, para concluir, lgicamente, en la aceptacin del modelo que se estima mas sostenible en la solucin de los problemas que plantea el derecho penal, lo que es dado desde la perspectiva de la funcion y fin del orden jurdico penal. La tercera parte del texto, integra dentro del tomo segundo del manual, se refiere al analisis de la Teora de la Culpabilidad, entendida como el reproche al agente por su responsabilidad en la comisin del injusto penal. El tratamiento del tema aparece desarrollado como mbito fuera del injusto, integrado su contenido con todo lo relacionado con la persona que comete el delito, observndolo precisamente en su dimension biopsicosocial, con todo su contenido especifico, lo que evidentemente parece ser mas acertado. La cuarta parte, que corresponde al tomo tercero del manual, se refiere a la Teora de la Pena, mbito dentro del cual son objeto de atencin: el concepto de la coercibilidad penal o punibilidad y el de la sancin misma, que cubre a la penas y medidas. En dichos rubros se estudian las causas personales de exclusin y de cancelacin de la pena o excusas absolutorias; las penas y medidas, con especial atencin de la pena de prisin, con el analisis critico de la pena de muerte; la pena pecunaria de multa y la reparacin del dao; el trabajo a favor de la comunidad. El tratamiento en libertad y en semilibertad, as como las restantes penas que previene la ley penal en Mxico, los sustitutivos penales en la funcin jurisdiccional y en la ejecucin, la condena condicional y la libertad preparatoria, las causas de extincin del delito y la individualizacin de la pena.
II. EL CONTENIDO GENERAL DE L CODIGO PENAL FEDERAL Y PARA EL DISTRITO FEDERAL
El ordenamiento penal utilizado como base de estudio en la pesente obra es el cdigo penal vigente para el Distrito Federal en materia de jurisdiccin comn y para toda la Federacin en materia de jurisdiccion federal, oficialmente denominado: Cdigo penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Republica en materia del fuero federal.
El cdigo fue promulgado el 2 de enero de 1931 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 14 de agosto de 1931, para en6 GUSTAVO MALO CAMACHO
trar en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931, conforme con lo sealado en el articulo primero transitorio que determino el periodo de vacatio legis mencionado. A su vez, el articulo transitorio declaro abrogado el cdigo penal de 15 de diciembre de 1929 y las dems leyes que se opusieron a la nueva ley. Para precisar el contenido del derecho penal en Mxico, vale observar que el pas se encuentra polticamente constituido como una federacin de estados, atento a lo sealado en el articulo 40 de la constitucin de 1917 vigente, siendo cada estado libre y soberano en cuanto a su rgimen interior (articulo 124 constitucional), salvo en las materias expresamente convenidas como de jurisdiccin federal en el pacto federal (Articulo 73 constitucional) y, toda vez que la materia penal no forma parte de ellas, origina que la legislacin penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva, as como naturalmente la orgnica relacionada, corresponda a la jurisdiccin de los Estados. Esto significa que en el pas existen 32 cdigos penales y un igual numero de leyes penales procesales y de ejecucin de sanciones, una para cada estado de la republica, adems del cdigo penal para el Distrito Federal, que es el mismo de la Federacin(esto, a su vez origina la jurisdiccin doble del cdigo penal vigente para el distrito federal en la materia comn y para toda la Federacion en la materia federal). En materia procesal y ejecutiva existen cdigos diferentes. Cuando en la obra se hace referencia genricamente a las expresiones ley, ordenamiento, ley penal o cdigo, debe entenderse que se alude al cdigo penal federal y del Distrito federal. Igualmente, cuando de manera general se aluda a la Constitucin, debe entenderse que se hace referencia a la federal del pas. Vale sealar, por ultimo, que si bien, desde su origen, existe una cercana general en el contenido de las leyes penales del pas, y la orientacin legislativa penal ha marchado en la lnea de evolucin hacia la mejor proteccin a los derechos humanos, tanto respecto de los tipos de delito como de las penas, y en general las instituciones jurdicas relacionadas, tales como los criterios de individualizacin y de los sustitutivos penales, sobre todo en las ultimas dcadas, algunos Estados las han incorporado con mayor celeridad o e grado diverso, por lo que en tal sentido el contenido de las legislaciones penales del pas se ha diversificado. En el panorama de la legislacin penal del mundo, dentro del marco de los pases de formacin jurdica latina, responde a la cultura
occidental europea, entre los que se encuentran sobre todo Europa y Amrica, algunos ordenamientos penales siguen el modelo francs que originalmente dividido su ley penal en tres libros. Crimines, delitos y
contravenciones. La ley penal mexicana, cuyo origen primario, al igual que la generalidad de aquellos, es tambin, en parte importante, el codigo penal napolenico de 1810; en su estructura temtica actual, sigue una divisin diferente que hace referencia exclusivamente a los delitos,
concepto lgico bajo el cual se comprende tanto el rubro relativo a crmenes
como a los delitos en sentido estricto, quedando fuera de la ley penal contravenciones, las cuales son reguladas en leyes administrativas diversas, bsicamente en la ley de faltas de polica y de buen gobierno. El libro primero, en relacin a su sistemtica, aparece integrado en seis ttulos, adems de un titulo preliminar. Cada titulo dividido en capitulos, en los que se integran los artculos, a su vez, divididos en fracciones que se subdividen en incisos. La sistemtica general seguida en la ley penal es la siguiente: el libro primero, relativo a la parte general, permite observar un conjunto de normas, permisiones y reglas que son de aplicacin general en relacion con los delitos o tipos delictivos previstos en el libro segundo. Naturalmente, tales temas, como la sistemtica misma,. Son un indicador claro de la orientacin poltico penal del cdigo, que, a su vez, encuentra secuencia en el libro segundo siguiente. De aqu que resulte siempre til y revelador el anlisis preliminar del ndice del cdigo penal. En este sentido, el contenido general del libro primero del cdigo penal es como sigue:
LIBRO PRMERO TTULO PRELIMINAR TTULO PRIMERO (Responsabilidad Penal) Capitulo I. Reglas generales sobre delitos y responsabilidad, Capitulo II. Tentativa, Capitulo III. Personas responsables de los delitos, Capitulo IV. Circunstancias excluyentes de responsabilidad, Capitulo V. Concurso de delitos, Capitulo VI. Reincidencia. TTULO SEGUNDO Capitulo I. Penas y medidas de seguridad, Capitulo II. Prisin, Capitulo III. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, Capitulo IV. Confinamiento, Capitulo V. sancin pecuniaria, Capitulo VI. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito, Capitulo VII. Amonestacin, Capitulo VIII. Apercibimiento y caucin de no ofen-
der, Capitulo IX. Suspensin de derechos, Capitulo X. publicacin especial de sentencia, Capitulo XI. Vigilancia de la autoridad.
TTULO TERCERO Aplicacin de las sanciones Capitulo I. reglas Generales, Capitulo II. Aplicacin de sanciones a los delitos culposos, Capitulo III. Aplicacin de sanciones en caso de tentativa, Capitulo IV. Aplicacin de sanciones en caso de concurso, delito continuado, complicidad, reincidencia y error vencible, Capitulo V. Tratamiento de inimputables y de quienes tengan el habito o la necesidad de consumir estupefacientes y psicotropicos, en internamiento o en libertad, Capitulo VI. Sustitucin y conmutacin de sanciones. TTULO CUARTO Ejecucin de sentencias Capitulo I. ejecucin de sentencias, Capitulo II. Trabajo de los presos, Capitulo III. Libertad preparatoria, Capitulo IV. Condena condicional. TTULO QUINTO Extincin de la responsabilidad penal Capitulo I. muerte del delincuente, Capitulo II. Amnista, Capitulo III. Perdn del ofendido o del legitimado para otorgarlo, Capitulo IV. Reconocimiento de inocencia o indulto, Capitulo V. Rehabilitacin, Capitulo VI. Prescripcin, Capitulo VII. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad, Capitulo VIII. Vigencia y aplicacin de una nueva ley mas favorable, Capitulo IX. Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos, Capitulo X. extincin de las medidas de tratamiento de inimputables. TTULO SEXTO Delincuencia de menores (Derogado) Captulo nico. De los menores El libro segundo del cdigo penal, a su vez, aparece integrado con ttulos, divididos en captulos en los que se contienen los artculos, divididos en prrafos, a veces distribuidos en fracciones e incisos. No es precisa la afirmacin en el sentido de que cada articulo de la ley penal prev un delito; esto no ocurre necesariamente as, por el contrario, es frecuente el caso de que un mismo articulo describa diversas conductas, cada una de las cuales, de configurarse, habr de implicar un delito (vase, por ejemplo: artculo 386); o bien, igualmente se da el caso de tipos delictivos que aparecen descritos en ms de un articulo (vase, por ejemplo: artculos 288 y 289), que es tambin el su-
puesto en que se dan los casos mencionados como de extensin de la responsabilidad penal como son la tentativa o la participacin. Tambin es frecuente que la ley penal completa, con la norma y la sancin, apaDERECHO PENAL MEXICANO 9
rezca recogida en ms de un artculo, de manera que el precepto o tipo se encuentra recogido en un artculo y la sancin en otro (vase, por ejemplo: artculos 367 y 370). El contenido general del LIBRO SEGUNDO del cdigo penal, es como sigue:
LIBRO SEGUNDO TTULO PRIMERO Delitos contra la seguridad de la nacin Capitulo I. Traicin a la Patria, Capitulo II. Espionaje, Capitulo III. Sedicion, Capitulo IV. Motn, Capitulo V. rebelin, Capitulo VI. Terrorismo, Capitulo VII. Sabotaje, Capitulo VIII. Conspiracin, Capitulo IX. Disposiciones comunes para los captulos de este Titulo. TTULO SEGUNDO Delitos contra el derecho internacional Capitulo I. piratera, Capitulo II. Violacin de inmunidad y de neutralidad. TTULO TERCERO Delitos contra la humanidad Capitulo I. violaciones de los deberes de humanidad, Capitulo II. Genocidio. TTULO CUARTO Delitos contra la seguridad pblica Capitulo I. evasin de presos, Capitulo II. Quebrantamiento de sancin, Capitulo III. Armas prohibidas, Capitulo IV. Asociacin delictuosa. TTULO QUINTO Delitos en materia de vas de comunicacin y de Correspondencia Capitulo I. ataques a las vas de comunicacin y violacin de correspondencia, Capitulo I bis. Uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo, Captulo II. Violacin de correspondencia. TTULO SEXTO Delitos contra la autoridad Capitulo I. desobediencia y resistencia de particulares, Capitulo II. Oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos, Capitulo III. Que-
brantamiento de sellos, Capitulo IV. Delitos cometidos contra funcionarios pblicos, Capitulo V. ultraje a las insignias nacionales.
TTULO SPTIMO Delitos contra la salud Capitulo I. de la produccin, tenencia, trafico, proselitismo y otros actos en materia de estupefacientes y psicotrpicos, Capitulo II. Del peligro del contagio. TTULO OCTAVO Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres Capitulo I. ultrajes a la moral pblica, Capitulo II. Corrupcin de menores, Capitulo III. Trata de personas y lenocinio, Capitulo IV. Provocacin de un delito y apologa de este o de algn vicio. TTULO NOVENO Revelacin de secretos Capitulo nico. Revelacin de secretos TTULO DCIMO Delitos cometidos por servidores pblicos Capitulo I. (Sin denominacin), Capitulo II. Ejercicio indebido del servicio pblico, Capitulo III. Abuso de autoridad, Capitulo IV. Coalicin de servidores pblicos, Capitulo V. uso indebido de atribuciones y facultades, Capitulo VI. Concusin, Capitulo VII. Intimidacin, Capitulo VIII. Ejercicio abusivo de funciones, Capitulo IX. Trafico de influencia, Capitulo X. Cohecho, Capitulo XII. Peculado, Capitulo XIII. Enriquecimiento ilcito. TTULO DECIMOPRIMERO Delitos cometidos contra la administracin de justicia Capitulo I. Delitos cometidos por los servidores pblicos, Capitulo II. Ejercicio indebido del propio derecho. TTULO DECIMOSEGUNDO Responsabilidad profesional Capitulo I. Disposiciones generales, Capitulo II. Delitos de abogados, patrones y litigantes. TTULO DECIMOTERCERO Falsedad Capitulo I. Falsificacin y alteracin de moneda, Capitulo II. Falsificacin de billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito publico, Capitulo III. Falsificacin de sellos, llaves, cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas, Capitulo IV. Falsificacin de documentos en general, Captulo V. falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una
autoridad, Capitulo VI. Variacin del nombre o del domicilio, Captulo VII. Usurpacin de funciones publicas o de profesin y uso indebido de
Condecoraciones, uniformes, grados jerrquicos, divisas, insignias y siglas, Capitulo VIII. Disposiciones comunes a los captulos precedentes.
TTULO DECIMOCUARTO Delitos contra la economa publica Capitulo I. Delitos contra el consumo y la riqueza nacional, Captulo II. Vagos y malvimientes (derogado), Captulo III. Juegos prohibidos. TTULO DECIMOQUINTO Delitos sexuales Capitulo I. Atentados al pudor, estrupo y violacin, Capitulo II. Rapto, Capitulo III. Incesto, Capitulo IV. Adulterio, Capitulo V. disposiciones generales. TTULO DECIMOSEXTO Delitos contra el estado civil y bigamia Capitulo nico. Delitos contra el estado civil y bigamia. TTULO DECIMOSPTIMO Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones Capitulo nico. Violacin de las leyes sobre inhumaciones y exhumaciones. TTULO DECIMOCTAVO delitos contra la paz y la seguridad de las personas Capitulo I. Amenazas, Capitulo II. Allanamiento de morada. TTULO DECIMONOVENO Delitos contra la vida y la integridad corporal Capitulo I. Lesiones, Capitulo II. Homicidio, Capitulo III. Reglas comunes para lesiones y homicidio, Capitulo IV. Homicidio en razn del parentesco o relacin, Capitulo V. infanticidio (derogado), Capitulo VI. Aborto, Capitulo VII. Abandono de persona. TTULO VIGSIMO Delitos contra el honor Capitulo I. Golpes y otras violencias fsicas simples (Derogados), Capitulo II. Injurias y difamacin (injurias derogado), Capitulo III. Calumnia, Capitulo IV. Disposiciones comunes para los captulos precedentes. TTULO VIGESIMOPRIMERO
Privacin de la libertad y de otras garantas Captulo nico (sin denominacin).

TTULO VIGESIMOSEGUNDO Delitos en contra de las personas en su patrimonio Capitulo I. Robo, Capitulo II. Abuso de confianza, Capitulo III. Fraude, Capitulo III bis. Extorsin, Capitulo IV. De los delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, Capitulo V. despojo de cosas inmuebles o de aguas, Capitulo VI. Dao en propiedad ajena. TTULO VIGESIMOTERCERO Encubrimiento Capitulo nico (sin denominacin). TTULO VIGESIMOCUARTO Delitos electorales y en materia de registro nacional De ciudadanos Capitulo nico. (sin denominacin). ARTCULOS TRANSITORIOS
CAPITULO SEGUNDO LAS LEYES ESPECIALES. Adems de los tipos delictivos previstos como tales en el cdigo penal, existen, asimismo, otros que aparecen recogidos en las leyes diversas de aquel, regularmente denominadas por la doctrina: leyes penales especiales. Estas figuras suponen leyes penales completas en tanto que observan en su contenido la presencia del precepto y al sancin. En su formulacin siguen tcnicas que no siempre son iguales. En ocasiones, la ley especial en cuestin incorpora el tipo de delito, sealndole tambin la pena, a veces, inmediatamente despus, o bien, posteriormente en articulo diverso; en otras ocasiones, la ley especial incluye el tipo delictivo pero reenva al cdigo penal para los efectos de la pena; o bien , refiere el delito pero hace el reenvi a la ley penal tanto para le definicin del tipo como para la determinacin de la pena. En relacin con estas figuras de los tipos delictivos especiales, debe cuidarse de no confundirlos con la expresa prohibicin constitucional de la ley fundamental mexicana, similar a la existente en otros pases, relativas a la prohibicin de las leyes privativas frecuentemente denominadas tambin como leyes penales especiales y que prohbe el artculo 13 constitucional. Una informacin sintetizada acerca de las leyes penales especiales existentes en el estado mexicano, salvo error u omisin, responde a la relacin siguiente:
Ley aduanera (diario oficial de la federacin de 30 de diciembre de 1981, con reformas de 1983, 1984, 1985, 1988, 1989, 1992, 1993, y 1994.) la ley previene infracciones administrativas (artculos 102-103), cuyo contenido aparece estrechamente vinculado con el delito de contrabando (artculos 102-107), previsto en la ley penal especial incorporada en el cdigo fiscal de la federacin .
Ley de amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la constitucin poltica de los estados unidos mexicanos. (Diario oficial de la federa
14
cin de 10 de enero de 1936 con reformas en 1984 , 1986 y 1988 y 1994.) Ley federal de armas de fuego y explosivos. (Diario oficial de la federacin de 11 de marzo de 1972, con reformas en 1984, 1985 y 1989), (delitos previstos en el titulo IV, relativo a las sanciones, articulo 77-91). Ley general de bienes nacionales. (Diario oficial de la federacin de 8 de enero de 1982, reformada, en 1984, 1985, y 1992), (delitos previstos en el capitulo XI, relativo a las sanciones, artculos 96-100). Ley federal de caza. (Diario oficial de la federacin de 5 de enero 1952), (delitos previstos en el capitulo XI, relativo a los delitos y faltas en materia de caza, artculos 29-40, relacionados con el articulo 160 del C.P.) Ley de la defensoria de oficio en el fuero federal. (Diario oficial de la federacin de 9 de febrero de 1922), (delitos previstos en los artculos 2 al 7 transitorios relacionados con los artculos 43 y 231 del C.P., sobre responsabilidad profesional). Ley federal de derechos de autor. (Diario oficial de la federacin de 21 de diciembre de 1963, que reformo y adiciono la ley de 29 de diciembre de 1956, con reformas de 1991), (delitos previstos en capitulo VIII, relativo a las sanciones, articulo 135 a 144, que guardan relacin con el articulo 386 del C.P.) Ley sobre la elaboracin y venta del caf tostado. (Diario oficial de la federacin de 25 de mayo de 1972), (delitos previstos en los artculos 3, 7 y 9 que hacen reenvi al articulo 253 del cdigo penal). Cdigo de instituciones y procedimientos electorales. (los delitos en materia electoral aparecern en el cdigo penal federal, artculos 401 a 410, por reforma publicada en el diario oficial de la federacin de 21 de enero de 1985, reformado el 17 de julio de 1992, originalmente los delitos en materia electoral aparecian el cdigo federal electoral, artculos 340 a 351. al ser abrogada dicha ley por el COFIPE , publicado el diario oficial de la federacin de 15 de agosto de 1990, la misma dejo de regular dichos delitos por haberse incluido los mismos en el C.P. la reforma constitucional aprobada por el congreso el 15 de septiembre de 1993 dio origen a un nuevo cdigo electoral). Ley sobre el escudo, la bandera, y el himno nacional. (Diario oficial de la federacin de 8 de febrero de 1984, reformada el 9 de enero de 1991), (delitos previstos en capitulo VII, sobre competencia y sanciones, en los artculos 55 y 56 relativos a los artculos 191, 192 del C.P.) Ley de extradicin internacional. (Diario oficial de la federacin de 29 de diciembre de 1975, reformada el 4 de diciembre de 1984.)
Cdigo fiscal de la federacin. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de 1981, reformado en 1982, 1983, 1984, 1985, 1986,1988,
15
1989, y 1992), (delitos previstos en el capitulo I, relativo a las infracciones y delitos fiscales, artculos 70 al 114 bis, y 207). Ley forestal. (Diario oficial de la federacin de 22 de diciembre de 1992.) Ley de hacienda del departamento del distrito federal. (diario oficial de la federacin 31 de diciembre de 1982, reformada el 29 de siembre de 1983, 31 de diciembre de 1985, 29 de diciembre de 1989, 28 de diciembre de 1990, 26 de diciembre de 1991 y 20 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo I, sobre las infracciones y de los delitos, artculos 136 al 150). Ley de imprenta. (Diario oficial de la federacin de 12 de abril de 1917), (delitos previstos el los artculos 10 al 22.) Ley de instituciones de fianzas. (diario oficial de la federacin de 29 de diciembre de 1950, reformada el 30 de diciembre de 1965, 29 de diciembre de 1981, 31 de diciembre del 1984, 3 de enero de 1990 y 14 de julio de 1993), (delitos previstos en los artculos 68 al 122 bis). Ley general de instituciones de crdito y organizaciones auxiliares. (Diario oficial de la federacin de 31 de mayo de 1941.) Esta ley ha sufrido numerosas modificaciones alterando, adicionando y en ocasiones reformando totalmente el texto, sigue vigente para el city bank, conforme al artculo decimocuarto transitorio de la nueva ley de instituciones de crdito. (Diario oficial de la federacin de 18 de julio de 1990.) Esta Ley fue derogada el 1982 y actualmente (1993) solo es aplicable al city bank, (delitos previsto en el capitulo IV, relativo a las prohibiciones generales y las sanciones), (articulo 143 a 153 bis 1 a 153 bis 4). Ley de instituciones de crdito. (diario oficial de la federacin de 14 de enero de 1985, reformada el 18 de julio de 1990, reformada y adicionada el 9 de junio de 1992, y el 23 de julio de 1993), (delitos previstos en el capitulo I, relativo a las prohibiciones, sanciones administrativas y delitos, artculos 103 a 116). Ley general de instituciones y sociedades mutualistas de seguros. (Diario oficial de la federacin de 31 de agosto de 1935, reformada el 14 de enero de 1985, 3 de enero de 1990, y 14 de julio de 1993), (delitos previstos en los artculos 108 a 146). Ley del instituto de l fondo nacional de la vivienda de los trabajadores. (Diario oficial de la federacin de 24 de abril de 1972, reformada el 23 de diciembre de 1974, el 30 de diciembre de 1983 y el 24 de febrero de 1992), (delitos previstos en los artculos 55 al 58). Ley del instituto de seguridad y servicios sociales de los trabajadores del estado. (Diario oficial de la federacin de 27 de diciembre de 1983, reformada el 23 de julio
de 1992 y el 4 de enero de 1993), (delitos previstos en el titulo sexto, de las responsabilidades y sanciones, artculos 189 a196). Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin extranjera. (Diario oficial de la federacin de 9 de marzo de 1973), (delitos pre
16
vistos en el capitulo VI, relativo a las disposiciones generales, artculos 28 a 31. Ley federal de juegos y sorteos. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de 1947), (delitos previstos en los artculos 8 a 17). Ley del mercado de valores. (diario oficial d la federacin de 2 de enero de 1975, reformada el 8 de febrero, 27 de diciembre de 1985, 4 de enero de 1990, 18 de julio de 1990, y 23 de julio de 1993), (delitos previstos en el articulo 50). Ley federal sobre monumentos y zonas arqueolgicas, artsticas e histricas. (Diario oficial de la federacin de 6 de mayo de 1972, reformada el 23 de diciembre de 1974), (delitos previstos en los artculos 12 a 55). Ley de navegacin y comercio martimo. (Diario oficial de la federacin de 21 de noviembre de 1963, reformada el 22 de diciembre de 1975), (delitos previstos en los artculos 4 a 5). Ley orgnica del patronato del ahorro nacional. (Diario oficial de la federacin de 19 de julio de 1991), (delitos previstos en el capitulo V, relativo a las disposiciones generales, articulo 36). Ley general de organizaciones y actividades auxiliares de crdito. (Diario oficial de la federacin de 14 de enero de 1985, reformada el 26 de diciembre de 1986, 3 de enero de 1990, 27 de diciembre de 1991 y 15 de julio de 1993), (delitos previstos en el titulo VI, capitulo I, relativo a las infracciones administrativas, artculos 88 al 101). Ley general de poblacin. (Diario oficial de la federacin de 7 enero de 1974, reformada el 7 de julio de 1990 y 22 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo VIII, relativo a las sanciones, artculos 113 a 144). Ley federal para prevenir y sancionar la tortura. (Diario oficial de la federacin de 27 de mayo de 1986, reformada el 27 de diciembre de 1992, a 2 de julio de 1992), (delitos previstos en el artculo 14). Cdigo federal de procedimientos penales. (Diario oficial de la federacin de 30 de agosto de 1934), (delitos previsto en titulo sexto, capitulo IV, artculos 228 a 316). Ley general del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. (Diario oficial de la federacin de 11 de enero de 1982, reformada el 28 de enero de 1988), (delitos previstos en el capitulo IV, sanciones administrativas, artculos 171 a 227). Ley de fomento a la propiedad industrial. (Diario oficial de la federacin de 27 de junio de 1991), (delitos previstos en el capitulo III, artculos 226 a 227).
Ley de quiebras y suspensin de pagos. (Diario oficial de la federacin de 20 de abril de 1943, reformada el 13 de enero de 1987), (delitos previstos en el titulo primero, capitulo III, relativo a la sentencia de declaracin y de su publicidad, oposicin y revocacin, artculos 17 a 449.
17
Ley federal de radio y televisin. (Diario oficial de la federacin de 19 de enero de 1960, reformada, el 31 de diciembre, de 1974, y adicionada el 13 de enero de 1986), (delitos) previstos en el titulo sexto, capitulo nico, relativo a las infracciones y sanciones, artculos 101 a 106 Ley federal de juegos y sorteos. (Diario oficial de la federacin de 31 de diciembre de 1947), (delitos previstos en los artculos 8 a 17). Ley del mercado de valores. (diario oficial d la federacin de 2 de enero de 1975, reformada el 8 de febrero, 27 de diciembre de 1985, 4 de enero de 1990, 18 de julio de 1990, y 23 de julio de 1993), (delitos previstos en el articulo 50). Ley federal sobre monumentos y zonas arqueolgicas, artsticas e histricas. (Diario oficial de la federacin de 6 de mayo de 1972, reformada el 23 de diciembre de 1974), (delitos previstos en los artculos 12 a 55). Ley de navegacin y comercio martimo. (Diario oficial de la federacin de 21 de noviembre de 1963, reformada el 22 de diciembre de 1975), (delitos previstos en los artculos 4 a 5). Ley orgnica del patronato del ahorro nacional. (Diario oficial de la federacin de 19 de julio de 1991), (delitos previstos en el capitulo V, relativo a las disposiciones generales, articulo 36). Ley general de organizaciones y actividades auxiliares de crdito. (Diario oficial de la federacin de 14 de enero de 1985, reformada el 26 de diciembre de 1986, 3 de enero de 1990, 27 de diciembre de 1991 y 15 de julio de 1993), (delitos previstos en el titulo VI, capitulo I, relativo a las infracciones administrativas, artculos 88 al 101). Ley general de poblacin. (Diario oficial de la federacin de 7 enero de 1974, reformada el 7 de julio de 1990 y 22 de julio de 1992), (delitos previstos en el capitulo VIII, relativo a las sanciones, artculos 113 a 144). Ley federal para prevenir y sancionar la tortura. (Diario oficial de la federacin de 27 de mayo de 1986, reformada el 27 de diciembre de 1992, a 2 de julio de 1992), (delitos previstos en el artculo 14). Cdigo federal de procedimientos penales. (Diario oficial de la federacin de 30 de agosto de 1934), (delitos previsto en titulo sexto, capitulo IV, artculos 228 a 316).
Ley general del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. (Diario oficial de la federacin de 11 de enero de 1982, reformada el 28 de enero de 1988), (delitos previstos en el capitulo IV, sanciones administrativas, artculos 171 a 227). Ley de fomento a la propiedad industrial. (Diario oficial de la federacin de 27 de junio de 1991), (delitos previstos en el capitulo III, artculos 226 a 227). Ley Federal del trabajo.(diario oficial de la federacin de 1 de abril de 1970, reformada, el 4 de enero de 1980), (delitos previstos en el titulo XVI, sobre responsabilidades y sanciones, artculos 992 1010).
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia comn y para toda la republica en Materia Federal (Diario Oficial de la Federacin del 24 de diciembre de 1991), (delitos Previstos en los artculos 42 a 109) Ley de las Vas Generales de Comunicacin (Diario oficial de la Federacin del 19 de febrero de 1940, Reformada el 15 de diciembre de 1975 ,29 de diciembre de 1975, 31 de diciembre de 1976, 21 de enero de 1985, 19 de noviembre de 1986 y 15 de junio de 1992), (delitos previstos en el capitulo XI, articulo 127 a 592) Ley Federal de vivienda (Diario oficial de la Federacin del 7 de febrero de 1984, y 12 de julio de 1990), delitos previstos en el artculo 29. Decreto de Promulgacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trafico ilcito contra estupefacientes y sustancias psicotrpicas Viena Austria 20 de diciembre de 1988 publicado en el Diario oficial de la Federacin del 5 de septiembre de 1990, articulo 3 sobre delitos y sanciones articulo 5 decomiso, articulo 6 extradicin, articulo 7 asistencia judicial reciproca y articulo 8, remisin de actuaciones penales). Leyes que contienen remisiones directas al cdigo penal: Ley de Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (Diario Oficial de la Federacin del 29 de junio de 1976) delitos previstos en el titulo cuarto, sobre prevenciones generales capitulo nico artculos 220 a 225) Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (Diario Oficial de la Federacin de 27 de julio de 1931, reformada el 7 de enero de 1980, 23 de julio de 1992 , en vigor el primero de enero de 1993, capitulo primero de la moneda y de su rgimen legal) (delitos previstos en los artculos 10 al 21 sobre dispocisiones transitorias) En relacin con los artculos 2 a 7 del cdigo penal para el distrito federal en materia comn y para toda la republica en materia federal (reformada en el Diario Oficial de la Federacin del 21 de enero de 1991, el 30 de diciembre de 1991, y el 17 de julio de 1992) (Delitos previstos en los artculos 30 bis y 400).
CAPITULO TERCERO
SOCIEDAD, ESTRUCTURA DE PODER, CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO.

SUMARIO I. A Sociedad y Sistema Penal. II. Estructura de poder y control Social III El control Social IV Las ideologas V. Los discursos VI Derechos Humanos y Control Social VII. Sistema Penal y Control Social. VIII. Los Segmentos del Sistema Penal. IX Derecho y sistema Penal X Derecho Penal. IX Ley Penal y Delito
I. SOCIEDAD Y SISTEMA PENAL.
El hombre es un ser socia. Independientemente de la diversidad de posiciones orientadas a explicar y fundar esta verdad, lo cierto es que desde todos los tiempos el hombre se a manifestado eminentemente social. No faltaba razn a Aristteles cuando en sus consideraciones en torno al hombre lo entenda como el zoon politiron o ser poltico, lo que naturalmente implica su condicin de ser social. Desde las mas diversas perspectivas, histricas, sociolgica, econmica, poltica, psicolgica, o de cualquier otra ndole, es lo cierto que invariablemente aparece reconocida esta necesidad social del ser humano; esencia que resume la condicin de necesaria relacin en que el hombre existe, en la que se identifica as mismo y se manifiesta, lo que da sentido a la convivencia y permite entender as mismo y manifiesta, lo que da sentido a la convivencia y permite entender, a si mismo, el sentido de que la afirmacin de que existir y coexistir es lo mismo, ya que solo se existe coexistiendo. Al respecto, basta considerar que nicamente en el seno social puede el hombre satisfacer no solo sus necesidades, si no sus instinto mas primarios y atvico, como pudieran ser los de conversacin y reproduccin. A su vez, desde los tiempos mas remotos que escudrian y exploran la historia del hombre, en la arqueologa, la arqueologa y la paleontologa, invariablemente su referencia a sido reconocida siempre dentro de la estructura social.
Si tomamos encuentra el calendario solar a que se refiere Carl Sagan, cuando intentaba medir el tiempo de todos lo tiempos, es decir, el tiempo del universo, trasvolndolo y reducindolo al lapso de un ao y
20
donde incluye la probable aparicin del hombre solo durante los ltimos minutos de tal cronologa, en la inteligencia de que plantea la antigedad probable del universo en 15 millones de aos y el nacimiento probable de la tierra en 4.5 millones de aos. En tal medicin las primeras manifestaciones de la evolucin que llevara a la presencia del hombre, datan, segn alguna de las mas recientes opiniones, probablemente desde hace 3 millones de aos, etapa en que su condicin prehomnido, da el primer gran salto en la evolucin cuando desciende los rboles para empezar a caminar erecto aquel, australopihecus Afarensis, para iniciar su marcha en el largo camino en el protopaleolitico para llegar al paleoltico (periodo de la piedra tallada de hace un milln de aos, en que manifiesta ya el homo habilis y el homo erectus primitivos que descubren el uso del fuego. La carrera ser muy larga para llegar neoltico (periodo de la piedra pulimentada), en que se manifiesta el homo sapiens solo hasta solo hasta hace unos 15, 000 millones de aos, y en que, despus de su continuo peregrinar de hace unos 40,000 aos que lo llevan a poblar todos los continentes a tierra, se produce el segundo gran cambio en la evolucin, cuando el futuro del hombre al subsistir su base econmica depredadora (caza, pesca, y recoleccin de frutos), para traducir en el futuro, una economa de produccin que, con base en la agricultura y la ganadera le permite asentarse, danto origen as al surgimiento de las nuevas culturas iniciales de la humanidad, en esa etapa, frecuentemente apuntada como del creciente frtil en que aprovechando, las tierras de aluvin, en los deltas y mrgenes de los grandes ros, hace aproximadamente 10,000 aos se propicia el desarrollo de los grandes centros urbanos que alcanzan su primer y mas remoto esplendor aproximadamente a los 3,000 a.C. Durante todo este proceso, el hombre aparece presente, en escala ascendiente, dentro de un invariable contesto de definicin social. As lo mismo en las manifestaciones remotas de las culturas ms primitivas en cromagnon o en Altamira, como milenio despus de las primeras grandes culturas del mundo, en la mesopotmica (Ur. Uruk, Lagash, etctera); en
Egipto; o en la india (Moenho Daro y Harappa), o el Jeric israelita, todas ellas dan testimonio de esa naturaleza social. Independientemente de tales consideraciones, una mas por si sola, logra expedirla. El hombre, en cuanto ente racional, tiene posibilidad de plantearse fines y de realizar lo necesario para su consecucin, aprovechando para esto su experiencia y su conocimiento acerca de los procesos causales, o dicho de otra manera, el hombre como ser pensante en atencin a su capacidad de autodeterminacin y para conducirse conforme a ella, puede tener conciencia de si mismo. Solo en la medida
en que tenga conciencia del mundo que lo rodea puede identificar su yo frente a un tu del cual se distinga por esta razn, hablar de la existencia del hombre es lo mismo que hablar la coexistencia, que solo es el conjunto de existencia comunes Atento a lo anterior se afirma, con razn la importancia de la delacin social. El hombre es un ser de delacin; es un ente de relacin social; es un ente de convivencia. Todo lo que se refiere sal hombre a de planearse as, necesariamente, dentro de un mbito dialogal y dialctico, precisamente por que su mundo es un mundo de relacin social con sus congnes que, a su vez, supone un mundo dinmico, en permanente cambio Por la misma razn el derecho se extiende, tambin solo en funcin del hombre y en su naturaleza de relacin, igualmente en su mbito dialctico, dialogal y eminentemente dinmico, que refleja el mundo de relacin en que se mueve y desarrolla el hombre. II ESTRUCTURA DE PODER Y CONTROL SOCIAL Sobre la base de la afirmacin anterior, como apunta zaffaroni, vale observar que en todos los grupos sociales, existe la tendencia a la integracin de grupos que se unen o distancian, bsicamente en distincin, bsicamente en funcin de intereses comunes que, a su vez se jerarquizan Al equilibrarse las fuerzas y los intereses entre los diversos grupos y reconocerse las jerararquias, se conforma y generaliza la estructura de poder del grupo socia, lo que es un fenmeno poltico natural de todas las sociedades del mundo, independientemente de las caractersticas que identifiquen esa misma estructura. Lo cierto es que en todas las sociedades del mundo existen grupos dominantes y grupos dominados, que son cambiantes pero siempre se presentan. Asimismo se presenta que en todas las sociedades de todos los tiempos, que el grupo en el poder, en su inters por mantenerse, determina sus objetivos y fines y tambin sus mtodos en funcin de ellos, intenta
establecer las formas de control social que estima mas adecuadas y eficaces para la consecucin de sus objetivos y sus fines. Naturalmente, en este proceso, se define tambin las caractersticas de esa estructura de poder III. EL CONRTROL SOCIAL. Independientemente de las caractersticas de la estructura de poder, invariablemente se manifiesta en todo grupo social una cierta forma de control que, por lo dems, es tambin indispensable para mantener el orden social dentro del grupo en que se manifiesta.
El control social esta en relacin directa con el esquema mismo de la estructura de poder existente. As, en un estado de derecho, aparecern recogidas sus caractersticas precisamente en el orden legal que le da vida, y ser el marco constitucional donde se definan los rasgos caractersticos de la propia estructura de poder. En Mxico tales preceptos aparecen recogidos como la decisin poltica fundamental del estado mexicano, en los artculos 39, 40, 41 y 49 de la constitucin, que lo definen como un estado democrtico y liberal, a partir de la voluntad soberana del pueblo, que es la afirmacin poltica bsica del estado, a partir de la cual se entienden las restantes, que a su vez, lo definen como constituido en una republica, federal, respectiva con el rgimen de la divisin de poderes como formula para el equilibrio en el ejercicio del poder, como garanta de la relacin poltica entre gobernndoos y gobernados y gobernantes, unido al expreso reconocimiento de los derechos humanos que como garantas individuales y sociales se incorporan en el texto de la propia constitucin la estructura de poder en Mxico y el control social que la misma ejerce, rene por lo tanto , los rasgos de definicin poltica afirmadas en la constitucin de la Republica y se manifiesta precisamente con las caractersticas sealadas,. El control social se reconoce, en general, como institucionalizado o formal el que aparece integrado e incorporado dentro de la estructura del gobierno, en alguna de las diversas instituciones polticas, sociales ,culturales y econmicas deportivas y educativas o de cualquier otro tipo que la conforman, integradas dentro del poder establecido. Por otra parte, se denomina como control social difuso e informal a las diversas formas de control que existindose y manifestndose en la sociedad, no aparecen directamente integradas como parte de la estructura gubernamental. El control social naturalmente esta presente en su manifestacin de sistema formal como en el informal. Entre las ultimas basta tener presente las caractersticas de la estructura familiar, los medios de informacin de la prensa, radio o televisin; y entre las primera, lo
mismo se puede pensar en el sistema de educacin, con todas sus caractersticas de contenidos, formas de exposicin, desarrollo, favorecimiento o no de los diversos niveles educativos, apoyo o no a la investigacin cientfica y especficamente, a los contenidos de la investigacin; o bien en la cultura, las formas de expresin autstica que aparecen favorecidas o limitadas, el teatro, la pintura, el cine, la msica, etctera; o bien, en el ejercicio profesional, el favorecimiento y apoyo para el desarrollo o no del mbito general o de una cierta parte de la medicina, el derecho, la
ingeniera, la arquitectura, la economa, las finanzas, etc.; o bien, en el sistema de justicia. El sistema de control social institucionalizado puede aparecer expresado a travs de un discurso formalmente punitivo. Es decir puede estar directamente vinculado, de una manera abierta, con el control social, segn se puede observar de la relacin muy sucinta de ejemplos expuestos sobre las ms diversas actividades en el que se manifiesta. El sistema de la justicia penal, por definicin la forma mas visible y clara del sistema del control social institucionalizado con discurso punitivo, mismo que se manifiesta a travs de las instituciones expresamente establecidas y al efecto que bsicamente aparece conformada con la polica del ministerio publico, los tribunales, las instituciones penitenciarias y otra de la ejecucin. As mismo se integran en aquel, el publico cuya presencia y participacin es decisiva en la dinmica del sistema; tambin el poder legislativo, el cual en cuanto rgano generador de la ley, es base de la funcin del propio sistema. Tal sistema de justicia, as conformado, debe responder a la caracterstica de la estructura del poder constitucionalmente integrado en el estado de derecho, conformando lo que con frecuencia se conoce y reconoce como el ius puniendo del estado mexicano o potestad punitiva del mismo.
IV LAS IDEOLOGIAS
El concepto de la ideologa, aparece estrechamente relacionado con aquellos otros del poder y del control social. Por ideologa, recuerda abbagnano, se entiende todo aquel conjunto de creencias o sistema de ideas que siendo tiles son adoptadas para el control del conocimiento de colectivo independientemente del contenido de validez objetiva de sus afirmaciones. Es decir, son los argumentos utilizados por el poder establecido (Estado) para la consecucin de sus objetivos, en la inteligencia que pueden responder a afirmaciones ciertas o bien aprovechar de ellas solo los aspectos mas utilizables y manejables
para la consecucin de sus objetivos; incluso, incluso duden llegar a manejar contenidos obscuros o hasta imaginarios. Naturalmente el contenido de la ideologa no t6iene nada que ver con el significado mismo de la ideolgica en si, si no que esta relacionado con quienes las utilizan para sus objetivos. La ideologa, entendida as, corresponde a un sentido no peyorativo y significa no solo un mtodo, un sistema de ideas para la consecucin d un objetivo, lo que naturalmente es independiente de la verdad o valides objetiva de sus contenidos Todos los pases, en cuanto a estructuras de poder establecido, han
observado siempre sistemas de control; y en todos los tiempos el control se ha valido de las ideologas para el logro de sus objetivos. Ciertamente, existen estructuras de poder que las han manejado con verdad y honestidad, y tan bien han existido otras que las han utilizado para la consecucin de objetivos socialmente negativos.
V. LOS DISCURSOS
Por discurso se entiende el argumento utilizado para sostener una idea. Se habla tambin de los discursos estableciendo una diferencia del contenido del llamado discurso de realidad y los discursos jurdicos, polticos, sociales, o de cualquier otra ndole. Lo que intenta significarse con esto, es la diferencia que puede existir entre el contenido del texto de una ley, o de una afirmacin de contenido econmico, social, poltico y cultural, y el contenido de realidad que ese mismo tipo guarda en el mundo de la realidad social. Es siempre deseable, obviamente la coincidencia o el mayor acortamiento entre la distancia que guarda el discurso y los discursos de otro cualquier contenido especifico,. En el campo del derecho, naturalmente, esto significa la desiderata de la diferencia mnima entre las afirmaciones de los contenidos relacionados con el sistema de la justicia y los contenidos de realidad acerca de los mismos. Esto mismo, por otra parte, guarda relacin con el texto de la ley y el contenido de realidad acerca de los mismos. Esto mismo, por otra parte, guarda relacin con el texto de la ley y el contenido de realidad social de la misma, lo que a su vez se relacionado con la dinmica propia del derecho. VI DERECHOS HUMANOS Y CONTROL SOCIAL En todos los tiempos han sido afirmados y aprovechados argumentos (discursos que reflejan y son expresin de ideologas) al amparo de las cuales se han llegado a cometer algunas de las mas graves de que tiene noticia la conciencia mundial al amparo de la liberacin de los pueblos se han producido guerras que han producido miles de muertes y la afectacin a los bienes de todos; con el supuesto apoyo en el avance de la
ciencia, y especficamente en la teora de la evolucin, se han desencadenado hechos aberrantes y acciones genocidio a la tesis del sano sentimiento del pueblo y de la supremaca de la raza, relacionada a su vez con la teora del superhombre (segunda guerra mundial), tambin, fundado en la teora de la evolucin y en la teora de la estructura econmica generadora de desigualdades sociales, la cual independientemente de la validez de sus afirmaciones , se perfilo hacia un sistema liberalizador que, en poco tiempo, en su inters por regular y controlar los factores de la
Produccin, introdujo un sistema que en una aplicaron practica tradujo un totalitarismo que resulto ser mas cortador de la libertad individual que el sistema que se intentaba superar ante sus deficiencias o insuficiencias sistemticas. Lo mismo ocurri en la poca de la colonizacin etapa en la cual las acciones aparecieron apoyadas en razones adujeron verdades de la religin, imprimindose, la presencia de la cultura considerada como superior y mas avanzada, interesada en participar a los otros pueblos su cultura y avance. Todos estos sistemas, en sus extremos penales, rompieron tambin la certeza jurdica, derivada del principio de legalidad, en la medida en que entendieron como delito a la conducta considerada en general como contraria al inters del Estado, como antes lo haba sido contraria al inters del monarca o de la autoridad en turno. Por razn de esto, y en el antecedente y la experiencia de las conflagraciones mundiales sucintadas, la conciencia mundial derivada del concierto de las naciones, perfilo una serie de recomendaciones, a nivel internacional, que, en la medida que fueron suscitas y ratificadas por los pases miembros de la Organizacin de Naciones Unidas, en la esfera internacional y de la organizacin de los Estados Americanos, en lo referente a los pases integrantes de dicho continente, crearon un limite internacional a todas las acciones estimadas violatorias de los derechos humanos, perpetradas y justificadas al amparo de las respectivas ideologas. Tales regulaciones internacionales aparecen incorporadas principalmente en: La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (10 de diciembre de 1948), La Declaracin Americana de los Derechos y deberes del Hombre (Carta de Bogota de 1948) El pacto Internacional de los Derechos civiles y Polticos (16 de diciembre de 1966) vigente a partir de 1976, despus del plazo de 10 aos para la ratificion por los Estados, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos costa Rica, de 1969 ), y la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados (Carta de Tlatelolco, suscrita en Mxico el 12 de diciembre de 1974)
Con suscripcin de tales documentos, que representan y reflejan la desiderata de la conciencia universal en la materia, es clara la definicin y relimitacin que marcan todos los pases acerca de la cual es, a nivel internacional, el concepto y contenido del limite mnimo del respeto a los derechos humanos, lo que sin duda es, sobre todo en el mbito de la conciencia tica de los pases, un importante limite en sus respectivas definiciones. No significa esto que la sola presencia de tales instrumentos internacionales supongan, pese, y prcticamente por decreto, que ya no existan violaciones a los derechos humanos en los diversos piases, lo que evi
dentemente resulta falso, pero se supone, en cambio, que independientemente de los discursos internos justificadores de las violaciones de los pases que incurren en sus practicas, siempre resultan tales conductas como lesivas a los limites establecidos por la conciencia mundial, y esto, en si, representa un fundamento en la garanta de seguridad jurdica de todos los hombres.
VII SISTEMA PENALY CONTROL SOCIAL
En trminos de lo expuesto, el sistema pernal forma parte del sistema del control social. Es necesario precisar, ahora, cual es el lugar que tiene el sistema penal dentro del control social y, sobre todo, cual es el contenido del as denominado sistema penal que nos permita conceptuarlo y entenderlo. El lugar que ocupa el sistema penal dentro del sistema de control social, no es nico y tampoco es necesariamente el ms relevante. Esta reflexin exige ser considerada dentro de la perspectiva interna de cada pas, a la luz de su estructura jurdica poltica y de los objetivos reales del grupo en el poder. Lo mismo acontece con la otra forma del control social, tanto del formal como del informal. Como antes fue sealado, el sistema penal es, por definicin, la parte el sistema del control social institucionalizado con discursos punitivo. Implica en consecuencia todo el conjunto de acciones y situaciones que van desde la creacin misma de la ley penal y dems leyes dems leyes relacionadas con la justicia penal (leyes procesales, ejecutivas, orgnicas y las de responsabilidades de funcionarios como, asimismo, toda la secuela de acciones que transcurren desde que se tiene conocimiento de la comisin de un delito, hasta la fase en que el responsable cumple la pena impuesta, e incluso el momento posterior relacionado con las llamadas formas de preliberacin en la ejecucin, de la ordena condicional, de la libertad preparatoria y, tambin, las acciones relacionadas con la asistencia social del liberado
VIII. LOS SEGMENTOS DEL SISTEMA PENAL
As, el sistema penal abarca desde la actividad de la polica en la prevencin (polica Preventiva) y la investigacin de delitos (polica judicial); la del ministerio publico, como rgano a cargo de la persecucin de los delitos, en ejercicio de la accin penal; de los jueces, entendidos en sentido genrico como los rganos a cargo de la funcin de la administracin e imparticion de justicia (jueces, magistrados, ministros); los rganos a cargo del sistema de la ejecucin de las penas. Tambin involucra a la actividad de los legisladores, en la medida en
que intervienen, precisamente, en el proceso de la formacin de la ley penal, en representacin de los miembros de la sociedad; en presencia del publico o miembros mismos de la comunidad, quienes precisamente, con su intervencin e inters, son los que pueden determinar los cambio y ajustes de la dinmica del derecho exige, como tambin, con su presencia, son los que pueden determinar el avance del procedimiento y determinar la orientacin de las polticas vinculadas con la justicia penal. Esta explicacin acerca del sistema penal y contenido de base tambin para el entendimiento para lo as denominado segmentos del sistema penal, concepto por el cual se hace referencia precisamente a uno de los mbitos en que se manifiesta el sistema penal o sistema de la justicia penal (polica, ministerio publico, tribunales, rgano de la ejecucin, legisladores y publico) vinculados y analizando sus caractersticas especificas, como va para entender mejor al manera en que funciona el sistema penal mismo. Se estudian, as, los discursos conforme a los cuales actan cada uno de los segmentos, fundamentalmente los segmentos llamados bsicos (polica, ministerio publico, tribunales, y sistema ejecutivo); las caractersticas de las personas que integran a cada uno , haciendo funcionar el sistema. Y, en relacin con estos y otros factores, se entiende el estudio de su problemtica y las propuestas de solucin, como tambin el sistema penal mismo. Los discursos de los segmentos son diferentes entre si, el de la polica es en general moralista y moralizante. El del poder judicial es principalmente jurdico y garantizador; orientado al estricto anlisis de la ley y, en el momento de la imposicin, es retributivo en la lnea de la pena, de la prevencin general y especial orientada por la necesidad de la pena y por el discurso de la readaptacin social como fin de la pena. El discurso del ministerio pblico es en parte garantizador y jurdico y en parte moralizante. El discurso de la ejecucin es en de carcter teraputico. El discurso de la ejecucin es de carcter teraputico.
El estudio de este mbito, plantea como problema, la insufiente comunicaron entre los discursos y la acciones frecuentemente independientes entre si de cada uno de los segmentos, generando la compart mentalizacin de los discursos, programas y acciones, que significan el sierre hacia dentro de los mismos, dificultando la necesaria intercomunicacin, interrelacin e interaccin funcional entre ellos, para el logro mas eficaz en los objetivos del sistema penal. De aqu la necesidad de reconocer los aspectos positivos y negativos del funcionamiento de cada uno de segmentos, que permitan ofrecer, en su oportunidad, una mejor respuesta social y de mayor eficacia para el funcionamiento del sistema penal
En este sentido, es frecuente escuchar los cuestionamientos al segment policial, en relacin con la falta o insuficiente preparacin de la misma y los fenmenos de desviacin o de falta de conciencia acerca del ejercicio; el segmento judicial es principalmente cuestionado en relacin con los elementos burocratizantes de sus procedimientos; el segment de la funcin penitenciaria aparece cuestionado en relacin con la pena de prisin y su eficacia respecto de sus fines de readaptacin social, con los problemas derivados de la reclusin y la despersonalizacin, en las desviaciones relacionadas con aspectos de violacin a los derechos humanos, en relacin a los elevados costos que exige su eficaz funcionamiento y los problemas de la sobrepoblacin; o bien, en relacin con la incorporacin de otros mecanismos subsidiarios y substitutos, que a su vez, exigen de la infraestructura necesaria para su adecuado funcionamiento, al mismo tiempo que, exigen tambin de 1a reflexin serena acerca de su aplicacin, tanto por los rganos de jurisdiccin como los de la ejecucin, en el sentido de que su aplicacin indiscriminada o irreflexiva puede, a su vez, traducirse en puerta falsa a la impunidad. En fin, tales son las objeciones que principalmente se plantean al sistema penal, los cuales, nos parece, estn todos vinculados con aspectos del proceso de cultura, que implica el valor social y poltico de aquellos. Qu es lo que la sociedad estima que debe ser el sistema penal? Qu es la que espera de ste? y Qu es lo que est dispuesta a hacer para lograrlo? , interrogantes que a su vez implican la conciencia de la funcin que tiene el sistema de la justicia, basada en la seguridad jurdica yen los objetivos de equilibrio, paz y orden social, como tambin el sistema de la seguridad pblica. Aspectos, stos, todos, en que necesariamente interviene toda la sociedad, tanto los gobernados como los gobernantes. En sntesis, para procurar la mejor atencin de estos aspectos, es indispensable que se acorten los espacios entre los discursos de los diversos segmentos del sistema penal entre s y, especialmente, que se acorten tambin las diferencias entre los discursos de cada uno y el discurso de realidad que los cuestiona, lo que debe ser entendido no como una mera
posicin de crtica sino como el punto de partida crtico del inters social, que refleja la preocupacin por el problema y que el interesen su solucin, que, naturalmente, slo puede estar en la respuesta social que conjuntamente ofrezcan gobernados y gobernantes, lo que implica el esfuerzo conjunto de ellos.
IX. DERECHO PENAL SISTEMA PENAL
El derecho penal o ley penal, en sentido amplio, a la vez que forma parte del sistema penal es, al mismo tiempo, la base normativa del pro
29
pio sistema penal. En este sentido, son conceptos que mutuamente se condicionan. El derecho penal se presenta como un conjunto de normas jurdico penales que son el espacio y el lmite dentro del cual el sistema penal puede actuar. Entendido el derecho en forma amplia, aparece subsumido dentro de su concepto, no slo el campo estricto de la ley penal, sino, asimismo, aquellas previsiones que caen en el terreno de lo administrativo penal, frecuentemente enunciadas como infracciones administrativas de poli-da y buen gobierno, cuya violacin origina el arresto o la multa; como tambin la ejecucin de medidas de tratamiento administrativo, que a su vez, significan otras formas de respuesta social, sin la necesidad de un procedimiento penal. Encuadran tambin en el mismo concepto, las acciones policiales o incluso, en circunstancias extraordinarias del ejrcito cuya ejecucin pueden constituir acciones que caen en el campo que regularmente corresponde al mbito penal. Al hacer referencia al mbito de la ley penal debe cuidarse de no caer en el equvoco de creer que la sola creacin de la ley, o bien su reforma, resuelve la conflictiva social que el propio Estado, con la promulgacin de la nueva ley, evidentemente se muestra interesado en atender. La ley slo fija el nuevo espacio social dentro del cual habr de desplegar su accin el sistema penal en su conjunto. Esto permite entender tambin el contenido eminentemente programtico que tiene el derecho, ya que, en efecto, al crearse los nuevos tipos delictivos, seala el espacio social deseado, y de aqu su carcter programtico; como tambin ocurre, similarmente, en el mbito de los procedimientos.
X. DERECHO PENAL Y LEY PENAL
Si el derecho penal, al que frecuentemente se alude con la expresin genrica de ley penal, implica la presencia de un conjunto de normas y de reglas jurdicas, es evidente que la diferencia entre tal concepto y el de la ley penal en sentido estricto, es que esta ltima, en trminos generales,
hace referencia al concepto mismo de la disposicin legal penal que contiene a la norma penal ya la punibilidad. As, ley penal en sentido amplio es el conjunto de normas, en tanto que ley penal en sentido estricto es la disposicin legal en s, con su contenido de precepto y de sancin penal.
XI. LEY PENAL Y DELITO
Existe una estrecha relacin entre la ley penal en sentido estricto y el delito, en tanto que, efectivamente, el delito surge como una cons-
30
Traduccin jurdica, a partir de su prevencin legal en una norma jurdico penal. Naturalmente, a la vez, tal dispocision o tipo penal, no surge de la nada, o como minerva de a la cabeza de Zeus, si no que precisamente, obedece a la situacin de conflicto social que a partir del inters social, genera la norma de cultura que a sus vez origina la norma jurdica al preparar el proceso de formacin jurdica respectiva. As, es el contenido social consistente en el inters de superar la situacin de conflicto social lo que determina la ley penal y, consecuentemente, es esto lo que se constituye en el contenido social de la ley. En este orden de ideas, el delito ser, precisamente la conducta que lesionar bienes jurdicos penalmente protegidos, viole por lo mismo la ley penal, en tanto que se constituya en una conducta tpica, antijurdica y culpable, con lo que hace merecedor, al responsable, de una determinada sancin penal.
PRIMERA PARTE TEORIA GENERAL DE LA LEY PENAL
CAPITULO CUARTO.
EL DERECHO PENAL CAPITULO I

IUS POENALE. LA NORMA. ASPECTOS GENERALES
SUMARIO: I. Denominacin. II. Concepto del derecho penal. III .La norma penal. 1 El delito como construccin jurdica y como fenmeno factico social. a) consideraciones generales. b)el delito como fenmeno jurdico y factico. IV. Teora de la norma penal. 1. concepto y evolucin. 2. teora monista de las normas. 3. teora dualista de las normas. 4. la teoria pura del derecho. V. La estructura de la norma y la estructura del sistema jurdico penal. VI. Origen de la norma penal. 1. teora del consenso. 2. teora del disenso o conflicto.
I. DENOMINACION.
La materia que nos ocupa es el derecho penal. Tal denominacin ha sido siempre la misma; ha variado en el tiempo, siendo evidentemente que aparece histricamente condicionada. En tiempo de los romanos fueron utilizadas las expresiones ius poenale y ius criminale que conoci aquel derecho, las que tambi8en fueron utilizadas en la Edad Media. Durante esta ultima etapa, el contenido del derecho penal estuvo fuertemente influenciado por la iglesia, lo que determino una relacin estrecha entre los conceptos de delito-pena y pecado-penitencia. Un ejemplo claro es el de el derecho alemn, en donde para referir la matara que nos ocupa se utilizaron sucesivamente las expresiones peinliche Rect.y criminal Rect., entendiendo, el primero, como un concepto de la pena estrechamente vinculada con la idea de la expiacin, de fuerte contenido religioso y que durante largo tiempo significo el fundamento de la imposicin; en tanto que por criminal Rect., se entendi un contenido mas amplio, haciendo referencia a las normas relativas al crimen o delito, involucrando al agente y a su consecuencia penal.
Con posterioridad al iluminismo europeo del siglo VVIII, el orden jurdico penal se incorpora en codificaciones sistematizadas y especificas para cada materia, lo que acontece sobre todo a partir del siglo XIX, observando como punto de partida a la legislacin napolenica, que en el mbito penal, parte del cdigo penal de 1810. En este a diferencia
34
del concepto antiguo de cdigo, conocido a partir del derecho romano y durante la Edad Media, donde se lo entendi fundamentalmente bajo la idea de compilacin de leyes, que no necesariamente eran de la misma materia, el nuevo concepto de cdigo, apareci entendido como ordenamiento integrado con normas de una misma rama jurdica, debidamente sistematizada de acuerdo con un objetivo, lo que ocurri a la luz principalmente del racionalismo contractualita, con la tipificacin de los delitos conminados con penas, que recogan el inters en el principio de legalidad que fue caracterstico de este periodo histrico, fijando las bases para individualizar la responsabilidad penal de quienes hubieran podido participar en su comisin, con lo que, a la vez, se fijaron las bases para desarrollar la doctrina penal. A si mismo, en esta poca se adopto como denominacin de la materia aquella de derecho penal, denotando, con esto, la caracterstica fundamental de esta rama jurdica, la pena, a diferencia de otras ramas jurdicas cuya coercibilidad implica la imposicin de otras respuestas no `punitivas o penales y de sentido bsicamente preparatorio. Posteriormente, con el crecimiento y desarrollo del positivismo naturalista, que en otra de sus manifestaciones refiere tambin una orientacin biolgica, antropolgica y sociolgica, a mediados del siglo XIX, con ella, la denominacin derecho penal, sufri su mas fuerte embate para sostener nuevamente la expresin derecho criminal frente a la naciente preocupacin por el delincuente o criminal, en la medida en que el acento se pone en este ultimo, atendiendo a consideraciones antropolgicas o sociolgicas, que disminuyen el inters por la norma que prev el delito, para traducirlo en el inters por el delincuente. Tal orientacin favoreci el que se desarrollara el nombre de derecho criminal para sustituir al de derecho penal, y de que se hablara de la responsabilidad social y de las medidas de seguridad predelictivas y posdelictivas y que bajo el concepto de la defensa social se hablara tambin de un derecho de defensa social y hasta de un derecho protector de los criminales como en Espaa lo hiciera Dorado Montero.
Superadas las manifestaciones del positivismo sociolgico, con la misma corriente positivista se manifest una nueva reorientacin del inters hacia el estudio del derecho y as, hacia la norma, el delito y el sujeto responsable, si bien en una lnea causal naturalista, obviamente de origen positivista, que recogi aportes de la tendencia precedente, con lo cual favoreci la expresin de derecho penal, que ha sido la que en general ha alcanzado una mayor aceptacin por la doctrina penal; sin embargo, a la vez, tambin se mantuvo el inters defensita, que favoreci la denominacin derecho criminal, por estimar que la expresin criminal permita mas fcilmente le fenmeno social de la criminalidad y a la persona del criminal, esto fue sostenido sobre
todo por algunos de los seguidores de la escuela de la defensa social, tesis defendida de manera relevante en los foros internacionales, aun en tiempos posteriores, bien entrada y cercana la mitad del siglo XX. Esta orientacin, conocida como escuela positivista, en su oportunidad tuvo importante influencia en la legislacin penal de su tiempo, no pocos pases, como ocurri tambin en Latinoamrica y especficamente en Mxico, no solo con el contenido fuertemente positivista del cdigo penal de 1929, sino tambin, en diversas instituciones recogidas por la ley penal vigente de 1931. En sntesis se observa en general que en lo pases de formacin jurdica occidental europea se habla preferentemente de derecho penal. En Italia, de dirito penale; en los pases del habla hispana de Europa y de Latinoamrica, de derecho penal; en Francia, de droit penale; en Alemania de strafrecht y penal Recht.; y solo en los pases sajones de habla inglesa, se utiliza con mas frecuencia la expresin de criminal law, en lugar de penal law aun cuando tambin esta ultima es utilizada. Actualmente las diferencias en relacin con la materia, aparecen mas en orden a las posiciones doctrinales sostenidas en su contenido que en relacin a la denominacin misma.
II. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El derecho penal puede ser entendido en sentido objetivo y en sentido subjetivo. En el primer caso, como derecho penal objetivo, se hace referencia al conjunto de normas que integran la legislacin objetivamente considerada o ius poenale y que aparece conformando las respectivas leyes penales; son las normas y reglas jurdicas que previenen los delitos, establecen las bases para individualizar las penas a los responsables y fijan las penas y medidas de seguridad. Se entiende por derecho penal subjetivo la referencia a la ley penal desde la perspectiva del rgano donde emana; se hace alusin as, al ius puniendi del Estado o potestad punitiva del mismo. Uno y otros conceptos de derecho penal, en sentido objetivo y subjetivo, aparecen
interrelacionados y exigen ser explicados. El contenido de uno y otro son tema del presente y siguiente captulos.
III. LA NORMA PENAL.
1. El delito como construccin jurdica y como fenmeno factico social a) consideraciones generales El estudio del derecho penal exige el inicial entendimiento de lo que es delito y lo que es la pena como su consecuencia jurdica penal.
La conceptuacin del delito y su contenido no ha sido uniforme. Al Transcurso del tiempo ha sido objeto de variadas interpretaciones que han correspondido a las caractersticas histrico culturales, determinadas dentro de las coordenadas de tiempo y espacio, relacionadas con variables econmicas, sociales y polticas, a su vez, conformadas en consideraciones filosficas y de avance cientfico que, en su momento, ha definido el concepto de derecho y, especficamente, del orden jurdico penal, como tambin del delito, cuanto contenido de los preceptos de aquel y tambin como fenmeno de la realidad social. Ello ha determinado la concepcin del derecho la dinmica misma de la evolucin de las ideas penales y su metodologa. Esta diferencia en forma de entender y conceptualizar el delito, se hace aun mas patente en la poca moderna, siguiente al siglo XIX, y durante el siglo XX, una vez que frente a la existencia de nuevas legislaciones penales nacionales conformadas bajo el nuevo mapa geopoltico europeo, y el desarrollo penal de la doctrina consecuente, siguiente a la concepcin del estado de derecho en sentido moderno, el que, naturalmente recibe la presencia de las corrientes filosofas iluministas, del racionalismo, el jusnaturalismo, y el utilitarismo, despus recoge y refleja tambin, el impacto cientificista del positivismo, que, con su ideologa fundada en la experiencia, plantea un cambio, tambin, en el estudio del derecho penal, pronunciando un nuevo inters por el concepto del delito, en manera tal que su estudio, primero planteado en su perspectiva de estricto concepto jurdico, con previsin de la norma penal, cambia su concepcin, para ser estudiado como fenmeno social, entendido en sentido naturalistico y factico, sea en sentido antropolgico o sociolgico, para despus, en el posterior retorno de la doctrina penal al inters jurdico por la norma y su contenido, si bien con el impacto de la decisiva influencia positivista, que deviene en la concepcin causal naturalista de la dogmtica jurdica penal, recoge el inters por el estudio de la ley(teora de la ley penal) y, tambin, por el estudio de su contenido
social, el delito,(teora del delito). Esta concepcin del delito trascender en los futuros modelos sistemticos, segn se reconoce en el causalismo valorativo y en el finalismo, como tambin en la orientacin poltico criminal, cuyas races derivan tambin del positivismo jurdico. La excepcin a esta lnea de pensamiento se reconoce, acaso, en las posiciones mas extremas de la formula polarizada del formalismo lgico del derecho. En sntesis esto lleva a observar que dentro del estudio del derecho penal, se planten dos conceptos en torno al delito, mismos que actualmente se manejan reconociendo su contenido social. As, parten,
uno, del entendimiento del delito como fenmeno jurdico, que presenta dos vertientes, la primera , que concibe al delito solo a travs de la presencia del precepto o tipo de la norma penal, estimando que, toda vez que el estudio del derecho se agota en la ley, es por tanto innecesaria y equvoca la referencia a la teora del delito, siendo preferible, por tanto, el anlisis unitario de la ley; y una segunda vertiente que, reconociendo la estructura normativa, a la vez, reconoce tambin el contenido social del derecho, y es en tal sentido que admite y procura el estudio de la teora del delito. Para la segunda posicin, si bien se admite el estudio analtico del delito, sin embargo, es improcedente el anlisis de la conducta como un concepto prejuridico. Una segunda formula para esta segunda posicin, en cambio, es frecuente que inicie el estudio de la teora del delito precisamente apartar de la conducta, como el primer momento de anlisis del delito, lo que sistemticamente parece conceptuarla como un concepto prejuridico del delito que se delimita en el momento inmediato siguiente, con el anlisis de la tipicidad, que precisamente limita la conducta dentro del marco de la ley penal. Sobre el particular, no parece que tiene que existir congruencia entre la concepcin del delito, su ubicacin sistemtica y su metodologa de estudio, s reconocemos en el derecho un orden de relacin social, de regulacin de la conducta humana, precisamente por la va jurdica, debemos concluir que su contenido es necesariamente la realidad social, y no tendra sentido su estudio por una va metodologica que perdiera esta caracterstica esencial del derecho. A la vez, es evidente que asta en tanto no exista una norma jurdica que le de vida, no puede existir el delito y, por lo mismo, es bordando sobre la base de estas dos consideraciones que debe ser conceptuado el delito. En este orden de ideas entendemos que el delito es una construccin jurdica, que tiene como origen una situacin de conflicto en la realidad social que el Estado pretende evitar a travs de la creacin de la ley penal, lo que precisamente tipifica al delito, crendolo. A partir de esto, todas las nuevas situaciones de conflicto social, naturalmente
causadas por la conducta del hombre, sern constitutivas de delito si son atribuibles al tipo penal en cuestin, de aqu la importancia del estudio del derecho penal tambin a travs de de la teora del delito, que juntamente reconoce y recoge la relevancia de este contenido social del derecho penal, contrastando el contenido del delito en sentido naturalistico, con el concepto del delito en sentido normativo jurdico, afirmado con esto, un elemento garantizador de fundamental importancia para la seguridad jurdica. En este orden de ideas, a la vez que se reconoce la naturaleza jurdica del delito como su origen, se reconoce tambin su contenido social que lo explica y justifica, y en base a esto se fija la me
todologa y sistemtica de su estudio, en la teora del delito, que precisamente se desarrolla en relacin con el concepto social y fctico del mismo, a partir del estudio de la conducta tpica. b) El delito como fenmeno jurdico y fctico El delito es una configuracin jurdica. Es una construccin legal que nace y surge con la creacin misma de la ley penal que, por lo mismo, no tiene una individualidad fctica social propia. Basta tener presente, al respecto, que si prescindiramos de la existencia de la ley, podramos observar que ninguna relacin guardan entre s las diferentes conductas y hechos que la ley penal previene como delitos, salvo el hecho de que implican situaciones de conflicto social. En efecto, ninguna relacin guarda entre s el hecho de sustraer un objeto ajeno para alcanzar un beneficio econmico (robo), con la violencia ejercida sobre una mujer para satisfacer un deseo ertico-sexual (violacin) o con la expedicin de un cheque librado sin previsin de fondos para alcanzar un lucro indebido y causando un perjuicio econmico a un tercero (fraude); o con las imprecaciones amenazantes lanzadas en un altercado entre vecinos (amenazas) o con el funcionamiento de una industria contaminante a sabiendas de que ello afecta la salud general de la poblacin (delito ecolgico) o con la alteracin de precios para el pago de los alimentos (fraude), etctera. En todos estos casos, hasta este momento el nico denominador comn es el hecho mismo de la situacin de conflicto social que invariablemente se plantea. En cambio, los mismos aparecen socialmente uniformados como conductas consideradas contrarias al inters social que los califica como "delitos", a partir del momento en que son institucionalizados como tales por va de su tipificacin en la ley penal. con la amenaza de una pena, la cual ser aplicada slo mediante un proceso de verificacin, previsto en leyes que emanan del rgano del Estado constitucionalmente reconocido para ello (legisladores) y en donde funcionarios pblicos tienen la obligacin de perseguirlos y resolver sobre su existencia y sobre la
responsabilidad de sus autores, bajo la amenaza de que, de no hacerla en los limites de lo legalmente previsto, podrn ser, a su vez, objeto de responsabilidad. Todo esto permite constatar que el delito es una configuracin jurdica y no una realidad social individualizadle. En la realidad fsica y naturalstica lo que existe son fenmenos fsicos, nicamente vinculados por leyes fsicas, regidas por el principio de la causalidad que mueve la mecnica fsica del mundo y en donde todo Efecto es producido por una causa. A su vez, lo "social", entendido como el mbito de la realidad natural afectado por la presencia del hombre en su relacin social con sus congneres, en que se distingue el ser huma
39
no precisamente, por su conducta finalmente determinada, lo que existen son "fenmenos sociales", en los que invariablemente interviene el hombre en su mbito de relacin y comunicacin social, lo que, a su vez, slo puede manifestarse a travs de conductas. En esa realidad social, en consecuencia, lo que se dan son comportamientos, es decir, conductas y resultados (causalmente producidos por conductas), que en el mbito social se presentan como situaciones de conflicto social, que afectan a la vida de convivencia y que, por lo mismo, en aras del objetivo mismo de convivencia, exigen de su atencin para controlar las y evitarlas. El Estado, en cuanto estructura jurdico poltica encargada de velar por lo necesario para asegurar la convivencia dentro de los rasgos de la relacin social definida en la Constitucin, no puede ordenar que los fenmenos fsicos ocurran o dejen de acontecer, lo que s puede hacer, en cambio, es regular la conducta de las personas que conviven e integran la misma sociedad, en manera tal que, a partir de la definicin de la conducta socialmente deseada, va la ley, que a su vez implica la definicin de la conducta prohibida, se procure, por dicho medio, evitar los resultados no deseados, a la vez de inhibir las conductas generadora s de las situaciones de conflicto social. Los comportamientos que generan situaciones de conflicto son de diversa ndole, sin que tengan entre s ms relacin que la de plantearse como situaciones de conflicto que la sociedad debe de resolver. As, para dar tales soluciones y garantizar la natural relacin social que es necesaria para la convivencia. el derecho procura la regulacin de la conducta humana y, atendiendo a la diversidad de esas situaciones de conflicto, plantea regulaciones que son, tambin de diferente especie. Los problemas derivados de la falta de pago de salarios o por incumplimiento en el trabajo ser origen del derecho laboral; conflictos derivados del uso y tenencia del suelo ser origen del derecho agrario; la dilucidacin de conflictos concretos entre particulares y no como conflicto de una comunidad social dar origen al contenido de la regulacin del derecho civil o mercantil; la fijacin de los procedimientos de verificacin dar origen al derecho procesal, etctera. Lo mismo ocurre en el campo del derecho penal que, sin embargo. se ocupa de atender la regulacin de aquellas conductas cuya normal regulacin por otras vas jurdicas no aparecen suficientemente garantizadas, lo que naturalmente exige tal valoracin a la luz de la relevancia de los bienes jurdicos protegidos y las caractersticas de la eficacia de su regulacin. En el mbito del derecho penal este objetivo se logra precisamente a travs de la previsin en la ley penal de las conductas consideradas
40
como delito (tipos penales), las que se plantean como obligatorias a partir de la amenaza de un castigo o respuesta social para el caso de su violacin (coercibilidad de la norma, que en la semntica penal se identifica con la punibilidad). Otras conductas, tambin generadoras de situaciones de conflicto, a su vez, si no son particularmente relevantes desde la perspectiva social. o bien, sindolo, desde esta misma, se estima que no deben ser objeto de regulacin por parte del derecho, las mismas naturalmente, quedarn como mbitos especficos de la relacin social del individuo, pero que no tienen relevancia jurdica penal o jurdica de otra clase. (Vgr.: las relaciones familiares internas pueden suponer eventualmente discusiones u otro tipo de respuestas que, sin embargo, no tienen relevancia jurdica, salvo que impliquen la violacin a una norma especfica sea del derecho familiar, civil, penal o cualesquiera otro). Por otra parte, por cuanto se refiere a la coercibilidad de la norma jurdica o, especficamente, a la punibilidad de la norma jurdica penal, se observa que la misma implica el sostn del contenido tico social del derecho, a la vez que representa, tambin, el factor especificante vinculante del orden normativo jurdico. La pena, as, en cuanto respuesta social del Estado frente a la lesin a bienes jurdicos y, consecuentemente, a la violacin da la norma, es lo que determina la presencia del derecho penal. En este sentido vale observar que, frente a las situaciones de conflicto que hacen nacer la norma jurdica, el Estado, en su posibilidad de respuesta, tiene diversas opciones: la reparatoria, la eliminatoria, la punitiva y la teraputica. El derecho, en general. en su coercibilidad se rige por la respuesta reparatoria; slo el derecho penal hace uso de la respuesta punitiva (pena), como tambin hace uso de otras, si bien de manera colateral. dentro del contexto de la respuesta penal. Por esto, el derecho penal se rige por el principio de intervencin mnima. que significa que slo debe tener cabida cuando no sean suficientes otras formas de regulacin del orden jurdico.
IV. TEORA DE LA NORMA PENAL
l. Concepto y evolucin En relacin con el concepto de la norma dos han sido principalmente las expresiones con las que con mayor frecuencia se ha utilizado. Lato sensu se entiende como toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o confiere obligaciones. El supuesto filosfico que contiene, radica en la libertad para determinar sus actos, en mane
41
ra tal que el imperativo de acatada se contiene en el "deber ser" que implica la misma. Las normas pueden ser de diverso tipo. Entre staS, fundamentalmente se encuentran las normas morales, las religiosas, las de convencin social Y las jurdicas. Las caractersticas de las normas en general, son: a) Bilateralidad o unilateralidad: Bilateralidad. Cuando el contenido de la norma supone la imposicin de "deberes", respecto de los cuales surgen facultades correlativas; o lo que es lo mismo, reconocen "derechos" que son correlativos de las "obligaciones" que generan. Unilateralidad. Cuando el contenido de la norma slo genera obligaciones. b) Autonoma Y heteronimia: Autonoma. Cuando su fuente es la voluntad de quien debe acatarla, es decir, es la norma que la persona dictada a s misma. Heteronimia. Cuando su origen no est en la voluntad de la persona sujeta a ella, sino en la de un sujeto diverso, en otros trminos, sufuente procede del exterior. c) Externas e internas: Externas. Regulan la conducta contenido de carcter tico social. Internas. Se orientan a regular la conducta interna observando en consecuencia un contenido tico moral. d) Coercibilidad e incoercibilidad: Coercibles. La imposicin proviene del exterior y, consecuentemente, su sancin procede aun en contra de la voluntad del obligado. Incoercibles. La imposicin proviene del exterior, y solo se efecta de manera espontnea por la voluntad misma de obligado. Al hacer referencia al concepto del derecho penal sealamos que el mismo puede ser entendido en sentido objetivo, en tanto referido a la existencia de un conjunto de normas integradas dentro de sistema normativo penal y, en sentido objetivo, en cuanto potestad punitiva del estado
42
Derecho penal, en sentido objetivo, es aquella parte del orden jurdico general que define el delito, previene las penas o medidas que le son aplicables y determina la base para individualizarlas en la persona que lo cometi, a partir de su responsabilidad. Esto significa que el derecho penal en sentido objetivo, en cuanto sistema normativo, tiene un sentido eminentemente sistemtico que supone la explicacin coherente y racional de las reglas jurdicas referidas al delito, a la persona responsable y a las penas y medidas de seguridad. con un sentido de validez general. Punto de partida del contenido del derecho penal en este sentido objetivo es, por tanto, el entendimiento del concepto mismo de la norma. a partir de su estructura, lo que naturalmente lleva a la necesidad de analizar el contenido del precepto y de la sancin, como el contenido de la culpabilidad, a partir de la responsabilidad de la persona, en la inteligencia de que las penas no son aplicadas a los hechos sino a las personas. Es en funcin de estos conceptos que se debe de entender el derecho, conformado con las normas y las diversas reglas jurdicas que lo integran. El contenido preceptivo de la norma, dentro de la semntica especfica del derecho penal aparece recogido en el concepto del "tipo". Esto lleva a observar que, obviamente, el concepto del tipo es un concepto medular de la teora de la ley penal que, por tanto, encuentra all su ubicacin natural. A la vez, sin embargo, dado que su mbito conceptual es el punto de partida para el estudio de la teora del delito, convencionalmente, en la obra, se recoge el estudio especfico de la "teora del tipo" dentro del mbito de la teora de los presupuestos, como segmento inmediato que precede el estudio de los elementos del delito. En sntesis, el contenido del derecho, en cuanto orden normativo, debe de ser entendido en su funcin de ser un orden de relacin social, a partir de la regulacin de la conducta humana, que se explica y justifica en funcin de los fines de convivencia y coexistencia. 2. Teora monisla de las normas La teora monista de las normas, conocida tambin como teora de los imperativos, reconoce la caracterstica fundamental de stas, en funcin del carcter imperativo que las define. Entendiendo el orden jurdico como un orden de regulacin de la conducta humana, la esencia de las normas aparece definida precisamente en esa regulacin que seala el "deber ser" recogido en los mandatos y prohibiciones contenidos en ellas, precisando el deber de hacer algo o el deber de abstenerse de hacerlo. Algunas normas "ordenan" una cierta conducta, lo que significa la obligacin de la persona para hacer precisamente esa conducta y no
43
otra, dentro de las diversas opciones que la realidad social le presenta, de manera de que su libertad de ejercicio, aparece limitado en los trminos del cumplimiento de la accin ordenada (Vgr.: se ,ordena auxiliar al atropellado; cuidar a los hijos; cuidar a los internos de una institucin penitenciaria; etctera). Otras, en cambio, que representan el grupo mayoritario de normas, observan un contenido que "prohbe" la conducta incriminada, lo que se traduce en la posibilidad para el individuo de realizar cualquier conducta que ,en el ejercicio de su libertad individual quiera realizar, excepto la que expresamente implica la prohibicin jurdica penal (Vgr,: se prohbe matar, robar, etctera). En sntesis, para esta posicin doctrinal. la caracterstica fundamental del derecho es el carcter imperativo que supone el orden de regulacin de la conducta humana; afirmacin, sin embargo, que aparece precisada y delimitada por dos consideraciones: a) El orden de regulacin de conductas no es arbitrario. Existe y opera en funcin del objetivo ltimo de la convivencia humana que. a su vez, se delimita en funcin de un objetivo inmediato, representado por la proteccin y salvaguarda de los bienes Jurdicos de los miembros de la comunidad social, como base de la seguridad jurdica, como principio fundamental de la convivencia. b) La afirmacin del carcter imperativo de las normas no significa que se desconozca la presencia de otras reglas jurdicas que en sentido estricto no precisan mandatos o prohibiciones, sino que a las mismas se las reconoce v entiende dentro del contexto de las normas imperativas, como reglas que les son dependientes y a las que sirven en la interpretacin y aplicacin, razn por la cual su presencia slo integra y convalida el contenido de las normas imperativas que. para esta teora, son las nicas que conforman el universo normativo. Este orden de ideas naturalmente tendr repercusin y relevancia en los modelos de sistematizacin jurdica de la dogmtica penal. As, una de las modernas orientaciones del derecho penal, recoge esta lnea de pensamiento en la teora de los elementos negativos del tipo. 3. Teora dualista de las normas Como en el caso de la teora de monista, tambin la teora dualista de las normas parte del reconocimiento de la existencia de normas, en sentido estricto, entendindolas con su especfico carcter normativo, del deber, que a su vez implica el contenido imperativo (preceptivo o prohibitivo) recogido en los mandatos o prohibiciones. A diferencia de aqulla, sin embargo, en lugar de entender al grupo restante de reglas jurdicas que conforman al derecho como un conjunto de disposiciones complementarias de las anteriores, las reconoce con un contenido que
44
supone una valoracin especfica de las mismas, que le es propia y que tiene su propio significado. Reconoce esta teora, as, que el orden jurdico, en cuanto orden de relacin y significacin social, se integra no slo con la presencia de normas en sentido estricto, orientadas a la regulacin de la conducta humana a travs de los imperativos normativos dados en las prohibiciones o mandatos, sino que, asimismo, el derecho aparece integrado tambin por otra serie de reglas jurdicas que suponen valoraciones independientes y diversas de las anteriores (normas preceptales), las cuales en el campo penal aparecen recogidas como reglas de permiso, con una valoracin especfica y diferente de la que implica el contenido de la valoracin normativa de la prohibicin. Con las reglas preceptivas se define la conducta social deseada; con las reglas permisivas se recoge la valoracin que responde al mbito del reconocimiento de los derechos de la persona, que encuentran sentido cuando frente a situaciones reales que suponen peligro de lesin a bienes jurdicos penalmente tutelados, el derecho permite a la persona actuar para su salvaguarda, legitimando su comportamiento. A la vez, el derecho contiene tambin otra serie de valoraciones, como son las que representan los bienes jurdicos, los cuales, de bienes existentes como entes de la realidad social, al ser recogidos por el derecho. De vienen bienes jurdicamente protegidos que suponen una valoracin que, evidentemente, no es la misma que la que implica en s. la prohibicin de la norma, independientemente de la estrecha y convergente relacin que entre ambas existe. A partir principalmente de Binding, la doctrina penal se ha perfilado mayoritariamente favorable a este orden de ideas, entendiendo que el anlisis estratificado del delito, al estudiar la tipicidad (a partir de la conducta tpica), la antijuridicidad y la culpabilidad, lo que hace es procurar un anlisis ms garantista, orientado a procurar la mayor precisin, armona y uniformidad en la interpretacin de la ley, para determinar la existencia del delito. Lo que creemos se explica. a su vez, por la naturaleza y jerarqua de los bienes jurdicos en juego en el derecho penal. La admisin del anlisis estratificado en la dogmtica jurdica de ninguna manera significa que se deje de reconocer que el delito es un todo nico, que nace de una con atruccin jurdica y que slo por razones de mayor garanta y seguridad jurdica es que aprovecha el anlisis estratificado. En sntesis, para la teora monista de las normas, en el orden jurdico, no existe ms que lo que es conforme y lo que es contrario al derecho; lo que es delictivo y lo que no es delictivo. El punto crtico que
45
distingue una y otra situacin se centra en la lesin al "bien jurdico" y en la violacin al "deber ser" de la norma; lo que viola el deber ser esto contrario al derecho penal y, por lo mismo, es lo nico relevante desde el punto de vista jurdico penal; en cambio, lo que no representa una especfica violacin al deber penal no guarda relacin con el propio derecho penal y por tanto no tiene relevancia jurdico penal. Binding cuestion seriamente tal afirmacin al observar que dicha concepcin dejaba fuera del orden jurdico todo lo vinculado con los derechos subjetivos y que si lo nico relevante para el derecho son los "deberes" y no los "derechos", entonces no existe espacio jurdico para estos ltimos. Con posterioridad, Welzel, se ocupara del mismo problema y, en respuesta a la teora de los elementos negativos del tipo, observara agudamente que entonces para tal teora resulta lo mismo matar un hombre (en legtima defensa) que matar a un mosquito, lo que evidentemente no puede ser lo mismo y no puede tener la misma significacin jurdica; a esto, a su vez. Roxin, uno de los ms relevantes sostenedores de dicha teora, contestara que desde el punto de vista estrictamente jurdico penal, la conducta de matar a un hombre en legtima defensa es irrelevante, al igual que cualquier conducta que no aparezca recogida en un tipo del cdigo penal. En nuestra opinin una y otra observaciones dejan en claro el acierto de las diversas valoraciones que supone el derecho y especficamente el derecho penal. El derecho es un orden de valoracin normativa. cuyo contenido implica no slo una valoracin nica sino que es expresin y concrecin de diversas valoraciones, que tienen cada una su propio sentido y que, en su conjunto, se unen e integran en la afirmacin general de ser el derecho un orden valorativo. De esta manera reconocemos las valoraciones que identifican el orden normativo penal. en sentido estricto, definiendo la conducta social deseada y, por otra parte, reconocemos tambin otras valoraciones recogidas por todo el orden jurdico general, que suponen el reconocimiento a los derechos de la persona y que aparecen identificados en las reglas permisivas que concretan las causas de justificacin o legitimacin. As, tan juicio de valor es el que determina la antijuridicidad de la conducta tpica, como el que la declara legitimada. y todava existen otras valoraciones ms que supone el derecho, como lo son la que crea el bien jurdico protegido. Nos parece, as, que el derecho s distingue, reconoce Y valora, que no es lo mismo matar a una persona en legtima defensa que matar a un insecto, o la realizacin de cualquier otro hecho que desde su inicio resulta ser irrelevante para el derecho penal. Al derecho, concretamente alderecho penal, s le interesa la proteccin de ciertos bienes lo que hace
46
nacer el bien jurdico penalmente protegido, entre estos, la vida humana, de aqu su expreso inters en recoger el tipo de homicidio dentro del mbito de la normatividad penal como expresin de la conducta que socialmente se rechaza, lo que genera la existencia del delito de homicidio con la amenaza de una pena para quien lo cometa. A la vez, por otra parte, el propio orden jurdico, en valoracin del todo distinta a la anterior, que tiene su propio sentido, y cuyo mbito es el de la antijuridicidad, recoge otras valoraciones que implican el reconocimiento a situaciones de la realidad social que suponen el ejercicio del derecho que tiene la persona para actuar de la manera en que lo hizo, razn por la cual, al estar reconocida por el mismo derecho, tal situacin elimina el desvalor inicial de la antinormatividad que implica la tipicidad. En sntesis, cada mbito de valoracin del orden jurdico tiene su especfica funcin que es independiente una de la otra, pero que se complementan en la conformacin del derecho en cuanto orden no solamente de regulacin de la conducta humana, sino, asimismo. Como orden de regulacin de la relacin social para la convivencia. Norma y ley. Es tambin Binding quien reflexiona acerca del contenido de la norma y su relacin con la ley, cuando seala que si bien es cierto que las normas aparecen conformadas a partir del imperativo de prohibicin o mandato que contienen, tal norma sin embargo, est ms all de la ley penal; esto es, la persona que viola la norma, ms que infringir el texto de la ley penal, lo que hace es adecuar su conducta a lo previsto en la misma (Vgr.: el artculo 302 previene que homicidio es la privacin de la vida de otro y el artculo 307 previene la penalidad correspondiente), as, la persona que viola la norma del "no debes matar" que aparece nsita en la ley penal, adecua su conducta a lo previsto en la ley penal, generando la posibilidad de aplicacin de la sancin que la propia ley previene. Por otra parte, de la anterior exposicin se observa que como nota comn de las teoras monista y dualista, ambas entienden que una es la norma con su contenido preceptivo o prohibitivo y otra es la sancin, entendida como coercibilidad o punibilidad, conformando, ambas, el contenido imperativo del derecho, pero reconociendo la diferencia entre ellos, cada uno con su propia y especfica funcin. As, si tanto el contenido preceptivo de la norma como el contenido de su coercibilidad para darle fuerza vinculante, son relevantes para el orden jurdico y constituyen los componentes que lo caracterizan, a la vez, es incuestionable que las funciones de uno y otro, si bien interrelacionados, son diferentes, en la concepcin misma del derecho, en cuanto orden de regulacin social; de ah que resulta diferente, si es entendido como un orden de relacin social a partir de la regulacin de la conducta humana para el objetivo de la convivencia, con los lmi
47
tes que la propia ley fij a la norma y a la pena o si bien es entendido, ese mismo derecho, como orden social slo en funcin de la coercibilidad, como manifestacin de la potestad punitiva del estado. 4. La teora pura del derecho Una orientacin que guarda relacin medular con el tema que nos ocupa y que ha tenido una gran relevancia en el estudio del orden jurdico desde la mitad del siglo xx ha sido la Teora pura del derecho, introducida por Kelsen, en donde el autor refiere importantes observaciones que precisan el contenido del universo normativo, en orientacin que se apunta con claridad desde su denominacin misma, y en donde, a la vez, tambin se ocupa de la coercibilidad como caracterstica definitoria de la norma de derecho a partir de la potestad soberana del Estado. Reconoce el autor que el contenido del orden jurdico es resultado de la imposicin de deberes, de manera similar, en este aspecto, al contenido de la teora de los imperativos. Al mismo tiempo, sin embargo, al reconocer que la imposicin de tales deberes proviene de un acto de la voluntad soberana del Estado, da base a la interpretacin de la teora. en el sentido de trasladar el epicentro del orden jurdico, de la regulacin de la conducta humana para la salvaguarda de los bienes jurdicos como base de la seguridad jurdica para la convivencia, al mbito de la potestad del Estado para imponer sanciones a quienes infringen las conductas ordenadas por el propio Estado, como caracterstica fundamental del orden jurdico y, a su vez, como la base para la consecucin de la seguridad jurdica para la convivencia, como fin del derecho. El riesgo de este orden de ideas es que tal interpretacin del derecho puede desviar el inters natural del orden jurdico de un estado de derecho democrtico, interesado en la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros del grupo social como base de su seguridad jurdica, hacia una concepcin distinta. que si bien puede seguir afirmando el objetivo de la seguridad jurdica, como tambin de otros fines, como los relacionados con el equilibrio social, la paz social, el orden pblico, sin embargo, de entenderlo a partir del primario inters del propio Estado para hacer respetar el cumplimiento de sus mandatos, en la idea de que no puede permitir que sean violadas sus normas sin la debida respuesta punitiva en aras de la salvaguarda de su autoridad soberana, es decir. del inters del Estado en la salvaguarda de sus propias decisiones que derivan de su potestad punitiva, como objetivo directo fundamental del derecho, en nuestra opinin implica el peligro de observar disminuido y postergado el inters de proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, base de su derecho democrtico libe
48
ral. Con independencia de reconocer el acierto y la relevancia del contenido coercitivo del derecho que, naturalmente, no se puede perder, a riesgo de trastocar su naturaleza vinculante, que es el otro mbito fundamental que constata la fuerza de su vigencia y consecuente eficacia. En nuestra opinin, por esto, ambos aspectos exigen ser respetados y cumplidos, dentro de un equilibrio que no puede ser otro que el de las caractersticas del estado de derecho que definen a un pas y que, en el caso de Mxico, supone la presencia de un estado de derecho democrtico y liberal. A nuestro parecer, a partir de la ecuacin "A debe ser B y si no es B ser C", como base de la estructura lgico normativa, se afirma tanto la funcin de relacin social y de regulacin de la conducta del derecho, como tambin su caracterstica de coercibilidad, que implica la potestad punitiva del Estado que, como tercero tiene a su cargo la expectativa punitiva. En sntesis, si bien es inobjetable la estructura lgica de la norma que se describe, el problema se presenta en el alcance equvoco que ofrece el desvo en su interpretacin, cuando se trastoca el inters en la definicin y regulacin de la conducta social deseada para la salvaguarda de bienes jurdicos de las personas miembros de la sociedad, en que ejerce su vigencia y fuerza vinculante la ley, para sustituirla por el solo inters del Estado, en cuanto estructura del poder, en relacin con su potestad punitiva, lo que lleva a confundir y trastocar el sentido de la ley, entendiendo su cumplimiento o incumplimiento por parte de la sociedad civil, slo como el presupuesto para el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, lo que naturalmente desnaturaliza el sentido del derecho y abre una puerta falsa a los autoritarismos. En resumen. a nuestro parecer, una y otra situaciones son relevantes y fundamentales. Los contenidos preceptivos o prohibitivos de la norma slo se explican en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos que salvaguardan el inters de los miembros de la comunidad como base fundamental de la convivencia. A la vez. es tambin fundamental el entendimiento y reconocimiento de la potestad punitiva como autoafirmacin del Estado, en cuanto estructura del poder legtimamente establecido y que, en el campo penal, se traduce tanto en la facultad legislativa para crear la ley penal (los tipos delictivos y las penas), como, tambin en la facultad para atender el proceso de verificacin que determine la existencia del delito en los casos concretos e individualice a los responsables concretando su grado del reproche, para ejecutar las penas legalmente procedentes. Por esto, con razn, se afirma que la pena es autoafirmacin y auto constatacin simblica del Estado.
49
Uno y otro conceptos son fundamentales y deben ser tomados en consideracin en la concepcin de la estructura del derecho; pero, asimismo, las posiciones extremas en uno y otro sentido plantean. Cada unas consideraciones Y problemas que no pueden ser pasadas por alto: en un sentido. si bien es evidente que el derecho se explica y se justifica como forma de regulacin de la realidad social que permita la convivencia. Y en tal sentido, apunta la relevancia de la concepcin de un estado de derecho democrtico y liberal, cuyo objetivo tiene que ser el bienestar de los miembros de la propia sociedad; por otra parte, tal concepcin del derecho no tendra viabilidad ni posibilidad de aplicacin si no se viera apoyado por la fuerza vinculante que implica la expectativa de la coercibilidad penal. A su vez, en sentido opuesto, es evidente que el solo extremo de la caracterstica de la coercibilidad de la ley penal, as sea la expresin de la potestad punitiva del Estado, no es suficiente para explicar y fundar el contenido normativo mismo del derecho penal. Por razn del expuesto, entendemos que la doctrina penal se ha apoyado, preferentemente, en las posiciones monistas y dualistas de la norma, sobre todo en la segunda, por considerar que autorizan el ms fcil acercamiento del derecho con su contenido social. a la vez que con el contenido valorativo de la norma, posibilitando, por lo mismo. El anlisis ms preciso y garantizador que ofrece el estudio de los presupuestos y elementos de la estructura del delito, a partir del tipo o precepto de la norma, con las valoraciones que implican, como asimismo de las diversas valoraciones que le son independientes, pero que tambin son relevantes para el derecho penal, y que a su vez no siempre son fcilmente identificable s, como acontece, sobre todo en relacin con las causas de justificacin, cuyo fundamento es el permiso derivado de la propia ley penal, o de otra ley del orden jurdico general, o bien de otras fuentes, como ocurre tambin con las situaciones que generan la inculpabilidad de la persona, por no ser responsable. por su falta de conocimiento acerca de la antijuridicidad de su hecho o por no ser exigible otra conducta, todo lo cual, en sntesis, slo acredita el contenido social del derecho. Atento a esto, la doctrina penal en los distintos pases de formacin jurdica latina, de cultura occidental europea en general se perfila en el orden de ideas que se menciona. Por esto tambin en Alemania. el estudio del derecho penal se ha visto desarrollado preferentemente en la lnea de la Escuela Sudoccidental de Baden pronunciada hacia la teora de los valores, va a travs de la cual se ha procurado acercar el contenido valorativo del derecho y. por su conducto, se ha facilitado el acercamiento a su contenido social. ms que en la lnea del formalismo jurdico.
50
El formalismo del pensamiento neokantiano perfilado en nuestra cultura jurdica, sobre todo en trminos del pensamiento de Kelsen, con el desarrollo de su teora pura, a nuestro entender implica un esencial avance para la ciencia del derecho, con su precisin conceptual del universo normativo caracterizado por el "deber ser", A la vez, sin embargo, en trminos de lo expuesto, la interpretacin de la teora no debe llevar al extremo formalista que impida u obstaculice el acercamiento del derecho con su contenido eminentemente social. Para el derecho penal, por esto. el modelo metodolgico ms adecuado, ser el que facilite su estudio en su contenido de relacin social que parte de la regulacin de la conducta social deseada, el cual, por lo mismo, es, tambin, el que resulta ser garantizador para la sociedad civil y para el justiciable y, por tanto, el que resulta ser ms acorde con un derecho penal liberal. Naturalmente, es. asimismo, el que en su metodologa dogmtica jurdica penal autoriza el estudio estratificado del delito, con su posibilitacin para el anlisis de sus elementos estructurales (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a partir de la conducta tpica, o los que resulten del modelo sistemtico que se siga), No parecen ser suficientes, por esto, los extremos del neopositivismo jurdico lgico que pretende analizar y atender todo el estudio del delito en el estricto mbito lgico abstracto, el cual, si bien ofrece importantes avances para el anlisis formal de la ley, permitiendo la mayor precisin en el anlisis del tipo, as como tambin en la superacin del lenguaje, aprovechando las ventajas de la lgica simblica. a la vez, es evidente, tambin, que es un modelo que parece pre sentarse como insuficiente en su metodologa para atender el estudio del contenido social del derecho, cometido para el cual el modelo estratificado de la teora general del delito, con la teora de la persona responsable y la teora de la pena, vinculadas con el contenido poltico criminal del derecho, parece presentarse como el ms adecuado, V. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA Y LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURDICO PENAL Algunos de los estudios relacionados con la norma jurdica que han impuesto un avance importante en su conocimiento, son los relativos a su estructura y a la estructura del sistema jurdico mismo. Particular relevancia, guarda en este sentido el pensamiento de H.L. A. Hart, quien observa que el derecho aparece integrado por un conjunto de reglas que se interrelacionan en un proceso complejo de obligaciones y autorizaciones. Para demostrar su acierto ejemplifica con el juego del cricket, haciendo referencia a las reglas del mismo. As, observa que estas ltimas bsicamente implican una directiva al rbitro
51
para que seale cundo se da un punto a favor o bien una falta, con lo que naturalmente no se logra comprender cuales son las caractersticas generales del juego. Concluye, as, que si se analizara de igual manera el orden jurdico general, aparecera que todas las reglas estn orientadas a travs de una estructura formal que impide conocer el verdadero contenido y sentido del derecho como orden de relacin social para la convivencia. Con esta observacin, naturalmente, resultan cuestionados los formalismos jurdicos. Otros estudiosos, a su vez, se han ocupado, tambin, de la estructura del sistema jurdico desde la perspectiva de su carcter como proceso de comunicacin y lo han apuntado como la caracterstica esencial del mismo. y que interacciona en el seno social. Afirmacin, sta, que guarda relacin tanto con la estructura de la norma como con la estructura del sistema jurdico mismo. As, respecto de la norma penal, a manera de ejemplo, si se hace referencia al delito de homicidio, a partir de la existencia de un tipo penal que lo previene como delito, se observa que, inevitablemente, en su estructura se plantea un mbito dialogal o dialctico que implica una necesaria comunicacin entre quines participan en el hecho previsto por la norma, es decir, existe un sujeto "A" que priva de la vida a un sujeto "B" y existe, asimismo, un sujeto "C" que tiene a su cargo la expectativaa de aplicacin de la pena para el caso de que se cometa el delito. Esto significa que en la estructura de la norma jurdica misma se da este contenido de comunicacin social, el cual, contemplado tambin desde la perspectiva del sistema jurdico en general, implica una amplia y compleja red de interrelaciones de comunicacin entre los miembros de la comunidad social, a partir de la regulacin de las conductas y resultados previstos en la ley como delito, y que, en suma, suponen la realizacin de conductas prohibidas o abstencin de mandatos, con la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos de otros, con la presencia inseparable de la expectativa punitiva a cargo del Estado, en relacin con la imposicin de la pena, dentro de su complejo de relaciones en que naturalmente, tambin, se presentan no slo los deberes, sino los derechos de quienes participan en esa compleja red de interrelaciones. El derecho, en consecuencia, es un complejo dialogal de comunicacin social que tiene sentido en funcin de su objetivo de seguridad jurdica, a partir de la proteccin de los bienes jurdicos, de los individuos. El derecho, en sntesis, implica una estructura de comunicacin en que interactan afectantes, afectados y el rgano a cargo de la potestad
52
punitiva que tiene la expectativa de imposicin, unidos todos en funcin del objetivo de regulacin social para la convivencia. La estructura de la norma y del sistema jurdico, naturalmente, repercute en el contenido de la teora del delito, bsicamente, en el campo de la tipicidad este recoge las caractersticas de dicha estructura normativa., con sus elementos objetivos, valorativo y subjetivo en el anlisis de atribuibilidad de la conducta tpica al tipo. Pero tambin aparece recogida en la antijuridicidad y en la culpabilidad. VI. ORIGEN DE LA NORMA PENAL En relacin con el origen de las normas, principalmente se planteandos orientaciones: La teora del consenso y la teora del disenso o del conflicto. l. Teora del consenso La teora del consenso, seala que las normas jurdicas en general implican un orden normativo que es aceptado por la mayora de los mandos de la sociedad, razn por la cual an habiendo disentimientos, son aceptadas en la medida en que implican la representacin de la voluntad general o mayoritaria. 2 . Teora del disenso o conflicto La teora del conflicto reconoce que en el seno social existen opiniones diferentes en pugna, las cuales luchan para alcanzar sus respectivos objetivos. Algunos observan que por razn de la piramidacin del orden poltico jurdico y de las caractersticas de la estructura de poder conformada en el estado de derecho, tales diferencias, en ltima instancia, sern ventiladas en el seno de los cuerpos parlamentarios no en los grupos reales de poder. En sntesis, la legitimacin de la norma, en cuanto a su origen, aparece resuelta sea a travs del orden de ideas que estima la presencia de un acuerdo generalizado, o bien por va de la legitimacin que deriva de la existencia de grupos en conflicto, pero que, a fin de cuentas, se ven en la necesidad de llegar a un acuerdo, a una conclusin nica, dentro de las caractersticas del sistema democrtico y representativo y republicano en que se estructura el estado del derecho moderno. De lo expuesto, vale tener presente que la norma penal no es un acto solo, simple, del Estado, sino que implica siempre un juego de voluntades, no necesariamente uniformes, pero que aparecen legitimadas, en ltima instancia, a partir de alguno de los criterios sealados. Esto permite concluir que el orden jurdico representa un conjunto de valo
53
raciones que son el resultado de un compromiso social y poltico. Esto, naturalmente, conlleva a la afirmacin del contenido esencialmente pol tico que tiene el orden jurdico. Las teoras del consenso estn vinculadas con las teoras sociolgicas de la unidad cultural, cuyo origen lleva a Durkheim Y posteriormente a Merton, a afirmar la existencia de un acuerdo cultural acerca de los fines socialmente propugnados, lo que, a su vez, fue cuestionado por la teora de la diferenciacin que reconoce la presencia de culturas desarrolladas al margen de la cultura general; pero que, en lo general, han aceptado la existencia de un acuerdo cultural generalizado y que, en el campo de la criminologa llev a la afirmacin de la denominada "conducta desviada", a su vez favorecida por las posiciones del peligrosismo positivista, desde la perspectiva sociolgica que, posteriormente, cuestion seriamente la escuela de Chicago de la unidad cultural. A su vez. la teora del conflicto reconoce que en la sociedad existen manifestaciones culturales diferenciadas Y as surge la teora de la asociacin diferencial de Sutherland que, partiendo de la desorganizacin social derivada de las pautas culturales diferenciadas, llega al reconocimiento de otras formas de criminalidad no reconocidas por la ley penal. con lo que dio base al estudio de la criminalidad de cuello blanco y despus, tambin. a la de cuello dorado. Como tambin se manifiesta la teora del interaccionismo simblico que entre otras de sus caractersticas reconoci el "etiquetamiento" o labelling. el cual ve en la persona del criminal un producto del proceso de criminalizacin que se va desarrollando desde las primeras manifestaciones de la desviacin social de la persona, frecuentemente desde su juventud. y que lo va etiquetando y perfilando precisamente como desviado social. Estas teoras, en fin, aparecen vinculadas con el funcionalismo y el interaccionismo.
CAPTULO QUINTO
EL DERECHO PENAL OBJETIVO II IUS POENALE: LA PENA Y LA PUNIBILIDAD

SUMARIO: I. Concepto y evolucin conceptual. II. Teoras que fundamentan la
pena. 1. Teora absoluta de la pena. 2. Teoras relativas de la pena. a) Teoria de la prevencin general. b) Teora de la prevencin especial de la pena. c) Teora mixta de la prevencin. 3. El concepto de la pena en sentido moderno. III. Momentos en el anlisis de la pena. IV. Sistema de penas. (Penas y medidas de seguridad). 1. Sistema unitario. 2. Sistema plural. V. Legislacin penal mexicana.
I. CONCEPTO Y EVOLUCION CONCEPTUAL
El segundo mbito fundamental de la ley penal es la pena. Hemos sealado que la ley penal se integra de precepto y sancin, lo que en la semntica especifica del derecho penal se recoge bajo las expresiones tipo y punibilidad. La pena es la concrecin de la punibilidad y su contenido concreta y refleja todo el sentido y alcance del derecho penal. Junto con el precepto y la sancin, la responsabilidad que se concreta en el reproche de culpabilidad, completa el trptico que conforma al derecho penal. Para algunas posiciones doctrinales, la punibilidad es parte del contenido de la norma, en tanto que para otros, es su consecuencia lgico
jurdica, pero independientemente de ella, segn lo he sealado en el captulo
precedente. Indistintamente de la posicin que se adopte, la punibilidad, como la pena misma, es el mbito que convalida la vigencia de la norma y del derecho mismo, ya que ella depende su carcter vinculante. La sancin, en su binomio punibilidad-pena, implica el segundo mbito fundamental de la ley penal. La congruencia en el derecho exige la congruencia en la orientacin poltico criminal en los contenidos de la norma y de la pena. Debe existir correspondencia y cabal congruencia entre stos, de aqu que sea necesario, para el entendimiento del derecho penal, conceptuar y precisar el contenido y sentido de la pena de la misma manera como ha sido
55
56
necesario precisar el contenido de la norma, en la exposicin del captulo precedente. Al atender el estudio del contenido de la norma, observamos que slo se puede entender a partir de los fines del derecho. De aqu la importancia de vincularla con su contenido tico social en funcin de la proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad, como base de la seguridad jurdica, a su vez vinculado con el objetivo de la convivencia. Lo mismo acontece respecto de la pena. Es necesario conocer la orientacin poltico penal que fundamenta la pena, naturalmente a partir del contenido de los fines del derecho, lo que a su vez, naturalmente, est vinculado con las caractersticas del estado de derecho dentro del cual el orden jurdico se manifiesta. No seria lgico la adopcin de polticas penales en relacin con el contenido de la pena, orientada en un cierto sentido como podra ser al cabal respeto de los derecho humanos y, por otra parte, que el contenido poltico penal de las normas, con tipos penales que respondieran a un contenido autoritarista o limitante de las libertades del individuo, incongruentes con el respeto a esos mismos derechos humanos, o viceversa. En sntesis, en relacin con la pena se observa que: Esta debe estar ideolgica, lgica y teleolgicamente vinculada con el mismo contenido poltico criminal de la norma, integrado, ambas, una estructura jurdica nica, cada una con su especfica funcin. Es, acaso, el lugar mas propio para la expresin, definicin y alcance poltico criminal del derecho penal. Su contenido debe estar en relacin con los fines del derecho, que a su vez esta en relacin con las caracteristicas de las estructuras del poder que definen al estado de derecho, regularmente recogidas y afirmadas en la constitucin del Estado. En suma, el estudio del derecho penal exige el conocimiento de las teoras que fundamentan la pena y el estudio de su contenido.
II. TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA
1. Teora absoluta de la pena La teora absoluta de la pena tiene como punto de partida en parte el pensamiento del iluminismo racionalista, del que es especial y claro exponente Kant, quien a partir de sus obras, Crtica de la razn pura y Crtica de la razn prctica, sobre todo en la ltima, se refiere a los deberes de conciencia en relacin con la conducta del hombre, los cuales vincula con su concepcin de los imperativos categricos y los imperativos hipotticos. Precisa, as, los primeros, en funcin de la conducta humana que responde al deber de conciencia, en tanto que los otros
57
responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y oportunidad. En tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre es conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que quiera la persona para si, sea valido, igualmente, en si deseo frente a los dems. Entiende que el hombre es un fin en si mismo y, por lo mismo, no puede ser medio para la consecucin de otros fines, afirmacin, sta, que habr de tener particular relevancia en su concepcin de la pena. Atento a esto, el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base de entender que la pena se explica y se justifica como fin en si misma. As, la pena es respuesta y retribucin a la lesin causada con el delito, razn, esta, que la explica y la justifica en si, toda vez que al mal del delito le corresponde como respuesta social el mal de la pena, que, por tanto, a su vez, debe estar en relacin con las caractersticas y el grado del delito cometido, con lo que en la concepcin de la pena absoluta se afirma, tambin, la base del concepto de la pena justa, toda vez que el limite de la misma esta fijado por el limite de la afectacin causada. Con posterioridad, Hegel retoma el concepto de la pena absoluta, sobre la base de su concepcin filosfica idealista, derivada de su afirmacion de que lo real es lo racional y lo racional es lo real, que a su vez hace suya la afirmacin Platnica de que lo nico real son las ideas. Hegel, afirma, as, sobre la base de su concepcin trdica de la razn y del universo, su dialctica, de sentido eminentemente dinmica, con su concepcin filosfica de la tesis, antitesis y sntesis, cuyo antecedente primario aparece en la escuela mileta, griega, sobre todo en el pensamiento de Herclito. En este orden de ideas, afirma, as, en relacin con la pena, que El delito es la negacin del derecho y la pena es la negacin del delito, con lo cual se afirma la validez del derecho, toda vez que la negacin de la negacin produce la afirmacin de la idea, segn confirman las proposiciones de la lgica. A su vez, afirma, tambin, que el grado de la pena esta en relacin directa con el frado de la afectacin causada por el delito, en observacin similar a la formulada por Kant y que lleva a la concepcin de la pena justa. Bajo este orden de ideas, para este autor, en la base del derecho estn la racionalidad y la libertad y, similarmente a como lo afirmara Kant, entiende que la pena es tambin retribucin al individuo que ha cometido un delito en razn de su culpabilidad por el acto. Este concepto, sin embargo, que aparece modificado por la idea de que el Estado debe retribuir con la pena a la conducta delictiva, con el fin de afirmar el estado de derecho mismo. Hegel, como base de su misma concepcin filosfica tridica, concibe al espritu del hombre en tres etapas: subjetivo, objetivo y absoluto, siendo necesario que la persona haya
58
superado el nivel del espritu subjetivo, que le permite tomar conciencia de si mismo, para estar en posibilidad de participar en el novel del espiritu objetivo, que es el que habiendo superado las vivencias propias, permite, por tanto, la relacin social, razn por la cual es el nivel en que se presenta el derecho, en cuanto a orden de regulacin de la relacion social. En este sentido, si la persona no ha logrado superar el nivel subjetivo, por lo mismo, no puede mantener relacin con terceros. Esta es la base para que esta teora sostenga que las personas inimputables no puedan cometer delitos, lo que obviamente traduce importantes consecuencias en la teora del delito. En el mismo orden de ideas, reflejo el racionalismo de la ilustracin, en ocasiones unido frecuentemente al jusnaturalismo y al utilitarismo, habra de expresarse diversos autores sealados como representativos de la as, posteriormente, denominada Escuela Clsica de la doctrina penal, de acuerdo con la expresin que en su oportunidad refiera Ferri, para hacer referencia a todo el pensamiento anterior al positivismo, por el sostenido. As, Carrara afirma que la pena supone un fin en si misma, consistente en el restablecimiento del orden externo de la sociedad, mbito, este, que evidentemente se semeja al pensamiento Kantiano y hegeliano. En el mismo sentido de retribucionismo, funda su concepcin de la pena, no pocos autores. En tiempos posteriores diversos y en posiciones doctrinales distintas, entre los cuales Binding, (pena es retribucin de mal con mal); Mezger (pena es la aplicacin de un mal adecuado al hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico); Welzel, en su orientacin finalista, ya bien entrado el siglo XX, lo reconoce tambin como el fundamento de la pena, si bien reconocindola tambin en relacion con objetivos vinculados con la prevencin. Un similar pensamiento se presenta en muchos autores, naturalmente tambin en la orientacin poltico criminal. En sntesis, para la teora absoluta, la pena es retribucin. Es causacion de un mal , por el mal causado. Por todo ello, tiene la misma naturaleza jurdica de afectacin de los bienes jurdicos, lo que permite la gradacin de la pena justa, en la inteligencia de que la misma es impuesta en funcin de que la persona es libre, en tanto que tiene capacidad para autodeterminarse y en base al libre albedro, puede escoger su conducta distinguiendo entre el bien y el mal. La teora absoluta retributiva de la pena, guarda relacin con el contenido imperativo de la norma, tanto en la lnea monista como dualista, a partir de un concepto de Estado que entiende el derecho en relacin con fines de orden social. Crtica. Como aspecto critico a la teora de la pena absoluta se ha objetado siempre bajo la consideracin de que el hombre es un ser hu-
59
mano que actua conforme a sentido y significacin social y, por lo mismo, la respuesta social de la pena debe tener en cuenta tal situacin, y no ser aplicada como si se tratara de un animal al que simplemente se le destruye o castigue. Por otra parte, sobre la base del contenido tico social de la norma, la imposicin retributiva de la pena aparece entendida como castigo al agente por haber violado la norma y, en tal sentido, como fin en si misma, cuando siendo una persona capaz, poda y deba haber actuado conforme a derecho. El objetivo fundamental es, entonces, el orden social y el orden publico y, as, aun cuando se afirme como fin del derecho de la seguridad jurdica, esta aparece derivada de un concepto que se relaciona con el orden publico y social, mbitos, estos, que tienen relacin con la presencia de un estado fuerte, ideolgicamente delimitado por las caracteristicas en que se afirme su estado de derecho, pero que tambin puede ser base favorecedora para la presencia de un Estado autoritario. Se observa, asimismo, que si bien da base para la afirmacin de un concepto de la pena justa, que tiene la ventaja de delimitarse por la culpabilidad del acto, lo que implica un elemento garantista objetivo, que en y al sentido impida el exceso en el ejercicio del poder, sin embargo, al no establecer limites en la imposicin, lleva a la apertura de pe-nas que no se limitan por el principio de la dignidad de la persona humana, que es uno de los principios fundamentales del estado de derecho moderno, democrtico y liberal, que reconoce el respeto a la persona como fin y limite del Estado mismo. A la vez, en la pena absoluta, el contenido tico social de las normas, aparece desde perspectivas que los reconocen como valores absolutos, en tanto que previstos por la ley, lo que aleja la perspectiva de observar al derecho como un orden no solo de regulacin de la conducta social, sino, asimismo, como un mbito caracterstico y fundamental de la relacin social, que significa la necesidad de tener en cuenta las caracteristicas de esa relacin social, impidiendo observar a los valores como absolutos, sino siempre como valores relativos, en relacin con las caracteristicas histricas, culturales, y sociales en que se dan y que dan sentido al contenido al derecho, en la inteligencia de que lo que se busca es, precisamente, su eficacia en la realidad social. La conceptuacin en base a valores absolutos impide valorar la situacin de la realidad social que es aquella para la que precisamente existe y debe de funcionar el derecho y, por lo mismo, aleja al derecho del hombre inmerso en su realidad social. 2. Teoras relativas de la pena Frente a las teoras absolutas s presentan las teoras relativas de la pena orientadas en el sentido de la prevencin general o de la preven-
60
cin especial, y cuya caracterstica comn de diferencia respecto a la pena absoluta, deriva de que esta ltima aparece entendida como el solo castigo aplicado a la persona por haber actuado en forma contraria a lo que la ley ordenaba, sin que tenga mas fin que ese mismo. En las teoras relativas, en cambio, el fundamento de la pena aparece en el sentido de reconocer de que la misma si persigue un objetivo especifico; es decir, que no se le entiende como el castigo por haber actuado mas, sino buscando, con la imposicin, un cierto objetivo especifico, que en la prevencin especial se dirige especficamente a la persona que cometi el delito y en la prevencin general aparece dirigido al grupo social en general, si bien en algunas posiciones doctrinales se reconoce tambin un contenido dirigido a la persona a quien se aplica, aspecto que se pronuncia en la lnea de la prevencin general positiva. Debe tenerse presente que si bien es mas evolucionado el concepto de la pena que reconocen en estas teoras, vale tener presente, asimismo, que, aunque sea rudimentariamente, las concepciones que admiten tal contenido teleolgico o fin social especifico a la imposicin de la pena, aparecen en el pensamiento de todos los tiempos, lo mismo en los albores de la humanidad ya civilmente constituida, como es ejemplo el Cdigo de Hammurabi, hace cerca de 5,000 aos, como tambin en el pensamiento de la Grecia clsica en el siglo v. a. C. en las cuales se Perfilan expresiones que permiten observar que se reconoci el inters preventivo de la pena. a) Teora de la prevencin general El principio de la prevencin general aparece emparentado con el contenido utilitarista del pensamiento iluminista de fines del siglo XVIII, siendo bsico el pensamiento utilitarista de Bentham, en cierta medida recogido tambin por Feuerbach, por Lardizabal y Uribe e, incluso por el propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social que debe ofrecer la pena. Las teoras de la prevencin, mas que ocuparse del fundamento de la pena, se ocupan del fin de la pena. el inters se centra en la funcin y la finalidad de la pena. Cul es el fin de la pena? Para que se impone?Que se busca con su imposicin? La respuesta a tales interrogantes son la respuesta al fundamento de la pena. La pena prevencin general se orienta hacia el objetivo de evitar la nueva comisin de delitos, de una manera general. Entiende a la ley penal y a la pena, como vas a travs de las cuales la comunidad social, representada por el Estado, logre evitar que se cometan delitos y como, naturalmente, no es posible evitar que se cometa el delito que ya fue cometido, el contenido de tal fin aparece reflejado hacia el inters de
61
evitar la comisin de futuros comportamientos delincuenciales, por lo que su accin se dirige a toda la comunidad en general, en la que tambin se engloba a la persona que cometi el delito. El efecto preventivo general de la pena, a nuestro entender, comprende tanto el efecto preventivo general de la ley penal, es decir, la coercibilidad de la norma jurdica penal o amenaza de pena prevista en la ley para quien la infrinja, lo que confirma su contenido dirigido a todo el grupo social, como, tambin, el efecto preventivo general dedicado de la imposicin de la pena misma que constata la amenaza anterior. En sntesis, por prevencin general se entiende fundamentalmente el contenido intimidatorio tanto de la punibilidad como de la pena. Con la amenaza de pena a los comportamientos tipificados como delitos, el estado, desde un inicio, esta dando un mensaje a todos los miembros de la comunidad social, en el sentido de que habrn de ser objeto de un castigo o imposicin misma de la pena para el caso de que incurran en la comisin del hecho delictivo; mensaje, este, que, a su vez, se ve confirmado u constatado con la imposicin misma de la pena. De aqu la importancia de su exacta aplicacin y de que se evite la impunibilidad que implica respecto del caso concreto, lo es tambin, simultaneamen-
te, respecto del derecho, en cuanto a sistema general del orden jurdico, suponiendo una contradiccin con sus fines, es decir, con el fin de la ley penal que implica el fin de la norma y el fin de la pena. El efecto preventivo general de la pena, as independientemente de su imposicin a la persona que cometido el delito, mas que estar dirigido especficamente a ella, aparece dirigido a todo el grupo social en general y la imposicin misma de la pena al sentenciado opera como la constatacin de la amenaza prevista en la ley y como la confirmacin de ese contenido preventivo general de la pena. El contenido de la pena prevencin general es, as, el de la intimidacin a todos los miembros de la comunidad social, que incluye tambien al sentenciado, pero solo como elemento integrante de esa generalidad. Esto permite observar que, independientemente de que el contenido y objetivo de la pena especficamente impuesta al sentenciado puede aparecer sustentada en criterio distinto, en tal sentido, solo se suma y no disminuye la validez del criterio anterior. La prevencin general, por otra parte, siempre en perspectiva de la intimidacin, ha sido tambin entendida a partir de la coaccin psicolgica a los miembros de la comunidad social; criterio este, que fue sustentado por Feuerbach y que, posteriormente, habra de encontrar desarrollo en otros de sus sostenedores, sobre todo como consecuencia del impacto causado por las investigaciones de Fred. Se ha observado, as, que todos los miembros de la comunidad se sienten inclinados a la
62
realizacin de comportamientos que pueden esta prohibidos por la ley penal y dicho impulso solo puede ser inhibido, a partir de las certeza que, cada quien, tenga acerca del mal que habr de sufrir en caso de cometer el delito. Afliccin que siendo mayor que el provecho alzando por el comportamiento ilcito supone, consecuentemente, el retraimiento e inhibicin psicolgico del individuo frente a la conducta criminal y, de aqu, la importancia que tiene el efecto disuasivo de la pena misma y su cabal imposicin. Critica. La teora de la prevencin general ha sido cuestionada, principalmente en base a las razones siguientes: Por una parte, respecto del contenido general de la prevencin se observa que supone la autorizacin para utilizar al hombre como medio, lo que significa violacin al principio del respeto a la persona como fin en si misma. Lo que a la luz de la aguda observacin del pensamiento Kantiano resulta ser un serio cuestionamiento. Esta inpugancion, a su vez, ha sido contestada, intentando superarla, sealando que el cuestionamiento seria valido si se propusiera la utilizacin de la persona como verdadero instrumento para alcanzar el objetivo de la prevencin general de la pena, pero, en el caso, se trata de una situacin diversa, toda vez que la persona a quien se aplica una pena, efectivamente se ha hecho acreedor a ella y, por lo mismo, debe responde en consecuencia por sus actos ilcitos. Esta explicacin nos parece convincente en la medida en que el concepto de la prevencin general en sentido intimidatorio aparezca entendido de una manera paralela al del fin retributivo de la pena misma, es decir, no niegue el efecto preventivo general de la ley penal y de la pena en si misma, siempre que simultneamente, el contenido mismo de la pena se sistente en algn criterio que no suponga la utilizacin del hombre como medio, lo cual si seria acreedor a la impugnacin sealada, siendo contrario al principio de incolumidad d e la persona que exige sea reconocida y valorada como un fin en si misma. Se ha cuestionada tambin el criterio de la prevencin general sealando que si la misma aparece afirmada en el concepto de la utilidad, lo cierto es que dicha imposicin de la pena es intil respecto del delito cometido, porque el mismo ya ha sido producido y la pena no pudo impedir sus efectos. Y, por otra parte, respecto de la afirmacin acerca del efecto preventivo hacia el futuro, no existe forma de constatar el as denominado efecto preventivo futuro de la pena, cuestionndolo como una mera afirmacin especulativa, lo que lleva a deslegitimarla, desde el punto de vista de su objetividad real, en orden a su eficacia. Se ha sealado, tambin, que el principio de la prevencin general supone la utilizacin del miedo como base de su sistema de imposicin,
63
lo que lleva a la concepcin de un derecho fundado en el miedo a los miembros de la comunidad quema su vez, corre el riesgo de acercarlo a sistemas jurdicos fundados en terror, aceptado solo por los autoritarismo, independientemente del signo o color poltico en que se afirmen. No pasa desapercibido que el contenido de la prevencin general aparece vinculado con un concepto retributivo de la pena del que no puede desligarse, toda vez que aun cuando el contenido de la prevencin general mire hacia el objetivo de la intimidacin general al grupo social, tal objetivo, a su vez, se sustenta precisamente en el efecto retributivo de la pena. Por ultimo, no define cual ha de ser el criterio a seguir respecto del fin perseguido con la pena en relacin con la imposicin al sentenciado mismo, es decir, cual es el fin especifico de la pena en su aplicacin a quien ha violado la ley, mbito, este, que al no quedar definido, implica un espacio que ha de ser, a su vez, cubierto sea por el concepto de la pena absoluto, o bien por el criterioo0 de la prevencin especial. A su vez, este espacio ha procurado ser satisfecho, en pocas posteriores por va de la lnea de pensamiento denominada como la prevencin general positiva, orientado, sobre todo por la idea del fortalecimiento de la con-ciencia del derecho en la comunidad. b) teora de la prevencin especial de la pena a diferencia de la prevencin general, que se orienta hacia el grupo social en general, el contenido de la prevencin especial aparece directamente relacionado con la aplicacin de la pena a la persona que transgrede la ley. En su expresin mas elaborada representa la teora mas reciente de entre las sealadas, sitien recoge antecedentes remotos en la historia de la legislacin del mundo. Las teoras de la prevencin especial, al igual que as anteriores, implican una lnea nica en si desarrollo; abarcan diferentes tendencias cuyo comn denominador es la existencia de un inters, con un objetivo especifico, en la aplicacin de la pena a la persona que ha cometido un delito. Tal objetivo, a su vez, naturalmente aparece vinculado con el contenido ideolgico de la concepcin del derecho y del Estado recogdo en la ley fundamental del pas y a partir de ella, con los conceptos que se tengan del delito, del delincuente y de la pena. Histricamente, despus de la etapa critica y especulativa del iluminismo europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el inicial inters natural por el estudio de la ley como va para conformar el nuevo estado de derecho, o que, a su vez, origino, como consecuencia, el proceso de formacin legislativa que se dio desde principio del siglo XIX. Como
64
Reaccin a esa etapa se desarrollo la filosofa positivista que favoreci y fue favorecida por el cientifismo que sigui a la revolucin industrial en que se dio y culmino el iluminismo. Bajo dicho orden de ideas, interesado en el desarrollo de la ciencia, a partir de la observacin y verificacin de lo hechos, con base en la experiencia, se traslada el epicentro del precedente inters en la norma, hacia un nuevo eje, el intereses por el delincuente, lo que, a su vez, en el futuro, habra de favorecer el camino del mayor inters por la persona humana, que el delincuente repre-senta. Superada la primero etapa de dicha reaccin, concreta en le estudio antropolgico y sociolgico del delincuente, se reorienta nueva-mente el inters en el estudio de la ley penal la cual, sin embargo, reci-be la decisiva influencia del positivismo y de la precedente corriente de la escuela positivista italiana, a travs de Ferri y Garofalo, y deja su impronta en el nuevo estudio de la dogmtica jurdica de corte causal naturalista, de la que fue el mas claro ejemplo de la nueva escuela poltico criminal del derecho penal, Franz von Lizt. En este orden de ideas, von Lizt fundamenta su concepto de la pena en la idea de la prevencin especial que, a diferencia de la prevencin general, se dirige especficamente hacia la persona que cometi el delito, fundada en el contenido de la responsabilidad moral y jurdica del hombre. As, entiende a la pena como una reaccin punitiva drectamente en contra de la persona que cometi el delito, si bien con una nueva orientacin poltico penal. De aqu el nombre de la escuela, consistente en el inters de procurar, como fin de la pena, la correccin de la persona para el caso del delincuente ocasional como, tambin, frente al incorregible, la posibilidad de la respuesta punitiva orientada hacia la represin, neutralizacin, segregacin o eliminacin de la persona del seno social; respuestas, estas, que haban sido alguna de las proposiciones del a escuela positiva italiana. Antecedentes de estas ideas correctivas, haba aparecido ya, desde algunos siglos antes, sobre todo en Inglaterra, Italia y Holanda, en las casas de correccin (ver capitulo de la prisin), como una de las manifestaciones en la evolucin operada en el maquinismo, originalmente explotador y con el tiempo, equilibrado, dentro del proceso que llevo a la revolucin industrial y, tambin, despus, al periodo frecuentemente referido como etapa de la humanizacin de las penas. La lnea de pensamiento sealada favoreci la tendencia penal y criminologica conocida como la orientacin de la defensa social, la cual ha tenido relevante desarrollo en la perspectiva internacional del derecho penal, de manera que su influencia ha sido considerable todava en las orientaciones de poltica criminal de mediados del siglo XX y, aun despus, en los pronunciamientos de poltica penal del a Organizacin de las Na-
65
ciones Unidas, reflejada, sobre todo, en los congresos internacionales sobre prevencin de delitos y tratamiento del delincuente, celebrado cada 4 aos en el foro del concierto de las naciones miembro. En sntesis, el principio de la prevencin especial de la pena es el que vincula a la pena en relacin con el sentido de su imposicin directamente a la persona que cometi un delito y que, en general, se orienta hacia la readaptacin social, correccin o reeducacion, reincorporacion social, resocializacion, de la persona delincuente, trminos regularmente aceptados o manejados frecuentemente en forma mas o menos indistinta, casi como sinnimos, aun cuando en estricto sentido no lo sean, pero que, en ultima instancia, implican, respecto de la pena, la presencia de un claro inters orientado, mas que al solo contenido estrictamente punitivo del castigo, hacia un contenido, que si bien implica siempre una afectacin a los bienes jurdicos del sentenciado, como respuesta jurdica de la sociedad a la afectacin por el ocasionada a bienes jurdicos del ofendido, con la comisin de su delito, implica a la vez, el aprovechamiento de tal contenido punitivo, conforme a un fin correctivo, reeducador, adaptador, readaptador y reincorporador de la persona al seno social. Esta lnea de pensamiento es la que afirma la ideologa del tratamiento que, a su vez, responde a un contenido ideolgico especifico del sistema de control social del Estado. Este mismo orden de ideas, por otra parte, dentro de las diversas lneas de pensamiento en que se desarrolla, recoge tambin la distincin entre las personas que responden en base a su capacidad jurdica y moral, mencionados generalmente como imputables, y aquellas que no pueden ser responsabilizadas bajo dicho fundamento, regularmente aludidas como inimputables. De aqu la divisin en la respuesta punitiva frente a la comisin de un delito, entre las penas y medidas. Las primeras vinculadas con su imposicin a las personas que tienen capacidad para autodeterminarse y para conducirse conforme con tal capacidad y, por lo mismo, sufren una responsabilidad per5sona por su conducta; las segundas, quienes no teniendo dicha capacidad, cuando cometen una conducta prevista en la ley penal como delito, quedan, por tanto, sujetas a una responsabilidad social que, a su vez, se vincula con la peligrosidad social de la persona como criterio de la imposicin. La prevencin especial representa el importe avance de intentar dar una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la persona a quien se aplica. Independientemente de esto, debe tenerse presente, sin embargo, que aun ante la presencia de tal objetivo no puede eliminarse el trasfondo retributivo de la pena, derivado de ser sta, la consecuencia de la comisin de un delito, el cual significa la lesin a un
66
bien jurdicamente tutelado y, a su vez, implica la transgresin de la ley penal. En sntesis, por las razones expuestas, el criterio de la prevencin especial se desarrolla y modela con el positivismo y, despus, con el neojusnaturalismo, espiritualismo y, tambin, el existencialismo del periodo de la entreguerra y la segundo posguerra mundial, que despus del holocausto significaron, favorecieron y fortalecieron el inters por el respeto a los derecho humanos como la desiderata central de la orientacion poltica criminal internacional de la segunda mitad del siglo XX. sta encontr eco y decidida aceptacin general en las legislaciones penales de los diferentes pases del mundo, sobre todo en los integrantes
del foro internacional de las Naciones Unidas. Tal fue el caso tambin de M-
xico, que incluso, recogi el contenido de la prevencin especial de manera expresa en cu Constitucin atento a lo dispuesto, sobre todo, en los artculos 18, que se refiere a la readaptacin social y el 22, que incorpora el principio de la incolumidad y de la dignidad de la persona, en relacin. A su vez, con los principios que suponen la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, unido a las garantas individuales y sociales que expresamente reconoce. Critica. Se cuestiona el criterio de la prevencin especial, basicamente por las razones siguientes: Porque la pena, as entendida, puede suponer la instrumentacin de la persona para los fines del Estado, lo que lleva al mismo cuestionamiento Kantiano formulado a la prevencin general, en la inteligencia de que, en el caso de la prevencin especial, la impugnacin se basa en que el concepto de resocializacion, supone una definicin acerca de la formacin resocializante de la persona a partir de los fines del Estado, lo cual podra implicar la limitacin a la perspectiva de su liberad individual, razn por la cual el concepto mismo de tratamiento resulta, en este sentido, cuestionado como potencialmente lesivo de los derechos humanos. La anterior consideracin lleva tambin al segundo de los cuestionamientos: Qu es lo que legitima a una mayora para obligar a una minora a la aceptacin de sus pautas sociales y a una cierta forma de vida? y, por otra parte, qu es lo que permite a ese grupo mayoritario o, acaso, minoritario, que representa al Estado, para definir la manera en que puedan ser educados los miembros de la sociedad que han cometido delitos, siendo que, en una sociedad, de hecho, coexisten diferentes expresiones de cultura que, conviven y son respetadas? En esta lnea de observaciones se apuntan el riesgo de que la definicin de las medidas correctivas puede llevar a manifestaciones de autoritarismo. Si se habla de correccin, cabe preguntar: para qu grupo social? Y con
67
que limites y definiciones? En fin, como se observa, estas consideraciones, a su vez, relacionan con la teoras sociolgicas de la asociacin diferencial. Por otra parte, se sealan, tambin, otros cuestionamientos, lo mismo de fondo, bsicamente relacionados con las serias dudas acerca de la eficacia real de la prisin como medio de lograr la readaptacin social de la persona, en que son referidas las dificultades practicas de la prevencin especial; y as, se ha observado que no todas las personas que han cometido un delito requieren necesariamente tratamiento, como es el caso de las disidencia ideolgicas que frecuentemente se proyectan en tipos delictivos o bien, en el extremo opuesto, el grupo de los incorregible. En relacin con las personas consideradas como corregibles aparece cuestionada la validez de la correccin, bsicamente, haciendo referencia a la critica de la prisin como pena readaptadota, en razn de los siempre discutidos y discutibles resultados que la experiencia penitenciaria ofrece y en donde, precisamente, se cuestiona tambin la eficacia de la prevencin espeficia, en parte, por las dificultades reales que implaca el tratamiento, no solo por las razones ideolgicas que la fundamentan, de entrada estigmatizantes en su enfoque acerca de la criminalidad, que soslaya la importancia de los procesos de criminalizacin, como, tambin, por lo altos costos, derivados de los requerimientos tcnicos y materiales para la consecucin de sus objetivo. As, las frecuentes insuficencias y limitaciones fsicas de los establecimientos penitenciarios y las necesidades de personal calificado e idneo, cuestiona severamente su eficacia. Sin embargo, por otro lado, un juicio justo acerca del alcance de la prevencin especial obliga, tambin, a tener en cuenta la evolucin historica real de las penas que, frente a la grave afectacin que supusieron las penas de antao, con sus penas corporales, infames, rutilantes e inhumanas, caracterizadas por el fin de producir el mayor dolor fsico posible, antes de causar la muerte, resultado prcticamente , siempre finalmente convergente, obliga a valorar el fundamental avance que, en este sentido, supuso la pena de prisin, como tambin, otras penas alternas, respecto de las precedentes y que reflejaron claramente, sin duda, el alcance de lo que significo el periodo histrico denominado como de la humanizacin de las penas. Solo teniendo presente, a manera de cuadro comparativo, el panorama de as penas infamantes y corporales precedentes, es posible justipreciar el fundamental avance y evolucin del sistema punitivo que histricamente significo la prisin. Y si bien, como con agudeza en su momento apunt Foucault, la prisin significo la evolucin de las penas
68
fsicas a las penal del alma, tambin es cierto que en tal sentido, la pena de prisin misma ha implicado una fundamental evolucin, tanto respecto del panorama penal precedente, como, tambin, en su rigidez y manifestacion, como pena de prisin misma. Por esta razn, aun reconociendo la verdad de no pocos de los cuestionamientos hechos a la prevencin especial y, a su critica en torno a la prisin, como una de las formas de su manifestacin mas evidentes, adems de frecuente, es evidente el enorme avance que en su momento supuso en la bsqueda de formulas que siendo punitivas, es decir, una reaccin social del Estado frente al delito, lo que naturalmente exige una cierta forma afliccin y de afectacin en los bienes jurdicos del sentenciado, precisamente como consecuencia de que este ha causado la afectacin de bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, violentando los principios de la seguridad jurdica indispensable para la convivencia, es indudable que tales consideraciones debe aparecer presentes en la valoracin que suponen las formas punitivas. Esto significa que, hasta en tanto sean encontradas otras formas punitivas mas eficaces, debe entenderse que la prisin, como pena, ha sido y sigue siendo la mas slida y fuerte expresin punitiva que fue capaz de sustituir a las penas corporales, infamantes e inhumanas y que, por lo mismo, no puede ser fcilmente eliminada como pena, a riesgo de volver a las etapas de horror, terror, y error precedentes. Es evidentemente necesario propugnar otras formas alternas y sustitutivas de la prisin, bajo el amparo del principio de la prevencion especial y sin demerito del simultaneo reconocimiento a la validez de la prevencin general, para que esta ultimas encuentren mayor desarrollo, cuidando de no caer en formulas que puedan romper el sentido mismo de la pena, en el sentido de que no es respuesta social de premio, sino de afliccin por la comisin de un delito que afecta al inters social de la comunidad y la seguridad jurdica para la convivencia. Naturalmente, esto no impide tener en cuenta y valorar lo necesario para ofrecer la respuesta mas adecuada en relacin con los procesos de criminalizacion, as como la vinculacin del fenmeno de la criminalidad con otros procesos de contenido econmico y social que, incuestionablemente, se interrelacionan y, por lo mismo, no pueden ni deben ser soslayadas, como ocurre cuando en los discursos jurdicos o polticos se hacen afirmaciones o planteamientos que se distancian de la realidad caracteristica de las prisiones. c) Teora mixta de la prevencin Al intentar la explicacin del contenido, fundamento y fin de la pena, es frecuente que los autores aprovechen varios de los criterios re-
69
feridos en relacin con cada una de las teoras sealadas, mismos que ponen en juego de manera conjunta para explicar la pena, no siempre con resultados armoniosos. As, es frecuente que se una el criterio de la prevencin general con el contenido retributivo de la pena absoluta; igualmente, el contenido retributivo de la pena absoluta, con el contenido de la prevencin especial. Otras posiciones admiten el contenido preventivo general de la pena en relacin al grupo social en general, y el contenido de la prevencin especifica, en relacin con el contenido de la pena respecto de la persona a quien se la impone. As, diversos de los cuestionamientos formulados a las teoras de la pena han procurado ser superados a travs de la incorporacion de aspectos de los citados criterios. Por otra parte, tambin se ha desarrollado el concepto de la prevencion general positiva, que se diferencia de la concepcin ortodoxa, basada en la funcin intimidatorio, en que afirma que, a travs de la imposicin de a pena, el contenido de prevencin general debe ser entendido en el sentido de fortalecimiento de la conciencia del derecho. Otra lnea de pensamiento de la prevencin general positiva se orienta hacia un contenido funcionalista, en el sentido de que, el cumplimiento de sta, afirma el cumplimiento cabal de la validez del derecho y la confianza en la norma, vinculando dicho objetivo con la necesidad de la autoconstruccin del estado, a su vez delimita por su estructura democrtica liberal. Otras orientaciones, intentando superar las crticas tanto a la prevencion general como a la prevencin especial, afirman la importancia de recoger el contenido de la pena a partir, precisamente, de la afirmacion de las caractersticas que defienden el estado de derecho que las previene. As, la definicin de un Estado democrtico y liberal que reconozca a la persona en su dimensin individual y social, establece, automticamente, una serie de limitantes y de objetivos especficos que, naturalmente, habrn de reflejarse en las caractersticas d la pena y en su imposicin, la cual tendr que ser entendida y aplicada solo en funcin de esta definicin constitucional que, por tanto, se establece como lmite al entendimiento, sea de la pena prevencin general o a la pena prevencion general. Por otra parte, tambin se han incorporado en las nuevas concepciones de la pena, las consideradas derivadas del entendimiento del derecho como un sistema dialctico y de comunicacin de la relacin social, mbito, este, en que, naturalmente, la pena misma ocupa un espacio especifico. 3. El concepto de la pena en sentido moderno En nuestra opinin, la pena es un elemento fundamental y medular
70
del derecho, al grado de ser el rasgo definitorio de la propia rama jurdica que, precisamente, se denomina derecho penal. No es posible entender y explicar el derecho penal sin una concepcin clara del contenido de la pena que concreta y define las caractersticas del orden jurdico, como tampoco es posible entenderlo si no se tiene en cuenta el contenido de la norma como elemento de la definicin sobre la regulacin de la conducta humana a partir de las diversas valoraciones que recoge el derecho para determinar las bases de su regulacin de la relacin social. Por esto, uno y otro conceptos, norma y pena, interrelacionados e interactuados, definen al orden jurdico penal, y ambos tienen que responder a una misma orientacin poltica penal que, de no ser as, generara incongruencias y desarmonas dentro del sistema mismo del orden jurdico penal. El concepto de la pena esta determinado por las caractersticas que la sociedad ha convenido en la conformacin del Estado, en los trminos de la estructura jurdico poltica recogida en si constitucin. As, la definicin del estado de derecho es determinante en la definicin de las caractersticas del sistema punitivo imperante (ius puniendo) y, por tanto, para interpretar la orientacin, contenido y alcance de la ley penal. Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en su dimensin individual y social, como mbito medular del contenido de su decisin poltica fundamental, en la que se recogen, tambin las garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo de su afirmacin de respeto a los derecho humanos, de entrada establece la delimitacin de las caractersticas fundamentales de sus sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el alcance de la pena. esto, a su vez, enuncia el sentido y contenido poltico de la pena, a travs de la cual, el Estado tambin se define y se afirma. En este orden de ideas, la pena es autoconstatacin del Estado; es afirmacin de sus caractersticas, y de la filosofa poltico jurdica en que se afirma. Por esto, con razn, se ha afirmado que la pena es autoconstatacion ideolgica y simblica del estado. Naturalmente, el estado ha de autoconstatarse con las caracterstica y limites en que aparece definido en su estructura jurdico poltica fundamental, de aqu que, si se trata de un Estado republicano, democrtico y liberal, el concepto republicano del respeto al estado de derecho, como base de la relacin social, estar determinado precisamente por la base democrtica de derivar de la voluntad de todos, para el bien de todos y con la participacin de todos, que es el contexto filosfico y poltico de la democracia. Y si tal concepcin democrtica reconoce, asimismo, a la persona como el mbito medular de la delacin social, a partir de la definicin de la soberana originaria del pueblo, es evidente que se esta afirmando que
71
la persona es el eje central de la regulacin del estado de derecho y que su condicin humana aparece reconocida y espetada en su dimensin individual y social. Es evidente, as, que el orden jurdico tiene como limite una concepcin de respeto a los derecho humanos en donde el principio de la dignidad e incolumidad de la persona es uno de los pilares sobre los que, necesariamente, debe ser construido el derecho, sin que el sistema punitivo pueda ir ms all de tal determinacin. La pena, por otra parte, aparece enmarcada, tambin, en su filosofa, por el objetivo poltico criminal del derecho, en cuanto un orden de relacin social vinculado por sus fines de seguridad jurdica para la convivencia, a partir de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social. En este sentido, la pena tiene que obedecer, tambin, a estos mismos objetivos que definen el sentido del derecho mismo, a la vez de recoger el contenido de todos los dems elemento sealados que la conforman. Por esto, los lmites sea de la prevencin general y prevencin general positiva, como de la prevencion especial, estn determinadas por la delimitacin filosfica, politica criminal y constitucional que hemos apuntado.
III. MOMENTOS EN EL ANALISIS DE LA PENA
En relacin con la pena, como observa, Roxin, vale tener presente los diferentes momentos en que se plantea su estudio: 1) Nivel legislativo: La presencia de las leyes penales integradas con normas, conminadas con penas para el caso de su incumplimiento, permite observar que, en este estadio, es la prevencin general, entendida en sentido positivo, la que define fundamentalmente su contenido. 2) Nivel judicial: El concepto de la pena en sentido judicial o jurisdiccional implica la concrecin de la autoconstatacin del Estado en relacin con un sistema jurdico penal, es decir, es en la funcin jurisdiccional del Estado, del iuris dicere en donde se afirma la verdad jurdica, cuando el Estado concreta la autoconstatacin de su potestad punitiva, a traves de la fuerza vinculante de la pena impuesta por el juzgador. Funciona, aqu, un concepto retributivo garantizador de prevencin general de la pena, modelado por la delimitantes de la prevencin especial del propio sistema punitivo, en los trminos previstos en la constitucin y en la ley penal que deriva de aquella. 3) Nivel de la ejecucin: El tercer momento de anlisis acerca de la pena es el de la ejecucin, etapa en que la misma se ejecuta por parte de la autoridad generalmente administrativa. Dentro de su mbito tiene prevalencia el principio de la prevencin especial, con in sentido eminentemente teraputico, en donde el objetivo fundamental se apoya en
72
los fines de la readaptacin y de la reincorporacin social til de la persona a quien se la impone, lo que precisamente implica el discurso penitenciario, apoyado en la ideologa del tratamiento. En resumen, vale observar que la pena, independientemente de las caractersticas que adopte en cada uno de los diversos momentos sealados, tiene que aparecer definida de una manera nica que englobe todas sus caractersticas generales. As, el momento que por excelencia define la funcin de la pena es el de la ejecucin, que es la etapa en donde debera de cumplirse todas las caractersticas que el Estado, en representacion de la voluntad social, ha traducido en su concepcin de la pena y donde, en su autoconstatacin, al momento de imponerlas y aplicarlas, defienden con ello, tambin, las caractersticas de su propia fisonoma poltica. Si la pena es autoconstatacin y autoafirmacin del Estado, tal autoafirmacin ah de plantearse, precisamente, dentro de las caractersticas que conforman al estado de derecho, a la vez, que debe darse dentro del marco de la realidad social que exige el reconocimiento individual y social de la persona. Si el derecho se legitima por el objetivo de la convivencia a partir de la seguridad jurdica y del equilibrio social, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, dentro del marco de la definicin constitucional, que en Mxico es la de un estado democrtico liberal, republicano, representativo y federal, ese mismo objetivo general, es lo que legitima, tambin, a la pena y su funcin. Esto significa que el mbito medular y bsico del derecho en un Estado democrtico son los bienes jurdicos; en funcin de su proteccion es que el derecho se plantea la revisin continua y dialctica de los mismos , en la medida en que esa misma salvaguarda significa, precisamente, el proceso de atencin y preocupacin democrtica. En funcin de lo anterior, la pena no puede ser observada como un concepto absoluto que se rija y responda a valores absolutos que, en su abstraccin, se aleja de la realidad social, sino que, por el contrario, en funcin de las caractersticas del Estado democrtico en que se conforma el sistema punitivo, debe responder a las situaciones de la realidad social en que se presente el delito, lo que significa aspectos diversos relacionados con el grado del injusto y con el grado de la culpabilidad, a partir de la responsabilidad del autor, como base del reproche mismo de culpabilidad, que es el que determina la pena. En su oportunidad sern relevantes, tambin, otras situaciones que se dan en el proceso de la ejecucin de la pena, relacionadas con la persona a quien se la aplica y su capacidad de respuesta frente a la sociedad, du-
73
rante su cumplimiento, en su proceso de readaptacin (articulo 18 constitucional) o reincorporacin a la sociedad. Queda conceptuado as el contenido de la pena, delimitada a partir de su legitimacin como autoconstatacin simblica del Estado y, asimismo, definida su funcin de su contenido de relacin social, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos, que obliga a concebirla, necesariamente de manera concreta , en su contexto real social. Hemos sealado la relevancia de entender el orden jurdico como un orden eminentemente dialogal y dinmico, cuya eficacia esta en relacion directa con su funcin, a su vez determinada por su funcionamiento legitimante en la constitucin. En la medida en que hace referencia a relaciones concretas, tiene que delimitar su finalidad y contenido precisamente en ese mbito de relacin. As, la pena no puede ir mas all de las caractersticas que definen a la persona humana, como ser libre y social, que es un fin en si mismo. Por esto, necesariamente la pena tiene que tener en cuenta tales caractersticas, entendiendo que el individuo ha de desarrollarse en un mbito de relacin social dialctica, en la cual ha de poder hacerlo con las caractersticas que lo definen como ser en si, con su capacidad para autodeterminarse y para actuar conforme a esa autodeterminacin, en la consecucin de los fines que precisamente se autodetermina. Estos fines, por tanto, tienen que estar vinculados con su capacidad de libertad para ser y hacer lo que quiere ser y hacer (naturalmente dentro de las pautas definidas por la voluntad social que representa el Estado). Para definirse conforme a sus propios objetivos, naturalmente, tambin entran en juego valores de participacin social y de objetivos para atender, superar y solucionar los conflictos sociales, a partir de la desiderata social normativa como su marco delimitante, que lo mismo vale para la definicin del contenido y fin preceptual de la norma, que para determinar el contenido y fin de la pena. La pena, as, no debe ser un elemento que coarte al individuo en su capacidad de bsqueda y alcance de su espacio social, sino, por el contrario, un elemento, promovido por el Estado, justamente a la consecucion de dicho fin. Esta concepcin de la pena, que toma en cuenta como delimitante medular el valor de la persona humana, considerada en su relacin social, supone la superacin del concepto estrictamente punitivo de castigo que, a su vez, se vinculaba solo con un sentido retributivo talonial sin mas limite que la sola responsabilidad por el mal causado. Tambin supone la superacin de aquellas posiciones que se orientan a la sola idea de evitar la lesin futura de bienes jurdicos, fundadas en los extremos del peligrosismo que, en la preocupacin de su objetivo, olvida la importancia de la seguridad jurdica y mesura del principio de legalidad.
74
En sntesis, el concepto de pena que se refiere toma como base el concepto de la persona como ente capaz, que vive en la relacin social y que, por lo mismo, debe estar conciente de la importancia de superar conflictos sociales como base de la convivencia. El concepto que se define de la pena armoniza con un concepto de derecho penal de alternativas, cuyo punto de partida es el entendimiento de que la pena de prisin (la mas extendida en su aplicacin en el mundo) supone solo una alternativa, de entre varias otras, la cual es valida en tanto que supone la aceptada y deseada por la voluntad social. Si el derecho penal es un orden de regulacin de la relacin social, lo que interesa es el xito y eficacia en el desarrollo de esa relacin social y, por lo mismo, si en el campo especifico penal, hacia adentro, aparece alguna otra forma especifica de respuesta punitiva, con las caracteristicas de la finalidad sealada, es obvio que queda abierta la posibilidad de su aprovechamiento, la que naturalmente deber ser bienvenida si es til y sirve para la solucin de la situacin del conflicto y ayuda a superar los inconvenientes que puedan plantear las formas punitivas tradicionales. A la vez, tambin, hacia fuera, el derecho penal se rige por el principio de la ultima ratio, lo que significa, que implica la ultima de las oposiciones posibles, por lo cual no debe entrar en juego, mientras existan otras alternativas mejores para dar solucin al conflicto social, lo que naturalmente implica la solucin por otras vas jurdicas, no necesariamente penales. Esto significa que un derecho penal de alternativas exige que la intervencin del Estado aparezca siempre suficientemente justificada, como limite de esa intervencin y, por lo mismo, como garanta para la persona frente a la autoridad del Estado. La intervencin punitiva, por esto, esta deslegitimada cuando existan otras vas adecuadas y suficientes para satisfacer las necesidades del conflicto social, lo que, a su vez, apunta el carcter eminentemente dialctico y dialogal del derecho penal. Esta exigencia para el Estado, de propiciar las posibilidades alternas de solucin a las situaciones de conflicto que genera el derecho penal, implica la necesidad de que el propio derecho tenga en cuenta la conveniencia de no obstaculizar e, incluso, alentar las posibilidades de una relacin mas actuante y eficaz entre el que cometi el delito y la victima y ofendido que son, precisamente, las partes en conflicto o partes del drama social, de cuya participacin y satisfaccin, deriva, de una manera directa e inmediata, la posibilidad de regular con mayo eficacia la relacin de los individuos en el seno social en la solucin de su propia con-
75
flictiva, lo que, naturalmente, puede acontecer, si demerito de traducir, en su caso, el contenido punitivo que fuera necesario, como el otro aspecto fundamental de la autoconstatacin del Estado. Sntesis: La pena, en orden a su fin de prevencin especial y, tambien, de prevencin general positiva, observa los siguientes caracteristicas generales. No puede consistir en ningn impedimento fsico, como pudieran ser las mutilaciones, las penas infamantes, corporales, la pena de muerte, la relegacin o el destierro. El limite de este principio, en su caso, se observa en la prisin impuesta sin mas objetivo bsico que el impedir la libertad como castigo, o las penas excesivamente largas, que slo se explican a la luz de la pena absoluta, pero que invariablemente resultaran cuestionados por la prevencin especial, e incluso de la prevencin general positiva, a menos de afirmar dichos conceptos, en su concepcion mas primitiva, no delimitada por lo principios definitorios del ius puniendi, atento a los principios de la legalidad e incolumidad de la persona y en base a la definicin de la decisin poltica fundamental del estado de derecho democrtico y liberal. En suma, la pena tiene un fin orientado a motivar el comportamiento de la persona y el impedimento material no lo motiva sino lo impide de donde su contenido, por definicin, supone un obstculo a la autonoma tica de la persona. La prevencin especial no debe consistir en un tratamiento correctivo, reeducador o resocializador que pretenda observar al hombre como una persona disminuida o cadenciada en sentido moral, tico, medico o social. Debe ser observada, por el contrario, como una persona con plena capacidad jurdica, a la cual se le respeten los derechos que suponen su dignidad humana, afectando solo los que supongan la imposicin de la pena en si; lo que significa, el respeto a sus derecho humanos. La pena debe autoriaza una pluralidad de soluciones que permitan la eleccin de la que pueda ser mas adecuada a las caractersticas de la naturaleza de la situacin de conflicto como, tambin, a las caractersticas de la persona. El tratamiento puede suponer la posibilidad de creacin y favorecimiento de hbitos de trabajo, instruccin, fortalecimiento de sus nexos de relacin familiar, social o laboral que favorezcan su reincorporacin social, con mayores posibilidades de xito, dentro de su desarrollo en los mbitos social, laboral o familiar, mismos que, a la vez, fortalezcan en el su toma de conciencia acerca de sus caractersticas de persona criminalizada, que le sirvan para fortalecer lo necesario para superar ese mismo proceso de criminalizacin. Finalmente, vale sealar que si todo el derecho en general se explica en funcin de la seguridad jurdica reconociendo en a prevencin
76
general y general positiva el fundamento del contenido coercitivo de las normas, recogido en sanciones que son de naturaleza preparatoria y que constituyen el sentido de la retribucin mas racional del derecho. En el derecho penal, en cambio, el objetivo de seguridad jurdica, aparece conformada tambin por el contenido de la prevencin especial, que se manifiesta ante la insuficiencia de las caractersticas de la respuesta retributiva general en sentido preparatorio; no se trata, por esto, de que las penas del derecho penal, impliquen solo una mayor gravedad respecto de la coercibilidad del resto del orden jurdico, ya que ello llevara a una distincin tica del derecho penal frente al restante orden jurdico, lo que en si seria absurdo, sino simplemente, de entender que en el derecho en general, la coercibilidad definida a partir de un contenido retributivo preparatorio, es suficiente para restablecer y mantener el orden jurdico, en tanto que en la regulacin del derecho penal tal respuesta resulta ser insuficiente, lo que hace necesaria la coercibilidad punitiva y tomar en cuenta tambin el criterio de la prevencin especial, constitucionalmente modelada, como delimitador del contenido de la pena, adems de la validez de los otros criterios.
IV. SISTEMA DE PENAS (PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD)
Los diferente sistemas punitivos o sistemas de aplicacin de la pena se desarrollan de acuerdo con la forma de imposicin de la pena. En general, son dos los sistemas punitivos existentes. 1. Sistema unitario El sistema unitario, afirma que frente al hecho delictivo deben de imponerse, respuestas punitivas, apoyadas en solo un fundamento filosofico. Plantea dos vertientes: I. El sistema unitario de un derecho penal de culpabilidad, que estima que a los infractores de la ley penal ha de aplicarse exclusivamente una pena impuesta como reproche de culpabilidad por su responsabilidad en la comisin del delito. (es la declaracin del juez que declara culpable o inocente al justiciable en la sentencia). Tal reproche o juicio de culpabilidad aparece referido a la realizacin de la conducta delictiva que se individualiza en razn del grado del injusto y el grado de la culpabilidad. A su vez, aparece fundado en la responsabilidad individual y tico social de la persona y delimitado en el principio de legalidad. II. Una segunda vertiente de este sistema unitario de la aplicacin de las penas se funda en el derecho penal de peligrosidad, el cual se afirma que la respuesta social aplicable, denominada como medidas de seguridad, debe ser la necesaria para eliminar y neutralizar la peligrosidad que representa el autor. Naturalmente se vincula con un dere-
77
cho penal de autor, y lleva, en sus extremos, a la aplicacin de la pena indeterminada, con base en la responsabilidad social que, naturalmente, tiene tambin un carcter tico social, si bien en un sentido diferente. 2. Sistema plural A diferencia del sistema unitario sealado, el sistema pluralista en la imposicin de la pena, deriva de aceptar y recoger aspectos de una y otra de las posiciones unitarias. Plantea, as, tanto la posibilidad de aplicacin de las pena, en funcin de la culpabilidad, como, asimismo, la posibilidad de la imposicion de medidas en relacin con el contenido de la responsabilidad social y de la peligrosidad. El contenido doble de la culpabilidad y la peligrosidad, como fundamento de l coercibilidad penal, genera confusiones que no siempre resultan fciles de solucionar. As, el solo sealamiento de la expresin sanciones penales en la ley, sin la distincin precisa entre unas y otras, deja a la jurisprudencia y a la doctrina la necesidad de precisarlos en base a los criterios y fundamentos polticos penales que observa la propia ley, en relacin con la funcin del ius puniendo previsto constitucionalmente. En el sistema pluralista operan dos formas: I. El sistema dualista de las penas, que tuvo particular aceptacin, en el cdigo penal italiano de 1930, Rocco, que incorporo el sistema de la doble va o sistema doble, (doppio, binario), en donde se acepta la posibilidad de aplicacin de penas en funcin de la culpabilidad y, asimismo, en forma simultanea, la imposicin de medidas de seguridad, en funcin de la peligrosidad manifestada por el autor. Naturalmente, en tratndose de personas sin capacidad de autodeterminacin, nicamente podrn ser impuestas las medidas. II. El sistema vicariante, en donde la pena, de acuerdo con las circunstancias puede ser sustituida por la medida, y viceversa, en manera tal que la sancin coercitiva se presenta en una forma vicariante, es decir, podr ser aplicada una o la otra, pero en todo caso siempre ser impuesta solo una. La persona, as, a veces ser objeto de imposicin de una pena y en otras ocasiones de la aplicacin de una medida, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Para el caso de la presencia de personas penalmente inimputables, lgicamente solo ser aplicada la medida de seguridad. Por cuanto se refiere al mbito de las medidas, las leyes de algunos pases incorporaron tanto medidas predictuales, como las posdelictuales. Las primeras estn caracterizadas por su posibilidad de aplicacin incluso antes de la comisin del delito, con el fin de prevenirlo, llevan-
78
do al as denominado estado peligroso, que ha sido generalmente objeto de rechazo y cuestionamiento por parte de la doctrina, por su evidente violacin al principio de legalidad, no obstante lo cual algunas legislaciones penales incorporan aun algunos tipos delictivos con esas caractersticas, como es el caso, entre otros, de los as denominados delitos de situacin o estado (Vgr.: prostitucion, vagancia, malvivencia), donde la conducta de la persona es castigada independientemente de que implique la concreta lesin a un bien jurdico penalmente protegido. Por lo mismo, con razn, son regularmente impugnadas por considerarlas contrarias al principio del bien jurdico y, en relacin con este, a los principios de tipicidad, de culpabilidad y legalidad. A su vez, las medidas postdelictuales son aplicadas como consecuencia de la comisin de un delito, sea que se apliquen en sustitucin de la pena, caso en el cual estaramos frente al sistema vicariante, o bien que impongan el caso de la aplicacin conjunta de la pena y medida de seguridad del sistema penal plural (caso de la doble va), o bien, el caso de la aplicacin de la pena, pero que resulta incrementada por la aplicacin no solo del principio de culpabilidad sino, tambin, el de peligrosidad en forma excusiva, como serian los casos de la reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad. En un orden de ideas distinto, se hace referencia a la pena unitaria para sealar el criterio de imposicin de una sola pena frente al criterio de la pena plural que admite la imposicin de varias penas de diferente especia, aplicables en forma acumulativa.
V. LEGISLACION PENAL MEXICANA
Por cuanto se refiere al sistema seguido por la ley penal mexicana, es de observarse que el ttulo segundo del cdigo penal recoge como denominacin la de penas y medidas de seguridad que, de entrada, define su contenido conforme al sistema plural. A continuacin, el articulo 24 formula un elenco de las diversas sanciones que aparecen recogidas en 18 incisos y en donde se sealan taxativamente dichas penas y medidas de seguridad, sin que el legislador defina, en esta disposicin o en ninguna otra de las subsecuentes, cuales, de entre esas, han de ser entendidas como penas y cuales como mediadas de seguridad. Para esto se hace necesario acudir a la naturaleza de las misma, en la exposicin de Motivo de la ley. (vale recordar que el Cdigo penal mexicano de 1931, no incorporo ninguna exposicin de motivos, pero poco despus de su promulgacin y vigencia fue presentado por Teja Zabre, miembro de la Comisin Redactora, un documento que pretendi serlo y que, segn fue sealado, haba sido presentado con la anuencia de los dems miembros de la misma comisin redactora).
79
El articulo 24 recoge las siguientes penas y medidas de seguridad: Prisin. Tratamiento en libertad, en semilibertad y trabajo a favor de la comunidad. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables o de quines tengan el habito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. Confinamiento. Prohibicin de ir a lugar determinado. Sancin pecuniaria. Decomiso y perdida de instrumentos y objetos relacionados con el delito. Amonestacin. Apercibimiento. Caucin de no ofender. Suspensin o privacin de derechos. Inhabilitacin, destitucion o suspensin de funciones o empleo. Publicacin especial de sentencia. Vigilancia de la autoridad. Suspensin o disolucin de sociedades. Medidas tutelares para menores y decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. Toda vez que el cdigo penal no seala cuales de entre estas deben ser entendidas como penas y cuales como mediadas de seguridad, es necesario interpretar su contenido. Toda vez que las penas aparecen impuestas en funcin de la culpabilidad, fundada en la responsabilidad personal, tico social de la persona, y las medidas de seguridad aparecen impuestas en funcin de la peligrosidad, fundada en la responsabilidad social, vale entender que el contenido punitivo en sentido estricto, prcticamente encuentra aplicacin, en la mayora de los incisos sealados, salvo los incisos tercero, sobre tratamiento de inimputables y para la atencin de quienes tengan el habito en el uso de drogas, estupefacientes o psicotrpico, y el diecisiete, sobre las medidas tutelares para menores. A la vez, nos parece que observan un contenido que estando fundado en la culpabilidad, sin embargo, parecen recoger rasgos de la peligrosidad, los incisos cuarto, relativo al confinamiento; quinto, relativo a prohibicin de ir a lugar determinado; doce, sobre la suspensin y privacin de derechos; trece, sobre inhabilitacin, destitucin o suspensin de funcin o empleo, quince, sobre vigilancia de la autoridad; y diecisis, sobre suspensin o disolucin de sociedades. Los artculos 67, 68 y 69 reformados, regulan el tratamiento de inimputables en internamiento o en libertad y los artculos 65 y 66 en relacin con el 84, reformados, se refiere a la reincidencia, ahora limitada en su alcance para el solo efecto de ser tenida en cuenta para efectos de la individualizacin de la pena, a su vez regulada por los artculos 51 y 52 del cdigo penal. Ha quedado derogado, en consecuencia, el anterior alcance de la reincidencia, como tambin el de la habitualidad antes directamente relacionada solo con el criterio de la responsabilidad social peligrosa que implicada un incremento en la duracin de la pena impuesta, por el solo hecho de su presencia y no por la culpabilidad de su acto que, en si, supone la imposicin de le especifica penal inicial para quedar delimitadas como conceptos tiles solo para los efectos de la individualizacin de la pena.
CAPTULO SEXTO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO I IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

SUMARIO: I. Evolucin del derecho penal subjetivo en el estado de derecho
moderno. 1. El Estado absolutista y el Estado liberal. 2. El estatismo o Estado intervencionista. 3. El estado de derecho democrtico y liberal moderno (Protector de la persona en su dimensin individual y social). 4. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro.
I.
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO EN EL ESTADO

DE DERECHO MODERNO
Si el derecho penal en sentido objetivo se integra por el universo jurdico total, cuyo objeto se orienta a la sistematizacin de las normas jurdico penales, el derecho penal en sentido subjetivo, en cambio, hace referencia a la potestad punitiva. (Se habla as del derecho penal objetivo o ius poenale y del derecho penal subjetivo o ius puniendi). Nos ocupa ahora el anlisis del derecho penal subjetivo o potestad punitiva del Estado. Para atender su estudio, procurando no caer en una perspectiva metajuridica que pudiera suponer un reduccionismo histrico, econmico, social o poltico, vale observar, que la comprensin cabal del tema exige, sin embargo, la necesaria referencia a conceptos que tienen un contenido metajuridico, sin los cuales no es posible entender los rasgos de evolucin metodolgica, de sistematizacion y de anlisis de los conceptos e instituciones jurdico penales que conforman el derecho actual y de que se ocupa la obra, los cuales son indispensables para explicarlas, precisando su contenido y alcance. Si el Estado es ejercicio del poder legitimado por el reconocimiento de una sociedad plural, dentro de un espacio determinado, el ius puniendo, a su vez, es autoconstatacin ideolgica y simblica del Estado, con las caractersticas recogidas en su definicin constitucional. En este orden d ideas, es evidente la interrelacin entre el derecho penal en sentido objetivo y el derecho penal en sentido subjetivo, entendido, aquel, como el orden jurdico dado; ste, como la facultad del
81
82
Estado para establecerlo y aplicarlo. Surge, as, de entrada, la pregunta: el derecho de punir del Estado constituye el origen del derecho penal?, o bien: el derecho penal objetivo origina el derecho de punir? Entendemos que la respuesta es relativa y est determinada por las razones histricas que la definen. As, cabe pensar que desde el punto de vista histrico, en sus orgenes, sin duda debi ser el derecho penal en sentido subjetivo o derecho de punir del soberano lo que, en su momento, determino la existencia de la ley escrita o derecho objetivamente considerado; o lo que es lo mismo, cuando no exista un derecho escrito es lgico inferir que corresponda al monarca o jefe de grupo social, el ejercicio de la potestad punitiva, dictando las leyes e imponiendo las penas. La estabilizacin en la forma de resolver los conflictos sociales, con el tiempo hubo de generar las bases que determinaron la concepcin de un derecho penal en sentido objetivo. Una vez creado y establecido el derecho penal en sentido objetivo es de entenderse que, a partir de entonces, correspondi al derecho penal objetivo fijar las bases del derecho penal subjetivo o facultad punitiva del Estado. En efecto, en el Estado mexicano corresponde a la Constitucin de la Repblica, establecer las bases de lo que es el ius puniendi. Ah se delimitan las bases jurdicas de la potestad punitiva del Estado. Derecho penal en sentido subjetivo es la potestad penal del Estado para declarar como punibles determinados comportamientos (creacin de la ley) para imponer las penas o medidas (funcin jurisdiccional) y para ejecutarlos (funcin ejecutiva penal). El entendimiento del derecho penal en sentido subjetivo lleva a la necesidad de comentar la evolucin de la concepcin del derecho penal hasta su estado actual. Para este efecto, como convencin, se adopta como punto de partida el estado de derecho en sentido moderno, que es aquel en el que se da la definicin de la nueva legislacin penal. Las caractersticas del ius puniendi, naturalmente, guardan relacin con las caractersticas de la estructura del poder que lo ejerce. Con la delimitacion sealada en el tema que nos ocupa es decir, la concepcin del Estado moderno que se da como consecuencia del movimiento iluminista europeo de fines del siglo XVIII, el derecho observa la evolucon general siguiente. 1. El Estado absolutista y el Estado liberal El estado de derecho moderno encuentra su antecedente inmediato en el Estado absolutista que lo precedi, bsicamente monrquico, que estuvo caracterizado por la centralizacin absoluta del ejercicio del poder legtimo en la persona del monarca, dentro del marco de la filosofa poltica acerca del poder que sealaba Hobbes. En la medida en que era enten-
83
dido que tal poder provena de la autoridad divina, razn que explica la importancia que durante esta poca y desde la Edad Media tuvo la epstola de San Pablo a lo romanos, en la que aparece el sealamiento de que las autoridades terrenas han sido establecidas por Dios para castigar a quienes obren mal. Este ejercicio absoluto del poder es el que, a su vez, habra de plantearse como el objeto de impugnacin de las ideas del iluminismo europeo, caracterizado, fundamentalmente, como un movimiento critico ideolgico racionalista, jusnaturalista y utilitarista, al Estado absoluto que implico el regular abuso del poder en deprimento de la libertades de los miembros de la comunidad social. Atento a esto se planteo y desarrollo el inters en buscar nuevas vas a travs de las cuales se lograra la delimitacin de dicho poder que, a la vez, se establecieran como garanta para los miembros de la sociedad frente a la autoridad y con las cuales se creara tambin el nuevo concepto de la autoridad. Este fenmeno que se da en el siglo XVII y fundamentalmente en el curso del siglo XVIII, a la vez que crtico del Estado preexistente, se orienta fundamentalmente a la concepcin y afirmacin del principio de legalidad, como, tambin, del principio de divisin de poderes, como limites para el ejercicio del poder y, consecuentemente, como garanta para la sociedad en el ejercicio de sus libertades. Naturalmente, el marco de tales ideas tena que ser la concepcin de un Estado democrtico y liberal. Durante la Edad Media la estructura social y econmica de los pueblos desarrollados en Europa, formados a la cada del Imperio Romano de Occidente, con el desarrollo de los pueblos formados sobre todo por las migraciones del Asia Central, conformaron una estructura feudal, en parte importante derivada de la reparticin de la tierra entre los que haban sido capitanes y jefes administrativos reconocidos por el Imperio y que se afirm con la presencia del seor, como el dueo de la tierra, y el siervo, como unido a la tierra que trabajaba y a la que hacia producir, bajo el dominio del seor feudal, debindole lealtad, tributo y respeto, a la vez que recibiendo de aquel proteccin frente a las frecuentes invasiones, tanto de otros grupos bajo la autoridad de otros seores feudales, como de las invasiones provenientes de oriente. Esta estructura social, sin embargo , evoluciona y se modifica al desarrollarse los centros urbanos surgidos como villas y Burgos alrededor de los principales castillos y centros feudales, lo que fue originando una nueva concentracin urbana y una nueva estructura econmica, que con el tiempo, favoreci una nueva forma de produccin urbana que supuso el desarrollo de diversas actividades y oficios lo que, a su vez, fortaleci el desarrollo de una nueva clase social, diferente a las de la aristocrtica feudal y de la servidumbre preexistente.
84
La nueva estructura, favoreci la concentracin del capital urbano que rpidamente se fue fortaleciendo, lo que a la vez que origino la concentracin urbana y el surgimiento de una nueva forma de poder, simultneamente ocasiono, tambin, el debilitamiento de la estructura feudal como una consecuencia natural de las migraciones originadas del campo a la ciudad, lo que debilito la base de la fuerza de la propia estructura feudal, tanto por la afectacin en la produccin del campo, cuanto por la disminucin de los efectos que suponan la defensa y la fuerza de la autoridad feudal. Durante un espacio que duro varios siglos se produce la transformacion de la estructura feudal a la estructura de produccin urbana, que llevo al maquinismo, favoreciendo al movimiento conocido como la Revolucion Industrial, que alcanzo su culminacin en el curso del siglo XVIII. Naturalmente, tales cambios generaron tambin modificaciones fundamentales en la nueva estructura social, derivadas tanto de la rpida concentracin urbana operada, que, en un principio, se manifiesta como fenmeno de acelerado ascenso en la mano de obra que se oferta en su inters de incorporase al trabajo en la nueva vida urbana y en las nuevas formas de produccin, con una insuficiente oferta de trabajo derivada de la an precaria existencia de fuentes laborales, lo que origin el desarrollo de condiciones de trabajo particularmente inhumanas y explotadoras, pero que, en breve tiempo, ante el rpido desarrollo e incremento de la produccin, derivado, entre otros aspectos, del bajo costo de la mano de obra y la consecuente ventajosa y fcil reinversin del capital, se produjo el incremento rpido de la planta productiva, lo que, a su vez, origino un mayor equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo, as como una mayor atencin y mayor equilibrio en la regulacin jurdica relacionada que, tambin, hizo disminuir las condiciones infrahumanas de trabajo. Unido a esto, por otra parte, desde sus inicios, la nueva estructura social urbana origino, como resultado de esa misma nueva concentracion urbana, la convivencia en espacios relativamente reducidos de las clases econmicamente mas favorecidas con una masa de poblacin en constante incremento, cuyas condiciones econmicas eran mnimas, de donde las desigualdades sociales se hicieron ms claramente marcadas, fenmeno, ste, que, a su vez, origino la necesidad de generar y fortalecer mecanismos de una mayor vigilancia y control interno urbano, que evitara los fenmenos de violencia, cuyos brotes empezaron a manifestarse afectando sobre todo a la vida, libertad y propiedad de los miembros de aquellas comunidades. En este marco general se produce la crtica a la autoridad del Esta-
85
do monrquico absolutista, que haba surgido como la estructura de poder que sustituyo a la aristocracia feudal para establecer el orden en ella, pero que a su vez se plante, paralelamente al desarrollo de la nueva organizacin social, con los nuevos problemas de la integracin urbana, el pronunciamiento de las desigualdades, la manifestacin del abuso del poder de esa nueva estructura y, asimismo, de la necesidad de garantizar las mejores condiciones de vida para el grupo social y el respeto a ciertos derechos bsicos de la persona. Aspectos, estos, todos, que fueron recogidos en las preocupaciones del iusnaturalismo, ahora fundado en el derecho natural, que a su vez evoluciono de su precedente concepcin de origen divino, y en el racionalismo, particularmente en sus afirmaciones inherentes a la condicin humana y su naturaleza que encuentran como el mejor cauce para su desarrollo a la tesis del contractualismo, ficcin que mejor satisfaca el anhelo social de su tiempo, por lo que seria la base y el crisol en que se producira el desarrollo y la afirmacin de las nuevas ideas que habran de producir, como resultado, la concepcin del nuevo estado de derecho en sentido moderno. Este movimiento estuvo apoyado principalmente por tres fundamentos filosficos: el racionalismo, el iusnaturalismo y el utilitarismo. La concepcin de la naturaleza social del hombre apareca recogida en la Edad media, desde San Agustn, para alcanzar su mayor esplendor, sobre todo, con el pensamiento tomista que recogi y adapto aspectos fundamentales del pensamiento aristotlico que afirmo la condicin eminentemente social del hombre, a partir de su concepto del zoon politikon. La misma explicacin de la sociedad aparece sostenida tambin por diversos pensadores del iluminismo, particularmente en el pensamiento de Montesquieu quien continua afirmando dicha naturaleza social del hombre como, tambin, en la teora de la divisin de poderes base del equilibrio en el ejercicio del poder, igualmente afirmada por Jhon Locke. Surge, as, tambin, como pensamiento que traduce de manera clara esta expresin critica de la situacin precedente y la busqueda de las nuevas condiciones que el Estado debe reunir, el pensamiento contractualista del origen social del hombre que de manera clara sostuvo Juan Jacobo Rousseau, su principal exponente, quien afirma que el contrato social es la fuente legitimadora del ius puniendi, tanto en su contenido material, como su contenido formal. Para dicho autor, delincuente es la persona que se coloca en contra del contrato social y, por lo mismo, debe ser observado como un traidor, ya que con su conducta lesiona el compromiso del contrato contrado por los miembros de la sociedad con el fin de establecer las bases necesarias y suficientes para la vida en convivencia. A su vez, el delito es la lesin al contrato social y, por esto, es que,
86
Debe ser castigado quien lo comete. La tesis contractual afirma tambin un contenido eminentemente utilitarista en su concepcin, a partir de la afirmacin de que el contrato social es suscrito en atrs de la consecucin de la felicidad de los hombres; por esto, la pena, a la vez que encuentra su fundamento y legitimacin en ser la respuesta a la lesin al contrato social (delito), observa tambin un contenido utilitarista en los trminos sealados. Aun cuando era evidente que la concepcin del contrato social no poda pasar de ser una ficcin jurdica, sin embargo, apareca como una ficcin que permita la respuesta ,as conveniente y adecuada a las caracteristicas de la estructura social en aquel momento existente y que se mantena en el ejercicio del poder; por la clase burguesa, que supona la nueva estructura de poder, en constante ascenso, en la medida en que se hacia duea del capital y de los medios de produccin en constante incremento; y, por otra parte, por la clase popular urbana, que estaba representada por una masa fuertemente cadenciada y que se manifiesta como un nuevo grupo social con fuertes necesidades visibles y presentes en la vida urbana, a la que, a su vez, se sumaba el grupo de la masa campesina, considerable en numero, pero que no representaba la presion directa de la nueva clase que ahora tomaba conciencia de su condicin de clase trabajadora obrera, exigiendo estatutos y derechos que anteriormente no haba manifestado. Por estas razones, frente a esa realidad social, la teora del contrato, supona un conveniente acuerdo, en la medida en que partiendo de la base de que la sociedad misma derivaba de un acto artificial y voluntario de todos los miembros de la sociedad, permita afirmar, como consecuencia, que si son los miembros de la sociedad los que dan origen a la misma, deben ser esos mismos miembros de la sociedad, los que establezcan las bases de su gobierno, con lo cual se superaba el fundamento precedente del origen divino del poder que haba sido aprovechado como la base ideolgica de las monarquas absolutas. Por otra parte, implicaba, tambin, un pensamiento que, en la medida en que reconoca en la voluntad social de los miembros el origen de la sociedad, por lo mismo, con ello, permita afirmar que si eran los miembros de la sociedad los que determinaban su nueva forma de vida social, corresponda a ellos determinar en que trminos y en que medida se estableca dicho consenso, lo que, como consecuencia, permita afirmar, ahora, sobre estas mismas bases, una nueva concepcin del derecho natural del hombre, entendiendo que existan derechos que el hombre no cede en el consenso, mismos que sern la base de la nueva concesin de los derechos naturales del hombre, antecedente directo
87
de la orientacin actual sobre los derecho humanos, en tanto que otros derechos si son cedidos y limitados en los trminos de la leyes, en aras de la coexistencia. La tesis del contrato encontr el apoyo de los diversos grupos sociales en la medida en que, a partir de la misma, se planteaban las bases de un nuevo estado de derecho, de un nuevo orden jurdico, que satisfaca mejor el inters tanto de una clase productiva y burocrtica en ascenso, cuanto de una masa popular que vea en las nuevas ideas una forma de alcanzar un mejor status social, con un mayor respeto a sus derechos individuales mnimos, y tambin de la aristocracia, que entendia que si bien era cierto que tal situacin implicaba una limitacin a su estructura de poder, a la vez, estaba conciente de que no le seria posible oponerse al nuevo orden de ideas y de que, al menos, lograba mantener no pocos de sus privilegios. Todo esto explica, el favorable caldo de cultivo que estas ideas generaron en la cultura europea, lo que favoreci el inusitado impacto humanitario de Becaria con su opsculo Dei delitti e delle pene, en el que expuso la infrahumana situacin en que se encontraban sometidos quines eran acusados o eran sospechosos de la comisin de un delito, o de quienes quedaban sujetos a la imposicin de una pena por su comisin, con la caracterstica particularmente cruel, de las penas corporales, infamantes e inhumanas y que, bajo la influencia del Despotismo Ilustrado, tuvo un fuerte impacto en diversas de las monarquas de su tiempo, que modificaron leyes y sistemas punitivos, como ocurri, entre otros, en Rusia, con Catalina II y en Italia, con el Duque Leopoldo de Toscana. En el plano racionalista, igualmente tuvo inusitado desarrollo el pensamiento filosfico sobre todo de Kant, que en sus trabajos Crtica de la razn pura y Critica de la razn prctica, establece bases fundamentales para el pensamiento racionalista del futuro y cuyo impacto habra de reflejarse en todo el mundo, segn lo acreditan no pocas de las afirmaciones del pensamiento actual, en el campo del derecho. En relacin con el derecho, sobre todo en su investigacin sobre la razon practica, plantea importantes reflexiones sobre los deberes de conciencia, en funcin de los cuales afirma los imperativos categricos, que distingue de los imperativos hipotticos, y establece bases que sern relevantes en el estudio de la norma y, por tanto, en el desarrollo del derecho. Asimismo, en relacin con la pena, congruente con su concepcin de que el hombre es fin en s mismo, afirma un concepto absoluto, entendiendo que la pena es, igualmente, un fin en si misma, como el mal del castigo que resulta por el mal causado por el delincuente, con lo que, a la vez que se aparta de la concepcin divina como origen de la
88
Potestad punitiva, concibe e instituye sta, como un concepto retributovo, en funcin del concepto de la soberana Estado que deriva de la voluntad de los individuos miembros de la sociedad. En sntesis, el contenido tico social de la pena, en cuanto repuesta social por el delito cometido que, a su vez, implica el contenido tico social de los comportamientos estimados delictuosos, se fija, as, como la base del contenido punitivo sobre el que se construye el nuevo orden jurdico afirmado en la legalidad y en el respeto a la incolumidad y dignidad de la persona, establecido por la concepcin racionalista, jusnaturalista y utilitarista del iluminismo, favorecido por el nuevo concepto del estado de derecho en sentido moderno. Con la nueva estructura ideolgica se favoreci la objetivacin del orden jurdico con la conformacin de un derecho legislado integrado de ordenamientos definidos y concretos, derivados de la nueva concepcion del Estado, afirmando en la idea de la triparticin de poderes uno de cuyo mbitos, el nuevo rgano de poder legislativo, a cuya funcin se encarga la elaboracin de la ley, a nombre de la voluntad social general, va la representacin que implica el nuevo parlamento. Ya afirmado el nuevo estado de derecho y superada la etapa critica que supuso la primera expresin del iluminismo, el cientifismo y la filosofia del positivismo, reflejaron, entonces, el intereses en la construccin de las bases del nuevo estado de derecho moderno, uno de cuyos aspectos fundamentales estaba representado por el establecimiento del nuevo orden jurdico, sobre la base del principio de legalidad. Sustentado, a su vez, en una estructura poltica que se reconoca en la democracia republicana y en la representacin, bajo el principio de la divisin de poderes y con el reconocimiento de los derechos naturales del hombre como valores absolutos. De aqu que sea este, precisamente, el periodo de la nueva formacin legislativa, en que los Estados recin surgidos en Europa, tanto Occidental como Oriental, conforman su nuevo derecho, uno de cuyos aspectos, a partir del cdigo penal napolenico de 1810. El racionalismo, iusnaturalismo y utilitarismo derivado del pensamiento iluminista, despus de su etapa critica con el desarrollo mismo del cientifismo, favoreci la evolucin de las ideas jurdico penales de diferentes pensadores posteriormente identificados todos bajo el rubro de la escuela clsica penal, sin mas unidad en sus ideas que el hecho de haber representado el pensamiento anterior a las nuevas ideas del positivismo sociolgico del Ferri, quien acuo tal denominacin. Mas adelante, el mismo cientifismo favoreci el positivismo, como expresin cientfica y filosfica que, interactuando, represento la lnea de pensamiento que marco el nuevo avance del pensamiento jurdico: primero, se favoreci el desarrollo de l positivismo antropolgico, sociolgico y
89
criminolgico que represent la escuela positiva italiana, interesada ms en el estudio del delincuente que en la norma. Despus, en Italia, la Terza Scuola y, sobre todo en Alemania, con la nueva orientacin jurdica poltica criminal del positivismo alemn, en el ingenio de von lizt, a principios de siglo XX, fueron fijadas bases de la nueva dogmtica penal. Esta surge con el esquema del causalismo naturalista creador de una sistemtica que respondi mejor a los principios generales delimitadores del derecho penal moderno, y que, hoy por hoy, es, an, y no pocos pases, base del pensamiento de no pocos autores en el estudio del derecho penal. En sntesis, el nuevo estado democrtico liberal, en relacin con el derecho penal, dentro del esquema de evolucin general de las ideas penales que se refiere, implic el cambio decisivo por va del cual el ius poenale pas a ser el punto de partida del ius puniendi. Con la concepcin del estado de derecho moderno se crea el derecho legislado que se dirige, no derecho positivo en las codificaciones, una de las cuales es la penal. Asimismo, se establecen las bases de la estructura orgnica fundamental del Estado, a partir de las constituciones, leyes fundamentales, en la que se delimitan y fijan las bases de la nueva estructura del poder, sealando, precisamente, las caractersticas del ius puniendi. La nueva conformacin del estado de derecho a partir el principio de legalidad, en el campo penal, trajo importantes consecuencias en relacin con el objetivo de seguridad jurdica, a partir de la precisin acerca del contenido de los comportamientos que por ser contrarios al inters social, aparecen estimados como delictivos; en relacin con la delimitacin y definicin del contenido de la coercibilidad penal, con la precisin de las penas aplicables a las personas responsables de la comisin de los delitos. Esto mismo favoreci el desarrollo de la teora del delito, como una frmula garantista de anlisis y sntesis jurdico penal, en el sentido de sealar, con el mayor grado de precisin ofrecido por la ciencia jurdica, la existencia o inexistencia del delito y la responsabilidad de su autor, como los presupuestos de la imposicin de la pena. Tambin el derecho procesal reflej la importancia y el alcance de los nuevos principios, en funcin del principio de jurisdiccionalidad unido a las a las anteriores, que exigen la certeza en los procedimientos, es decir, slo es posible aplicar una pena a la persona acusada legalmente de haber cometido un delito, y como consecuencia del seguimiento del proceso de verificacin correspondiente, en que sean respetadas las formalidades esenciales del mismo, y, slo en caso de resultar culpable, podr ser objeto de la imposicin.
90
2. El estatismo o Estado intervencionista Una vez consolidada la concepcin del Estado liberal siguiente al iluminismo, los trminos de la exposicin precedente, se observ que en la realidad social, econmica y poltica del nuevo Estado, mismo que se haba estimado como la forma ms perfecta o menos imperfecta de la vida social, se manifestaban diferencias y conflictos diversos derivados de la desigualdad social y econmica, en donde, si bien se haba afirmado de la igualdad como principio bsico del nuevo Estado moderno, est apareca entendida en el plano poltico, pero la misma no apareca apoyada en el discurso de realidad, en los planos especialmente social y econmico, lo que gener secuelas de conflictos diversos en la sociedad en su tiempo. Estas diferencias, expresadas en revueltas y movimientos, llevaron a la necesidad de una mayor intervencin del Estado para regular y equilibrar los factores de la produccin, en el entendido de que hasta entonces, el estado apareca con una funcin que estaba bsicamente orientada a la vigilancia y en el orden econmico se imponan el principio de lessez faire, lessez passer. La nueva intervencin del estado, frecuentemente mencionado como estatismo como supuso la mayor intervencin en
los procesos econmicos y sociales, favoreciendo desarrollo social y, as, el control se orient hacia la defensa social. Corresponde, este periodo, a la etapa en que el mundo de la cultura occidental europea, siente haber logrado establecer finalmente su dominio sobre la naturaleza. Con base en la ciencia, en los avances alcanzados lo mismo en las ciencias exactas que en las ciencias sociales, en paralelo al desarrollo alcanzado en la tecnologa, que haba permitido notable mejoramiento del bienestar social urbano con los nuevos inventos como el de la mquina de vapor, explican la definicin de la poca como el siglo de las luces. Es tambin el periodo histrico en que lo mismo se manifiesta y desarrolla, en la biologa, la teora de la evolucin con Charles Darwin, que en la economa poltica con Kart Marx y Adam Smith, y en el estudio del psicoanlisis con Freud. Si el estado interviene en los mbitos econmico y social con el fin de equilibrar las cosas que se constituyen en los factores de la produccin: el capital y el trabajo; cmo, tambin, para equilibrar las desigualdades sociales; de la misma manera, se concluye que debe intervenir tambin el campo jurdico y, concretamente, en el jurdico penal, para enfrentar mejor el fenmeno de la criminalidad al que se pretende enfrentar y estudiar bajo una metodologa diferente, causal explicativa, acorde con la ideologa cientificista del positivismo y no normativa. Se manifiesta, as como con el positivismo antropolgico y sociolgico, y
91
La futura criminologa, inters en la persona del delincuente las causas generadoras del delito y su dinmica (criminognesis y criminodinmica). En la etiologa del delito, se procura descubrir las causas que desde el punto de vista fsico, biolgico, psicolgica o social, se manifiestan como factores relevantes en el origen del comportamiento criminoso. Se estudian, as, lo mismo factores morfolgico de la persona con los que se intenta explicar al hombre criminal, como frenologa (estudio de la frente), que la morfologa de la cara, la formacin y ubicacin de los ojos, las cejas, los pmulos, las orejas, etctera. Asimismo, se desarrolla la endocrinologa criminal, tratando de encontrar correlaciones entre la conducta delincuencial y el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna. Se procura establecer en las relaciones entre la morfologa general de la persona y su carcter: mesomorfos, endomorfos, etctera y despus, tambin, se procura establecer las correlaciones entre la criminalidad y los factores cosmosfsicos, el da, lugar y hora de causacin del delito; la temperatura fra, normal o calida; la lluvia; la altura; como, tambin, los actores econmicos y otros vinculados con el desarrollo social, frecuentemente apuntados como de prevencin primaria, (habitacin, alimentacin, servicios, etctera). En esta perspectiva se empieza a reconocer, tambin, la presencia de la sociedad y del estado como factores que deben intervenir a explicar la conducta desviada, prevista como delito por la ley penal. En este orden de ideas, se pronuncia el inters en el estudio de los factores condicionantes de la criminalidad, que llevan a sealar, en algunos de sus extremos, que el hombre no es, en realidad, moral y jurdicamente responsable, toda vez que su conducta est determinada por los factores biopsicosociales, lo que, a su vez, llev a la observacin y consideracin de que si la conducta de las personas con tales caracters ticas es socialmente negativa, independientemente de que la persona sea o no moralmente imputable, era necesario que respondiera frente a la sociedad por los daos causados a la misma. Por tanto, se gener el nuevo concepto de la responsabilidad social, vinculado a la peligrosidad del autor y, como consecuencia, la nueva respuesta social frente al delito en el sentido de la defensa social, que recogi la nueva concepcin de las medidas de seguridad y el concepto de la pena indeterminada, como, tambin nuevo concepto del tratamiento. Se desarrolla, as, ley y ideologa del tratamiento y el inters en la prevencin especial como fundamento y fin de la pena, que implica una mayor intervencin del estado en la imposicin, sobre la base de fines correctivos, orientados a la reincorporacin social de la persona, en la idea de que no slo la persona es responsable del delito cometido, sino que, en grado mayor o menor, existe, tambin, una responsabilidad de la
92
sociedad misma al respecto, es decir, es tambin responsabilidad de la sociedad procurar lo necesario para que, con la imposicin de la pena, pueda la persona ser reincorporad al seno social, como actuante y socialmente positiva. Ese inters positivista y cientfista, en sentido fsico naturalistico y tambin social, marc, como consecuencia, un detrimento en el inters por el estudio de la norma. Este modo, el estudio de la norma fue considerada como un mbito metafsico, o al menos no susceptible de observacin y experimentacin fsica, que fue la razn que llev a la antropologa y a la sociologa criminal y, de all, a la criminologa, a su desarrollo. El propio orden de ideas, sin embargo, rompi los lmites de la seguridad jurdica derivados del principio de legalidad, con la grave consecuencia que esto representaba para el orden jurdico y social. Esta situacin gener, como nueva reaccin, la reorientacin de la doctrina penal hacia la lnea del inters juridicista, lo que llev al positivismo jurdico, primero de corte causal naturalista, y despus, frente a sus cuestionamientos, tambin el causalismo valorativo, a procurar recoger la firme base del principio de legalidad. En sntesis, como impronta del estatismo quedaron, sobre todo en el mbito de la pena, diversos rasgos del sentido y contenido de la prevencin especial; la reincorporacin, como sancin al delito, tanto de la pena y la medida de seguridad, con la conciencia de que el Estado debe de intervenir de una forma ms directa en el sistema punitivo, en funcin orientar a la reincorporacin social del individuo que cometi delito aos despus, una nueva reflexin sobre estos temas, habra de abrir los cuestionamientos de la criminologa crtica, como tambin en otras nuevas orientaciones penales en el funcionalismo y en la lnea poltico criminal. 3. el estado democrtico liberal moderno. (Protector de la persona en su dimensin individual y social) Entrado ya el siglo XX se oper una nueva reorientacin hacia los valores de la persona que implic una reaccin a las manifestaciones del positivismo precedente, que si bien recoge los avances derivados de aquel, por otra parte los incorpora dentro de una nueva visin en el que el concepto de la persona humana aparece revalorada y, como consecuencia, lo mismo se orienta en el sentido un mayor espiritualesmo, quien el de un materialismo que intenta reconocer, como valor fundamental, al individuo, lo que llevada al existencialismo. Estas tendencias, los fundamentales que el hombre aparece reubicado como eje medular de la vida social, lo que favorece el pronunciamiento del inters por el respeto a los derechos humanos que habr
93
de identificar el pensamiento y la desiderata mundial, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. El pensamiento que se expresa lo mismo en la filosofa espiritualista de Bergson, que en las diversas posiciones que se manifiesten en esta poca de la primera mitad del siglo, particularmente en el existencialismo y sus aproximaciones, reconocido en Kinkergard, Heidegger, Sartre, Unamuno, Ortega y Gasset, Maritain, Bertrand Rusell o Marcase, favorecido por el desajuste social presentado con motivo de las secuelas de la Primera Guerra Mundial, en el periodo de las entreguerras, y durante la segunda, que generaron una fuerte desorientacin acerca del hombre y sus fines y su ubicacin en el seno sociales tal desconcierto confluyeron factores diversos, de origen econmico, social, poltico y cultural, aceptando el equilibrio, la paz y la tranquilidad social, as como la seguridad jurdica, como pudieron ser, adems de las conflagraciones mundiales, las grandes afectaciones planteadas en economa mundial, que hicieron clara crisis sobre todo en 1929, para manifestarse despus oscilaciones reiteradas en el curso del propio siglo XX, y en donde fenmenos vinculados con el desequilibrio de la economa, con las caractersticas de una productividad en constante aumento, frente a un mundo con imitaciones en sus recursos renovables y no renovables, como, tambin, frente a las desigualdades sociales y econmicas manifestadas en una sociedad que habiendo credo encontrar el camino del bienestar social general, donde el hombre o haba credo afirmar finalmente su dominio sobre la naturaleza, observaba, en cambio, los mismos problemas de integracin. Esto plantea un panorama claramente diferencia entre las caractersticas que adopt el estudio acerca de posible origen de la conflictiva delincuencial espacio entre los pases de Europa occidental afirmados en una
economa de bienestar general y que, no obstante, enfrentaba problemas serios de conflictiva delincuencia, lo que llev a la ideologa del tratamiento. En los pases en desarrollo, como sus mismas caractersticas eran caldo del cultivo favorable para las desigualdades sociales y econmicas, en su inters por incorporarse a la forma de diga el nivel social de los pases ms altamente desarrollados, cayeron en la encrucijada ideolgica del socialismo marxista, o del capitalismo lo que al no resolver sus necesidades, favorecieron, en la sombra del autoritarismo, oligarquas y militarismo. Y en otros pases altamente industrializados fuera de Europa, como el caso de Estados Unidos, se plantearon serias necesidades de integracin interna, resultado de las fuertes migraciones operadas en su seno. En fin, lo mismo las polarizaciones polticas, que los nacionalismos con intereses diversos, llevaron a una primera y poco despus a una se-
94
gunda Guerra Mundial que, como consecuencia de sus afectaciones, origin, a su trmino, una renaciente preocupacin por lograr un mejor orden internacional y por asegurar mejor, el respeto los derechos humanos, lo que origin la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 1945, como nueva estructura organizativa para apoyar el equilibrio poltico universal, sustituyendo la insuficiencia de la preexistente Sociedad de Naciones, la cual se manifest garante del inters universal en el respeto de los estados entre s y del respeto a los derechos humanos de la persona. Esta filosofa poltica apareci claramente evidenciada con la suscripcin de la declaracin universal de los Derechos del Hombre, suscrita en 1948, a su vez reafirmada y completada por los diversos instrumentos internacionales que la aplicaron y precisaron, particularmente las cartas de Bogot de San Jos Costa Rica y de Tlatelolco, en Mxico, sobre derechos humanos, suscrita en 1968. Estos fenmenos generales, con respecto a Mxico, se vieron adicionados a su vez por otros componentes locales que conformaron al marco histrico interno del pas: el movimiento revolucionario de 1910, expresin desacuerdo y desaprobacin frente a la desigualdad social, econmica y poltica inaceptables, que converta en letra muerta las garantas individuales que haba incorporado la constitucin de 1857. No obstante el incuestionable desarrollo del pas y la elevacin del nivel de vida urbana alcanzado durante el Porfiriato, sin embargo, mantuvo e incluso agrav la difcil situacin de los campesinos, con la presencia de las compaas de senadora que los desposeyeron de sus tierras, cuando stas eran su fuente de trabajo y alimentacin; adems de ser lo nico que an conservaba. Unido a lo anterior, la situacin poltica haba llevado al establecimiento de una dictadura, y an en la lnea poltica del buen dictador, lleg este movimiento, el cuadro, una vez superado, mantuvo al pas en la inestabilidad poltica y militar inmediata subsecuente, que slo alcanz la base del nuevo equilibrio con la Constitucin de 1917. Este instrumento reafirm el contenido de las garantas individuales reconocidas en la Constitucin de 1857, las complemento, no contenido de las garantas sociales, por primera vez incorporadas en una ley constitucional interna de pas (la Constitucin de Weimar, fue votada en 1919, dos aos despus), manifestando asimismo, con este marco material de necesidades, exigencias y expectativas, el inters en traducir su reflejo en la realidad y de reconocer tales garantas ya no como valores absolutos, alejados de la realidad, sino como valores relativos que pudieran trascender en beneficio de la realidad social cotidiana. A su vez, la tranquilidad social del pas fue alcanzado slo hasta despus de que los diversos grupos de poder, que se haban afirmado
95
Como facciones postrevolucionarias, se integraron en una estructura partidista que permiti unir y establecer el orden entre los grupos. En fin, los hechos que se refiere en el panorama mundial, como asimismo los que concretamente se manifestaron en Mxico, propiciaron y favorecieron el discurso mundial y tambin nacional del respeto de los derechos humanos, dando lugar a que el inters internacional por estos, incrementando sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, encontrara en el pas una fuerte repercusin, que naturalmente se reflej sobre todo en las bases constitucionales del derecho penal y, paulatinamente tambin en su legislacin secundaria sustantiva, adjetiva y ejecutiva. As, bajo la influencia de un nuevo auge de las doctrinas del derecho natural se fortaleci el respeto al principio de legalidad y, en relacin con la pena, se desarroll esta apoyada en tendencias afirmadas en apenas retributiva, en la lnea de la prevencin general y, asimismo, en la prevencin especial con el inters correctivo y de reincorporacin social til, delimitada por el alcance de los principios de legalidad y de dignidad e incolumidad de la persona. En sntesis, esta tendencia reafirm el valor del estado de derecho moderno sobre una base democrtica y, con apoyo en sta, se reconoci el valor de la persona, con el alcance previsto en las constituciones polticas de los pases y tambin las convenciones internacionales. La concepcin moderna del derecho penal intenta ser congruente con el concepto del estado de derecho en sentido moderno y, es por ello que intenta precisar el alcance del ius puniendi a partir de los principios fundamentales que se reconocen y definen en las constituciones polticas de los Estados. A partir de ellas se pronuncie el inters por definir los lmites de la intervencin del propio estado, es decir, los lmites de ese ius puniendi, en el marco de respetar los derechos humanos y, con esto, se afirman, tambin, el derecho, como la slida base de garanta a la libertad individual, y con lo que se perfila un concepto eminentemente garante del derecho, cuyo contenido fundamental es la proteccin de la persona, reconocida en su dimensin individual y social. Todo esto, en nuestra opinin, hace prevalecer el objetivo de la proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil, como base de la seguridad jurdica que, a su vez, permita el equilibrio social necesario para la convivencia. En este orden de ideas, est concebido el presente Derecho penal mexicano, tanto lo referente a la teora de ley penal, como en lo referente a las teoras del delito, de la culpabilidad y de la pena. En base a esta lnea de pensamiento se apunta la necesidad de reconocer los lmites materiales y formales del ius puniendi del estado.
96
4. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro Finalmente, como adicin ltima lo expuesto en el presente apartado, relativo al contenido del derecho penal en sentido subjetivo, vale acotar, tambin, que si lo expuesto el captulo refleja la concepcin del derecho penal a lo largo de los siglos XIX y XX, para concluir perfilando sus caractersticas actuales que lo definen como el orden jurdico de un estado de derecho en sentido moderno, democrtico y liberal, cuyo discurso poltico fundamental, ha sido el respeto a los derechos humanos. A la vez, vale comentar, tambin, alguno de los rasgos de lo que, en nuestra opinin, ha sido y podr ser el derecho penal y el sistema de la justicia penal en las postrimeras del siglo XX. Seguramente comentarios del gnero, formulado en la dcada de los setentas, an haciendo referencia una parte importante de las consideraciones y sealamientos que continuacin se hacen, habra supuesto, sin duda, un panorama, regido plenamente por la desiderata mundial de los derechos humanos y, sobre dicha base, an frente a los planteamientos de seria incgnita frente al futuro, en caso de no ser atendidos los problemas sealados, habra ofrecido un saldo de optimismo y de confianza ante los discursos de inters y preocupacin respecto de aquellos. La misma interrogante acerca del futuro del derecho penal y del sistema de la justicia penal del devenir que ahora, casi con angustia se plantea tambin respecto del futuro de la vida misma, a escasos 25 aos de distancia, ofrece un panorama de seria y severa preocupacin frente al futuro; no de un futuro lejano como antao se planteaban reflexiones frente al porvenir, frecuentemente casi en la lnea de la ciencia ficcin, sino un futuro cercano e inmediato, cuya geometra dinmica, obliga a tener presente que, frecuentemente los avances del presente se ofrecen ms acelerados, que las predicciones y ficciones planteadas acerca del futuro. Como consecuencia de las caractersticas conserva el mundo actual, se apuntan seales que pueden llegar a favorecer la presencia de un derecho ms rgido que, incluso, corre el riesgo de acercarse a la lnea de los autoritarismos, como va para salvaguardar la estructura jurdico econmica, poltica y social prevaleciente, que, a su vez, se est viendo violentado por la conflictiva caracterstica de la sociedad actual, misma que han ido adquiriendo perfiles de mayor violencia e inconformidad, determinadas por los problemas del desajuste econmico, poltico y social, generando violencia, lo mismo en relacin con las nacionalidades, las etnias, las razas y las religiones, que en las reorientaciones de la perspectiva internacional, en que lo mismo se cimbra el mundo frente a la cada de uno de los polos polticos y econmicos del
97
mundo conocido que, asimismo, parece buscar el camino de un nuevo orden internacional, sobre la base del siglo del capitalismo individualista, hasta ahora triunfante, ms all de las fronteras polticas de los pases y cuestionando el valor de las soberanas en declive. El mundo presente, observa caractersticas que de no ser corregidas, corren el riesgo grave de traducir irreversibles consecuencias, como lo son los aspectos vinculados con el elevado ndice en el incremento demogrfico de los pases en desarrollo, que en su geomtrico incremento exige de mayores satisfactores, que son cada vez ms difciles de adquirir, por su elevado costo y la competencia cada vez ms intensa en la adquisicin de los empleos. Esto, no obstante el marco de una sociedad perfilada en el sino de la produccin y el consumo sin lmites ni fronteras, conllevando, con ellas, graves consecuencias en la afectacin al medio ambiente, en los recursos naturales renovables y no renovables y en la afectacin a los ecosistemas naturales, tan severamente ya afectados y donde discurso poltico de las naciones es bien distinto del discurso real de atencin, propicindose invariablemente soluciones slo favorables a los intereses econmicos en juego, frecuentemente piramidales en relacin con los grandes consorcios transnacionales internacionales que ya inician la conformacin de una nueva estructura de inters econmico internacional. La anterior genera, a la vez, una poblacin en constante aumento que se ve marginada y disminuida a los niveles de vida a que ha estado habituando a la vez de ser bombardeada por el intento sistema de propaganda de consumo, propio de los pases ms desarrollados. Frente a este panorama, no es difcil intuir las posibilidades de un incremento a los niveles de violencia, sobre todo la urbana y, consecuentemente, como reaccin frente a esta, la rigidizacin del derecho y del sistema de justicia en general, para mantener el orden pblico y la seguridad; afirmando en el discurso de los principios de la democracia liberal, y del bienestar social, reconociendo derechos sociales que exigen su atencin y que como definido discurso poltico de la comunidad internacional de los ltimos 50 aos ha proclamado precisamente el respeto a los derechos humanos, individuales y sociales, en una sociedad que sigue siendo nacional e internacionalmente desigual, sobre todo en lo econmico y en lo social. Ante este panorama, parecen ser evidentes las seales que apuntan la posibilidad de que en un futuro, que no parece estar demasiado lejano, el orden jurdico se puede mover hacia la proteccin de la estructura del Estado y de instituciones nacionales e internacionales productoras de bienes y servicios, como frmula para mantener la convivencia. Es evidente que frente a tal perspectiva que afronta la actual sociedad de produccin y de consumo, con las caracte-
98
rsticas que se apuntan, son en las que actualmente se mueve el mundo, sobre todo en los diferentes polos de desarrollo industrial y econmico. Frente al panorama anterior, es evidente que existen tambin otras alternativas del sistema de justicia penal y del derecho penal mismo, a partir y que tambin se d una respuesta distinta a las variables en juego: atencin sera en poltica demogrfica, que disminuya niveles socialmente ms congruentes e incontrolado incremento actual; un serio programa de atencin social, econmica y poltica, a la vez que rompa con los severos problemas de la corrupcin y el desvo, genere una cultura de respeto efectivo a la ley y sus instituciones; que se atiendan polticas de mayor desarrollo social, a la vez de que, se incentive la economa interna sobre bases que impliquen el favoreciendo tanto del desarrollo del bienestar general de la poblacin, como, tambin, de las instituciones financieras, industriales y empresariales, etctera. Naturalmente, todo esto exige una poltica interna firme y decidida en sus objetivos que, por lo dems, est a la vez sujeta a los vaivenes de la poltica internacional, que, como ha sido sealado, acentuada la influencia de su poder, sobre todo econmico, pero tambin poltico y social, de manera cada vez ms evidente. En sntesis, cul es la perspectiva de opcin frente a esta? A nuestro parecer, que la sociedad del futuro prximo, ms consciente ante el imperio de un problema inmediato e insoslayable, de geomtrico incremento y que, por su gravedad, puede incluso ser terminal, pueda reencausar sus intereses, cerrando el espacio entre el contenido de los discursos, con el discurso de realidad correspondiente; controlando los intereses econmicos en juego; pronunciando decisivamente su inters cientifico y tcnico a fin de superar las limitaciones con los nuevos satisfactores, a partir, sobre todo, de la biogentica y el vasto campo y como perspectiva hoy por hoy ofrece los estudios sobre la estructura molecular, entre otras posibilidades; el aprovechamiento de las nuevas tcnicas como su reciclaje; dando contaminacin futura; el fortalecimiento de los recursos naturales renovables; etctera. Con base a tales argumentos y tantos otros ms que ocupan las variables sobre las que se mueve la realidad del mundo presente, aparecen determinadas, en fin, los elementos necesarios para que la sociedad siga existiendo y avanzando dentro del marco del paradigma actual, democrtico liberal del derecho que lo concibe a partir de la seguridad jurdica, en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la propia sociedad civil como base del equilibrio social necesario para la convivencia.
CAPTULO SPTIMO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO II IUS PUNIENDI: LOS LIMITES DE LA POTESTAD

PUNITIVA DEL ESTADO
SUMARIO: I. Limites materiales de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). 1. principio de la necesidad de la intervencin. a) Principio de la intervencin minima. b) Principio de fragmentacion. C) Principio de proporcionalidad. 2. Principio de proteccion a los bienes juridicos. 3. Principio de la dignidad de la persona. A) Principio de la autonomia tica de la persona. b) Principio de la incolumidad de la persona. II. Limites formales a la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). 1. Principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). a) Concepto. b). Evolucion del principio de legalidad. c) Alcance del principio de legalidad. . Lex scripta. . Lex stricta, . Lex previa. 2. principio del debido
juicio legal o principio de jurisdiccionalidad. 3. principio de la ejecucin de la pena.
I. LMITES MATERIALES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

(IUS PUNIENDI)
Los lmites materiales del ius puniendi, son: Principio de la necesidad de la intervencin. Principio de la proteccin de bienes jurdicos. Principio de la dignidad de la persona. Principio de la necesidad de la intervencin. 1. Principio de la necesidad de la intervencin a) Principio de intervencin mnima El principio de necesidad de la intervencin se perfila bsicamente por va de los principios de extrema ratio, de la fragmentariedad y de la proporcionalidad, todos los cuales observan un contenido de carcter material. El sentido del principio de la extrema ratio, o ltima ratio, identificado tambin como el principio de intervencin mnima, significa que la regulacin penal slo aparece justificada en la medida en que sea necesaria los objetivos de la convivencia.
99
100
As que slo el dable recurrir al mbito de la regulacin penal cuando no sean suficientemente eficaces otras formas de regulacin del orden jurdico, fundadas principalmente en la solucin reparatoria. La regulacin jurdico penal implica la coercibilidad penal, cuya imposicin representa la intervencin ms directa y personal del Estado en los bienes jurdicos, incluso personalsimos, de aquel a quien se aplica, de aqu la necesidad de recurrir a esta va slo como un ltimo recurso. Se ha dicho, con frecuencia, que lo que caracteriza el contenido de las normas penales es que las mismas representan la afectacin a valores, a bienes, de la mayor jerarqua para la persona en la convivencia social. De aqu que, a su vez, la afectacin punitiva suponga una respuesta igualmente grave en la jerarqua de los bienes que se afectan al sentenciado condenatoriamente. Esta situacin que, en general, responde a la realidad, sin embargo, no es totalmente cierta, toda vez que, en concreto, bien pueden darse casos en donde el contenido de la pena resulten ser menos lesivo del contenido reparador de otras normas jurdicas (Vgr.: un delito puede observar como pena, la pecuniaria de multa por una cantidad de reducida, o bien una pena privativa de libertad de corta duracin, substituible por multa o por trabajo a favor de la comunidad, en tanto que en otro tipo de respuesta del Estado, en ejercicio de su facultad econmica coactiva, puede implicar una suma elevada en el pago de los impuestos y recargos; o una sentencia del orden civil, puede, a su vez, ordenar la restitucin de un bien o el pago de una indemnizacin a ttulo de reparacin que sea notablemente ms elevada que el contenido de la pena pecuniaria impuesta). Por esto, con razn se seala que la caracterstica fundamental que implica el control penal, deriva de la posibilidad del Estado para ejercer, de una manera directa, su potestad punitiva. Esta slo debe ser empleada cuando otras formas de respuesta social de la norma resulten ser insuficientes y, naturalmente, aqu vale tener presente que esa potestad punitiva puede significar la afectacin a los ms elevados valores y bienes de la persona, como pueden ser la libertad, el patrimonio o incluso la privacin de vida misma. b) Principio de fragmentariedad En estrecha relacin con el principio de la estrema ratio, aparece, asimismo, la caracterstica de la fragmentariedad del derecho penal vinculada con el principio de reserva de la ley penal. En materia penal slo pueden ser constitutivas del delito aquellas conductas previstas como tales en los tipos delictivos de la ley penal. As, no es admisible la integracin en materia penal, atento a principio de legalidad, a diferencia de otras ramas del orden jurdico, en donde no puede haber lagunas porque las situaciones que no aparecen suficientemente regulados por la ley son integradas con criterios diver-
101
sos que la propia ley previene, como son los principios generales del derecho, la mayora de razn, la analoga, la equidad, entre otras vas de lo que la doctrina generalmente refiere como el principio de la plenitud hermtica del derecho. En materia penal, en cambio, no puede haber lagunas porque solamente pueden constituir delito las conductas que expresamente aparecen prohibidas u ordenadas por la propia ley penal, es decir, rige el principio de la exacta aplicacin de la ley penal o principio de reserva de la ley penal. Esto es lo que constituye el carcter fragmentario del derecho penal. c) Principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad, el cual deriva del principio de necesidad de la intervencin penal, implica la relacin de necesaria proporcin que debe existir entre el tipo delictivo y la pena prevista, es decir, la proporcin que debe existir entre la lesin a los bienes jurdicos ocasionados por el delito y la afectacin a los bienes jurdicos del autor culpable. La desproporcin entre la afectacin de la pena y la ocasionada por el delito podra ser origen de una mayor intranquilidad y alarma social que la derivada de la afectacin misma causada por el delito. (Vgr.: el castigo del robo con la amputacin de los miembros del responsable o con imposicin de marcas u otras penas infamantes). 2. Principio de proteccin a los bienes jurdicos El derecho penal existe para la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad, en relacin con los objetivos de seguridad jurdica para la convivencia. De aqu la necesidad de tener a la proteccin y salvaguarda de bienes jurdicos como lmite material fundamental de la potestad punitiva del Estado. No pueden existir comportamientos previstos en la ley penal como delitos, si los mismos no implican la lesin o puesta en peligro a un bien jurdico. Por lo mismo, no puede ser impuesta una pena a una conducta, si la misma no ha supuesto la afectacin de un bien jurdico, o su puesta en peligro. La pena solo se explica y justifica en la medida en que la persona a quien se aplica haya sido responsable y declarado culpable, a ttulo de autor o partcipe, en la afectacin de bienes jurdicos de terceros, en relacin con conductas previstas en la ley penal como delito. El contenido de este principio, por esto, frecuentemente se enuncia como principio de lesividad o principio: Nullum crimen sine injuria que, en su contenido material y objetivo, supone otro lmite material a la potestad punitiva del Estado. El alcance del principio de lesividad a los bienes jurdicos conlleva la necesidad de reconocer al bien jurdico como el concepto medular
102
del derecho penal, al constituir el contenido de su proteccin. A reserva de ocuparnos del mismo en su oportunidad, vale observar aqu, en sntesis, que el concepto de bien jurdico evolucionado y nuestra opinin, es fundamental, tanto en relacin con la teora de la norma, en relacin con la teora del delito y la teora de la pena, toda vez que no puede existir delito ni aplicarse pena, si no existe la lesin o puesta en peligro el bien jurdico protegido. Dicho en otras palabras, no es posible entender el contenido de la norma jurdico penal si no es en funcin de la proteccin de bienes jurdicos y tampoco es posible determinar el grado de afectacin por la imposicin de la pena (culpabilidad) si no es en funcin del grado de lesin a los bienes jurdicos ocasionados con el delito. 3. Principio de la dignidad de la persona El principio de la dignidad de la persona es otro lmite material de la potestad punitiva del Estado. Alcanza su desarrollo, fundamentalmente, a partir del pensamiento iluminista, que introdujo en la nueva ley penal el reconocimiento a la dignidad de la persona, entendida como valor absoluto, fundado, sobre todo, en las ideas del iusnaturalismo y del racionalismo. Durante el presente siglo se manifiesta una revaloracin de la condicin de la persona, siguiendo al impacto del positivismo, perfilando sobre todo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y los dems tratados y convenciones internacionales relacionados. As, por las circunstancias sealadas en anterior apartado de este captulo, especialmente la segunda mitad del siglo XX, se vio fortalecido el discurso jurdico y poltico del respeto a la dignidad de la persona como uno de los fundamentos bsicos de nuevo estado de derecho democrtico y liberal, cuya premisa es el reconocimiento y entendimiento del hombre como fin en s mismo y, por lo mismo, vrtice convergente de la proteccin jurdica penal. En Mxico este prncipio encuentra apoyo en los principios que conforman la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, recogida en la Constitucin de la Repblica al tenor de lo dispuesto en los artculos 39, 40, 41 y 49, dentro del marco garante de la persona, en lo individual y social, previsto bsicamente en el captulo primero de aquella, especialmente los artculos 18 y 22 de la propia constitucin que, precisamente, recogen el principio de la incolumidad y la dignidad de la persona, que son, a la vez, expresin del principio de la humanidad de la pena. En sntesis, la dignidad de la persona es otro lmite material bsico de la actividad punitiva del estado de coma en su alcance, delimita tanto al
103
principio de necesidad de la intervencin penal, como el de la proteccin a los bienes jurdicos protegidos. Por otra parte, el propio principio acorta el espacio de la concepcin de respetar los derechos humanos de la persona en base a valores absolutos, para traducir los a su necesario entendimiento como valores relativos, es decir, relacionados con su aplicacin concreta y, por tanto, referidos a la realidad social en que se manifiesta. As, no es suficiente la mera observacin abstracta y general acerca de la vigencia y validez de los valores fundamentales de la condicin humana, sino que es necesario, como mbito fundamental de tal afirmacin, que la aplicacin de la pena, en concreto, responda, precisamente, a tales principios y que, por lo mismo, su concepcin se traduzca en el respeto real a la dignidad de la persona en el momento en que se est aplicando la pena, lo que significa que es, precisamente, en el mbito de la realidad social donde se debe manifestar la vigencia real del principio de no aplicar una pena si no es con el cabal respeto los derechos humanos. A su vez, este principio entendido en su sentido de relacin social concreta, aparece congruente con el contenido del principio de la lesin al bien jurdico que, naturalmente, a su vez, tambin exige su referencia a la realidad social, en el entendimiento de que el derecho, en cuanto orden jurdico regulador de la conducta humana es, ante todo, una orden de relacin social y de comunicacin entre los miembros de la sociedad, precisamente en aras de fijar las bases necesarias para la convivencia. Esto hace necesario la comprensin del concepto del bien jurdico, en el sentido de esa relacin social concreta, con lo que, a su vez, se delimita, tambin, el mbito ms general y abstracto de la necesidad de la intervencin penal del estado. a) Principio de la autonoma tica de la persona El principio del autonoma tica de la persona supone reconocimiento de la capacidad de autodeterminacin responsable del individuo que significa respeto por la propia vida y por la de los dems; lo que obliga a reconocer la salvaguarda de la persona en s, como el valor fundamental, de conformidad con la afirmacin Katiana. El derecho penal debe reconocer tal circunstancia y, por lo mismo, las penas no pueden dejar de reconocer tal caracterstica de la individualidad del hombre. En el pas, este principio se observa el reconocimiento a nivel constitucional, de los principios la soberana del pueblo y de la democracia. b) Principio de la incolumidad de la persona el principio de la incolumidad de la persona o principio de humanidad, hace referencia ese mbito de la dignidad humana relativo a
104
incolumidad fsica y social, implicando que la pena no puede afectar a la persona por vas que supongan afectaciones fsicas a su persona, prohibiendo, en consecuencia, las penas crueles, corporales e infamantes; como tampoco aquellas que lo afectan en su condicin de ser social. En este mbito, si bien no se elimina el reconocimiento de la prisin como pena, la forma punitiva impuesta con la mayor frecuencia, por otra parte s obliga al trato humanizado de la persona, en el entendimiento de que el cumplimiento de esta pena debe estar orientado la reincorporacin social de la persona, estando prohibido los tratos inhumanos, crueles y degradantes, como, tambin, las penas excesivamente prolongadas.
II. LMITES FORMALES A LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
(IUS PUNIENDI)
El lmite formal o jurdico a la potestad punitiva del estado aparece recogida, fundamentalmente, por va de los tres principios siguientes: Principio de legalidad Principio de jurisdiccionalidad o del debido juicio legal Principio de ejecucin legal 1. Principio de Legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege) a) Concepto El principio de legalidad, segn he indicado en anteriores captulos es, acaso, la definicin y pronunciamiento ms relevante y claro que deriva del pensamiento iluminista del siglo XVIII, que define, de manera precisa, el contenido del estado de derecho moderno. A la vez que implica la concepcin del Estado bajo el principio republicano de la sujecin al derecho, significa la delimitacin y precisin jurdica de la funcin de la autoridad, que evita la arbitrariedad y el abuso del poder. Por esto, unido al principio de la divisin de poderes, como bases del equilibrio del ejercicio del poder es, acaso, el ms importante pronunciamiento derivado de sa importante revisin crtica de la estructura poltica y social que constituy el iluminismo. En el campo especfico del derecho penal significa exacta descripcin de las conductas prohibidas u ordenadas por el Estado, como definicin de la conducta socialmente deseada. El principio de legalidad aparece articulado con el principio de la divisin de poderes, en la medida en que es el rgano de poder legislativo, en representacin de la voluntad social, al que, como funcin fundamental, le corresponde la formulacin de leyes a travs de las cuales establecen la base jurdica del ejercicio del poder, dando curso a la voluntad social deseada.
105
b) Evolucin del principio de legalidad Antecedentes del principio de legalidad, aparecen registrados en la historia de todos los tiempos, si bien alcanza su definicin y concepcin ms precisa slo hasta la poca antes sealada de fines del siglo XVII. As, desde la legislacin de Hammurabi, hace cerca de 5, 000 aos, se expresaron algunas ideas que parecan orientarse hacia este principio, como despus, tambin, reiteradamente, en pocas posteriores diversas. De manera ms clara, durante la Alta Edad Media fue relevante la limitacin que se impuso al rey Juan Sin Tierra, en la Inglaterra del ao de 1215, cuando en la Carta Magna se recoge la limitacin al poder del monarca frente a los barones, en el sentido de que nadie podra ser aprisionado ni despojado de sus derechos, proscrito o destruido, sino mediante juicio de sus pares en base a la ley de su pas. Posteriormente, en el ao 1649, fue obligado el rey Carlos I, de Inglaterra, a la suscripcin de un documento quien autolimitaba el ejercicio de su poder, mismo monarca que posteriormente habra de ser ejecutado precisamente por el incumplimiento de su compromiso. En este mismo orden de ideas, el principio de legalidad aparece recogido en Estados Unidos, en la constitucin de Maryland, en 1776 y, posteriormente, en Francia, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1792, despus de la revolucin en el 1789. Como resultado de estos hechos histricos, el principio de legalidad quedo afirmado con claridad nunca antes igualada. El contenido de la expresin nullum crimen, nulla poena sine lege, derivada de expresin que a principios del siglo XIX, enunciara el eminente jurista liberal alemn, Juan Anselmo Ritter von Feuerbach, quien expresara, en 1801, Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimen, nullum crimen sine poena legale que despus quedara recompuesta en la expresin anterior que ha pasado a la historia, como la frmula definitiva ms clara del principio de legalidad. A su vez, el mismo jurista en el ao de 1813 redact un proyecto de cdigo penal de clara orientacin liberal, que incorpora algunas de las aportaciones modernas que hoy siguen inspirando aspectos importantes del alcance de un derecho penal liberal. Esta obra que siendo histrica y cronolgicamente cercana al que prcticamente fue el primer cdigo penal en sentido moderno, el cdigo penal napolenico de 1810, es, sin embargo, diferente de este ltimo, toda vez que ste fue un ordenamiento de corte imperialista, en este sentido, similar a la legislacin de Justiniano, cuyo inters fundamental fue la proteccin del Estado. Esto era as por la razn natural de la etapa de circunstancia poltica en que se dio, independientemente de sus incuestionable mritos y avances tcnicos, adems de haber sido importante fuente en el
106
nacimiento y elaboracin de las nuevas legislaciones de la Europa occidental surgidas precisamente a la luz de la nueva concepcin del estado de derecho en sentido moderno, concebidas en base al principio de legalidad. Estos principios, como tambin los derivados del pensamiento liberal independentista de Estados Unidos abrevado en las mismas ideas, a las que se sum el ideal mismo de la independencia, habran de in-fluenciar tambin los principios de la futura legislacin penal en Mxico que, primero a travs de la espaola y, despus, en la que el Mxico independiente, recogi, en primer lugar, los principios jurdicos que conformaron las bases del nuevo Estado independiente, en la Constitucin Poltica de 1824, despus, sobre todo los principios liberales que como garantas individuales fueron recogidos en la Constitucin de 1857, para ser nuevamente reafirmados, con el inters apuntado en su nueva dimensin de garanta individual y social, reflejando el inters en su eficacia real y no slo abstracta y absoluta, en la constitucin de 1917, fundamentalmente en trminos de los artculos 14 y 16 de la Constitucin, pero asimismo conformados, en el contenido de todos los principios de seguridad jurdica, recogidos del captulo de garantas individuales de la Constitucin de la Repblica. Posteriormente, a mediados del siglo XX, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, pronunciando el inters en el respeto a los derechos humanos, se suscribe la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, el 10 de diciembre de 1948, en donde en varias de sus disposiciones se recogen diversos aspectos de contenido del principio de legalidad, fundamentalmente, en el artculo 2, prrafo segundo, (nadie ser condenado por actos u omisiones en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional internacional), concepto, este, que con posterioridad habra de ser tambin recogido por la Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969, que ampli y concret el contenido de la anterior Declaracin Americana los Derechos Humanos, de 1948. El principio de legalidad traduce su alcance fundamentalmente en tres principios, que regulan, cada uno, un aspecto del especfico mbito de su alcance general, en los trminos siguientes: c) Alcance del principio de legalidad Este principio se manifiesta de tres formas fundamentales: Ley escrita (lex scripta) Ley estricta (lex stricta) Ley prevista (lex previa)
107
. Lex scripta Principio de la ley escrita. (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). No hay delito, no hay pena, sin ley escrita. Delimita el alcance del derecho penal en el sentido de que para que pueda existir un delito y para que pueda aplicarse una pena, debe existir una ley penal escrita, que tipifique un cierto comportamiento como delito y que el mismo aparezca conminado con una pena, para el caso de su violacin. Da base al contenido esencial del principio de reserva de la ley penal, que significa que no es posible integrar la ley penal con la creacin de tipos o de penas. Slo la ley puede crear y no existe ms fuente que la ley penal. Otras fuentes sern tiles para la interpretacin de la ley, pero no para su integracin normativa, como son los principios generales del derecho, la costumbre, la equidad, la jurisprudencia o la doctrina. La delimitacin que implica este principio aparece relacionada slo con el contenido de especficamente normativa de la ley penal y no con el contenido de otras reglas que tambin son propias del derecho penal, como lo son fundamentalmente, la reglas permisivas que, supone la valoracin propia de la antijuridicidad, la cual revaloran la conducta tpica, al amparo de su contenido, de contradiccin con el orden jurdico total, para concluir justificandola y legitimndola frente al derecho en general. La legislacin mexicana recoge este principio en trminos de lo dispuesto el artculo 14 constitucional, prrafos segundo y tercero, as como del contenido del artculo 7 del Cdigo Penal, y de lo dispuesto en todos y cada uno de los tipos previstos en el Libro Segundo del Cdigo Penal, en donde especficamente se prevn con las penas y le son aplicables. . Lex stricta Principio de ley estricta (nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta). No hay delito, no hay pena, sin ley estricta exactamente aplicable al delito de que se trate. El alcance de este principio significa que el tipo previsto en la ley penal contiene todos los elementos que lo conforma, no siendo posible integrar su contenido, con otros elementos diversos de los que la propia ley penal seala. De entrada implica una delimitacin a la integracin analgica, en el sentido de que no es posible aplicar por analoga la ley penal. El alcance de este principio exige su precisin, sobre todo en relacin con los denominados tipos abiertos. Algunas figuras previstas en la ley penal como delito incorporan la definicin de la conducta o com-
108
portamiento de manera general y abierta, siendo necesario que el juzgador la precise. Esta necesidad de precisar el texto de la ley, en realidad, se da de manera inevitable en todos los tipos delictivos que justamente por esto requieren ser interpretados para precisar su contenido y alcance. As, es falso creer que la labor del juez implica slo una labor de aplicacin literal exegetica de la ley; por el contrario, es necesario una interpretacin lgica y tambin teleologica, en donde invariablemente el juzgador debe atender al contenido del texto de la ley, aprovechando los criterios de orientacin que derivan de la sistemtica seguida, de la exposicin de motivos intentan explicar la razn de la ley y del contenido mismo del orden jurdico penal, en funcin de las caractersticas de la potestad punitiva del Estado y su estructura jurdico poltica en relacin con los principios afirmados en la constitucin y que, en Mxico, significa la presencia de un derecho penal liberal y democrtico que reconoce a la persona en su dimensin individual y social; estos criterios deben orientar la interpretacin de la ley penal, en relacin con los fines de convivencia, a su vez, a partir de la seguridad jurdica como base de esa y con miras a la salvaguarda y proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil. Algunos tipos penales resultan ser particularmente abiertos y amplios, exigiendo, por tanto, ser cerrados por el juez. En cierta medida es tambin el caso general de los delitos culposos y sobre todo de los delitos de omisin impropia, en donde existe la necesidad de integrar el tipo, delimitando, en el primer caso, el alcance del deber de cuidado, y en el segundo, la posicin garante caracterstica del delito omisivo impropio. Esto es as porque resultara prcticamente imposible para el legislador prever todas y cada una de las posibilidades que estas figuras plantean y, el pretender hacerlo, llevara a caer en un casuismo que adems de ser siempre insuficiente, lejos de ser una virtud implica un defecto tcnico de la ley. En relacin con el mismo tema que nos ocupa, plantean problema tambin, los denominados tipos en blanco, donde el tipo aparece integrado por va del reenvo a otra ley, con el inconveniente de que, en ocasiones, la norma derivada integradora no siempre rene las caractersticas de ley, lo que naturalmente origina su cuestionamiento constitucional, en orden a su legalidad, precisamente por razn de la violacin al alcance del principio de la ley estricta. En Mxico, en principio de legalidad en lo relativo a la exigencia de la ley estricta, aparece regulado fundamentalmente en trminos de lo dispuesto en el artculo 14 constitucional, prrafo tercero, como tambin
109
del contenido de todo el texto de la ley penal, particularmente el artculo 7 y todas y cada una de las disposiciones que previenen los delitos y las penas, en el Libro Segundo del Cdigo Penal, como tambin del contenido del artculo 15, que sealar los casos en que existe delito, o bien, existiendo este, entendido en sentido estricto, no obstante, no puede ser responsabilizada la persona agente: . Lex previa Principio de la ley previa (nullum crimen, nulla poena, sine lege previa). No hay delito, no hay pena, sin ley previa. El alcance del principio de legalidad en relacin con exigencia de la ley previa, significa que para que pueda existir un delito, o para que pueda ser impuesta una pena, es indispensable la existencia de la ley penal previa que establezca el tipo legal correspondiente y la pena aplicable. El contenido nodal de este principio aparecen conformado con el principio de la irretroactividad de la ley penal que, en algunos pases, y tal es el caso de Mxico, aparece completamentado con la adicin importante de que tal irretroactividad sea en perjuicio de la persona. Esto significa que toda ley y, concretamente la ley penal, invariablemente observa su vigencia si el futuro y no hacia el pasado; de aqu deriva la prohibicin a que, situaciones acaecidas con anterioridad a la existencia de la ley, puedan ser reguladas a travs de una ley creada con posterioridad al hecho de que se trate, situacin, est, que generalmente se enuncia como la prohibicin a las leyes y los tribunales ex post facto. La legalidad, en lo relativo a la ley previa, como en los casos anteriores, es garanta forma de seguridad jurdica, tambin vinculada con la garanta de igualdad, en la medida y que es aplicable por igual a todos, lo que deriva en la certeza de que nadie podr ser acusado de un delito, ni ser posible la imposicin de una pena, si tales no se relaciona con una ley que preexista al comportamiento imputado a la persona como delito. Implica, as, un lmite a la arbitrariedad, y por lo mismo supone una fundamental proteccin a la seguridad jurdica de la persona. El alcance de este principio parece limitado por la aplicacin de la ley ms favorable al reo, caso del cual si se admite la aplicacin retroactiva de la misma. La aplicacin retroactiva de la ley ms favorable, aparece vinculada con los principios poltico criminales que sustentan al derecho penal y a la pena. En la ley penal mexicana, el principio de la aplicacin de la ley ms favorable aparece recogido en trminos de lo previsto en el artculo 14 constitucional, prrafo primero, a su vez en relacin con lo dispuesto a los artculos 56 y 117 del cdigo penal.
110
2. Principio la del debido juicio legal o principio de jurisdiccionalidad
Un segundo principio fundamental que se plantea como lmite formal a la ley penal, es decir, como lmite a la potestad punitiva del Estado, aparece configurada por la garanta de jurisdiccionalidad o del debido juicio legal, que rige a la legislacin penal, implicando bsicamente al derecho penal procesal que seala el marco jurdico al que se debe sujetar el procedimiento penal, como lmite de la potestad punitiva del estado. Aparece este segundo mbito limitativo del ius puniendi recogido en el principio: nulla poena sine iuditio, que precisamente significa que no hay pena sin el debido juicio legal o garanta de jurisdiccionalidad. En su amplio contenido abarca a todas aquellas disposiciones legales, generalmente recogidas a partir de un fundamento constitucional, en la ley procesal penal secundaria que obligan a que la imposicin de la pena a una persona, por el delito cometido, sea consecuencia de un cierto procedimiento que permita verificar y constatar que el hecho de que se trate sea atribuible a un cierto tipo penal que prevenga una pena y que se acredite la responsabilidad del autor, aspecto del cual deriva la posibilidad de declarar el juicio de culpabilidad en contra. Este procedimiento de verificacin requiere formalidades esenciales del procedimiento que se previenen con garanta constitucional (garanta de audiencia, garanta de defensa, etctera) y que las mismas sean actuadas por funcionarios judiciales que estn legitimados en el ejercicio de su funcin que tenga jurisdiccin y sean competentes para conocer de los casos y, sobre tales bases, cumplir su funcin dentro del cauce estricto, previsto en los procedimientos sealados en la ley, dentro de los trminos y plazos legalmente sealados, so pena de incurrir en responsabilidad oficial o incluso en responsabilidad penal. Dentro del contexto garantista que implica este lmite a la potestad punitiva del Estado, aparecen recogidas todas disposiciones constitucionales, reflejadas en la ley penal secundaria, sustantiva y adjetiva, que precisa su contenido y alcance. En este orden de ideas, el principio abarca las disposiciones constitucionales y legales que estructuran y fundamentan el poder judicial y regulan su funcin, a partir de la decisin poltica fundamental recogida principalmente los artculos 40 y 49 de la Constitucin Poltica Federal, que establece principio de la divisin de poderes; tambin abarca las bases de la estructura, de la funcin y del procedimiento de los mbitos del poder judicial, de la procuracin de justicia y de la defensa, como las partes de procedimiento seguido ante el primero, lo que se fundamenta en las garantas de seguridad jurdica previstas en el captulo de las garantas individua-
111
les (artculos 14, 16, 17,19, 20,21 y 23), como, tambin, en los artculos 102, 103 y 107 de la propia Constitucin, y en las bases de la responsabilidad oficial y penal relacionada, recogidas en el Ttulo Quinto de la ley constitucional. Bsicamente, las disposiciones legales previstos como garantas de seguridad jurdica en el captulo primero de la Constitucin permiten destacar la garanta de legalidad y las relativas a las formalidades del procedimiento, particularmente regulados en los artculos 14, 16,17, 19,20, 21 y 23. La garanta de legalidad, con las formalidades esenciales del procedimiento, en los artculos 14 y 16; la garanta del procesado, en el artculo 20; las garantas de defensa y audiencia, en los artculos 20, 14, 16; los principios de publicidad y oralidad, en el artculo 20; la funcin jurisdiccional y la de la procuracin de la justicia, en los artculos 17,19 y 21 constitucional; las garantas que previenen el procedimiento con un mximo de dos instancias, con prohibicin de la caducidad de la instancia y el respeto al principio de non bis in idem o doble enjuiciamiento por un mismo hecho, en el artculo 23; el juicio de amparo, en los artculos 103 y 107 de la Constitucin, etctera. En fin, supone toda una regulacin que, en general, se relaciona con la garanta del debido juicio legal, en el sentido de que nadie puede ser afectado sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos y con leyes dictadas con anterioridad al hecho de que se trate y en que se respete las formalidades esenciales del procedimiento, sobre la base del principio de inocencia, en el sentido de que nadie puede ser considerado culpable hasta que haya sido probada su responsabilidad, lo que esto lo ocurre por sentencia condenatoria. Entre las formalidades esenciales del procedimiento se previene que nadie podr ser molestado en sus propiedades, posesiones o derechos, sino en virtud de denuncia o querella, referente a un hecho previsto en la ley como delito; dirigindose como requisito para el libramiento de una orden de aprehensin por la autoridad judicial, el que se hubiera iniciado un procedimiento, originado por el ejercicio de la accin penal por parte del ministerio pblico, en el que se hubieran acreditado los elementos del tipo y la probable responsabilidad del inculpado (artculos 16 y 19 de la constitucin); no siendo admisible la prisin preventiva salva en los casos del delito flagrante y de urgencia, respecto de delito declarado grave por la ley penal (artculos 16 y 20 de la constitucin, en relacin con el 168 el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). A su vez, el alcance de principios del debido proceso, en relacin con la funcin jurisdiccional, est regido por la necesidad que tiene el juzgador para fundamentar y motivar su resolucin, lo que significa su
112
obligacin invocar las disposiciones legales que fundamentan su fallo y describir, tambin, la motivacin del mismo, haciendo referencia a los hechos valorados a la luz de los elementos de prueba aportados para acreditarlos y su atribuibilidad al tipo delictivo de que se trate, acreditando la responsabilidad de la persona, fundamentando legalmente y razonando la individualizacin de la pena, que evite la arbitrariedad judicial (articulo 19 constitucional), permitiendo la imposicin de la pena, la cual, por ltimo, a de concretarse respetando lmite material y formal derivado del principio de la dignidad e incolumidad de la persona recogido en los artculos 22 y 18 de la constitucin que fundamentan el principio de ejecucin. 3. Principio de discusin de la pena Un tercer mbito de los lmites formales a la potestad punitivas del Estado aparece recogido en el, as denominado, principio de la ejecucin de la pena o principio de ejecucin legal, estrechamente vinculado con el principio de la dignidad de la persona en cuanto lmite material de la potestad punitiva del Estado, el cual define los lmites formales dentro de las que ha de ser impuesta la pena por el juzgador y ejecutada por autoridad competente. La legislacin penal mexicana establece stos lmites a partir de las garantas constitucionales previstas en los artculos 22 y 18 y, en relacin con stos, en las disposiciones recogidas, sobre todo, en la ley de normas mnimas sobre readaptacin social de sentenciados, en relacin con las leyes de ejecucin de sanciones existentes en las entidades de la Repblica y del Distrito Federal, y en los reglamentos penitenciarios existentes. El artculo 22 de la constitucin afirma el artculo que prohbe las penas inhumanas, crueles, infamantes o corporales, as como las trascendentales o contrarias al principio de la personalidad. A su vez, el artculo 18 constitucional afirma el principio de la readaptacin social de la pena como base de su imposicin, apoyado en el principio de la prevencin especial y, que, en la ley constitucional mexicana, se postula sealando que debe ser alcanzado por medio del trabajo y de la educacin. Asimismo, se establecen las bases del funcionamiento del sistema penitenciario en el pas, en el cual debern ser respetados los principios de la separacin entre hombres y mujeres; entre sentenciados y procesados, en el entendimiento de que los ltimos estn sujetos a una prisin preventiva que no implican, an, su culpabilidad; y entre menores y adultos, en la inteligencia de que las penas estn sujetos a una ley especial que no es el cdigo penal.
113
Se fijan las bases para el establecimiento de acuerdos entre la Federacin y los Estados para el cumplimiento de penas, as como, tambin, en el campo de la relacin internacional. En el artculo 5 constitucional se previene el trabajo forzado, cuyo concepto, en nuestra opinin, aparece reorientado por el espritu general del ius puniendi ni la constitucin, particularmente por lo dispuesto a las mencionados artculos 18 y 22. El primero de los cuales precisamente se refiere al trabajo remunerado, dentro de la prisin, como va de la readaptacin. Tambin, como con fundamento en la misma orientacin poltico criminal que se apunta, en relacin con estos principios que sustentan la pena, se previene el trabajo como pena, un artculo 27 del cdigo penal que, especficamente se refiere al trabajo no remunerado a favor de la comunidad y el artculo 70 que lo menciona como pena sustitutiva. En resumen, el trabajo como pena puede ser remunerado o no; en el primer caso, la pena en s, es la prisin regida por el criterio de la readaptacin social, la cual debe procurarse, entre otros medios, tambin a travs del trabajo; y el segundo, en que el trabajo si aparece directamente como pena, pero en ambos casos la pena obedece a una fin y no al concepto de trabajo forzado como castigo, sin ms fin que el castigo mismo. Por su parte, el artculo 22 se refiere a la prohibicin a las personas contrarias de la dignidad del hombre. Estas disposiciones relativas al principio de ejecucin de la pena como, asimismo, las relaciones con el principio del debido juicio legal, aparecen previstas, tambin, por la regulacin internacional derivada de los tratados y convenciones suscritas por el Ejecutivo Federal del Estado mexicano, ratificadas por el Senado. En general son congruentes con el contenido de las garantas previstas en la ley fundamental de Mxico, en la inteligencia de que cuando la regulacin internacional resulte ser ms amplia que la prevista en la constitucin, naturalmente deber entenderse, tambin, como ley interna obligatoria para el pas, en los trminos de lo dispuesto por el artculo 133 constitucional. Tales disposiciones de la regulacin internacional, relativos al debido juicio legal, se recoge fundamentalmente la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre: artculo 11, fraccin II; retroactividad de la ley penal, en los artculos 6 y 12; legalidad y reserva de la ley penal, articulo 11; extradicin, articulo 14 y 4; molestia a la persona, familia, bienes, etctera, artculos 12 al 16 y 9; flagrancia y urgencia, artculos 11 fraccin I, y 9 al 11; prohibicin de hacerse justicia por s mismo, articulo 17; funcin jurisdiccional, artculos 1, 7, 10 y 11; garantas del procesado, artculos 5, 8, 11; imposicin de penas por la autoridad judicial, artculos 10 y 11; prohibiciones a las penas de mutilacin, Infa-
114
mia, marcas, azotes, palos, etctera, artculo 5; prohibicin a la confiscacin de bienes, artculo 29. Otros instrumentos internacionales son el Pacto de Varsovia, la Ley de Extradicin Internacional, el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y la Carta sobre los Derechos Econmicos y Sociales de los Estados, entre otros de los principales.
CAPITULO OCTAVO
EL OBJETO DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. Concepto del objeto del derecho penal. II. Concepto de ciencia y de ciencia del derecho penal. III. Los fines del derecho penal. I. El fin de la seguridad jurdica. 2. El fin de la defensa social. IV. Proteccin de bienes Jurdicos y proteccin de valores ticos sociales. (Derecho penal de conducta y Derecho penal de resultado),
I. CONCEPTO DEL OBJETO DEL DERECHO PENAL I. El objeto del derecho penal aparece regularmente referido en dos sentidos: Objeto del derecho penal es el conjunto de las leyes penales que lo integran (Primer sentido). Objeto del derecho penal es el sistema de interpretacin de la ley penal. Todo concepto o toda idea, para ser conocidos, exigen, como punto; de partida, la de delimitacin de su objeto, de conocimiento. Si queremos conocer algo necesario, primero, precisar, qu es lo .que nos vamos a preguntar; esto implica, precisamente, determinar el objeto de conocimiento de la ciencia. Cuando se pregunta acerca del objeto del derecho penal, naturalmente se est preguntando acerca de cul es su objeto de estudio, qu abarca y cmo est delimitado, cul es el mbito sobre el cual se proyecta el estudio del derecho penal, para su interpretacin y comprensin. En sntesis, cuando se pregunta cul es el objeto del derecho penal, generalmente se contesta que es el conjunto de normas que previenen delitos y sealan penas a quienes las infringen. El objeto del derecho penal ha ido variando en el tiempo, de acuerdo con el contenido que ha observado, determinado por las caractersticas histricas culturales de la sociedad en que se manifiesta. As, en alguna poca, el derecho penal pretendi ocuparse no slo de la regulacin de la conducta del hombre, sino, igualmente, de los daos ocasionados por objetos de la naturaleza o bien por los animales. (Vgr.: en
115
116
la antigedad fue costumbre frecuente la destruccin del objeto que haba causado el resultado daoso, lo que implicaba una accin dirigida de manera directa en contra del objeto relacionado con el delito; fue igualmente aceptada la posibilidad de actuar en contra de los animales, cuando stos hubieran producido el resultado de dao a los bienes jurdicamente protegidos: cuando la muerte de la persona obedeca ala accin de un animal, la respuesta inmediata se diriga a su eliminacin. Posteriormente, al paso del tiempo fue restringindose la delimitacin del derecho penal a la conducta del hombre). Solamente los seres humanos, a travs de sus acciones voluntarias, pueden cometer delitos y, por lo mismo, pueden ser objeto de la imposicin de una pena. Tal aseveracin, sin embargo, an en el presente, aparece frecuentemente cuestionada por quines observan que si es admisible la ficcin de la conducta de la persona moral dentro del derecho civil, no debe haber obstculo para admitir la misma situacin en el derecho penal, obviamente, con una especfica forma de respuesta penal. Existe una segunda concepcin de lo que es el objeto del derecho penal. Si en la ctedra observamos que alguno pregunta: qu es el derecho penal? la respuesta inmediata har referencia a que la materia implica el conjunto de normas que integran el derecho penal, para conocer su contenido y precisar su alcance. Esto significa que el concepto del objeto del derecho penal se entiende de dos maneras: a) Como el conjunto de normas que lo conforman, lo que constituye su universo jurdico total; y, b) como el estudio e interpretacin de la ley penal. Esta ltima acepcin lleva al concepto de la ciencia del derecho penal que, justamente, implica "el estudio de las normas para llegar a su conocimiento, conforme aun cierto mtodo". En esta segunda acepcin, de acuerdo con su especfico mbito de estudio, ser posible hablar de la ciencia del derecho civil, o ciencia de la biologa, o de la matemtica, etctera, de acuerdo con la delimitacin de sus especficos objeto de estudio. II. CONCEPTO DE CIENCIA y DE CIENCIA DEL DERECHO PENAL La ciencia es un conjunto de conocimientos que admiten el predica do de verdad. Se caracteriza por suponer un conjunto de conocimientos parciales que son objeto de estudio a travs de un cierto mtodo. Es necesario, as, para proceder a su conocimiento, determinar cul es el mbito especfico sobre el que recae su estudio; esto es, cul es el objeto de la ciencia. El objeto de la ciencia del derecho penal es su materia de conocimiento; es el mbito sobre el cual proyecta su estudio, para conocer y comprender su contenido. Abarca, el estudio de las normas.
117
Todas las ciencias tienen un campo especfico de conocimiento: Obviamente, en el caso 'del derecho penal, ese campo aparece determinado por las normas que lo conforman y que se constituyen 'en su objeto de estudio. La importancia de su determinacin obedece a que permite precisar el mbito de estudio del derecho penal dentro de los lmites que le corresponden, interpretando su contenido de acuerdo con sus fines.
III. LOS FINES DEL DERECHO PENAL
Los fines del derecho penal, tambin sealados, frecuentemente, como sus objetivos, son las metas propugnadas por el derecho penal. Este fin u objetivo aparece recogido generalmente como el fin de la seguridad jurdica para la convivencia, sobre la base de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos penalmente tutelados de los miembros de la sociedad civil. Al preguntar: cul es el fin del derecho? , estamos preguntando cul es el fin de la norma penal y de la coercibilidad penal? Las normas jurdico penales que integran el orden jurdico general suponen el orden de regulacin de la conducta social, vinculado con el objetivo perseguido por el contenido especfico de cada uno de los tipos penales. Si todo el derecho en general aparece orientado al fin de la convivencia, el mbito especfico del derecho penal contempla ciertas caractersticas que son las que determinan la finalidad especfica del mismo. En ese sentido, se han sealado como finalidad del derecho penal, bsicamente dos orientaciones: El fin de la seguridad jurdica El fin de la defensa social I. El fin de la seguridad jurdica El objetivo de la seguridad jurdica, como meta del derecho, se entiende a partir de concebir el derecho como un instrumento orientado a posibilitar y fomentar la existencia humana. Por existencia, se entiende la relacin de cada hombre con su ser. Esto significa la posibilidad de cada individuo para elegir lo que quiere ser y llevarlo a cabo. Esto, naturalmente, slo es comprensible en la vida en convivencia. El individuo no puede vivir solo; su desarrollo deber manifestarse dentro de un mbito social; por esto, existir es coexistir. Y, asimismo, para que el "yo" tenga conciencia de "s", es necesario que exista un "t", del cual pueda distinguirse y con el cual pueda, tambin, identificarse. Para que pueda darse la vida en convivencia es necesario que exista un cierto orden que debe ser vinculante en sentido tico social. El desa-
118
rrollo de ste exige la introduccin de un orden coactivo que haga vinculante la voluntad social; es decir, es necesario que se definan las conductas socialmente deseadas a travs de los tipos penales y que, a su vez, stas sean conminadas con la amenaza de su punicin, que es la que constituye la coercibilidad. En sntesis, es necesario que cada miembro de la sociedad civil tenga la certeza de que los dems se abstendrn de realizar conductas que afecten su posibilidad de existencia. Tal afectacin aparece representada por la lesin a los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad que, por lo mismo, se constituyen en el objeto del orden jurdico. Por esto, el concepto del "bien jurdico", dentro de la definicin democrtica del estado de derecho, es la base de la coexistencia, que significa existencia en comn, en el entendido que existir es la relacin del propio individuo con su ser . La seguridad jurdica se entiende en un doble sentido:
Seguridad jurdica en sentido objetivo, que significa la proteccin, en s, a los bienes jurdicos. Seguridad jurdica en sentido subjetivo, que significa la tranquilidad y certeza de la comunidad acerca de su posibilidad para disfrutar y disponer de esos bienes jurdicos, lo que, naturalmente, implica un mbito diferente del concepto anterior, si bien estrechamente relacionado, que se traduce en un aspecto subjetivo en la propia seguridad jurdica.
Lo anterior significa que en relacin con el contenido y alcance de la seguridad jurdica; vale tener presente que unido al concepto de la efectiva proteccin de bienes jurdicos (concepto objetivo), es necesario que, paralelamente, se d el sentimiento de seguridad jurdica en los miembros de la comunidad acerca de la efectiva proteccin de sus bienes (concepto subjetivo). La comisin de un delito, en este orden de ideas, afecta siempre de una doble manera. Por una parte, la lesin en s del bien jurdico penalmente tutelado, que implica el sentido objetivo de la afectacin a la seguridad jurdica. Por otra parte, la afectacin al sentido subjetivo de esa misma seguridad jurdica, que se traduce en la alarma social que produce siempre el delito. Estos conceptos de la seguridad jurdica, en sentido objetivo y subjetivo, guardan relacin con el contenido normativo de la ley y, tambin, con el contenido de la pena. As, si bien es cierto que la pena implica invariablemente una afectacin a los bienes jurdicos del autor del delito, por otra parte, tal privacin no es arbitraria y sin lmite, sino que debe darse dentro de una cierta delimitacin (vgr.: si para punir un robo de menor cuanta, el grupo social observara como respuesta penal la privacin de la vida o la mutilacin de sus miembros, seguramente tal afectacin causara una mayor alarma social que la generada por el delito mismo, toda vez que la afectacin en los bienes del sentenciado
117
es notablemente desproporcionada de la afectacin causada a la vctima del delito, y tanto una como la otra situacin, inciden como factores determinantes de la tranquilidad social, en tanto que una y otras situaciones, son posibilidades en que puede encontrarse cualquier miembro de la comunidad social). La pena, as, no debe exceder del lmite que determina el grado de la tolerancia social y cultural que sobre el particular exista, como una garanta de seguridad jurdica para la sociedad, As, el grado de la pena impuesta debe implicar siempre un cierto grado de tolerancia sociocultural que necesariamente debe estar en relacin con el grado de afectacin de los bienes jurdicos de la vctima. 2. El fin de la defensa social En sentido diverso, la segunda acepcin del fin del derecho penal, relativo al contenido de la defensa social como fin del derecho, lleva a la necesidad de definir qu se entiende por "defensa social", y qu se entiende por "sociedad". Si por sociedad se entiende un ente autnomo, diverso del conjunto de individuos que la integran, de alguna manera similar a la concepcin del Leviatn de Hobbes, estaramos concluyendo la existencia de un ser independiente, sea como un organismo concebido en sentido antropomrfico que, con tal carcter, representara un ente superior e independiente. Para quienes as lo concibieran, se estara entendiendo ala persona integrante del grupo social slo como una clula o parte de este ltimo, naturalmente tal concepto favorece la idea de un derecho penal autoritario. En sentido diferente, si por sociedad se entiende la suma de las individualidades que la conforman, es decir, al grupo de personas que conviven en su seno, estaremos afirmando que lo social es lo que se refiere a la coexistencia humana y, en tal sentido, la proteccin o defensa social significar proteger lo necesario para lograr la convivencia humana. En este segundo sentido del concepto de "sociedad" es evidente que no parece existir mayor diferencia entre el concepto de "seguridad jurdica " que justamente hace referencia a la necesidad de asegurar la existencia humana, con el concepto de la "defensa social", que, as entendida, implica, tambin, asegurar la necesario para la coexistencia de las personas, como base de la existencia de la sociedad. En sntesis, el derecho penal tiene como fin la seguridad jurdica, al igual que todo el derecho en general. La diferencia especfica que se establece respecto de este ltimo, radica en el contenido punitivo de la coercibilidad especfica del derecho penal. Afirmar que tal caracterstica significa slo una mayor gravedad en la afectacin de los bienes jurdicos que implica la pena no es suficiente, toda vez que tal afirmacin, si
118
bien resulta vlida como una observacin general, en concreto, responde a una situacin que es distinta. (Vgr.: puede resultar ms gravoso el pago de una indemnizacin o bien el pago de un impuesto con sus recargos, que el que pudiera derivar de la imposicin de una multa). La razn obedece al hecho de que el campo del derecho penal, por la naturaleza de los bienes jurdicos que tutela, exige de una proteccin punitiva especial que no es suficiente a travs de la coercibilidad eminentemente preparatoria que observa el derecho en general.
IV. PROTECCIN DE BIENES JURIDICOS y PROTECCIN DE V ALORES TICOS SOCIALES. (DERECHO PENAL DE CONDUCTA y DERECHO PENAL DE RESULTADO)
Hemos observado que el fin de la seguridad jurdica aparece vinculado con el fin ltimo de la convivencia, a su vez relacionada con el respeto a los derechos humanos, lo que de manera directa significa proteccin y salvaguarda a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil. Surge aqu la pregunta de si el orden jurdico, al regular la conducta humana se orienta a la tutela de valores ticos sociales o bien a la proteccin de bienes jurdicos. Algunos autores, al referirse al derecho, ponen el acento en la proteccin de los valores ticos sociales, en tanto que otros sealan la relevancia de la proteccin de los bienes jurdicos penalmente tutelados. Se observa, asimismo, que apuntar el inters en los valores ticos sociales revela la presencia de un derecho que pronuncia su inters en las conductas y que, por esto, se orienta ms como un derecho penal con tendencia subjetiva. La referencia a la proteccin y tutela de los bienes jurdicos pronuncia el inters en la evitacin de los resultados penales ocasionados, que revela una tendencia objetiva del derecho penal. Vale ocuparnos aqu del sentido de tales consideraciones. En nuestra opinin, ambos conceptos interactan y aparecen invariablemente presentes. Hemos afirmado que el derecho se define como un orden de regulacin de la conducta humana y que tal contenido normativo implica el desvalor tico social de la accin que lo justifica, la conducta que lesiona los bienes jurdicos que tutela el propio derecho penal. Un derecho penal que pretendiera hacer exclusiva referencia al contenido tico social de la conducta parecera pronunciar su inters slo en el vedamiento de las conductas, en cuanto voluntad contraria al mandato de la norma, lo que llevara a conceptuar al derecho en un sentido bsicamente subjetivo, al plantear como inters central a la voluntad contraria a la ley y ~.o la produccin del resultado. En tal senti-
121
do la coercibilidad penal solo en funcin del incumplimiento a la voluntad soberana del Estado no puede permitir que se den tales violaciones a sus mandatos. En sentido diverso, un derecho penal que recoja como fin la tutela de los bienes jurdicos es un derecho que tiene, como punto de partida, el expreso reconocimiento de que la existencia del orden jurdico obedece al objetivo de proteger los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad como base de la convivencia y, en tal sentido, si bien se reconoce que las normas estn dirigidas a evitar conductas, obedece a que lgicamente el derecho est naturalmente dirigiendo a normar la conducta, ya que no puede evitar directamente los resultados, las cuales slo se rigen por la causalidad y, en tal sentido se procura evitar los resultados forzando el cumplimiento de las conductas ordenadas o prohibidas por el derecho, a travs de la coercibilidad. En realidad, lo cierto es que el derecho penal observa tanto el inters en evitar las conductas que son lesivas a los bienes y que suponen el contenido tico social, en tanto que al orden jurdico efectivamente le interesa que no se realicen conductas delictivas (tanto en el sentido de voluntad que causa lesiones a bienes, como de voluntad contraria ala norma del Estado y que sta no puede permitir que quede impune), como tambin le interesa la no produccin de los resultados lesivos ocasionados. En resumen, el contenido del derecho es eminentemente tico social, en la medida en que est referido a regular el comportamiento social de la persona, ya que las normas se orientan a regular la relacin social, pero, a la vez, tal situacin acontece en aras de proteger los bienes jurdicos penalmente tutelados. As, ambos conceptos aparecen interrelacionados a partir de la definicin poltica del estado de derecho. El derecho debe de tener una aspiracin tica, en el entendido de que lo tico implica el respeto a aquellas pautas de conducta social sealadas por el propio grupo social. A diferencia, la moral se refiere alas pautas de conducta que a cada hombre le seala su propia conciencia. En nuestra opinin, el derecho aparece afectado en su aspiracin tica cuando una conducta lesiona de manera intolerable el bien jurdico. En realidad no es que ponga el acento en el inters de la tutela al bien jurdico protegido o que se lo dirija hacia al desvalor de la conducta en s; lo que ocurre es de el derecho penal no puede desvalorar de manera parcial. As, cuando se desvalora un resultado es porque ste supone la afectacin de bienes jurdicos y esto acontece, precisamente, porque tal resultado es la consecuencia de una conducta que, por lo mismo, obviamente es tambin desvalorada por el derecho, no en su entidad de proceso causal fsico, que como tal sera, acaso, menos relevante para el derecho penal, en tanto que existe el desvalor del resulta-
122
do de lesin, sino en su entidad de conducta, como manifestacin social de la voluntad del hombre que necesariamente aparece finalsticamente determinada, en la medida en que el derecho es un orden de regulacin de la conducta humana, y no de fenmenos de carcter fsico. Por esta razn son desvaloradas tambin las conductas que de manera directa suponen la comisin de un delito, sin que exista un resultado material fsicamente perceptible independiente y en donde, por tanto, la propia conducta constituye en s el resultado lesivo aun bien jurdico.
CAPITULO NOVENO
EL MTODO DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. El mtodo de la ciencia del derecho dogmtica jurdico penal y el mtodo en la ciencia. II. Principios que rigen la metodologa jurdica. III. Metodologa e ideas penales. I. Iluminismo. 2. Racionalismo iusnaturalista. 3. Racionalismo positivista. 4. Positivismo antropolgico, sociolgico, criminolgico y jurdico. 5. Causalismo naturalista. 6. Causalismo valorativo. 7. Escuela de Kiel. 8. Finalismo. 9. Funcionalismo poltico criminal.
I. EL MTODO DE lA CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATlCA JURDICO PENAL) EL MTODO EN LA CIENCIA
Dando por aceptado que el derecho admite su estudio como ciencia y, por tanto, sin entrar en la discusin de si su contenido permite o no un anlisis cientfico, lo cierto es que el derecho requiere de una metodologa que permita el acercamiento a su contenido y la certeza para su conocimiento. Ciencia es un conjunto de proposiciones que admiten el predicado de verdad es decir, que respecto de su objeto de estudio, admiten la im posibilidad de afirmarlo como verdadero o falso. Esta conclusin, a su vez, deriva de un proceso que supone la observacin, experimentacin y comprobacin o verificacin, que son las fases caractersticas del mtodo cientfico. La ciencia exige la observacin de una serie de hechos en derredor de los cuales plantean hiptesis que son sujetas a comprobacin para validar o no su contenido. En el derecho, en la medida en que se haga referencia a un determinado hecho (Vgr.: matar a otro), la afirmacin de que el mismo "es bueno" o "es malo", implica una proposicin que no es susceptible de ser afirmada como verdadera o como falsa, ya que implica slo un juicio de valor que no admite el calificativo de verdadero o falso. Todo el derecho aparece conformado con juicios de valor que el Estado recoge, en representacin de la voluntad social, obviamente perfila- dos con los valores culturales de la sociedad y las caractersticas del estado de derecho de que se trate, en funcin de lo cual seala el valor de la conducta social deseada.
123
124
En cambio, si se afirma que un tipo delictivo rene ciertos elementos, esto es, que el cdigo penal previene un determinado delito o bien, que una determinada conducta dada en la realidad social es atribuible a un cierto tipo delictivo previsto por la ley penal o, que la conducta tpica aparece o no neutralizada por una causa de justificacin son proposiciones tan susceptibles de ser objeto de un predicado de verdad o falsedad, como el de cualquier hecho de alguna ciencia fsica. La ciencia del derecho penal no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, que son los que constituyen el contenido normativo del derecho. A la misma slo le corresponde determinar la existencia de los tipos delictivos existentes en la ley penal y determinar su alcance, a la luz no slo del contenido del especfico precepto, sino en base ala interpretacin de todo el cdigo penal, tanto de lo dispuesto en su libro primero como en el libro segundo, como tambin de lo previsto en todo el derecho en cuanto guarde relacin con el derecho penal y, naturalmente, sobre la base de los principios que fundamentan el ius puniendi en la constitucin y en los tratados y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el pas. Tal objetivo metodolgico se orienta a brindar un sistema de proposiciones que permita hacer previsibles las resoluciones correspondientes a la aplicacin de la ley penal. Esto es una garanta fundamental de seguridad jurdica para todos los miembros de la sociedad, adems de un orden metodolgico de importancia fundamental para los rganos de jurisdiccin en la definicin de la jurisprudencia y, tambin, un mtodo de estudio fundamental para la doctrina, para conocer y revisar el contenido del derecho. La metodologa del derecho debe atender su objeto de estudio de manera que no difiera sustancialmente de cuanto acontece en el mtodo de otros mbitos de la ciencia. En principio, frente aun especfico contenido normativo, observado como el "hecho" que se constituye en el objeto de estudio de la ciencia, corresponde al jurista observarlo, estudiarlo y plantear su hiptesis de trabajo; despus, se procede a la elaboracin de una construccin lgica en relacin al objetivo que determina el estudio, estableciendo similitudes y diferencias, procurando su reduccin a una forma conceptual nica, respecto de la cual se establezcan consecuencias uniformes y similares entre s, estableciendo unidades conceptuales en funcin de esto, se propone la formulacin de las teoras que debern de ser constatadas para poder ser afirmadas. Si algunos de los elementos aparecen contradictorios, naturalmente, conforme a la lgica, deber entenderse que su predicado de verdad no quedar confirmado. No obstante esta consideracin lgica que es cientficamente que, en la doctrina
125
ocasiones una vez planteada la observacin que cuestiona el valor de verdad de una teora, en lugar de reconocerla y sustituirla por una nueva hiptesis que la supere o, en su caso, que resuelva mejor el mayor nmero de casos, en ocasiones la misma es objeto de defensa, ignoran- do los cuestionamientos sealados, frecuentemente slo con apoyo en la fuerza de la tradicin y la resistencia frente a las nuevas ideas, lo que evidentemente no es una actitud cientfica. II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA METODOLOGA JURIDlCA La metodologa jurdica, observa los principios fundamentales siguientes. Principio de contradiccin. Significa que el contenido de las normas debe ser interpretado de manera lgica; es decir, no puede ser interpretado de manera que resulte ser contradictorio, tiene que ser invariablemente congruente; Principio de respeto ala norma superior. El anlisis de la norma no puede ir en contra de lo dispuesto por la norma superior; es decir, la interpretacin de una ley no puede ir en contra de la ley de la cual emana; Principio de la simetra. El contenido de la ley debe ser interpretado de, manera que resulte armonioso y simtrico en s. En sntesis, la construccin jurdica, atento a la metodologa de la dogmtica jurdica, debe procurar la elaboracin de las proposiciones de manera que no resulten ser contradictorias entre s; por otra parte, la construccin jurdica no debe ser contraria al texto de la ley y, por ltimo, la construccin jurdica no debe ser artificiosa sino simtrica y natural. En el mtodo de la fsica, si se hiciera referencia a la ley de la gravedad, no es difcil imaginar que se adoptara como ejemplo el fenmeno relacionado con la cada de los cuerpos y que, primero, a partir de la observacin se formulara la "hiptesis" correspondiente y despus la misma se contrastara con su "experimentacin" y la "experiencia" y, as, una vez constatada a la luz de un nmero indeterminado de casos donde el efecto sea siempre el mismo, surgir la "teora" que, nuevamente deber ser objeto de verificacin en su valor de verdad y slo despus podr ser constitutiva de la nueva ley fsica. Tal ley fsica, naturalmente, tendr vigencia slo hasta que un fenmeno que la contradiga venga a negar la validez de la misma. En las ciencias exactas, como la matemtica, ocurre lo mismo; a nadie escapa que la proposicin de ser dos ms dos igual a cuatro, en un sistema binario, llevar invariablemente al mismo resultado, lo que permite afirmar la validez universal del contenido lgico de esa proposicin.
126
En el mbito de lo jurdico ocurre un fenmeno que debe ser planteado de manera similar: la observacin de las normas jurdicas, en relacin con su contenido y con su objetivo, permite que se establezca un sistema de proposiciones que, similarmente a cuanto acontece en otros mbitos del conocimiento, se intenta que tengan un contenido de ver. dad que sea universal. En nuestra opinin, el orden metodolgico sealado, en trminos generales, es afn con la as denominada 'jurisprudencia de conceptos", referida especficamente a los elementos que integran a cada una de las normas en s, con las disposiciones de carcter general aplicables a aquellas contenidas en la parte general del libro primero de la ley penal. Tal objetivo, sin embargo, debe ser reconocido y entendido dentro del marco general del objetivo del derecho y especficamente del derecho penal, en cuanto orden de relacin social, en los trminos de la definicin constitucional del ius puniendi, fundado en la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, recogida bsicamente en los artculos , 39, 40, 41 y 49, en relacin con las garantas individuales y sociales I que, en todo su conjunto, reconocen a la persona en su dimensin indi. vidual y social. En sntesis, tal objetivo del derecho penal debe estar en congruencia con el objetivo de la seguridad jurdica, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad, a su vez, en relacin con los fines de convivencia. En este orden de ideas, la metodologa jurdica debe tomar en con sideracin el objetivo que se refiere, sin el cual la interpretacin de su contenido devendra en un sistema cerrado en s mismo, acaso tcnicamente depurado, al menos aparentemente, pero a la vez insuficiente , por no tomar en cuenta el sentido y el objetivo mismo del derecho. En este sentido, si bien el discurso acerca de los fines del derecho I no ser jams alcanzable por completo, s, en cambio, la lnea de orientacin del mismo, ala vez que permite reconocer, el contenido programtico que tiene el derecho. En sntesis, la dogmtica jurdica penal, como metodologa para el estudio del derecho, debe invariablemente tomar en consideracin los componentes lgicos sealados, como, asimismo, su objetivo general de la seguridad jurdica y del respeto a los derechos humanos para la convivencia, en relacin con el objetivo concreto de la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social. III. METODOLOGIA E IDEAS PENALES I. Iluminismo Observando como punto de partida del estudio del derecho penal, la metodologa adoptada con la concepcin del estado de derecho en
127
sentido moderno, (ver Derecho penal en sentido subjetivo) es posible observar la evolucin general siguiente: A fines del siglo XVIII culmina el pensamiento iluminista, que observa, como caractersticas filosficas, principalmente racionalistas, iusnaturalistas y utilitaristas, que convergen en una serie de proposiciones eminentemente crticas y de contenido poltico acerca de la concepcin del Estado. Tal periodo plante un serio cuestionamiento a las excusas que sostuvo el Estado absolutista preexistente. La propuesta era dar apoyo a una nueva concepcin del Estado ms igualitario, ms justo y de menos privilegios, que habra de originar la nueva estructura estatal democrtica republicana y liberal apoyada en el paradigma contractualita, sustentando los principios de legalidad y de divisin de poderes con el reconocimiento a los derechos naturales de la persona, como lmites al poder absoluto, lo que naturalmente se reflej como limitacin al ejercicio de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). La concepcin del derecho y, especficamente, la del derecho penal, " en la primera etapa de esta poca, tambin estuvo impregnada de este espritu, por lo que recoge estas caractersticas, que mantenan un contenido ms de carcter poltico que jurdico y criminolgico en el sentido en que hoy se les entiende. Por esto, paralelamente ala preocupacin orientada al cuestiona.miento de la estructura del Estado y de su sistema punitivo, fue, esta poca, el campo frtil en que se desarroll el pensamiento humanitarista penal en que destacaron Beccaria y Bentham, en la lnea utilitarista, como tambin Howard, Concepcin Arenal o Elizabeth Frey. Entre otros de los representantes de este periodo, adems de los ya mencionados, que destacaron especficamente en relacin con su pensamiento o accin en el campo de las penas, debe sealarse el pensamiento filosfico racionalista de Kant, la filosofa poltica de Hobbes, de Locke, de Montesquieu; la filosofa contractualista del origen social, de Rousseau; el ecumenismo humanista de Voltaire; el pensamiento cientificista y humanista de los Enciclopedistas, coordinados por D'Alambert y Danton; el pensamiento revolucionario socialista de Marat. Sobre esta plataforma surge y se desarrolla la doctrina penal jurdico liberal en un perfil ideolgico y de accin pro gramtica que evoluciona de la posicin crtica a la constructiva de la nueva estructura poltica del estado de derecho, que ya apunta el periodo siguiente, en que destacan Romagnosi en Italia, Feuerbach, en Alemania; el pensamiento ilustrado de Lardizabal y Uribe en Espaa quien siendo mexicano de nacimiento (nace en el Estado de Tlaxcala) llega a ser uno de los ms slidos representantes del derecho en Espaa y el mundo de su tiempo. Naturalmente la metodologa para el estudio de la ley penal tuvo en esta poca, sobre todo en
128
su primera etapa, un contenido principalmente crtico y poltico; en la segunda, empez a desarrollarse una visin constructiva del nuevo orden jurdico. 2. Racionalismo iusnaturalista Una de las primeras reacciones contra el pensamiento crtico iluminista fue el representado por el racionalismo iusnaturalista y despus por el racionalismo positivista, en la medida en que, superado el momento de crtica al Estado absolutista precedente, seriamente cuestionado y con el evidente objetivo de destruirlo y superarlo, se manifest para procurar el establecimiento y consolidacin del nuevo estado de derecho de estructura ms liberal y democrtica, respetuosa de los derechos naturales del hombre. No obstante esto, en no pocas latitudes se sostuvieron en mayor o menor medida rasgos de defensa a los intereses de la estructura dominante. Las nuevas posiciones doctrinales aparecen orientadas a construir la nueva estructura jurdico-poltica del Estado y tambin sus extremos de la coercibilidad penal, con la delimitacin de los principios que como lmites materiales y formales se apuntan al ius puniendi. En este sentido, se manifiesta una orientacin fuertemente iusnaturalista racionalista y utilitarista, de carcter fundamentalmente garantista para la nueva sociedad. Una de las consecuencias es el inters manifestado para crear la nueva estructura jurdica, lo que origin, tambin, entre otros mbitos, la creacin de la nueva legislacin penal y, con ella, tambin, el inters por interpretarla con la mayor precisin, lo que en el futuro sera la base para el desarrollo futuro de la doctrina penal, que habra de desarrollar la metodologa de la as denominada dogmtica jurdica penal. En esta etapa la metodologa se mantiene an en el nivel del inters especulativo, con especial atencin a los contenidos jusnaturalistas del derecho penal. 3. Racionalismo positivista Durante el periodo del racionalismo positivista se da como dato principal, la fundamentacin filosfica racionalista que se manifiesta en vertientes distintas, derivadas unas del despotismo ilustrado; otras, del liberalismo e incluso, del socialismo. A la vez, en tono casi triunfalista se recogen los trascendentes avances de las ciencias fsicas herederas de Newton y Galileo y se avanza tambin en forma notable en otros mbitos del conocimiento cientfico de las ciencias naturales, lo que origina el inters en su ordenacin y clasificacin (vgr.: Bufn y Linco en la biologa) y tambin de las ciencias sociales y la econmica. Es la poca que afirma la presencia del derecho positivo y que manifiesta su inters por el estudio de la norma. Corresponde al periodo
129
de formacin legislativa penal de los pases integrantes de la Europa occidental, que sigui a la nueva ley penal, representada por el cdigo penal napolenico de 1810. Es, a la vez, naturalmente, el periodo en que se inicia la doctrina penal, entendida en sentido moderno, es decir , la que surge alrededor de los nuevos cdigos penales que, a diferencia de las codificaciones precedentes, compilaciones de leyes no necesariamente de la misma especie, permitiendo, la labor integradora y sistematizadora de los enciclopedistas, que permiti encontrar el camino de la nueva sistematizacin jurdica, especializada por materia, que se recogi principalmente en la referida legislacin napolenica. Este periodo del racionalismo positivista, llamado frecuentemente "escuela clsica" (denominacin que, sin embargo, abarca tambin al pensamiento jurdico penal precedente) aparece caracterizado principalmente por el anlisis especfico del derecho positivo; el inters por el estudio de la norma jurdica; el mtodo bsicamente deductivo y de anlisis lgico abstracto de la ley; el fundamento filosfico de la responsabilidad penal, a partir de la responsabilidad individual y jurdica de la persona e, incluso, de la responsabilidad moral en opinin de no pocos autores, a su vez fundada principalmente en el principio filosfico del libre albedro; la pena, fundada, as, en la responsabilidad personal, aparece recogida sobre todo en los principios de la pena absoluta, que implica la idea del castigo como retribucin justa y, tambin, en el principio retributivo que se reconoce en la prevencin general. Asimismo, se recoge tambin, con frecuencia, el principio utilitarista de la pena, sobre todo inspirado en el pensamiento de Bentham, que fue considerado en la elaboracin del cdigo napolenico. Entre otros de los juristas que se distinguieron en este periodo, aparece Carrara, en general, universalmente distinguido como el padre del derecho penal, gracias a su excelente obra de varios tomos sobre la materia, como tambin Carmignani, Rossi y Feuerbach, este ltimo, sin duda, uno de los juristas que representaron el ms claro pensamiento penal liberal de su tiempos. El pensamiento filosfico de Kant, que discurre sobre la razn y sobre loS deberes y, seala las bases de la pena absoluta; y despus Hegel, proporcionaron ambos el ms fuerte sustento de las ideas, este ltimo en el idealismo, recogido en su expresin de que lo ideal es lo real y lo real es lo ideal". Lmite ltimo de este periodo que antecede, marcha paralelo al positivismo sociolgico, siguiendo su propio derrotero, es el pensamiento jurdico penal alemn, de Carl Binding, quien lo refleja en su obra, que ya en su ttulo revela las caractersticas de su contenido orientado al estudio de la norma: Las normas y su contravencin, donde, si bien reco-
130
noce un concepto realista del bien jurdico, a la vez, en su concepcin del derecho, considera a la persona nicamente como el destinatario de la norma creada por el Estado, concepcin, sta, que haba sido el motivo principal que favoreci el desarrollo del positivismo sociolgico, con su inters en el estudio de la persona delincuente, sustituyendo el precedente inters exclusivo por la norma. En sntesis, la caracterstica medular del racionalismo es su consideracin del derecho, como derecho positivo, modificando, en este sentido, la preocupacin central del derecho que el iusnaturalismo haba planteado. Si este ltimo implic el inters de recoger en la nueva ley penal los valores del derecho natural, entendidos como valor absoluto, en el periodo del racionalismo positivista el nuevo valor absoluto es la ley, que sustituye a los valores especulativos y metafsicos del derecho natural, afirmados por el racionalismo iusnaturalista. Una caracterstica ltima de este periodo, permite observar que, a la vez que implic el punto de partida para el anlisis ms especfico de la ley, conforme a la metodologa de la dogmtica jurdica penal, expresin que felizmente acu e introdujo Rudolf von Ihering. Ms adelante, con el tiempo, esto permitira afirmar los principios de la ciencia del derecho penal, sobre la base del estudio de la ley como su objeto de estudio. Por otra parte, esto mismo signific, tambin, la diversificacin del objeto de estudio de la ciencia del derecho, en funcin de la diversidad de leyes existentes, atento a la diversidad de las materias que fue. ron objeto de regulacin con la especializacin del derecho (Vgr.:1 derecho civil, penal, etctera) con lo que se modifica la concepcin totalizadora que se tena del contenido del derecho como orden absoluto que anteriormente haba afirmado el iusnaturalismo, para dar base al nuevo estudio de la ley positiva y, con ste, a los respectivos contenidos especficos del derecho fuera penal, civil, constitucional, o de cualquiera otra de las ramas del orden jurdico general. Si desde el punto de vista metodolgico, el iusnaturalismo se vio desarrollado y fortalecido en el respeto a los derechos naturales del hombre, mantenindose en un nivel especulativo, el racionalismo positivista, que constituy el paso siguiente en la evolucin de la doctrina penal, fue el despegue y ms claro desarrollo de sta, a partir de la definicin del derecho positivo, como el objeto de estudio de la ciencia del derecho. As, en este periodo, la afirmacin del derecho positivo es el campo i frtil en que se desarrollan las bases del estudio de la ley penal y de lo ue ser, ms adelante, la etapa subsecuente relativa al estudio del delito, derivada, tambin, de la filosofa positivista. Esta ltima, en efecto, si en un inicio se enmarca en el camino del positivismo sociolgico, 1ue se orienta hacia una dimensin diferente que sustituye el inters de
131
la norma por el inters en el delincuente y en la medida que le es aplicable, por otra parte, esto mismo hace florecer y permite desarrollar f. mejor el camino que como reaccin y sntesis dialctica, habra de seguir el futuro anlisis de la ley penal, a partir de la corriente de la nueva escuela poltico criminal del derecho penal enarbolada por Franz vont. Lizt en Alemania, quien, a la vez que reorienta el estudio de la ley, incorpora, tambin, diversos aspectos que derivan de la impronta del positivismo sociolgico italiano. 4. Positivismo antropolgico, sociolgico criminolgico y jurdico Como expresin del avance cientfico y tambin filosfico de su tiempo, durante la segunda mitad del siglo XIX, surge el positivismo sociolgico italiano o escuela positivista italiana. Como una manifestacin ms del avance cientfico de su tiempo, este periodo que optimistamente se califica como el siglo de las luces, plataforma desde la cual contina y se proyecta, en sentido casi geomtrico, el nuevo avance de la ciencia y la tcnica del siglo xx. Nace ese inters cientfico que filosficamente se apoya en el positivismo, que se caracteriza por el estudio cientfico de los fenmenos de la realidad social, a partir de la observacin y la experimentacin naturalista de los fenmenos reales en concreto, naturales o sociales, que se oponen al conocimiento del racionalismo especulativo y abstracto precedente. As, con el inters sobre los hechos, en base a la experiencia, Lombroso, de profesin mdico legista y no jurista, en el inters de estudiar y explicarse el fenmeno de la criminalidad, puso el acento en el estudio del delincuente, como va ms objetiva y concreta de proceder aun estudio ms cientfico del fenmeno de la delincuencia, con la posibilidad de seguir un mtodo de investigacin causal explicativo, inductivo, basado en la experiencia, a diferencia del estudio de la ciencia del derecho que, en su naturaleza normativa, pareca exigir su estudio bajo - otras caractersticas (lgico normativo, abstracta y bsicamente deductiva). As, dicho autor hace observaciones principalmente de carcter antropolgico en relacin con la persona fsica del delincuente, estudiando los rasgos fsicos de .quien comete el delito, los ojos, la nariz, los pmulos, las orejas, la boca, la forma de la cara, la frente, la complexin fsica y, en fin, las caractersticas morfolgicas generales de la persona, con las que se cruzan hiptesis relacionadas con la personalidad y el temperamento e, incluso, sobre dicha base, se concluye la proclividad de la persona para cometer delitos y, de aqu, su peligrosidad criminal. Este orden de ideas, llev a afirmar la presencia de manifestaciones atvicas del delincuente y su relacin con algunas enfermedades como la epilptico llevando, iniciar hiptesis acerca del "delincuente nato
132
Naturalmente, lo anterior signific un cambio medular en la metodologa relacionada con el estudio del derecho, ahora ms que de la ley y el delito, se parte del delincuente. El inters por la norma qued sustituido por el inters por el delito, concentrndose el estudio sobre todo en la persona del delincuente. De una metodologa lgico abstracta del racionalismo iusnaturalista y del racionalismo positivista, interesados en los derechos naturales y en la legalidad del derecho positivo, a partir de lo cual se planteaba la base de su estudio; aparece, ahora, con el cambio que implicaba el positivismo sociolgico, una metodologa que intentaba ser lgico concreta de explicacin del hecho delictivo, a partir del estudio del delincuente fsica y naturalsticamente considerado, lo que supona un mtodo causal explicativo, que sugera el mtodo experimental inductivo, con el acento en el anlisis puesto en la persona del delincuente, lo que evidentemente cambi el epicentro metodolgico precedente. Dicha vertiente del positivismo antropolgico, si bien dej su impronta sobre todo en los campos de la criminologa y criminalstica, en el estudio del derecho penal no tuvo ms trascendencia posterior. La misma fue seguida, inmediatamente despus, por la corriente del positivismo sociolgico, propugnado por Enrico Ferri, abogado, excelente orador y poltico, que logr impulsar una orientacin sociolgica aplicada al estudio del derecho penal, tambin a partir del delincuente. Fue as como se plante el inters por los factores sociolgicos determinantes de la criminalidad, siendo en este sentido relevante, aparte de la suya misma, la obra de notable extensin de Alfredo Nicforo. Se habl, as, de la etiologa del delito o causas que la originan; de la criminognesis y de la crimino dinmica; de los factores sociales y cosmofsicos de la criminalidad (relaciones de la criminalidad con el tiempo, la lluvia, el fro, el calor, el da, la noche, el fin de semana, las estaciones, el trabajo, los satisfactores sociales, la distribucin de la riqueza, etctera) lo que abri la investigacin a perspectivas diferentes, favoreciendo el futuro estudio de las relaciones de la delincuencia con la economa, la biologa, la sociologa, la fsica, la psicologa, etctera, cuyo inters, a su vez, se vio pronunciado por el inters que, de manera casi simultnea o cercana, ofreceran lo mismo las teoras econmicas del materialismo histrico de Marx, el psicoanlisis y el estudio del subconsciente de pudo la perspectiva antropolgica de la teora de la evolucin de Darwin. Vale recordar que fue Ferri quien utiliz la expresin de "escuela clsica", para denominar a todas las corrientes que estudiaban la ley penal y, por tanto, al delito, al delincuente responsable ya la pena, con
133
anterioridad a la orientacin que l mismo denomin como "escuela positivista". En fin, el positivismo sociolgico ofreci un campo de estudio distinto que evidentemente impact tambin el estudio del derecho penal de su tiempo, al que prcticamente sustituy, durante la vigencia de las nuevas ideas. Al ser superadas stas, como consecuencia de una nueva focalizacin hacia el estudio de la ley penal, en un proceso iniciado por Garfalo dentro de la misma corriente positivista. Con ello intent unir los extremos de sta con aspectos jurdicos penales, lo que implic planteamientos que fueron objeto de no pocos nuevos cuestionamientos en lo jurdico y en lo criminolgico. Disciplina, esta ltima, que, precisamente, impuls al crear y utilizar, por primera vez, la expresin misma de "criminologa". Esta orientacin, en fin, que lo mismo ha sido entendida como el estudio causal explicativo de todo lo concerniente con el fenmeno de la criminalidad, como tambin, como un concepto equivalente al de la poltica criminal, es decir, la determinacin de los programas y acciones necesarios para determinar la lucha contra la delincuencia, al momento de su surgimiento, tuvo el mrito de haber sealado las bases del rumbo que habra de seguir la nueva disciplina de la criminologa, a la vez que, tambin, fue la base de la que parti von Lizt en Alemania, en la definicin de su nueva estructura del anlisis de la ley penal, naturalmente, unido, ello, a la propia formacin de filosofa jurdica del autor . En relacin con las consecuencias jurdico penales de la "Escuela positivista sociolgica", vale sealar que la misma orient la responsabilidad penal en la lnea de la responsabilidad social, lo que, obviamente, signific un cambio radical respecto del concepto de la responsabilidad personal, moral y jurdica, en que se apoyaba la culpabilidad fundada en el libre albedro, de la doctrina clsica. La coercibilidad del Estado frente al delito fue prevista bsicamente como medidas de seguridad, postdelictivas y tambin predelictivas, cuya aplicacin fue impuesta, en veces, de manera exclusiva y en otras, unida a la aplicacin de penas. El fundamento de la pena, consecuentemente dej de ser la culpabilidad del responsable, para traducirse en la peligrosidad del delincuente, fundada en la responsabilidad social. En fin, como se observa, el cambio metodolgico en el estudio de la ley penal fue totalmente diferente. 5. Causalismo naturalista Como reaccin al pensamiento del positivismo sociolgico y obviamente a su metodologa, que haba llevado al derecho penal al campo de la sociologa, pero que, a la vez, recoge, tambin, la influencia de aqul, se manifest en Alemania el pensamiento de Franz von Lizt. .
134
ste, apoyado tambin en el positivismo, unido a la influencia de la slida formacin filosfica del derecho existente en su pas, reorient la ciencia del derecho penal, nuevamente hacia el inters por la ley penal, que, ahora apunt hacia el inters por el "delito", entendido como el "hecho" que deba ser objeto de estudio de la ciencia del derecho, en una clara manifestacin de la impronta del positivismo, ahora perfilado en sentido naturalista y objetivo, en la lnea de lo que el autor denomin: "nueva escuela del derecho penal de orientacin poltico criminal". Bajo la influencia del positivismo, el concepto del delito aparece recogido y estudiado en un plano naturalstico y causal, por lo que su esquema lo lleva a plantear el anlisis del delito bajo el binomio de los elementos objetivo y subjetivo, de forma similar a como lo haba atendido, en su anlisis del derecho, la escuela clsica, ciertamente, en sta, el anlisis aparece en relacin con el estudio de la ley, en su estricto contexto normativo. En la nueva estructura, en cambio, la concepcin del delito (tipo previsto en la norma de la ley penal) aparece entendida en sentido naturalista la que permite y lleva a estudiar al propio delito como "hecho", en sentido objetivo y causal, tambin denominado como "comportamiento" o "conducta" (en sentido amplio), conteniendo al resultado y el nexo causal. Para determinar la existencia del delito, se une tambin, el anlisis de la antijuridicidad, entendida como un juicio de valor objetivo, relativo a la contradiccin del hecho con el derecho, con la que se integra el elemento objetivo del delito. El elemento subjetivo, est constituido por el nexo de relacin psicolgica entre el querer del agente y la causacin de produccin del resultado, que es el mbito en que se precisa la culpabilidad. Con esta concepcin del delito, el autor establece las bases del estudio cientfico del derecho penal, bajo una perspectiva naturalstica, fsica y social, la cual, a su vez, con el nuevo aporte Ernst von Beling, apunta a la relevancia del "tipo" penal y reorienta el estudio del derecho penal de su tiempo, reubicndolo en el modelo sistemtico, frecuentemente denominado: "Esquema Liszt-Beling", reconocido por la doctrina como el origen y la base de la estructura sistemtica en el estudio del delito que adopta el mtodo del anlisis estratificado de la ley, dentro de la l- nea causal naturalista del derecho. 6. Causalismo valorativo Como consecuencia de los cuestionamientos a que fue sujeto el causal esquema Lizt-Beling, se manifest, desde principios del siglo xx, sobre todo en el curso de las primeras tres dcadas, el inters por dar mejor respuesta a los cuestionamientos planteados.
135
Esta orientacin, frecuentemente enunciada como "causalismo valorativo", cubre lo mismo a la teora normativa que a la de los elementos subjetivos del injusto, o a la de los elementos normativos y subjetivos del tipo, etctera. Bsicamente, implica el reconocimiento de la existencia de las diversas valoraciones que implica el derecho y que, naturalmente, se plantean en el anlisis estratificado de cada uno de los t elements del delito. El estudio de las valoraciones del derecho, lo mismo llev al reconocimiento de la existencia de ciertos elementos valorativos dentro del tipo y al entendimiento de que el dolo, como elemento subjetivo, ms que implicar el contenido de la culpabilidad psicolgica, implicaba, con mayor precisin, el mbito o voluntad de la conducta; por tanto, deba ser valorado desde el mbito mismo del tipo. Tambin llev a la reflexin de que el contenido de la culpabilidad supona con mayor precisin un juicio de valor sobre la responsabilidad del autor del delito (culpabilidad normativa), ms que sobre la relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (culpabilidad psicolgica), la cual, sin embargo, s debe ser objeto de valoracin del juicio de la culpabilidad, al igual que todo los dems aspectos que se relacionan con el injusto y con la responsabilidad del autor . Si bien fueron diferentes los cuestionamientos que paulatinamente se fueron haciendo a la doctrina causal precedente, lo cierto es que, en sntesis, este proceso implic la aceptacin de valoraciones que implicaban tanto la conducta, como a la consideracin de sta dentro de la tipicidad, de la antijuridicidad y al de la culpabilidad misma. En sntesis, la sistemtica del causalismo valorativo, en su evolucin, implic, en esencia, el mismo esquema del causalismo naturalista, al cual, le fue sobrepuesto un sistema de valores propios del derecho. Esta orientacin impulsada sobre todo bajo la influencia del positivismo jurdico del neokantismo, que si bien es una manifestacin ms del positivismo, lo que es lgico, en tanto que ste es expresin del cientifismo caracterstico de los dos ltimos siglos, rectificado en sus extremos materialistas, por el existencialismo, as como por el espiritualismo o el neoiusnaturalismo afirmador de los derechos humanos o" cualquier otro "ismo" procedente. As, el causalismo valorativo sigue adoptando como objeto de su observacin al delito, al cual sin embargo, estudia con una estructura en donde, si bien los elementos del delito pueden ser los mismos, su contenido es, sin embargo, muy diferente, implicando modificaciones que son estructurales. El delito aparece recocido en un proceso donde la base est dominada por el esquema causal naturalista pero, el propio esquema paulatinamente -va reconociendo, cada vez ms, aspectos de contenido valorativo del derecho, sin que se .haya perdido el inters por el estudio del delito. Esto, en nuestra opi-
136
nin, se explica porque este ltimo representa la expresin del contenido social del derecho, sin dejar de observar que siempre ha planteado confusin la definicin del espacio conceptual entre el estudio del texto de la ley y el anlisis de su contenido social a partir, sobre todo, de la teora del delito. Slo la posicin extrema del positivismo lgico formal ha pretendido analizar todo el contenido de la ley a partir de los extremos normativos de su texto. Esta posicin del neokantismo, encontr tambin relacin con los planteamientos formulados por Dilthey desde fines del siglo XIX, en que se manifiesta inters en las ciencias sociales y su diferencia respecto de las ciencias fcticas. En Alemania, el desarrollo del neokantismo se manifest a travs de la Escuela de Marbugo y tambin en la Escuela de Baden, que para el anlisis cientfico, tom en cuenta el ngulo valoratiVO. As, la Escuela de Marbugo tuvo relevante importancia en el estudio del derecho en general, sobre todo en la filosofa del derecho. En el campo del derecho penal encontr mayor eco la Escuela de Baden, sobre la base de la consideracin de que el derecho forma parte de las ciencias de la cultura y, por lo mismo, implica la presencia de las valoraciones que representa, con lo que, al mismo tiempo, encontraba ms fcil sustento el estudio del contenido social del derecho y, en tal sentido, tambin se lograba un ms slido apoyo para el estudio de la teora del delito en la dogmtica jurdica penal. Esto tambin ofreca una mayor ventaja en su aplicacin prctica, ya que resultaba ser ms garantizadora de la seguridad jurdica, al realizar un anlisis estratificado que permite mayor precisin, lo cual, por razn de los bienes jurdicos en juego en el mbito penal, de la sociedad y del justiciable, alcanza un especial valor, de aqu que la propia jurisprudencia haya sido reconocida con un contenido de valor y con un objetivo evidentemente prctico y emprico. En este orden de ideas, finalmente, vale agregar, que dentro de las variadas tendencias que manifest el causalismo valorativo, especial relevancia tuvo en latinoamrica Mezger, por razn de su ms fcil acceso, al haber sido su obra traducida al espaol y conocida en los pases de habla hispana desde la mitad del siglo. Este autor plante una sistemtica donde recoge diferentes aspectos de estas valoraciones, que suponen una vertiente regularmente avanzada del causalismo valorativo. Naturalmente fueron muchos los autores que se sumaron al paso del causalismo naturalista al causalismo valorativo y de los cuales dar cuenta en su oportunidad, al ocuparme del tratamiento de los respectivos temas. Vale mencionar sobre todo a Frank Graf Zu Dohna, von Weber, Goldsmith, Freudental, entre otros, los cuales prepararon el adveni- miento del finalismo, en la evolucin ~e la doctrina penal.
137
En orden al modelo y la metodologa, el finalismo supuso la misma estructura bsica del causalismo naturalista, a la cual le fue sobrepuesta la estructura valorativa que paulatinamente se fue construyendo, razn por la cual, la estructura de los elementos o componentes del delito son distintos. Asimismo, dentro de esta vertiente, los autores siguen etapas diferentes y sus respectivas afirmaciones suponen, bsicamente, una revisin y reestructuracin de los contenidos de la estructura precedente. La base del metodologa, por esto, es similar an cuando su contenido distinto. 6. Escuela de Kiel Los cuestionamientos que se plantearon al causalismo naturalista y que llevaron al causalismo valorativo, fue aprovechado por una poltica llamada: "escuela de Kiel". Esta, aprovechando la coyuntura, plante crticas a la dogmtica misma, negando las afirmaciones fundamentales basadas en el racionalismo positivista, para sostener, en su lugar, un concepto globalizador del derecho, bajo afirmaciones de irracionalidad como principios estructurales del sistema penal. As, en base a la idea del "sano sentimiento del pueblo" se introdujeron en el sistema jurdico penal conceptos de carcter poltico del momento histrico que viva, con el auge del nacional socialismo en Alemania, con lo que se destruy el principio de legalidad y, con este, la certeza y seguridad jurdica fundadas en aqulla. Se impugn as a la dogmtica y, especialmente, al concepto del bien jurdico, considerando los cmo conceptos intiles e insuficientes, siendo rechazados por su escrito contenido liberal, para sustituirlos por un concepto del derecho, cuyo contenido esencial apareca cifrado en el concepto del deber para con la nacin y donde el delito es en consecuencia, entendido como la lesin a los deberes para con el estado y la nacin, ya no como la lesin a los fines jurdicamente protegidos de los miembros de la comunidad social. El delito, as, aparece como una violacin tica y moral que trate de los valores de la conciencia del pueblo, con lo que, naturalmente, el concepto del derecho se elig vista como instrumento de un estado autoritario. Naturalmente, la ambigedad misma de los conceptos "conciencia del pueblo" y del "sano sentimiento del pueblo" concreta su contenido y su alcance, con lo que, lleva que sea la autoridad quien la defina y precise, con lo cual se rompe la slida base el principio de legalidad. 7. Finalismo Los mismos cuestionamientos y el mismo proceso de transicin de causalismo naturalista, al valorativo fueron la base que dio origen a este
138
nuevo orden de ideas. Planteado en la tercera dcada del siglo XX, procur seguir el anlisis cientfico de la ley penal, intentando superar las contradicciones que se apuntaban en los esquemas precedente es de la dogmtica penal. Surge as, la corriente del "finalismo" o "teora de la accin final", en un intento de lograr la integracin de una sistemtica ms cabal del sistema penal. Si el neo kantsmo haba introducido el acierto de entender que a la estructura del ser era necesario unir de las caractersticas derivadas de los valores, dentro de cual se mueve el universo normativo, sin embargo, varios aspectos fueron siendo texto de revisin: la culpabilidad, la tipicidad, la conducta y la antijuridicidad. Cada uno de estos mbitos fueron integrando un nuevo contenido diferente del anterior, si bien, en sus lineamientos generales, el modelo sistemtico para el estudio del delito no vari y sencillo afirmando en la estructura integrada con los conceptos de la conducta tpica (tipicidad) tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Toc a Hands welsel ser el creador del finalismo y poner las bases de la norma construccin de esta estructura sistemtica penal, en nuestra opinin, ms integrada y completa que las precedentes. sta procura superar las deficiencias que se haban apuntado en el positivismo naturalista en su modelo de anlisis al contenido del derecho penal, en el sentido de reconocer que la conducta no es pura causalidad, como se le haba entendido, ya que su contenido mismo de voluntad, apareca analizado en forma independiente y posterior como elemento subjetivo o psicolgico del delito. Asimismo, por otra parte, reconoca igualmente que, en forma diversa a las conclusiones en los extremos del neo kantismo en su lnea lgico formal, el derecho tampoco slo valor. As, en suma, reconoca que es indispensable tener en cuenta que los valores estn ntimamente vinculados al ser y este punto de partida fundamental es la esencia de la nueva teora finalista. A partir del accin, entendida como la vida referido Aristteles, en la Grecia clsica, con un contenido esencialmente final, sobre la base de que el hombre es un ser social responsable, que acta conforme a un sentido, por lo que sus acciones aparece invariablemente impregnada de la finalidad por el propugnada, lleva reconocer que en el derecho, y concretamente del derecho penal, el acto, a partir de la voluntad y de la conciencia de lo que determina contenido del orden valorativo jurdico. En otras palabras, el orden jurdico es un orden de regulacin de la conducta humana, que es en esencia eminentemente final, es decir, caracterizadas por su voluntad finalisticamente determinada. Por lo que implica un proceso que no es causal, que no es "ciego",
139
Como lo es la causalidad en s, sino que, invariablemente, est determinado por la voluntad del sujeto, tienen inters de la meta por alcanzar, aprovech su experiencia para orientar los procesos causales hacia su finalidad; es, as, por tanto, un proceso "videntes" desde la voluntad misma del sujeto. El ser humano aprovecha su conocimiento acerca de los procesos causales a fin de determinar la realizacin de sus objetivos. Este implica una valoracin acerca de la voluntad del sujeto que, en su momento, sea recogida y valorada por el tipo de la ley penal y, por lo mismo, es tambin valor (jurdico), lo que explica que la estructura de la m conducta, con sus elementos objetivo y subjetivo, aparezca necesariamente incorporada dentro de la tipicidad, como un elemento de la "conducta tpica", que debe ser analizado a la luz del tipo para determinar su atribuilidad al mismo. As, para esta teora la estructura final del accin supone una estructura lgica, en el sentido de que existe una lgica natural en las cosas, que reside en la necesaria relacin que debe existir entre la estructura del ser y la valoracin de queso texto. Este implica la vinculacin entre la valoracin y la realidad o antolgica. Los valores estn enraizados en el ser y no son independientes de l. La finalidad de la accin implica una expresin del ser humano responsable que acta conforme sentido. Sobre esta base se desarrollan tambin las valoraciones, tanto del antijuridicidad , que implica la contradiccin con el orden jurdico de la conducta tpica, como por otra parte, la valoracin de la culpabilidad, entendida en sentido estrictamente normativo, vinculada con el reproche al individuo por haber realizado una conducta contraria a lo que le orden a la ley. En sntesis, desde el punto de vista metodolgico, si bien el estudio de la ley penal, en relacin con el estudio del delito, contina conforme a un esquema de anlisis estratificado similar al inicio desde lizt, plantea sustanciales diferencias, en la medida en que la sistemtica de lizt, apoyada en el causalismo naturalista parte de una concepcin causal y, de aqu, la necesidad de aprovechar el mtodo de la observacin concreta en todo anlisis. Este explica la distincin entre los elementos objetivo (injusto objetivo, integrado por la conducta antijurdica y despus por la conducta, tpica y antijurdica) y el subjetivo (culpabilidad psicolgica) del delito, dentro de la perspectiva en que se le maneja. En las etapas posteriores el esquema del causalismo valorativo incorpora diferentes valoraciones que tienen que ser identificadas en el anlisis del delito y que implica modificaciones estructurales y sistemticas que supone un cambio fundamental en su estudio, y que va a encontrar su ms completa definicin con la posicin finalista.
140
9. Funcionalismo poltico criminal. Favorecida por la consecuencia de afectacin de la Segunda Guerra Mundial, se pronuncie el inters de incorporar el respeto a los derechos humanos dentro de la legislacin mundial. A la vez, esta situacin se reflej en el campo especfico de la ley penal y del sistema para su estudio, que una tendencia frecuentemente apunta la comunicacin poltico criminal, que de alguna manera retom la orientacin que, desde principios del siglo xx haba anunciado la primer precisamente lizt, al incorporar, en su estudios cientficos del derecho penal los aportes que haba dejado la impronta del positivismo sociolgico en su preocupacin por el delincuente que, a su vez, evolucion hacia el inters por el hombre que aquel representaba. La caracterstica principal de esta tendencia fue, naturalmente, su inters en entender contenido de la ley penal a partir de sus fines: el fin de la norma y el fin de la pena. Esto signific tambin la necesidad entender contenido de la propia ley penal en relacin con la realidad social. Es decir, de entender que derecho tiene un contenido social y que es esa realidad social, la que tiene que ser no slo regulada, sino eficazmente entendida y atendida por el derecho, para la consecuencia de sus fines de seguridad jurdica para la convivencia, sobre la base de la proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad. Uno de los principales sostenedores de este orden de ideas, clus roxin, seala, as. Tiene sentido de la dogmtica penal, para que tenga utilidad y sea fructfera, requiere tres elementos fundamentales: 1) claridades en su contenido; 2) ordenacin conceptual; y 3) su indispensable referencia la realidad social. Lo que llevaron este grave entender un orientacin poltico criminal en sntesis, el anlisis del derecho penal exige tomar en cuenta sus fines; son los fines de la poltica criminal del derecho los que deben de dar luz para explicar el contenido de todos y cada uno de los aspectos objeto de estudio y anlisis; primero, para determinar la existencia del delito; segundo, para determinar la responsabilidad del autor y, tercero, para determinar la aplicacin de latina en base, precisamente a sus fines de poltica criminal. As, elasticidad implica fundamentalmente el mbito en donde se refleja la definicin poltica ; segundo, para determinar responsabilidad del autor y, tercero, para determinar la aplicacin de la tiene en base, precisamente, a sus fines de la poltica criminal. As lo tipicidad implica fundamentalmente el mbito donde se refleja la definicin poltica del estado, es decir, donde se sealan las caractersticas de la ley penal que derivan de la organizacin poltico social del estado, a partir de la concepcin jurdica poltica que de sta se tenga, recogida regularmente en la constitucin.
CAPTULO DCIMO
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS

SUMARIO: I. Derecho penal y derecho constitucional. II. Derecho penal y derecho procesal penal. III. Derecho penal y otras reas del derecho que previenen tipos penales. IV. Derecho penal y derecho ejecutivo penal. V. Derecho penal y criminologa. VI. Derecho penal y criminalistica. VII. Derecho penal y derecho del menor. VIII. Derecho penal y derecho contravencional. IX. Derecho penal y derecho administrativo disciplinario. X. Derecho penal y derecho humanos. XI. Derecho penal, medicina legal, psiquiatria forense Y psicologa forense. XII. Derecho penal y filosofa.
I. DERECHO PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional es la ley fundamental vigente en un estado de derecho. A partir de la misma encuentra en su desarrollo todas las restantes ramas del orden jurdico existente en el mismo. Naturalmente, el orden jurdico penal incorporado en el cdigo penal y en las leyes penales especiales existentes se desarrolla parte de los principios que sobre el particular refiere la constitucin. La constitucin es el fundamento de todo el orden jurdico, y, en su contenido, se definen las bases de la estructura jurdica poltica de un pas. Establece, as, la base de la relacin poltica entre gobernantes y gobernados y, en tal sentido, define las bases del ejercicio del poder que previene y garantiza los derechos objetivos pblicos individuales y sociales de la persona. Dentro de dicho contexto, determinar las bases de ius puniendi y previene las garantas de seguridad jurdica. En el estado mexicano, la decisin poltica fundamental que describe las caractersticas del estado de derecho, aparece recogido fundamentalmente en los artculos 29, 40, 41 y 49 de la constitucin, mismos que afirman, el primero, el principio de soberana del pueblo, como el valor ms elevado y el punto de partida de toda la regularizacin constitucional, entendiendo que es la voluntad del pueblo la que determina la forma de gobierno y sus caractersticas y, por tanto, es la persona humana la que se constituyen el valor fundamental, en el bien jurdico
141
142
protegido primario del Estado mexicano, lo que permite afirmar que el orden jurdico gira alrededor de la persona, lo que la sociedad y el Estado son para la persona y no la persona para aquellos. La misma afirmacin encuentra eco en el principio recogido en el artculo 40, en relacin con la democracia, entendida como sustento poltico del afirmacin anterior, el gobierno del pueblo, para el pueblo, por el pueblo y con el pueblo. Se afirma el federalismo, en la medida en que el pas encuentra conformado como una federacin de Estados, unidos por el pacto federal. Se afirma, igualmente, el sistema representativo en la medida que es la voluntad del pueblo la que determina la accin del Estado por va de sus representantes. El artculo 49, previene el principio de la separacin de poderes, garanta que avala los principios anteriores mencionados y que se establece como base del equilibrio en el ejercicio del poder como frmula que evita su abuso. Tales principios, a su vez, se encuentran delimitados puede alcance del respeto a los derechos humanos, incorporados como garantas individuales y sociales bsicamente en el Captulo Primero de la constitucin y que, en sntesis, reconocen a la persona en su dimensin individual y social. Con respecto a su relacin con el derecho penal, adems de las disposiciones sealadas, que fundamentan el Estado de derecho mexicano y, por lo mismo, tambin el ejercicio del ius puniendi, en la constitucin aparecen delimitadas, las garantas de libertad, igualdad, propiedad y seguridad jurdica como, tambin, las bases estructura orgnica del Estado, la de la funcin de sus rganos de poder, entre los cuales el poder judicial y la de su responsabilidad. En este marco es que se definen las bases del derecho penal, aspecto en que fundamentalmente son relevantes, en relacin con la pena, los artculos 18 y 22, que afirman los principios de la dignidad e incolumidad de la persona, unidos al de la pena humana en su ejecucin. Asimismo se recogen las bases jurdicas normadoras de la seguridad jurdica en Estado mexicano, en los artculos 14 y 16 que previenen las garantas de legalidad, unidos a los artculos 13, 15, 17, 19, 20, 21, 22 y 23, que previenen y garantizan las caractersticas fundamentales del procedimiento penal mexicano. En fin, es clara relacin que existe entre la constitucin y la ley penal, en tanto que es fundamento y punto de partida. Otro aspecto de la relacin del derecho penal con la constitucin, deriva de que est contempla las bases de regularizacin del poder legislativo, rgano encargado de la elaboracin de la ley y concretamente de la ley penal (artculos 51, 52 y 73). Tambin aparece recogido el marco de la funcin del poder judicial (artculos 19, 21, 102, 103 y 107) a cuyos rganos corresponde ejercer
143
la funcin jurisdiccional, aplicando tambin la ley penal; y se previenen las bases de la responsabilidad penal de los servidores pblicos (artculos 109, 110 y 111).
II. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
La relacin entre el derecho penal y derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales, es tan estrecha que la referencia de uno y otro aparecen con frecuencia mencionados como derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo. Esta relacin se entiende cuando se tiene presente que, justamente, la funcin del derecho procesal es lograr la aplicacin del derecho penal sustantivo. Las normas que integran el derecho procesal estn constituidas por aquel conjunto de disposiciones que habrn de permitir la aplicacin, al caso concreto, de las normas vinculadas con el derecho penal (Vgr.: si el derecho penal previene una disposicin que establece que robar a otro es un delito conminando tal conducta con una sancin penal, al derecho procesal penal y corresponden todas aquellas disposiciones relacionadas con los procedimientos, es decir, el proceso de verificacin a travs del cual ser posible que el Estado determine que, en el caso concreto, efectivamente se cometi el delito, que existe un responsable a quien deber ser de aplicar una pena individualizada en trminos de lo previsto el cdigo penal). La estrecha relacin entre ambas ramas del derecho no debe llevar a confundir la plena autonoma entre uno y otro. Mientras que el derecho penal encuentra su lmite en la determinacin de cuales son los delitos y cules son las penas correspondientes, al derecho procesal penal le corresponden las normas que establecen el procedimiento de verificacin para determinar, en el caso concreto, la aplicacin de aquel.
III. DERECHO PENAL Y OTRAS REAS DEL DERECHO QUE PREVIENEN
TIPOS PENALES
Independientemente del catlogo de delitos y de penas que aparecen previstos en el cdigo penal, existen un conjunto de leyes penales especiales, as denominadas porque su estructura supone la presencia de un cierto precepto conminado con una pena, que aparece previsto en otras ramas de derecho, con las cuales naturalmente se establece una evidente relacin con el derecho penal. Se habla as del derecho penal o mercantil, o laboral, o administrativo, o fiscal, etctera (Vrg.: en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el libramiento de cheques sin provisin de fondos, entre otros; en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la quiebra fraudulenta; en el Cdigo Fiscal de la
144
Federacin, el delito de contrabando; en materia laboral, la huelga fraudulenta, etctera). En este sentido, toda vez que se trata de verdaderas normas penales, cuya diferencia especfica se plantean relacin con la ley que las enmarca, se habla tambin del derecho penal criminal, para referirse al contenido capaces mencionado especficamente el cdigo penal. Por otra parte, la relacin con el derecho civil se observa en el gran nmero de conceptos que maneja el derecho penal, cuya connotacin jurdica aparece proporcionada por aqul. (Vgr.: conceptos de persona, bien, mueble, etctera).
IV. DERECHO PENAL Y DERECHO EJECUTIVO PENAL
La relacin entre el derecho penal y el derecho ejecutivo penal es asimismo evidente. Si al derecho penal le corresponde la tipificacin de las conductas estimadas como delitos y las penas que le son aplicables, al derecho ejecutivo penal, en cambio, le corresponde todo el mbito de regulacin normativa vinculado con la etapa de la ejecucin. Una vez que se ha dictado sentencia condenatoria, previo el procedimiento correspondiente en que se determine la responsabilidad y se declara la culpabilidad del agente, por el rgano jurisdiccional, procede imponer la pena respectiva. A partir de este momento, corresponde a una autoridad diferente, regularmente la autoridad administrativa, el cumplimiento de la ejecucin de la pena, cualesquiera que pudiera ser esta, y que en general lo es la prisin en las instituciones de reclusin penitenciaria, en donde existen una serie de normas y de trato y tratamiento que forman parte, precisamente, del derecho ejecutivo penal. Lo mismo acontece con las normas que regulan la ejecucin de otro tipo de penas que deben ser tambin reglamentadas para su cabal cumplimiento, siempre que no existan otras situaciones que mantengan sub indice la causa.
V. DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
Existe una relacin estrecha entre el derecho penal y la criminologa. Si bien el derecho penal, en cuanto rama del orden jurdico general, es objeto del conocimiento normativo y criminologa es una ciencia causal explicativa del fenmeno de la criminalidad, lo cierto es que ambos mbitos de conocimiento se relacionan con el delito, el delincuente y la pena como una reaccin social del Estado. La criminologa, as, se orienta hacia el estudio del delincuente, del fenmeno de la criminalidad (criminognesis y criminodinmica) de los procesos de criminalizacin y de la reaccin social del Estado, entendi-
145
dos, obviamente, de acuerdo con la orientacin criminologca de que se trate, sea en base a consideraciones biolgicas o sociolgicas que la alientan, sean relacin con la etiologia del delito, la criminognesis y la criminodinmica, en relacin a consideraciones econmicas, sea en relacin con las manifestaciones de la reaccin social del Estado o bien, acerca de los procesos de criminalizacin. Por otra parte, en una segunda acepcin, se ha entendido a la criminologa como la disciplina encargada de determinar las polticas a seguir en relacin con la criminalidad, precisamente, como consecuencia de su estudio del fenmeno. Tal concepto es equivalente al de la discoplina descrita como poltica criminal. La criminologa tradicional ha sido cuestionada sobre todo por la orientacin de la criminologa crtica manifestada, sobre todo, a partir de la dcada de los aos setentas, respecto del contenido decreto del estudio, en el sentido de que, en cuanto ciencia causal explicativa del fenmeno delictivo slo se haba ocupado de conocer o reconocer las caractersticas de la conducta criminal, partiendo de la base de su autoafirmacin de ser una ciencia objetiva e ideolgicamente ascptica. Esto fue seriamente cuestionado al sealarse que toda ciencia tiene invariablemente un cierto contenido ideolgico determinado por la estructura del poder. En este sentido, la criminologa es particularmente sensible por su contenido tan estrechamente vinculado con el control social institucionalizado de que dispuso. Por esta razn, fue cuestionado el que tal disciplina se viera favorecida en su desarrollo en un cierto orden de ideas (determinar las causas del delito a partir del delincuente) y que en cambio, no favoreciera el estudio de los procesos reales de criminalizacin y la eficacia del sistema mismo de la justicia penal y de las penas. Esto condujo, sobre todo despus de la segunda mitad del siglo XX, al surgimiento de otras orientaciones de la criminologa dirigidas, ms que al conocimiento de las causas del delito y al estudio de las conductas criminalizadas y sus autores, a los procesos de criminalizacin y a las caractersticas de la pena, en general, englobados en la criminologa de la reaccin social, que abarca el inters por el fenmeno de la criminalizacin y por el funcionamiento mismo del sistema penal como parte del sistema de control social. Con esto, dicha posicin difiere de la criminologa tradicional, al estilo de la escuela positivista italiana que, de entrada, cae en procesos que son en s estimagtizantes y deja afuera de su estudio el sistema penal mismo, a los procesos selectivos del sistema penal y a su contenido ideolgico. En sntesis, es evidente que existe una estrecha relacin entre la criminologa y el derecho penal en funcin de converger en su inters en el delito, la responsabilidad y las penas, enmarcados en el mbito de la
146
relacin social que implica a los conceptos del sistema de la justicia penal, al sistema de la reaccin social del Estado y al sistema del control social. En resumen, lo cierto es que entre ambos se da una relacin evidentemente con la poltica criminal, en proceso de interaccin permanente.
VI. DERECHO PENAL Y CRIMINALSTICA
Existe relacin entre el derecho penal y la criminalstica, en tanto que, si bien al derecho penal le corresponde la determinacin de los delitos y la definicin de las penas que le son aplicables, a la criminalestica, en cambio, como ciencia no normativa sino causal explicativa, le corresponde el conocimiento de todos los mtodos de la investigacin cientfica, tiles para el objetivo de determinar, en el caso concreto, la existencia del delito y la responsabilidad de los inculpados en su comisin. En este sentido, es evidente la relacin que guarda la criminalstica tanto con el derecho penal, como con el derecho procesal penal. Su contenido, as, aparece conformado, entre otros mbitos, por la balstica, la dactiloscopa, la qumica, la fsica, la medicina, la psiquiatra y la psicologa forense y, en general, las diferentes ciencias y tecnicas que participan en la criminalistica, denominada tambin, en tanto tcnica de la investigacin cientfica, polica cientfica.
VII. DERECHO PENAL Y DERECHO DEL MENOR
Una relacin estrecha se da tambin entre el contenido del derecho penal, y el derecho del menor, basto campo tambin denominado derecho tutelar de los menores infractores, el cual contiene la regulacin especial relativa a los menores que cometen hechos previstos en la ley penal como delitos y que, en razn de su edad, implican la necesaria aplicacin de la legislacin especial mencionada, con la imposibilidad de aplicacin de la sancin penal, prevista en el cdigo penal. Como es natural, la razn de esto no obedece slo a la diferencia de edades en s misma, sino a lo que ello implica. La legislacin especial tutelar de los menores, se sustenta en el reconocimiento de que los menores son personas que se desarrollan en el universo propio de la niez, de la pubertad y de la adolescencia, con sus propios objetivos y valores que, obviamente, no son los mismos del universo del adulto, cuyo patrn de conducta es el que determina la conducta socialmente deseada para el derecho penal. Tal reconocimiento acerca de ese propio mundo, significa a la vez, el reconocimiento de que el menor observa un insuficiente desarrollo intelectual que no le permite valorar la estructura social y cultural en
147
que se desarrolla el mundo social de los adultos, que es penalmente regulado como base de la relacin social y, atento a esto, para proveer mejor a su relacin con el mundo, a partir de su comisin de hechos que son tpicos penales, es necesario que exista un derecho especial que tenga las caractersticas de ser eminentemente tutelar y formador de los menores, como seres humanos en formacin que debern de desarrollarse en el universo social y cultural de los adultos. Si el derecho penal entiende el sentido de sus normas y de la pena en razn del objetivo de seguridad jurdica para la convivencia, propugnando a la ltima en funcin de criterios de prevencin general y prevencin especial, relacionados con la proteccin y salvaguarda de bienes jurdicos, cuya lesin implica la comisin de delitos; en el caso de los menores, en cambio, este objetivo especfico, no es el anterior, que se concreta en la retribucin por la afectacin causada (prevencin general) como tampoco el de la reincorporacin social de la persona quien se la aplica (prevencin especial), sino que fundamento del orden jurdico del menor se sustenta sobre la base de un derecho esencialmente tutelar y formando, es decir, que al objetivo de la retribucin por la afectacin al bien jurdico y de la seguridad jurdica misma, como objetivo fundamental del derecho, cede ante el objetivo de la formacin de los menores. Este orden de ideas, an siendo claro, no por ello ha dejado de plantear tambien algunos problemas. En ocasiones condujo a extremos en que el inters por avanzar en una legislacin estrictamente tutelar cay, por su rigor, en procedimientos tan severos que lleg a limitar los derechos subjetivos de los menores. De esta manera, la regulacin sobre los menores lleg a ser en ocasiones ms severa que el existente en relacin con los adultos, como consecuencia de no haberle reconocido las garantas constitucionales de de los derechos subjetivos del procesado, razn por la cual el procedimiento y las medidas de trato y tratamiento tutelar llegaron a ser en ocasiones ms rgidas que el de los adultos. Por esto, con justa razn, sobre todo despus de la segunda mitad del siglo XX, se ha desarrollado una tendencia jurdica internacional, que naturalmente, tambin ha tenido un importante efecto del campo jurdico mexicano, que favorece tal reconocimiento de los derechos constitucionales en relacin con el procedimiento tutelar de los menores. As, a la vez que se reconoce la importancia y trascendencia del contenido eminentemente tutelar del derecho del menor, tambin se reconoce la necesidad de que aparezca plenamente protegido por todas las garantas procesales que la legislacin constitucional previene. En sntesis, en el derecho del menor, las medidas aplicadas no son en sentido estricto, penas; la pena tiene por objeto, sea la prevencin
148
general o la prevencin especial, vinculada con la salvaguarda de bienes jurdicos y de la seguridad jurdica de la sociedad. En el derecho del menor, su naturaleza es evidentemente tutela y, por lo mismo, implica como objetivo principal la formacin y el menor, por lo que significa un derecho que aspira ser formador del hombre y, en tal sentido, observa un fuerte contenido moral. Si tal caracterstica, i, e., ser formativo del hombre se sustentar como principio a la base del derecho penal, ese sera el derecho inmoral, en la medida en que no estara respetando la autonoma moral de la persona, sino que estara tratando de formarlo moralmente. La caracterstica fundamental del derecho, en un estado de derecho liberal, se basan el objetivo de dar oportunidad del hombre para formarse y desarrollarse de acuerdo con sus propios objetivos y caractersticas personales, en un mbito de respeto a la libertad individual. En este sentido es que el derecho, es un orden tico, en tanto que se ocupa de regular la conducta social del hombre, de ah que el individuo, en uso de su libertad individual, pueda actuar sea conforme o en contra de la conducta social sealada en la ley y, por lo mismo, es que puede cometer delitos que el Estado reprime. El derecho penal, por esto, es un orden tico social, que es tambin moral, en la medida en que respeta la libertad individual y respeta la moral del hombre; no impone una moral. Sera contrario a la libertad individual y, en consecuencia, sera propia de un Estado dictatorial al intentar imponer una moral social especfica. En tratndose del derecho del menor, por el contrario, al reconocerse que el menor es un ser en formacin, se entiende y se admite que, como consecuencia, el fin formativo del ser humano es consubstancial al mismo. Esto hace necesario incorporar en el derecho un contenido que favorezca en sentido paternalista. Por esta razon, si bien ambos mbitos del derecho se relacionan estrechamente, tambin se distinguen sustancialmente, constituyendo un grave error la equvoca pretensin de su aplicacin indistinta, con diferencias slo en los montos o en la denominacin de las sanciones. La legislacin especial de los menores observa como antecedente, en su evolucin, que el primer tribunal de menores fue creada en el ao de 1899, en Chicago, con una concepcin tutelar que fue paternalista, y que observ perfiles de severidad en el contexto de su propio procedimiento. Esta caracterstica que mantuvo y fue evolucionando hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX, con criterios ms o menos similares sostenidos en diversas partes del mundo. En 1967, atento a una resolucin de la Corte Suprema de Estados Unidos, este criterio fue
149
modificado al considerarse insuficiente la defensa de los menores, segn se acredit en un caso ocurrido en Nueva York que llev a que un menor de quince aos, resultar ms afectado por una resolucin, de lo que habra sido afectado en un proceso conforme a la ley penal para los adultos, razn por la cual se reconoci la importancia de garantizar tambin la situacin procesal del menor, independientemente de mantener sus caractersticas del derecho tutelar. Desde la perspectiva tcnica penal, la razn de ser de la regulacin especial de los menores, obedece al fundamento mismo de la culpabalidad. Sin en el derecho penal se estima que slo puede ser responsabalizadas aquellas personas que tiene capacidad de autodeterminacin para conducirse conforma a sta, lo que en la ley penal mexicana aparece recogido en lo dispuesto en el artculo 15, fraccin VII, a su vez en relacin con artculo 69 bis, se observa que iuris et de iure, no existen en el caso de los menores, dicha capacidad hasta la edad de los 18 aos. Sobre este ltimo particular relativo a la edad que deben ser contemplada para determinada la minora, la legislacin no ha sido unidorme; as se han estimado como edades 14, 16, 18 y 21 aos bsicamente. Mxico, en general, ha sostenido el criterio de la inimputabilidad hasta los 18 aos.
VIII. DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL
Existe asimismo, una relacin estrecha entre el derecho penal y el as denominado derecho de polica, al grado de que se hace necesario aclarar sus diferencias ya que ambos prohben conductas que se estiman contrarios al inters social y ambas, tambin, supone la aplicacin de una especfica sancin del Estado, como respuesta social. En el caso del derecho penal es la pena y en el caso del derecho del polica es la multa o arresto. Por lo que algunos se han aventurado a sealar que entre ellos no existe ms diferencia que de grado. En relacin con las diferencias que se reconocen entre el derecho penal y el derecho administrativo contravencional o de derecho de polica, se ha sostenido que existe un injusto contravencional que es cualitativamente o cuantitativamente diferente del injusto penal. Para quienes adoptan el criterio de la diferencia cualitativa, sealan que no solamente se trata de menor grado del injusto, sino que existen diferencias cualitativas, que consiste fundamentalmente en que se trata de afectaciones de creacin poltica, es decir, conductas que ms que afecta bienes jurdicos, implican slo la inflacin a leyes positivas de la relacin social. Este orden de ideas han sido criticado en la medida en que resulta poco convincente afirmar la inexistencia de bienes jurdicos y, as, se
150
observa invariablemente la proteccin de bienes jurdicos es el punto de partida, tanto de los delitos como, tambin, de las contravenciones, si bien es tambin cierto que existen bienes jurdicos de diferente naturaleza, algunos de ellos originados como consecuencia de la complejidad de la vida social. En otro orden de ideas, se afirma que el derecho penal protege la individualidad del hombre que viven sociedad, es decir, observa como caracterstica, ser un orden de regulacin de la relacin social orientada a proteger derechos del individuo como base de la relacin social; en tanto que en las contravenciones su objetivo aparece orientado ms a los aspectos que se refieren a la persona en su carcter de miembro del grupo social. En el primer caso, surge la aplicacin de la ley penal ante la lesin a bienes jurdicos de los individuos miembros de la comunidad; en tanto que el segundo caso, las contravenciones, nacen de las afectaciones del hombre a las reglas sociales de la convivencia, en tanto que miembro de la sociedad. Este orden de ideas, sostenido por Golesmith, ha sido cuestionado por considerarse que no existe una distincin claramente identificable entre considerar la conducta del hombre como individuo a considerarla como miembro de una comunidad, en realidad ambas calidades aparecen invariablemente presentes. Frente a esta orientacin y ante sus impugnaciones se ha insistido en que existe, sobre todo, una diferencia cuantitativa entre el injusto penal y el injusto contravencional. El hecho contravencional, tambin denominado de faltas Adm.nistrativas, o de polica, aparece contenido en aquel. Las disposiciones incorporadas en los reglamentos de polica y de buen gobierno que tiene como sancin la multa y tambin la privacin de libertad de corta duracin, especficamente denominada arresto hasta por un mximo de treinta y seis horas, en los trminos de la ley actual, a partir de lo dispuesto el artculo 21 de la Constitucin. Con anterioridad, previa a la reforma constitucional, relacionada al arresto, lleg a ser hasta por quince das. Ante la similitud de la respuesta del Estado frente a ambos tipos de norma, y no pocos lugares se les ha considerado a todas como de un mismo contenido penal, en donde no existe ms diferencia de la gravedad de las conductas contempladas y las sanciones impuestas. A mayor abundamiento en este mismo orden de ideas, vale recordar que algunas legislaciones del mundo, bsicamente las que siguieron directamente el modelo del cdigo penal napolenico de 1810, dentro del mismo cdigo penal se incorpora el derecho contravencional. En la legislacin mexicana, independientemente de la naturaleza intrnseca de ambos rdenes jurdicos, cuya diferencia en el pensamiento
151
de algunos autores, est bsicamente vinculado con la distincin entre los delitos conocidos como mala in se y las contravenciones configurados como mala prohibita, lo cierto es que el procedimiento de aplicacin, en uno y otro caso, es distinto. En la ley penal, slo es posible imponer sanciones penales, en funcin de la existencia de un delito, susceptible de ser imputado a una persona responsable, mediante un procedimiento de verificacin, implica al cumplimiento a las disposiciones de la ley procesal penal. En cambio, las sanciones administrativas del derecho contravencional, no requieren de este procedimiento penal o procesal previo para la imposicin de las mismas. En un orden de ideas distinto, vinculado tambin con las relaciones entre el derecho penal y el contravencional, vale apuntar el riesgo que existe, en el sistema penal mismo, en relacin con algunas de las soluciones de destipificacin o despenalizacin, a partir de lo cual figuras que formaban parte del orden jurdico penal dejar de serlo para pasar a ser contempladas como infracciones, sujetas a un tratamiento administrativo, en donde, las mismas, en lugar de reflejar un verdadero respeto a principio de la intervencin mnima penal, implican la presencia de frmulas a travs de los cuales la autoridad puede imponer sanciones sin necesidad de la garanta del procedimiento previo. De aqu la necesidad de contemplar con particular cuidado uno y otro mbito y sus consecuencias, en la inteligencia de que esto forma parte de la cultura jurdica de un pas.
IX. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
El derecho administrativo disciplinario se conforma con las normas que previenen conductas y sanciones para los integrantes de un cierto grupo administrativo o corporacin y cuyo objetivo es el buen funcionamiento interno del mismo. Por ello, la sanciones tienen carcter ms reparador que preventivo. Si dentro de una empresa una persona incurre en conductas que afecta la lealtad institucional o a las caracteresticas del funcionamiento interno, que afectan la imagen de la administracion o lesiona la confianza de los miembros, se hace acreedor a una sancin disciplinaria que, como caracterstica, se observa que, invariablemente, representa una sancin dirigida hacia intranius y que no puede alcanzar ningn extranius. Las sanciones disciplinarias son eminentemente reparadoras, en la medida en que su imposicin se orienta a evitar que vuelva incurrir en ese tipo de faltas dentro del grupo. As, la suspensin o el apercibimiento interno se orientan a eliminar la posibilidad de repetir conductas similares.
152
X. DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS
Existe una estrecha relacin entre el derecho penal y los derechos humanos. Basta tener presente que los derechos humanos implican una serie de principios fundamentales, en ocasiones regulados o recogidos en disposiciones de la ley fundamental de cada pas. En Mxico, bsicamente se regulan en los primeros 29 artculos de la constitucin, y se recogen tambin en instrumentos internacionales que establecen lmites a la regulacin jurdica, especialmente a la jurdica penal. En ese sentido, particular relevancia tienen, por una parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscrita en 1998, como resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, despus de la creacin de la misma en 1945, como rgano sustituto de la Sociedad de Naciones, anteriormente existente y que, evidentemente no logr alcanzar los objetivos de equilibrio y solucin pacfica de los conflictos para los que haba sido creada. Dicho instrumento internacional, a su vez, se vio complementado con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, vigente desde 1976, como, tambin, con la Convencin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Colombia, en 1948, y muy especialmente en este especfico mbito, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos, 1969, los que a su vez, se vieron ampliados con el contenido de la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, de 1974, suscrito la Ciudad de Mxico, conocida como el Pacto de Tlatelolco. En todos estos documentos se recoge una serie de disposiciones que implican el respeto a la libertad individual y a diversos derechos de la persona, considerada en su dimensin individual y social. Entre otros aspectos, se refieren a la prohibicin de la tortura y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes; propugnan la abolicin de la pena de muerte y su prohibicin, en los pases en donde ya hubiera sido abolida. En general, establecen bases fundamentales vinculadas con un procedimiento que respete el alcance de los principios de legalidad, jurisdiccionalidad y de la dignidad e incolumidad de la persona. Todas stas disposiciones, naturalmente complementan y reafirman, en su caso, el contenido de las disposiciones previstas en la constitucin poltica de cada uno de los Estados y sirven para conformar y delimitar las caractersticas del ius puniendi, a nivel internacional e interno, conformando con ello las bases de una conciencia universal acerca del respeto a la persona.
153
XI. DERECHO PENAL, MEDICINA LEGAL, PSIQUIATRA FORENSE

Y PSICOLOGA FORENSE
Existe relacin entre el derecho penal y la medicina legal, en la medida en que el primero, como ordenamiento que impone delitos, requiere de la clara determinacin de stos y la medicina legal tiene por objeto, precisamente, la observacin, estudio y prcticas mdicos legales, que permitan llegar al conocimiento de la verdad, auxiliando en la determinacin de los delitos y en la responsabilidad de quienes los hubiesen cometido. La medicina legal es una de las ciencias que forman parte del campo de la criminalstica. La misma situacin acontece en relacin con la psiquiatra forense, que tambin permite, en base al contenido de la medicina psiquitrica, determinar las caracteristicas que permiten establecer la capacidad de comprensin de las personas que intervienen en la comisin de un delito y, en funcin de esto, estar en posibilidad de determinar su responsabilidad penal, a su vez, base del juicio de reproche de culpabilidad que permite aplicar las penas de quienes hubiesen cometido hechos previstos en la ley penal como delitos. Otro tanto acontece, tambin, de manera similar, con la psicologa criminal o forense, que permite aprovechar los conocimientos de este campo cientfico para conocer mejor la conducta delincuencia del autor, a partir de su personalidad y, por lo mismo, ofrece tambin, cuando las circunstancias lo exigen, la oportunidad de aprovechar esta ciencia para precisar el grado de la responsabalidad del sujeto delincuente.
XII. DERECHO PENAL Y FILOSOFA
El derecho penal se vincula con la filosofa, en la medida en el conocimiento del derecho penal implica una ciencia del derecho penal y la filosofa, a su vez, se vincula con todos los campos cientficos, en tanto que su objeto de estudio es el conocimiento del ser, en general. La ciencia procura alcanzar el conocimiento del ser de sus respectivos objetos de conocimiento.
CAPITULO DECIMO PRIMERO
EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEY PENAL EN EL MUNDO Y EN MXICO

SUMARIO I. concepto.. II etapas de las ideas penales. III. Historia de las ideas penales y de la legislacin penal. IV. Evolucin histrica de la legislacin penal en Mxico.
I. CONCEPTO
A preguntarnos acercar del objeto del derecho, ello con llevar al problema del derecho mismo, esto es, a la interrogacin primera que es el derecho? Su respuesta, sin duda, es uno de los temas vinculados con la sociedad y el hombre que con especial el recurrente insistencia y persistencia ha sido planteado a todos los tiempos y bajo todas las formas. As, en el intento de darle respuesta, lo mismo se ha hablado, con la mayor o menor medida, de la " naturaleza , del origen, del fin o del objeto del derecho. Para conocer cuadro va de acudir, como lo hace Hart , al camino de las convenciones que gobiernan su uso. Cuando no se cuenta con una definicin clara es siempre de utilidad pone atencin a la forma en que se usa y se utilizan expresin para saber que es lo que con ella se nombra y, a partir de esto, precisa su contenido. Aprovechando a la convencin que gobiernan su uso nos acercamos, as al entendimiento del aquel generalmente se designa, en que contexto y bajo qu circunstancia. Por esto, con razn expresa asimismo kelsen, que para definir un concepto, se tiene que tomar como punto de partida, e invariablemente, el uso comn de la palabra que denota el concepto en cuestin. En resumen, para determinar si existe una objeto del derecho, es til acudir a la historia de la cultura que proporciona una evidencia contundente acerca de la persistencia del concepto del derecho, a travs de los siglos. De aqu la importancia de acudir a los orgenes ms remotos de las manifestaciones del derecho. As, ha expresado Hart que la caracterstica maquinaria irrelevante del derecho, en todo el tiempo y lugar, en superficie indica que cierta conducta humana de ejercer optativa, convirtindose en obligato
155
156
ria. La presencia del derecho implica la reduccin de las acciones del comportamiento de los individuos. La tcnica para captar el objetivo de la obligatoriedad de la conducta sea efectiva travs de la tcnica del castigo, slo as puedo lograrse la conducta de ejercer optativa y que los miembros de la comunidad se abstengan de incurrir en ella. La forma ms simple para lograr que la conducta ejercer optativa, convirtindose en obligatoria, es cuando una persona o un grupo de personas, que impone el cumplimiento de lo que dice un tercero, mediante la amenaza de consecuencias desagradables para derecho, en caso de que rehsen. Esto es, la posibilidad de la norma jurdica. Naturalmente, esta idea, conformada dentro de estructura democrtica del poder, tiene que aparecen definidas, necesariamente, en un cese del mismo, orientando a satisfacer la necesidad social de los individuos miembros de ello con cmo base en la convivencia. Esto significa el logro del equilibrio social sobre la base de la proteccin de los bienes jurdicos de los individuos que la integran. Si la concepcin del derecho apunta, se calificar como lo correspondiente a un estado de derecho democrtico. Deber, en consecuencia conformarse con los elementos que precisamente, exige la definicin democrtica una concepcin del derecho que si afirme sobre bases diferentes, sin duda es dable sobre la misma afirmacin general Tejada, incluso frente objetivo de la convivencia, acaso, tambin sobre la base de la seguridad jurdica que, incluso, en la idea de declive social. Sin embargo, tales objetivos pueden ser tambin autoritarios o bien orientados a la defensa de los intereses del grupo en el poder, lo que naturalmente debe establecer una frmula democrtica. En este mismo orden de ideas, no es difcil suponer que en sus orgenes, antes del existencia de leyes cierta, dadas en un grupo social, las mismas fueron establecidas a resolver directamente los conflictos sociales por los jefes de los grupos, tribus o quienes u rganos a cargo de la autoridad. Cuando el estructura de poder estabilizar aparecen los que, con posterioridad, habra de ser la ley y, naturalmente, de la ley penal.
II ETAPAS DE LAS IDEAS PENALES
En exposicin relativa al evolucin de la ley penal en el mundo, es frecuente la referencia a tres periodos bsicos. La etapa de la venganza primitiva La etapa de la venganza pblica; y La etapa de la humanizacin de las penas
157
No dejando de reconocer lo cuestionable de una divisin de ste gnero, que se antoja, acaso, demasiado sin vista, para intentar explicacin de un fenmeno humano y social tan complejo, pero reconociendo, asimismo, su vala como idea general, alardes que es una clasificacin frecuentemente referida a la literatura de la materia: a punto venganza primitiva. Ese general reconocido como la forma ms primitiva de la convivencia. El hombre, que lo individual, frente a las situaciones de conflictos que se les presentaban, derivadas en accin que otro, miembro de la comunidad o de otros grupos polticos, de accionar de manera directa, con una respuesta personal implicaba su retribucin personal frente al acto quien afectaba, y que, naturalmente reunan las caractersticas de una sea bien " reaccin primitiva" o "venganza primitiva". Tal forma de respuesta individual primitiva de la venganza privada, en la medida en que fue recogida por los miembros de la propia familia habra de generar, con el tiempo, las ideas primitivas de la as denominada "venganza de sangre", en donde derecho que afectaba a alguno de los miembros de la familia, ( entendida como un grupo) originaba como respuesta una sea bien " venganza primitiva" ya no se "personal", sino "familiar" o de "grupos" que obliga a todo el grupos o familia ofendida. De venganza pblica. La segunda etapa frecuentemente sealada como la que "venganza pblica", derivada precisamente de la evolucin mencionada al final del apartado anterior. Esto surge cuando la estructura del poder ser consolidar dentro de los grupos sociales, en una liga tal, que alcanza su estabilizacin a travs de la definicin de una estructura poltica y social ms o menos jerarquizada y, en donde, en su expresin an primitiva, el mantenimiento del orden dentro del propio grupo, lleva la necesidad de sustituir la respuesta de la venganza primitiva, por la facultad otorgada a una persona que concentra y representa el poder, para ser efectuada por el mismo y, despus, de la persona por el, especialmente destinada al efecto. Esto con el tiempo, habra de estabilizar en existencia de un rgano especfico dentro de la propia estructura del poder, que como a su cargo la funcin de dirimir las controversias que impone, en su caso, las penas correspondientes. Este periodo, que tom siglos y millones, que supone obviamente, la presencia de una estructura social ms avanzada, en donde es posible identificar la presencia de un estado ya conformado con sus caractersticas. El cual evoluciona hasta alcanzar su nueva configuracin bajo el concepto del estado de derecho moderno, como resultado del iluminismo europeo, a fines del siglo XVIII, poca en que se produce la reaccin que lleva al tercer periodo, sobre la fase de la concepcin del estado apoyado sobre todo en los principios de legalidad y de divisin de po
158
deres, que favorecen la nueva concepcin democrtica republicana, liberal y, asimismo, con la concepcin humanitaria de la penal. C. Etapa de humanizacin de las penas. Etapa del as denominado periodo de " humanizacin de las penas " , se presenta como una de las consecuencias del iluminismo europeo, fundamentalmente francs; aunque tambin, alemn, italiano espaol, constituido en lo general, por un cuestionamiento crtico acerca de la concepcin del estado absolutista precedente, que habra de llevar a la formulacin del nuevo concepto del estado de derecho en sentido moderno. Cuya caracterstica, fundamentalmente reconocimiento de valores absolutos del hombre, derivados del iusnaturalismo unido al racionalismo, valores que forma de derechos deberan de ser reconocidos dentro de estructura social, por ser consubstanciales al hombre (naturalista y no divina ), por corresponder a los derechos no cedidos en el consenso que (teora del contrato). Esto condujo a las ideas en la democracia liberal y social, con marcado inters con la condicin humana, lo que el mbito de la protesta punitiva del estado, favoreci bien termin el proceso de la humanizacin de las penas. Durante siglo de la ilustracin tales cuestionamientos replantearon, bsicamente, la relacin mtica entre dirimir una sociedad, alardes que, la relacin poltico entre gobernante gobernador, que eran de "algunos aspectos medulares del la crtica social" y quien gan estructura poltica delimitaba. Como consecuencia colectiva a lo anterior, tambin se cuestion las caractersticas de la respuesta social punitiva del estado. Esto llev a la afirmacin de ciertos principios fundamentales que modificaran sustentable mente y modelaran el concepto del ius puniendi (protesta punitiva del estado), a partir nuevo ius poenale, humanitario, y le acusa de nuevos criterios en posicin y el establecimiento de ciertos lmites que significaron la prohibicin a determinadas formas punitiva precedente; penas caracterizada por el sorgo contenido retributivo imperativo social, sin ms lmites de la retribucin misma, y que cada da las penas corporales, crueles e informantes, de que dan cuenta la historia de arsenal de las penas, segn la feliz expresin de Bernardo Quiroz que han referido autores de todos los tiempos, entre los cuales, Beccaria y Howart y de manera mas cercana, lo mismo Cuello Calon, Von Henting o Foulcautl Las nuevas ideas de estado, sobre la base de los criterios sealados, apoyados en ideas filosficas y el avance de la ciencia y de la tcnica, condujeron a las nuevas orientaciones punitivas. La penas de prisin, surge de manera ms ius analizada como frmula. Para superar los infrahumanos excesos de las penas corporales e informantes, cuyo sufrimiento y dolor es difcilmente inconcebible dentro de la
159
Concepcin actual de la penal. Acaso, slo teniendo presente la caractersticas de las ganas de tormento de aquellos tiempos, cuyo tipo era, precisamente, lograr las concepciones de la persona aparte de causar el mayor grado de dolor fsico sin producir la muerte; una vez alcanzada la confesin, aplicar la muerte, en la inteligencia de que tales procedimientos, en la gran mayora de casos, conduciendo invariablemente a la muerte. Por esto, la prisin por el principio de gran cambio en el proceso de humanizacin punitiva constituyendo una frmula ms congruente con la estructura econmica y social de la concentracin urbana. En el curso de los siglos siguientes, la penas de desarrollo a partir del concepto de la correccin y de la reincorporacin social, sobre la base de la ideologa del tratamiento, en embargo, no eliminara del todo, el contenido retribucin o de la pena. Las etapas de la solucin sealada se debe tomarse en cuenta representa lo relativo a su contenido, lo que se denota al observar manifestaciones de cada una de dichas etapas en el seno de las otras, sin que haya una definicin que permita distinguir claramente entre la terminacin de una y de la siguiente. La realizacin social, permiten observar que en todos los tiempos de la historia han habido manifestaciones simultneas de las diferentes etapas como, tambin, aparte y retrocesos. As, a manera de ejemplo, histricamente se tiene conocimiento de concepciones correccin analistas que cedieron en ciertos momentos florecientes de la cultura, hace 2000 aos o ms, en Grecia; como tambin se observan fenmenos de venganza privada y tengan presente familiar en la civilizacin actual, no slo en algunas etnias identificadas con sus propios valores, sino, tambin, dentro de grupos que se afirmaba, como expresin de la, en la que "invitacin y cultura ms desarrolladas" del mundo moderno, en los diversos pases, y, tales en caso de los de "escuadrones de la muerte" igualmente en las subcultura delincuencial , frecuentemente se hace uso del concepto de la pena que privada y de la venganza de sangre, como una consecuencia de las propias exigencias delincuenciales, como ocurre los grupos vinculados con la delincuencia organizada internacional. En fin. Son situaciones, toda esta, presidentes en no pocos pases, que obligan a observar las races, que "siempre relativa " de los mencionados perodos de la evolucin penal.
III HISTORIA DE LAS IDEAS PENALES Y LA LEGISLACION PENAL
En sntesis, aunque es difcil hablar de una continuidad histrica, es posible reconocer en la historia del derecho penal un evolucin general que se orienta hacia el reconocimiento del hombre, como el centro de inters y eje de toda regulacin, lo que implica el reconocimiento a su autonoma e individualidad necesaria vida y convivencia
160
Los temas que ocupan la atencin del presente como de derecho penal mexicano, se vincula fundamentalmente con la doctrina y teora planteada en el curso del presente siglo y en el anterior, y cuyos antecedentes se reconocen sobre todo, a partir de la concepcin del estado moderno de derecho, a fines del siglo XVIII. Base del estas consideraciones para tener presente que no pocos de los fenmenos sociales caractersticos de la sociedad actual, que han planteado diferentes culturas de tiempos diversos de la historia del hombre. Baste estas observaciones para explicar, as sea a panormica mente, la evolucin del derecho penal, en particular las normas de reaccin punitiva y la forma que el inters por las personas humanas sirvi de impulso eficiente de su transformacin.
IV EVOLUCION HISTORICA DE LA LEGISLACION PENAL EN MEXICO
Procurando en atender normas en cuanto se sealen apartado siguiente acerca de los antecedentes remotos del sistema punitivo Mxico con una parte del juego de la cultura misma nia; cultura milenaria siempre presente nuestra idiosincrasia en rasgos individuales, como tambin presente la cultura occidental europea, a travs de la espaola. Estos componentes que integran el sincretismo cultural de nuestro pueblo, son determinantes para reconocer las caractersticas de la cultura de Mxico del presente, y que, en sntesis, conforman las caractersticas de la nacin mexicana, sus valores lo que permite entender y explicar, el orden jurdico penal del presente. El Mxico Azteca el conformo en un estructura social y poltica democrtica militar, que en relacin con su sistema punitivo, implica un rgimen severo y erigido como orden jurdico. El antecedente directo del orden jurdico actual, es del orden jurdico colonial europeo por un acervo considerable de leyes, no siempre uniformes, leyes directas en Espaa para Espaa y aplicadas en la nueva Espaa, leyes directas en Espaa directamente para las colonias, como las leyes indias y las diputadas directamente en el virreinato de la nueva Espaa. En el Mxico que sigui a la independencia, aparecen recogidos en el de "bosquejo general del cdigo penal para el estado de Mxico". De 1831 y en el cdigo penal del estado de Veracruz de 1825, el primero ordenamiento penal del pas, ambos fuertemente influenciado por el cdigo penal espaol de 1822, de contenido bastante liberal hablar de que, fuertemente influenciado por el cdigo napolenico de 1810.
161
Entre los aspectos ms relevantes de la evolucin legislativa, vale sealar que antes de la promulgacin del cdigo de minutos 71, segn precisamente reconocen autores de la poca, aparecen vigentes leyes que derivaron de disposiciones de de los congresos mexicanos, decretos de las Cortes de Espaa, cdulas y ordenanzas. La recopilacin de las Indias, las ordenanzas de intendente, plano distinta recopilacin, el fuero real y las siete partidas. El primer cdigo penal federal de Mxico, fue el de 18 71, conocido como cdigo entre comillas Martnez de Castro" o cdigo sea "Jurez", cuya vigencia s prolong hasta 19 29. De acuerdo con sus principal elaborador, fue un cdigo que intentar seguir la orientacin, denunciada como tambin comillas clsicas" fundada en la responsabilidad moral, apoyada en el libre albedro. Nace en un tiempo en que el pas vive la influencia de la filosofa de competir, a travs de Gabino Barreda, quien justamente en esta poca, expone su pensamiento. Posteriormente mantiene vigente cuando el pas se desarrolla con el positivismo de Spenser, quien sostena justo Sierra. Fue un ordenamiento que tuvo la influencia del cdigo penal espaol de 1848 con reformas de 1850, como tambin, el inmediato anterior de 1870, tambin bikini entre s eran bastante cercanos. Su contenido aparece apoyado en el utilitarismo y el correccin al mismo inspirados en Bentham y, presumiblemente tambin que krause, a travs de Roedor, quien fue conocido en Espaa, donde tuvo influencia. Fue un ordenamiento bastante casuista, integrado por 1153 artculos, a diferencia del de 1931, que se integr originalmente con 400. Tcnicamente represent un ordenamiento bastante benigno, con penas moderadas, que recogi algunos aspectos conservadores y otros orientacin ms liberal, como lo demuestra que el haber iniciado la parte especial con los delitos contra la propiedad, evidente indicador del inters preponderante, a la vez que, a continuacin asegur los delitos contra las personas, que se ocup de los que afectan la vida e integridad corporal y, slo hasta los ltimos ttulos, se regularon los delitos contra la seguridad de la nacin. En relacin con las penas, previno la prisin mxima en 20 aos y tambin incorpor institutos acciones jurdicas avanzadas del correccionalismo, con la libertad preparatoria, la comunicacin y sustitucin. Acogi la pena de muerte la admisin a la pena de muerte, a su vez, oper slo ante la falta de un sistema penitenciario y hasta que ste existiera. An as hubo fuertes con su rechazo a la misma, segn acreditaron los debates del constituyente de 1856- 57, que fue donde primero se plante la misma, para quedar incorporar en la constitucin de 1857, con las caractersticas dedicadas de la propuesta inicial que sobre el particular se formula en una parte orgnica de 1842 en fin, es lo cierto, que en el ordena
162
miento penal de Martnez de Castro fue aceptada en sentido abolicionista, como desiderata general de la comisin, en la inteligencia que, al quedar creada la penitenciara de Lecumberri, y le estructura legal del sistema penitenciario mexicano, qued sin materia y sin sentido la previsin de la pena capital, que por tanto, debi desde entonces ser eliminada del contexto de la cultura mexicana y del texto de la constitucin. El cdigo en cuestin, satisfizo las necesidades de su tiempo, an que debe tenerse presente que durante el Porfiriato existi un sistema punitivo paralelo: derivado de la irregular guardias blancas o particulares que ayudaron a mantener la seguridad pblica, sobre todo, en relacin con el sostenimiento de la nueva, concentracin de la tierra favorecida por las leyes de colonizacin de 1875 y 1893. En el ao de 1903, se integr una comisin revisora del cdigo penal que presidi Miguel S. Maceado, quien present un proyecto en 1902. Este no implic mayores cambios respecto del ordenamiento de 1871, cargo la sugerencia para incorporar en la ley penal a la figura jurdica de la condena condicional, que, por cierto, que haba incorporado en su ley local el estado de de San Lus Potos. Los trabajos de la comisin, si bien tuviera un estructura organizativa interna y sera, no implicaron cambios esenciales a la ley precedente, situacin sta, explicable, en la medida en que el cdigo penal entonces vigente haba satisfecho la ideologa del Porfiriato. Los miembros de la comisin, a partir del propio Macedo, formaba parte del grupo de los cientficos por lo que prcticamente, no se dio mayor oportunidad real para incorporar el contenido y sentido de la reciente expresin revolucionaria de 1 9 10. El cdigo de 192 29, conocido como sea "armadas", derog el de 1871 y tuvo una escasa vigencia de ao y medio, como consecuencia de su propio contenido, para ser substituido en 1931. An cuando fue el primero ordenamiento penal del perodo posrevolucionario, no recibi la ideologa de esta ltima, y propuso un ordenamiento jurdico penal, bastante custica, con 1228 artculos, influido por el positivismo criminolgico sostenido a fines del siglo anterior, que intentar de seguramente llevar la prctica el pensamiento y la enseanza de Ferry Garofalo, perdiendo de vista el marco histrico, con su contenido de filosofa social y poltica, era completamente distintivo. Evidencia de esto fue que su principal autor, y despus de haber sido derogada la ley, public una exposicin de motivos de aqul, en tal sentido, y durante toda su vida intent explicar lo histricamente superado. La ste "sanciones" que as fueron calificadas para sustituir la denominacin de sea "penas", no refleja
163
ron una particular severidad y la sea "segregacin", como se denomin a la prisin, observ un mximo de 20 aos. Tambin incorpor el concepto de da multa, similar mente a como en un futuro lo recogera en una reforma el cdigo de 1931, y que en su origen inspir en el de Brasil, de 1830, como tambin en el proyecto de Livingstone, para Luiciana, de 1825. Como institucin particularmente caracterstica de este cdigo, que incorporar en que "estado peligroso", que naturalmente fue uno de los aspectos ms cuestionados, a la vez, elimin la pena de muerte lo que signific un importante avance en la red orientacin poltico criminal. El cdigo penal de 1931, actualmente en vigor, si bien notablemente deformado, promulgado el 13 de agosto y vigente desde el 17 de septiembre siguiente, fue elaborado por una comisin integrada por Jos ngel ministerios, Ruiz Garrido, Ernesto Garza, Jos Lpez vida, Carlos hay quienes y Alfonso en la tabla; originalmente se integr con un total de 400 artculos. Este solo aspecto, pone en evidencia su superioridad tcnica respecto del casuismo de los anteriores. En contenido original, observ la influencia de positivismo que intentar superar respecto del cual, precisamente, se manifestaba una reaccin, segn histricamente intent aclarar esta tarde en el documento que elabor a Manila expresin de motivos y que, con la aprobacin de los miembros de la comisin, present el congreso jurdico nacional en mayo de 1981, tres meses antes de su promulgacin y seis meses despus de entregado el proyecto el mismo esta tarde, despus de sealar la influencia de la doctrina clsica como tambin de la positiva en el proyecto, acaba de reconocer una posible filiacin a la Terza Scuola an posible que "neopositivismo": una sea "tendencia eclctica" prctica irrealizable, que finalmente se concret en el que "pragmatismos" que sostuvo sobre todo Saldaa, en Espaa. Explicara en dicha exposicin de motivos, que se trataba de un cdigo penal de sea "transicin", quien sea "... ms que construccin un edificio de legislacin, lo que se ha intentado es limpiar y preparar el terreno para las reformas se hagan ms sabiamente y con ms capacidad de discernimiento..." lo que aparecera corroborado por el hecho de que el ordenamiento fue al parecer entregado el 15 de diciembre de 1930, con una presentacin de una aguja en la que sealaba un proyecto presentado por observaciones. Siete meses despus aparecera promulgado como el hongo cdigo penal. En realidad, lo cierto es que el cdigo penal de 1981 sigui observando una considerable influencia positiva, aunque recogi diversas instituciones jurdico penal, y orientacin ms avanzada, que en la
164
misma exposicin de motivos que califican como dependencias poltico criminal. Bajo la influencia positivista, el cdigo incluye unas instituciones como la habitualidad, la reincidencia genrica y especfica, ciertos aspectos de peligrosidad en los criterios de la individualizacin, en la tentativa, en el concurso, en la comunicabilidad de las circunstancias, entre otras. Por otra parte, adoptar el sistema panista de las penal y medidas, y explicar sus caractersticas y sin eliminar la responsabilidad de los no imputables, tambin recoge la comunicacin como forma sustitutiva penal, la libertad preparatoria y la suspensin en ejecucin de la pena como condena condicional que, sin embargo, comisin de juicio de peligrosidad futuro. De manera no fcilmente explicable, el ordenamiento de m nuestros 31 son muestra comuna severidad notable que constata con los dos cdigo que luego antecedieron, los que an en su respectivo orientacin, contemplaron la princion en 20 aos como mximo. El ordenamiento vigente la elev a 30 aos y, posteriormente, la incremento actualmente en, como despus a 50 aos. Sin demrito de la reincidencia, la retencin que (despus derogada) y la habitualidad, caractersticas que finalmente severidad que en su momento cuestionaron la filiacin humanista y franquista de los derechos humanos, que, por lo mismo no pareca corresponder al espritu de reivindicacin social y democrtico de 1910 y a la etiologa plasmada en la constitucin de 1917. Los cuestionamientos de que fue objeto el cdigo penal vigente origin quien diversas ocasiones hubiera propuesto su reforma. En fin, esta evolucin que ha sufrido el cdigo penal vigente, frecuentemente apuntada como el proceso de modernizacin de la legislacin penal, lo cierto es que consciente o inconscientemente ha ido recuperando la orientacin del virus puniendi previsto la constitucin. Simultneamente, en opinin, la propia ley penal vigente, con sus reformas, no puede ser la solucin definida, an cuando el ultimo paso en el proceso de cambio operado a permitido conocer, observar y valorar los efectos de las dems instituciones jurdicas incorporadas son creadas en la ley penal. Este fue el caso de los sustitutivos y las penas alternativas, buen concepto del dolo, la participacin una tentativa etc., de medidas que la reforma vertida o querella en "... ms sabiamente y con ms capacidad y 1500..." como lo observar Teja Zabre en suspensin de motivos. Como consecuencia de las reformas y la orientacin poltico penal, el cambio ha sido tan sensible que ha puesto en claro, las contradicciones en su contenido y las diferentes tendencias ideolgicas que en el mismo se manifiestan dificultando su armona y uniformidad sistema
165
ca y conceptual. Por lo mismo, que hace ms difcil su interpretacin, lo que trasciende en su aplicacin y en la conformacin de la jurisprudencia. De aqu las ventajas que puede ofrecer un nuevo cdigo penal integrado en todo su contenido y sistemtica, como un ordenamiento uniforme, congruente y armonioso, cuyo punto de partida hacia la ideologa de la constitucin poltica de 1910 y que, es natural fundamento jurdico de la filosofa poltica y social del estado mexicano, con su lgica consecuencia la enorme jurdico penal, afirmada en el discurso jurdico constitucional del virus puniendi, que exige la presencia de un cdigo penal democrtico, liberan humanista. Con nuevo cdigo que incorpore las caractersticas de las ltima mitad del siglo xx imponer orden jurdico penal actual, como, tambin, en contenido que derive de la legislacin internacional en torno a la proteccin de los derechos humanos, recogido por la declaracin universal de los derechos del hombre de 1948 y en la declaracin americana de los derechos y deberes del hombre contemplada por el pacto internacional de los derechos civiles y polticos, en 1976, y especialmente, por la convencin americana sobre derechos humanos o carta de Costa Rica, de 1979 y por la carta de derechos y deberes econmicos de los estados o carta de Tlatelolco, suscrita en Mxico de 19 74. El cdigo penal de 1981 sustituye con rasgos prcticamente de urgencia al anterior ordenamiento penal de 1915, cuya vigencia dur escasamente a Emilio, entra en vigor el 15 de diciembre de 1929 y su validez concluy el 17 de septiembre de 1981 en que entr en vigor la nueva ley, promulgada el 13 de agosto anterior. Esta situacin se dio por razn de la dilacin marcadamente positivista de aquel cdigo. Esta no era una ley mala, salvo en su casuismo, la pena de prisin prevista en un mximo de 20 aos, aparecera derogada la pena de muerte incorpor instituciones jurdicas y criminolgica aparecan contempladas apoyadas en la filosofa del positivismo criminolgico y sociolgico, de corte naturalista, quienes responda al pensamiento de la segunda mitad del siglo xlx , que orgullosamente sostena Almaraz, sin tener en cuenta que dicho orientacin est superada y que tales instituciones, perfila en la responsabilidad social y el peligrosismo D.F. insista, no encontraban en que apoy la nueva realidad social, derivada de la nueva ideologa constitucional del estado mexicano. Este contenido que implicaba el reconocimiento de los derechos individuales y sociales de la persona, no apareci reflejado en el cdigo de 1929. Tampoco logr reflejar en el cdigo de 1931, cuya comisin elaboradora, an cuando estaba con clientes de las dificultades que atravesaba el anterior ordenamiento, tampoco logr desprenderse de la in.
166
Fluencia del positivismo defensista, aunque incorpor diversas instituciones jurdicas de corte poltico criminal, tampoco tregua recoge, en su contenido, el alcance jurdico penal del nuevo y un puniendi con su orientacin poltico penal y sus nuevos lmites, que fijaba el nuevo rumbo jurdico, a la vez que, limitada el precedente, derivado del Peraza se den tal cambio social, econmico, poltico hoy y consecuentemente jurdico, originado y legitimado por la lucha armada de reivindicacin social y poltica y cuya respuesta institucional, en el orden jurdico del nuevo estado de derecho, ser incorporada como la nueva ideologa constitucional de 1917. El nuevo marco jurdico de proteccin constitucional de 1917, en mi opinin, prefiere conceptualmente conformado en su precedente constitucional de 1857. Si bien desde 1857 fueron recogidos los valores fundamentales del individuo, tal concentracin apareci en trminos similares a la formulacin del hilo un mismo europeo de fines del siglo XVIII, bajo la influencia filosfica del racionalismo y el iusnaturalismo, con la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, en 19 89, quedaron reconocidos como derechos absolutos en y mal mientes del ser humano, en Mxico ocurri igual, si bien, los derechos reconocidos afirmados como garantas individuales de 1 857, aparecen modelados con los rasgos que les impuso el movimiento independentista, conforme con el liberalismo individualista y econmico, cuyo objeto fundamental, puede lograr la independencia y superar los privilegios de la colonia, con la nueva estructura del estado independiente se requera confirmar lo hizo consolidarlo en sentido poltico, social y econmico, en el entendido de que se trataba de un pas polarizado y en tales sentidos, lo que origin la lucha interna entre federalista y centralista y entre liberales y conservadores. En resumen, afirmacin de los derechos fundamentales del hombre, apareci entendida y recogida en sentido absoluto. Esta situacin, precisamente, fue lo que se intent superar 1910, ante la desigualdad social y econmica era evidente que, pese al reconocimiento de los derechos naturales del hombre, en tanto que absolutos, no lograban trascender la realidad social, como podemos trabar estructura social y econmica del porfiriato. Aunque el porfiriato haba logrado importantes avances econmicos y polticos que eran nicamente reconocidos en el extranjero, donde incluso se habla del ser "milagro mexicano" por la tica poltica del D.F. "buen dictador", casi en la lnea de lo que pudo ser el despotismo ilustrado, un siglo antes, lo cierto era que con un militante, aparecan en estructura social mexicana los rasgos de este gratificacin y polarizacin social y econmica, por la concentracin del capital y de los bienes de produccin, que despus extendi tambin en la determinacin de la tierra, y el latifundio. Por est contradic
167
ciones, surge la revolucin social de 1910 y pera un cambio en el orden jurdico con la constitucin de 1917, que ratifica los derechos individuales de la anterior constitucin de 1857, a lo que asuman los derechos sociales, como moho base del nuevo orden jurdico social. Esta es la dimensin social del discurso jurdico constitucional de las garantas individuales y sociales. Frente a tales consideraciones acerca del discurso jurdico de los derechos individuales y sociales de las personas, en los planos nacional e internacional, es necesario tener presente que ste es eminentemente programtico; por tanto, en este sentido, corresponde al orden jurdico propiciar esos objetos por va de la proteccin de bienes jurdicos, a travs de la regulacin de la conducta de los miembros de la comunidad. Que dichos objetivos no aparezcan alcanzados en su plenitud, no desdice de su valor, y la accin del gobierno se orienta efectivamente en dicho sentido. En el orden de ideas que se expone, resulta aparentemente difcil de entender porque la ley penal de 1931, que en principio se manifest como una respuesta para sustituir a una ley esencialmente positivista, tuviera realizado tambin, en parte importante, en la misma influencia y, sobre todo, que no haya logrado recibir el alcance humanista de la nueva filosofa revolucionaria, que ya haba superado el pensamiento del siglo xlx en este marco, el cdigo de 1931 recoge algunas instituciones jurdicas de orientacin poltico criminal que parecen quiere recoger la nueva directriz y otras positivistas , que se mantienen en la tradicin de la filosofa penal precedente; pero no recoge el contenido de la nueva ideologa constitucional y, concretamente, de la nueva filosofa penal. La prueba es que nace como un cdigo penal ms severo que los anteriores de 1929 y de 1871. Basta recordar que aqullos prohibieron la pena de prisin en un mximo de 20 aos. El cdigo de 1931 increment tal en realidad a 30 aos, a la vez que mantuvo las instituciones peligrositas de la reincidencia. Explica la notable severidad el cdigo de 1931, una ideologa constitucional no es sencilla. Es importante tener presente momento histrico en que fue promulgada la ley y que, como ha sido observado por los autores que se han ocupado de eritema, sobre todo desde la perspectiva econmica implic el periodo de macho por depresin econmica del pas, situacin, est que no fue privativa de Mxico, sino que supuso un fenmeno generalizado de la economa mundial, en el ao de 1929, cuya recuperacin econmica no fue inmediata. A la vez, en este periodo, como consecuencia del proceso revolucionario, se manifiesta la acelerada concentra
168
cion democrtica urbana deriva de los fenmenos de la migracin rural urbana en busca de trabajo y mejores niveles de vida, que generaron marginacin social y econmica, ante la falta de mano de obra citada y no ocupada, como tambin de la insuficiencia en los servicios y la violencia relacionada, finalmente, la medida de polarizacin punitiva, parece haber estado orientada aportar el camino hacia la pacificacin y tranquilizacin ideas del pas, en relacin con las luchas con un ndice lnea posrevolucionarios, principalmente por el poder entre los diferentes grupos, tal como lo demostr la muerte de Obregn al intentar ser reelecto como presidente, el ms innato de calles, la presidencia temporales como, tambin, la lucha izquierda y, a fin otras manifestaciones que fueron expresin de la intranquilidad social y poltica de la poca. Estas situaciones consider, fueron el componente de coyuntura que motiv, por un lado, la elevacin notable de la pena de un Mxico, en el cdigo de 1931, como por el otro, que su contenido del higos puniendi no hubiera logrado recibir el alcance y biolgico de la constitucin de 1917. Ciertamente mantuvo la negativa a la pena de muerte la cual, desde el cdigo de 18 71 qued excluida de los siguientes cdigos penales busca el alcance de esta dimensin del virus puniendi en Mxico, cuyo sentido, como sealado, que apareca recogido en la ideologa de la constitucin de 1917 y dems instrumentos internacionales del de proteccin relacionados, Celina incorporar en la ley penal mexicana, fundamentalmente, con las reformas de 1983 y 1984, ampliadas en 1991 y 1994; tal orientacin que haba manifestado en el mbito de ejecucin, con la ley de normas mnimas sobre readaptacin social de sentenciados en 1971.
CAPITULO DCIMO SEGUNDO.
INTERPRETACIN INTEGRACIN DE LA LEY PENAL.

SUMARIO: I. Interpretacin de la ley penal. 1. Concepto. 2. Clasificaciones de la interpretacin. a) interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza. i. Interpretacin autntica o legislativa. Ii. Interpretacin doctrinal. iii. Interpretacin judicial. b) interpretacin tan razn al sentido y contenido de la ley penal. i. Interpretacin gramatical literal o filolgica. Ii. Interpretacin lgica. Iii. interpretacin sistemtica. iv. Interpretacin histrica. V. interpretacin teolgica. c) interpretacin en razn de la extensin y resultados de la ley penal. i. Interpretacin declarativa. Ii. Interpretacin restrictiva.. iii. Interpretacin extensiva. d) interpretacin en razn de criterios objetivos o objetivos. i. Interpretacin subjetiva. Ii. Interpretacin objetiva. e) interpretacin analgica. II. Integracin de la ley penal. 1 concepto. 2. Analoga. a) a analoga legis y analoga juris. b) analoga in malam partem y analoga bonam partem.
I.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.
1. Concepto. Interpretar la ley penal significa ofrecer sentido. Esto implica que el texto de la ley sea obscuro o claro y en atencin a esto exija, en ocasiones, su interpretacin. La necesidad de interpretar la ley deriva de la naturaleza misma de las caractersticas de abstraccin, generalidad e impersonalidad se observa y que, en su aplicacin al caso concreto, necesariamente exige ser comprendida y entendida en relacin con las situaciones concretas, interpretando su sentido. 2. Clasificaciones de la interpretacin. La interpretacin de la ley penal pera de diferentes maneras y, en orden a este caso, se clasifica de la manera siguiente: Interpretacin de la ley penal en razn del rgano que realiza; interpretacin tan razn al contenido y sentido de la ley penal; e interpretacin en razn de la extensin y resultados de la ley penal. a) interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza
169
170
Desde la perspectiva del rgano que la realiza, se establece la diferencia entre la interpretacin autntica, la doctrinal y la judicial. i. Interpretacin autntica o legislativa. Es aquella que realiza la propia ley y que, por lo tanto, aparece definida en la misma, razn por la cual su origen es el legislador mismo, quien desde su creacin, puede prever expres lesiones iuris et de iure, lo que desde luego no evita que la funcin del buscador le lleve a interpretar tambin el contenido de la propia ley interpretativa o autntica, naturalmente respetando el sentido de la misma. La interpretacin legislativa orden apoderarse de manera simultnea o posterior, es decir, puede derivar de la existencia de una disposicin legal que defina y aclare el contenido de otro dispositivo del propio ordenamiento penal o bien, puede ser consecuencia de una ley posterior, expresamente promulgadas para explicar el contenido de la preexistente, razn por la cual, se dice que la interpretacin autntica puede ser contextual o simultnea o bien, posterior o derivada de una ley interpretativa. Dentro de la legislacin penal mexicana con ms entre otros casos de interpretacin contextual, se reconoce el contenido de los artculos 315, 317, 318 y 319 relativos a los conceptos de la premeditacin, ventaja, alevosa y traicin, en relacin con los tipos complementados agravados o calificados, de delitos contra la vida y de la integridad corporal. ii interpretacin doctrinal La interpretacin doctrinal, y Jaco privada (opinium doctorum), es aquella que deriva del estudio de la norma jurdica por parte de los "doctos" o cientficos del derecho penal y, naturalmente, dirigida a disear la voluntad de la ley. En la medida en que es una interpretacin que no deriva de un rgano oficial del gobierno, como acontece en el caso de la interpretacin autntica o legislativa, o bien la interpretacin judicial o jurisprudencia, frecuentemente se la denomina "interpretacin privada". Su importancia para el reconocimiento de la ley se sin duda alguna relevante, en tanto que la opinin de los estudiosos de la materia que, en el plano acadmico, frecuentemente de los centros de educacin superior investigacin cientfica, elabora las teoras que originan las corrientes opinin especializada, frecuentemente seguida por parte de quienes elaboran y quienes aplican la ley. iii interpretacin judicial La interpretacin judicial es aquella que corresponde a atender al
171
Juez en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, de decir el derecho (ius dicere), en la aplicacin de la ley al caso concreto. Un jurisprudencia es, por excelencia, el resultado interpretacin de la ley por el rgano judicial. Su concepto en el mbito federal aparece prevista en los artculos 192 al 197 de la ley de amparo. As, el artculos 192 se expresa: La jurisprudencia que establezca la suprema corte de justicia, funcionando en pleno o en Salas, es obligatoria para estas en tratndose de la que decrete el pleno, y adems para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los soldados de distrito, los tribunales militares y judiciales del orden comn de los estados y del distrito federal, si tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por 14 ministros, si se trata de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de la Salas. En tambin constituye jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados. Naturalmente, esta disposicin, al igual que el artculos 194, y dems relacionados, resulta modificada, en lo conducente, por el alcance de la reforma al poder judicial federal de 1995. A su vez, en el artculos 193 seala: la jurisprudencia que establezcan cada uno de los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los segundones unitarios comas los soldados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los estados y del distrito federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones de los tribunales colegiados de circuito constituye jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad devotos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado. El artculos 194 establece:
La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por 14 ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, fiel de una sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un tribunal colegiado de circuito. En todo caso, en ejecutoria respectiva debern expresarse las razones en que se apoye la interrupcin comas las cuales se referir a las que se estuvieron en consideracin para establecer la jurisprudencia relativa.
172
Para las mismas reglas establecidas para su formacin. El artculos 195 dice:
en los casos previstos y sin por los artculos 192 y 193, el pleno, la Salas por tribunal colegiado respectivo debern: 1. Aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial y enumerar la de manera progresiva, por cada uno de los citados rganos jurisdiccionales; 2. redimir la tesis jurisprudencia al, dentro del trmino de 15 das hbiles siguientes a la fecha desintegracin, al semanario judicial de la federacin, para su publicacin inmediata; 3. remitir la tesis jurisprudencial, uno dentro del mismo termin a que se refiere la fraccin inmediata anterior, al pleno y Salas de la suprema corte de justicia y a los tribunales colegiados de circuito, quien hubiesen intervenido en desintegracin; y 4. conservaron archivo, para la consulta pblica, que contenga toda la tesis jurisprudenciales integradas por cada uno de los citados rganos jurisdiccionales y las hubiesen recibido de los dems. El semanario judicial de la federacin deber publicar mensualmente, en una gaseta especial, y las tesis jurisprudenciales que reciba del pleno y la Salas y de la suprema corte de justicia y de los tneles colegiados de circuito, publicacin que ser editada y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento de su contenido. Las publicaciones a que este artculos se refiere, sern sin perjuicio de que se realicen las publicaciones mencionadas en el artculo 197-B.
El artculos 196, a su vez, establece:

Cuando las partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia del pleno o de la Salas de la suprema corte o de los tribunales colegiados de circuito, lo harn por escrito, expresando el nmero y rgano jurisdiccional que la integr, y el rubro y la tesis que aquella. Si cualquiera de las partes invoca ante un tribunal colegiado de circuito la jurisprudencia establecida por otro, es tribunal del conocimiento deber: 1. Verificar la existencia de la tesis jurisprudencia invocada; 2. cerciorase de la aplicabilidad de la tesis jurisprudencia invocada, al caso concreto en estudio; y 3. adoptar dicha tesis jurisprudencial en su resolucin, o resolver expresando las razones por las cuales considera que no debe confirmarse el criterio sostenido en la referida tesis jurisprudenciales. En la ltima hiptesis de la fraccin III del presente artculo, el tribunal del conocimiento remitir a los autos a la suprema corte de justicia para que resuelva sobre la contradiccin. El artculo 197 seala: Cuando las salas de la suprema corte de justicia sustente en tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de dichas Salas con ministros que la integren, el procurador general de la
173
repblica o las partes intervinieron en los juicios en que sales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la misma suprema corte de justicia, la que decidir funcionando en pleno cul es la tesis que debe observarse. El procurador general de la repblica, por s o por conducto de la gente que al efecto designe, podr, si no estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de 30 das. La resolucin que se dicten no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado la sentencias que sustentaron las tesis contradictorias. El pleno de la suprema corte deber dictar la resolucin correspondiente dentro del trmino de tres meses, y deber ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195. Las salas de la suprema corte de justicia y los ministros que la integren y los tribunales colegiados de circuito en los magistrados que la integren, con motivo de un caso concreto podrn pedir al pleno de la suprema corte o a la sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando la razones que justifiquen la modificacin; el procurador general de la repblica, por s o por conducto de la gente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de 30 das. El pleno o la sala correspondiente resolvern si modifican la jurisprudencia, sin que su resolucin afecte las situaciones jurdicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado la sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolucin deber ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195.
El artculo 197-a establece:

Cuando los tribunales colegiados de circuito sustente en tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la suprema corte de justicia, el procurador general de la repblica, los mencionados tribunales o los magistrados que los integren, o las partes intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la suprema corte de justicia, la que decidir cul tesis debe prevalecer. El procurador general de la repblica, por s o por conducto de la gente que al efecto designe, podr, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de 30 das. La resolucin que se dicten no afectar la situacin jurdicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado la sentencias contradictorias. La suprema corte deber dictar la resolucin dentro del trmino de tres meses y ordenar su publicacin y remisin en los trminos previstos por el artculo 195. Artculo 197-B. -- las ejecutorias de amparo y los votos particulares de los ministros y de los magistrados de los tribunales colegiados de circui
174
to. Que con ello se relacionen, se publicarn en el semanario judicial de la federacin, siempre que se trate de las necesarias para constituir jurisprudencia, o para contrariarla, adems de la publicacin prevista por el artculo 195 de esta ley. Igualmente se publicarn las ejecutorias que la corte funcionando en pleno, las salas o los citados tribunales, acuerden expresamente. b) interpretacin en razn al contenido y sentido de la ley penal haciendo un lado a los sujetos que realiza la interpretacin, es decir la instancia que interpreta, sino atendiendo a los medios seguidos para dicho objetivo, en general se habla de: interpretacin gramatical, literal o filolgica; interpretacin lgica; interpretacin sistemtica; interpretacin histrica; e interpretacin de lo lgica. i. Interpretacin gramatical literal o filolgica la interpretacin gramatical es aquella que intenta encontrar el sentido de la ley con apoyo en el entendimiento que deriva del contenido literal de su texto. La interpretacin literal o gramatical frecuentemente ha sido criticada y cohesionada observando, con justicia, que la misma implica la divisin de un aspecto que, por su naturaleza, resulta ser inescindible y, as, se afirma que, en realidad, la ley, a la vez que exige la interpretacin de su texto literal, tambin con llevar interpretacin lgica que, naturalmente, implica la letra de la ley. Algunos autores recuerdan, al respecto, quien no es concebible una interpretacin solamente literal, sin que vaya ms all de la expresin y sin buscar el contenido y la razn verdadera de la norma. Desde el punto de vista histrico, vale recordar, que este mtodo tuvo especial relevancia en distintos momentos de la historia, fundamentalmente durante la edad media, por los glosadores y tambin en parte importante por los postglosadores o "prcticos" en relacin con la interpretacin del derecho romano, en tanto que supuso fundamentalmente una interpretacin que apareca estrictamente apegado al texto de la ley. Lo misma condicin siglos despus, en la poca inmediata siguiente al periodo deformacin legislativa, a principios del siglo XIX. Cuando recin integradas las nuevas leyes se observ la tendencia a procurar una interpretacin estrictamente gramatical que, naturalmente, llev a delimitar, de entrada, el desarrollo de la doctrina, misma que logr su desarrollo cuando fue superada esta primera etapa.
175
En Mxico, la jurisprudencia de la suprema corte de justicia, ha referido sobre el particular:

INTERPRETACIN DE LA LEY. -- si se admite que los pases de legislacin escrita se debaten irremediablemente entre la estrategia jurdica de la inamovilidad (que por su naturaleza esta caracterstica de la ley preceptiva) y la perenne de la sociedad que dentro de esa ley se desenvuelve, entonces tendr permitirse tambin, que no es posible aceptar como medio o sistema interpretativo de la ley, el que descansa sobre la vieja tesis construida sobre el criterio inmvil, meramente letrista y gramatical, porque ello equivaldra a estos tercer la evolucin social siempre en constante progreso, sino el que deriva de la nueva tesis mvil y progresista que permite interpretar los preceptos legislativos, hasta donde su texto lo admite, alrededor de las modernas ideas advenidas al campo de la ciencia jurdica y de las recientes formas y necesidades aparecidas en la vida social (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo CIV, Pg. 984). LEY PENAL, INTERPRETACIN DE LA. -- una hermenutica jurdica que pretendiese a ser la interpretacin gramatical de un precepto legal, slo conducira a consecuencias funestas. Bien sabido es que, de acuerdo con los principios que norman la interpretacin de la ley, cuando su redaccin no es clara, es decir, gramaticalmente resulta obscura, el intrprete debe atender al espritu que inspira a todo el catlogo jurdico, es decir debe hacer una interpretacin sistemtica del orden jurdico (semanario judicial de la federacin, activo Quinta poca, Tomo CXIX, pg. 2612). INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. -- no es verdad que los tribunales de valor ms su juicio, atendiendo la intencin que tuvo legislador a expedir la ley, sino que, en materia penal debe ser la letra y el espritu propio de la ley los que norman el criterio del juzgador, acatando los preceptos con su significado gramatical; y slo es permitido dirigirse a la interpretacin cuando los trminos de la ley no son lo bastante emitidos para dejar entender su significado preciso (semanario judicial de la federacin, quinta, poca, tomo CXIX, pg. 3063). LEYES, INTERPRETACIN DE LAS. -- de acuerdo con nuestra tcnica legislativa, doctrinal y jurisprudencia, toda norma legal debe interpretarse armnicamente sin darles sus trminos mayoral cncer al que naturalmente tiene, y adems en todo caso debe prevalecer la voluntad o intencin de legislador (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo CXV, pg. 359-360).
ii.
Interpretacin lgica.
Interpretacin lgica es aquella que aprovecha como metodologa precisamente a la lgica, de manera tal que la interpretacin de los conceptos normativos que se constituyen el sujeto, stos no puedan ser interpretados de manera incongruente o contradictorias.
176
iii. Interpretacin sistemtica Se denomina "interpretacin sistemtica", aquella que siquiera se tema reflexionado cada por el orden jurdico, adoptando el mismo criterio sostenidas este dura, teniendo en cuenta la forma en que la previene las decisiones jurdicas, su ubicacin y su alcance. iv. Interpretacin histrica Es aquella que aprovecha datos y consideraciones de carcter histrico, facilitando el conocimiento de la ley a partir de su origen, lo que permite lograr la ms precisa y mejor interpretacin es contenido. v. interpretacin teleologica Es aquella que aprovecha, como punto de partida, la finalidad de la norma. En nuestro concepto, si interpretar la ley significa procurar la precisin y compresin de su sentido, es evidente que para este objetivo cese necesario acudir a todos los diferentes elementos que puedan resultar aprovechables al efecto, teniendo en cuenta que el contenido de la ley tiene que ser interpretado en funcin de su finalidad. Y aqu que, en principio, la interpretacin de la ley invariablemente debe ser teleolgica, reconociendo dentro del contenido de tal concepto, vigentes elementos que podran resumirse, en las consideraciones que siguen. El derecho penal tiene con carcter eminentemente programtico, es decir, un objetivo y un discurso que est orientado a la proteccin de los bienes jurdicos y al respecto a los derechos humanos en funcin de la seguridad jurdica para favorecer la convivencia humana. Una jurisprudencia que no tomar en cuenta este objetivo, rompera con el sentido mismo del derecho penal, en cuanto objetivo eminentemente asegurador de bienes jurdicos como base de la seguridad jurdica para la convivencia. La dogmtica jurdica, por esto, debe apuntar hacia el contenido teleologico de la norma, porque la historia demuestra que no ha sido excepcional de la misma expresin de "dogmtica jurdica" ha sido utilizada en ocasiones para justificar interpretaciones que caen en el extremo, limitandola a la sola interpretacin gramatical. Tampoco ha sido extrao el uso del interpretacin, para entender cul fue la voluntad de legislador, prescindiendo del aspecto concreto de la lesin al bien jurdico. Otras veces, el supuesto inters teleologico se ha referido al conocimiento de la razn de la ley que, sin embargo, no siempre incorpora datos de la realidad, que permiten conocer sus verdaderos efectos. En otras ocasiones, el mismo inters dogmtico, sea orientado slo hacia la realidad social, al agrado de caer en un reduccionismo sociolgico que pierde de vista el objetivo especfico del derecho.
177
La interpretacin teleologica, por esto, debe tener en cuenta los fines generales del derecho y los propios del derecho penal. El derecho penal busca la seguridad jurdica, el respeto a los derechos humanos y la convivencia social. Por esta razn, para la interpretacin de lo lgica, es fundamental que la norma jurdico penal tome en cuenta el contenido de los principios asentados en la constitucin de la repblica, ya que esta constituye el fundamento y punto de partida para la interpretacin de todas las leyes y, naturalmente, de la ley penal. De igual manera, la interpretacin de la ley penal debe tener presente el alcance que deriva de la presencia de los tratados y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el propio estado. Por otra parte, tiene un objetivo eminentemente indicativo. Se adopta como punto de partida el principio de la libertad interpretativa, aunque limitado por el contenido del principio de reserva o esta aplicacin de la ley penal. En Mxico, la suprema corte de justicia de la nacin, ha expresado, en relacin con el punto del comentario, lo siguiente:
LEYES PENALES. -- si bien el artculo 14 constitucional prohibe
imponer penas por simple analoga y an por mayora de la razn, esto no quiere decir que las leyes penales no admiten interpretacin y que deban de aplicarse segn su significado literal, que puede ser antijuridico y an conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada ley penal. La prohibicin del citado artculo constitucional debe entenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de la dialctica jurdica, tales como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos... (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo XXVI, pg. 1277). Al hacer referencia a la interpretacin de lo lgica, Porte Petit se refiere a los elementos que lo conforman, mismos que divide en : Jurdicos; y extra jurdicos. Entre los primeros, incluye los histricos, la ratio legis, el sistemtico y la legislacin comparada. Entre los extra jurdicos se refiere a los aspectos poltico, sociolgico, tico, econmico y fsico-geogrfico, entre otros. En relacin con el elemento histrico es evidente que el conocimiento del origen, desarrollo y evolucin de la ley penal es de utilidad en interpretacin tecnolgica, toda vez que permite el mejor conocimiento de la intencin del texto. La menos relevante la razn de la ley, aspecto en el cuarto destacan los ordenamientos penales anteriores y
178
Los trabajos preparatorios en la elaboracin de la ley vigente, ponencias, discusiones, actas, anteproyectos, proyectos y exposicin de motivos. Los trabajos preparatorios no son interpretacin autntica, pero s constituyen un elemento histrico relevante para la interpretacin tecnolgica. El elemento sistemtico, tome en cuenta la posicin del precepto dentro del ordenamiento jurdico, aspecto en el cual debe tenerse presente que la norma penal no tiene vida autnoma, independiente; est relacionada en que las uvas con las restantes damas jurdicas penales. De aqu la necesidad insuperable de relacionar las palas interpretacin. Sobre este particular, la suprema corte de justicia ha sealado:
INTERPRETACIN DE LAS LEYES. -- la funcin interpretativa del
juzgador no se limita a la aplicacin servil de la letra del dispositivo legal, pues la interpretacin ha venido a desentraar la intencin normativa del precepto, del cual la letra no siempre la expresin cabal de lo propuesto por el legislador. De aqu que sea necesario para el juzgador interpretar en la forma tica sistemtica la totalidad del ordenamiento y que no fraccione este, en forma que, por la aplicacin servil de sus preceptos se violara el sistema normativo esttuido en el ordenamiento legal (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo CXIII, pg. 494). La legislacin comparada, a su vez, an cuando el sentido estricto, no es una forma interpretacin de la ley, sino una forma autnoma de estudio del derecho, es evidente que ofrece utilidad en el mejor conocimiento de la propia ley. En este sentido, debe hacerse para conocer las leyes que han inspirado la elaboracin de la propia ley vigente; como tambin para conocer la experiencia de otros pases, respeto de la forma en que ha funcionado sus respectivas instituciones jurdicas, dentro de su propio contexto social y poltico bajo condiciones que pueden ser ms o menos similares. c) el interpretacin en razn de la exencin y resultado de la ley penal por cuanto a la interpretacin en orden al resultado, se hace mencin a: interpretacin declarativa; interpretacin restrictiva; e interpretacin extensiva.
179
i.
Interpretacin declarativa
Esta forma interpretacin ser cuando existe conformidad entre el contenido del texto de la ley, y la voluntad de sta. Al respecto la jurisprudencia de la suprema corte de justicia de la nacin ha sealado: el "... la prohibicin del citado artculo constitucional (14) debe entenderse en un sentido natural y razonable haciendo uso de los diversos procedimientos de la dialctica jurdica, tales como la historia, los trabajos preparatorios en la ley, la concordancia de los textos..." (loc. cit). En este sentido se ha podido justamente decir que la interpretacin no debe ser ni extensiva ni restrictiva, sino slo declarativa de la voluntad de legislador (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo, XXVI, pg. 1177). ii. Interpretacin restrictiva Por "interpretacin restrictiva" se entiende aquella que restringe el alcance del texto de la ley. iii. Interpretacin extensiva La interpretacin extensiva de la ley se hace patente cuando sean cra el alcance del texto. Ambas formas interpretacin ha sido frecuentemente cuestionadas por la doctrina, observndose que la ley tiene lmite semntico, ms all del cual no debe extenderse el contenido del tipo ni la punibilidad, ya que dejara de ser interpretacin de la norma para convertirse en una forma de analoga integradora. Por esto, el artculo de la interpretacin extensiva debe ser rechazada cuando suponga la admision de hiptesis de vctimas no admitidas o no toleradas por el lmite mximo de contenido semntico de la letra de la ley, y por esto, no faltan razn al aforismo que reza "donde la ley no distingue, no se debe distinguir", salvo que haya interactivo racionales que obliguen a ello y que no tengan por consecuencia el aumento de la punibilidad fuera de lmite del texto. Como principios que se establecen como lmite en la interpretacin de la ley penal, la doctrina frecuentemente recoge la no admision de la analoga, el principio de la legalidad, el principio de la personalidad de la pena o principio de la intrascendencia del derecho penal, y los principios de la humanidad, dignidad, aspectos tambin relacionados con el tema de la prohibicin a la integracin de la ley penal. d) interpretacin en razn de criterios objetivos o subjetivos i) interpretacin subjetiva La interpretacin de la ley penal, finalmente, puede obedecer a criterios objetivos, en el sentido de estar orientada a conocer la voluntad
180
Del legislador, es decir, conocer qu es lo que legislador histrico busc con la misma. Ese orden de ideas ha sido cohesionado, corazn, en la medida en que hace depender el sentido de la ley al conocimiento de la voluntad de legislador, lo que naturalmente resulta limitado, pues tambin es cierto que difcilmente el legislador puede estar consciente de todos los aspectos que aparecen incorporados en el contenido de la ley y justamente de lo que se trata es de conocer, de desentraar y precisar el sentido de la ley misma, a travs de todos los medios y no exclusivamente del pensamiento de legislador, lo cual, naturalmente, no significa que no deba tomarse en cuenta. ii. Interpretacin objetiva El criterio objetivo significa fijar el sentido de la ley tcnicamente, lo cual impide tomar en cuenta la orientacin poltico criminal de la ley, que naturalmente tiene un sentido estrechamente relacionado con la interpretacin teleologica, para lo cual se hace necesario partir de los lmites materiales informales a la intervencin del estado en el ejercicio del ius puniendi . Por esta razn, en el contenido de sta forma de interpretacin objetiva y teleologica, juegan un papel relevante, tanto los cines jurdicos como punto de partida, como s mismos, el concepto de la pena, en relacin con el concepto de la dignidad de la persona, delimitados, a su vez, por el contenido del principio de la estricta legalidad penal o reserva de la ley penal. e) interpretacin analgica Si bien analoga est prohibida como una forma de integracin de la ley penal, segn se refieren el captulo siguiente, en cambio no debe entenderse como prohibida la posibilidad de la interpretacin analgica. A reserva de ocuparnos de la cohesin en el tema siguiente, baste por el momento sealar que no debe ser limitada dicha posibilidad como un recurso del pensamiento; el argumentum ed simile, no debe ser desechado, la comparacin es un proceso natural, propio del razonamiento humano.
II. INTEGRACIN DE LA LEY PENAL
1. Concepto El ordenamiento jurdico penal se compone de un conjunto de normas de los diferentes tipos. En sentido estricto, la norma penal se constituye por el contenido del precepto o tipo penal, al cual se une su consecuente de la punibilidad, traducido en la sancin correspondiente que, naturalmente admiten interpretacin, pero prohben tajantemente su integracin.
181
Unido a este, sin embargo, dentro del propio orden jurdico penal, entendido en sentido amplio, existen otras reglas jurdicas que no tienen la especfica determinacin normativa acerca de la conducta tpica, sino contenido diferente, el cual cierto emite su integracin adems de la interpretacin. Estas reglas jurdicas, aparecen recogidas tanto en el mbito de la normatividad que se relaciona con el concepto del bien jurdico, el antijuridicidad, como de la culpabilidad. En el orden de ideas que se expone, es vlido afirmar que, en materia penal, no existen lagunas en relacin con las normas penales en ese irrestricto, es decir las integradas por los tipos penales primitivos o preceptivos y por la sancin correspondiente, atento a principio de la reserva de la ley penal o exacta aplicacin de la ley penal, toda vez que lo que no es un elemento integrante de la ley penal, no es constitutivo de delito. En cambio, en relacin con el restante contenido de reglas jurdicas que conforman tambin el orden jurdico penal, se pregunta si es dable o no la presencia de lagunas que sean susceptibles integracin. Al respecto, nos parece que en la medida en que no se vare el contenido y alcance de la norma penal, en sentido estricto, no existe dificultad en reconocer la posibilidad de integrar dicha reglas jurdicas, que son tambin penales en sentido amplio y cuyo contenido no puede ser analizado por s solo, sino surge en relacin con el contenido de las normas penales en sentido estricto. Hecha tal salvedad se produce al estudio de integracin de la ley penal (stricto sensu). 2. Analoga La analoga es un procedimiento que implica la aplicacin del contenido de una norma jurdica preferida a un caso concreto, a otro semejante, no regulado por la ley. El concepto anterior deriva que la analoga, para que pueda plantearse, necesita de la presencia de los siguientes elementos: Una disposicin legal que regule una situacin concreta; un caso no regulado; y una situacin de semejanza entre el caso no regulado y el caso previsto la ley. El estudio de la analoga puede referirse a distintos aspectos que la condiciona. Se habla, as, de analoga legis y analoga iuris; y tambin de la analoga in malam partem, y analoga bonam partem. Otros autores, hacen referencia a otros conceptos, que sin embargo, siendo poco frecuentes, omitimos. a) analoga legis y analoga iuris. Por analoga legis se entiende aquella que deriva y surge de la ley
182
misma. Supone la aplicacin de la disposicin legal referida a un caso concreto a otro semejante que no aparece expresamente regulado por la ley. La analoga iuris se entiende aquella que deriva de la interpretacin de los principios estn en la base del derecho vigente. Implica la satisfaccin de la laguna de la ley a travs de la interpretacin de los principios generales del derecho, si viene en relacin con las caractersticas especficas del analoga, en sentido de regular situaciones no provistas por la ley a travs de la solucin dada respecto de casos si resueltos por el derecho. b) analoga in malam y analoga in bonam partem la analoga in malam partem ese procedimiento analgico relacionado con la creacin de tipos o de penas, en la cual est estrictamente prohibido en el mbito de la ley penal. Esta forma integracin analgica, prcticamente de manera unnime, aparecen negada por las legislaciones penales del mundo, orientadas en lnea del derecho penal liberal. En sentido opuesto, algunos pases, en determinados momentos de su historia, caracterizados por su filiacin fascista o totalitarista, favorecieron la presencia de este tipo de integracin analgica, como fue el caso del estado alemn durante la poca en que se sostuvo el nacional socialismo; y de Rusia, durante el rgimen comunista de la democracia popular. Otros pases, como es el caso de Dinamarca, en su ley penal expresamente recogen la figura del aplicacin analgica, sin embargo en la realidad social no ha encontrado aplicacin. Por cuanto se refiere a que este aparece integrado por dos formas jurdicas, el commom law, con ese derecho creado por los tribunales y, por otra parte, el statute law, por el derecho legislador. En Inglaterra, an cuando la dinmica del derecho aparece impuesta como consecuencia de la funcin jurisdiccional de los tribunales, sin embargo, se rige por la limitante del presidente, por lo que, en realidad, no ser la posibilidad de que dicho rgano pueda crear nuevos delitos o penas, situacin, que, por lo dems, fue expresamente confirmada en 1972. En sntesis, por cuanto se refiere a la analoga in malam partem la misma aparece proscrita en la ley penal. En relacin al analoga in bonam partem, an cuando en trminos generales analoga aparece, en principio, rechazada como forma integracin de la ley penal, en tratndose de esta ltima, llegar ser admitida, como fundamento del principio de la racionalidad del derecho.
183
As, la analoga in bonam partem, es frecuentemente objeto de aplicacin en relacin con las causas de justificacin, sobre todo si se tiene en cuenta que las valoraciones que las mismas implican, aparecen recogidas en diversos mbitos del orden jurdico. Guardan relacin, en este sentido, con los principios humanidad y de la inclumidad de la persona como, tambin con el principio de la personalidad o intrascendencia fsica de la pena.
CAPITULO DCIMO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. fuentes de produccin. II fuentes de conocimiento.1. Costumbre. 2. Principios generales del derecho. 3. Jurisprudencia. 4. Doctrina.5. Equidad. III leyes penales incompletas, leyes penales en blanco y tipos abiertos.1. Ley penal en blanco. 2. Tipos abiertos.
Con "fuente" se designa el agua que brota del manantial; el lugar donde surge con hace algo; su principio fundamento. La doctrina penal, al hace referencia las fuentes del derecho penal las clasifica de manera siguiente: Fuentes de produccin y Fuentes de conocimiento. Algunos autores hacen referencia a otras clasificaciones, tales como: fuentes inmediatas inmediatas; fuentes formales; fuentes directas e indirectas; fuentes racionales; fuentes histricas, etctera. La clasificacin ms generalizada, por clara, es la primera meta sealada.
I.
FUENTES DE PRODUCCIN
Por fuente de produccin se entiende el rgano que produce la norma jurdica, el rgano que da nacimiento y existencia la ley penal. Es evidente que el rgano que rene tales caractersticas es el estado, concretamente el rgano legislativo. En Mxico, la concesin de la repblica, en sus artculos 39, 40, 41 y 49 estableces estructura poltica fundamental. El primer artculo afirma el principio de la soberana originaria del pueblo, cuando refiere que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo y que todo poder pblico de man del pueblo y se instituye para beneficio de este punto principio fundamental que significa que la existencia misma del estado mexicano, obedece la voluntad social de quienes integran, los cuales han decidido las caractersticas de su conformacin poltica. A continuacin y, en directa relacin con lo anterior, el artculo 40 estableces del estado se constituya en una repblica representativa,
185
186
Democrticas, federal, con lo cual, se afirman los visite siguientes. Con la representacin, es entenderse, que el estado mexicano es un gobierno del pueblo, voluntad del pueblo recogida de manera indirecta, a travs de los diputados y senadores. La estructura federal implica la integracin que no slo estado nacional, de un conjunto de entidades (estado) que son libres y soberanos en lo concerniente a su rgimen interior. Esto deriva la existencia de las leyes locales establecidos por poderes legislativos locales. Esto implica, en el pas, la existencia de leyes locales, en su respectivo mbito de jurisdiccin local, al lado de las leyes federales cuya vigencia ste carcter federal. El concepto de la repblica, recibe su contenido esencial de res publica (lo que es de todos), afirman estado de derecho, a partir del principio republicano por excelencia de la supremaca de la ley: "el cumplimiento de la ley todo, sobre la ley nada". El artculo 41 seala que el pueblo ejerce su soberana por medio de los poderes de la unin y por los estados. La disposicin, se complementa con lo dispuesto con el artculo 49 constitucional que afirma el principio de divisin de poderes, al sealar el supremo poder de la federacin se divide, para su ejercicio, en legislativo, ejecutivo y judicial, y que no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositadas en legislativo en un individuo salvo en el caso de las facultades extraordinarias al ejecutivo del unin, conformar dispuesto en el artculo 29; agregando, que en ningn caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131. Con base en las disposiciones sealadas, aparece regulado el proceso de formacin de leyes a que se refiere la propia constitucin, en su ttulo tercero, captulo segundo, relativo al poder legislativo, a partir el artculo 50, expresa que el poder legislativo de los estados unidos mexicanos se depositar un congreso general, que se dividir en dos cmaras. El artculo 71, regula la iniciativa de las leyes; el artculo 72, establece el procedimiento de elaboracin de la ley y el artculo 73 seala la competencia del congreso de la unin. A su vez, el artculo 124, del ttulo sptimo, de la constitucin, refiere que las facultades que no estn expresamente concedidas por la constitucin al federacin, se entienden reservadas a los estados. En sntesis, corresponde al poder legislativo la elaboracin de las leyes, por lo que sta es la nica fuente de produccin de la ley penal. Asimismo, atento a lo dispuesto por el artculo 73, a su vez en su relacin con el artculo 124, corresponde al poder legislativo federal la ela-
187
boracion de las leyes federales y a las legislaturas de los estados, la elaboracin de las leyes que corresponden a dichas entidades. En el artculo 73 no aparece la materia penal. De ah que la elaboracin de la ley penal corresponde a las entidades federativas. Una ltima consideracin en relacin con las fuentes de produccin de la ley penal, lleva sealar la reflexin y severo cuestionamiento que en su oportunidad formul Ramn palacios, al origen de la ley penal mexicana vigente, al observar que dicho ordenamiento fue expedido por el ejecutivo federal el 13 de agosto de 1971, en uso de la facultad extraordinaria concedida por el decreto de dos enero de 19 31, sealando, al respecto del autor que: ... toda esta legislacin es absolutamente inconstitucional, porque aparte de la declaracin del estado de guerra, de invasin, con aprobacin por el congreso de la suspensin de garantas y el estado real de anormalidades en el pas, faltan los presupuestos del artculo 29 constitucional y la delegacin de facultades no puede cobijarse en la teora de la colaboracin, porque tampoco es lcito que poder judicial sea investido de poderes ejecutivos o de poderes polticos, como el de calificar elecciones, a pretexto de autorizaciones (Ramn palacios, facultades extraordinarias al ejecutivo, pg. 61, universidad de Puebla, 1965). La suprema corte de justicia de la nacin, en su momento, ha firmado;
LEY, CARCTER DE LA. -- para que la disposicin dictada por el poder pblico tenga el carcter de ley, se necesita no solamente que sea de naturaleza general, abstracta, interactiva y permanente; sino que, adems, en manera el rgano constitucionalmente facultado para legislar, y ya que nuestro sistema de gobierno sea otorgado exclusivamente al poder legislativo la facultades legislar; est prohibido la concesin al ejecutivo de facultades extraordinarias para legislar, salvo casos graves y excepcionales sealados expresamente. En consecuencia, la autoridad formal de una disposicin es requisito forzoso para que tenga carcter de ley. (Semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo, CXIX, pginas 3278-3279).
Sin duda alguna es una serie reflexin la que hace el mencionado autor, de aqu, la necesidad de precisar, fuera de toda duda, quiere o caen que fue promulgado dicho ordenamiento, efectivamente aparecieron conjugadas las caractersticas a que se refiere el artculo 29 constitucional, de manera tal que no se ponen duda la legitimacin del ejecutivo a legislar en tales circunstancias. Sobre este particular, es lo cierto, el asunto no ha sido objeto de particular cuestionamiento de inconstitucionalidad salvo el caso de las voces aisladas como la que se refiere, dando por sentado que, en efecto, se dieron las condiciones ex
188
traordinarias que dieron base al uso de las facultades extraordinarias, por parte del ejecutivo, en la fecha en que por promulgado el ordenamiento.
II.
FUENTES DE CONOCIMIENTO
Por fuentes de conocimiento de la ley penal se entienden aqullos instrumentos legislativos en que se plasma la ley penal, misma que deben ser objeto de interpretacin y de aplicacin en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Obviamente, tanto las fuentes de produccin cuando las fuentes de conocimiento que implican las leyes mismas, presuponen la mxima: nullum crimen, nullum poena, sine lege La afirmacin genial en torno a las fuentes de conocimiento de la ley penal, es que sta, en sentido estricto, slo puede serlo la ley penal. No hay delito y no hay pena sin existe una ley penal que expresamente lo prevenga. Como consecuencia de esto, es evidente que en el campo de la legislacin penal, lo es el cdigo penal, que para la competencia federal constituyen cdigo penal federal, que es vigente para el distrito federal. Para los estados existentes los cdigos penales correspondientes para la jurisdiccin interna de cada uno de ellos. Asimismo, debe tenerse presente el alcance del artculo 133 de la constitucin que afirma que los tratados que estn de acuerdo con la constitucin, celebrados y que se celebren por el presidente de la repblica, con aprobacin del senado, son la ley suprema de toda la unin, en relacin con el artculo 76 fraccin primera, que previene la facultad del senado para ratificar los tratados sealados en la disposicin constitucional anterior. Atento a esto, son igualmente vinculantes implican texto positivo de la ley penal los tratados internacionales suscritos por el ejecutivo federal, con aprobacin del senado. Las leyes penales vigentes no siempre aparecen recogidas en el ordenamiento especficamente denominado "cdigo penal", sino que, asimismo, aparecen recogidas en otros leyes frecuentemente denominadas "leyes penales especiales". (Del captulo segundo). Las normas penales especiales constituyen verdaderas normas penales, en la medida en que previene en tipos que aparecen conminados con una pena para el caso de su incumplimiento. Las leyes penales especiales, estn previstas en el cdigo penal, en trminos el artculo sexto, primer prrafo, expresamente refiere: cuando se comete un delito no previsto en este cdigo, pero si alguna ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn estos to-
189
mando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente cdigo y, en su caso, a las conductas de libro segundo. Por cuanto se refiere el contenido del principio de legalidad, este aparece recogido en las diferentes disposiciones cinco latas con los principios de seguridad jurdica reconocidos en la constitucin de la repblica, fundamentalmente en los artculos 14 y 16; as, el referido artculo 14, en su segundo prrafo, expresamente seala: "nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los singulares previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento inconforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". El contenido de este prrafo naturalmente aparece complementado y precisado con el contenido de los prrafos, primero del mismo artculo, relativo al principio de la iretroactividad de la ley penal, y tercero, relativo al principio de reserva, de concentracin legislativa o de la exacta aplicacin de la ley penal que establece: "menos juicio del orden criminal queda prohibido imponer, por cienta analoga y an por mayora de razn pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito del que se trata". Esas normas a su vez, Seven complementada sobre todo con el contenido del artculo 16 y unido a este, por todas las disposiciones frecuentemente conocidas como las garantas de seguridad jurdica, que recoge la propia constitucin, en su ttulo primero, captulo primero. En sntesis, la nica fuente de conocimiento directo que existe en relacin con la ley penal, en Mxico, es la propia ley penal, fundamentalmente por imperio de lo previsto en el principio de legalidad recogido especficamente en los artculos 14 y 16 de la constitucin. La jurisprudencia, la doctrina y la costumbre no son fuentes directas de conocimiento de la ley penal mexicana, lo que es como 20 con la afirmacin presidente de que la nica fuente de produccin de la ley penal no es el rgano encargado de la elaboracin de las leyes penales existen el pas, es decir el poder legislativo. Desde una perspectiva diferente, ya no como fuente de conocimiento directo, sino como fuente mediata o indirecta, como la seala algunos estudiosos, con frecuencia se hace mencin a la costumbre, a los principios generales del derecho, a la jurisprudencia, a la doctrina, y a la equidad, fundamentalmente. 1. Costumbre si bien la costumbre no puede ser fuente de produccin y tampoco de comisin o conocimiento de la ley penal, atenta principios de reserva a que se ha hecho referencia. Por la costumbre no es posible la
190
Creacin de tipos de lquidos ni de penas, atento al principio: nullum crimen nullum poena sine lege, sin embargo, tiene una incuestionable importancia campo del derecho penal como fuente de interpretacin de la ley y, acaso, en la integracin de las causas de justificacin. Las diferentes especies de costumbre son: Praeter legem; Secundum legem; y Contra legem. i. La costumbre praeter. Es aquella que tienen contenido de integracin secretario de la ley positiva y que implican la posibilidad de colmar las algunas que sta pudiera presentar. Si bien, en razn del principio de reserva, en materia penal, no puede ver vacos legales o lagunas, por por razn del mismo carcter descontinu y fragmentario de la ley penal, implica que slo es delito lo que expresamente a aparece previsto como tal en la ley penal, no es posible considerar que existan lagunas. Lo contrario ocurre en otras ramas del orden jurdico, en donde, a manera de ejemplo, la propia constitucin en el artculo 14, prrafo cuarto, reconoce expresamente, respecto de la ley civil, que las sentencias debern ser conforme la letra de la ley y, a falta de sta, se fundarn los principios generales del derecho, ideas que recoge y reproduce el artculo 19 del cdigo civil. En materia penal, como ser sealado, no existe la integracin respecto dela creacin de nuevos delitos o penas. Sin embargo, una situacin bien distinta a son 13 respecto de las causas de licitud o de justificacin, en donde la costumbre praeter lege y que, naturalmente, ofrece una consecuencia jurdica incuestionable. si tiene una importancia relevante como forma de integracin de la ley. ii. La costumbre seundum legem. Estas entiende como la pauta de conducta que "sigue la ley", que son actos que coinciden con el sentido de la propia ley penal. iii.La costumbre contr legem: aparece negada y no tiene lugar en el campo del derecho penal. Vale recordar, por ltimo, aqu, en el plan histrico, el cdigo penal de 1871, en el artculo 183, incorpor a la costumbre contr legem como fuente derogatoria de la ley al establecer que la tina aplicacin de la misma, en un periodo de diez aos, tendra como consecuencia la prdida de su validez. 2. Principios generales del derecho los principios generales del derecho tienen escasa importancia como fuente de la ley penal, por razn del principio de legalidad atencin hecho referencia; as, en general, lo reconoce unnimemente
191
La doctrina. Su funcin, en cambio, es relevante como mecanismo de auxilio en interpretacin de la ley penal. 3. Jurisprudencia Como los casos anteriores, la jurisprudencia tampoco es una fuente de creacin o conocimiento de la ley penal, en sentido estricto, por razn del mismo principio de legalidad. Su presencia, sin embargo, en importancia relevante en el mbito de la presencia de la ley, para la determinacin y precisin ese contenido. A este respecto, vale tener presente, su relevancia sobre todo en relacin con las normas de los tipos culposos, como tambin, en los tipos de misin impropia, donde, invariablemente, se hace necesario de la integracin del contenido receptivo de la norma, por parte del rgano jurisdiccional, como ocurre en las denominadas "leyes penales en blanco". Al respecto, la suprema corte de posicin de la nacin ha expresado: La jurisprudencia no es ley en sentido Estricto escrito, sino que constituye la interpretacin que hace la suprema corte de justicia desde el punto de vista gramatical, lgico e histrico, a travs de cinco decisiones ininterrumpidas que pronunciadas en casos concretos con relacin a sujetos de derecho determinados, integrando as la nueva jurisprudencia; pero razonamientos posteriores que sustentan otros nuevos criterios de interpretacin de la ley, descartan la anterior jurisprudencia, de acuerdo con el artculo 194 de la ley de amparo, ello no implica retroactividad de nueva jurisprudencia y por lo tanto no conculca garantas. (Semanario judicial de la federacin, vol. LII, pgina 53, sexta poca, segunda parte). En otras tesis, asimismo, ha expresado: JURISPRUDENCIA, CARCTER DE LA . Siendo la jurisprudencia de interpretacin de los preceptos legales efectuados por el ms alto tribunal de justicia, no crea una nueva norma, sino que interpreta y determina el sentido de la ley, la cual no se modifica por el hecho de desentraar su contenido con precisin y certeza (semanario judicial de la federacin, sptima poca, segunda parte, vol. 57, pgina 31). Las tesis sealadas, naturalmente no son obstculo para reconocer la validez de los criterios jurisprudenciales sostenidos por la suprema corte de justicia de la nacin, haciendo las obligatorias para los rganos jurisdiccionales de la justicia federal y, para todos los rganos jurisdiccionales del pas. 4. Doctrina la doctrina, como en los casos anteriores es tambin slo una fuente indirecta inmediata del penal; no es fuente de conocimiento directo. Si bien es cierto que la doctrina puede ser ms o menos rele-
192
vante, de acuerdo con las circunstancias que favorezcan o dificulte soporte, cabe observar que, por lo regular, es tomada en consideracin por el legislador, en la creacin de la misma ley. Tal situacin, sin embargo, no implica que sea fuente de conocimiento directo, independientemente de su relevancia intrnseca, al igual que en el caso de la jurisprudencia. 5. Equidad Por equidad entiende la adecuacin del derecho a la realidad social. Puede tener un importancia en el proceso interpretacin de la ley penal, pero no es integracin. En cambio, es relevante como fuente en otras ramas, por ejemplo, el derecho del trabajo.
III. LEYES PENALES INCOMPLETAS, LEYES PENALES EN BLANCO Y TIPOS ABIERTOS
En un cierto sentido, frente a la miriadica situacin de la realidad social, ya puede ser regulada por la ley penal, es cierto que un nmero considerable de disposiciones penales resulta ser incompleta y no podra ser de otra manera. As, en este sentido, se observa que prcticamente la gran mayora de los tipos previstos en el libro segundo del cdigo penal, necesariamente son complementados, por da de otras disposiciones, a veces incluidas en el libro segundo del cdigo penal, como es el caso de las circunstancias califica o atenuar; en otras ocasiones, por da de disposiciones reguladas en el libro primero de las cuales permiten lograr la concrecin de las normas abstractas y generales a ese caso concreto. Forma parte de la prctica cotidiana de los tribunales de los delitos que generan las causas penales, obligan a tomar en cuenta las instituciones jurdicas vinculadas con la tentativa, la participacin, el concurso del, la definicin doloso culposos, la individualizacin de la pena, etc. en fin, es lo cierto, que precisamente la disposiciones legales previstas en el libro primero del cdigo penal, sirven a la integracin a de los respectivos tipos vikingos, y a las penas que de son aplicables. Todo esto no plantea mayor problema, slo pone en evidencia la relacin que necesariamente ser entre las diferentes disposiciones legales de la ley penal para su aplicacin. Un caso distinto es el relativo al as denominada "ley penal en blanco", como tambin el de los tipos abiertos que son formas especficas de la leyes penales incompletas. 1. Ley penal en blanco ser una ley penal en blanco, cuando la conducta, materia de la regulacin, es seguida un ordenamiento distinto, a veces, de rango inferior.
193
Es el caso en donde la descripcin de la conducta tpica si bien aparece la ley penal, en donde adems, se recoge la pena correspondiente, sin embargo, ese contenido queda sin ser definido o explicado, delegando su integracin y su definicin concreta a otra autoridad, a otra ley u otro reglamento. El caso ms frecuentes se da en los delitos contra la salud, en donde la preferencial a las sustancias implican la presencia de las drogas, estupefacientes con narcticos prohibidos por la ley penal, frecuentemente se le bajan por su definicin a otras leyes (de salud) o incluso, a veces, a los reglamentos relacionados y, an, a circular es que, evidentemente implican disposiciones y un rango inferior a la ley, en tanto que no van del poder legislativo. Como es natural, todas estas situaciones generan un serio problema acerca de la constitucionalidad del contenido de estas leyes. Otros ejemplos se en el caso de la venta de Mxico lamenta sin el cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias; con el caso de la prctica de inhumacin contraviniendo lo dispuesto por la leyes o reglamentos; etctera. Lo cierto es que todos estos casos invariablemente representan un cuestionamiento al principio de legalidad y, por lo mismo, son "sospechosos" por parte de la doctrina. Por otro lado, no es posible dejar de reconocer que algunas materias, por su propia naturaleza, difcilmente puedan resultar abarcadas totalmente los tipos penales, por la misma, cese necesario su regulacin por da de su remisin a otros ordenamientos. Por esto, en relacin con estas situaciones, la tendencia ms adecuada y pre dentro del derecho penal liberal, debe estar orientada, hasta donde sea posible, a la despenalizacin o destipificacion de estas conductas para ser remitidas al derecho administrativo penal y no al derecho penal administrativo. Por otra parte, cuando sea necesaria e inevitable su regulacin en la ley penal, lo ms recomendable es la imposicin de lmites a las leyes penales en blanco, de manera tal que dentro del tipo penal correspondiente a paristas sealadas las caractersticas medulares de la prohibicin. As, dentro de los tipos penales previstos en el libro segundo, del cdigo penal, debe fijarse la materia de la previsin (causaron dao a la salud, matar, etc.) y el lmite del contenido de la leyes blanco, debe ser aqul necesario para mantener la autonoma de la materia prohibida que se escribe y no constituirse en un mero complemento de lo establecido por el reglamento, es decir, el ncleo esencial de la materia prohibida, implica el desvalor del acto previsto en el precepto de la norma, es un aspecto que debe quedar precisado la ley, en tanto que el ordenamiento externo u ordenamientos defendi, debe tener como funcin sealar las carac
194
tersticas, circunstancias, condiciones, u otras consideraciones de carcter complementario, pero sin entrar en la definicin de la conducta tpica. 2. Tipos abiertos Los tipos abiertos son aquellos en donde el tipo aparece legalmente descrito, pero slo en parte y en donde el propio tipo aqueja parte de su definicin al juez. En el tipo abierto, de la previsin no exige su complementacin por otra ordenamiento que pudiera ser incluso dijeron igual o diferente, sino que ha de ser resuelta mediante la intervencin del rgano judicial, a travs de la jurisprudencia. Es ese caso la frecuentemente se plantea sobretodo en relacin con los delitos en mi omisin impropia y, tambin, en parte, en el caso de delitos culposos. As, el omisin impropia despus se ve en la necesidad de integrar lo necesario para interpretar el alcance de las caractersticas de la "posicin de garante", precisamente con respecto al debe cuyo cumplimiento se omite, al organizar la conducta a la que se est obligado como sujeto garante, coloque su vez, se est en la posibilidad de determinar el injusto y el grado de la responsabilidad. Es necesario, en sntesis, el juzgador la complemente, reconociendo la prohibicin contenido el omisin, lo que no puede estar dado en otra ley o incluso en pautas sociales, que terminen las caractersticas precisas de tal posicin garante. Ofrece a su vez, en relacin con los delitos culposos, es frecuente que la ley penal haga referencia slo al "deber de cuidados", sin que aparezca especificado su contenido, es decir la materia de la prohibicin. Es necesario, en consecuencia, precisar en que consiste ese deber de cuidado, lo que queda a cargo de la funcin del juez. A reserva de entender el estudio de estos temas, en su oportunidad, en los captulos correspondientes, de la obra, en este sede, vale puntualizar que si bien es cierto que en trminos generales el hueso observa siempre una labor de interpretacin y, por parte de sta, incluso, complemente, ya que prcticamente no existen tipos que sean totalmente cerrados. Tambin es cierto que, hasta donde sea posible, debe cerrarse el contenido, en ocasiones demasiado abiertos, de los llamados de tipos abiertos de tal manera, que el lmite de lo permisible, desde el punto de vista constitucional, no quede rebasado. Los tipos legales deben invariablemente contener el ncleo fundamental de la materia de la previsin y de aqu que la complementacin que corresponde hacer pues, no debe de ser cualitativa sin exclusivamente cuantitativa.
CAPITULO DECIMO CUARTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

SUMARIO: I. concepto. II. El proceso de formacin de la ley penal. l. la vigencia de la ley penal. (Aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley ) 2. Vocatio Legis III. Retroactividad de la ley penal
La incorporar antes de tambin la ley penal, y ordena su aplicacin, observa la necesidad de su delimitacin en relacin con su mbito que puede ser territorial, frecuentemente sealado, que calidez especial de la ley penal; o bien en relacin con su aplicacin en el tiempo o que calidez temporal de la ley penal; Juan relacin con las personas, tambin regularmente enunciada como sea validez personal de la ley penal. Unido a esto tres mbitos del aplicacin de la ley penal, prueba de estado mexicano encuentra constituido en un estado federal, integrado por estados que son libres en su rgimen interior, es necesario, referirse a un cuarto mbito, que es el de la validez material de la ley penal.
l. CONCEPTO
toda ley establece su vigencia futuro. La ley penal, igualmente, vigencia futuro, si bien con caractersticas que les son especficas, vinculada fundamentalmente con dos instituciones jurdicas, la retroactividad de la ley penal en perjuicio de la persona, la ultractividad de la propia ley penal.
II EL PROCESO DE FORMACION DE LA LEY PENAL
l.- la vigencia de la ley penal. Sea (aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley) Tienen estado mexicano, la ley penal, al igual que toda ley surge y nace, una vez superado el procedimiento legislativo de formacin de la ley, previsto los artculos 71 y 72 de la constitucin de la repblica, partir de la iniciativa de ley presentada por algunos de los rganos competentes para esto sea (en el que intervienen ambas cmaras de diputados y senadores en el sistema bicameral del congreso de la unin,
195
196
del poder legislativo federal y, una sola cmara, en los estados), lo que da lugar a su sea "aprobacin" por congreso de la unin y, en seguida, procede su sea "promulgacin" por el ejecutivo federal, en los trminos que lo dispuesto por los artculos 89 fraccin 1, de la propia constitucin, que implica el acto administrativo del ejecutivo federal por cuyo conducto, no teniendo observaciones del ejecutivo la ley ya aprobada por legislativo, aquel declara que ha sido aprobada la nueva ley por el poder legislativo y, en consecuencia, como ltimo jurdico, tambin del ejecutivo, para que entren y por la nueva ley y sea difundida a la sociedad civil, procede la sea "publicacin", la misma en el diario oficial de la federacin, en trminos a lo dispuesto en su respectiva ley. 2. vacatio legis Hace entre en vigor a partir de la fecha sealada en los artculos transitorios correspondientes, que se previene al final de la misma, al momento de su publicacin en el edificio de la federacin. En ocasiones, el diario oficial de la federacin refiere que la vigencia con correr a partir del da siguiente su publicacin en el propio diario, lo que implica una vigencia inmediata. Es frecuente que seale tres das despus de la publicacin. En otras ocasiones es asimismo frecuente, que seale, como fecha de vigencia, una fecha posterior que implica un cierto lapso de tiempo entre la fecha de publicacin de la ley y el inicio de vigencia de la misma, periodo este, denominado vacatio legis , que tiene por objeto dar oportunidad a que los miembros de la comunidad sociedad civil, tenga tiempo suficiente para conocer el contenido y posibles consecuencias de la nueva ley. Si esto tiene relevancia en la relacin con toda ley, de manera especial con respecto a la ley penal, en donde los valores en juego implica una mayor jerarqua, al igual que las consecuencias derivadas de la posibilidad penal. La regla general, as, es que la ley penal tenga vigor dirija hacia futuro, a partir de la fecha sealada como inicio de vigencia, en los artculos transitorios de la ley, al momento de su publicacin en el diario oficial de la federacin, lo que da lugar al principio I. retroactividad de la ley penal, que en Mxico, apareca recogido en la constitucin en su artculo 14, prrafo primero, que expresamente seala: "a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". Si bien la vida de la ley penal nace ese momento en que se define lmites vigencia, con su publicacin en el edificio de federacin, y se prolonga en el tiempo hasta momento de su extincin por va de la sea "aprobacin" sea (extincin total de la ley), Jos "educacin" (extincin de uno o varios artculos de la ley), dicho contenido, sin em
197
bargo, de ser precisado a la luz del estudio de los problemas de la aplicacin de la ley penal en el tiempo, lo que plantea el estudio de su retroactividad y ultractividad.
III RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Entren no se lo dispuesto en el artculo 14 constitucional, rige el principio de que la ley penal no es atractiva, es decir no tiene aplicacin hacia el pasado. Tal aseveracin, sin embargo expresamente previene su lmite en el sentido de que la retroactividad de la ley penal sea perjudicial lo que significa, interpretada al contrario sensu , que si la ley no es perjudicial, es decir, si resulta ser benfica, entonces s sern factibles aplicacin retroactiva s sea (aplicacin hacia el pasado ). El estudio de la I. retroactividad de la ley implica el estudio de su aplicacin frente a una sucesin de leyes penales, mbito del cual son susceptibles de presentarse tres situaciones diferentes: Ley que crea un tipo no previsto por la ley anterior Ley que suprime un tipo que la ley anterior regulaba ley que modifica al ao anterior. En el ltimo caso, a su vez, se presentan tres situaciones, cada una de las cuales plantea su problemtica especfica: Que la modificacin una nueva a la parte general de la ley penal o libro primero del cdigo penal;. Que la modificacin sea en relacin al tipo previsto en la parte especial de la ley o libro segundo del cdigo penal; y Que la modificacin se relacione con una pena sealada. En la sucesin de las leyes en donde la nueva ley crea un tipo anteriormente inexistente es evidente que la nueva ley penal no susceptibles de ser aplicada a la conducta o hechos realizados con anterioridad por lo que es aplicable en toda su plenitud el principio del I. retroactividad de la ley penal, a su vez relacionada con el principio de legalidad, en la medida en que no existe ley penal prevista. Consecuentemente, rige el principio tempus regit actuam, respecto del caso en cuestin. En relacin con este caso no parece presentarse ningn problema, en la relacin con los delitos instantneos, ni el continuo o permanente y tampoco con el continuado; simplemente, la creacin del nuevo tipo hace surgir una nueva situacin jurdica que es el relevante para el derecho penal que anteriormente para inexistente; por lo mismo, en la medida en que no tiene efecto hacia pasado, no puede tener relacin con situaciones precedentes. Slo la tendra, en el caso de que la con
198
ducta delictiva la presencia de algn delito instantneo, continuo o continuado y que la creacin del nuevo tipo, viniera a afectar la situacin de aqullos, pero en tal caso, no estaramos hablando de la problemtica relacionada con la creacin del nuevo tipo, sino que se estara haciendo referencia a nuevo tipo que afecta la conducta perpetrada bajo la vigencia de la regulacin anterior. En relacin con la nueva ley que suprime el tipo que la ley anterior regulaba, es decir, la nueva ley suprime como delito la situacin que se consideraba como tal en los trminos en la ley anterior, aqu y puede tener aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal. Si un hecho es considerado como delito por una ley, ya que el justificable est pendiente de ser juzgado por razn de su ausencia, sea que se encuentre procesado, o pe que le haya sido dictar sentencia condenatoria y est cumpliendo la pena impuesta, en tales casos, la ley sobreveniente que elimina la existencia del delito, automticamente surte sus efectos y ser aplicable al hecho ocurrido con anterioridad y, como consecuencia, al no ser ya delito en sea "hechos" por el que es procesado o por el que fue castigado la persona, inmediatamente deja de la procesada por cuanto se retira este delito, o bien se cerrara penal y puesta. Esta aplicacin, deriva de la interpretacin del artculo 14 constitucional, primer prrafo, interpretando su texto a contrario sensu, en relacin con el artculo 16 constitucional y el artculo 5 6 cdigo penal. Al efecto, la suprema corte de justicia de nacin a expresado: Cuando la ley bien establecer qu determinado hecho que antes era reputado como delictuosos deja de tener ese carcter, a los procesados por dicho hecho, antes de ponerse en libertad inmediata, pues de no ser as se violara su contra las garantas que establece el artculo 16 constitucional, manteniendo los presos por un hecho determinado que ha dejado de ser delito, y que por tanto no merece sancione alguna y menos corporal" sea (semanario judicial de la federacin, quinta poca, tomo XXVII Pg. 2290. ) En relacin con la sucesin de leyes, en la cual la nueva ley modifica al anterior, citar modificacin se refiere a aspectos vinculados con la parte general prevista en el libro primero del cdigo penal, tales modificaciones puedan referirse al contenido de la ley, en relacin con aspectos que vinculan con el delito, con la responsabilidad del delincuente o con la pena, naturalmente se aplica el principio de retroactividad de la ley ms favorables, enjuici que tienen que ser determinado en el caso concreto y no en abstracto, ya que situaciones aparentemente favorables o desfavorables frente a la consideracin abstracta de la ley,
199
Pueden resultar valoradas en sentido contrario, cuando sean observadas en relacin con el caso concreto, atento al inters del u justiciable. Si las modificaciones son en relacin con el tipo, es decir, que suponen reformas relacionadas con los tipos en especial, previstas en el libro segundo del cdigo penal, sin que, en sentido estricto, implique la derogacin con la creacin de un nuevo tipo, y si, en cambio modificaciones que impliquen la variacin del contenido de los elementos tpicos, sea de los tipos bsicos o bien de los complementos con circunstancias se agravacin guatemalteca. Opino, si las modificaciones se refieren carcter medida, en manera tal en que la modificacin implique variaciones dentro de los intervalos de punibilidad previstas en los tipos delictivos, sin implicar la creacin o derogacin de la pena correspondiente, si no slo la modificacin punitiva, sea en sentido cualitativo sea (tipo de pena) o cuantitativo sea (agravacin o atenuacin), el criterio definitorio, como en el caso primero, es el que resulte ms favorables, en el caso concreto. As, a manera de ejemplo, si la ley aparece deformado en su mximo y mnimo de intervalos de punibilidad, en manera tal que resulte modificado favorablemente el mximo pero no es mnimo, entonces s en el caso concreto la pena aplicable se refiere a la mnima, la ley no debe ser aplicada retroactivamente porque resultara perjudicial al procesado
CAPTULO DCIMO QUINTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

SUMARIO: I. Concepto. II. Principios que rigen la aplicacin de la ley penal
en el espacio. 1. Principio de territorialidad. 2. Principio de la nacionalidad de la personalidad o del estatuto personal. 3. Principio de defensa, real o de proteccin. 4. Principio de la universalidad o de la justicia mundial. III. Lugar de comisin del delito. IV. Legislacin penal mexicana y su aplicacin en el espacio. V. Derecho internacional penal y derecho penal internacional. VI. Extradicin. 1. Concepto de extradicin. 2. Formas de extradicin. 3. Reextradicion. 4. Fuentes de la extradicin. 5. Principio de reciprocidad. 6. Lmites de la extradicin. VII. Derecho de asilo. 1. Concepto. 2. Formas de asilo a) Asilo territorial. b) Asilo diplomtico.
La aplicacin de la ley penal en el espacio, vincula derecho interno con el derecho internacional tanto pblico como privado. La aplicacin de la ley, en estaciones privativo del derecho penal, sino que es comn para aplicacin de todo derecho en general; en el campo penal, sin embargo, presenta algunas peculiaridades relacionadas precisamente con la materia de que se trata, que hacen conveniente su tratamiento como un tema especfico del estudio del derecho penal. Igualmente, salta la vista que su contenido, guarda sobre todo una relevancia de carcter procesal, por ser el mbito propio de la aplicacin de la ley, lo cual no significa que se demerite su importancia tambin sustantiva, en tanto que limiten mbito de validez especial de la ley penal.
I. CONCEPTO
Como criterio bsico rige principio general de que la ley penal se aplica dentro del espacio territorial en que ejerce su soberana el propio Estado. En los casos lmite, se hace necesario precisarla. Para este efecto, son de utilidad los diferentes principios que rigen la validez espacial del derecho penal en general.
201
202
II. PINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL

ESPACIO
Fundamentalmente estos principios son: Territorialidad Personalidad o nacionalidad Defensa real o de proteccin Universalidad, extraterritorialidad plena o de la justicia mundial. 1. Principio de territorialidad Consisten en la aplicacin de la ley del Estado, en relacin a todos los delitos cometidos dentro del espacio que aparece reconocido como parte del territorio nacional, es decir, espacio territorial sujeto a la soberana del Estado. Evidentemente, es el principio general bsico en aplicacin de la ley de un pas y, naturalmente, lo es tambin en la aplicacin de la ley penal mexicana. Su entendimiento conlleva la necesidad de precizar el concepto territorio del estado, en relacin con la comisin de delitos. Caractersticas del principio de territorialidad: 1) El delito debe ser cometido dentro del territorio nacional. 2) El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 3) El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. 4) La ley aplicable es la del Estado en donde se ha cometido delito; es decir, el Estado que ejerce su soberana sobre territorio. Por territorios entiende el espacio terrestre, en suelo y el subsuelo; el espacio martimo, integrado por la superficie marino, el fondo marino y el subsuelo marino; espacio areo, y espacio ficticio, que se refiere a las cosas y objetos que se estiman como parte del territorio nacional, entre estas, particularmente la presencia las naves y aeronaves quienes consideran como prolongacin del espacio y del territorio mexicano y sobre los cuales el Estado ejerce su soberana. El articulo 42 de la Constitucin Poltica Federal de Mxico, establece: El territorio nacional comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federacin. II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos de los mares adyacentes. III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Ocano Pacfico. IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes.
203
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas interiores, y VI. El espacio situado sobre territorio nacional con extensin y modalidades que establezcan el propio derecho internacional.
A su vez, el artculo 43 siguiente, seala cules son las entidades que conforman a la federacin y, as, refiere:
Las partes integrantes de la federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatan, Zacatecas y Distrito Federal.
En sntesis, 31 estados libres y soberanos en su rgimen interior, adems del Distrito Federal, que componen el Estado Federal en los trminos de los previsto en los artculos 39, 40, 41 y 124 de la Constitucin. De lo anterior, se sigue que para el Estado mexicano, el espacio del territorio nacional se encuentra conformado por: El espacio terrestre: Formado por el suelo, el subsuelo, el espacio martimo y el espacio areo. El suelo, bsicamente conformado por las partes que integran a la Federacin, as como las islas antes sealadas, en trminos del artculo 42 constitucional. El subsuelo, entendido como el dominio que el Estado soberano tiene sobre dicho territorio del espacio terrestre, en los trminos de lo previsto en el artculo 27 constitucional. El espacio martimo: Aparece conformado por el mar territorial, en la extensin y trminos que fija el derecho internacional; por las aguas interiores, a su vez en los trminos de lo dispuesto por el artculo 27 constitucional, prrafos cuarto y sexto, en lo relativo al fondo del mar y al subsuelo martimo, que incluye la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, los cayos y arrecifes; por las aguas de los mares territoriales y las aguas martimas interiores, en los trminos de los prrafos quinto y sexto, del mismo constitucional. En lo relativo al espacio martimo, el mar se dividen mar libre y mar territorial. Por mar libre se entiende todo aquella zona homognea de agua que cubre el planeta, rodeando las zonas continentales, con la excepcin de las reas martimas especficamente reconocidas como mar territorial. El mar territorial, en los trminos sealados, es aquel que aparece como parte de un determinado Estado. Naturalmente, el aspecto fundamental en torno al mar territorial es precisamente su delimitacin es decir, cul es el lmite del mar territo
204
rial, respecto del mar libre. Sobre el particular se han planteado diversos criterios para su delimitacin: A) El mar territorial llega hasta donde alcanzar la vista, es decir, su distancia visible. B) El lmite debe de estar hasta donde llega un disparo de can. C) La distancia de tres millas. D) El lmite debe estar en relacin con la distancia de la plata forma continental. La Constitucin ademas de lo dispuesto en el articulo 42, prrafo quinto, que hace expresa referencia al derecho internacional; el artculo 27, seala lo siguiente: En su primer prrafo:
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional corresponden originalmente a la nacin
El prrafo quinto a su vez expresa:

Son propiedad de la nacin las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional.
El prrafo octavo refiere

la nacin ejerce en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a este los derechos de soberana y la jurisdiccin que determinen las leyes del Congreso. La zona econmica exclusiva se extender a doscientas millas nuticas, medidas a partir de la lnea de base del desde la cual se mide el mar territorial
En adicin a dicha regulacin, la ley de bienes nacionales de la nacin, en su artculo 17, fraccin II, nmero 18, expresa:
son bienes de uso comn, el mar territorial que comprende: las aguas marginales hasta la distancia de nueve millas, martimas, contadas desde la lnea de la marea ms baja, en la costa firme, en las riberas de las islas que forman parte de territorial nacional, en los esteros que se comunican con el mar, permanente o intermitentemente y los ros que se desemboca en el mar.
En sntesis, por mar territorial debe entenderse la zona martima que va desde la playa hasta el lmite con el mar libre, que naturalmente corresponde a una lnea ficticia trazada dentro del lmite fijado por el derecho internacional. El espacio areo: corresponde a la zona de aire que se encuentra en la parte superior del espacio terrestre y martimo del mar territorial. La regulacin en la materia deriva de lo dispuesto por la Constitucin, en el artculo 42, fraccin VI, sealado, en relacin con lo dispuesto en artculo 27 de sus prrafos quinto y sexto y, tambin, de lo
205
dispuesto en la ley de bienes nacionales en su artculo 17, fraccin I, en que lo define como bien de uso comn. En relacin con el espacio areo, fundamentalmente se han sostenido tres posiciones diferentes: A) El aire no es susceptible de apropiacin y, por lo mismo, su autorizacin de trnsito de ser libre. B) Cada Estado tiene derecho a imponer y hacer respetar su soberana, dentro de los lmites que cubran a su espacio areo territorial. C) Se considera la posibilidad de reglamentar como espacio areo, una zona dentro de una cierta distancia arriba del territorio y que la zona superpuesta a sta, debe suponer una zona de espacio areo libre, ya que no es posible establecer, conforme a la lgica actual, lmite al espacio csmico. Adems, no existe forma a travs de la cual los Estados pretendan ejercer su soberana, salvo el grupo mnimo de pases que s han logrado tener acceso a dicho espacio, lo que naturalmente supone un particular avance de la ciencia y la tcnica en ellos. Este tema que hasta hace algunos aos parece ser verdaderamente ciencia ficcin y del total inutilidad prctica, plantea nuevas necesidades que, exigen de una mayor y ms precisa de limitacin jurdica. Territorio ficticio: Por territorio ficticio, se entiende aquellos espacios que, como el de las naves o aeronaves, implica una extensin ficticia del territorio nacional. 2. Principio de la nacionalidad, la personalidad o del estatuto personal Este principio implica la aplicacin de la ley del Estado sus nacionales, en relacin con los delitos cometidos fuera del territorio nacional. El principio general es que la ley del Estado sigue a la persona de sus nacionales. Caractersticas fundamentales del principio de personalidad, son las siguientes: El delito de ser cometidos en el extranjero; El sujeto activo debe ser un nacional del pas que ejerza el principio de personalidad o de nacionalidad; Los sujetos pasivos pueden ser nacionales o extranjeros; y La ley aplicable al agente es la ley nacional. El principio de las nacionalidad es el que frecuentemente se hace valer en la relacin diplomtica internacional. 3. Principio de defensa, real o de proteccin El principio real o de defensa supone la aplicacin de la ley del Estado al que pertenece el sujeto pasivo, afectando en sus bienes jurdicos por la lesin causada por un delito, razn por la cual se entiende que
206
el Estado protege a sus nacionales, cuando los delitos cometidos en el extranjero, o bien, protege sus intereses en el extranjero de manera directa. Atento a tal orden de ideas las caractersticas fundamentales del principio de defensa, son los siguientes: El sujeto que puede ser nacional o extranjero. El sujeto pasivo es nacional del Estado que hace valer el principio de defensa. El delito debe ser cometido en el extranjero, implicando la lesin a los intereses del Estado que hace valer el principio de defensa de sus nacionales. La ley aplicable es la del Estado como directo afectado del delito, sujeto pasivo, o bien, la del Estado al que pertenece el sujeto pasivo lesionado en sus inters. 4. Principio de universalidad o de justicia mundial Implica la posibilidad de aplicar la ley penal del pas en cualquier pas, por el delito cometido en cualquier lugar, sea nacional o extranjero, y cometido en contra de cualquier persona, sea nacional o extranjera, en la idea de que el hecho estimado como delito, implica una violacin al orden jurdico internacional, adems de ser lesivo al orden jurdico nacional en que ocurren los hechos; implica la afectacin de bienes jurdicos protegidos que aparecen reconocidos como tales en todo el mbito mundial y, por lo mismo, todos los Estados lo reconocen y lo convalidan individual y conjuntamente. Las caractersticas de este principio son los siguientes: El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. El delito puede ser cometido en cualquier pas. La ley aplicable resulta ser la del pas en donde se encuentre fsicamente la persona o la de cualquier otro pas. En resumen, el hecho considerado como delito, tiene que ser considerado como delito por el pas que aplica el principio de la universalidad; no es necesario que el delito se hubiera cometido en el pas que aplica el derecho, pudieran aplicarlo por el hecho cometido en otro lugar y sin necesidad de que se trate de un nacional o de que se aplique el principio especfico de defensa; la figura del delito se considera como delito en el mbito universal y, por lo mismo, es perseguido por todo los pases, de manera universal De la exposicin anterior, dos son los criterios fundamentales en la aplicacin en la ley penal en el espacio:
207
El principio de territorialidad de la ley es el principio bsico; el principio de la extraterritorialidad, si, en sentido amplio, implica la aplicacin de la ley fuera de su espacio territorial. Todos los dems principios sealados, diversas empresas que de territorialidad, son formas de aplicacin extraterritorial de la ley (as los principios de la nacionalidad o personalidad, de defensa o real, y del aplicacin universal, de la justicia universal o extraterritorialidad). Existe una estrecha vinculacin entre el principio de la personalidad y el principio de defensa, toda vez, que en ambos, es preponderante la defensa del estado respecto de sus intereses, razn explica que en un caso aplique el estatuto personal, es decir la aplicacin de su ley a sus nacionales, en el otro, aplique su ley, fuera de su territorio, en aquellas situaciones que estime lesivas a sus intereses. Principio del domicilio o de la justicia supletoria: con la complejidad del mundo moderno, es, este, otro principio que asimismo ha ido alcanzando desarrollo. Permite la aplicacin de la ley nacional a la persona que tenga domicilio del territorio del estado y que hubiere cometido el delito en el extranjero. Obviamente, es otro principio que guarda vinculacin tanto con el principio del estatuto personal como con el principio de defensa de sus intereses.
III. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
Tema medular en el mbito de lo que es la aplicacin de la ley en el espacio es relativo lugar de comisin del delito. La determinacin del mismo es fundamental para la aplicacin de la ley penal. El principio general aplicado es el de la territorialidad, sin embargo, ocurren casos como los delitos a distancia, que son aquellos en donde su momento consumativo es diferente de aquel en que se inici la accin, o bien, en donde esta ltima parece realizar en diferente parte, para lograr su consumacin en un lugar diverso. Al respecto han sido sostenidas principalmente tres teoras para la atencin del problema: i. la teora de la actividad. Esta toma en consideracin el momento de la accin realizada, que naturalmente, traduce sus consecuencias a la pena. ii. la teora del resultado, a su vez, toma en consideracin, para los efectos de la aplicacin de la ley, el lugar en donde se produjo el resultado delictivo. Se sustenta en una concepcin objetiva y material del derecho que, partiendo de la proteccin a los bienes jurdicos, considera el inicio de su intervencin a partir del momento en que se
208
considera causada la lesin a dichos bienes jurdicos, con la presencia del injusto, como hecho tpico y antijurdico. iii. La teora de ubicuidad, por ltimo, toma en consideracin para los efectos de la determinacin del momento de comisin del hecho delictivo, tanto la accin, como resultado. Este criterio que, en nuestro parecer adopta un criterio ms funcionalista ha venido siendo favorecido por el derecho penal ms reciente, en diferentes pases y general en Latinoamrica, sealando sea, con razn, que tanto uno como el otro criterio debe ser tomados en consideracin, ya que al derecho penal le importa tanto el contenido del acto como resultado. Adems, slo as logra el derecho penal tener una aplicacin ms completo y cabal que sea afn con sus objetivos, de proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos. Estos mismos criterios deben encontrar aplicacin relacin con el delito misivo y tambin en la tentativa del delito. Respecto del primero, tanto en relacin con la omisin simple, como en el caso de los delitos de omisin por comisin, mbitos en los cuales deber ser tomado en cuenta tanto lugar en donde se omiti la accin ordenada por la ley penal, como tambin lugar en donde se produjo el resultado. A su vez, en relacin con la tentativa, en la medida en que no se produce la consumacin del delito y, por lo mismo, no existe un resultado material visible, tendr que ser tomado en cuenta el lugar en donde se produjeron las acciones correspondientes; incluso, algunos autores aceptan tambin el del lugar en que debi producirse el resultado, criterio, ste que no compartimos. Vale reservar, por ltimo, que en los delitos a distancia, sobre todo en relacin con los delitos cometidos en diferentes pases, estos criterios, amplan sensiblemente la posibilidad de intervencin de los diversos pases que, una forma o de otra, aparecen relacionados con el hecho delictivo, por lo que implica un criterio de mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia internacional organizada. En la problemtica del lugar de comisin del delito, en relacin con la participacin, tiene relevancia el principio de la accesoriedad. As, en los delitos cometidos a distancia, se puede tomar en cuenta tanto lugar en que se encuentra el partcipe, como el lugar en que se cometi el delito. delitos en trnsito. Supone otro de los problemas relacionados con el tema que se analiza. Se entiende por estos, la presencia de un proceso criminoso dentro del cual el inicio de la conducta tpica se realiza en un pas y la consumacin en otro, pero para que se d este ltimo, se d una cierta secuela conductual delictiva, en que se transita por uno o varios terceros Estados (Vgr.: en el caso de algunos de los delitos vinculados con el narcotrfico, la conducta inicial se cometen en
209
Per al momento del cultivo, en Colombia para su proceso de produccin, de all parte hacia otros diversos pases con el fin de ser enviada para su distribucin, como destino ltimo, a Estados Unidos. Durante dicho proceso, la droga observa su paso por diversos pases que son slo lo del trnsito). Al respecto, se pregunta si es susceptible la aplicacin de la ley de estos pases cuando el objeto del delito o los autores copartcipes se encuentran en trnsito, en ellos; en nuestro concepto, evidentemente si es posible su actuacin, en la medida en que se trata de una accin delictiva del tracto sucesivo que se prolonga en el tiempo y que se est cometiendo, en un continuo, hasta el momento en que concluye con su consumacin, razn por la cual, el estado de antijuricidad se prolonga en el tiempo. As, si en alguno de los Estados intermedios de accin delictiva es interceptada, sabr cometido, hasta se momento, una tentativa de delito, en se momento frustrada, respecto de su posible venta de solucin, pero ser tambin un delito consumado por cuanto se refiere al cultivo o produccin y trfico. En resumen, es de estimarse que s es factible la aplicacin de principios de la ubicuidad.
IV. LEGISLACION PENAL MEXICANA EN SU APLICACIN EN EL ESPACIO
La aplicacin de la ley penal en el espacio, en Mxico, aparece regulada en el cdigo penal, en los artculos 1 al 5, en los cuales aparecen recogidos diversos principios que se sostienen en la solucin de los problemas jurdicos que plantea esta materia. El artculo uno del cdigo penal expresamente refiere:
Este Cdigo se aplicar en el Distrito Federal, por los delitos de la competencia de los lugares comunes; y en toda la repblica, para los delitos de la competencia de los tribunales Federales.
Evidentemente se recoge, en toda su extensin, el principio de la territorialidad. El artculo 2 expresa:

Fraccin 1. Por los delitos que se inician, preparen o cometen en el extranjero, cuando produzcan o se pretende que tenga efecto en el territorio de la repblica
En esta fraccin I, a partir del principio de la ubicuidad, se recoge el principio real, de defensa o de proteccin; como asimismo el principio de territorialidad, a partir del resultado. Articulo 2. Fraccin II.
Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su
210
Personal, cuando no hubiera sido juzgados en el pas en que se cometieron.
Esta fraccin II aplica los principios de defensa, por cuanto se refiere a los delitos cometidos en los consulados mexicanos, como asimismo, el principio del estatuto personal o nacionalidad, o personalidad, respecto de los delitos cometidos en contra del personal de dichas legaciones mexicanas. El artculo tres del cdigo penal expresa:
Los delitos continuos cometidos en el extranjero que se siguen cometiendo en la repblica se perseguirn con arreglo a las leyes de esta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados.
La regin acepta del principio de la aplicacin territorial de la ley mexicana, a partir de que se trata de delitos que estn siendo cometidos tambin la repblica mexicana. El artculo 4 expresa:
Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra un mexicano o contra extranjero, o por un extranjero contra mexicano, sern penados en la Repblica con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la Repblica; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui; y III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter del delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica.
Se trata, en el caso, de delitos cometidos en el extranjero y en que se plantean tres hiptesis diferentes: De un mexicano contra mexicano; de mexicano contra extranjero y de un extranjero contra mexicano. En todos los casos, por otra parte se requiere que el sujeto activo se encuentre en el pas. Relacin con cada una de estas hiptesis, los principios que adopta el Estado mexicano en la aplicacin de su ley nacional a hechos ocurridos en el extranjero, son los siguientes: en relacin con la hiptesis primera, es aplicacin del principio de la nacionalidad, como tambin en la hiptesis segunda. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha expresado:
El juez federal tiene la jurisdiccin de su competencia y no obstante ser el principio de territorialidad el que rige fundamentalmente la aplicacin especial de la ley penal, de acuerdo con el artculo 4 del cdigo penal federal, este precepto en su primera hiptesis, delito cometido por mexicano en territorio extranjero, admite el principio o estatuto personal, sea por respeto segn la opinin de algunos penalistas del vnculo de fidelidad que debe unirr al sbdito con su Estado, sea porque no es posible concebir que un Estado se transforma en segundo refugio para sus nacionales,
211
Autores de crmenes fuera de su frontera, o sea porque esta regla de persecucin era justa contrapartida de la no extradicin de nacionales; (Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Volumen IV, pgina 5657, Segunda Parte).
En relacin con la tercera situacin, del delito cometido en el extranjero, por un extranjero en contra de un mexicano, resulta ser aplicable el principio de defensa, real o de proteccin, en la medida en que la ley mexicana, aparece a la defensa de los intereses de un nacional que se encuentra en el extranjero. En este ltimo caso necesario que dicho acusado extranjero se encuentre en territorio nacional, que el reo no haya sido juzgar en su pas por el delito en cuestin y es necesario que el delito por el cual se le detiene aparezca ser delictivo tanto en el Estado mexicano como en el Estado extranjero en que se afecto al nacional. El artculo 5 expresa:
Se considerar como ejecutados en territorio de la Repblica: Fraccin I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en altamar a bordo de buques nacionales. II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso de que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto. III. Los delitos cometidos a bordo de buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare en la tranquilidad pblica, o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario obrar conforme al derecho de reciprocidad. IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio, o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que seala para buques las fracciones anteriores. V los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
La fraccin I, relativa a los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en altamar, a bordo de los buques nacionales, naturalmente se delimita por razn del imperio de la ley del pas bajo cuya bandera navega el barco, toda vez, que se trata de naves que navegan en altamar, de aqu, que el principio aplicado es la de la territorialidad, bajo el principio de la ficcin jurdica, en tanto que forman parte del territorio nacional las naves y aeronaves nacionales, en la medida en que su ubicacin sea dentro de los lmites del ms libre o altamar y no del mar territorial de algn pas. En relacin con la fraccin II, relativo a los delitos ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional, surto en puertos o en aguas territoriales de otra nacin, como la segunda parte de la propia fraccin, en que se extiende la aplicacin alcanz en tiempo que semejante, si
212
el delincuente no ha sido juzgado nacional a que pertenezca el puerto, debe entenderse, respecto de la primera parte, que opera la aplicacin del principio de la territorialidad, en relacin con el alcance del principio de la ficcin del territorio, por tratarse de un buque de guerra, que naturalmente es la forma de expresin ms evidente de la soberana nacional, razn por la cual en ningn momento pueden quedar sujetos a la soberana en un Estado extranjero, an encontrndose surto en puerto y no slo dentro de los lmites de sus aguas territoriales. Por cuanto se refiere a la parte segunda de la misma fraccin II, aparece aplicado el principio de la defensa que es aplicado de manera supletoria para el caso de que el sujeto activo del delito no sea juzgado en el pas a que pertenezca el puerto. A su vez, si se trata de hechos cometidos en buque mercante que nave en aguas territoriales de otro pas, sin que toque puerto, toda vez que el caso no aparece jurdicamente precisado en la regulacin de la ley mexicana, es de entenderse que, a luz de la interpretacin de esta fraccin II en relacin con la fraccin III, deber de aplicarse el principio de reciprocidad internacional, que, en su caso, permitira entender que el derecho aplicable ser o el del pas al que pertenezca el buque mercante o el del pas al que pertenezca las aguas territoriales. La fraccin III es complemento del contenido de la fraccin anterior, en su parte segunda, si bien aqu hace referencia los delitos cometidos en buque extranjero surto en puerto nacional o aguas territoriales del Estado mexicano. Esto establece la competencia de la ley mexicana cuando dichos hechos supongan la turbacin de la tranquilidad publica o bien que el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin y, en caso contrario, se obrar conforme el principio de reciprocidad; es decir, se aplica en general principio de territoriolidad de la ley mexicana, por tratarse de aguas territoriales, si el hecho implica la turbacin de la tranquilidad pblica; en cambio, si no hay afectacin a la tranquilidad pblica, por razon del delito cometido, entonces se aplicar la ley mexicana slo si el delincuente o el ofendido no son parte la tripulacin, lo que implica que si el delincuente o algunos de los afectados fueren parte de la tripulacin, ser aplicado el principio real o de defensa o de la nacionalidad al cual pertenece el buque, no importando que la nave se encuentre surta en puerto nacional o en aguas mexicanas. La fraccin IV regula la situacin del trnsito de las aeronaves nacionales o extranjeras, en el territorio o en la atmsfera sobre territorio nacional o sobre las aguas territoriales, nacionales o extranjeras. Por cuanto se refiere al contenido de la fraccin V, del artculo 5, del cdigo penal, relativo a los delitos cometidos en las embajadas y le-
213
gaciones mexicanas en el extranjero, inicia expresando que se considerar como ejecutados en territorio de la Repblica, por lo que parece pretender la aplicacin del principio de la territorialidad, al considerar como parte del territorio nacional el lugar de ubicacin de las embajadas y legaciones mexicanas en el extranjero. Tal criterio, sin embargo, ha sido frecuentemente impugnado por razn de que, en general, existe uniformidad en entender que en las relaciones del derecho internacional, la inmunidad diplomtica implica un privilegio reconocido por el derecho internacional al personal diplomtico y consular, que se apoya el principio del estatuto personal o de la nacionalidad, tambin mencionado como principio de la subditana o principio de sujecin.
V. DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL
El estudio de la aplicacin del derecho penal en el espacio, guarda relacin con el derecho internacional penal y el derecho penal internacional. i. Derecho internacional pblico es aquel que se ocupa de las relaciones entre los Estados y se diferencia del derecho internacional privado en que este ltimo se orienta a la solucin de los problemas y conflictos que se plantean entre particulares, derivados de la aplicacin de las respectivas leyes nacionales en asuntos donde en principio parecen encontrar posible aplicacin las leyes de diversos pases; es decir, es el que decide qu ley es aplicable de entre las diferentes legislaciones nacionales, en la solucin de conflictos particulares. El derecho internacional pblico es derecho pblico y derecho internacional. El denominado derecho internacional privado, en realidad, forma parte del derecho interno y no del derecho internacional, aun cuando evidentemente guarda relaciones con este ltimo, no es derecho pblico, sino privado, razn por la cual, acaso con mayor precisin debera denominarse derecho privado internacional. ii. El derecho internacional penal tiene por objeto de estudio de los delitos tipificados a nivel internacional, va tratados y convenciones internacionales, suscritos por los respectivos pases, as como conocimiento de los mismos, por va de jurisdiccin penal internacional, lo que naturalmente implica el mbito del derecho penal internacional, asignado a la Corte Internacional de La Haya, como tambin, en su caso, en Amrica, en relacin con los derechos humanos, a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. En el presente siglo, con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, se pronunci el inters por precisar la prohibicin a determinados hechos que se estimaban como lesivos derecho internacional en s,
214
implicando disposiciones con contenido de proteccin al hombre, independientemente del pas en que se encontrara o cual perteneciera. En sntesis, este inters se orient hacia la conformacin de un derecho penal y una justicia penal internacionales, reconocido y aceptado por los Estados, de donde deriva la denominacin derecho internacional penal. El mbito jurdico penal que forma parte del derecho internacional penal se ha desarrollado en dos lneas. . Posibilidad de sancionar determinados hechos que afectan a los individuos en cualquier lugar o circunstancia, en base a los tratados y Convenios internacionales celebrados, ratificados por respectivos Estados, con lo que pasan a formar parte, tambin, el derecho Interno de los respectivos pases, lo que genera la aplicacin del principio de universalidad o extraterritorialidad total. Entre los temas aqu incorporados, aparecen los delitos vinculados con la trata de blancas, el genocidio y la piratera, entre otros. . Una segunda lnea de pensamiento se orient hacia el establecimiento de una justicia internacional penal, sobre la base del Tratado de Versalles, susceptible de ser aplicada de manera autnoma e independiente de la intervencin directa de los Estados miembros. En esta lnea es que fue aprobado el Estatuto de Londres, con base en el acuerdo del 8 de agosto de 1945, que dio lugar al tribunal militar internacional de Nuremberg, el cual conoci, juzgo y conden a un grupo de alemanes por crmenes de guerra y contra del humanidad. Como tambin, de manera parecida, el Acuerdo del 25 de abril 1946, dio vida al tribunal militar de Tokio, que a su vez juzgo y conden por crmenes de guerra y en contra de la humanidad a un grupo de japoneses. De las orientaciones sealadas, la ms aceptada e incorporada por los pases ha sido la primera, en la inteligencia de que el objetivo de la presencia de un derecho y una justicia penal internacional, suponen un anhelo universal. A la vez, significa que los delitos conceptuados en este orden de ideas, deben aparecer recogidos en todos los pases incorporen tal concepcin de la justicia internacional, slo as es susceptible su persecucin de manera directa por todos los pases miembros. Actualmente, se distingue fundamentalmente tres grupos de delitos objeto de la regulacin internacional: Crmenes contra la paz, mbito del cual el concepto de la agresin es bsico. Crmenes de guerra; Crmenes contra la humanidad.
215
Esta regulacin internacional, sin duda alguna plantea an serios problemas, sobre todo en relacin con responsabilidad de los Estados miembros. Siempre ser cuestionada, a la luz de la soberana, la posibilidad de que otro ente pblico internacional pueda dictar sanciones encontra de un Estado miembro, o bien, que habindose dictado stas, el Estado miembro est obligado a aceptarlas y cumplirlas.
VI. EXTRADICIN
Dentro del derecho penal internacional, dos temas en especial guardan relevancia, la extradicin y al asilo. 1. Concepto de extradicin La extradicin es la entrega que un Estado hace a otro, de un individuo, acusado o sentenciado, que se encuentra en su territorio y que el segundo reclama, con el fin de juzgarlo penalmente o para que cumpla y se ejecute la sancin, pena o medida de seguridad que le fue impuseta, conforme con las normas del derecho penal interno de un pas y de las normas del derecho penal internacional. Si bien la institucin jurdica de la extradicin fue conocida tanto por los romanos, como durante la Edad Media, con la denominacin actual de extradicin, aparece utilizado slo desde la primera mitad del siglo pasado. Los requisitos del extradicin son: El requerimiento que hace un Estado a otro, respectivamente denominados estado requirente, y estado requerido, acerca de una persona que ha cometido un delito, con el fin de procesar o de aplicarle una pena o medida de seguridad. Entrega, por parte del Estado requerido, de la persona que se requiere, la cual deber encontrarse fsicamente en su territorio. Objetivo especfico del juzgamiento o del cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad impuesta por el Estado requirente. 2. Formas de extradicin Extradicin activa. Por tal se entiende la accin del Estado requirente cuando solicita a otro Estado, (Estado requerido), le entrega de la persona, con el objetivo sealado. Extradicin pasiva. Es la accin del Estado requerido, cuando entrega al Estado requirente a la persona reclamada, para el objetivo de la extradicin.
216
Extradicin espontnea. ste tipo es tambin conocido como oferta de extradicin. Es el ofrecimiento de extradicin por parte de un estado, en cuyo territorio se encuentra persona que deber ser objeto de extradicin. Extradicin voluntaria hace referencia de entrega voluntaria o autoentrega de la persona que ser objeto de extradicin al estado requirente. Obviamente aparece estrictamente relacionada con el concepto anterior. Extradicin de trnsito. Es el permiso de trnsito que otorg un gobierno para el traslado de una persona que sea objeto de extradicin entre dos pases, durante el trnsito por su territorio, hasta llegar a su destino de entrega, en el territorio del Estado requirente. Implica, por esto, la autorizacin del Estado tercero, para que la persona objeto de extradicin, sea conducida por su territorio o bien en algn buque o aeronave de su pabelln, sea por el Estado reclamado o requerido, o bien por el Estado reclamante o requirente, hasta su arribo al propio Estado requirente. 3. Reextradicin Se habla de reextradicin, cuando la persona que ha sido objeto de extradicin entre el Estado requerido y el Estado requirente, encontrndose en este ltimo, es solicitada dicho Estado requirente, que ahora se constituye en Estado requerido, en una nueva extradicin, por parte de otro Estado requirente, para el mismo objetivo de juzgamiento cumplimiento de una pena o medida de seguridad, por razn de la existencia de un delito anterior y diverso de aquel por el cual fue primeramente extraditado. 4. Fuentes de la extradicin En general, como fuentes de la extradicin se reconocen los tratados y los convenios internacionales, as como las declaraciones de reciprocidad, adems de las leyes mismas. Algunos autores reconocen como fuente tambin a la costumbre. Extradicin tiene su origen en dos clases de fuentes: las internas y las internacionales. i. fuentes internas de la extradicin. Estas fuentes son las leyes relacionadas del derecho interno. En Mxico, la Constitucin de la Repblica, en los trminos de lo dispuesto en el artculo 15 de la misma, cuando expresamente se refiere: No se autoriza la celebracin de tratados para extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de es-
217
clavos, ni de convenios o tratados, que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin. El artculo 119 constitucional, establece las bases para el cumplimiento de la entrega de personas relacionadas con la comisin de un delito entre los Estados de la Repblica, como tambin de la extradicin del mbito internacional. Estas disposiciones, a su vez aparecen complementadas por lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X, de la propia Constitucin, que establece entre las facultades de titular Ejecutivo Federal, la posibilidad de celebrar tratados internacionales, sometindolos a la aprobacin del Senado, y a su vez, el artculo 76, fraccin I, de la Constitucin, seala, entre las facultades exclusivas del Senado, la aprobacin de los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin; y la parte final del artculo 18 constitucional, a su vez expresamente refiere:
Los gobiernos de los Estados, sujetndose a lo que establezcan las leyes locales respectivas, podrn celebrar con la Federacin Convenios de carcter general para que los reos sentenciados por delitos del orden comn, extinguen sus condenas en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. La Federacin y los gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren purgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la Repblica, para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptacin social previstas en este artculo y los reos de nacionalidad extranjera, sentenciados por delitos de orden Federal en toda la Repblica o de fuero comn en el Distrito Federal, podrn ser trasladados al pas de su origen o residencia, sujetndose a los tratados internacionales que se hayan celebrado para este efecto.
En el mbito de la legislacin interna fundamental tambin el contenido de la ley de extradicin internacional. ii. Fuentes internacionales de la extradicin. Entre las fuentes internacionales de la extradicin, aparecen los diversos convenios bilaterales y multilaterales que tiene suscrito el pas con el extranjero, en materia de extradicin general, como tambin en relacin con la extradicin de reos para la ejecucin de sentencias. 5. Principio de reciprocidad En materia de extradicin un elemento de especial importancia es el principio de reciprocidad. ste implica la costumbre existente en el mbito internacional, en la cual un Estado se comporta de forma tal que el Estado favorecido actua de igual manera con el mismo pas, en base a la reciprocidad.
218
La extradicin observa como lmite formal al principio de legalidad y otros ms que derivan de ste. Estos principios son: i. Principio de la torre incriminacin, que implica que el delito o delitos por los cuales una persona puede ser objeto de solicitud de extradicin, debe ser constitutivo de tal, tanto respecto del Estado requirente, como del Estado requerido. ii. Principio de especialidad significa que queda prohibido para el Estado requirente procesar o imponer penas a la persona extraditada, por delitos diversos que de aquellos respecto de los cuales expresamente se hizo el sealamiento en el requerimiento de extradicin. Este principio ha observado una evolucin relevante, y consecuentemente ha sido objeto de reforma, en el sentido de incorporar, la posibilidad de ampliar el enjuiciamiento, siempre que se trate de hechos anteriores y distintos, y siempre que se hubiese solicitado autorizacin ampliatoria al Estado requerido y este no hubiese solicitado su inconformidad al respecto. iii. Principio de no procedencia o no entrega por delito poltico. ste est previsto por el Estado mexicano en el artculo 15 de la Constitucin, respecto, del delito poltico. En relacin con conceptos del delito poltico, las legislaciones de los pases lo conceptuan fundamentalmente en orden a dos criterios: El criterio objetivo considera que ciertas conductas que producen ciertos resultados, implican un contenido de carcter poltico en s mismo; El criterio subjetivo vincula el contenido del delito poltico, fundamentalmente con las motivaciones de quien lo realiza; El criterio mixto se conceptuar a partir de elementos tanto del conteniduo objetivo como, asimismo, de las motivaciones que definen el carcter subjetivo. 6. Limites de la extradicin i. los lmites a la extradicin, en orden a la pena, son: Quantum de la pena, en el sentido de que sta no debe ser inferior a un ao de prisin como pena prevista; o bien no debe ser inferior a cuatro meses de prisin como pena impuesta. Prohibicin de la extradicin en relacin con las penas de muerte o las que impliquen tratos inhumanos, crueles o negradantes. ii. Los lmites a la extradicin en relacin con la persona del extraditado. La negativa de la entrega de los nacionales; La negativa de entrega de menores de dieciocho aos de edad; y
219
La negativa de la entrega de personas respecto de quienes se hubiese reconocido su condicin de asilados. iii. Los lmites a la extradicin que rigen el mbito procesal vinculado con la extradicin son: No autorizacin de la extradicin de personas, respecto de las cuales se pretenda su juzgamiento por tribunales de excepcin, los tribunales creados ex post facto; No procedencia del extradicin frente a procedimientos que ya hubieran sido previamente resueltos y, por tanto, tengan el valor de cosa juzgada; (prohibicin del non bis in idem); No autorizacin de la extradicin, de personas cuya sentencia hubiera sido dictada en juicio seguido en rebelda, o sin estar presente en el juicio oral, o con violacin a sus garantas de audiencia y defensa.
VII. DERECHO DE ASILO
1. Concepto El derecho de asilo es la proteccin que dispensa un Estado a una persona perseguida penalmente por otro Estado, en relacin con asuntos que son de carcter poltico. Est es la regulacin jurdica de una situacin, en cierta forma, opuesta a la extradicin. En efecto, un caso implica la entrega del procesado o sentenciado de un pas a otro en relacin con todo tipo de delito salvo el delito poltico; en el otro caso, implaca la proteccin un Estado a una persona perseguida por otro Estado y, consecuentemente, supone la negativa de la entrega de ellas al Estado que los persigue, precisamente en tratndose de delitos polticos. El derecho de asilo fue conocido sobre todo durante la Edad Media, poca en donde los conventos y las iglesias fueron frecuentemente lugares de asilo o de refugio. En ese poca, sin embargo, oper como una forma para limitar la aplicacin relacionada con delitos del orden comn y no por delitos del orden poltico. A diferencia de aquella institucin, en la actualidad, en trminos generales el asilo procede precisamente en relacin con los delitos polticos. 2. Formas de asilo Existen dos formas asilo. El asilo territorial y el asilo diplomtico. a) Asilo territorial En relacin con las leyes mexicanas es el asilo que otorga el Estado mexicano, en su territorio, a las pruebas que habiendolo solicitado, les sea concedido. El concepto aparece relacionado con los refugiados pol-
220
ticos que solicitan asilo en un cierto pas, al salir del pas en que son perseguidos. b) Asilo diplomtico Encuentro apoyo en los tratados y la costumbre del derecho internacional y ha tenido un importante desarrollo en Latinoamrica. Implica la proteccin que el solicitante de asilo recibe, dentro del espacio territorial del propio pas en que es perseguido, en las representaciones diplomticas o legaciones de un pas extranjero que otorga y concede asilo al solicitante, impidiendo, como consecuencia, que el Estado perseguidor lo detenga, ha riesgo de violacin de la inmunidad diplomtica, generando un conflicto de carcter internacional entre Estados asilante y el Estado persecutor, en que se encuentra la legacin extranjera. En relacin con esta figura se hay intentado afirmar, como, principio, el de la extensin de la territorialidad del pas en el extranjero, considerando al espacio de las legaciones extranjeras como una estnsin del territorio nacional, criterio, ste, sin embargo, que invariablemente ha sido cuestionado. La misma situacin, sin embargo, aparece respetada en trminos de la aplicacin de principio del estatuto personal o de la nacionalidad, en donde el espacio en que habitan los representantes de un gobierno extranjero, que gozan de inmunidad diplomtica es, a su vez, objeto de una extensin del privilegio a ellos concendido. La materia, naturalmente aparece relacionada con el mbito de la aplicacin de la ley en relacin con las personas.
CAPTULO DCIMO SEXTO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN ORDEN A LAS PERSONAS

SUMARIO: I. Concepto.
II. Inmunidades. 1. Inmunidad poltica. 2. La inmunidad diplomtica (estatuto personal). a) La Convencin de Viena. b) El articulo 33 constitucional. III. Indemnidades.
1. CONCEPTO
La aplicacin de la ley penal en orden a las personas, en Mxico, como la mayora de los pases, parece regulador sobre la base general de prensa que tener igualdad que, como garanta, afirma la constitucin en su artculo primero. En consecuencia, el principio general aplicable la materia es que dentro del territorio nacional se aplique la ley penal, por igual, a todos los habitantes de la misma, nacionales extranjeros por los hechos previstos como delito, cometidos en su territorio. Las excepciones a dicho principio, respecto de la aplicacin de la ley penal en forma extraterritorial fueron objeto de anlisis en el captulo relativo a la aplicacin de la ley penal en el espacio. Por cuanto se refiere a la aplicacin de la ley penal en orden a las personas, las excepciones al principio general mencionado, aparecen recogidos en las as denominadas inmunidades, que pueden ser polticas o diplomticas y en los inmunidades que recoge la ley penal mexicana. A ellas nos referimos a continuacin.
II. INMUNIDADES
1. La inmunidad poltica En relacin con el mbito de la inmunidad poltica de la aplicacin de la ley penal aparece bsicamente recogido en trminos de los previsto en el Ttulo Quinto, de la Constitucin de Repblica, sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos, en trminos de los artculos 109, 110, 111 y 114 de la Constitucin, como, asimismo, conforme a lo previsto en la ley de responsabilidades de los servidores pblicos.
221
222
En el mbito estrictamente penal el tema que nos ocupa guardar relacin con el desafuero o declaracin de procedencia, prevista en el artculo 111 de la Constitucin y en lo dispuesto en las respectivas leyes de los Estados. El artculo 111 refiere:
Para proceder penalmente contra los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Secreterarios de Despachos, los jefes de Departamento Administrativo, loa Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el Titular del rgano de gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, por la comisin de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cmara de Diputados declarada por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin, si a ha o no lugar a proceder contra el inculpado. Si la resolucin de la Cmara fuese negativa, se suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser obstculo para que la imputacin por la comisin del delito contine su curso, cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos del la imputacin. Si la Cmara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedar a disposicin de las autoridades competentes para que acten con arreglo a la ley. Por lo que toca el Presidente de la Repblica, slo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores en los trminos del artculo 110. Su procedencia operara, slo respet dos delitos graves del orden comn, por el delito de traicin a la patria. En este supuesto, la Camara de Senadores resolver con base en la legislacin aplicable. Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales y Magistrados de los tribunales Superiores de Justicia, de los Estados, se seguir el mismo procedimiento establecido en ste artculo, pero en este supuesto, la declaracin de procedencia ser para el efecto de que se comunique a las legislaturas locales, para que ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. Las declaraciones y resoluciones de las cmara de Diputados y Senadores son inatacables. En efecto de la declaracin de que haya lugar a proceder contra el inculpado ser separarlo de su encargo, en tanto este sujeto a proceso penal. Si ste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podr resumir su funcin. Si la sentencia fue condenatoria y se trata de un delito cometido en el ejercicio de su encargo, no se conceder al reo la gracia del indulto. En demandas del orden civil que se entablen contra cualquier servidor pblico no se requer declaracin de procedencia. Las sanciones penales aplicarn acuerdo con lo dispuesto en la le-
223
gislacin penal y tratndose de delitos por cuya comisin el autor obtenga un beneficio o caucen daos o perjuicios patrimoniales, debern graduarse de acuerdo con el lucro obtenido, y con la necesidad de satisfacer los daos y perjuicios causados por su conducta ilcita. Las sanciones econmicas no podrn exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daos o perjuicios causados.
El artculo 114 expresa:

El procedimiento de un juicio poltico slo podr iniciarse durante el periodo en el que el servidor pblico, desempee su cargo, y dentro de un ao despus. Las sanciones correspondientes aplicarn en un perodo no mayor tamao de un ao a partir de iniciado el procedimiento. La responsabilidad por delitos cometidos durante tiempo del encargo, por cualquier servidor pblico, ser exigible de acuerdo con los plazos de prescripcin consignados en la ley penal, que nunca sern inferiores a tres aos. Los plazos de prescripcin se interrumpen en tanto servidor pblico, desempea alguno de los cargos a que hace referencia al artculo 111. La ley sealar los casos de prescripcin de responsabilidad administrativa, tomando en cuenta la naturaleza y consecuencia de los actos u omisiones en que hace referencia la fraccin III del artculo 109. Cuando dichos actos u omisiones fuesen graves, los plazos de prescripcin no sern inferiores a tres aos.
Atento a la regulacin sealada, se establecen las bases de la inmunidad poltica de los servidores pblicos que, a su vez aparece precisada los trminos de las leyes secundarias relacionadas. 2. Inmunidad diplomtica. (Estatuto personal) En relacin con el fundamento de la inmunidad diplomtica, referente al personal diplomtico o consular, aparece regulado en trminos del artculo 5, fraccin V, del cdigo penal, en donde se expresa: se considera como ejecutados en territorio de la Repblica: fraccin V. los cometidos en las Embajadas y Legaciones mexicanas. En su oportunidad, al estudiar la aplicacin de la ley penal en el espacio, se analiz el alcance de este principio, que debe entenderse en el sentido de implicar un privilegio respecto de las personas y, por lo mismo, la aplicacin extraterritorial del principio del estatuto personal o de la nacionalidad de la ley mexicana. La violacin a la inmunidad y neutralidad aparece tipificada como delito en el Cdigo penal, en trminos del artculo 148; a su vez, la regulacin de la materia misma de la inmunidad diplomtica, aparece fundamentalmente previsto en los artculos de los tratados y convenciones internacionales, suscritos por los pases miembros y que, en Mxico, supone un procedimiento que exige la firmada por parte del Presidente
224
de la Repblica, en trminos de lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X, que expresa: Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales sometidolos a la aprobacin del Senado, a su vez en relacin con el artculo 76 que, a su vez, recoge la obligacin de la ratificacin de aquellos por parte del Senado. a) La Convencion de Viena En relacin con el tema que nos ocupa, particular relevancia tiene la Convencin de Viena, que es la base principal de la regulacin de las relaciones diplomticas internacionales. Suscrita el 18 de abril de 1961, previene en el artculo 31 que el agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor, precisando, sin embargo, que tal inmunidad no lo exime de la jurisdiccin del Estado acreditante, y el artculo siguiente, refiere que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas que gozan del inmunidad. A su vez el artculo 37 refiere: los miembros de la familia de un agente diplomtico que formen parte de su casa, gozarn de los privilegios e inmunidades siempre que no sean nacionales del Estado receptor. Asimismo, se agrega que los miembros del personal administrativo y tcnico de la misin, con los miembros de sus familias que forman parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor, ni tengan en l su residencia permanente y los miembros del personal de servicio de la misin que no sean nacionales del Estado receptor, ni tengan en l su residencia, a su vez sern protegidos por el privilegio de la inmunidad, por los actos realizados en el desempeo de sus funciones. b) El artculo 33 constitucional En el mbito de la relacin internacional llega a acontecer que un extranjero deje de resultar grato al pas en que se encuentre habitando. Frente a tal contingencia existe la posibilidad de que el Estado receptor lo considere como persona non grata y, por lo mismo, determine su expulsin del pas. En Mxico, esta situacin aparece regulada en trminos de lo dispuesto en el artculo 33 constitucional, que expresamente seala: Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo Primero, Ttulo Primero de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar del territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo a todo el ex-
225
tranjero cuyo permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas.
III. INDEMNIDADES
Se entiende por indemnidad, aqul privilegio por virtud del cual una persona, queda eximido de toda responsabilidad penal por la realizacin de los actos a que dicha indemnidad hace referencia. En Mxico, es entenderse que implican indemnidad: a) Los actos del Presidente de la Repblica que no impliquen traicionar a la patria o delito grave del orden comn, durante el tiempo de su encargo. b) Los actos de los miembros del Congreso de la Unin y de los miembros de la Asamblea de Representantes, en trminos de lo dispuesto en el artculo 73 constitucional, relativo a las facultades del Congreso, fraccin VI, referente a las facultades para legislar en el Distrito Federal, inciso tercero, relativo a la Asamblea de Representantes instituida como rganos de Representacin Ciudadana del Distrito Federal y que refieren en lo conducente los Representantes del Asamblea son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos y el Presidente del Asamblea deber velar por el respeto al fuero constitucional de sus miembros y por la inviolabilidad del recinto en donde se reunen a sesionar. El artculo 61, a su vez, refiere la misma situacin respecto de los Diputados y Senadores, quienes igualmente son inviolables por la opiniones que manifiesten el desempeo de sus cargos y no pueden ser reconvenidos por ellas. El Presidente de la Cmara velar por el respeto al respeto al fuero constitucional de los miembros de la misma y por la inviolabilidad del recinto en donde se reunan a sesionar.
CAPTULO DCIMO SPTIMO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN ORDEN A LA MATERIA

SUMARIO: I. Concepto. II. Jurisdiccin del orden federal y del
orden comn.
I. CONCEPTO
Por razn de que el Estado mexicano se encuentra polticamente conformado como Estado federal, integrado por 31 Estados, libres y soberanos en cuanto su rgimen interior, adems de un Distrito Federal, unidos todos en un solo Estado por el pacto federal, conforme a lo dispuesto en los artculos 40 y 41 de la Constitucin, se origina una doble jurisdiccin, por una parte, la jurisdiccin en materia federal y por la otra la jurisdiccin en materia del orden comn.
II. JURISCCIN DEL ORDEN FEDERAL Y DEL ORDEN COMN
Son de materia federal, todos aquellos mbitos de la regulacin jurdica del pas que expresamente ha sealado el artculo 73 de la Constitucin. En la medida en que las reas objeto de regulacin no aparezcan recogidas en artculo constitucional sealado, debe entenderse que son jurisdiccin estatal y del Distrito Federal, con fundamento en el alcance del principio Federal recogido en el artculo 40 constitucional, en relacin con artculo 124 de la misma. En este orden de ideas, en lo relativo a la legislacin penal, en la medida en que la materia no aparece como tema regulado en el artculo 73 de la Constitucin, queda entendido que dichas materia es objeto de regulacin por parte de los gobiernos de los Estados de la Repblica. La consecuencia de esto es que en el Estado mexicano existe, como principio general, un Cdigo penal, un Cdigo de Procedimientos penales y una ley de ejecucin de sanciones para la jurisdiccin Federal y otros tantos para cada uno de los Estados de la Repblica y para el Dis227
228
trito Federal (ley de normas minimas) lo que significa 32 ordenamientos penales sustantivos, adjetivos y ejecutivos en el pas. Esto es lo que en el lenguaje forense regular, se conoce como la Legislacin penal del orden Federal y la legislacin penal del orden comn. La excepcin al criterio general apuntado es el caso del cdigo penal para el Distrito Federal en materia comn, que es el mismo para la Federacin en materia de jurisdiccin Federal. Existe tambin en el mbito de regulacin de la ejecucin, la Ley General de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, que tiene fuerza vinculante federal, en manera tal que las leyes ejecucin de los Estados deben delimitar su regulacin en base a los principios sealados en esa. As lo refiere el artculo primero del cdigo penal, cuando expresamente seala que el mismo se aplicar en el Distrito Federal, para los delitos de la jurisdiccin los tribunales comunes y en toda la Repblica, para la de los tribunales federales. La determinacin de la jurisdiccin de unos y otros, en la medida en que se trata del mismo ordenamiento penal, deriva bsicamente de lo dispuesto la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, articulo 51, en donde expresamente se refiere a los delitos del orden federal, expresando:
Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y los tratados; b) Los sealados en los artculos 2 a 5 del cdigo penal; c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos o personal oficial de las legaciones de la Repblica y cnsules mexicanos; d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras; e) Aquellos en los que la Federacin sea sujeto pasivo; f) Los cometidos por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de sus funciones poco motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado federal en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado; i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o concesionado;
229
j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad reservada a la federacin; k) Los sealados en el artculo 389 del cdigo penal, como se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, con un organismo descentralizado o empresas de participacin del gobierno federal.
A la vez, es asimismo relevante el artculo 6, primer prrafo, del cdigo penal, que relaciona a la as denominadas leyes penales especiales, integradas por aquellas disposiciones legales que aparecieron recogidas en leyes no penales, sin embargo, en su contenido observan disposiciones que si son de carcter penal por cometer un tipo delictivo y la sancin penal correspondiente, en ocasiones de manera directa y, en otras, por va del reenvo al cdigo penal. As, el artculo sealado expresa: cuando se cometa un delito no previsto en este cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observacin obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. En los pases cuyo rgimen jurdico poltico no plantea la existencia de una Federacin de Estados, sino que supone la presencia de un solo Estado centralizado o dividido polticamente en manera Departamental, naturalmente no tendr razn de ser la existencia de la doble jurisdiccin. El Estado Federal, en cambio, de acuerdo con su definicin legislativa, puede regular de una manera nica, bajo una sola jurisdiccin federal el mbito penal, o bien puede dejar tal regulacin a cargo de los Estados miembros, original, incluso, como una tercera posibilidad, puede prever la doble jurisdiccin, como es el caso de Mxico, en donde existe la jurisdiccin Federal y la jurisdiccin comn. Naturalmente, dentro de esta ltima forma, al prever la existencia de delitos del orden federal frente a delitos del orden comn, si bien esto supone un respetable autonoma interna de los Estados miembros, origina, a la vez, la presencia de un aparato judicial doble, Federal uno y del orden comn el otro, que obviamente tiene que funcionar en todos y cada uno de los Estados de la Repblica, como respeto al principio bsico del pacto Federal. Independientemente de tal estructura orgnica penal procesal penal y Ejecutiva, funciona en forma relacionado el juicio constitucional de garantas que, en Mxico, se conoce como el juicio de Amparo.
CAPTULO DCIMO OCTAVO
CONCURSO APARENTE DE NORMAS

SUMARIO: I. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. Hiptesis del concurso aparente de normas. IV. Concurso de leyes y concurso aparente de leyes. V. Concurso aparente de normas y sucesin de leyes pena1es. VI. Legislacin mexicana sobre concurso aparente de normas penales. VII. Criterios de solucin jurdica del concurso aparente de normas. 1. Criterio nico. 2. Criterio mltiple. VIII. Principios que rigen el concurso aparente normas. 1. Principios de especialidad. 2. Principio consuncin o absorcin. 3. Principio de subsidiariedad. IX. La ley penal mexicana.
I. CONCEPTO
Se entiende por concurso aparente de normas la regulacin jurdica simultnea de un mismo hecho, que aparece regulado por dos ms normas diferentes, que resultan ser incompatibles entre s, de manera tal que slo una de ellas es la aplicable. En relacin con la terminologa utilizada al respecto, vale sealar, que el tema aparece descrito en formas diversas, entre otras: concurso aparente de normas, concurso aparente de leyes, concurso ficticio de leyes, concurso aparente de tipos, concurso aparente de delitos, concurrencia de normas incompatibles entre s, colisin de normas penales, concurso ideal impropio, conflicto aparente de normas, etctera. Independientemente de su denominacin que sin duda es lo menos importante, lo cierto es que el tema es relevante en la medida en que es frecuente la concurrencia de diversas normas susceptibles de ser aplicables, para la regulacin de un mismo hecho delictivo, razn por la cual, es necesario determinar cul es la que debe aplicarse.
II. UBICACIN SISTEMTICA
En la medida en que implica la definicin de cul es la norma aplicable de entre varias, es claro que el tema debe ser estudiado en el mbito de la teora de la ley penal.
231
232
III. HIPTESIS DEL CONCURSO APARENTE DE NORMAS
La hiptesis en que es susceptible de presentarse la concurrencia de normas aparentes, son las siguientes: Entre normas de la parte general de la ley penal; Entre normas de la parte especial de la ley penal; Entre normas incorporadas en la parte general y tambin en la parte especial de la ley penal; Entre normas del cdigo penal y una ley penal especial; y Entre normas establecidas en leyes penales especiales.
IV. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO APARENTE DE LEYES
Existe una clara diferencia entre el concurso aparente de leyes y el concurso de leyes o concurso de delitos. El primero implica la necesidad de precisar cul es ley aplicable al caso concreto, de entre diferentes leyes que aparentemente regulan la misma situacin. El Concurso de leyes, en cambio, regularmente mencionado como Concurso de delitos, implica un fenmeno distinto, derivado de la aplicacin de diversas leyes penales por la realizacin de diversos delitos, cometidos en una o varias conductas (concurso ideal y concurso real); o lo que es lo mismo, implica la aplicacin plural de una misma ley penal o la aplicacin de diversas leyes penales, por la comisin plural de un mismo tipo de delito o bien diversos tipos de delitos, cometidos en diversas ocasiones (concurso homogneo, comisin de varios homicidios y concurso heterogneo comisin de robo, homicidio y lesiones), con una o varias acciones, cometidos por una o varias personas (delito unipersonal o concurso de personas en la comisin del delito), lo que a su vez, origina un problema que es diferente: uno es el caso del concurso de delitos, (concurso real y concurso ideal) y otro en el caso del concurso de personas en la comisin de un delito, analizados, ambos, en el mbito de la teora del delito, lugar donde sistemticamente corresponde su estudio.
V. CONCURSO APARENTE DE NORMAS Y SUCESION DE LEYES PENALES
Existe una clara diferencia entre ambos institutos jurdicos. El primero se define en funcin del concepto que se viene sealando en este captulo. La sucesin de leyes penales se vincula con el mbito de la aplicacin de la ley penal en el tiempo, es decir, el derivado de la necesidad de determinar cul es la aplicable al caso concreto de acuerdo con el tiempo de comisin del delito, de entre diferentes leyes que
233
han estado vigentes sucesivamente en tiempos diversos, y que, por lo mismo, se hace indispensable precisar; naturalmente principio el principio rector es el tempus comissi delicti. El concurso aparente de normas, en cambio, invariablemente implica la aplicacin una sola norma, entre diversas de ellas, en principio aparentemente aplicables a un solo hecho determinado, siendo las normas simultneas en el tiempo, y concurriendo en un mismo momento y de entre las cuales slo una ser la aplicable.
VI. LEGISLACIN MEXICANA SOBRE EL CONCURSO APARENTE DE
NORMAS PENALES
El cdigo penal mexicano regula la institucin que nos ocupa, en los trminos de lo dispuesto en segundo prrafo, del artculo 6, cuando expresan: cuando una misma materia parezca regulada por diversas disposiciones de especial prevalecer sobre la general.
VII. CRITERIOS DE SOLUCIN JURDICA DEL CONCURSO APARENTE
DE NORMAS
La doctrina penal, en general, sigue alguno de los siguientes criterios: 1. Criterio nico Se estima que un solo criterio suficiente para resolver todos casos; 2. Criterio mltiple Se estima la conveniencia de manejar diferentes criterios. El cdigo penal mexicano en la regulacin sealada, que reform a la precedente, sigue la orientacin slo criterio de un solo criterio como suficiente, con anterioridad a la forma se sigui el criterio puesto. La doctrina penal mexicana, sin embargo, regularmente ha acudido y utilizado otros criterios para resolver los diferentes casos que se plantean.
VIII. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE DE NORMAS
Los principios que rigen la materia son los siguientes: Prncipe de especialidad. A este principio es aplicable la norma especial que, en sus elementos, contiene todos los elementos que previene la norma general, ms al como otro elemento especfico que los adiciona. Principio de consuncin o absorcin. Este principio pero cuando la materia regulada por una norma, se estima que-
234
da subsumida o absorbida dentro de la materia regulada por otra norma, misma que se estima de mayor amplitud y que, por tanto, sera la aplicable. Principio de subsidiariedad. El presente principio se presenta cuando en la regulacin del hecho, una norma resulta ser principal y primaria respecto de otra, que se estima subsidiaria o secundaria. Principio de alternatividad. Este principio eventualmente se menciona, sin embargo es cuestionado. 1. Principio de especialidad La caracterstica fundamental del concurso aparente, consiste en que supone un hecho que aparece regulado formalmente por varios que tipos penales, pero en realidad el contenido de su injusto es determinado con precisin solo por uno de ellos y por esto con razn, se afirma que la ley especial deroga a la ley general y que el tipo especial se aplica sobre el tipo general. Expresando lo mismo en otros trminos, si caracteriza, porque el contenido preceptivo o prohibitivo de la norma aparece conformado con todos los elementos de que rene la norma general ms uno o varios elementos diferentes especficos que la diferencian de aquella. La concurrencia deriva de que aparentemente resultan aplicables las normas que regulan la situacin general, pero slo una, la norma especfica, regula tambin los elementos especficantes a que se refiere el tipo especial (Vgr.: el delito de parricidio, hoy regulado como delito calificado de homicidio en razn del parentesco, en trminos de lo previsto en el artculo 323 del cdigo penal reformado, contiene todos los elementos del tipo de homicidio simple, razn por la cual la norma general de este ltimo previsto en el artculo 302 le es aplicable en lo general, sin embargo, el elemento especificante la relacin de parentesco, no lo regular la norma general, por lo cual no es la aplicable y si lo es el tipo previsto el artculo 323). La claridad este principio y de su alcance, ha llevado a que una parte importante de la doctrina penal lo considere como criterio suficiente en la solucin de los problemas relacionados con la concurrencia de las normas incompatibles. Este ha sido el criterio seguido por el legislador penal mexicano, es reformar la ley penal. 2. Principio de consuncin o absorcin El principio de consuncin toma como punto de partida el desvalor de la conducta y el del resultado. El desvalor de la conducta se prohbe puede evitar de la causacin del resultado no querido socialmente y que pre-
235
lisamente por esto implica el desvalor del resultado. A su vez, tal desvalor se refleja en el grado de la pena. se afirma, as, que hay consuncin o absorcin, cuando la pena referida a tal desvalor consume o absorbe a la pena que deriva de otros delitos, cuya regulacin formal queda consumida y absorbida por el desvalor de la conducta principal. (Vgr.: en el caso del delito de homicidio, queda entendido que resultan consumidas o absorbidas las lesiones causadas al propio individuo con antelacin al resultado de muerte, o que produjeron el resultado de muerte y por esto la penalidad aplicable ser solo la relacionada al delito de homicidio). Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado:
CONCURSO APARENTE DE LEYES EN MATERIA PENAL. En ocasiones un tipo describe un estado inferior de una violacin, y otro una mas grave, resultado entonces que el estado inferior, est captado igualmente por otro tipo y surge entonces llamado concurso aparente de leyes; de aplicarse las dos normas se estara frente a una recalificacin tpica del hecho y se violaran las garantas del acusado. (Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo CXII, pgina 725). HOMICIDIO Y RESISTENCIA DE PARTICULARES, DELITO DE. Si el reo uso lo fuerza para evitar que los agentes de la autoridad ejercieran sus funciones, pero ese ejercicio de fuerza cedi mediante una conducta homicida, considerar ese ejercicio fuerza como homicidio y como elemento del delito creado por el tipo del artculo 180 del cdigo penal, resistencia a la autoridad mediante el ejercicio de fuerza, implica una recalificacin en subordinacin al tipo, recalificacin que es violatoria de garantas, por ello, es que ante ese aparente concurso de leyes, ste se resuelve mediante el principio de la consuncin y habrn de sancionarse por el tipo que describe estado superior de la violacin. (Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo CXII, pgina 725).
El principio de consuncin o absorcin ha sido criticado por la doctrina, sealando que la absorcin de una disposicin en otra, y slo una caracterstica comn a todos los casos de concurrencia aparente de normas, observndose, tambin, que la afirmacin de que una norma es de mayor alcance que otra, dice poco y resulta obscura, razn por la cual es preferible, ante su falta de autonoma, aprovechar otros principios como el de la especialidad, principalmente. 3. Principio de subsidiariedad Se habla de subsidiariedad, cuando al concurrir dos o ms normas en aplicacin posible a un mismo hecho, se considera que tiene aplicacin la norma principal o primaria y no la subsidiaria, secundaria o supletoria. Al respecto, se ha sealado, con razn, que en realidad este
236
Principio guarda una estrecha relacin con el contenido del principio de especialidad.
IX. LEY PENAL MEXICANA
Con anterioridad a la reforma penal de 1983, el cdigo penal expresamente se refiri al criterio de la mayor gravedad de la pena, en los trminos de lo previsto en el precedente artculo 59 expresaba: cuando un delito puede ser considerado bajo dos o ms aspectos, y bajo cada uno merezca una sancin diversa, se impondr la mayor. La situacin, en consecuencia, no aparecera regulada en funcin del contenido de la norma sino en funcin de la gravedad de la pena, de aqu que, de entrada, la reforma represent una evidente mejora y avance de legislacin penal mexicana. Reforma incorporada adopt el principio de especialidad, como forma de solucin del conflicto aparente de normas.
SEGUNDA PARTE TEORA GENERAL DEL DELITO
CAPTULO DCIMO NOVENO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (I): CONCEPTO Y EVOLUCIN GENERAL DE LA TEORA DEL DELITO
SUMARIO: I. Concepto. II. Teora unitaria y teora pluralista o estratificada del
delito. III. Criterios de sistematizacin. 1. Criterio hecho-autor. 2. Criterio autorhecho. IV. Los modelos de sistematizacin. 1. Esquema del modelo objetivosubjetivo. 2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdicay culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz von Lizt. 3. Esquema del modelo causalista del injusto objetivo conducta tpica y antijurdica y culpabilidad psicolgica (modelo causal naturalista de Lizt-Beling). 4. Esquema del modelo del causalismo valorativo. 5. Esquema de la prelacin lgica del delito. 6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel. 7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista. 8. Otras orientaciones poltico criminales.
I. CONCEPTO
La teora del delito es aquella parte de la ciencia del derecho penal que explica el concepto y contenido del delito, a partir de las caractersticas que lo integran. La teora del delito, al igual que el principio de legalidad, surge como un elemento eminentemente garantista, derivado del pensamiento racionalista e iusnaturalista del Iluminismo, que se ocupo de construir las bases del nuevo estado de derecho, uno de cuyos aspectos fundamentales, es la definicin de las relaciones entre gobernante y gobernado, con el objetivo de evitar el abuso de la autoridad y la arbitrariedad en el ejercicio del poder. La teora del delito, as, surge como un componente fundamental de garanta para la persona en su relacin social. La teora del delito obedece a objetivos eminentemente prcticos para determinar dentro del mayor grado de precisin posible, si existe como un delito, por suponer la realizacin de un comportamiento que se adecua a los elementos caractersticos lo cierto tipo.
No se trata nicamente de una afirmacin general en el sentido de que una cierta conducta es un delito porque corresponde al contenido
239
240
general de la conducta prevista en tipo penal; se trata, en cambio, de hacer dicha afirmacin, pero de manera tal que implican el mayor grado de precisin, teniendo en cuenta que de la respuesta que al respecto se seale, habrn de producirse consecuencias jurdicas de las que deriva no slo la afectacin de bienes jurdicos del justiciable, sino que, unido a ello, implica tambin una garanta fundamental para la sociedad misma. Toda persona, en cualquier momento, puede ser objeto de la imputacin de un hecho criminoso. De ah la precisin que se d en la afirmacin acerca de la existencia o no existencia del delito. La teora del delito es as un factor esencial de garanta para todos los miembros de la sociedad. Por otra parte, la teora intervencin en el mbito del servicio de la administracin de justicia (el juez, el defensor, el Ministerio Pblico y su coadyuvancia), en la medida en que favorece la conformacin de criterios ms uniformes que permiten determinar, con el mayor grado precisin, y con el menor grado de arbitrariedad, la existencia del delito de responsabilidad del agente, sobre tal base, permite tambin el juzgador, la aplicacin de la pena ms justa y adecuada, por va de la individualizacin. Se hace necesario, por esto, no slo la verificacin acerca de la existencia del tipo penal, cuyo contenido prohibitivo resulta violado por la realizacin de la conducta y del resultado que lesionan el bien jurdico penalmente protegido, sino, es necesario ver si existe igual correspondencia relacin con todos y cada uno de los elementos que integran la circunstancia de ese comportamiento y que implican de manera exacta y precisa la existencia de los elementos descriptivos, objetivos, normativos y subjetivos del tipo. Adems, es necesario analizar si, en el caso, se presentan o no otro tipo de valoraciones que recoge la ley penal y de las cuales pudiera dedicarse la inexistencia del injusto, o bien la imposibilidad de responsabilizar al autor, aspectos con los que se conforma el concepto que doctrina mayoritariamente entiende como delito (delito en sentido amplio), o bien, que an llegando a la conclusin de que hay delito porque existe el injusto y el culpable, la persona, no obstante no es posible poner la pena, por razn de la presencia de alguna excusa absolutoria incorporada en la ley penal por razones de poltica criminal. En fin, todos estos elementos, observados a la luz de un cierto criterio de anlisis y dentro de un cierto modelo de sistematizacin, son los que conforman el mbito de la teora del delito, la cual permite una aplicacin ms precisa y armoniosa de la ley, impidiendo la arbitrariedad en la interpretacin de la ley en la imposicin.
241
Tanto el procedimiento de anlisis, cuanto el modelo sistemtico de sntesis deben responder a un orden lgico. ste contenido conceptual del teora del delito, permite el establecimiento de un orden lgico para averiguar y a firmar la existencia o ausencia del delito, de la responsabilidad del autor y de la punibilidad, y es congruente con ese camino metodolgico denominado dogmtica jurdica penal, siguiendo la denominacin que por vez primera utilizar en su oportunidad, Rudolph von Ihering.
II. TEORA UNITARIA Y TEORA O ESTRATIFICADA
DEL DELITO
Su concepto aparece recogido en el entendimiento de que el derecho penal es una parte o rama del derecho en general y que, en consecuencia, su anlisis debe ser referido al carcter preceptivo de la norma en su conjunto y al de la coercibilidad, como un todo nico, el que, aplicado el concepto del delito, lleva a entenderlo como un todo nico, que no requiere de anlisis o diseccin que rompa esa unidad conceptual. Como es natural, esta concepcin nitarista aparece favorecida por el positivismo jurdico y en la doctrina penal de diversos pases, sobre todo por los autores que se perfilan en la lnea del neokantismo de Marburgo y, naturalmente tambin, en su extremo ms polarizado, en el positivismo lgico formal del derecho. En el anlisis del modelo lgico formal del tipo existe la pretensin de atender todo el anlisis del precepto dentro de su estricto contexto jurdico, sin que haya lugar para la teora del delito que, a su vez, implica el estudio de un vrtice distinto del propio modelo lgico formal de la estructura del derecho penal, aspecto que, sin embargo, no ha sido igualmente desarrollado, no, al menos, de la forma en que si fue desarrollada la teora del tipo. (En nuestra opinin, sta ha sido la experiencia modelo lgico formal desarrollado en Mxico). En un orden de ideas diverso, se ha favorecido la lnea del anlisis estratificado del delito que, a diferencia de la posicin anterior, reconoce y estima necesario el anlisis del delito desde la perspectiva de los diversos aspectos, elementos o momentos que lo caracterizan e identifican. No niega esa teora, que el delito, conceptualmente, es un todo nico y que, en efecto, no falta razn a la orientacin unitarista, en su consideracin de que el delito, en cuanto fenmeno jurdico, como tambin como fenmeno social, es uno solo y que conceptualmente es as como debe ser entendido.
242
El entendimiento de que el derecho es un orden de relacin social, a partir de la regulacin de la conducta social deseada, base sobre la cual se establece su contenido de comunicacin como la esencia funcional del derecho, no impide su nocin conceptual nica, ni es obstculo que impide su anlisis estratificado, sino que por ello apunta y explica la necesidad de proceder en tal sentido, precisamente en el afn de lograr la mayor precisin jurdica en la definicin acerca de la existencia o inexistencia del delito; objetivo este, que naturalmente obedece al inters que procurar la mayor presicin en la consecucin del objetivo de seguridad jurdica. (Vrg.: matar o robar implican conductas nicas, que suponen privar de la vida o privar del patrimonio, independientemente de que en un caso la privacin de la vida pueda darse de manera simple y llana, o bien que sea consecuencia de un actuar premeditado o ventajoso; o que el robo se verifique en el exterior, o como consecuencia de un asalto a mano armada, dentro de una casa habitacin; o bien, que la privacin de la vida resulte no ser delictiva por obedecer a la reaccin de una persona que se defiende de una agresin no provocada, o bien que el supuesto robo, resulte no ser tal, por existir consentimiento en la entrega por parte de la persona que es la propietaria). No se trata desnaturalizar la unidad conceptual del delito. Se trata de tratar de favorecer un sistema de anlisis que permita reconocer los comportamiento que se constituyen en su objeto de estudio, para determinar la posible existencia de un delito, partir de la lesin que causa a un bien jurdico, y una vez estudiados todos sus componentes a la luz de los elementos integrantes del tipo, concluir si esos comportamientos son atribuibles o no, al contenido normativo de alguno de los tipos delictivos previstos en la ley penal. Despus ver si a la luz de todas las dems valoraciones que recoge no solo el derecho penal sino el derecho en general en forma de reglas permisivas, subsisten o se neutralizan las conductas en principio, consideradas tpicas. Luego, en relacin con la culpabilidad, ver si se pueden imponer el juicio de reproche de culpabilidad correspondiente; como tambin ver si se puede aplicar la pena. En sntesis, todas estas situaciones implican fenmenos jurdicos regulados en una manera ms o menos uniforme, razn por la cual admiten su observacin y anlisis de una manera igualmente uniforme y armoniosa, con lo que es posible construir sobre la base de los modelos sistemticos respectivos, las teoras que, en su momento, van dando cuerpo y estructura al contenido de lo que en conjunto se conoce como la teora general del delito. Lo que mueve el anlisis estratificado del delito, en resumen, es el inters eminentemente garantista, para el justiciable, pero tambin para toda la sociedad civil en general, de que las conductas y resultados en
243
principio lesivos a bienes jurdicos penalmente protegidos, corresponden con toda certeza y presicin al tipo previsto en la ley penal, o no. En sntesis, el anlisis estratificado del delito significa la posibilidad de estudio del delito desde los diversos aspectos que merecen atencin para determinar su existencia y, en tal sentido, es la metodologa utilizada por la dogmtica jurdica penal, la cual, no implica un orden de ideas nico, sino que es mtodo aprovechado por diferentes corrientes. Destacan las corrientes del causalismo naturalista, del causalismo valorativo, del finalismo, de la accin social y del funcionalismo poltico penal, todas las cuales, guardan entre s una natural en relacin derivada de ser todas expresin de la evolucin en la sistemtica y anlisis de un mismo objeto de estudio, que deriva de una misma lnea de pensamiento inicial. El modelo sistemtico que, en esa opinin resulta ser ms atendible, reconoce caractersticas que permiten observar en el derecho penal un contenido Funcional Poltico Criminal, que aprovecha en su estructura bsica al finalismo. En relacin con el estudio estratificado, se observa que sus rasgos generales, en parte importante, encuentran apoyo en la toeria de los valores (en Alemania sostenida por la Escuela de Banden), que reconoce que el orden jurdico implica un orden de valoracin de las conductas integrando su contenido de definicin de la conducta social deseada. Por esta va, se favorece el entendimiento del derecho como un orden que surge de la realidad social, a la cual valora y, por lo mismo, mantiene con la misma, una necesaria e indisoluble relacin. No se trata slo de reconocer que el orden jurdico una vez creado, implic un universo de conocimiento propio, por razn por la cual, a travs de la teora de los valores, se procura llenar ese espacio, reconociendo que el derecho es realidad valorada o el valor de la realidad social como expresaba Max E. Mayer, lo cual es cierto, si bien tambin insuficiente para precisar el contenido del derecho en tanto que no es este la nica forma de la realidad valorada. En fin, es lo cierto que al reconocer que el valor se suma a la realidad social para conformar el derecho, se favorece el entendimiento reconocimiento de ese mbito esencial del contenido eminentemente social que tienen el derecho, sin el cual no se le puede explicar cmo un orden regulador de la relacin social. En sntesis, por va del anlisis estratificado se identifica con mayor facilidad la relacin de la realidad social, con la norma jurdica y siendo aquella multiforme, naturalmente su estudio favorece con una metodologa que autorice el mejor anlisis de tal pluralidad. Por esta razn, la doctrina penal ha favorecido desarrollo del anlisis estratificado, considerando que dicha va implica un contenido garantista para la sociedad y para el justiciable.
244
En sentido diverso ha sido en otras ramas jurdicas, donde la doctrina formada en el positivismo jurdico, de la Escuela del Marburgo, ha desarrollado sistemas de anlisis ms afines a las teoras unitarista, en la medida en que la metodologa supone una forma de estudio ms un informe de todo el orden jurdico, en su conjunto, independientemente de las ramas jurdicas de que se trate o de la diferente consecuencia coercitiva que tengan. La coercibilidad del orden jurdico en general es eminentemente de carcter resacitoria, en tanto que en el derecho penal, es, fundamentalmente punitiva, independientemente de que esta se perfile en el sentido de la prevencin especial o bien de la prevencin general retributiva o positiva, de acuerdo con las caractersticas del ius puniendi, establecida en la Constitucin. Una breve sntesis de la evolucin en la concepcin del delito y de las orientaciones sistemticas seguidas en su estudio es el siguiente:
III. CRITERIOS DE SISTEMATIZACIN
1. Criterio hecho-autor Los modelos sistemticos en su mayora, adoptan el camino de anlisis hecho-autor. Parten del estudio del hecho o hecho tpico y despus se ocupan del autor, con los aspectos vinculados con su responsabilidad y culpabilidad. En general sus perfiles principales siguen los esquemas siguientes: i. Biparticin clsica. La estructura de la biparticin es, en general, recogida por Escuela Clsica. Independientemente de las caractersticas que distinguen el pensamiento especfico de cada uno de los autores de manera general se observa que la evolucin de la doctrina penal, a partir de la concepcin del Estado de derecho en sentido moderno, se inicia con su inters de la norma y en su anlisis, aparece recogida su expresin dentro del modelo de la biparticin clsica, con la distincin entre los elementos objetivo y subjetivo del delito. Corresponde a este esquema el pensamiento de los clsicos de la poca de Carrara. ii. Causalismo. Esta posicin evoluciona hacia las variaciones sistemticas siguientes, recogidas en el nuevo esquema de la biparticin que es, en realidad, una triparticin derivada del injusto objetivo (conducta antijurdica) y la culpabilidad subjetiva o psicolgica. Se define aqu el pensamiento de Lizt y, despus, tambin del esquema Lizt-Beling, que agrega el anlisis de la tipicidad y que es aceptado, en general, como la expresin ms clsica de ste orden de ideas. iii Causalismo valorativo: Este ltimo cuestiona el esquema objetivosubjetivo, para producir importantes variaciones en el contenido de la
245
Cada uno de sus conceptos. Sin embargo, resulta difcil forzado seguir afirmando este esquema, en la medida en que lo objetivo contiene elementos subjetivos y lo subjetivo en realidad es valoracin de un contenido que tiene aspectos objetivos y subjetivos. iv. Finalismo. Este esquema encuentra su culminacin en la concepcin finalista, propuesta por Welzel, donde destaca la idea de la accin final. sta posicin, no sin resistencia y polmica, ha encontrado acogida mayoritaria en los pases cuyo orden jurdico tiene su antecedente en la cultura occidental europea de lo origen latino, y que ha tenido influencia sobre todo en Europa y Amrica. En Latinoamrica, la fuerza con que se arraig el positivismo filosfico y su manifestacin criminolgico, unido al genera retraso en la produccin bibliogrfica este orden de ideas, su lengua hispana y la consecuente falta de informacin de juristas y autores latinoamericanos sobre el particular, origin que fuera hasta la segunda mitad del siglo XX, cuando se ha dado un mayor acercamiento a las crticas del causalismo valorativo, al naturalista (bsicamente en derredor de las teoras de la culpabilidad normativa y de los elementos subjetivos del injusto, en un principio, sobre todo con las iniciales observaciones de Mezger). No obstante esto, la polmica del causalismo y el finalismo es tema desde hace mucho tiempo superado, si bien sobre la base principal de la general aceptacin del marco finalista, y a partir del cual, se han producido los nuevos cuestionamientos que a su vez han generado las nuevas respuestas. v. Orientaciones poltico criminales (funcionalista). Recogiendo bases de la estructura finalista, evoluciona la teora del delito en diferentes posiciones, entre los cuales han tenido relevancia la posicin de la accin social, el estilo Jeschek, y en la orientacin poltico penal, al estilo Roxin. sta ha sido acogida en diversas vertientes y posiciones sostenidas por no pocos autores sobre todo en Alemania, Espaa y en Latinoamrica. Todas las teoras anteriores, se mueven en la lnea hecho-autor, que significa el estudio, primero, del hecho o hecho tpico y despus el estudio del autor, en los aspectos vinculados con su responsabilidad. 2. Criterio autor-hecho El criterio autor-hecho parte de la imputabilidad en el anlisis del delito. Si la persona no es imputable, no es sujeto del derecho penal y, consecuentemente, si no es sujeto del derecho penal no puede cometer delitos, por ende, no puede ser responsabilizado penalmente y, en consecuencia, no slo puede imponer pena alguna, lo que a su vez, hace surgir la necesidad de imposicin de una medida de seguridad.
246
El fundamento de este orden de ideas, encuentra apoyo en la filosofa de Hegel. El espritu es un principio activo que pasa por tres estadios, el objetivo, el objetivo y el absoluto. El subjetivo, implica la conciencia que la persona tiene de si mismo, permitiendole, por tanto, estar en aptitud de establecer su relacin con los dems; el segundo estadio, el objetivo, es el que se desarrolla sobre la base de la libertad individual de la persona, por lo que slo cuando esta tiene conciencia de s, al haber superado la fase subjetiva del espritu, est en aptitud de establecer relacin con sus semejantes, en un mundo es precisamente de relacin y, por lo mismo, esta imposibilidad de constituirse en sujeto de derecho, susceptible de entender el sentido del orden de relacin social que implica el derecho, tanto en su contenido, cuando en el coercibilidad. As el inimputable, en la medida en que no logra superar el status subjetivo, es incapaz de relacionarse con los dems y, por lo mismo, no puede participar en ese segundo mbito que implica el desarrollo de la persona en su relacin con los dems, dentro del marco social, es indudablemente, el mbito en el que se da el derecho. Las consecuencias de este orden de ideas son evidentes: el inimputable no comete delitos porque no puede establecer relacin con sus semejantes, por no haber superado el estadio subjetivo y el derecho como orden de relacin presupone tal capacidad. Las consecuencias en el orden jurdico son fundamentales, basta considerar que, si el inimputable no cometer delitos, entonces difcilmente puede hacerse acreedor a la imposicin de una sancin, cuya razn jurdica se fundamente, precisamente, en la comisin del delito.
IV. LOS MODELOS DE SISTEMATIZACIN
En relacin con los modelos que siguen el sistema hecho-autor, que son los ms frecuentemente seguidos por la doctrina penal, el panorama general de su evolucin sistemtica, es el siguiente: 1. Esquema del modelo objetivo-subjetivo Ese esquema seguido por la doctrina clsica, durante la primera mitad del siglo XIX, antes del positivismo antropolgico y sociolgico italiano del Ferri. ste esquema corresponde al periodo formativo de las legislaciones penales nacionales. Recoge diferentes tendencias derivadas del iusnaturalismo, el racionalismo y el utilitarismo, si bien en la lnea de la cons-
247
truccin del nuevo orden jurdico, ms que en el orden de la observacin crtica a la estructura social y poltica precedente. Dentro del amplio espectro con que fue manejada la expresin de escuela clsica, por Ferri, comprendidos quedan los pensadores que se manifestaron inicialmente en el nuevo estado de derecho, produciendo su pensamiento crtico. La sistemtica dentro de este esquema aparece orientada hacia la divisin de los aspectos objetivo y subjetivo del mismo. Esto deriva de la natural reaccin humana de establecer siempre una clara distincin entre los aspectos internos y psicolgicos, a su vez, vinculados con la voluntad, y que no son fsicamente perceptibles; y los aspectos relativos a la manifestacin fsica del fenmeno social de que se trata. Para entender este orden de ideas, vale recordar que justamente el pensamiento precedente a la ilustracin se reflej como expresin y consecuencia del avance cientfista, que impuls ese mismo pensamiento mecanicista. Por esta razn, los autores de esta poca distinguen el aspecto objetivo (de la manifestacin fsica) del aspecto subjetivo (de la voluntad). A la vez que, siendo la etapa de formacin legislativa y de afirmacin del principio de legalidad, el inters naturalmente se centra en el estudio de la norma como contenido de la ley, la divisin de los elementos objetivo y subjetivo se plantearon, precisamente, en funcin del anlisis abstracto y general de la propia ley y no en el caso concreto que se planteaba como anlisis. La divisin entre los elementos objetivo y subjetivo del delito, encuentran su origen en las observaciones de Rudolph von Ihering. Estos mismos elementos, con posterioridad, a su vez, habran de ser desarrollados en el campo del derecho penal, por von Lizt, bajo una nueva y diferente perspectiva, la del positivismo naturalista de su tiempo. Surge y se desarrolla si, en esta primera etapa de la biparticin clsica, (objetivo-subjetiva) del racionalismo jurdico, el concepto de la culpabilidad subjetiva y la antijuricidad objetiva, entendiendo sta ltima, como la conducta antijurdica. En general, el anlisis en esta etapa es abstracto, realizado partes de la norma, con frecuente apoyo filosfico de sustento a la norma, e incluso de consideraciones polticas en las afirmaciones formuladas, y sin que exista aun la precisin conceptual que alcanzara posteriormente la doctrina penal. Esto explica tambin el porqu la obra de Carrara llegara a ser tan amplia y completa, tanto que lleg hasta el mencionado como el Padre del derecho penal.
248
2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdica y culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz von Lizt Elementos: -- conducta (elemento objetivo); -- antijuricidad (elemento objetivo); -- culpabilidad psicolgica (elemento subjetivo); --punibilidad (elemento diferenciador del derecho penal, a partido de la coercibilidad penal) Lizt, en su posicin doctrinal, recogida despus este programa de Mar burgo, a la vez que plantea un contenido poltico criminal de la penal y derecho penal mismo, apoyado en la filosofa del positivismo naturalista, y que lo mismo recoge el avance hasta entonces alcanzado en el estudio de la ley penal, aprovechando el acervo jurdico y filosfico del fructfero y notable estudio elaborado por Binding, sobre las normas, que recoge tambin los resultados que considera aprovechables del aporte del positivismo sociolgico sobre todo de Ferri, bajo la perspectiva que intent ser de sntesis juridicista de Garfalo, para su nueva orientacin poltico criminal (lo que naturalmente hizo surgir una polmica con Binding), y as, en el plano de la nueva teora del delito, Lizt analiza el delito conforme con un modelo que muchos reconocen como el primero cabra implicar una sistemtica que responde un concepto ms elaborado y tcnico de la dogmtica jurdico penal, en la lnea del anlisis estratificado del mismo. En sntesis, dentro de la lnea de pensamiento que se seala, Lizt refiere su esquema de anlisis del delito, en cuatro momentos para determinar su existencia, mismos que a su vez resume dentro del esquema de biparticin clsica de los elementos objetivo (accin antijurdica) y subjetivo (culpabilidad), en la inteligencia de que cada uno de tales momentos deben quedar afirmados, pues si se presenta alguna situacin que le impida (anlisis de los aspectos negativos de cada elemento), el delito no se presenta y, consecuentemente, es innecesario atender el anlisis del momento inmediato siguiente. A la vez, como apuntado, concibe al delito desde una perspectiva naturalistica y, por tanto, sobre la base de la causalidad. Su esquema de anlisis es como sigue: --Conducta (voluntad exteriorizada, en el sentido de puesta en marcha de la causalidad); --Antijuricidad (causacin de un resultado daoso en sentido social);
249
--Culpabilidad (relacin psicolgica entre la conducta el resultado, en el sentido de que producir el resultado delictivo o bien causar el resultado sin haberlo querido); --Punibilidad (en sentido de coercibilidad penal, que permite distinguir el injusto penal del correspondiente a cualesquiera otra rama jurdica). Para Lizt el delito es la conducta (el sentido naturalstco) que produce un resultado socialmente daoso (antijuricidad material) y que se estima culpable, en la medida en que implica la presencia de una relacin psicolgica entre la conducta del agente y el resultado producido, sea a ttulo de dolo o de culpa, y que, por lo mismo, se hace merecedor de una pena que debe ser aplicada por el Estado. En sntesis, el delito, es una conducta antijurdica, culpable y punible. El elemento diferenciador es precisamente la punibilidad, toda vez, que conductas antijurdicas y culpables son todas las que pueden darse como violatorias del derecho, independientemente de la rama jurdica de que se trate, de aqu en su esquema, apareciera como necesaria la posibilidad, como el elemento diferenciador del campo penal. 3. Esquema del modelo causalista del injusto objetivo conducta tpica y antijurdica y culpabilidad psicolgica. (Modelo causal naturalista de Lizt-Beling) Elementos: -- Conducta (objetiva) --Antijuridicidad (objetiva-valorativa) --Tipicidad (objetiva) --Culpabilidad (subjetiva) El esquema Lizt-Beling incorpora a la tipicidad, como aspecto necesario. sta ideada por Ernst von Beling, ante la consideracin de que puede identificar el delito, es necesario, en primer trmino, reconocer que la conducta debe de ser tpica, es decir, prevista en la ley penal como delito, con lo cual, se fijaron las bases del esquema ms conocido, dentro de la rbita del modelo causalista de la teora del delito, observando como sus caractersticas fundamentales, la conducta, tpica, antijurdica y culpable. Naturalmente hecha innecesaria la punibilidad, en la medida en que a travs de la tipicidad se reconoce la caracterstica definitoria del delito como la conducta que implica la transgresin a la ley penal y su atribuibilidad al tipo legal, razn por la cual se hace innecesario mantener a la punibilidad, la cual queda eliminada del esquema para quedar ste, como sigue:
250
a) Conducta (en el sentido de voluntad exteriorizada que pone en marcha la causalidad) (elemento objetivo). b) Tipicidad (adecuacin de la conducta de tipo previsto en la ley penal. El elemento tambin lo contiene el deber ser de la norma, a travs de la prohibicin o mandato, que recoge el sentido de la conducta social deseada. c) Antijuricidad. Contradiccin de la conducta y, en su caso del resultado, con todo el orden jurdico en general. Es decir, es la calificacin objetiva acerca del lecho convirtiendo lo como contrario al orden jurdico (elemento objetivo valorativo). d) Culpabilidad (relacin psicolgica del querer de la conducta y la produccin del resultado, sea a ttulo de dolo o de culpa) (elemento subjetivo). Los momentos sealados, para ser firmados, exigen los heredados por alguna causa (ausencia de conducta, atipicidades, causas de justificacin y causas de inculpabilidad). 4. Esquema del modelo del causalismo valorativo Elementos: -- Conducta (objetiva). (Aceptado por algunos como elemento independiente y, por otros, como un aspecto que debe ser analizado a la luz de la conducta tpica). -- Tipicidad (se cuestiona su contenido solo objetivo y se plantea la posibilidad de que contenga elementos objetivos y despus tambin normativos). -- Antijuricidad (se cuestiona su contenido solo objetivo valorativo, planteados en la posibilidad de que contenga elementos subjetivos). -- Culpabilidad (se cuestiona su contenido subjetivo, y a partir de la culpabilidad normativa, como reproche, se plantea la posibilidad de un contenido que se refiera tanto a aspectos subjetivos como objetivos). Los cuestionamientos al esquema objetivo-subjetivo (causalista naturalista), en relacin con aspectos sistemticos diversos, tales como la ubicacin de la voluntad de la conducta y la conducta misma en el tipo, el contenido de la culpabilidad como reproche al responsable por haber actuado en contra de lo ordenado por la norma, el reconocimiento de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo; etctera, produjo, como consecuencia, una alteracin en el modelo del anlisis preexistente, en manera tal, que si el delito sigue siendo concebido b-
251
sicamente como una conducta tpica antijurdica y culpable, el contenido de cada uno de tales momentos objeto de anlisis, es diferente. Se desarrollan as, diversas posiciones doctrinales sustentadas en relacin con la forma de observar y, con la sistemtica seguida en relacin con cada uno de dichos momentos, razn por la cual, los rasgos generales de continuacin se refiere, no son de manera alguna uniformes. Dentro de las diversas posiciones adoptadas en ste sistema, se recoge, por va de ejemplo, el esquema de Edmundo Mezguer, de importancia sobre todo por el desarrollo que alcanz en el pensamiento jurdico penal latinoamericano. Vale agregar, que, en parte importante, algunos de los cuestionamientos que recoge que intenta superar este modelo de causalismo valorativo, derivaron de las observaciones del neokantismo valorativo de Baden, en donde se reconoce, sobre todo, entre las agudas observaciones de Gustavo Radbruch, acerca de la conducta, como tambin las que Max Ernesto Mayer, acerca del contenido de cultura de la norma jurdica, entre otros. En sntesis, el modelo general del causalismo valorativo, observ la estructura siguiente: a) Conducta (voluntad exteriorizada en el sentido de puesta en marcha de la casualidad, si bien con cuestionamientos que habran de generar cambios en su contenido e incluso, la apertura a otros modelos de su ubicacin sistemtica). b) Tipicidad (se reconoce como aspecto de adecuacin al tipo, que a su vez, incorpora el mandato o prohibicin, que recoge el deber ser de la norma, admitiendo que el injusto tiene no slo elementos objetivos, sino tambin, en ocasiones, elementos subjetivos y posteriormente sern reconocidos tambin los normativos). c) Antijuricidad (aspecto que se precisa como contradiccin de la conducta y/o resultados tpicos, con el orden jurdico general, lo que permite afirmar la antijuricidad de la conducta tpica). En algunos autores, el anlisis de la antijuricidad haba sido anterior al anlisis de la tipicidad, aun cuando paulatinamente la opinin mayoritaria recoge primero el estudio de la tipicidad y despus el del antijuricidad, entendiendola como ratio conoscendi de la antijuricidad. Un grupo importante de la doctrina, sin embargo, los asimila unindolos, en manera tal, que se considera a la tipicidad como a la ratio esendi de la antijuricidad. Esto llevar, ms adelante, a la posicin doctrinal que sostiene la teora de los elementos negativos del tipo, en donde se estima que la tipicidad, ya recoge el juicio de la antijuricidad, en la medida en que las reglas permisivas esta ltima, aparecen contempladas pre-
252
cisamente como elementos negativos del tipo, es decir, su falta origina una causa de atipicidad. d) Culpabilidad (entendida como reproche normativo, si bien se contina manteniendo, como formas del mismo, al dolo y a la culpa). 5. Esquema de la prelacin lgica del delito Un orden de ideas que nace y se desarroll bsicamente dentro del esquema del anlisis del causalismo naturalista, recogiendo algunos de los aportes derivados asimismo del causalismo valorativo, esta teora de la prelacin lgica del delito, que sostienen algunos autores en Latinoamrica y, concretamente, ha tenido acogida favorable por algunos estudiosos en Mxico, principalmente auspiciada por Porte Petit, quien a su vez, aparece inspirado en Jimnez de Asa, y en Laureano Landaburu. Conforme a este orden de ideas, y el anlisis del delito ancho contenido estratificado o atmico, debe ser atendido conforme a un anlisis que responde a una prelacin lgica entre los diversos momentos susceptibles de anlisis, en la inteligencia de que no se trata de una prioridad cronolgica sino de una prelacin lgica y, asimismo, observando que, independientemente de la terminologa que se utilice para definirlos, sea como elementos, aspectos, caracteres, requisitos, presupuestos de punibilidad o cualesquiera otros, dichos momentos de anlisis conforma a la teora analtica, atomizadora o estratificada, suponen un anlisis que no es la negacin de la unidad, si no slo del medio de realizar. En sntesis, el esquema de anlisis planteado de conformidad con la prelacin lgica, supone el estudio de los siguientes momentos: a) Elementos positivos en la relacin lgica del delito: conducta o hecho. -- Tipicidad. -- Antijuricidad. -- Imputabilidad. -- Culpabilidad. -- Condiciones objetivas de punibilidad. -- Punibilidad. Acata uno de estos momentos, reconocidos como los elementos positivos del delito, corresponde asimismo, el estudio de cada uno de los elementos negativos del delito, a su vez recogidos en: b) Elementos negativos en la prelacin lgica del delito: -- Ausencia de la conducta. -- Atipicidad
253
-- Causas de justificacin. -- Inimputabilidad. -- Inculpabilidad. -- Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad. -- Excusas absolutorias. El anlisis de cada uno de estos elementos debe ser dado precisamente en el orden de la prelacin lgica que se apunta. De manera similar a cmo acontece en los otros sistemas de anlisis, si bien, aqu, en forma particularmente destacada. As, se observa, que es necesario pasar al momento de anlisis del momento siguiente sin el precedente se da una causa negativa, que elimina la existencia del delito. (Vgr.: analizada la conducta y existiendo en su aspecto negativo una causa de ausencia de conducta, es innecesario proceda al anlisis de la tipicidad por estimarse que no existe delito ante la ausencia de la conducta y, as, sucesivamente en relacin con cada uno de los elementos sealados). Si bien es cierto que el orden de ideas supone la posibilidad de un anlisis pormenorizado de cada uno de los aspectos que la teora estima como de elementos del delito, que son sin duda relevantes, sin embargo, se plantea como un orden sistemtico que resulta cuestionado, al igual que otros de las posiciones del causalismo naturalista, por las posiciones sistemticas del causalismo valorativo subsecuentes, fundamentalmente por razn de contenido conceptual de cada uno de los elementos objeto de anlisis, los cuales en tales modelos, se conforman de manera distinta, congruente con la estructura sistemtica que las sustenta. 6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel Elementos: a) Conducta tpica. Conducta entendida como manifestacin de voluntad finalsticamente determinada. La teora se ha desarrollado principalmente en dos vertientes: una, que analiza la conducta antes de la tipicidad, como el elemento lgico material primario; y la segunda, que le estudia dentro de aquella, como conducta encuadrable en el tipo penal. A su vez, la tipicidad supone la presencia de elementos que son objetivos uno de los cuales la conducta--, subjetivos y normativos. b) Antijuricidad. Como juicio valorativo de contradiccin con el orden jurdico, que contiene elementos objetivos y subjetivos. c) Culpabilidad (normativa). Las observaciones de los autores que favorecieron el trnsito del modelo causal naturalista, al modelo causal valorativo, es el mismo que guarda su modelo ms acabado de la sistemtica finalista, cuyo inicial y principal propugnador fue Hans Welzel, quien adopta como punto de partida de su esquema el concepto de
254
la conducta finalmente determinada. Tal orden de ideas, si bien el mencionado autor es quien logra llevarlo a sus ltimas consecuencias, aparece primero enunciado en algunos de sus aspectos por otros de sus autores, especialmente Frank, como tambin, en relacin con observaciones referentes a la culpabilidad de la antijuricidad, por Graf Zu Dohna y por von Weber, como en otros aspectos ms vinculadas con observaciones a la conducta, recoge el aporte de Radbruch. As, es sobre la base del esquema de Lizt-Beling, y los avances impuestos al mismo, que el mencionado autor construye el edificio jurdico del finalismo, en los aos treintas, del presente siglo XX. Con su esquema, procura dar mejor respuesta los cuestionamientos hasta entonces apuntados, estructurando una sistemtica de la teora del delito, ms coherente. Base del modelo es la afirmacin de que la voluntad, en cuanto contenido esencial de la conducta, no puede ser separada de su finalidad. Es decir, todo conductas voluntaria y la voluntad est determinada por el fin. Afirmacin que corresponde al contenido aristotlico de la voluntad, con lo que sustituye desde el inicio, la base esencial del esquema anterior del anlisis afirmado en donde si bien la conducta reconocida como manifestacin de voluntad o voluntad exteriorizada, tal conducta es entendido slo como el punto de partida de un proceso causal, en tanto que el contenido de la misma conducta, la voluntad, aparece recogido como el contenido fundamental del elemento subjetivo del delito, en la culpabilidad, entendida como el nexo de relacin psicolgica entre la conducta y resultado, con lo que evidentemente se escinde un concepto fundamental que por razn natural debiera ser inseparable. Atento a tan severo cuestionamiento a la conducta y a su contenido de voluntad, la tarea finalista revalora el orden de ideas precedente y reconoce al dolo de la voluntad, comn dolo neutro, an no valorado (en el sentido de valoracin derivada del reproche de culpabilidad) que se reconocen el tipo y consecuentemente se recoge en el anlisis del tipicidad. El tipo, as, reconoce que contiene elementos no solamente objetivos sino tambin subjetivos y normativos y la culpabilidad es entendida exclusivamente en sentido normativo, como el reproche fundado en la responsabilidad del autor. Sobre esta base general se desarrolla el esquema finalista, base de una parte importante de la doctrina penal europea y tambin latinoamericana. Es tambin el punto de partida de otros modelos sistemticos que a su vez, han impugnado ciertos aspectos no satisfactorios o insuficientes del finalismo frente al objetivo planteado por otras orientaciones posteriores, como son los casos de Claus Roxin, Bernd Schnemann,
255
Gnter Stratenwerth o Gnter Jacobs en las diversas orientaciones poltico criminal funcionalista y de Hans Heinrich Jeschek en la orientacin de la accin social. Sntesis del esquema finalista: 1) Tipicidad (Reflejada como anlisis de la conducta tpica). Entendida como voluntad exteriorizada y finalisticamente determinada, a partir del conocimiento y del querer. La conducta se relaciona con el tipo penal, por va de la estructura lgico objetiva de la norma, razn por la cual el dolo de la voluntad aparece recogido en el tipo, precisamente como el elemento subjetivo del mismo y, unido a ste, se reconoce que la estructura tpica aparece conformada con otros elementos que pueden ser objetivos, normativos, incluso otros subjetivos especficos. 2) La antijuricidad aparece entendida como la contradiccin con el orden jurdico, con un contenido que reconoce la presencia de elementos que pueden ser no slo de objetivos sino tambin su subjetivos y normativos. 3) La culpabilidad es entendida como juicios de reproche, razn por la cual su contenido queda delimitado en sentido puramente normativo. 7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista -- Tipicidad (entendida como atribuibilidad al tipo de la conducta tpica). -- Antijuricidad. -- Culpabilidad. Aprovechando los aportes de los modelos de anlisis precedentes, particularmente del finalismo, Roxin, sobre la base de considerar que el derecho implica un mbito de relacin social, que debe mantener contacto con la realidad social, reconoce y revela, en este elemento, el contenido de definicin poltica del derecho. Atento a esto se entiende que la tipicidad este concepto bsico normativo y define el sentido poltico social en el tipo legal; en la antijuricidad se reconoce y la solucin social de los conflictos; y la culpabilidad se tienen relacin fundamentalmente con los fines de la pena, la cual, a su vez, tiene que legitimarse desde la perspectiva sea de la prevencin general o del especial, y bajo tales consideraciones, finca su esquema de anlisis del delito, desde una perspectiva poltico criminal que, por lo mismo, recoge un contenido funcional del derecho. As, el anlisis del delito propuesto por Roxin, si bien aparece apoyado en el esquema bsico finalista, guarda un inters poltico criminal, que es lo que imprime la nota caracterstica a su empresa y que lo
256
acerca a la concepcin de von Lizt, si bien, a diferencia de este ltimo, en lugar de separar tales mbitos del conocimiento en dos vertientes distintas: La del derecho penal y la de la poltica criminal, justamente los incorpora y une en su anlisis del delito. Este orden de ideas encontrar aceptacin en desarrollo con la conformacin de nuevas lneas sistemticas y de anlisis ms o menos similares en otros pases, particularmente en Espaa, donde encontrar cabida, connaturales variaciones internas, en el pensamiento de diversos estudiosos del derecho penal, entre ellos Cerezo Mir, Juan Bustos, Muoz Conde y Gimbernat Ordeig, entre otros. 8. Otras orientaciones poltico criminales Otras orientaciones poltico criminales del derecho penal se perfilan en la lnea de un derecho penal y una criminologa desde una orientacin poltico criminal crtica, pronunciando su inters desde la perspectiva de la eficacia del sistema de la justicia penal y su problemtica y dentro de sta, su inters por diferentes aspectos, uno de los cuales, el relativo a la ley penal, como tambin en los procesos de criminalizacin y sus caractersticas sustituyen a la precedente, insuficiente, equvoca y estigmatiza ante (por definicin) investigacin acerca de la etiologa del delito, con los procesos de criminognesis y criminodinmica, que propiciaron el inters de la poltica criminal hacia la orientacin de la defensa social, tambin nutrida del positivismo; con lo que tambin nuestro inters por el sentido de el contenido de la pena de prisin y su problemtica; y por el inters de la victimologa. A su vez, estas y otras orientaciones que tambin observan un sentido poltico criminal, guarda una base comn en el funcionalismo y con el interacionalismo simblico que se haba desarrollado, principalmente en el campo de la sociologa, lo que en el mbito penal se reflej en la criminologa y que en algunos de sus nuevos caminos, en forma relevante, se manifiesta en la corriente de la Criminologa Crtica, que tuvo manifestaciones lo mismo en Escuela de Bolonia, en Italia, con Bricola y Baratta, que en Latinoamrica, en diversos pases, sobre todo con Lola Aniyar y Rosa del Olmo, en Venezuela, y tambin en el norte de Europa, sobre todo con Hulsman, y su orientacin abolcionista del dercho penal. Esta misma lnea de pensamiento fue tambin la que en el reflejo de sus iniciales manifestaciones y derecho penal, favoreci y pronunci el inters lo mismo en la destipificacin de ciertas conductas, como tambin orient el inters en la delincuencia de Cuello Blanco y de Cuello Dorado, favoreciendo la nueva tipificacin de los delitos ecolgicos, econmicos y financieros, entre diversos otros.
257
Otras orientaciones poltico criminales relevantes, aparecen recogidas en la teora de la accin social que sostuvo Jeschek, como concepcin del derecho penal sobre la base del contenido de la necesidad de la penal sustentado por Gnter Jacobs, los cuales, desde luego, tienen como punto de partida de sus respectivas concepciones, la base de la teora, a la vez que la orientacin poltico criminal.
CAPTULO VIGSIMO
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (II): INTRODUCIN DA LA TEORA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
SUMARIO: I. Consideraciones iniciales para el estudio de los elementos del delito.
1. El concepto del delito. 2. La conducta en la teora del delito. 3. la relacin de causalidad. 4. El concepto del delito en la ley penal mexicana. 5. Otras Consideraciones pertinentes en relacin con el concepto del delito.
I. CONSIDERACIONES INICIALES PARA EL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS

DEL DELITO
El concepto del delito La conducta en la teora del delito. La relacin de causalidad. El concepto del delito en la ley penal mexicana. 1. El concepto del delito Si tomamos como base que el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable, concepto que sostiene una parte importante de la doctrina penal, vale observar que, de tal concepto se siguen a su ve, los conceptos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Las situaciones de conflicto social generadoras de afectaciones al inters de la sociedad implican el origen natural del derecho penal. A partir de ellas surge la norma y la pena en relacin con la responsabilidad del autor. Cabe recordar que en pocas remotas fue la sola causacin de tales afectaciones lo que supuso la base de la reaccin penal, en manera tal, que fue posible reaccionar punitivamente no slo en contra de las personas, sino tambin en contra de los animales y de las cosas. En la concepcin del delito, entendido como en el injusto penal, cabe pensar que aunque cronolgicamente el primer momento susceptible de anlisis es el objetivo, es decir, el hecho, en tanto que fsicamente perceptible, sin embargo, en tanto que concepto de valoracin cultural y jurdico, en primer concepto objeto de estudio y elaboracin de los juristas fue acaso, es de la culpabilidad, desarrollado durante la Edad Media,
259
260
con un contenido acaso ms moral y tico individual y religioso, que tico social y jurdico, a partir de los conceptos delito-pecado y penitencia, que en esa poca fundamentaron el concepto de la responsabilidad y de la pena en sentido expiacionista. Para precisar el contenido de los elementos de la teora del delito, bajo los esquemas del causalismo naturalista y valorativo, del finalismo y del funcionalismo poltico criminal, lleva a la necesidad de estudiar el bien jurdico, al igual que el tipo, como presupuestos (material y jurdico) de la conducta tpica. Por otra parte, es pertinente hacer un parntesis, en el sentido de la teora general del delito, antes de entrar al anlisis de los presupuestos y elementos del delito, para referirnos a los conceptos de la accin de la relacin de causalidad. 2. La conducta en la teora del delito El concepto de la conducta o accin es el comn denominador en diversos de los esquemas de anlisis de la teora del delito y sobre el cual aparece construido el anlisis de los restantes elementos del delito. As ha sido entendida hasta que fue seriamente cuestionada por una parte de la doctrina penal. Desde el causalismo naturalista de Lizt, que concibi al delito como accin, en la idea positivista de que lo nico relevante son los hechos de la naturaleza, como fsicamente perceptible y observable. Tal concepto de la conducta dentro de la teora del delito, habr de sustituir hasta el finalismo y en las posteriores orientaciones en sentido poltico criminal, donde la accin deja de ser observada desde la perspectiva causal, para ser reconocida como la accin finalisticamente determinada por la voluntad. Sin embargo, subsiste la idea de ser la base material del delito. Por esto, con el cambio impuesto por el finalismo, se reorient el contenido de todos los elementos en la estructura sistemtica de la teora del delito (en la conducta, en la atipicidad, en la antijuricidad y la culpabilidad), pero se mantuvo la misma estructura sistemtica general de la teora del delito. La accin es accin positiva o accin negativo. La primera, entendida como la accin o comisin en sentido estricto; la segunda, como la omisin. Esto dio base a la crtica de Radbruch, en el sentido de que la accin no puede ser entendida como un concepto bsico o superior del sistema de anlisis de la teora del delito, porque, por una parte, no es un concepto general, nico y exclusivo del derecho sino que es un concepto general y comn de toda conducta, como manifestacin del hombre independientemente de su contenido jurdico o no. Por otra parte, tampoco es un concepto superior que abarque a la ac-
261
cin y a la omisin, en manera tal que as como en lgica A y no A, no puede ser lo mismo, sino que A slo es igual a A, y no A, de igual manera, en el derecho la accin slo puede definir las caractersticas de la accin y no de las de la omisin que implica un comportamiento con una estructura propia. Por otra parte, si el concepto de la accin es directamente relevante para la tipicidad y para la antijuricidad, en la conformacin del injusto, no lo es, en cambio, como concepto directamente definitorio de la culpabilidad, toda vez que sta, entendida en sentido normativo, como reproche a la persona por haber cometido una conducta contraria a lo que la ley ordenaba, implica, en consecuencia, un reproche no a la accin en s, sino un reproche a la persona. De aqu que slo en forma indirecta se refiere a la conducta o accin, como objeto de valoracin (culpable o no culpable). Es falso que el concepto de la accin se presente como el elemento conceptual primero, pretpico, lgico natural, bsico, de toda la teora del delito. Esto, se confirma, en primer lugar, ante la observacin de que no es cierto que toda accin implica que la presencia de un delito, ya que en el mundo de la realidad social, existen un sinnmero de acciones que son irrelevantes para el derecho y, an, de entre las que resultan ser relevantes para el derecho, slo algunas de ellas pueden ser acciones relevantes para el derecho penal. Esto significa que la accin, en s sola, no es el primer elemento de anlisis del delito, sino que, en todo caso, no es la accin presupone la lesin an bien jurdico protegido por el derecho penal, lo cual acontece slo en la medida en que exista un tipo legal penal que la recoja en su norma, prohibiendo u ordenando la conducta; es decir, no es slo la accin u omisin considerada en forma abstracta general, sino la accin y la omisin que concretamente aparece tipificada por la ley penal. Por esto para la teora del delito, el concepto con el cual surge y se vincula el injusto, no es la accin sola y pretpica, sino, en todo caso, el bien jurdico que preexiste al delito y que penalmente protegido, resulta lesionado por la accin u omisin de una persona. Por esta razn, el punto de partida en el anlisis del delito es y debe ser la interseccin y convergencia entre la accin y el bien jurdico, es decir, el momento a travs del cual con una accin se lesiona un bien jurdico penalmente protegido, con lo que, simultneamente, se viola el contenido preceptivo prohibitivo de la norma. Si pensramos en la graficacin de los modelos sistemticos que se comentan, observaramos que el modelo causal podra ser recogido en forma piramidal, en cuya base aparecera la conducta. La misma graficacin, aparecera en la construccin sistemtica del causalismo valorati-
262
vo, en donde se mantiene la misma concepcin de la conducta. Tal expresin grfica, sin embargo, aparecera modificar en el modelo de la estructura normativista de Kelsen, en la cual, a partir del tipo, resultaran mejor expuesta en crculos concntricos, que reconocen la validez conceptual del universo normativo, y en donde en el crculo exterior aparecera reconocida no por la conducta, sino por tipicidad, con lo que es evidente que resulta modificar sustancialmente la sistemtica que recoge a la conducta como la base lgico material de la teora del delito, para sustituir la forma base lgico-normativo a partir de la tipicidad. En sntesis, no es la accin la que resulta relevante para el derecho penal, sino la accin que genera la violacin a la norma y la lesin al bien jurdico y, por lo mismo, el primer momento de estudio relevante para el derecho penal, resulta ser la tipicidad, en que se entiende que analizar, precisamente, el momento de la inicial y a aparente lesiona un bien jurdico penalmente protegido, que puede llegar a ser constitutiva de un delito (y de aqu la necesidad de su anlisis para determinarlo). Estos aspectos, surgen de manera concomitante y aparecen recogidos en el contenido de la tipicidad, cuyo mbito se ocupa de analizar la atribuibilidad del comportamiento real y fctico, en su mbito situacional, con el previsto en el tipo penal. Naturalmente, en este sentido, por tipo penal, en sentido amplio, se entiende tanto el tipo bsico como tambin, en su caso, el tipo complementado con las circunstancias que la ley previene, al cual se suman tambin las diversas situaciones que, previstas en la parte general de la ley penal, exigen ser necesariamente consideradas para la valoracin del liderato del injusto y el grado de la culpabilidad, para la individualizacin y aplicacin de la pena. Por lo mismo, son tambin necesarias, para la concresin de la tipicidad, los componentes tpicos y pasionales de la tentativa, la participacin, el concurso, etctera. 3. La relacin de causalidad La conducta, bajo una perspectiva naturalista, fue entendida como el punto de partida de que un proceso causal; nace de que la necesidad de precisar el contenido de la causalidad. El problema de la causalidad en el derecho penal tiene su origen en la misma razn que yo lugar a la concepcin del delito como accin, en sentido objetivo naturalista, en la consecuencia los a las categoras mecanicista de las ciencias naturales, al mbito de la relacin social y concretamente en derecho. Cuando principios del siglo XX se cuestiona el dogma de la causalidad, en el mbito de las ciencias naturales, sobre todo en la mecnica cuntica que hizo modificar la afirmacin de que a toda causa sigue un
263
efecto, para producir dicho anunciado a uno nuevo en el sentido de que todo efecto es producido por una causa, y en la medida en que las leyes mismas de la mecnica cuntica son base fundamental de todo conocimiento cientfico, gener un fuerte cuestionamiento que tendra que traducir sus consecuencias al campo jurdico penal que se tradujo en un cambio en el inters preexistente por la causalidad, a un nuevo inters por concepto de la funcin; mbitos, stos, que se desarrollaron a su vez en la lnea del funcionalismo a partir de Dilthey y Durkheim. La causalidad, sin duda, tiene fundamental importancia para el derecho y para el sistema de la justicia penal, pero ella ser en el mbito de la realidad fctica, de aqu la necesidad de que sean ciencias causalexplicativas las que se ocupen de su delimitacin y definicin, mismas que naturalmente guardan relacin con el campo jurdico penal porque es a travs de su conocimiento como es posible acreditar los elementos de prueba que en su oportunidad permitirn afirmar los contenidos penales. Por esto la causalidad debe ser objeto de examen previo al de la tipicidad por parte de las diversas disciplinas causal-explicativas de la criminalstica, como pueden serlo a la balstica, la qumica, la fsica o cualesquiera otras; y, en ese sentido, su aporte es definitivo en la funcin jurisdiccional, pero indudablemente, su contenido en s, no es de carcter jurisdiccional, pero indudablemente, su contenido en s, no es de carcter jurdico penal, sino el resultado de otras aportaciones que precisamente por esto son denominadas como disciplinas o ciencias auxiliares de los procedimientos penales. Por esto, surge cuestionamiento a la causalidad, en relacin con la teora del delito, derivado de que aparece como conocimiento al margen de la teora del delito, toda vez que, en la tipicidad, para los efectos de la misma, el problema no es la determinacin de la causalidad de la accin, sino la posibilidad de atribuir el comportamiento al tipo previsto la ley penal. Es ste el verdadero problema del derecho penal. Independientemente de lo anterior, el principio de la causalidad guarda relacin no slo con el esquema sistemtico del causalismo, en tanto que delito es accin y accin es causalidad, sino que se presentan en todos los modelos, incluyendo el finalismo, en donde, si por una parte la estructura diferente, a partir de la accin final, por otra parte, la base de la finalidad es tambin necesariamente la causalidad, toda vez que para alcanzar un cierto fin, la persona a de apoyarse en su experiencia causal, y slo atent a esta, es que le es dable predeterminar la finalidad de su actuar. Ello origin el desarrollo del estudio de la causalidad, con el surgimiento de diversas opiniones para explicarla: las teoras generalizadoras y las teoras individualizadoras.
266
De las primeras, la que ms se sostiene es la teora de la conditio sine qua non o teora de la equivalencia de las condiciones, que si bien desde el punto de vista cientfico es la nica vlida, por otra parte, ofrece poco o nulo auxilio para la determinacin y delimitacin de la conducta delictiva, toda vez que afirmar que causa es la condicin sin la cual un hecho no se produce, slo implica hacer referencia a un nmero prcticamente infinito de causas fundantes unas de otras, que resultan poco menos imposible identificar. Por esta razn, los correctivos esta teora plantearon la frmula de la prohibicin al retroceso y el correctivo por la culpabilidad. Por su parte, las teoras individualizadas procuran establecer una diferencia entre las diversas situaciones susceptibles de ser entendidas como causas, para recoger slo la que se estima como la realmente determinante. Se adoptan casi criterios diferentes que van desde el cronolgico, que se referida a la ltima causa, como tambin la de la condicin ms eficaz, la de la causa ms efectiva y otras ms, siendo la principal la teora de la causa adecuada que algunos autores recogen como causa generalizadora. Esta ltima, partiendo del reconocimiento de la validez de la teora de la equivalencia de las condiciones, intenta establecer un correctivo a la misma, en el sentido de considerar como causa, slo aquella que, conformada experiencia, resulta ser la adecuada para producir el resultado. Las dificultades que presenta esta teora, ha llevado a entender, fundamentalmente, que la causa adecuada es sobre todo un criterio supletorio de imputacin objetiva, es decir til para la imputacin objetiva de un resultado a una accin. En sntesis, independientemente reconoce la validez del estudio de la causalidad en el campo jurdico penal, que si lo tiene, aun cuando sea en relacin con momento previo, en cambio, en el mbito de la realidad fctica, slo la teora de la equivalencia de las condiciones resulta ser la nica realmente vlida en el sentido causal, en tanto que la teora de la causa adecuada, si bien ofrece utilidad, ello es slo en relacin a su utilidad como criterio de imputacin objetiva. En todo caso, la causalidad ofrecera utilidad slo en relacin con los delitos de resultado material, en donde es posible separar fsicamente la conducta tpica de resultado tpico causado, casos, estos, en donde si resulta necesario hablar de un nexo de causalidad, independientemente de que el nmero de delitos que plantea tal necesidad es slo un mnimo de entre las conductas previstas en la ley penal como delito. En sntesis, en la atipicidad, el nico problema jurdico que se presenta este de la atribuibilidad del comportamiento (conducta de accin o de omisin), dentro del mbito situacional en que se presenta, en re-
265
lacin con el mbito situacional que previene tipo penal, y, en esto, la causalidad no tiene relacin directa, toda vez que supone un problema ya superado y resuelto. Es decir, para que pueda plantearse la tipicidad de una conducta y un resultado tpicos, a fin de revisarlos a la luz del tipo descrito por la ley penal y, estar en posibilidad de determinar si son o no atribuibles a esta ltima, es necesario partir de la base de que se ha dado una conducta que ha causado un resultado, lo que obviamente presupone la presencia de nexos de causalidad, pero tal situacin implica un contexto conceptual fctico previ al de la tipicidad misma, ya que sta ltima supone slo el juicio de su atribuibilidad al tipo. En el mbito de lo normativo lo que se da es una relacin de conexidad, pero no de causalidad. Por esto, en el mbito de la realidad fctica si es indispensable acreditar el nexo de causalidad, lo cual es precisamente el objetivo medular del proceso y de los medios de prueba dentro del mismo (es ste el contenido fundamental de la exigencia constitucional del artculo 19, cuando requiere aprobar la responsabilidad del autor, unido a la acreditacin de los elementos del tipo); pero tal exigencia para conformar la conducta tpica, en el momento del juicio de atribuibilidad implica la tipicidad, tiene que haber quedado previamente probada para que pueda darse la conexidad prevista y exigida por la ley. 4. El concepto del delito en la ley penal mexicana Una cuestin inicial en relacin con el tema que nos ocupa, es determinar si la ley debe o no estar definido el concepto mismo del delito. Al respecto, aun cuando la ley penal mexicana, en trminos generales, siempre lo ha definido, la doctrina del pas no ha sido uniforme. En general, se ha orientado en sentido negativo, por estimar que tales definiciones son tautolgicas. Jimnez de Asa, al comentar la ley penal mexicana, seala que la definicin supone slo un juicio a posteriori tiene nada agrega a lo ya sabido. A su vez Porte Petit, recuerda que los proyectos de cdigo penal de 1949 y 1958, como tambin en el de 1983, aparece suprimida la definicin del artculo 7. El cdigo penal de 1871 estableca: es delito es la infraccin voluntaria de una ley penal, haciendo lo que ella prohbe o dejando de hacer lo que manda. Esta definicin, recoge el contenido clsico racionalista del cdigo penal que le incorpor, poniendo el acento en la violacin a lo dispuesto la ley penal, para enseguida adicionar un elemento especificado. El proyecto de reforma al mismo (1912), en el artculo 4, estableci: Son delitos las infracciones previstas en el Libro Tercero de este cdigo y las dems designadas por la ley bajo esta denominacin, sealan-
266
do, en la Exposicin de Motivos, las razones que mueven a su modificacin en lo relativo a la supresin de la expresin voluntaria, la cual generaba confusiones; concluyendo la propia Exposicin que estos defectos de la definicin aparecen por venir sobre todo, de que su autor se coloc en un punto de vista rigurosamente doctrinario, como si hubiera querido definir el delito en la ctedra o sin tratado jurdico. El objeto de la definicin que se haga en la ley debe limitarse a facilitar la aplicacin de los preceptos de la misma ley, fijando el sentido en que se emplea el trmino delito, y por eso no es necesario elevarse a las alturas filosficas. El cdigo penal de 1929 seal que el delito es la lesin a un derecho protegido legalmente por una sancin penal, lo que implic una definicin en el estilo contractualista de la Ilustracin, al afirmarse el concepto de la lesin al derecho, que contrasta con el contenido eminentemente positivista de ste ordenamiento. El cdigo penal de 1981, el artculo 7 previene que: delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. El mismo es adicionado en 1991, con un segundo y un tercer prrafo, es importante contenido, recoge tambin, de manera expresa la conducta por omisin, as como tambin las formas en que se puede presentar la conducta. Tal definicin nos parece que recoge un contenido naturalista, que abreva en el positivismo, ya que refiere al delito, el comportamiento, por accin u omisin, que sanciona la ley penal, y no como la violacin a la ley penal, como lo haca el cdigo de 1871 o la lesin al derecho, como lo hizo el cdigo penal de 1929. Acerca de los elementos que tal definicin recoge, nos parece que en forma directa se sealan dos: la conducta y su punibilidad. La consideracin, sin embargo, resulta ser slo aparente, derivada de una interpretacin literal. Interpretando dicha disposicin del artculo 7, se observa que dicho acto u omisin, al parecer sancionado por la ley penal, obviamente supone que tiene que est regulado por esta y, en consecuencia, aparece as ha firmado la tipicidad, la cual, ahora, en los trminos de otras reformas a la propia ley penal, se ve confirmada con lo dispuesto en el artculo 15, fraccin II, reformado, que recoge expresamente exigencia de la tipicidad como elemento necesario para existencia del delito. Continuado con la interpretacin del contenido del artculo 7, es evidente que la sancin sealada la ley penal, aparece prevista como la comisin de un delito y, a la vez, para ser aplicada especficamente a la persona que realiz el acto u omisin delictivo, razn por la cual, es indispensable que dicho comportamiento haya sido antijurdico, y que la autor haya sido declarado culpable, lo que tambin se confir-
267
ma, en trminos del mismo artculo 15, fracciones IV, V y VI, ante cuya ausencia no existe delito, y tambin con lo previsto las fracciones VII, VIII, IX y X, del mismo artculo, que refieren los casos en que no puede ser responsabilizado a la persona y por tanto no es posible aplicar la pena prevista la ley penal. Concluimos, as, que interpretando el alcance del artculo 7, ste exige la presencia de la conducta tpica, antijurdica y culpable; asimismo exige la punibilidad, quien ms que elementos del delito es consecuencia. As lo ha entendido tambin Jimnez Huerta. En sntesis, a la vez que las definiciones por lo general adolecen de acceso o defecto, la doctrina mexicanas impiden el sentido de estimar innecesaria la definicin legal del delito. 5. Otras consideraciones pertinentes en relacin al concepto de delito En relacin con el concepto del delito, vale comentar en la ambigedad bajo la cual se hace referencia concepto del delito y que, y obvio de confusiones, se debe precisar. Primeramente el concepto de delito corresponde a la descripcin tpica prevista en el cdigo penal. Por otra parte, se maneja concepto de delito para hacer referencia a los comportamientos que acontecen en la realidad social y que constituye la materia y el objeto de estudio de la teora del delito, a fin de estar en posibilidad de afirmar, con el mayor grado de precisin, si respecto de los mismos existe o no es delito. Lo que ocurre en funcin del anlisis estratificado que permita dilucidar la atipicidad y antijuricidad de la conducta y del resultado, as como la posibilidad de responsabilizar al actor por va del reproche de culpabilidad. Este concepto del delito, evidentemente trasciende el especfico mbito de la ley penal, para hacer referencia comportamiento de la realidad social, pero, a la vez, es el que explica y justifica al orden jurdico, en cuanto orden de regulacin de la realidad social, a partir de la regulacin de la conducta social deseada, sin el cual es derecho no tendra razn de ser. As, debe ser acreditada, como parte del elemento objetivo, la tipicidad de la conducta, en cuanta manifestacin externa fsicamente perceptible, como tambin el resultado, naturalmente siempre que este probado previamente en nexo de causalidad; y tambin se deber acreditar el contenido de la voluntad de la conducta, como el elemento subjetivo de la tipicidad, como tambin los restantes elementos descriptivos objetivos y los normativos y subjetivos especficos de la conducta tpica, para que dicha conducta sea atribuible a los respectivos elementos objetivo, subjetivo y normativos del tipo, en la inteligencia de que tal anlisis implica slo el marco que permite afirmar la correspondencia del
268
comportamiento de la realidad social a la norma, o lo que es lo mismo, su atribuibilidad dentro del mbito situacional en que la conducta se produce, frente al mbito situacional prevista en el tipo de la ley penal, es precisamente el contenido de la tipicidad. De la anterior expresin, en nuestra opinin, vale observar la insuficiencia de los modelos metodolgicos estrictamente formales que limitan y agotan su objeto de estudio en el exclusivo anlisis de contenido normativo de la ley, excluyendo la relevancia de su contenido eminentemente social. Tal forma de anlisis podr ser, sin duda, una til va para analizar con la mayor precisin tcnica, el contenido del texto de la ley penal, pero tal empeo ser insuficiente si se pierde de vista que el derecho es un orden de relacin social y de regulacin de la conducta humana para la convivencia. Tales mtodos, y en general se reconocen en el polo externo del positivismo jurdico, en la lnea lgico formal del derecho, son un instrumento indudablemente valioso, aqu debe ser aprovechado en el inters de precisar el texto estricto de la ley, sin embargo, no resulta ser el mtodo ms idneo para estudiar el derecho, en su contenido social y de relacin social, mbito para lo cual es necesario una metodologa ms adecuada. En este sentido, la teora del delitos ocupa de atender tal contenido social del derecho, en manera tal que todo su contenido se orienta al interpretar y precisar el alcance de la ley frente a la conducta (en sentido social), que puede ser constitutiva del delito; es, as, como estudia los presupuestos y los elementos de la estructura del delito en relacin con la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad. El delito resulta ser la conducta o accin tpica que debe ser antijurdica, con la cual conforma el injusto penal, o delito en sentido estricto, integrado por la lesin al bien jurdico protegido por la norma penal, siendo el comportamiento antijurdico, en tanto que no aparece justificado por regla permisiva alguna, ser procedente analizar la responsabilidad del autor y, en funcin de esto, en caso de ser procedente, imponer al autor el reproche de culpabilidad; finalmente, para que sea aplicada la pena, ser necesario, asimismo, que no opere alguna excusa absolutoria o causa penal o procesal que excluya por razones de poltica criminal. El delito, entendido en sentido estricto, supone el dao causado por razn de la lesin o puesta en peligro al bien jurdico penalmente protegido, identificndose con la idea del injusto penal, lo que implica la conducta tpica y antijurdica. En un orden de ideas distinto, el delito, en sentido amplio (lato sensu), se entiende como el presupuesto para la imposicin de pena, exige en consecuencia, tanto de la presencia de injusto penal (conducta tpica y antijurdica), como de la culpabilidad de
269
la persona y, an ms, para que sea aplicable la pena, ser necesario que no opere ninguna excusa absolutoria que la impida. En sntesis, de lo expuesto, se observa que si en trminos de lo dispuesto en la ley (artculo 7), por del se entiende la accin u omisin que sanciona las leyes penales, tal expresin al ser interpretada a la luz de la propia ley penal, y en los trminos de lo anteriormente expuesto, exige, en realidad, de una conducta tpica, antijurdica y culpable que, naturalmente no se vea neutralizada por alguna causa que elimine cualquiera de aquellas. El modelo que utilizamos el presente manual, se estructura a partir de la conducta tpica y antijurdica, como el injusto penal, entendido como el delito (en sentido estricto), lo que ofrece una mayor precisin sistemtica en tanto que distingue claramente entre injusto penal, como conducta tpica y antijurdica, y por otra parte, el mbito de la culpabilidad, mbito este, que ya no se refiere a la conducta o hecho, sino a la persona del autor. A la vez, por otra parte, tambin reconocemos el concepto del delito (en sentido amplio), como el presupuesto de la punibilidad, concepto que no puede ser soslayado en tanto que es utilizado por la ley penal para integrar la existencia del delito, independientemente de las consideraciones doctrinales. En resumen de cunto he expresado este captulo, vale sealar lo que sigue. La accin no es el concepto bsico o superior en estructura del delito, la accin se presenta de varias formas: el delito de accin, el delito de omisin, el delito doloso y el delito culposo. La teora general del delito, sugiere un estudio en dos partes: primero, la teora de los presupuestos del delito, los cuales, en nuestro concepto, deben ser entendidos en sentido funcional y no cronolgico, ya que tal es el criterio que guarda relevancia en el estudio del derecho penal; y, segundo, en la teora de la estructura del delito. En la teora de los presupuestos del delito, procede atender el estudio de dos temas fundamentales: la teora del bien jurdico y la teora del tipo penal, los cuales, independientemente de su procedencia cronolgica, funcionalmente observan un contenido que tiene importancia fundamental para el derecho penal; otros conceptos, en cambio, como lo son los sujetos activo y pasivo, fue objeto material, si bien tambin preceden cronolgicamente a la conducta tpica, sin embargo, observan su relevancia jurdica funcional, a partir de la realizacin de la conducta tpica y en relacin con cada uno de los elementos del delito, razn por la cual, a la vez que es irrelevante su estudio entre los presupuestos, si el de importante utilidad en el estudio de los elementos. Por otra parte, la teora de los elementos del delito, tambin se refiere a aspectos
270
vinculados con el bien jurdico que son relevantes y obliga a su referencia en dicha sede, sin embargo, ello no elimina su fundamental, necesaria referencia entre los presupuestos, en donde se aprecia una razn funcional de la misma que es bsica para la conceptuacin general del derecho penal. En resumen, la accin relevante es la accin tpica, misma que surge a partir de la lesin a un bien jurdico protegido por la ley penal y que, simultneamente, supone la violacin a la norma penal. Por esto, el primer momento de anlisis en la estructura del delito es la tipicidad engloba todo un mbito situacional y de interaccin social, el cual, a su vez, ha de ser confrontado con el mbito situacional y la relacin social que previene la norma, como contenido del tipo penal. A su vez la culpabilidad guarda relacin con la persona o sujeto que realiz y el comportamiento y slo en funcin de esta es que se relaciona con el injusto, es decir, supone un juicio de reproche al autor de un delito y no un reproche al delito mismo. Guarda sentido, as, la funcin de la pena en relacin con el contenido mismo del orden jurdico penal, en cuanto orden coactivo de regulacin de la conducta humana para la convivencia. Consecuente con el orden de ideas expuesto, la sistemtica seguida en la presente obra, en relacin con la teora del delito, supone el estudio del delito, en un doble mbito: primero, en la teora de los presupuestos del delito y, despus, en la teora de los elementos del delito, misma que es estudiada en los mbitos: 1) la teora del injusto penal, que contiene a la tipicidad (conducta tpica) y a la antijuricidad; y, 2) a la teora de la culpabilidad del supuesto responsable. Ambos integran el concepto del delito, en sentido amplio, como los presupuestos de la punibilidad. A su vez, dentro del estudio de la tipicidad, corresponde el anlisis de la conducta tpica, que debe iniciarse precisamente por el estudio de la lesin al bien jurdico y la consecuente violacin a la norma, a partir de la conducta, que ser tpica, en la medida en que sea atribuible a un tipo penal, que, concomitantemente implica la violacin de la norma, con lo que se abre el anlisis del tipicidad, en todo el mbito situacional exigido por la ley. Esto significa que abarca tanto al tipo bsico, como a todas circunstancias que implican el contexto del mbito situacional, en que se conforma el tipo complementado, como tambin la concrecin de las formas de comisin del delito: la tentativa, la comisin dolosa o culposa, el grado en la participacin, el concurso, etctera. Enseguida, una vez afirmada la tipicidad (conducta tpica), corresponde atender el estudio de la antijuricidad con el anlisis de las valoraciones que la misma implica y que aparecen recogidas en las reglas permisivas que significan los derechos que el propio orden jurdi-
271
co reconoce a la persona y que, en su caso, determina la presencia de las causas de justificacin o legitimacin que neutralizan la antinormatividad que supone la tipicidad. Concluido este anlisis, que conforma el injusto (o delito en sentido estricto), procede el estudio de la culpabilidad, como reproche a la persona del autor y en donde es necesario determinar si es susceptible de ser responsabilizado a partir de su capacidad de autodeterminacin y para conducirse conforme a ella (imputabilidad), si tuvo conciencia de la antijuricidad de su hecho, y si tuvo la oportunidad de otra actuar de otra manera, que es el contenido de la no exigibilidad de otra conducta. Finalmente, afirmada la existencia del delito, ser aun necesario confirmar la procedencia de esta, a partir de las excusas absolutorias o causas que por razones de poltica criminal, eximen a la persona de la imposicin penal, sea en base a un fundamento procesal o sustantivo. A su vez, como sistemtica para el estudio del delito, dentro de la teora del delito que recoge el presente libro, en la medida en que se trata de estructuras jurdicas diferentes, en la tipicidad se atiende primero, el estudio del delito doloso de accin, despus el culposo de accin, para concluir con la figura del delito de omisin.
CAPTULO VIGSIMO PRIMERO.
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (I): LA TEORA DEL BIEN JURDICO

SUMARIO: A. seccin primera: los presupuestos del delito I concepto. Evolucin histrica de la teora de los presupuestos del delito. III. Nuestra opinin. IV. El mtodo educativo de la teora de la ley penal e inductivo de lotera del delito, en la ciencia del derecho penal. V. los presupuestos de la conducta tpica. B. seccin segunda: el bien jurdico protegido por el derecho penal. I. concepto. Evolucin histrica de concepto bien jurdico. III. Nuestra opinin. IV. En jurdico como presupuesto y elementos del delito. bien jurdico como desvalor del acto y como desvalor del resultado.
A. SECCIN PRIMERA: LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. 1. CONCEPTO
Previo al estudio de los elementos constitutivos del delito, dentro del anlisis estratificad otra mismo, y sobre la base de reiterar que el delito, conceptualmente, es una entidad nica e indivisible y slo para efectos de su anlisis y exposicin dogmtica que permita su mayor precisin, es que resulta procedente su anlisis estratificado, vale ocuparse de los presupuestos de la conducta tpica, frecuentemente mencionados como los presupuestos del delito.
I. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DE LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO.
La teora de los presupuestos del delito, en sucursal histrica, implica, como lo referido Pretocelli, un concepto bastante atormentado, su exposicin ms definida es Manzini, aparece despus recogida, aceptada o impugnada sobre todo por diferentes autores italianos cada uno es especfica perspectiva; entre los cuales Maggiore, Petrocelli, Pannain, Bettiol, Antolisei. En Mxico es recogido por diversos autores, entre los cuales Porte
273
274
Petit,, Pavn Vasconcelos, castellanos tena, Lpez Betancourt; principalmente, el primero siguiendo la orientacin de la tradicin italiana. Manzinni, divide en los "presupuestos del delito" y los "presupuestos del hecho". A los primeros, los entendi como aquellos elementos jurdicos anteriores a la ejecucin del hecho, necesarios para el existencia del delito, en la inteligencia de que su ausencia genera la modificacin del ttulo delictivo de que se trate. En relacin con lo presupuestos del hecho, los divide el presupuesto jurdico y materiales, siendo los primeros, la norma y otros actos jurdicos; los materiales, los que suponen determinar la situacin de hecho, en la inteligencia de que la ausencia de uno u otros, traen como consecuencia de inexistencia del delito Otros autores se refiere preferentemente a concepto de los "presupuestos de la conducta", como la base de Antolisei.. Otros, los divide en "presupuestos generales" y "presupuestos especiales", siendo los primeros, aquellos que resulten ser comunes a pocos delito en general, en tanto que a los presupuestos especiales, los identifican como elementos propios y exclusivos de cada delito particular. Otros autores, prefieren hacer referencia exclusivamente a los presupuestos del delito sin ms divisin. As, a manera de ejemplo, Mazar seala como presupuestos generales del delito los siguientes: -La norma penal, conteniendo el tipo y la sancin; -El sujeto pasivo y el sujeto activo; -La imputabilidad -El bien tutelado -El instrumento del delito. En Mxico, los autores que se preocupa por el tema, al referirse a la teora de los presupuestos del delito, nos reconoce, como los presupuestos generales del delito, cuyo ausencia determinada y posibilidades delito. En una perspectiva distinta exigiendo como metodologa el anlisis lgico formar, correspondiente a las vertientes del positivismo lgico formal, Olga islas y l pidi Ramrez, se refiere a los "presupuestos dificultan delito" y, as, se refieren a ellos, sealando que son aquellos elementos del tipo, consistentes en antecedentes jurdicos o materiales previos a la realizacin de la conducta tpica y de los cuales dependen existencia del delito y seguro de punibilidad. As, reconocen, como tales: -La norma de cultura reconocida por el legislador; -El bien jurdico; -El objeto material; -El sujeto activo (lo que dibuja considerar la imputabilidad como presupuesto del delito);
275
-El sujeto pasivo; -El Elemento innominado (para abarcar todo aquello que no aparece expresamente sealados). En sntesis, en relacin con lotera de los presupuestos, en primer trmino se observa una primera divisin entre quienes aceptan la teora los presupuestos y quienes la niegan por estimarla intil e innecesaria. Entre quienes aceptan, aparece en los que reconocen como los "presupuestos generales delito" y quienes distingue entre "presupuestos generales" y "presupuestos especiales"; y quienes distingue entre "presupuestos del delito" y "presupuestos del hecho" o de la conducta. Bien entrada la segunda mitad del siglo veinte, la doctrina penal, al referirse a la "teora de los presupuestos", ha desarrollado un nuevo sentido y contenido de la misma. Ms que una "teora de los presupuestos del delito", se refiere a una "teora de los presupuestos de la teora", a la que, en su caso, habra que referirla, con mayor precisin en un doble contenido: "presupuestos de la punibilidad" y "presupuestos de la pena", en sentido estricto. En sntesis, se entiende que la presencia del injusto penal, en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) y la culpabilidad (entendida como la responsabilidad) son otros elementos necesarios para la punibilidad u "el merecimiento" de pena. Obviamente, esta afirmacin corresponde a que la doctrina tradicional, afirma que el delito es el presupuestos de la pena, y con mayor precisin de la punibilidad, entendiendo el delito como la conducta tpica, antijurdica y culpable. A la vez, en sentido estricto, el presupuesto de la pena, aunque no se den excusas absolutorias.
II. NUESTRA OPININ
A los presupuestos del delito, preferimos denominar los "presupuestos del conducta tpica", en la medida en que, nos parece, existe un contenido funcional garantizador que le es propio inters fundamental para la ciencia el derecho penal, en tanto que permita la mejor integracin conceptual que la "teora general del delito" con la "teora general duda de penal". A nuestro entender, los presupuestos del conducta tpica quienes comparten mucho ms importante del que hasta ahora les ha sido reconocido. Es el mbito conceptual macedonio para relacionar los niveles conceptuales que son distintos, en el estudio del derecho penal: la "teora de la ley penal" y la "teora del delito". En efecto, el primero tiene un contenido estrictamente normativo, que corresponde al anlisis puro de la ley penal, bajo un mtodo abstracto y general; el segundo, la teo-
276
ria general del delito, donde el anlisis pone en juego todos los elementos de la propia ley penal y no penal.
VI. EL MTODO DEDUCTIVO DE LA TEORA DE LA LEY PENAL E INSTRUCTIVO DE LA TEORA DEL DELITO, EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
La "teora del delito", constituye un aspecto fundamental en el estudio del derecho penal, inclusive por ser tan preponderante que se le consider la espina dorsal del derecho penal, y se tradujo en la disminucin del inters en el estudio y otros temas. La ms reciente doctrina penal apartado de corregirlo, poniendo el acento en el anlisis general de la ley penal, contenido normativo preceptuado (teora general de la ley penal), a la vez que en el anlisis de la pena (teora de la pena). Son stos los polos, sobre los que generalmente se mueve el estudio del derecho penal. La teora del delito supone un mtodo de anlisis que difiere del desarrollado en la teora de la ley penal, no obstante ser ambos estudio del derecho penal. Lotera del delito supone una verdadera "diseccin jurdica ", acerca del alcance del contenido social precepto de la ley penal, a partir del hecho ser regulado (conducta tpica), a la luz de todos y cada uno de los elementos del delito. Como el derecho es un orden de relacin y regulacin social, aparta a la actividad social humana, es natural que el anlisis de la teora del delito desarrollado precisamente en etapa del positivismo naturalista, se favoreciera el estudio de la teora del delito, a partir de su consideracin como un hecho en sentido naturalstico y causal. Tal situacin, an frente a la evolucin de los modelos sistemticos para el estudio del derecho penal, normativo y as, perfeccionando la teora del delito, como anlisis estratificado del delito, implicando la "diseccin" de la conducta tpica para determinar si la misma es o no delictiva. Si esto aconteci as, es evidente que ello obedeci a la conciencia que se tuvo acerca de que tal metodologa de anlisis resultado ser ms garantista. Esto favoreci as, lo mismo los mtodos didcticos utilizados en su estudio, el manejo de "casos", hipotticos cordiales, pero que permitan que el anlisis y conocimiento ms preciso de las diversas instituciones jurdico penales previstos en la ley, en seguimiento de un mtodo deductivo, que va de lo general a lo particular, es decir a partir del texto general de la ley va infiriendo las caractersticas que permiten su conocimiento especfico, pera al revs, es decir, haciendo referencia a una anlisis concreto, particular y personal de los casos (hipotticos o reales), que utiliza el mtodo de anlisis
277
de la induccin que va de lo particular a lo general, a partir del caso concreto, se ponen en funcin las diferentes instituciones jurdicas del derecho penal para determinar si los casos en cuestin son o no constitutivos del delito. El favorecimiento histrico del positivismo naturalista, en un cierto momento, con la teora del delito, tradujo a tal grado los cambios en el mtodo, equipo a transformar el que fue mtodos normativo, abstracto y general, en otro que reconoci el carcter ontologico de la conducta tpica. Tal situacin favoreci el contenido garantista de la teora del delito, en base de legalidad, pero la vez, tal situacin, sin embargo, siempre ser cuestionada por objeto del derecho es y slo puede serlo la norma y no puede serlo el ntico del cual precisamente se distinguen, como justamente lo observo en su momento kelsen. El futuro encuadramiento sistemtico del estudio del delito, as, se ha ido ajustando a tal contenido normativo, pero la vez, propiciando el mtodo que permita el mejor conocimiento de su contenido social, y no por va de los formalismos metodolgicos que lo impidan. En sntesis, el estudio del derecho y su metodologa tiene que ser adecuados a las caractersticas normativas del derecho. Pero a su vez, debe tener presente su fundamental y esencial contenido de relacin social. En este sentido es que, dentro del anlisis normativo del derecho ha sido posible que se plantean no slo los diversos mdelos sistemticos, sino tambin diversos niveles conceptuales estudio, es as como se ha mantenido la diferencia entre los niveles conceptuales estudio de la "teora de la ley penal" (estudio abstracto y general de la ley) y el de la "teora del delito" (estudio concreto y particular del delito como contenido social precepto de la ley). En la primera, el estudio es el anlisis directo de la ley, cuyo mtodo de estudio es eminentemente deductivo, aplicando el anlisis abstracto general de la ley, a partir de lo cual se deriva el anlisis de problemas concretos. El segundo caso en cambio, el mtodo de estudio es inductivo, en relacin con l "caso" que implica el estudio del delito, a partir de la conducta tpica, plantear como el fenmeno social, concreto particular (real o hipotticos) a fin de ser analizado a la luz de las diversas instituciones que previene la ley para determinar la existencia del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, del autor para determinar su punibilidad). La razn de que esto acontezca as en el derecho penal precisamente por la teora del delito, es explicable si se tiene presente la naturaleza de los bienes en juego, tanto de la sociedad o como del justiciable y, en consecuencia, el inters social que lograr la mayor precisin en la determinacin del delito. El razn de la importancia que tienen, en el estudio del derecho penal, se justificar lo mismo la "teora de la ley penal" como la "teora
278
del delito", cada una con su respectiva metodologa especfica y formando parte, de la dogmtica jurdica penal; y dentro de la teora del delito se justifica tambin el estudio de la teora de los presupuestos relacin tpica, como tambin, de la que "teora del estudio de los elementos del delito", tambin referida como se "teora de los presupuestos de la pena".
III. LOS PRESUPUESTOS DE LA CONDUCTA TIPICA
la teora de los presupuestos de la conducta tpica que norma fundamental funcin, limitante y garantizadora que es puente de la relacin entre la teora de la ley penal y la teora del delito. Para confirmar esto, hasta tener presente al bien jurdico y el tipo penal, como los elementos que constituyen los presupuestos de la conducta tpica. En trminos generales, los presupuestos de la conducta tpica son los siguientes: - Bien jurdico; -Tipo penal; - Sujeto activo; - Objeto material Desde una perspectiva funcional, que era ser opinin, en la que resulta relevante para el estudio de la teora del delito, los presupuestos de la conducta tpica son: - Bien jurdico. -Tipo penal. El primer presupuesto de la conducta tpica es el bien, en la medida en que el mismo aparezca, como bien jurdico penalmente protegido. El segundo presupuesto de la conducta tpica es la existencia de la norma penal, cuyo precepto tipo prev como delito una conducta dentro de un cierto mbitos situacional, al cual le debe hacer atribuible, para ser constitutiva de una conducta tpica, la conducta, social y naturalista, que ocasiona una lesin an bien jurdico, dentro del mbitos situacional prevista en el tipo. sta, a su vez, para ser constitutiva de delito, exige ser antijurdica, y para que sea unido su autor, es asimismo necesario que ste, siendo responsable, se declarara culpable, como que se hace merecedor de la pena. An as, ser necesario que tal pena puede ser aplicada autor en el caso concreto, teniendo presente caractersticas penales en relacin unas razones de poltica criminal que previene ley como excusa absolutorias.
279
El tipo penal, as corresponde sistemticamente a la teora de la ley penal, en tanto que contenido preceptivo de la norma de la ley. Por otra parte, es en el mbito del atrio del delito, donde observan su alcance funcional como fundamento legal para definir la existencia del delito, partir de la construccin del anlisis de la tipicidad. Por esta razn no siendo el tipo un elemento, en s, del delito, sino su base normativa penal, es de concluirse que su ubicacin sistemtica ms correcta debe ser dentro del mbito del rgimen delito, como presupuestos relacin tpica, sin demrito de su consideracin inicial, como parte de la estructura de la norma, al iniciar el estudio de la teora de la ley penal. Acerca de la indefinicin sistemtica de que es objeto de estudio del tipo, vale observar que, y general, en los diversos modelos sistemticos en la teora del delito, es frecuente que se estudio se ha incluido como contenido final, inicial o previsto de la tipicidad, lo que evidencia tan indefinicin por razn de lo expuesto, en el manual se adopta la convencin de recoger la nocin del tipo, al inicio del atrio de la parte de libro, al ocuparnos el estructura de la norma, en la teora del penal, para entender, despus, el anlisis del atrio del tipo, dentro de la teora de los presupuestos de la conducta tpica de (como presupuestos normativo), junto con la teora del bien jurdico, a su vez entendido como el presupuesto material de la misma conducta tpica, en tanto que a partir de su lesin, que la inicio al estudio del delito con la conducta tpica. Al poner la teora de presupuestos de la conducta tpica dentro de la teora general del delito, se traducen su relevancia funcional en la medida en que, sistemticamente, su poner tema de estudio inmediato anterior al de los elementos delito, el primero de los cuales precisamente el relativo la tipicidad, por lo cual se favorece su anlisis en estrecha relacin con el segundo de estudio de los presupuestos sea (con la teora del bien jurdico del atrio del tipo), con lo que se facilitan su estudio y entendimiento. Los conceptos de sujeto activo, el sujeto pasivo del objeto material igualmente implican mbitos conceptuales que cronolgicamente encuentran su ubicacin y acomodo en materia de los presupuestos de la conducta tpica, toda vez que son tambin componentes esta ltima, y, suponen mbitos conceptuales que plantean su contenido funcional fundamentalmente como elementos de la tipicidad sea (a menos que se pretenda seguir el modelo de anlisis sistemtico del delito, conforme al criterio del sea "autor - hecho", lo cual no es el caso, ya que hemos convenido en adoptar el criterio hecho-autor), puede fundamentar alcance de
280
su contenido ms garantista, ya que aquel otro criterio, concluye que el inimputable no comete la conducta, por su incapacidad para relacionarse con sus semejantes, por lo que, en actitud bsicamente estigmatizante, que asimilado su comportamiento ante un animal y, precisamente, por aparecer de razn est imposibilitado para cometer conductas. Por esta razn, tales conceptos de los sujetos activos pasivo, como el objeto material, son abordados estudiados en la sede de la tipicidad y no en los presupuestos. En ese orden de ideas que es totalmente distinto, en relacin con la teora de los presupuestos de la pena y no del delito, que obviamente es un concepto diferente de conforme ste, como injusto penal o delito en sentido estricto sea (integrado con conducta tpica y antijurdica), y con los elementos de la culpabilidad, en base de la responsabilidad personal de la gente. En este sentido, slo vale agregar, acaso con mayor precisin, los elementos sealados constituyen los presupuestos de la punibilidad, ms que de la pena, toda vez que esta ltima exige, an, que no se presenten causas que impidan su aplicacin sea (excusa absolutoria ).
B. SECCION SEGUNDA: EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DERECHO PENAL l. CONCEPTO
Bien jurdico es el objeto de la proteccin de un correcto inters social, individual o colectivo reconocido protegido por el estado, a travs de la ley penal. El orden jurdico es un orden de relacin social, en funcin de la regulacin de la conducta social deseada, que es el mbito de la relevancia poltico social del derecho, misma que se dan en el tipo, cuyo contenido implica la prohibicin o mandato de las conductas recogidas precisamente en los tipos penales, como el contenido preceptivo de la norma, y, despus tales mandatos o prohibiciones, invariablemente suponen la proteccin a bienes jurdicamente tutelados son, a su vez, revisados y revalorados a la luz de todo el orden jurdico, a fin de confirmar o neutralizar esa tutela jurdico penal, en razn de las reglas permisivas que suponen otras valoraciones que tambin recoge el propio orden jurdico, son de reconocimiento de los derechos que asisten al individuo que diversos das, es descubrirse que bien jurdico, Egipto en torno del cual gira todo el orden jurdico, con el fin de protegerlo y penal, y aqu su relevancia en la teora general del delito, en el estudio del injusto, dentro de los campos
281
de la tipicidad sea (a partir del anlisis de la conducta tpica) y del antijuridicidad. En este orden de ideas, y si la situacin acontece as, ello significa que presentimiento la norma jurdica penal, existe siempre, una cierta valoracin cultural de la sociedad en relacin con los bienes, como acertadamente lo observ, en su oportunidad, Max E Mayer significando con esto, que es el inters social, el que origina un cierto bien, valorando culturalmente funcin de los fines de convivencia, resulte ser jurdicamente protegido, a superar el proceso legislativo que determine el nacimiento de la ley, y origina que el mismo que de jurdicamente tutelados, dando respuesta social a la situacin de conflictos que este comportamiento similar para la social civil y que es precisamente, lo que integran los miembros de la comunidad social a valorar la culturalmente. Los "bienes" que asisten en la realidad representa un cierto valor para la personas que nos utiliza fondos tienen en su poder, de aqu su nombre de que "bienes". A partir de esto, es el inters social del que genera la ley penal, creando la tutela jurdico correspondiente. Haidegger, es expresin existencialista, sealaba, con razn, que en el mundo del sea "jefe", los antes existe. Entre stos, aparecen los "entes" que son en "si " y los que son sea "para" siempre presentes en sea "si hice", los que teniendo conciencia de s mismos, esta imposibilidad de dar sentido de las cosas. En razn de esto, los entes que son en s, estn en actitud de aprovechar los entes que son sea "para" y, por lo mismo, me estn en su inutilidad, y les fijen que "sentido", en relacin con sus propios objetos individuales. De aqu deriva que slo la persona humana se ha entre en s", susceptible de utilizar las cosas o sea "bienes")" en que es que son para") para la consecucin de sus propios objetivos en relacin social Al derecho, cunto corresponde, en seleccin de entre las diversas opciones planteadas por la realidad social, la que, de acuerdo con de la valoracin cultural reflejada en el inters social, deban prevalecer en relacin con los fines de convivencia, a partir de la seguridad jurdica, basada en la proteccin de los fines jurdicos, de acuerdo con los valores. El estado tiene en su definicin constitucional. Tal seleccin dicha por el estado acerca de la conducta social deseada, recogida en el derecho, como lo apuntan, significa una restriccin a las opciones de libertad individual de los miembros de la sociedad, en tanto que partir del existencia del delito, pueden realizar los comportamientos que deseen clculos del derecho prohben o podrn defenderse lo que deseen clculos que expresamente son condenados, en relacin con el mandatos o prohibicin contenido en el norma jurdica penal que previene y genera la figura jurdica del derecho, imitandola portera de lminas y combinacin penal.
282
A su vez, como tales conductas ordenadas o prohibidas por el derecho, suponen la frmula de la conducta social deseada, en funcin de los fines de la seguridad jurdica de los miembros de la sociedad civil para la convivencia, es natural que se presenten como un principio garantizador para la sociedad. De aqu deriva, lo mismo, el carcter garantizador del bien jurdico penalmente tutelado, como tambin, su carcter de mbito medular en torno del cual se mueve el derecho. nico esto, por otra parte, el mircoles cultural del derecho, el concepto del bien jurdico refleja el carcter propio derecho como instrumento travs del cual el estado se ha autor afirma, en cuanto estructura de poder, reconocido jurdico polticamente partir de la conducta social, hecho ste, que denota el contenido tico social del derecho en s, por va de su carcter interactivo sea (posibilitando punibilidad de la ley penal), en inteligencia artificial derecho no tuviera tal caracterstica no estara la posibilidad de firmar su validez. De aqu la fundamente relacin social que supone el contenido preceptuado de la norma, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los fines jurdicos, como base de la seguridad jurdica con la protesta punitiva del estado, dentro de los lmites definidos en constitucin. De aqu deriva tena principio fundamental de que no existe delito, a menos que se produzca la lesin un bien jurdico protegido, lo que frecuentemente se expresa recogida como en sea "principio del bien jurdico" o" principio de visibilidad del bien jurdico protegido", o si "principio de nullum crimen, nulla poen, sine injuria". En sntesis, en trminos del expuesto, aparecen la trascendencia del concepto del bien jurdico, aspecto medular del derecho y, concretamente, derecho penal. Su ubicacin la hemos planteado fundamentalmente como presupuesto del delito, que permite reconocer la relevancia de su contenido social, con este especfico valor de tpico como sea "clientes" razn por la cual el en dicho mbito donde atiende su anlisis; independientemente de lo anterior, tambin aparece identificado en la tipicidad y antijuridicidad de la teora del delito, con una funcin especfica en cada uno de dichos momentos que precisamente en ese funcin previa como presupuesto
II. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE BIEN JURDICO
Comprender el bien jurdico, en manera de que nos permita entender la forma en que se vincula con el injusto, es decir con la tipicidad y con antijuridicidad, existe su precisin conceptual, lo cual, sugiere la necesidad de exponer los rasgos generales del evolucin
283
El concepto del bien jurdico, desde sus orgenes, ha sido entendido en dos sentidos: _ Concepcin trascendente: que entiende al bien jurdico ms all del orden jurdico mismo; y _ Concepcin y inmanente: que entiende al bien jurdico, como parte del contenido de la norma. Las consecuencias hubo de adoptar un hubo otro criterio son particularmente sin partidas para que delito comunicar Concepcin del derecho mismo. El concepto del bien jurdico, al parecer surgen como Birnbaum , durante la primera mitad del siglo x. y x., en la poca de formaciones de las licitaciones penales nacionales, bajo la Concepcin del nuevo estado de derecho el sentido moderno. Dicho autor, rechazando la afirmacin contraterrorista del delito observa que el derecho como tal, no puede ser senador y disminuido; lo que ocurre es que la lesin de las sufre el objeto de proteccin del derecho, es decir, el "bien" que resulta afectado lesionado. As, desde un enfoque racionalista, reconoce un concepto natural divisin del bien jurdico, para concluir afirmando que "de acuerdo naturalista de las cosas o conforme a la razn debe entenderse sea (como delito) toda lesin imputable a la voluntad humana, de un bien que el poder del estado a garantizador todos informen fuerte". De esta Concepcin, alardes que desconocen la divisin, entre sea "de dichos naturalista" y sea "delito social") mala in se mala quia prohibitia), define su concepto del bien jurdico el sentido trascendental extra penal, es decir el sentido social, entendiendo que los fines existe, y el estado slo corresponde reconocerlo y garantizar: frente de este pensamiento, que sentido evidentemente ideal, y la construccin formalista del derecho en entidad al delito no como lesin a los bienes de los miembros de la comunidad, penalmente protegidos por el derecho, sino como la lesin al contrato social y, por lo mismo la lesin al derecho que deriva de que; en consecuencia, la medida en que el estado mismo deriva del contrato social, quedar marcado tambin como objeto de la lesin jurdica, ha protestado razn por la cual resultaba afectado por la lesin tanto los nuevos estados democrticos como de los monrquicos: as, en la medida en que tal orden de ideas favoreca la restauracin de las dems monarquas constitucionales que se bien conformado nuevamente, al amparo de la misma fuente contractual, restituyendo, si legtimamente el poder de las monarquas y aristocracia que lata sentido en el liberalismo revolucionario, fue ste, criterio de la lesin (que afectaba el derecho
284
y era origen de los delito) que encontr su ms fcil y rpido desarrollo, en el detrimento el concepto del bien jurdico, sentido natural, y liberal que as qued soslayado. Ms adelante sera Binding quien recoga el pensamiento de Birbaum, acerca del bien jurdico, del cual acepta y difunde, pero no modifica sustancialmente al entenderlo como parte del contenido de la norma, colocaron el sentido trascendente que sobre el mismo anteriormente descrito postulado, cuando se admiti que el derecho slo reconoce bienes preexistentes y no nos crea. Binding, en cambio, en su estudio, esta Concepcin, evidentemente ideal, de reconocimiento acerca del contenido social de los bienes, al entender el bien jurdico comn concepto que surge y queda establecido en la creacin de la norma, con lo que naturalmente, reanudaron concepto imnentista de aqul, en la medida en que entiende que cada norma lleva inciso proferir jurdico. Expresar, as Binding que las norma como imperativo, sino que se desobedecen y se infringe, y ese y de sobreseimiento es una lesin jurdica un derecho subjetivo del estado respecto al sometimiento; alardes que reconoce tambin que esa desobediencia y esa lesin jurdica implica la lesin al bien que cada norma concreta tiene como contenido Despus, Frank, en su Concepcin naturalista del delito, escoge una nocin tambin naturalista del bien jurdico, cuando afirma que todos los fines jurdicos son intereses vitales sentido o de la comunidad, y que no es el ordenamiento jurdico de que generar inters, sino la vida; para quedar enseguida, que es precisamente la proteccin jurdica la que eleva existencia al bien jurdico. Corresponder a Lizt jugar un papel relevante en el desarrollo de la estrella del bien jurdico. Para los fines jurdicos estn ms all del ordenamiento jurdico, y entiende, as, que los mismos surge y tambin la vida y por esto el derecho debe proteger: distinguen, el autor entre contenido del derecho penal del contenido del derecho de la poltica criminal, y precisamente la observa el concepto del bien jurdico un punto de convergencia entre ellos ms adelante la escuela de Kiel intent suprimir el concepto del bien jurdico, de evidente contenido liberal, y para sustituirlo por el concepto de la sea "lesin al deber frente al sano sentimiento y espritu del pueblo y el estado", discurso, ste, que naturalmente revitaliz en sentido autoritarista y fascista es contenido del derecho, sobre la base de los valores del nacionalismo, raza y el suelo. Posteriormente, en la nueva orientacin del derecho penal, propiciada por el finalismo de Welsel, ste, alardes que revalora el concepto del bien jurdico Inocencio social y por tanto cercano pensamien
285
to de Lizt, lo que se reconoce en su definicin acerca del bien jurdico, cuando reconoce como sea "todo estado social desea que el derecho que resguardan elecciones"; sin embargo, en la medida en que el autor entiende que derecho penal proteger valores ticos sociales, y slo en funcin de stos que entiende la proteccin a los fines jurdicos particulares, es decir, precisa la lesin del bien jurdico, al cumplimiento de las normas sea (los deberes tico-sociales), en consecuencia, al igual que Binding, indica tambin contenido del bien jurdico al considerarlo como un elemento ms del tipo penal, rompiendo, esto, el alcance su contenido social, ms all de la norma, lo que el propio autor expresamente reconoci. Por esto, si bien Welzel conceptualmente reconoce contenido trascendente del bien jurdico, sin embargo, en su estructura sistemtica, no recurre con un elemento inmanente cada norma. En las tendencias polticos criminales desarrolladas en posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, propiciada extraterrestre vez afectaciones a los derechos humanos derivada de aquellas, se pronunci el inters puede respetar los derechos humanos comandos azules nuevamente favoreci el inters por la teora del bien jurdico, en un orden de ideas liberal democrtico, ms garantista, que, en criminal, ha sido desarrollado el fortalecido como uno de los pilares ms unidos el pensamiento de la segunda mitad del siglo XX. este inters por el bien jurdico, el campo del derecho penal, se ha planteado sobre todo en la perspectiva poltico criminal del derecho penal, relacionando el concepto del bien jurdico con los fines de ley penal es decir, con la seguridad jurdica para la convivencia, partir precisamente, de la salvaguarda de los fines jurdicos de los miembros", dentro de las garantas de estado de derecho que recoge la ley constitucional. Esto implica, que una parte importante de la doctrina, que sustituir orientacin poltico criminal del derecho penal, manifiesta precisamente con una tendencia constitucionalista, en sentido de plantear la necesidad de acudir a la constitucin, como sede de donde aparecen establecidas las bases que determine una protesta punitiva del estado y bajo tal perspectiva es que entiende y ausentan el concepto del bien jurdico y el contenido y sentido de la ley penal en general. Cada vez, explica tambin las similitudes, infringe las nuevas tendencias polticos criminales, con orientacin poltico criminal del rey, que sin duda su antecedente directo, donde si bien ste como el camino que distingui entre derecho penal poltica criminal, encausado sus suturas sistemtica del derecho penal, en la lnea causal naturalista, las modernas orientaciones polticos criminales derecho penal, y en
286
cambio, precisamente menor que el contenido poltico criminal con los fines del derecho penal, los que naturalmente plantear una perspectiva bien distinto del derecho. Al respecto, a fin de precisar conceptos, debe tenerse presente que la constitucin tiene por objeto regular las relaciones entre los gobernantes gobernados, sealando los derechos garantizados a favor de los ltimos, fijando las bases del ejercicio de los primeros. Ese s, determinando las relaciones entre la sociopoltica insensible. Los fines jurdicos, en cambio, observa una funcin que es mucho ms exacta, alardes que tambin ms amplia, toda vez que su contenido se necesita en las relaciones sociales concretas entre r los individuos, lo que precisamente implica al respecto a los bienes que tiene derecho. Por otra parte de orientacin poltico criminal ha pronunciado tambin una tendencia social basada en el reconocimiento de que el bien jurdico de la premisa, el equipo ste, slo fecha antecedente y sea "bien", en el contexto de los valores de la cultura. Encuentra lnea de ideas, expres tambin que se derecho eminentemente un mbito de relacin social, el bien jurdico implica una forma de participacin de la sociedad, lo cual es cierto por ello no definir contenido de que jurdico, por lo mismo sigue siendo necesaria precisin. En sntesis, lo expuesto, vale sealar que las concepciones inmanente el colocado el bien jurdico dentro de la norma, y con ello no dejan sin contenido y funcin relevante, de manera que slo le queda una funcin de carcter interpretativo en relacin con los tipos delictivos y con su ubicacin sistemtica de orientacin trascendente lista, en cambio, si bien ofrecer ventajas de traducir su contenido en una funcin real y de garanta para individuos en su mbito social, conocida refleja mejor esencia del derecho, tambin plantea, sin embargo la dificultad sera de precisar su contenido ms all del derecho, en inteligencia de que siendo el bien jurdico, tambin, un concepto operativo para derecho penal, tiene que llevar el despacho conceptualmente un concepto de que "bien" en sentido trascendente proscribir concepto de que "sin jurdico" en la norma penal, dentro de sistema jurdico. Las tendencias inmanente, son formales y abstractas, por lo que bien jurdico puede ser reducido a una categora valorativa. La trascendente lista, en cambio, sin bien reconocimiento bien jurdico en su contenido real y de inters social tambin recoge el riesgo de caer en organismos que, cuando as ocurre, slo se limita a trascender su concepto del mbito penal al mbito constitucional, sin derivar de esto
287
toda la fundamental trascendencia que ello conlleva; o bien, cuando observan y reconoce su contenido social, y tambin corren el riesgo de convertir y trasladar el concepto del bien jurdico a un mbito exclusivamente social, sin embargo su contenido y alcance dentro de sistema jurdico. De esto deriva la necesidad de K jurdico en su concepcin trascendente, se entienda en el sentido de bien jurdico correcto inicial que proteger el derecho Por otra parte, tambin es relevante sealar el riesgo de la inutilidad del concepto del bien jurdico cuando mediatizado, es decir, an en la tendencias trascendente lista, que reconoce contenido social del bien jurdico, si ste quedar absorbido por contenido tico social de la norma y, por tanto, reducido a una categora valorativa, se inhiben su contenido conceptual social propio, afectando su importancia garantista y de utilidad real para individuos, y por tanto tambin para derecho, en cuanto orden de relacin social. Las posiciones inminentes, observa una tendencia de conseguir el bien jurdico en torno al estado. En tanto que las trascendente lista sangrienta concepcin en funcin de la persona. En estas ltimas, a su vez, que planteando situaciones, por una parte, quienes en el anlisis, reconociendo la persona en sus caractersticas e individualidad sea sobre una base y unos naturalista o racionalista, en sentido poltico criminal, procurando su entendimiento del mbito de la realidad social en que se mueve; y, en la segunda posicin, el concepto de persona puede ser recogidas en exaltacin de su contenido en cuanto se reforma parte de la sociedad, , destacando tcitamente concepto de los social, con lo cual, esto ltimo, deca y absorbe la importancia del reconocimiento de la persona en s, entendida como ser humano, con sus caractersticas existenciales que exige respeto como individuos en su dimensin individualista y social y, que es el concepto que debe trascender tanto para el derecho, en cuanto orden de relacin social, como para la sociedad misma, que debe ser entendida en funcin del hombre y no al revs. En sntesis, por razn de lo expuesto, el concepto del bien jurdico al cual nos esperamos, es naturalmente en su sentido trascendente y social entendiendo como un "bien" que tiene un cierto valor social y por lo mismo representa un determinado inters social el cual es recogido por el derecho, que, en reconocerlo le agrega el valor de lo jurdico identificando como un sea "bien jurdico". En tal sentido supone un concepto que gira alrededor de la persona humana, pero que, alardes reconoce que sta, se encuentra inmersa en una necesaria relacin social y, en funcin de esto, aparece tambin en una necesaria relacin con el estado, el juez tiene el tercer-potestad de hacer vigentes contenido ti
288
co-social de la norma por va funcin con chiquita penal, azufre relacionada con una funcin poltica y social que le es propia
III NUESTRA OPININ
Sobre la base de la anterior exposicin consideramos que bien jurdico, es un concepto fundamental del derecho penal en funcin del cual explica que justifica.El bien jurdico, debe ser entendido en sentido trascendente, es decir, materiales derecho mismo, entendiendo que el derecho reconoce los bienes, a los que les agrega el "valor" de lo "jurdico", constituyentes y los sea "bienes jurdicamente protegidos", pero no lo crea. Por otra parte, el contenido de los bienes, debe girar alrededor de la persona, entendida como entre social, y, en funcin de esto, es que se observan tambin una necesaria relacin con la funcin del estado,el bien jurdico no tiene slo un objetivo de interpretacin de la norma y del ubicacin sistemtica. Su contenido fundamental surge del entendimiento de que la relacin social que implica el orden jurdico y que se den funcin de la regulacin de la consulta humana, se presenta precisamente en el inters de salvaguardar los bienes jurdicos de los individuos que forman parte de la comunidad social, y cuya salvaguarda de bienes, a cargo del estado por va de su proteccin a travs de los tipos penales. En la medida en que la relacin social es cambiante, origina, como consecuencia, una relacin que es dialctica flmica, ante la necesidad de dar satisfaccin a los intereses sociales y fines y contrapuestos en juego. implica el objetivo de la seguridad jurdica para la convivencia. Dichos de o manera la persona humana es un ser eminentemente social, que se define en una relacin social concreta y determinada, as, lo propia del individuo, en cuanto al ser social, en suspensin en esa realidad social, estableciendo una relacin social concreta, en la que se sea la salvaguarda de bienes, cargo del estado, por va de su proteccin a travs de los tipos penales. En la medida en que la relacin social es cambiante, origina, como consecuencia, una relacin que dialctica y dinmica, ante la necesidad de dar extraccin a los intereses sociales afines y contrapuestos en juego. El bien jurdico, por esto, no slo una categora puramente concepto jurdica abstractas, sino, por el contrario, es un concepto que implica una relacin social concreta y determinada, que deriva de la realidad social de la que recoge una determinada y especifica valoracin cultural, que deriva de la relacin social en que se mueve los hombres, en sus objetivos, expectativas y necesidades. Por razn, como ser tan acertadamente Bustos Ramrez, el que "bien" en la medida en que en captado por el derechoSe constituye en un sea "bien jurdico" que implica y se define como una sntesis normativa de una determinada relacin social concreta dialctica, que tiene por objeto la salvaguarda de un
289
concreto inters, individual o social, es protegido por la ley, dentro del mbito situacional en que la propia ley lo recoge. En este sentido, el bien jurdico aparece como un concepto fundamental de la realidad y de la relacin social, que supone la presencia de intereses individuales objetivos, que exigen proteccin y salvaguarda, toda vez que su lesin opuesta en peligro, generar situaciones que concepto social que afectan de manera bsica la seguridad jurdica y por tanto a la convivencia. Evitar conflictos y resolverlos, es, as, el origen de la salvaguarda de los bienes jurdicos penalmente protegidos, en manera de establecer y favorecer el mantenimiento de un sistema de convivencia pacfica, que permitan autorizacin de la persona que conviven en un seno El concepto del bien jurdico, si entendido, evidentemente es poltico y final: poltico, porque es un mbito medular de la relacin social, y final porque responde siempre a un cierto sentido. Implica, tambin, un concepto que estableci un ndice al poder punitivo del estado, toda vez que al mismo tiempo en que su salvaguarda supone una persona legitimadora de la funcin del estado y de su intervencin, alardes, es asimismo del legitimadora cuando la intervencin estatal no se traduzca en la proteccin y salvaguardar los mismos bienes jurdicos. El concepto del bien jurdico, alardes que tienen contenido real y social. Que implica como presupuesto material de la conducta chiquita, tambin se perfila como un concepto fundamental en el contenido de tipicidad idntica publicidad, que quiera conocerlo tambin como un elemento de ellos, con una funcin garantizadora, especifica en cada uno de dichos momentos de anlisis, a partir del Nullum crimen sine injuria simultneamente constituirse como un elemento fundamental en la formacin del injusto a partir de que se inicia la lesin opuesta en peligro, afirmada en la tipicidad y confirmado el antijuridicidad, implica un factor limitante de la intervencin del estado en su funcin punitiva, tanto para la delimitacin del quantum de la pena, cuando en la definicin misma de la funcin punitiva del estado, en el medida en que en aplicacin de la pena, este ltimo debe tener presente no slo el sentido estrictamente punitivo de reaccin del profesorado en contra del responsable, sin asimismo, debe tener presente que, en la imposicin de la pena tiene fusin, debe entenderse tambin las dar satisfaccin del intereses de vctima, por tradicin causada a sus bienes jurdicos protegidos, mbito este, en el que se debe cuidar la proporcionalidad entre la afectacin causada por el delito y la afectacin al frente potenciando con imposicin de la pena, en trminos de la prevencin general especial. De aqu, la importancia de que el estado tenga en
290
cuenta, el contenido mismo de la pena, adems de sentido estrictamente punitivo, de carcter restrictivo, tambin su sentido preparatorio, como parte de inters propio del estado para dar satisfaccin al intereses de vctima, como una parte fundamental de la misma potestad punitiva del estado. Esto significa que la funcin fundamental del estado es el logro de la convivencia pacfica, bajo caractersticas de libertad y respeto los sea civil, que ese contenido fundamental de la social poltica. Lo sealado slo confirma la aseveracin de ser la pena auto constatacin del estado. Si el punto de partida es un estado de derecho democrtico, ste, naturalmente se constata dentro de las caractersticas de su propio sistema, es decir, en las clases de relacin social en que sea auto determina, mbito, ste donde los bienes jurdicos juegan un papel que es medular. Alardes que se reconoce que bien jurdico implica una sntesis normativa, es decir, que aparece recogido, valorando y reconocido por el derecho penal, asimismo parece individualizado, como algo concreto que implica un cierto valor reducido" social y, por tanto, entonces el mismo jurdico de cuenta de la relacin social existente y de la dinmica, reconociendo que inici desde relacin social, existen varios sujetos que interactan, condicionados entre s, en relacin con objetos que representa un cierto valor social, por la utilidad que representa, valor de uso, valor de cambio o valores inactivos para sus poseedores, o incluso valor de uso, valor de cambio o valor estimativo para sus poseedores, o incluso valor inciden los entes, como nuevo es el valor de ser humano en si. A travs del orden jurdico, el frente a la recuperacin desde relacin social y la proteccin de los mbito fiscal misma clase social, seleccionados por el estado en representacin de la voluntad social, con el fin sealado; en fin; a travs de la norma establece la provisin opuesta actuacin que definen la conducta social de cierto, con el propsito de que nosotros busca la lesin opuesta en peligro a los bienes que supone el inters social seleccionado por estado. Por esta razn, en injusto deriva de de la conducta fsica y antijuridicidad, Siria, en todos contenido, alrededor del concepto del bien jurdico. En lo expuesto, deriva que delito no surge por la simple realizacin de una segunda sesin, sino que surge como consecuencia de una accin que caus una lesin un bien jurdico colofn en peligro.
IV BIEN JURDICO COMO PRESUPUESTO Y ELEMENTO DEL DELITO.
El bien jurdico, nuestro entender, como razn de su funcin aparece tardado en diversos momentos de la teora general del delito, pri
291
mero como presupuesto de la conducta tpica sea (que es la funcin de que nos venimos ocupando, en el presente captulo) y despus como uno de los componentes de la conducta tpica, el anlisis de la tipicidad y tambin, despus, en antijuridicidad. El anlisis el bien jurdico como presupuesto la conducta tpica, reconoce con mayor facilitar su esencia como concepto que tiene un contenido trascendente del derecho penal. Por otra parte, el propio concepto del bien jurdico aparece dentro de la teora estratificada de los elementos del delito, con una especfica funcin que tambin requiere ser analizada. En este sentido, aparece primero en la tipicidad, dentro de la cual exige ser revisada la conducta tpica, en sus elementos objetivos, objetivos normativos, todos los cuales requieran ser contrastados con el contenido objetivo, sugestivo y normativos del tipo penal que normativamente previene el comportamiento. En este sentido, la conducta, para que tpica necesariamente exige ser visita de un bien jurdico, con la cual, concomitante se viole el contenido punitivo u demandado de la norma (vgr.: el tipo penal del robo, previene el artculo 367 de la conducta de ser "robar", orientada la proteccin del patrimonio, lo cual se conmina con una pena ) as, no es la conducta de accin u omisin por s sola la que resulta relevante para el derecho penal; para esto, en que es necesario que la misma tierra al bien jurdico, que, por esto, al menos femenina iniciara, se presenta como relevante para el juicio de atribu utilidad de la conducta tpica al tipo penal correspondiente. En una segunda fase el anlisis, ser necesario, para que se confirme el injusto pena o delito en sentido estricto, que sirven la antijuridicidad de la conducta tica, que precisamente significa la confirmacin de que, a la luz de todo el derecho, que lesin un bien jurdicamente protegidos, implicando, con esto, la presencia del injusto pena sea (o conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto. Bien jurdico como del valor del acto y desvalor del resultado frecuentemente. Se observa que la tipicidad aparece entendido como el mbito de desvalor del acto un entendiendo por esto, que la norma slo puede suponer la prohibicin o mandato de conductas o comportamientos, lo que obviamente es congruente con el desierto de que el orden jurdico es un orden de recuperacin de la cuna humana y de relacin social y de que, en efecto el derecho no puede prohibir u ordenar de manera directa los resultados o los acontecimientos fsicos, en la medida en que stos slo una consecuencia de la causalidad, y que responde nicamente caractersticas y normas jurdicas.
292
Esto sin embargo, no significa que el derecho no le interesen los resultados. El resultado causas de la conducta es de indudable inters para el orden jurdico, que, evidentemente manifiesta inters en evitarlo, pero tal manifestacin no puede ser directa sino que necesariamente acontecer travs de contenido de regulacin de la conducta, la cual manejaba, componentes de diligencia, permite afirmar que si suprimir la causa, alardes, se suprime tambin el resultado. Por esto, por va del mandato o prohibicin de la norma, el juicio de tipicidad implica tambin un mbito inicial y primario del inters del derecho en el des valor no slo de tanto, sino tambin el resultado, si bien entendido el ltimo, en funcin de cerrar consecuencia del des valor del acto normativamente recogido. As, el juicio de atribu utilidad de la conducta tpica en su mbito situacional, al tipo descrito en la ley, dentro de la mbito situacional en que la ley no como templa, significa, en tratndose del delito de resultado material, que se traduzca tanto la conducta como resultado, que la relacin de una infinidad que la ley previene un viento a la conducta tpica con el resultado tpico, efectivamente sealado en el nexo de relacin causal entre conducta y resultado tpico. En resumen, el derecho tome en cuenta tanto la conducta en si misma, como tambin, sobre la base de la experiencia, el resultado tpico. Al derecho le interesen tanto el contenido tpico social de la conducta prohibida, como tambin contenido tico social del resultado, en la inteligencia de que si bien no puede prohibir los resultados de manera directa, si puede, en cambio aprovechando la existencia del conocimiento acerca del regular el desarrollo de los fondos naturales, prohibir las conductas que a su vez nos ocasiona. Esta afirmacin, revela en el principio formativo que une tanto el delito consumado, como a las tentativas, cuyas versiones bastante menor de la de aquel. Tal des valor del acto aparece recogido en funcin del concepto del bien jurdico, es decir de la junta tpica penal nace partir de la inicializacin an bien jurdico penalmente protegido, la cual ipso facto implica simultneamente la violacin al deberse de la norma. En sntesis, al anterior consideracin no invalidar el acierto de que la tipicidad es el mbito del des valor del acto, entendiendo, ste, como el des valor de la conducta normativamente diseada, que se refiere al al derecho cuando se refiere como un orden regulador de conducta social, y tal afirmacin ofrece contra dicha por el d avergonzado, derecho de que el resultado material, implica tambin un elemento no hubo. Por esta razn, solo una vez analizada la conducta tpica o antinorma
293
mativa a la luz de la antijuridicidad, ser posible firmar, en definitiva, que tan conducta implica la produccin que un resultado que es antijurdico, y de aqu la afirmacin de que la antijuridicidad es el mbito del des valor del resultado, lo que es aceptado en el sentido de que, slo a travs del des valor del antijuridicidad establece. De convergencia ltimo entre contenido de la norma prohibitiva y del plan revelan permitida, que permita afirmar, en definitiva, la eleccin del bien jurdico, como presencia del injusto y, con ste, resultado delictivo. Finalmente la, el bien jurdico tiene un contenido garantizador fundamental, como una funcin de conocimiento, en la medida en que permite a todos los individuos miembros de la sociedad conocer aquellos implica un cierto valor cultural y jurdico, y que por lo mismo es protegido por el derecho penal y, con esto, centinela de la oportunidad de revisar las bases originan tal proteccin y valorar si la misma es o no justificado a la luz del inters social, que es un concepto histricamente determinado, lo que obliga a reconocer el bien jurdico un mbito de valoracin que es relativo y no result, determinando tempo-especialmente, permitiendo reconocer, con esto, su carcter eminentemente dinmico y dialctico. Tanto el des valor del acto, cuando el des valor del resultado tiene una funcin garantizador en la medida y que, el des valor del acto, implica uno, tener presente el alcance de que dictados del El derecho exige que las relaciones sociales se den de una determinada manera y no de otra, en funcin de la convivencia. Por esto independientemente del contenido tico social de la propia conducta, el delito debe ser comprendido en sentido tico social de la propia conducta tpica y antijurdica. De aqu que el delito, debe ser observado no exclusivamente como un desvalor que esa misma conducta individual del agente, si no como un desvalor de la conducta individual del agente, si no como un desvalor que esa misma conducta implica para la relacin propugnada por el Estado
CAPITULO VIGESIMO SEGUNDO
LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (11): LA TEORA DEL TIPO

SUMARIO: 1. Definicin. 11. Ubicacin sistemtica. 11I. Funcin del tipo penal. IV. Evolucin histrica de los conceptos de tipo y tipicidad. V. Clasificacin de 105 tipos. 1. Tipos legales y tipos judiciales. 2. Tipos abiertos y tipos cerrados. 3. Ley penal en blanco. VI. Elementos del tipo. VII. El modelo lgico formal del tipo. VIII. Clasificacin de 105 tipos en orden al tipo de delito. 1. Clasificacin de 105 tipos en orden al modo de su realizacin. 2. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin. 3. Clasificacin de 105 tipos en orden a la forma de su consumacin. 4. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos. 5. Clasificacin de 105 tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos. 6. Clasificacin de 105 tipos en orden a la calidad del sujeto activo. 7. Clasificacin de 105 tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurldico. 8. Clasificacin de 105 tipos en orden a las caractersticas de la formulacin de la conducta. 9. Clasificacin de los tipos de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a los bienes jurldicos tutelados. 10. Clasificacin de 105 tipos en orden al resultado cortado o consumacin anticipada.
1. DEFINICIN
Tipo penal es la descripcin de la conducta prevista por la norma jurdico penal, dentro del mbito situacional, en que aparece regulado en la ley para la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, mismos que aparecen protegidos, en los trminos del contenido preceptivo, o prohibitivo contenido en la misma ley. El tipo es el contenido medular de la norma; es la descripcin de la conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su mbito situacional por el legislador; en la previsin legal que individualiza la conducta humana penal mente relevante; es, en sntesis, la frmula legal que individualiza las conductas prohibidas por la ley penal para la proteccin de bienes jurdicos y que aparecen recogidas en todos y cada uno de los artculos del Libro Segundo del cdigo penal mexicano, a su vez complementado con lo dispuesto en las normas y reglas prevista en el Libro Primero sobre la parte general del cdigo penal. En la inteligencia de que, en ocasiones, el legislador en un s6lo artculo de la ley penal previene distintas conductas o formas de comisin
295
296
del delito, que aparecen diferenciadas en orden a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin, en manera de que cada una de tales conductas supone un tipo especfico; como tambin, otras veces" recoge en el contenido de la norma penal, en ms de un articulo de la ley, como ocurre cuando en un articulo sealan el precepto y en otros su punibilidad (Vgr.: el homicidio simple se recoge en los artculos 302 + 307; y el robo en los artculos 367 + 370, etctera). La consideracin del "tipo en su mbito situacional", implica la presencia de ste con todas sus circunstancias, lo que significa individualizar tanto al concepto del tipo bsico como al complementado y tambin sus dems caractersticas, como la forma de comisin: doloso o culposo, tentado o consumado, el grado de participacin, etctera. El tipo es un concepto eminentemente descriptivo que si bien en un principio fue el1tendido como descriptivo de elementos objetivos, con posterioridad, fue reconocido con un contenido integrado con elementos objetivos normativos y subjetivos.
11. UBICACIN SISTEMTICA
El tipo penal, estructural mente, constituye el mbito medular del contenido preceptivo de la norma. Su ubicacin natural, por tanto, corresponde a la teora de la norma, dentro del mbito de la teora general de la ley penal. Primera del libro sobre la teora de la ley penal, la teora del tipo penal, encuentra su ubicacin, funcional y operativa en la teora de los Presupuestos del delito, mbito primero de la teora general del delito, como un presupuesto jurdico del mismo, y. concretamente como el presupuesto jurdico de la conducta tpica, que traduce la fundamental importancia del principio de legalidad, en la medida en que el tipo penal es precisamente el contenido medular del precepto de la ley penal. Son una derivacin del mencionado principio, se afirma el principio de tipicidad que expresa que no hay delito sin tipo penal, lo que obliga a" revisar, a la luz del tipo, el contenido de la conducta tpica en todo el mbito situacional en que se presenta. la cual debe corresponder exactamente al mbito situacional previsto en el tipo de la ley penal para ser inicialmente constitutiva de la tipicidad, primer momento del anlisis estructural de los elementos del delito. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en relacin con el tipo ha expresado:
El tipo delictivo de acuerdo con la doctrina puede definirse como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una consecuencia jurdica que es la pena.
297
(Semanario Judicial de la Federacin, Tomo XCIX, pgina 2887, asimismo en el Semanario Judicial tU la Federacin, tomo XVI, pgina 257, Sexta poca, Segunda Parte). Asimismo ha sealado: El tipo delictivo es indicio de antijuridicidad, ms no fundamento de la culpabilidad. (Semanario Judicial tU la Federacin, Volumen XXXIII, pgina 103, Sexta poca). Y tambin: Es bien sabido que el tipo penal aparece como el conjunto de todos los Presupuestos a cuya existencia se haya una consecuencia jurdica; o en propio sentido jurdico penal, significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en los preceptos que lo definen y sancionan por el cual el tipo penal es indicio, ms no fundamento de la culpabilidad. (Semanario Judicial tU la Federacin, tomo CCXXIX, pgina 535, Quinta poca)
III. FUNCIN DEL TIPO PENAL
El tipo penal tiene su importancia en funcin del principio de legalidad penal, relacionado con el principio de tipicidad. As el tipo penal realiza las siguientes funciones: a) Funcin garantizadora. Siendo el tipo concrecin del principio: nullum crimen nulla poena sine lege, garanta para los miembros de la sociedad, en el sentido de que slo puede ser delito aquello que aparece previsto como tal en un tipo legal contenido en la norma de la ley penal. El ciudadano, en consecuencia, slo a partir de la existencia de la ley penal puede cometer delitos en la medida en que viole la norma respectiva al lesionar bienes jurdicos protegidos por la misma. b) Funcin indiciaria (de la tipicidad). La existencia del tipo legal penal es el punto de partida de la tipicidad que realiza una funcin indiciaria en tanto que supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio acerca de la posible existencia del delito en sentido estricto o lo que es lo mismo. la tipicidad es ratio conosceruli de la antijuridicidad. En efecto, la existencia del tipo legal normativamente seala y define cules la conducta social deseada a partir del sealamiento de cules son las conductas prohibidas u ordenadas en la esfera penal y tal contenido implica la antinormatividad de la conducta tpica que es atribuible al tipo. Por esta razn se observa que la tipicidad, en cuanto afirmacin de la conducta tpica, plantea, de entrada, que una conducta es contraria a lo que la n6rma de la ley penal ordena o prohbe; empero, tal juicio para
298
ser constitutivo de delito an requiere ser valorado a la luz de la antijuridicidad y las valoraciones especficas que la misma implica y que se recogen en las reglas permisivas. Por este motivo, con razn se afirma que el tipo implica una funcin indiciaria de la antijuridicidad. Otra posicin doctrinal, considera que la tipicidad no es rato conos tend de la antijuridicidad, sino que es verdadera essend de la antijuridicidad, lo que significa que identifica el contenido de la tipicidad con el de la antijuridicidad. Entiende as, que, dada la tipicidad, en la misma se encuentra ya contenida la esencia misma de la antijuridicidad; as acontece de manera particular con quines siguen la teora de los elementos negativos del tipo, para quines la antijuridicidad pasa a ser contenido de los elementos negativos del tipo y, por tanto, las causas de Justificacin se suman y traducen en causas de atipicidad. Por nuestra parte, en la medida en que compartimos la teora dualista de la norma, entendemos que el tipo observa un contenido propio de carcter normativo, en cuanto seala la conducta social deseada, que evidentemente supone una especfica finalidad normativa que es fundamental para el derecho, en cuanto orden de relacin social y de regulacin de la conducta humana en funcin de los fines de seguridad jurdica para la convivencia, por va de la proteccin, y salvaguarda de los bienes jurdicos. As, este mbito es distinto de aquel otro, de la antijuridicidad, en que en ste, se dan otras valoraciones propias del derecho en general, a partir de las cuales se plantean las reglas de permiso que neutralizan la antinormatividad derivada del contenido prohibitivo o preceptivo de la tipicidad, legitimando las conductas que caen en sus supuestos, y generando, como consecuencia, la inexistencia del delito. En sntesis, entendemos que esta funcin indiciaria en realidad no es I una funcin propia del tipo, sino que, con mayor precisin es una funI ci6n propia de la tipicidad, respecto de la antijuridicidad. c) Funcin fundamentadota. Complemento de la funcin de garantia, sobre la misma base del principio de legalidad, aparece la funcin fundamentadota del tipo, en el sentido de que no puede ser imputado una persona un hecho criminoso si el mismo no aparece establecido jurdicamente en un tipo penal. d) Funcin de instruccin. El tipo penal implica una funcin de instruccin, en la medida en que instruye a los miembros de la sociedad civil, acerca de cul es la conducta social deseada en funcin de la relacin social, propugnada por el Estado, a su vez, expresin de la voluntad de la sociedad civil, determinando el espacio social delimitado por el campo penal y, consecuentemente, observa en este sentido, una funcin de conocimiento acerca de cuales son los comportamientos que estn prohibidos u ordenados, para evitar la lesin o puesta en peligro de
299
bienes jurdicos, que, a su vez, implican la propuesta de solucin a las situaciones de conflicto social que estn a la base del derecho penal. e) Funcin preventiva general. La funcin instructora a su vez, daorigen a una funcin preventiva general de la ley penal, que tiene un doble sentido: previene el delito al instruir sealando cul es la conducta social deseada, a travs del precepto de la norma (mandato o prohibicin) y, por otra parte, 10 hace en forma vinculatoria y efectiva por va de su conminacin con una pena (punibilidad o coercibilidad de la ley penal) con lo que seala cual ser la respuesta social punitiva para quienes infrinjan la ley, al lesionar los bienes jurdicos.
IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS CONCEPTOS DE TIPO Y TIPICIDAD
La teora del tipo y, consecuentemente, la teora de la tipicidad encuentran su origen con Emest Von Beling, cuando con su obra intitulada: Die Lehre von Verbrechen, en el afio de 1906, precisa el alcance sistemtico del esquema causal naturalista del estudio del derecho penal, iniciado por Franz Von Lizt, el cual haba propuesto el anlisis atomizado del delito a partir de los elementos de la conducta, antijurdica, culpable y punible. (Ver el captulo de metodologa). Frente a este esquema, Beling incorpora el concepto del Tatbestand o tipo y, en relacin con ste, desarrolla su teora del tipo entendiendo, que para ser constitutiva de delito la conducta debe ser tpica, a partir del principio de legalidad, es decir, debe aparecer prevista en la ley penal como un tipo penal, y de aqu, la necesidad de estudiar como principal elemento en el anlisis del delito, la tipicidad, dentro de cuyo Contexto aparece recogido el estudio de la conducta. Slo despus de haber concluido ese primer anlisis (tipicidad), corresponde, como segundo momento de anlisis, el estudio de la antijuridicidad, para concluir, despus, con la culpabilidad, no siendo ya necesaria, la punibilidad, toda vez que al estar identificada la conducta, como tpica penal, se hizo innecesaria ya la punibilidad como el elemento diferenciador penal de la conducta antijurdica, que fue precisamente el motivo por el cual von Lizt la haba recogido en su esquema analtico. El concepto del tipo que sirvi para conformar el modelo de anlisis del delito, conocido como esquema Lizt-Beling, que surgi en el ao de 1906, tena un contenido eminentemente objetivo, en el sentido de hacer entender que el tipo hada referencia, precisamente, a todos los elementos fsica y naturalsticamente observables. El concepto aparece modificado por el propio Beling, en la segunda versin de su teora, planteada en el ao de 1930, en donde el concepto de tipo, que el autor refera como el "delito-tipo", aparece ahora
300
Conformado ya no en un sentido estrictamente objetivo, sino que, ahora, el nuevo concepto del tipo es recogido en un sentido abstracto y general que admite la incorporacin de componentes valorativos, mismos que recoge en el concepto que denomina, como "figura del delito", o "especie delictiva" (los italianos hablaron tambin de la fattispecie legale) que fue distinguido del concepto inicial objetivo del "delito-tipo". En este orden de ideas, el mencionado autor observ que el delito aparece conformado con una pluralidad de elementos, unos de naturaleza externa y objetiva, con lo que estim que quedaba caracterizada la antijuridicidad, y otros de naturaleza subjetiva que habran- de conformar la culpabilidad, configurando el concepto unitario de la especie delictiva o figura delictiva, ahora entendida fundamentalmente como una "imagen rectora" o tipo "regens" que, en su opinin, es el que rige y preside a la figura delictiva misma. Al reconocer tal contenido, naturalmente el nuevo concepto del "tipo penal" aparece ya no en sentido estrictamente objetivo sino ahora espiritualizado con el contenido tambin normativo y subjetivo, que define el concepto de tipo "rector".Tal evolucin en los conceptos, entre los aos de 1906 y 1930, naturalmente obedece a la evolucin misma que la doctrina penal haba, alcanzado en esta poca y que corresponde a la evolucin derivada del esquema causal naturalista, al nuevo esquema causal valorativo, que se impuso en la doctrina penal de ese tiempo. " As, entre otros aspectos, fue relevante el descubrimiento de los elementos subjetivos, cuando en el ao de 1911, Fisher, las deriv del derecho privado, para despus ser profundizadas por Max Ernesto Mayer, 10 que llev a la nueva configuracin del contenido de la antijuridicidad, como tambin de la culpabilidad, en la inteligencia de que, respecto de esta ltima, el existente concepto de la culpabilidad psicolgica, ante su nueva composicin valorativa, nev a la culpabilidad normativa desde el ao de 1907. Lo anterior, a su vez, supuso un avance importante en el derecho penal, puesto que, la sistemtica imperante en ese entonces, supona el esquema del injusto-objetivo, culpabilidad-subjetiva, de aqu que, reconocer los elementos subjetivos del injusto, trasgreda el aspecto medular de la sistemtica hasta entonces sostenida, al afirmarse, ahora, que el injusto, conformado por la conducta tpica y antijurdica, no resultaba ser tan objetivo como se haba supuesto, sino que tambin supona aspectos subjetivos. En adelante, ese nuevo concepto nevara a un importante cambio sistemtico que, con el tiempo, ubicara al dolo en el tipo. De igual manera, en la misma poca, como se ha citado, la ciencia del derecho penal, planteaba otro cuestionamiento, ahora, en el mbito de la culpabilidad, la que hasta entonces haba sido estimada en sentido
301
estrictamente subjetivo, afirmando el concepto de la culpabilidad psicolgica, como nexoo de relacin entre la voluntad del sujeto, y la conducta y el resultado tpicos, plantendose una nueva posicin con el aporte de la orientacin normativita, en el sentido de considerar la culpabilidad, ms que subjetiva, como un juicio de valor (normativo) acerca de la responsabilidad de la persona. Es decir, ms que ser una relacin psquica de la voluntad de la conducta con el resultado jurdico de lesin al bien jurdico' (el querer el delito), lo que dejaba fuera a la culpa, especialmente la culpa inconciente; la culpabilidad, resultaba ser ahora, el reproche al autor por el injusto cometido, como lo revelaba Frank desde 1907, quien sin embargo mantuvo al dolo y a la culpa en la culpabilidad, lo que sigui ocurriendo con no pocos autores, quienes rectificaron el camino original del causalismo naturalista en la direccin que planteaba, en esta poca, el causalismo valorativo, lo que ocurre tambin con Mezguer, quien en el mismo tenor de ideas, entendiendo a la culpabilidad en sentido normativo, incluye, ahora, al dolo como un concepto que necesariamente exiga la conciencia de la antijuridicidad, es decir, siempre como un dolo culpable o dolo malo. A su vez, Goldmisth, tuvo tambin, una importante participacin en esta evolucin, en la medida en que consider al dolo como un dato psicolgico, que resultaba ser un presupuesto de la culpabilidad, con lo que, asimismo, apareca modificado el modelo causal naturalista del esquema Lizt-Beling. . Este orden de ideas deriv del avance impuesto por el neokantismo valorativo de Von Weber, en 1929 y 1935, como asimismo de Alexander Graf Zu Duhna en 1936, sobre la base fundamental de la nueva estructura en la sistematizacin de la teora del delito impuesta por el finalismo de' Hans Welzel, en los aos treintas, quien en su segundo esquema, revisado, recogi los conceptos del dolo y .de la culpa en el tipo, entendiendo al dolo como la voluntad y fase interna, psicolgica, de la conducta, dejando a la culpabilidad como un concepto depurado, en sentido estrictamente normativo, significando slo el reproche, con lo que supona un concepto bsicamente graduable. Fue, pues, el pensamiento que deriv del neokantismo valorativo, el que llev a la concepcin que hoy permite reconocer la fundamental relevancia de la teora del tipo, como tambin, consecuentemente, de la teora de la "tipicidad" (Tatbestandsmiissigkeit), la cual, a su vez, permiti incorporar el contenido garantista que implicaba el principio de legalidad penal. Vale sealar que si bien, el inicio de la teora del tipo corresponde formalmente a Beling, sin embargo, debe reconocerse, que desde principios del siglo XVIII, ya en el ao de 1805, Stubel, y despus otros auto
302
res, manifestaron expresiones que fueron un antecedente claro del concepto del tipo, en tanto que hicieron referencia a un concepto que, como contenido, supona la unin de los caracteres internos y externos de la infraccin penal. Finalmente, vale mencionar, tambin, que el "tipo de delito", tiene su raz en el concepto del "corpus delicti", el cual sin embargo, observa un contenido eminentemente procesal y garantista. Recuerda Pietro Elero que el concepto "Cuerpo de delito" corresponde al de "accin punible" que a su vez, en su concepto, corresponde a un hecho objetivo, por esta razn, al separase y diferenciarse el concepto "tipo de delito" del de "corpus delicti", el primero aparece entendido como la suma de todos los caracteres o elementos del delito, segn recuerda Jimnez de Asa. V. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS l. Tipos legales y tipos judiciales Por tipo legal se entiende el previsto en la ley penal, derivado de la funcin del legislador, fuente nica de produccin del derecho penal. El concepto de tipo judicial, en cambio, deriva de la admisin, existente en algunos pases, de una funcin integradora y verdaderamente creadora de la ley penal a partir del rgano jurisdiccional, que naturalmente rompe con el principio de legalidad. Tales casos, sin embargo, son mnimos y slo se han manifestado en determinadas circunstancias histricas, que los han favorecido. En efecto, en determinados momentos histricos caracterizados por la presencia de estructuras de poder autoritaristas, de corte fascista o totalitarista, se han reconocido frmulas de este gnero que generalmente no han subsistido en el tiempo. Como ejemplo de stas, vale recordar la reforma legal incorporada al Estado nacional socialista alemn, que incorpor diversas reformas a su ley penal, entre las cuales, en 1935, la analoga penal, que declar punible el acto que merece ser punido en base al concepto del sano sentimiento del pueblo, que sustituy el contenido del artculo 2 de su ordenamiento penal. A su vez, el ordenamiento penal sovitico, incorpor una orientacin que encontr su cauce en el cdigo penal ruso, de 1926, artculo 6, expresando como accin socialmente peligrosa la dirigida en contra del rgimen sovitico, y el artculo 7 siguiente, sancionaba el acto peligroso, fuera por su vinculacin a. un medio peligroso o por su pasado y se reconoca a la analoga como fuente de creacin del delito y de la pena; el Proyecto Crilenco de esta poca, incluso, neg a suprimir del ordenamiento penal la parte especial. Actualmente Dinamarca reconoce expresamente
303
en su ley penal a la analoga como fuente de creacin de tipos o penas, sin embargo, en la prctica al parecer no ha encontrado aplicacin. Vale observar que, en realidad, prcticamente todos los tipos delictivos al momento de su interpretacin por el rgano jurisdiccional, en su aplicacin al caso concreto, exigen, dentro de ciertos limites, en el contexto de su misma interpretacin, de una cierta necesidad de completar el contenido del tipo penal en los trminos de lo previsto por el texto de la ley, sin embargo, tal interpretacin no debe de ser a tal grado extensa que sustituya el sentido de lo que es la interpretacin para caer en lo que constituye una verdadera integracin del tipo, mbito que, como fue sealado al tratar los temas de las fuentes de produccin del derecho penal y de la integracin, aparece expresamente prohibido por el principio de la legalidad y por el principio de la exacta aplicacin o reserva de la ley penal. Como ejemplo de tal sealamiento, relacionado naturalmente con el alcance del tipo judicial, vale recordar el caso de los tipos abiertos, que en cierta medida observan su presencia en relacin con los delitos culposos y sobre todo en los delitos de omisin impropia, casos en los cuales, es necesario que el juzgador integre el tipo para precisar sea el contenido de la violacin al deber de cuidado, y sobre todo el de la posicin garante. 2. Tipos abiertos y tipos cerrados La elaboracin y redaccin de los tipos penales oscila entre los po los en que se da el tipo precisado de manera completa en la descripcin del texto de la ley penal, denominados regularmente como "tipos cerrados", y que pueden presentarse en redaccin que incluso puede resultar hasta tcnicamente criticable, cuando es excesivo, como es el caso de los "tipos casuistas", en la inteligencia de que a mayor nmero de elementos exigidos por el tipo, naturalmente es menor el nmero de casos que resultan regulados, y, por tanto, es mayor la posibilidad de que puedan quedar sin adecuada o suficiente regulacin otros casos no contemplados como efecto del excesivo casuismo. En el polo opuesto, aparecen los casos de los "tipos abiertos", en donde el tipo no individualiza suficientemente la conducta prohibida, por lo que obliga al juzgador a integrar el contenido del tipo, para terminar de individualizar lo que la ley no precis, con lo cual, natural mente, se puede dar lugar a problemas de inconstitucionalidad, como consecuencia de que conforme al principio de legalidad, slo la ley misma puede determinar los tipos delictivos y las penas correspondientes y el juez no puede integrar los tipos o penas, sino slo interpretar la ley precisando su alcance.
304
3. Ley penal en blanco Una forma especifica del tipo abierto, es la as denominada' "ley penal en blanco", donde la ley penal previene la pena para una conducta que deja sin definir, por lo que esta ltima queda sujeta a interpretacin, si bien, en ocasiones, la propia ley seala que para su entendimiento deber efectuarse reenvo a otra ley en donde se explica el contenido de la conducta. Aqu, el problema ms delicado se presenta cuando la regla de reenvo aparece recogida en una ley en sentido material pero no formal, es decir, que se trate de un ordenamiento que no necesariamente rena las caractersticas de una ley, como ocurre con los reglamentos, lo que naturalmente origina cuestionamientos sobre su posible inconstitucionalidad. (Vgr.: en relacin con los delitos contra la salud, en ocasiones la ley penal en diferentes pases hace reenvo para integrar el contenido de lo que debe de entenderse como estupefaciente o narctico, a las listas de medicamentos o sustancias que las refieren como tales y que a veces aparecen previstas en leyes, pero en otras ocasiones, los ms, se recogen en reglamentos e incluso en circulares sanitarias.) Si el reenvo es en relacin con una ley el problema es evidentemente menor y superable, pero no siendo as, debe reconocerse que el cuestionamiento es severo. En igual forma, como en relacin con la orientacin poltico criminal de un ordenamiento penal, es posible observar la presencia de normas que responden a un concepto de derecho penal de acto, o bien a un derecho penal de autor, haciendo referencia a las caractersticas del encuadramiento punible, es decir, si el derecho penal pone por la comisin de una conducta tpica, antijurdica y culpable o bien, si traduce el alcance de su punicin a las caractersticas de la persona del autor. Se habla, as, de "tipo de acto", cuando la previsin legal del comportamiento previsto como delito en la ley penal, corresponde a comportamientos derivados de la conducta u omisin prohibidos u ordenados por la ley penal. En sentido diverso, el concepto del "tipo de autor", en general observado con recelo por el derecho penal liberal, implica la punicin ms que por la comisin de la conducta delictiva en s, que caus el delito, por la personalidad del agente, que se considera como peligroso, en la inteligencia de que aun cuando el delito se llega a delimitar por el hecho, ste, se considera bsicamente como meramente sintomtico de la personalidad del autor. (Vgr.: el tipo de robo ms que prohibir la conducta del robo en s, como hecho cometido contrario a la ley y lesivo de bienes jurdicos, se orienta a castigar al individuo por su personalidad proclive a cometer robos; no se castiga la conducta
305
realizada sino la personalidad del sujeto, y, en todo caso, la conducta aparece entendida fundamentalmente como un sntoma de la personalidad peligrosa del agente.) , En sntesis, esta concepcin del derecho penal de autor, se orienta a punir ms que al "hacer", al "ser" y a la "forma de' ser", lo que evidentemente trastoca al contenido tico social de la norma, para traducirlo en un contenido moral y tico individual de la persona, lo que est ms all del cometido del derecho, en cuanto orden de regulacin de la relacin social. . VI. ELEMENTOS DEL TIPO En trminos generales el anlisis de los elementos del tipo aparece hoy reconocido con la presencia de los elementos descriptivos objetivos, normativos y subjetivos, mbitos, stos, en los que parece haber hoy general consenso en la doctrina penal, despus de un proceso de evolucin iniciado a principios del siglo xx. En Mxico, la legislacin penal ha recogido tales conceptos, que, en la actualidad incluso encuentran apoyo en el nivel mismo de la ley constitucional, la cual, atento a la reforma' incorporada en 1993 expresamente los invoca en los artculos 16 Y 19, Y sobre tal base, aparecen recogidos en el cdigo penal, en los artculos 9 Y 15 fraccin 11, reformados en enero de 1994, y an ms claramente en el Cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal (artculo 122), como en su correlativo del cdigo federal de procedimientos penales (artculo 168) que, no slo se refiere a los elementos del tipo, sino que en verdadera interpretacin autntica, expresamente procuran precisar su alcance.
VII. EL MODELO LGICO FORMAL DEL TIPO
Para el anlisis de los elementos del tipo, aprovechamos la precisin metodolgica que ofrece el esquema del modelo lgico formal del tipo, fundado en el clculo funcional y la lgica formal, siguiendo el metodolgico de sntesis. A fin de evitar duplicidades entre el anlisis de los elementos que integran la teora del tipo, que atendemos en esta sede, respecto del similar anlisis que corresponde estudiar en la tipicidad, a partir de la Conducta tpica Y su' atribuibilidad al tipo, en el presente anlisis del tipo limitamos la referencia a la sola exposicin esquemtica de los elementos que lo integran, sin entrar al estudio del contenido de cada uno de ellos a fin de, atender este ltimo en el anlisis de la tipicidad por estimar que precisamente esto es lo que se constituye en su objeto de estudio.
306
El anlisis del tipo implica i te, es decir, de la lege lata o ley formal preceptual de la ley penal vigente y esttica. En la tipicidad, en cambio, el mismo anlisis implica un derecho, en cuanto orden de regulacin sentido y contenido social del esto, supone un contenido eminentemente de la conducta y.. en funcin psicologa inductiva que parte de la con mente dinmico bajo una al tipo penal. A partir de la conducta tpica, al estudio de su lege ocupa del estudio estratificado de los esto, toda la teora del delito, si dicha conducta tpica puede ser elementos del delito, para a la luz de los elementos estructurales considerada como delito tambin culpabilidad. ,de la antijuridicidad y de la formal del tipo tiene su base en la El anlisis del modelo lgico formal, manifestada como una de Orientacin del positivismo neokantismo, como reaccin al causalismo las expresiones derivad, de la vertiente de,"esta del propio, naturalista, que a su vez era sostenido cientifisista, basado en el positivismo, en la dialctica de su "probable por la experiencia, como base El modelo lgico formal del tipo distingue entre los conceptos "tipo tpico" y del "tipo de tipo", El primero, corresponde a la descripcin de la figura tpica elaborada por el legislador, es decir, es la expresin simblica de la descripcin tpica. El "tipo de tipo" en cambio, implica una construccin ideal de la teora, e implica un conjunto lgico abstracto que en sus subconjuntos contiene los elementos de todos los tipos tpicos prevista en la ley penal; no corresponde, pues a un tipo especfico de la ley penal, sino a una construccin ideal que contiene todos los elementos que podra tener un tipo penal; es un esquema universalmente vlido acerca de la estructura sintctica general del tipo. ste, es el concepto que a continuacin utilizamos para el anlisis lgico formal El formalismo de esta metodologa es til para entender el derecho como un orden jurdico dado (esttico), por otra parte, como metodologa para el derecho, en su contenido y sentido dinmico, que corresponde al del derecho, en cuanto a orden de relacin social que
307
necesariamente tiene que ser dinmico, dialctico, dialoga) y de comunicacin, el mtodo ms adecuado es el seguido en la teora del delito. Por la razn expuesta, compartiendo el inters por las ventajas que ofrece la precisin lgica del mtodo, as como la precisi6n del lenguaje, se considera como una eficaz va para el estudio analtico del tipo, pero insuficiente para el estudio del derecho en su dinmica. El modelo lgico formal del tipo distingue entre los conceptos "tipo tpico" y del "tipo de tipo", El primero, corresponde a la descripcin de la figura tpica elaborada por el legislador, es decir, es la expresin simblica de la descripcin tpica. El "tipo de tipo" en cambio, implica una construccin ideal de la teora, e implica un conjunto lgico abstracto que en sus subconjuntos contiene los elementos de todos los tipos tpicos prevista en la ley penal; no corresponde, pues a un tipo especfico de la ley penal, sino a una construccin ideal que contiene todos los elementos que podra tener un tipo penal; es un esquema universalmente vlido acerca de la estructura sintctica general del tipo. ste, es el concepto que a continuacin utilizamos para el anlisis lgico formal abstracto y simblico del tipo, al que nos referimos denominndolo exclusivamente como "tipo". Naturalmente el anlisis de un cierto tipo delictivo en particular, deber ser hecho precisamente en base a sus especficos elementos. El tipo, en el modelo, comprende dos subconjuntos generales: el primer subconjunto aparece conformado por los elementos tpicos que no lo son del delito en sentido estricto; sino que son los "presupuestos tpicos del delito", y que son aquellos antecedentes jurdicos o materiales, previos a la realizacin de la conducta tpica, de cuya presencia depende la existencia del delito o su grado de punibilidad. El segundo subconjunto aparece integrado con los elementos que s son constitutivos del delito, y que son aquellos que surgen al momento de la realizacin de la conducta tpica, En opinin de quienes sustentan la teora, el primer subconjunto aparece conformado con los presupuestos tpicos siguientes: - La norma (N); . - El bien jurdico (B); - Objeto material (M); - El sujeto activo (calidad, nmero) (Al, A2); - El sujeto pasivo (calidad, nmero) (PI, P2); - Elemento innominado El segundo subconjunto de los elementos del tipo, en la teora del modelo 16gico formal, aparece integrado con los elementos que s son
308
constitutivos del delito, y son aquellos elementos que surgen al momento de realizacin de la conducta tpica misma. Estas son: l.-La conducta tpica (o Kemel de la conducta) (K): a) La conducta (con sus elementos): Voluntad dolosa (1]) Voluntad culposa (12) Actividad (11 ) o inactividad (12) b) El resultado material (R) e) El nexo causal (U) d) Los medios (E) e) Las referencias temporales (G) j) Las referencias espaciales (S) g) Las referencias de ocasin (F) 11). La lesin (W]) o puesta en peligro (W2) del bien jurdico (B) (formando parte de un subconjunto independiente del mismo subconjunto dos). 111). La violacin (V) (entendida como la violacin a la norma,(H) contenida en el deber de obrar o de abstenerse, integrado tambin en un subconjunto independiente de los anteriores). Originalmente la teora del tipo incluy los conceptos del nexo causal y de la antijuridicidad, que posteriormente fueron eliminando el primero por ser un concepto no propio del mbito normativo, y sustituido el segundo por el contenido de la violacin al deber jurdico contenido en la norma y tambin por el de la lesin al bien jurdico. En sntesis, la frmula simblica que conforma el tipo penal (tipo de tipo), en general queda expresada en los trminos siguientes: T= [(NB) (AI, 2)(P],2) M] [(11 J2) (11 12) (R E G S F) (W] W2) (V) (X)] Tales elementos conforman la estructura sin tctica del contenido del tipo, pudiendo ser definido cada uno de sus elementos, en los trminos Siguientes: 1) N= Norma de cultura, que es el mandato o prohibicin reconocido por el legislador, e implica el reconocimiento del mnimo tica social. .2) B= Es el valor objetivo que la ley penal protege como bien jurdico (es el inters social, individual o colectivo, jurdicamente protegido).
309
3) M= Objeto material es el ente corpreo o sobre el cual recae la accin de la conducta tpica. 4) A (Al, A2, M, A4)= Sujeto activo es la persona fsica que realiza la conducta tpica que lesiona el bien jurdico protegido, violando la norma contenida en el tipo. Su anlisis se desarrolla en relacin con diversos 3: aspectos del sujeto activo que ofrecen relevancia jurdico penal. Se analiza, as, el sujeto activo calidad (Al) y nmero (A2) como tambin aspectos vinculados con la voluntabilidad (M) la imputabilidad (A4) y la calidad garante (AS). .5) P (PI Y P2)= Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido que resulta lesionado o puesto en peligro, a consecuencia de la conducta tpica. Su estudio analiza los conceptos relacionados con el sujeto pasivo calidad (PI) y nmero (P2). 6) 11= Conducta por accin, es la actividad voluntaria dirigida a la causacin de un resultado tpico (es la exteriorizacin de la voluntad finalsticamente determinada). 7) 12= Conducta por omisin, es la inactividad voluntaria que tiene como resultado un fin tpico. 8) JI = Voluntad es la capacidad de dirigir finalsticamente la actividad o la inactividad. Voluntad dolosa es la voluntad dirigida a la concrecin de la parte objetiva y normativa del kernel de la conducta. El dolo es el elemento subjetivo del tipo. 9) J2= Voluntad culposa en la conducta tpica, es el querer, que aparece dirigido hacia un fin atpico, pero que lo causa, como resultado de la violacin a un deber de cuidado, en la seleccin de los medios para su eficacia. 10) (R)= Resultado es la consecuencia y efecto natural tpico de la conducta. 11) (U)= Nexo de causalidad es la relacin que une a la conducta como causa, con el resultado material, como su consecuencia. El posterior desarrollo del modelo, determin la eliminacin de este concepto como elemento del tipo, por entender que en el mbito de lo normativo (que es el propio del derecho, en el que se da el tipo), no pueden darse de las relaciones de causalidad, que son exclusivas del universo fctico naturalistico. . 12) (E)= Medio es el instrumento o actividad distinta de la conducta, empleada para realizar la conducta o producir el resultado.
310
13) (G)= Referencias temporales, son condiciones de tiempo, dentro de las cuales ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previstos en el tipo. 14) (S)= Referencias espaciales, son las condiciones de lugar o espacio en que ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previstos en el tipo. .15) (F)= Referencias de ocasin, son las situaciones especiales generadoras de riesgo para el bien jurdico, que el sujeto aprovecha para la realizacin de la conducta o produccin del resultado, previstas en el tipo. 16) (WI)= Lesin es la destruccin, disminucin o compresin del bien jurdico protegido. . '. 17) (W2)= Peligro de lesin, es el grado de probabilidad de destruccin, disminucin o compresin del bien jurdico. 18) (V)= Violacin es la infraccin a la norma de cultura reconocida por el legislador. El contenido de la frmula simblica general del tipo, en el model lgico formal, es la siguiente: Simbologa: N = Deber jurdico B = Bien jurdico Al = Sujeto activo calidad A2 = Sujeto activo nmero Pl = Sujeto pasivo calidad P2 = Sujeto pasivo nmero M = Objeto material K == Kernel ) = Voluntad )1 = Voluntad dolosa )2 = Voluntad culposa 11 = Actividad 12 = Inactividad R = Resultado material E == Medios G = Referencias temporales S = Referencias espaciales F = Referencias a la ocasin W = Lesin puesta en peligro del bien jurdico
311
V = Violacin del deber jurdico. I X = Variable de holgura Al atenderse el anlisis de la tipicidad como el merito del delito, Naturalmente ser necesario hacer referencia al contenido de los elementos tpicos, en funcin de la conducta tpica. En nuestra opinin el modelo lgico formal, del tipo constituye un considerable avance en la metodologa para el estudio de los elementos integrantes del tipo. Por tal razn es que' su anlisis s~ atiende precisa mente conforme al mismo. . Permite, as, dicha metodologa, en nuestra opinin, analizar los .tipos penales, bsicos o complementados, en cuanto orden jurdico existente, es decir, en cuanto anlisis esttico del derecho como orden Jurdico dado; en tanto que el mtodo ms adecuado para atender el contenido social del derecho como un orden jurdico dinmico, lo es la teora del delito, que precisamente intenta ser la va de anlisis. dogmtico y tcnico que permita traducir el alcance de ese contenido social que cumpla satisfactoriamente ese objetivo de regulacin de la conducta social que tiene el derecho, precisamente a partir del anlisis de la conducta tpica, en funcin de su atribuibilidad al tipo, con el posterior anlisis de la antijuridicidad, para determinar la posible conformacin del injusto penal, y el siguiente anlisis de la culpabilidad, para integrar unidos, los presupuestos de la punibilidad, los que a su vez exigirn an del estudio de las causas que impiden o cancelan esta ltima, para que el derecho penal pueda cumplir su funcin de imposicin de la pena a las personas que resulten ser responsables de la comisin de un delito. Este fundamental mbito del derecho penal, para su cumplimiento, requiere de interpretar la ley no slo a la luz de su expresin textual, sino, tambin de su sentido mismo como orden de regulacin de la conducta humana para los fines de convivencia, en funcin de los objetivos de equilibrio y paz social, a partir de la seguridad jurdica, en relacin a su vez con la proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, lo que exige, partir de la definicin constitucional del estado de derecho de que se trate, y el alcance de su definicin, en trminos de la decisin poltica fundamental del Estado, reconocida y recogida constitucionalmente, como tambin de los instrumentos internacionales suscritos y ratificados, aspectos stos, todos, en los que lo mismo el contenido de la democracia, como el respeto al individuo en su dimensin individual Y social, que precisamente implica el respeto a los derechos humanos, y tantos otros, tienen un contenido social-cultural histrico que no puede ser pasado por alto en la interpreta
312
cin de la ley, y, consecuentemente, en la conformacin de la dogmti ca jurdica. Esto supone una metodologa distinta del anlisis sin tctico de la ley. Aqu el anlisis no parte al texto de la ley, sino a partir del contenido del propio texto de la ley, en manera tal de que el concepto de delito, se analiza desde la conducta tpica, la cual naturalmente, est estructurada en lo que a su atribuibilidad al texto de la ley. Esto explica ti porque es frecuente que en el estudio del derecho penal no resulte extrava la sistemtica seguida por algunos autores de partir del estudio de "casos" (casos de la realidad social o casos de laboratorio) con el fin de estudiar travs de los mismos la funcin de las diversas instituciones jurdico penales. Finalmente, en relacin con la frmula del modelo del "tipo" es pertinente observar que la misma responde a un criterio de estructuracin cronolgica, pero que tambin puede responder a un criterio funcional como el siguiente: . T = [(BN [(Wl, W2) (V)] [(11, 12) 01, j2) (M) (R) (E) (G, S ,F, L) (Al, A2, A3, A4) (Pl, P2),(X VIII. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS EN ORDEN AL TIPO DE DELITO Clasificacin de los tipos en orden al modo de su realizacin 'Delitos de mera conducta. El legislador se limita a describir la accion o la, omisin. Por lo mismo, esta clasificacin, a su vez, se divide en la subclasificacin: Delitos de actividad simple. Estos delitos que se configuran por via de accin, es decir, por va de la realizacin de la sola conducta, la cual, por s, implica el delito (Vgr.: ataques a las vas de comunicacin formada por el hecho de conducir en estado de ebriedad con la violacin de alguna infraccin de trnsito). I B. Delitos de omisin simple. Estos delitos constituyen figuras delictivs que se integran solo con el no hacer exigido por la ley penal que implica la conducta omisiva del deber jurdico, con lo cual el agente, no evita la lesin al bien jurdico protegido y la violacin a la norma correspondiente, sin que sea necesaria la produccin de resultado alguno, o bien, el resultado, en su caso, ser constitutivo de un delito independiente. (Vgr.: no socorrer o auxiliar a la persona que lo necesita en trminos de lo dispuesto en la ley penal; y falta de asistencia mdica oportuna que a su vez favorece la presencia de lesiones que ponen en peligro la vida). ii. Delitos de resultado. Estos delitos estn caracterizados por la prohibicin o mandato de una conducta, orientada a causar o evitar la produccin de un resultado que es exigido por el derecho penal.
313
Los delitos de resultado, se caracterizan por el hecho de que no es suficiente la produccin de la sola conducta prohibida u ordenada, sino que adems es necesario que se produzca el resultado material tlpico y antijurfdico (VgT.: en el delito de homicidio una es la conducta ejecutada para causar el resultado de muerte, y otro es el resultado de muerte en si mismo). Al derecho le interesa, tanto que no se realicen las conductas que pueden tener como consecuencia el resultado de muerte, como tambin que no se produzca los resultados de muerte en s. El resultado es una modificacin del mundo externo o la mutacin del mundo fsico, que es relevante para el derecho penal, en la medida en que aparece prevista en la ley, y que aparece relacionado causalmente con la conducta prohibida u ordenada por la ley penal. En trminos de lo expuesto, esta clasificacin es relevante para los efectos de la aplicacin de la ley procesal, adems de la sustantiva mis ma, en relacin con la determinacin del lugar, tiempo, ocasin y modo de comisin de delito, que a su vez es relevante para determinar tnto la jurisdiccin Y la competencia, como tambin para los efectos de la prescripcin, entre otros aspectos. 2. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin i. Tipos bsicos. Los tipos bsicos los que se integran con todos los elementos necesarios y suficientes para conformar el tipo delictivo de que se trate (Vgr.: homicidio, robo, etctera). ii. Tipos complementados. Los tipos complementados se conforman con los elementos de un tipo bsico, a los que se suman otros elementos ms, denominados "circunstancias cualificantes o atenuantes", que aparecen previstos en una disposicin distinta de, la propia ley penal, los cuales, sumados, conforman un tipo delictivo nuevo Y diverso, el cual, de acuerdo con sus caractersticas, podr suponer un mayor o menor grado del injusto y, en funcin de ello, observar una elevacin o disminucin de la punibilidad respecto de la prevista para el tipo bsico. (Vgr.: como agravantes: lesiones u homicidio con las calificantes de alevosa y/o ventaja y/o premeditacin, etctera). (artculos 315 Y 324); el robo calificado, cuando cometido con violencia fsica o moral (ardculo372), o en los casos previstos en el articulo 381; o bien como atenuante: lesiones en ria (articulo 314) iii. Tipos especiales. Los tipos especiales satisfacen todos los elemen tos necesaria y suficiente para integrar el tipo bsico a los que se suman otros elementos ms que no contiene aqul, en manera de constituir y conformar un tipo especial, autnomo. De acuerdo con las caractersticas de los elementos especificantes, y en forma similar a como ocurre en los complementados, el tipo especial puede ser, privilegiado
314
o atenuado y cualificado o agravado, segn supongan una elevacin o disminucin en el grado del injusto, generando, por tanto, una pena menor ,o mayor, segn el caso. (Vgr.: parricidio, (artculo hoy previsto como lesiones, u homicidio operados por razn del parentesco) o infanticidio (artculo hoy derogado). "La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en relacin con la dasificacin de los delitos en orden al tipo ha expresado: Desde un' punto de vista doctrinario en 'relacin con la autonoma de los tipos estos se han clasificados en: bsicos, especiales y complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole fundamental y por tener independencia, los especiales suponen el mantenimiento de caracteres del tipo bsico, pero afiandole, alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del tipo bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial. de tal manera que ste elimina al bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen la aplicacin del tipo bsico al que se incorporan. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificacin anterior, podemos aislar: dentro de nuestra legislacin federal, el homicidio como tipo bsico. el homicidio calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial. El peculado tipo especial en razn que el tipo contiene una referencia al sujeto activo de tal manera que slo pueden ,cometer este delito, aquellos que renan las condiciones por referencias tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios. ,los cuales slo pueden cometer las personas que tienen tal calidad. (Semanario Judicial de la Federacin. Sexta poca. Volumen XV. Segunda Parte pgina 68). 3. Clasificacin de los, tipos en orden a la forma de su consumacin I ,i. Tipo de delito instantneo. Estos tipos que previenen delitos cuyo resultado y lesin a la bien jurdica penal mente protegida aparece producido de manera concomitante e instantnea con el momento de realizacin de la conducta tpica que viola la norma, pudiendo implicar delitos de mera conducta, o bien delitos de resultado material. Aparecen previstos en el artculo 7 fraccin 1 del cdigo penal. (Vgr.: lesiones causadas instantneamente con la comisin de la conducta tpica). De este grupo aparece una subespecie conformada con los as del1ominados delitos instantneos con efectos permanentes, que son aquellos donde el resultado ocasionado es definitivo (Vgr.: delitos de homicidio). ii. Tipo de delito permanente., ste, es un delito de trato sucesivo; aqul en donde el estado de antijuridicidad se prolonga en el tiempo, hasta que la realizacin de una nueva conducta da por terminado ese estado de antijuridicidad generando la terminacin del delito. (Vgr.: secuestro; detencin ilegal de la libertad). El estudio de los delitos permanentes, guarda inters en relacin con diferentes instituciones jurdico
315
penales y procesales, tales como el trmino de la prescripcin, en la medida en que esta no corre hasta en tanto concluye el estado de antijuridicidad; el lugar y tiempo de comisin del delito (artculo 7 fraccin 11, del cdigo penal). iii. Tipo de delito continuado, La ley penal mexicana previene en el ltimo prrafo del artculo 7 del cdigo penal, adems de los delitos instantneos y permanentes, tambin la figura jurdica del delito continuado. Se trata, aqu, de una ficcin jurdica, en donde diversas conductas, cometidas en tiempos diversos. cada una de las cuales lesiva de un especfico bien jurdico protegido, aparecen reguladas por el derecho como una sola conducta, por razn de la unidad en la intencin criminosa del autor. En algunas legislaciones. esta figura del delito continuado exige la unidad en el sujeto pasivo, es decir, que las diversas conductas, unidas por la misma intencin criminosa del autor, afecten a un solo pasivo; como tambin, en otras legislaciones se exige que el bien jurdico protegido sea de la misma especie. Naturalmente, donde as no se prevea, debe entenderse que se admite la figura del delito continuado, en dos especies: el delito continuado heternomo cuando los bienes son de diferentes especie y el delito continuado homnomo, cuando son de la misma especie. En sntesis, nos parece. que esta figura jurdica supone verdaderos casos de concurso real de delitos unidos por su identidad en el fin o diseo criminoso, razn por 10 que son contemplados como un solo delito y sujetos a una sola pena. En la legislacin comparada, respecto de esta figura. especial inters ofrece el texto del cdigo penal italiano, Rocco, de 1930. que la incluy diferencindola de las otras formas del concurso de delitos. La figura del delito continuado intenta responder a la realidad social de ciertos casos en donde an frente a la presencia de una pluralidad de conductas, fsicamente separables en el tiempo, la persona slo desea la realizacin de un nico fin delictuoso que, slo para la mayor facilidad en su ejecucin, es que resulta perpetrado en diversos actos separados en el tiempo (Vgr.: la persona que queriendo reunir la cantidad de veinte mil pesos, para pagar el costo de la operacin de la esposa, comete cinco robos distintos, por cantidades reducidas en la esperanza de que de dicha manera no ser descubierto el faltan te). Hasta aqu parecera no haber dificultad en el entendimiento de la figura, sin embargo, el problema que se presenta, deriva de la dificultad de distinguir entre estas situaciones y tantas otras que regularmente aparecen como verdaderos casos de concurso real de delitos. As, el violador contumaz que comete la conducta precisamente por su intencin especfica, clara y Definida de violar al pasivo, sea que se trate del mismo pasivo
314
en tiempos diversos o bien que se trate de pasivos diferentes; o bien la persona que comete regularmente robos y cuyo fin criminoso invariable es precisamente apoderarse de un bien ajeno mueble con el nico y definido fin de incrementar su patrimonio personal, independientemente del motivo especfico que naturalmente en cada caso es variable (quiere comprar una casa de elevado costo, o un automvil de lujo; etctera) o bien el homicida que 10 que pretende precisamente es privar de la vida a un grupo de personas, con un nico fin delincuencial, que 10 mismo puede obedecer a razones de disidencia ideolgica, venganza familiar, venganza personal o algn otro motivo nico. En todos estos casos es indudable que se plantea una discutible unidad en el fin criminoso, que evidentemente no corresponde al objetivo del legislador cuando intenta regular estas diversas acciones como un solo delito, como una forma ms justa para valorarlos. Nos parece que en todos estos ltimos casos existe un verdadero concurso real de delitos y no un delito continuado nico. En fin, es evidente que cuanto procura el tipo del delito continuado, es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseo criminoso verdaderamente nico, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial, 10 que supone una delimitacin que no siempre resulta ser fcilmente identificable. Un lmite que en este sentido se ofrece til, es tener presente que el concepto del fin criminoso tiene que hacer referencia a un fin concreto que efectivamente de sentido a la idea de que an siendo diversos actos, se trata de la realizacin de un sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la realizacin de diversas conductas delictivas con el objetivo especfico de cometerlas, o bien en relacin con objetivos que no pueden concretar la idea de que se trata de una nica conducta, no seran constitutivos de delito continuado, sino de un concurso real de delitos. 4. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos i. Tipos de delito mono-subjetivos, individuales o un subsistentes. Aparecen caracterizados porque la conducta tipica observa su comisin por un slo sujeto activo (Vgr.: el robo perpetrado por una sola persona). ii. Tipos de delito pluri-subjetivos, colectivo o plurisubsistentes, en donde se hace necesario que la conducta sea realizada por un nmero plural de sujetos activos (Vgr.: asociacin delictuosa). 5. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos Al igual que la clasificacin anterior, surge en relacin con el nmero de los sujetos pasivos, caso, en el cual, se habla de:
317
i. Tipos de delito pluri-ofensivos, para el caso del sujeto pasivo mltiple (Vgr.: el genocidio). ii. Tipos de delito monofensivos son aquellos tipos delictivos que prevn la afectacin a un solo pasivo (Vgr.: delito de homicidio de unasola persona). 6. Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo i. Tipos de delito propios, o delicta propria: requieren de una calidad especifica en la persona del sujeto activo, que 10 coloca en una determinada especial relacin con el bien jurdico protegido (Vgr.: delito cometido por funcionario pblico). ii. Tipos de delitos comunes o delicta comuna: son aquellos en donde la ley no exige una determinada calidad en el sujeto activo, por 10 que se les refiere como delitos de sujeto activo innominado, Y en donde el texto legal frecuentemente los refiere como "el que", "quien", etctera (Vgr.: homicidio, robo). Esta divisin, guarda relevancia, tanto para la definicin de las caractersticas del deber especifico que surge del derecho, vinculando de manera especial a ciertas personas, Y cuya consecuencia se refleja tanto en el campo de la responsabilidad de las personas en la comisin de un delito, como tambin para 'a determinacin del grado de la responsabilidad. En estas figuras delictivas cuando el autor de la conducta no reune las caractersticas que la ley penal exige de la persona del sujeto activo, regularmente se produce un delito distinto que no requiere esa especfica calidad (Vgr.: delito de parricidio, respecto del delito de homicidio) 7. Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurdico i. Tipos de delito de lesin. En estos delitos la conducta tpica genera la afectacin por va de la destruccin, disminucin o molestia de un bien jurdico. ii. Tipo de delito de peligro. Estos tipos no previenen una conducta materialmente lesiva a un bien jurdico, sino que se configuran con la sola puesta en peligro del mismo. Peligro es el grado de probabilidad en la causacin de la lesiona un bien jurdico. Es necesario, en relacin con esta clasificacin, distinguir entre el peligro abstracto y peligro concreto. En trminos generales, la configuracin del delito de peligro que previene la ley penal, incluso el que de manera genrica se previene a travs de la figura de la "tentativa del delito", se refiere a un concepto de peligro concreto y no de peligro abstracto
314
Son delitos de peligro concreto' aquellos en donde la probabilidad de lesin, aparece concretizada a travs de alguna forma que .implica una verdadera conmocin del bien jurdico, es decir, temporal y espacialmente el bien jurdico ha estado en relacin inmediata con la accin del sujeto activo, que lo ha colocado en un peligro concreto. Tal valoracin, naturalmente tiene que derivar de un juicio que es ex ante y no ex post, es decir, que debe retrotraerse a las caractersticas de conocimiento tenido sobre el particular antes de la comisin de la conducta y del proceso causal correspondiente, ya que de no ser as, no podra llevar al conocimiento de elementos que. al momento de comisin del hecho no se tenan. Es necesario, en resumen, probar que el bien jurdico fue realmente puesto en peligro como resultado de la relacin entre la conducta tpica del sujeto y esa misma afectacin al bien jurdico. En los delitos de peligro abstracto, en cambio, se plantean verdaderos casos de presuncin iuro et de iure de la propia ley penal, en donde la ley expresamente refiere que una determinada situacin supone un peligro, sin admitir prueba en contrario, razn por la cual la sola realizacin de la conducta que encuadre en dicha previsin legal, implica la realizacin del peligro abstracto previsto en la ley. Como es natural, estas formas especficas de delito de peligro, slo se dan en la medida en que la propia ley establece tales previsiones y, naturalmente, implican siempre figuras jurdicas cuestionables a la luz del respeto a los derechos humanos ya que no necesariamente implican un verdadero peligro concreto al bien jurdico protegido, y por lo mismo, pueden suponer la imposicin de penas respecto de casos en donde no ha habido una verdadera lesin o puesta en peligro al bien jurdico protegido. Por la misma razn son en general rechazadas por la doctrina penal. 8. Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la Formulacin de la conducta i. Tipos de formulacin libre. En estos tipos la conducta tpica que causa el resultado no aparece descrita de manera especfica en el precepto penal, es decir, que el resultado tpico puede ser cometido por cualquier conducta que sea idnea al efecto desde el punto de vista causal. ii. Tipos de formulacin casustica. A diferencia de los anteriores, los tipos de formulacin casustica son aquellos en donde la ley penal describe de manera precisa y detallada la conducta y la caucin del resultado, en su caso (Vgr.: conducta prevista en los tipos contemplados en los artculos 265 y 267 del cdigo penal). iii. Tipos de formulacin alternativa. En estos delitos el tipo contiene diversas conductas a travs de las Cuales es posible producir el resul
319
resultado tpico. El delito puede ser cometido por va de cualquiera de las conductas previstas en el tipo. La alternatividad puede estar dada tanto en relacin con la previsin de conductas que impliquen acciones u omisiones (artculos 124 Fraccin l. 111. IV. 125, 160, 162; entre los tipos alternativamente formados por omisin, entre otros los artculos 176 Y 182). Los tipos alternativos, obviamente suponen tipos completos que se integran plenamente con cada una de cualquiera de las modalidades previstas. Por esta razn los artculos de la ley penal pueden suponer, de acuerdo con su texto diversos tipos formados con cada una de las conductas alternativamente previstas. Los tipos acumulativos. Son aquellos donde aparecen previstas y exigidas por la ley penal ms de una conducta, las cuales se acumulan para la integracin del tipo delictivo correspondiente. (Vgr.: artculo 146 fraccin 11. en donde es necesario para la integracin del delito, que quienes viajando abordo de una nave, primero se apoderen de ella y enseguida la entreguen voluntariamente a un pirata; el artculo 250 fraccin 1, previene el caso de quien no siendo funcionario pblico se atribuye tal carcter y ejerza algunas de las funciones que son propias de aqul). 9. Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a los bienes jurdicos tutelados Estos tipos se subdividen en: Tipos simples o tipos de ofensa simple, que son aquellos en que se lesiona un solo bien jurdico; Tipos de ofensa compleja o tipos complejos, que son aquellos en donde la lesin o puesta en peligro aparece relacionada con la afectacin a ms de un bien jurdico. 10. Clasificacin de los tipos en orden al resultado cortado o consumacin anticipada La doctrina se refiere tambin, en la clasificacin de los tipos, a la figura del tipo de resultado cortado o de consumacin anticipada, para Referirse a aquellos casos en donde la ley previene como delito, situaciones que implican la sola realizacin de actos tendientes a la realizacin de un delito sin que sea necesario la consumacin de este ltimo o la produccin del resultado, razn por la cual, aparecen previstos en la ley como la sola situacin de la puesta en peligro, en estos casos debe tratarse de un peligro concreto.
CAPITULO VIGESIMO TERCERO
LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO

SUMARIO: I. Concepto. II. Elementos de la tipicidad. I. Elementos descriptivos objetivos. 2. Elementos normativos. 3. Elementos subjetivos. III. El contenido de la tipicidad. I. Los presupuestos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad. 2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad. a) Elementos objetivos. b) Elementos normativos. c) Elementos subjetivos. IV. Anlisis de los elementos de la conducta tpica en el (anlisis de la tipicidad). I. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica. a) Sujeto activo. a. Concepto. B. Sujeto activo calidad. y. Sujeto activo calidad garante. 5. Sujeto activo deber de cuidado. e. Sujeto activo voluntabilidad e imputabilidad. 41. Sujeto activo nmero. b) Sujeto pasivo. a Concepto. B. Sujeto pasivo calidad. y. Sujeto pasivo nmero. 5. Legislacin sobre el sujeto pasivo. c) Objeto material. d) Conducta a Concepto de la conducta. B. Filosofa de la conducta. y. Terminologa. 5. Estructura de la conducta. e. Estructura de la voluntad. 41. Voluntad y voluntad coartada. e) El resultado y el nexo causal en la tipicidad. a Resultado material. B. Nexo de causalidad. y. Referencias de lugar, tiempo, modo y ocasin. 2. Elemento subjetivo de la conducta tpica. a) Concepto del dolo. b) Evolucin del dolo y su sistemtica. c) Nuestra opinin. d) Elementos constitutivos del dolo al elemento de la representacin o conocimiento del dolo. I'. El conocimiento actual y el conocimiento actualizable. 2'. .El conocimiento exigido por el dolo. 3'. La previsin de la causalidad y del resultado. 4'. El error sobre la causalidad. 1". AbeTTatio ictus. 2". Aberratio in personam. 3". AbeTTatio in objetum. 4". Dolus generalis. B. El elemento volitivo del dolo. I'. Dolo directo. 2'. Dolo eventual. 3'. Dolo indirecto. y. La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica. 5. Los elementos subjetivos diversos del dolo de la conducta tpica. I'. Elemento subjetivo de intencin trascendente. I. Delitos de resultado cortado. 2". Delitos de dos actos reducidos a uno. 2'. Elemento subjetivo de tendencia. 3' .Elemento subjetivo de expresin. 4. Elemento subjetivo psicolgico situacional. 5'. Elemento subjetivo de nimo.
I. CONCEPTO
Si el tipo penal es la descripcin, en la ley penal, de un comportamiento previsto como accin u omisin dentro de un determinado mbito situacional, que es lesivo a un bien jurdico protegido penalmente, a la vez que violatorio del mandato o prohibicin contenido en la nor-
321
322
ma que precisamente implica la valoracin normativa de la ley, consecuentemente, la tipicidad es la atribuibilidad de una conducta, dentro de su mbito situacional, a la descripcin tpica penal, es decir, la conducta prevista por la ley penal, dentro del mbito situacional en que la misma aparece regulada y que implican la presencia de elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo. A partir de un cierto hecho dentro de su especfico mbito situacional, que implica la lesin a bien jurdico, dable en la realidad social, la tipicidad implica un proceso de subsuncin de todo su complejo, respecto de la conducta prevista en la regulacin tpica, abstracta y general que implica la ley penal, dentro del mbito situacional previsto en la norma. La tipicidad, as, aparece como el primer momento de estudio en el anlisis estratificado de la teora del delito, toda vez que, la accin o la omisin en s, no son relevantes para el derecho penal, salvo que se trate de acciones u omisiones tpicas, penales, lo que significa que la conducta o el comportamiento implique la lesin o puesta en peligro a un bien jurdico protegido y, por lo mismo, concomitantemente, suponga la violacin a la prohibicin o mandato contenido en la norma de un determinado tipo penal. .La relacin entre la conducta social que se analiza para determinar si es o no constitutiva de delito, a partir de la existencia de la ley y de la lesin aun bien jurdico protegido que resulta afectado, como su presupuesto, es lo que explica el porque al ocuparnos de la teora los presupuestos del delito se hizo mencin y se desarrollaron en dicha sede los temas relativos a la teora del tipo penal y del bien jurdico. Sobre la base de sus presupuestos, el delito surge a partir de la presencia de sus elementos constitutivos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La tipicidad es precisamente el mbito relativo al estudio de la conducta tpica, es decir, la conducta atribuible a un tipo de la ley penal, en tanto que suponga la lesin o la puesta en peligro a un bien jurdico penalmente protegido, que, por lo mismo, a la vez significa la violacin al contenido preceptivo o prohibitivo de la norma penal reconocida en el propio tipo. El derecho implica un orden de regulacin social que slo puede ir dirigido a la regulacin de la conducta humana. El derecho slo puede mandar o prohibir formas de comunicacin entre las personas y no puede prohibir situaciones que implican acontecimientos fsicos o fenmenos naturales que derivan de procesos causales del mundo fsico, a su vez recogidos slo por las leyes fsicas. Los resultados tpicos o resultados previstos en la ley penal, slo pueden resultar valorados negativamente el mbito normativo por va
323
de la prohibicin de la conducta que pueda causarlos. Es por esto que en los delitos de resultado material, a nuestro parecer, si bien es incuestionable que para el derecho s es relevante el contenido del resultad( tpico, tal inters necesariamente tiene que aparecer recogido en funcin de la conducta tpica, comisiva u omisiva, regulada por la ley penal vgr.: en el homicidio, al derecho le interesa que no se produzcan conductas homicidas, pero tambin le interesa que no se produzcan los resultados de muerte, el cual no evita que tales resultados slo puedan si evitados a partir de la prohibicin de la conducta que pueda ocasiona los. As, el derecho, al mismo tiempo que prohbe la conducta, simultneamente manifiestan su inters en la no produccin de resultados, q' implican la lesin al bien jurdico protegido). La tipicidad, en nuestra opinin, tiene un contenido que refleja carcter eminentemente social del derecho, en tanto que se refiere anlisis de los comportamientos de la realidad social, que son objeto valoracin a la luz de lo previsto por la ley penal. Esto implica un p ceso dinmico permanente de valoracin de la realidad social, que presenta precisamente el contenido del derecho, en cuanto orden I; regulacin de la conducta social del hombre y, por tanto, como un fden de la relacin social misma Si el derecho, observa como el contenido de un objeto de esa ! (la ley), su contenido social y de relacin social, tal carcter, en el anlisis del delito, se recoge bsicamente en la tipicidad, que precisamente da cuenta de un hecho social a la luz de lo previsto por la ley p' La tipicidad se refiere, as, a la regulacin de hechos de la realidad y su concepto, en cuanto valoracin jurdica de tales hechos al de lo dispuesto en la ley penal, supone una inicial valoracin hacen la antinormatividad de la conducta, en la medida en que sta implica violacin al deber previsto en la norma penal, a partir de la lesin bien jurdico. La tipicidad, por esto, implica un mbito conceptual que es f mental en la teora del delito que une el contenido de realidad del derecho, en cuanto orden de regulacin de la conducta de relacin social, con el contenido normativo del propio derecho esto, si la tipicidad se refiere aun hecho de la realidad social, i tambin un principio de valoracin a la luz del derecho, en la intcia de que el concepto del "delito" mismo, implica, el injusto t antijurdico, es decir, un hecho valorado como contrario a lo esta' por la ley penal, que por tanto hace merecedor de una pena a S1: en caso de resultar este responsable y culpable de su acto. La tipicidad, as, recoge el contenido eminentemente dialctica comunicacin que implica el orden jurdico, en cuanto orden (
324
cin social. Es, en efecto, una estructura que implica la presencia de un sujeto "A", que con su conducta afecta invariablemente bienes jurdicos de un sujeto "B", el cual, a su vez, en la medida en que tal afectacin se produce, genera la respuesta social de un sujeto "C", que tiene a su cargo la expectativa de actuar coerciblemente frente al delito, es decir, es la presencia de la autoridad, en su expectativa punitiva, en el ejercicio de ius puniendi que tiene el Estado en el marco jurdico poltico que lo define. El derecho, en su contenido de regulacin tico social de la conducta del hombre, dentro de su mbito situacional, a travs de la tipicidad, reconoce a todo el orden jurdico como un sistema de vinculacin y de relacin social para la convivencia, y supone la interrelacin social de los individuos en un complejo de derechos y deberes. Este orden de relacin se da no slo respecto de la simple manifestacin de conductas, sino precisamente de las conductas que la ley penal recoge y describe como "tpicas penales", dentro del mbito situacional en que la propia ley penal tambin recoge tales circunstancias y reglas de aplicacin y extensin tpicas, que representan no slo la conducta social deseada, en lo individual, sino, asimismo, la forma de comunicacin social deseada entre los individuos miembros de la sociedad, considerada desde la perspectiva del contexto social general deseado por la sociedad, para la sociedad, a travs del Estado. As, la accin y la omisin aparecen tipificadas dentro de un cierto mbito situacional exigido por la norma, que implica no slo la presencia de los elementos objetivos de la conducta tpica con sus circunstancias, sino tambin, los elementos subjetivos que implican el contenido de la voluntad del agente y los normativos que recogen otras valoraciones especficas relevantes por el contenido social del derecho que, en resumen, implican el estudio de la tipicidad y de la teora del delito, a partir de la atribuibilidad de la conducta tpica con los elementos objetivos, subjetivos y normativos, de la composicin del tipo penal. El derecho, no slo es un orden jurdico interesado por el respeto al mismo, de la conducta en sentido tico individual, es decir, interesado en que los individuos acten en el sentido que ordena la ley, precisamente porque su infraccin supone la trasgresin a la norma impuesta por el Estado que, en tal sentido sera lo que motivara la imposicin de la pena, como consecuencia de la potestad punitiva del Estado que no puede permitir la trasgresin de sus normas, porque ello implicara el demrito de su autoridad en cuanto potestad soberana tambin, debe entenderse, el derecho, como orden de relacin social, si bien de igual manera tomando en cuenta el aspecto apuntado de su potestad punitiva, pero entendiendo que, bsicamente, se concepta la
325
conducta en un sentido tico social, y no tico individual, es decir, entendiendo que la ley, en su funcin de determinar la conducta social deseada, lo que intenta, ms que determinar la conciencia tico individual de la persona para que no cometa delitos, lo que hace es determinar, de una manera general, el marco de la relacin social derivada en el inters de la proteccin general a los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad y, sobre esta base, establece cimientos para el equilibrio y la seguridad jurdica de la sociedad, permitiendo su desarrollo como base de la convivencia. Es decir, el derecho, sobre la base de su expresin de la voluntad social, precisa el marco de la relacin social necesario para la convivencia. Por esto, al derecho penal, ms que las motivaciones personales que conforman el contenido tico individual de la conducta, las que en todo caso influyen slo para determinar el grado de culpa, que habr de afectar para efectos de la individualizacin de la pena, lo que le interesa es la conducta misma, considerada desde la perspectiva tico social en que se presenta, y en donde, desde tal perspectiva, es inadmisible para la convivencia la realizacin de conductas que lesionen bienes jurdicos de los semejantes, ya que esto rompe con la seguridad jurdica que debe de existir como base de la misma. Es este concepto, y no el de la intocabilidad de la potestad positiva soberana del Estado, el que define la escencia de un derecho democrtico y liberal, independientemente de la validez simultnea de este ltimo argumento, tambin igualmente vlido, pero slo como complementario y no sustantivo del anterior . Al derecho , le interesan tambien, las motivaciones del agente en la realizacin de sus conductas, pero ello ser slo para los efectos del grado del reproche, en relacin con el grado de culpabilidad del sujeto, y que ser relevante para la individualizacin de la pena, pero no como contenido general del objetivo del derecho en cuanto orden jurdico, regulador de la conducta humana y regulador bsico de la regulacin social. Aqu lo relevante para el derecho es la regulacin social de la conducta humana que slo puede derivar de la perspectiva tico social. En sntesis, el derecho no parte de la conducta individual de la persona, sino que parte de la relacin social que se intenta afirmar como base de la convivencia y, slo dentro de sta, es que toma en consideracin a la conducta individual, en el entendido de que es a travs de la conducta como se da la comunicacin propia de la relacin social. El derecho penal realiza su funcin no desde el individuo en lo particular, sino desde la relacin social, de la que naturalmente, la norma, en su dimensin individual y social es el eje y, dentro de sta, nace desde la conducta que es lesiva al bien jurdico. Naturalmente, esto no
326
significa que al derecho no le interese el individuo, sino por el contrario, precisamente, por tener presente que ste es el eje de toda la regulacin jurdica y el centro de su inters, entendiendo que para que el individuo exista, es necesario que coexista, ya que slo en la coexistencia es dable la existencia individual, en tanto que slo frente a la presencia de un t, es posible que el yo se reconozca a s mismo, y se distinga de los dems que es la base sobre la que gira la relacin social. Vale reiterar, por ltimo, que el concepto del delito supone una unidad de sentido, y si el mismo es objeto de estudio por va de un anlisis anatmico o estratificado, cuyo primer aspecto de estudio es la tipicidad, esto acontece slo como un mtodo para procurar la mayor precisin y claridad en el anlisis de la ley penal, es razn de la seguridad jurdica. Finalmente, toda vez que las conductas o comportamientos tpicos aparecen recogidos a travs de tipos que suponen la presencia tanto de comportamientos por accin como por omisin, como tambin en forma dolosa o culposa, en la medida en que unos y otros implican estructuras jurdicas diferentes, cuyo contenido de comunicacin social se da en forma distinta, es necesario que el estudio del delito en general, como especficamente como el de cada uno de sus elementos, el primero de los cuales la tipicidad, sea desarrollado tomando en cuenta tal situacin. En este sentido se desarrolla en esta obra, el estudio de la teora del delito en el orden de ideas que se refiere, diferenciando las estructuras del delito de accin y de omisin, como tambin del delito doloso y culposo. II. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD A partir de los elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo, a que se hizo alusin en el estudio de la teora del tipo, dentro del mbito de la teora de los presupuestos del delito, surge ahora, en el mbito de la tipicidad y tambin en el de la antijuridicidad, el anlisis de tales elementos. En la primera, en relacin con los elementos del tipo normativo; en la segunda, en relacin con los elementos del tipo permisivo. , I. Elementos descriptivos objetivos Los elementos objetivos son aquellos que pueden ser comprendidos y entendidos a travs de la percepcin de los sentidos. En la medida en que los elementos objetiva y materialmente visibles, son de ms fcil comprensin por los sentidos, los primeros es que mas de anlisis estructural del delito, tanto el concebido a partir del esquema Lizt-Beling, como an antes, en gran parte de los autores de la Escuela Clsica, se atendi al anlisis del delito siguiendo el camino de la "biparticin clsica", que, implic la distincin entre los elementos objetivo y subjetivo del delito.
327
Los elementos descriptivos objetivos han tenido relevancia en la evolucin de la doctrina penal, al grado de que bajo la influencia del cientifismo y positivismo naturalista, se favoreci, primero, el desarrollo de la orientacin positivista del derecho penal; despus, el desarrollo de la doctrina dogmtica penal, en su expresin causalista. En general los elementos descriptivos objetivos son: -La conducta. -El resultado. -El objeto material. -Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin y los medios. -Bien jurdico, que tiene un contenido a la vez, objetivo y normativo. 2. Elementos normativos Al paso del tiempo, no pocos de los elementos descriptivos objetivos, han sido reconocidos con un contenido que no es estrictamente objetivo, sino que en realidad, implican una cierta valoracin normativa, i sea cultural o jurdica, que constituye la caracterstica de los elementos t normativos. Inicialmente se consider que slo conceptos tales como el de "funcionario pblico", la "ajeneidad", la "castidad", implicaban elementos normativos. Despus: se han reconocido como tales, otros conceptos que en un pnncipio fueron entendidos como estrictamente '\ objetivos, tales como las nociones de "hombre", "mujer", "mueble", ii "bien", "cosa", etctera. En realidad, todos estos .conceptos si bien son elementos que tienen un contenido claramente objetivo, en tanto que su descripcin es fcilmente aprehensible por los sentidos, a la vez, suponen tambin un contenido que requiere ser precisado a la luz del derecho, o de una cierta valoracin cultural, razn por la cual implican conceptos de valoracin normativa, jurdica o cultural y es as, como, a manera de ejemplo, se hace necesario acudir al cdigo civil, para entender con precisin el contenido y alcance jurdico de los conceptos mencionados de "bien".. "mueble", "hombre" o "mujer". En resumen, a diferencia de los elementos objetivos, los elementos normativos slo pueden ser comprendidos a travs de un cierto proceso de valoracin socio-cultural, o bien de carcter estrictamente jurdico, y de su reconocimiento depende la existencia del tipo delictivo de que se trate. 3. Elementos subjetivos En el estudio de la tipicidad es relevante determinar su relacin con el elemento subjetivo representado bsicamente por el dolo y por la culpa que, sin embargo, observa un contenido subjetivo con componentes
328
normativos, siendo necesario precisar si el querer que implica el dolo se refiere exclusivamente a los elementos objetivos, o bien, si, como creemos, necesariamente ha de referirse tambin a los elementos normativos. Los elementos objetivos, normativos y subjetivos, no son privativos de la tipicidad, sino que se presentan en el campo de la antijuridicidad, en relacin con las reglas permisivas, que determinan las causas de justificacin, legitimacin o de juridicidad, mismos que neutralizan la antinormatividad, impidiendo que sea posible afirmar el juicio de la antijuridicidad o contradiccin al orden jurdico. En la tipicidad, el mbito fundamental de sta, deriva de su funcin de precisar y determinar si los elementos descriptivos objetivos, normativos y subjetivos, que implica el comportamiento de accin o de omisin, dentro del mbito situacional en que se produce, ocasionando la inicial lesin o puesta en peligro aun bien jurdico, previsto en un tipo penal, aparecen, en este mbito de anlisis del delito (el mbito de la tipicidad) como "atribuibles" a un determinado tipo previsto en la ley penal. El problema fundamental de la tipicidad, en consecuencia, no es el de la causalidad, sino el de la posibilidad de atribuir una conducta, considerada en su mbito situacional, a lo previsto en un tipo de la ley penal. Este anlisis, naturalmente, surge slo a partir de que la conducta implique la lesin o puesta en peligro aun bien jurdico protegido por la ley penal, de aqu que necesariamente, en el mbito de la tipicidad, resulta revisado tambin, as sea solo en nivel inicial, e indiciario, para el especfico efecto de la funcin de la tipicidad misma, entendiendo como "antinormatividad de la conducta", el concepto de la lesin al bien jurdico, dejando a salvo la valoracin definitiva sobre la lesin al bien jurdico, mismos que en su oportunidad ser determinado slo en la antijuridicidad, cuando en su carcter de juicio definitivo sobre la contradiccin con el derecho de la conducta tpica, determine la existencia del delito en sentido estricto, o injusto penal (conducta tpica y antijurdica). El mbito de la causalidad es ajeno al derecho y obviamente del derecho penal ya que supone un fenmeno fsico que atae slo a la realidad fctica. Si bien el nexo de relacin causal permite acreditar que un determinado resultado es consecuencia de una cierta conducta, lo que evidentemente en el mbito penal es fundamental cuando se trata de conductas que causan la lesin a un bien jurdico penal mente protegido, el contenido de tal nexo de causalidad, sin embargo, supone un anlisis previo, que corresponde hacer a las respectivas ciencias causal explicativas, que permitan afirmar o negar el aserto y, en funcin de esto, en
329
caso afirmativo, es que pueda plantearse el anlisis de la tipicidad de la conducta, en la inteligencia de que, al derecho, como problema jurdico, slo puede interesarle el que cierta conducta en su lesividad a un bien , jurdico, sea atribuible a un tipo penal. En sntesis, si bien la conducta en su mbito situacional, como tambin el resultado, tienen un contenido propio de carcter natural, en el mbito normativo, el tipo penal recoge la previsin de la conducta y en su caso del resultado (en los delitos de resultado material) como el contenido preceptivo de la norma penal, los cuales aparecen vinculados entre s, por una relacin de "conexidad lgica", que da por supuesta la existencia del nexo de causalidad entre uno y otro; pero a la vez, es evidente que el concepto de relacin causal, no puede ser normativa ya que corresponde a un nivel de lenguaje distinto. En resumen, cuando no existe nexo de causalidad es evidente que no pueda darse la tipicidad de la conducta porque no se da una conducta respecto de la cual se pueda afirmar su atribuibilidad aun tipo penal, que sobre la base de una relacin de conexidad lgica normativa, da por supuesto, la presencia de un resultado que ha sido causado por aqulla. En resumen, en el mbito de la tipicidad, en el caso de los delitos de resultado material, es necesario revisar tanto el contenido de la conducta, como tambin el del resultado, en la inteligencia de que, en tal ; caso, es necesario, que previo al examen jurdico de la tipicidad, aparezcan los resultados del examen, no jurdico sino fsico, que permita afirmar la existencia del nexo de causalidad que los une, de tal manera, de que al plantearse la tipicidad del hecho, en un delito de resultado material, se da por sentado que el resultado causado corresponde ala conducta del agente y, slo as, se est en posibilidad de proceder al examen de la atribuibilidad de ese comportamiento a lo previsto por la ley penal. Unido a esto, tambin exigen ser analizados en el tipo todas las circunstancias que implican el mbito situacional en que se da esa conducta y el resultado en su caso, lo que exige revisar las circunstancias temporales, espaciales, de modo, de ocasin y los medios de comisin relacionados. Asimismo, en la tipicidad, dentro del mbito de revisin inicial que le es propio, es necesario revisar indiciariamente la lesin al bien jurdico, ya que slo as es posible afirmar la antinormatividad de la conducta 'f" y en su caso del resultado, independientemente de que, para afirmar en , definitiva la posible existencia del ,delito, ser necesario el .anlisis de la segunda fase de estudio de la teora del delito, correspondiente ala antijuridicidad, con el estudio de las reglas permisivas que, en su caso, pueden originar la legitimacin de la conducta, neutralizando la anti-
330
normatividad anterior y determinando que tales conductas no pueden ser consideradas como delictivas frente al derecho. Por esta razn, es cierto que el mbito de la determinacin definitiva acerca de la lesin al bien jurdico protegido por la ley penal es el de la antijuridicidad.
III. EL CONTENIDO DE LA TIPICIDAD.
I. Los presupuestos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad Cronolgicamente, son: Bien jurdico Tipo de la ley penal Sujeto activo y Pasivo Objeto material. i. El bien jurdico penalmente protegido. Es la sntesis normativa de pena determinada relacin social, dialctica y dinmica. ii. El tipo de la ley penal. Es el contenido del precepto de la disposicin penal, que previene la conducta prohibida u ordenada por la ley, con el fin de proteger los bienes jurdicos penalmente tutelados, para la: seguridad jurdica, como base de la convivencia. iii. Los sujetos activo y pasivo del delito. Sujeto activo es la persona fsica que realiza la conducta tpica sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido. Estos conceptos, si bien implican presupuestos, en un sentido cronolgico, en la medida en que, como personas preexisten a conducta tpica que origina el delito, no obstante, funcionalmente, observan su mejor anlisis en el estudio de los elementos tpicos del delito, toda vez que es en tal sede, donde se da su relevancia penal; misma que se manifiesta precisamente con la realizacin de la conducta tpica, por la accin de un sujeto activo que afecta los bienes de un sujeto pasivo, dando base para que se de el anlisis de la tipicidad y del delito. Como presupuestos, en cambio, no tienen ms utilidad prctica, que 1 reconocimiento de que los mismos suponen su preexistencia conceptual a la conducta tpica. iv. El objeto material. Es el ente fsico material y corpreo sobre el cual recae la accin de la conducta tpica. Como en el caso anterior de los sujetos activos y pasivos, implica un concepto cuya relevancia jurdicos nace con la conducta tpica y, por lo mismo, resulta ms acertado tender su estudio como elemento tpico, que como presupuesto. Funcionalmente, nicamente se justifican como presupuestos el bien jurdico, como presupuesto material y el tipo penal, como presupuesto jurdico.
331
2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad a) Elementos objetivos. Los elementos objetivos en el anlisis de la tipicidad son los siguientes: Sujeto activo. Sujeto pasivo. Objeto material. Conducta de accin dolosa. Resultado material. Circunstancias y medios de la accin tpica: Medios; Circunstancias de tiempo; Circunstancias de lugar; Circunstancias de ocasin y Circunstancias de modo. La lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente protegido. b) Elementos normativos. Los elementos normativos en el anlisis de la tipicidad son los siguientes: a. Violacin al deber establecido en la norma. El elemento normativo primero que, por definicin, exige ser objeto de anlisis en la tipicidad y al que necesariamente debe ajustarse la conducta para ser tpica es el contenido mismo de la "violacin" al "deber" previsto en el tipo de la norma penal y consiste en el deber jurdico de obrar o de abstenerse, incito en el mandato o prohibicin contenido en la norma (Vgr. : no matar; no violar; no robar; auxiliar al atropellado, en trminos de lo dispuesto por la ley penal; etctera). El contenido de este elemento normativo del tipo, siendo fundamental en la tipicidad, en tanto que es la expresin misma de la valoracin normativa penal, sin embargo, en relacin con la tipicidad misma, slo guarda un valor indiciario respecto de la antijuridicidad, ya que la valoracin definitiva que permita afirmar el injusto o contenido de conducta contraria al derecho, requiere no solo que la misma se presente como tpica y por tanto antinormativa, sino tambin que sea contraria a todo el orden jurdico, que es precisamente el contenido de la antijuridicidad. B Elementos normativos especficos. Un nmero considerable de tipos delictivos, en su texto, contenan ciertos conceptos que para su entendimiento, especficamente exigen de una cierta valoracin cultural o jurdica y que por lo mismo son identificados como elementos normativos del tipo naturalmente sin su presencia, cuando el tipo lo exige, el mismo no es contretizable (Vgr.: conceptos que requieren de una cierta
332
valoracin jurdica: "funcionario", "ajeneidad", "bien", "mueble", etctera, conceptos que requieren de una cierta valoracin cultural: "honestidad", "castidad", "buenas costumbres", etctera). En sntesis, es necesario que la conducta, para ser tpica, implique su comisin tomando en cuenta el contenido de tales elementos. y. Legislacin sobre elementos normativos. En relacin con los elementos normativos especficos, la ley penal mexicana se refiere a ellos, tanto en relacin a los que implican una valoracin jurdica, como los que suponen una valoracin cultural. Entre los tipos penales previstos en la ley mexicana que suponen una valoracin jurdica: el artculo 367 se refiere a los conceptos, "cosa ajena", "bien", "mueble", "sin derecho", "persona"; el artculo 189 "funcionario"; los artculos 212, 214 y 215 "servidor pblico"; el artculo 243 "documento pblico"; el artculo 243 "documentos privado"; el artculo 395 "derecho real". En relacin con los elementos normativos que suponen una valoracin cultural, la ley penal mexicana ha previsto: artculo 262 (derogado la parte conducente) "casta y honesta"; artculo 269 "acto ertico sexual"; Captulo Primero, Ttulo Octavo, del Libro Segundo del. Cdigo penal "ultrajes a la moral pblica ya las buenas costumbres". ]Jimnez de Asa estima que contienen elementos normativos, los siguientes artculos de la ley penal mexicana: artculo 125 fraccin IV, artculo 173 fraccin r y II, 178, 179, 192, 194, 210, 212, 214 fracciones II, III, IV y X, 225, fraccin V, 226 fraccin II, 229, 230, 233, 245 fraccin III, 254 fraccin I y III, 225 fraccin V, 257, 260, 280, 285, 342, 364, 367, 368 fraccin II; y 386. o. El bien jurdico. Como se ha sealado, a la vez que es concepto que merece atencin como presupuesto de la conducta tpica, debe tambin ser revisado como un elemento objetivo y valorativo de la tipicidad! en la medida en que, la conducta para ser tpica, exige ser lesiva a un bien, 10 que implica un contenido objetivo de sta, pero a la vez, tal bien, en la medida en que esta jurdico penalmente protegido, representa un cierto valor jurdico y cultural que, por tanto, lo identifica tambin como un elemento normativo. En resumen, implica la presencia de un bien real que ha sido objeto de valoracin jurdica. c) Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad a. El dolo. El delito doloso de accin, tiene como elemento subjetivo, el concepto mismo del dolo, que significa la voluntad de realizacin de la conducta tpica, a partir del conocimiento. El delito doloso es, por definicin, el que contiene el tpico elemento subjetivo del derecho penal.
333
La gran mayora de tipos delictivos incluidos en el cdigo penal aparecen previstos en frmulas que suponen tipos delictivos dolosos de accin, sea de accin simple o de accin que produce un resultado, que implican los delitos de mera conducta y los delitos de resultado material. Generalmente slo por exclusin o bien a travs de formulaciones alternativas, es que la ley previene formulaciones de tipo omisivo. Elementos subjetivos especficos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad. Ciertos .tipos delictivos: previenen. en su contenido ciertos conceptos que Implican una especifica y precisa exigencia en relacin I con la subjetividad del agente al momento de cometer la conducta ilcita penal, pudiendo ser tales elementos de diverso tipo, en los trminos que se seala en el apartado respectivo (Vgr.: "a sabiendas"; .'el que ilcitamente"; apoderamiento"; etctera). Por lo que la conducta, para ser tpica, exige necesariamente que el agente observe esa especial subjetividad que implican estos elementos.
IV. ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DE lA CONDUCTA TIPICA
I. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica a) Sujeto activo a. Concepto: El sujeto activo es la persona fsica que realiza el comportamiento descrito en la ley penal, el que causa la lesin al bien jurdico penalmente protegido al violar la prohibicin o mandato contenido en la norma penal. I Si bien en el momento presente existe uniformidad en considerar r como sujeto activo slo a la persona fsica que realiza la conducta tpica, la cual puede ser nica o plural, en pocas anteriores, fue admisible la irresponsabilidad penal no slo de los animales, sino incluso de las cosas. "En el presente, la polmica que frecuentemente se plantea es respecto de la admisin de la responsabilidad de las personas morales. En general, los pases del Common Law, admiten la culpabilidad de las personas morales y por lo mismo su responsabilidad penal, sobre la base de considerar que si es admisible la ficcin civilista que admite la creacin de la persona moral capaz de generar derechos y obligaciones, de igual manera, una similar ficcin jurdica, autoriza a afirmar la posibilidad de que las personas morales sean incriminadas por cometer delitos. Frente a este orden de ideas, en general, los pases de formacin jurdica latina, por el principio estricto de la legalidad, a partir de la existencia de la ley previa, escrita y estricta, son contrarios a la admisin de tal figura y, en general, son partidarios de considerar que los delitos slo pueden ser cometidos por las personas fsicas. Tal diferencia de criterios sostenidos por unos y otros pases,
334
obedecen a una mera diferencia simplista, sino a razones de cultura que proyectan sus caractersticas econmicas polticas y sociales en el orden jurdico de uno y otros pases. En sntesis el derecho penal europeo continental y en general el latinoamericano, tiene vigencia el principio Societas delinquere non potest. Es el criterio regularmente sostenido en Alemania, Italia, Espaa y Austria, como en Latinoamrica. En cambio, sobre la base del criterio que desde la Edad Media, sostuvo Brtolo de Saso ferrato, quien utiliz la teora de la Ficcin jurdica del derecho civil en el campo del derecho penal se admite la posible responsabilidad penal de las personas morales en la comisin de delitos. Se ha admitido as, la figura en el derecho ingls, en seguimiento de un criterio que tiene un sentido prctico que evidentemente resulta ser ms amplio en la proteccin jurdica penal del patrimonio, si bien plantea no pocos problemas a la luz de la dogmtica penal, que son el argumento fundamental de los pases que no admiten tal posibilidad. En general, los criterios sostenidos sobre la base de la no admisin de la responsabilidad penal de las personas morales en la comisin del delito, se cifran en los criterios siguientes: Slo las personas fsicas tienen capacidad de conducta o de accin, en sentido penal, mbito en el cual se maneja el concepto de la accin en sentido natural y no el de la ficcin jurdica que admite la legislacin civil y mercantil, cuyo objetivo es diferente, sobre todo en razn de la naturaleza de las relaciones que regulan y determinan el especfico contenido de aquellas ramas jurdicas, a diferencia de la material penal; en sta, la conducta slo puede ser entendida en su concepto natural y real. Slo las personas fsicas pueden tener capacidad de voluntad para realizar un fin ilcito, que se han representado y tal relacin psicolgica que implica el dolo, o en su caso la culpa, a partir de la violacin al deber de cuidado, es privativo de las personas fsicas. A la vez, por otra parte, slo las personas fsicas estn en aptitud de ejercer los derechos que implican la legitimantes o causas de justificacin que derivan de las reglas permisivas que reconoce el propio orden jurdico general. Tambin el concepto de la responsabilidad del derecho penal, como base del juicio de reproche de culpabilidad, que frecuentemente se sustenta sobre la base del libre albedro, independientemente de otras vertientes que intentan explicarla, necesariamente admite slo el concepto de la responsabilidad de la persona fsica, la cual, a la vez, slo con tales caractersticas es susceptible de entender el poder preventivo especial y preventivo general de la pena. Y, finalmente, tambin la aplicacin de la pena, en sentido poltico criminal, para que pueda ser entendida en el alcance de su contenido retributivo o regenerador, es indispensable que la persona fsica est en aptitud de entender el sentido de" la imposicin punitiva.
335
El debate sobre este tpico est particularmente presente en el del derecho penal contemporneo, en donde aparece relacionado con el objetivo de su eficacia como orden jurdico de la relacin social, el cual i debe ser eficaz en la proteccin de los bienes jurdicos dentro del mbito situacional en que el inters social, los reconoce; en este sentido se plantea el problema de la eficacia de la ley frente a la proteccin del patrimonio, como tambin se plantea el de la seguridad jurdica de la sociedad y concretamente del justiciable en funcin del principio de legalidad y de reserva de la ley penal. En nuestra opinin, estimamos que es ms seguro y acorde con el, principio de la seguridad jurdica, para la convivencia, el orden de ideas que sostiene que slo pueden ser autores de un delito las personas fsicas y no as las morales o jurdicas, por las razones que han sido expuestas" conscientes de que un criterio de otro orden, .implica una interpretacin, que resulta ser demasiado amplia de los principios penales de legalidad, reserva y personalidad, en aras de una ms amplia proteccin al bien jurdico del patrimonio. Por otra parte, desde un punto de vista prctico, implica diluir la responsabilidad penal personal del verdadero responsable, en la responsabilidad de la persona jurdica, ala vez que implica, tambin, el riesgo de caer en situaciones que pudieran implicar formas de verdadera responsabilidad objetiva penal que podran afectar a personas que ninguna vinculacin directa hubieran podido tener a ttulo individual doloso, en la comisin de un delito o incluso culposo, que podra ser considerada por algunos como penal. mente excesiva. La definicin de estos conceptos, est en relacin con el i contenido y alcance del concepto mismo de la pena y los tipos de pena que sustenta el derecho penal. No ocurre igual en el derecho estadounidense, donde el concepto de la strict liability no es un concepto que se identifique plenamente con el contenido de la pena pecuniaria, exigible al autor de un delito. Por otra parte, las observaciones en torno ala pena en la responsabilidad de las personas morales, no ha sido obstculo para que la propia ley penal haya encontrado la frmula para responder tambin frente a estos casos, sea por la va de penas, que no observa las caractersticas de la pena de prisin, como la suspensin o disolucin de sociedades, para quienes los admiten, que permite punir un hecho delictuoso por va de las medidas de seguridad, fundada en la responsabilidad social. En Mxico, la ley no es particularmente precisa sobre el tema, ya que a la vez que precisa una forma de respuesta social para este tipo de r situaciones Suspensin o Disolucin de sociedades, artculo 24, inciso f. 16 del cdigo penal), el catlogo que aparece, surgi dentro del rubro de penas y medidas de seguridad (Ttulo Segundo Cdigo penal), pero.
336
en donde no se dice cuales son unas y otras, conforme a su espritu y naturaleza especfica: a la vez que, como hemos sealado, la doctrina de la interpretacin del texto de la ley penal, en general, ha sido partidaria de que los delitos slo son cometidos por las personas fsicas que sean miembros o acten en representacin de las personas jurdicas, como refiere el artculo II del Cdigo penal. La legislacin penal mexicana sobre la responsabilidad de las personas morales dice: ARTCULO 11. Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquier clase, con excepcin de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica. ARTCULO 32. Estn obligados a reparar el dao en los trminos del artculo 29: I. Los ascendientes, por los delitos de sus descendientes que se hallaren bajo su patria potestad. II. Los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su autoridad; III. Los directores de internados o talleres, que reciban en su establecimiento discpulos o aprendices menores de 16 aos, por los delitos que ejecuten stos durante el tiempo que se hallen bajo el cuidado de aqullos; IV. Los dueos, empresas o encargados de negociaciones o establecimiento mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometen sus obreros, jornaleros, empleados, domsticos y artesanos, con motivo y en el desempeo de su servicio: v. Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores, en los mismos trminos en que, conforme alas leyes, sean responsables por las dems obligaciones que los segundos contraigan. Se excepta de esta regla a la sociedad conyugal, pero, en todo caso, cada cnyuge responder con sus bienes propios por la reparacin del dao que cause; y El Estado solidariamente por los delitos dolosos de sus servidores pblicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones, y subsidiariamente cuando aquellos fueron culposos. ARTCULO 34. La reparacin del dao proveniente del delito que deba ser hecho por el delincuente tiene el carcter de pena pblica y se exigir de oficio por el ministerio pblico. El ofendido o sus derechohabientes
337
podrn aportar al ministerio pblico o al juez en su caso, los datos y , pruebas que tengan para demostrar la procedencia y monto dicha reparacin, en los trminos que prevenga el Cdigo de Procedimientos penales. El incumplimiento por parte de las autoridades de la obligacin a que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con multa de treinta y cuarenta das de salario mnimo. Cuando dicha reparacin deba exigirse al tercero, tendr el carcter de responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente, en los trminos que fije el propio Cdigo de Procedimientos penales. Quien se considere con derecho a la reparacin del dao, que no pueda obtener ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del ministerio pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podr recurrir a la va civil en los trminos de la legislacin correspondiente. 3. Sujeto activo calidad. Algunos delitos exigen una cierta calidad en el sujeto activo, con la consecuencia de que si tal calidad no se rene, el tipo delictivo de que se trate no se conforma (Vgr.: el delito de peculado y en general los delitos cometidos por los servidores pblicos, que exigen necesariamente tal calidad en el sujeto activo).. diferencia de los delitos que exigen una cierta calidad especifica en la persona del sujeto activo denominados como "delitos propios" o delicta propria, se presentan tambin los delitos que no exigen tal calidad especifica y que son denominados delicta comuna los cuales pueden ser cometidos por cualquier persona. En estos casos frecuentemente el tipo delictivo, utiliza expresiones tales como "el que", "quien", "los que", etctera. Legislacin relativa al sujeto activo (delitos propios). Artculo 127 (al extranjero...); artculo 136 (a los funcionarios o agentes de gobierno ya los rebeldes que despus del combate...); artculo 146 (...los corsarios que...); artculo 156 (al extranjero expulsado de la Repblica...); artculo 176 (al empleado de un telgrafo, telfono o estancia inalmbrica...); artculo 216 (cometen el delito coalicin de servidores pblicos, los que teniendo tal carcter); artculo 222 fraccin I (cometen el delito de cohecho: fraccin I, el servidor pblico...); artculo 223 (comete el delito de peculado todo servidor pblico...); artculo 218 (comete el delito concusin: el servidor pblico...); artculo 228 (los profesionistas, artistas o tcnicos o sus auxiliares); artculo 231 (se impondr suspensin... a los abogados o a los patrones o litigantes...); artculo 32, fraccin III (...al defensor de un reo sea particular o de oficio...); articulo 233 (los defensores de oficio que...); artculo 235 fraccin IV c.~.;de falsificacin de moneda el empleado de una casa de moneda...); artculo 246 (el empleado que...); fraccin II (...el notario y cualquiera otro funcionario pblico..:);
338
fraccin IV (...el mdico que certifique ...); fraccin VI (...los encargados de servicio telegrfico, telefnico o de radio que supongan o falsifiquen un despacho...); artculo 248 (el testigo, perito o interprete que retracte espontneamente...); 249, fraccin III (... al funcionario o empleado pblico que,...); artculo 272 (...a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes misma sancin en caso de incesto entre hermanos...); artculo 325 (llamase infanticidio la muerte causada aun nio dentro de las setenta y horas de su nacimiento por alguno de sus descendientes consanguneos) (derogado); artculo 336 (al que sin motivo justificado abandone a sus hijos o a su cnyuge, sin recursos...); artculo 341 (el automovilista, motorista, conductor de un vehculo cualquiera, ciclista o jinete que...); artculo 343 (los ascendientes o tutores que entreguen en una casa de expsitos...). y. Sujeto activo calidad garante. Otro mbito de regulacin en torno a la persona del sujeto activo del delito, es la "calidad garante", que deriva de la posicin de garanta que la ley penal exige al agente en los tipos delictivos de omisin impropia o comisin por omisin, pero toda vez que se trata de una problemtica especfica de aquellos y no de los delitos de accin dolosa que son objeto de atencin en esta sede, su examen se deja para ser atendido en su momento. 8. Sujeto activo y deber de cuidado. Otro mbito de inters, en relacin con la persona del sujeto activo es el derivado de su relacin con el "deber de cuidado" exigido en los delitos culposos, sin embargo, como en el caso anterior, en la medida en que estamos en el estudio del delito doloso de accin, queda pendiente su referencia para el momento de estudiar el delito culposo. E. Sujeto activo voluntabilidad e imputabilidad. Otro aspecto de inters en relacin con la persona del sujeto activo del delito, surge en relacin con el examen de la imputabilidad, en cuanto capacidad exigida por la ley para que la persona pueda ser responsabilizada por la comisin de un delito. Este mbito, sin embargo, corresponde ser objeto de estudio al ocuparnos especficamente de la culpabilidad, dentro del mbito atinente a la teora del sujeto responsable, toda vez que el modelo sistemtico que hemos adoptado corresponde a la estructura "hecho-autor" y no al revs, por las razones en su oportunidad expuestas y que, en sntesis, a nuestro entender supone una estructura metodolgica que resuelve mejor los problemas que plantea la dogmtica jurdica penal. La misma razn explica tambin la adopcin de la sistemtica seguida en la teora del delito, entendiendo por delito, en sentido estricto, la conducta tpica y antijurdica o injusto, el cual, unido ala culpabilidad, suponen en forma conjunta, los presupuestos de la punibi-
339
lidad penal, que es como con mayor frecuencia es entendido el concepto del delito, en sentido amplio. l Como consecuencia de la observacin que se seala, y en relacin con la ubicacin sistemtica de la imputabilidad, basta tener presente que para quienes el estudio de la imputabilidad, precede al de los restantes elementos del delito, se le observa como presupuesto del delito, debe concluirse, con congruencia sistemtica con tal orden de ideas, que el inimputable no comete delitos, lo que independientemente de otros problemas jurridicos que plantea, dificulta la posibilidad de responsabilizarlo, an en el contexto y lmite de la responsabilidad social que implica la medida de seguridad, con los graves efectos que puede haber ; sobre todo en relacin con la reparacin del dao; en tanto que, en el t modelo de la teora del delito que recogemos, se reconoce que el inimputable s comete delitos en sentido estricto, pero no puede ser responsabilizado en el estricto sentido penal punitivo y s puede ser sujeto a la medida de seguridad y obligado al pago de la reparacin del dao, al igual que sus familiares responsables. En sede de la tipicidad, naturalmente, basta sealar que la conducta tpica supone su comisin por una persona que acta con voluntad, independientemente de examinar en su oportunidad sistemtica al ocuparnos de la teora de la culpabilidad y de la persona responsable del problema de s tal voluntad es o no libre, y si la persona puede ser o no responsabilizada en trminos de la ley penal y, en su caso, en que forma. Sujeto activo nmero. Algunos tipos delictivos exigen, para su comisin, ser cometidos por un nmero plural de personas. Son stos, 10$ delitos denominados de "sujeto activo plural" o "delitos plurisubsistentes" (Vgr.: asociacin delictuosa). Una forma especfica de stos es aqulla en donde los sujetos son mutuamente activos y pasivos del delito (Vgr.: incesto). En el mismo valor de ideas, los delitos son "mono-subsistentes" o de "sujeto activo individual", cuando su realizacin puede ser cumplida por un solo sujeto activo, que es el caso ms generalizado. Independientemente de la clasificacin que se refiere, si bien relacionada con sta, respecto de los delitos con sujeto activo plural y sus penas, merece estudio el concurso de personas en la comisin de un delito, lo que lleva al estudio de la autora y la participacin y que en, su oportunidad es objeto de estudio. " b) Sujeto pasivo a. Concepto. Sujeto pasivo del delito es la persona fsica o moral, titular del bien jurdico protegido, lesionado o puesto en peligro, por la
340
conducta tpica, que genera la violacin al deber contenido en la prohibicin o mandato previsto en el tipo penal. 13. Sujeto pasivo calidad. Algunos tipos delictivos exigen una cierta calidad especfica, sin la cual, el delito de que se trate no podra producirse. Debe distinguirse, aqu, entre los conceptos del sujeto pasivo y de la vctima u ofendido del delito. Aun cuando frecuentemente son coincidentes, no siempre acontece as. Vctima es la persona fsica que resulta directamente afectada por la conducta que causa la lesin al bien jurdico, sin que ello sea obstculo para reconocer como posible sujeto pasivo aun tercero que resultara ser el titular del bien jurdico. (Vgr.: el empleado que regresa con la nomina y es asaltado, sufre el acto de robo y el desapoderamiento del dinero objeto del ilcito y, por tanto, es la vctima de un robo, pero es evidente que el sujeto pasivo lo ser el patrn o la empresa de la que aqul es solo un empleado, y por tanto no sufre el perjuicio econmico que si afecta al bien jurdico, patrimonio, de la empresa quien es por tanto el sujeto pasivo). En un delito de homicidio, la vctima es la persona que sufre la accin homicida y que, por lo mismo, al fallecer deja de ser persona para constituirse en cadver, jurdicamente mencionado como el "occiso" o el de cujus y que, en trminos de anlisis de la conducta tpica, ser el objeto material del delito, pero sujeto pasivo del delito, sern los familiares que son titulares de los bienes jurdicos tutelados y, por tanto, quienes tienen el derecho de hacer las reclamaciones correspondientes. y. Sujeto pasivo nmero. Algunos tipos delictivos exigen la presencia de un nmero plural de personas afectadas en la lesin al bien jurdico por la conducta tpica, siendo ello necesario para que se pueda concretar el delito de que se trate. (Vgr: delito de genocidio). 5. Legislacin sobre el sujeto pasivo. En relacin con el sujeto pasivo calidad, la ley penal mexicana, se refiere a algunos de stos en los artculos 189, 260, 262, 335, 336, 340, 342, entre otros. c) Objeto material Es el ente corpreo sobre el cual recae la accin o conducta del sujeto activo, que causa la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido y la violacin a la norma jurdica, generando con ello el delito. (Vgr.: es el cuerpo de la persona humana que recibe los golpes de pual que originan su muerte; es la persona que sufre en su cuerpo la lesin en el delito de lesiones; son las joyas robadas, etctera). Este concepto se distingue del bien jurdico, que en los mismos ejemplos corresponden a los bienes jurdicos "vida", "integridad corporal" y "patrimonio",
341
cada uno es el respectivo mbito situacional de reg11lacin dada por el tipo bsico o complementado. d) Conducta La conducta, por definicin, es el elemento objetivo del delito, unida al resultado en los delitos de resultado material, en cuyo caso ser necesario, tambin, que haya quedado previamente acreditada la causalidad entre ellos, para que los mismos puedan ser atribuibles, al tipo penal correspondiente. Tal relacin, en el contenido formal normativo, aparece prevista slo como una estricta relacin lgica de conexidad entre ambos. El nexo de causalidad, as, no es elemento propio del tipo penal, pero s lo es, en cambio, de la realidad que se constituye en el contenido social del derecho, por lo que supone un elemento previo de acreditacin, va las ciencias causales explicativas aplicables que permitan afirmar que el resultado tpico fue causado por la conducta tpica. a. Concepto de la conducta. Conducta es la manifestacin de voluntad finalsticamente determinada. La voluntad exteriorizada, finalmente determinada, significa que la persona, en sus manifestaciones de voluntad acta necesariamente en funcin de la consecucin de los objetivos propugnados por el autor, quien para tal efecto, con base en su experiencia, aprovecha su conocimiento acerca de los procesos causales. Para el caso del delito de accin dolosa se impone la presencia de una conducta de accin. La tipicidad es el mbito del inters por el acto o comportamiento, que refleja la conducta social deseada del orden jurdico. En tanto que la antijuridicidad, es el mbito del inters por el resultado, entendido como la conclusin del seg11ndo nivel de anlisis de la teora del delito, orientado a confirmar si la conducta antinormativa de la tipicidad puede ser afirmada tambin como contraria al derecho, a la luz de todo el orden jurdico, o si bien, si tal valoracin de antinormatividad inicial de la tipicidad, resulta neutralizada frente a la presencia de una regla permisiva que la justifica frente al orden jurdico total. Por esto, slo despus de haber hecho esta seg11nda revisin ser posible, en definitiva, afirmar que la conducta es contraria al orden jurdico y por lo mismo, existe, en ese caso ya la luz de todo el derecho, una conducta y, en su caso, un resultado tpico y antijurdico, que confirma y concreta la lesin aun bien jurdico protegido por la ley penal. Legislacin sobre el nexo de causalidad y el resultado: En Mxico, los tribunales de justicia han expresado sobre el particular: La teora de la conditio sine qua non, en donde se equiparan todas las causas y condiciones que concurran en la produccin de un resultado, ya
342
que todas cooperan a su produccin, sin que esto implique que al hacerse la valorizacin jurdica de tales condiciones, a efecto de determinar la responsabilidad jurdica penal de cada uno de los cooperantes en el delito, no puedan valorarse, desde el punto de vista jurdico y de la reprobabilidad que implica la culpabilidad, en forma diversa, dichas condiciones, imponiendo penas distintas a aquellos que hubieran puesto en movimiento condiciones o causas que descubriesen en ellos una mayor culpabilidad, sin perjuicio de salvar siempre, desde el punto de vista de la causalidad, la equivalencia causal de todas las condiciones en orden a la produccin del resultado. Sobre la base de lo anterior, vale observar que el derecho, al surgir, implica una valoracin de la conducta de la realidad social. El derecho selecciona y recoge hechos o situaciones de la realidad social que tienen un cierto significado cultural, en funcin de los fines de convivencia, propugnados va la seguridad jurdica a travs de la proteccin a los bienes jurdicos. En funcin de esto, conoce y reconoce tales situaciones a travs de su especfico proceso de conocimiento que implica el proceso legislativo de formacin de la ley, con lo cual ipso iure, las valora o desvalora, que es lo mismo, creando el derecho (Vgr.: culturalmente se reconoce que el hecho de que un individuo prive de la vida a otro es negativo para los fines de convivencia, o lo que es lo mismo, se reconoce que la vida humana representa un cierto valor que merece ser protegido y, en tal circunstancia, estimndola contraria al inters social, prohbe u ordena su realizacin). El principio nullum crimen sine conducta, representa un elemento garantista fundamental que afirma que slo puede ser delito, la accin o comportamiento en que se exterioriza la voluntad, no siendo suficientes aquellos aspectos que se mueven en el mbito subjetivo o en la esfera psicolgica de la persona, donde rige el principio del cogitationis poenam nemo patitur (el simple pensamiento no es criminoso). Igualmente y por la misma razn, los hechos o acontecimientos que producen resultados lesivos a bienes jurdicos protegidos, derivados de los procesos causales de la naturaleza o bien de la accin instintiva de los animales, no tiene relevancia jurdico penal, a menos que se encuentren vinculadas directamente con la conducta humana. B. Filosofa de la conducta. El concepto de la conducta, ha sido mencionado en sentido realista e idealista. Conforme a la teora realista del conocimiento, orientacin que guarda antecedente en el pensamiento aristotlico, opuesto al idealismo platnico, afirma que las cosas existen fuera de la persona y que siendo independientes de ella, son tambin independientes de su conocimiento. En este sentido, Aristteles, observ que las cosas estn integradas de materia y forma, es decir, fondo y for-
343
ma o contenido y continente; siendo la primera, un principio potencial determinable, y la forma, un principio formal determinante, conformando ambos el objeto, reconocido en su corporeidad, fsicamente observable precisamente por su forma, que es la que permite que la persona o el individuo pueda tener o pueda formarse una idea acerca de ese objeto. Reconoce, as, que las cosas existen independientemente de la persona. Con esto, su pensamiento es diferente del sealado por Platn, quien adoptando la posicin idealista, sostena como base de la misma, la expresin de que "lo real son las ideas", es decir, que lo relevante es la idea que el hombre tiene acerca de las cosas; las cosas existen para el hombre, en la medida misma en que ste tenga el conocimiento acerca de ellas, en tanto si no las conoce, entonces tales objetos no existen para ella, porque no las conoce y, en este orden de ideas, admitir, tambin, el concepto de los valores absolutos que pueden derivar del conocimiento ideal. Siglos despus, Hegel afirmar que lo "racional es lo real y lo real es lo racional", con lo que absolutiza el conocimiento y la razn, reafirmando que las cosas existen en la medida en que el individuo tenga conocimiento de ellas y si la persona no las conoce, entonces tales objetos no pueden existir para esa persona, precisamente porque no las conoce, de donde, es a partir del conocimiento que se crea el objeto, a diferencia del pensamiento realista, en donde el objeto es independiente del conocimiento.. En el siglo xx, el existencialismo afirmar que las cosas existen en s, y que en el mundo existen "entes" o "seres" que son en "s" y "entes" que son "para"; siendo los entes en "s", aquellos que son capaces de utilizar las cosas o entes que son "para", dndoles significado naturalmente, es el hombre el nico ente en "s", capaz de aprovechar las cosas que conforman los entes que son "para". (Haidegger). Estas consideraciones, que a su vez fueron objeto de particular preocupacin durante la Edad Media, en donde es posible reconocer, por una parte a San Agustn, quien si bien observa en su pensamiento aspectos de influencia del idealismo platnico, sin embargo, procura distinguir entre la voluntad y el conocimiento, y reconoce en aqulla su autonoma. Posteriormente, en la Escolstica, donde tuvo especial relevancia el pensamiento tomista, al igual que de otros pensadores de la poca, se procur establecer las relaciones y diferencias entre la voluntad y el conocimiento; as, para Santo Toms, si bien admite que la voluntad depende del conocimiento en sus motivaciones, en la medida en que no es posible querer lo que no se conoce, reconoce, a la vez, la autonoma de la propia voluntad, y recoge la validez de la incapacidad del conocimiento absoluto, observando que no es admisible el pensamiento que, partiendo de las verdades absolutas, pretende imponer a
344
los dems su verdad como 1a nica verdad vlida, sino que el camino est en el reconocimiento del relativismo, en donde el procurar por "otro", significa, afirmar y actuar lo necesario para que ese "otro" est en capacidad para realizarse como ser humano, en su propia libertad y se desarrolle en ella, no siendo aceptable, el procurar por otro hasta el extremo de limitarlo en la bsqueda de su propia e individual libertad, extremo que caricaturiza el concepto de la libertad misma y, de aqu, la afirmacin de la autonoma de la voluntad. La concepcin de conducta a que se hace referencia en la teora del delito, del derecho penal, y que se analiza en el mbito de la tipicidad, naturalmente es una concepcin de la conducta que tiene su fundamento en la concepcin realista acerca de la misma. Es la conducta en sentido social y naturalstico, la relevante para el contenido social del derecho penal, en el mbito de la tipicidad, misma que debe ser confrontada a la luz del concepto dela conducta normativa tpica, prevista en la ley penal. En el mbito de la tipicidad, lo que interesa es la conducta y el hecho acaecido en la realidad social, mismos que corresponde revisar ala luz de lo previsto en la conducta normativa, en la inteligencia de que, en caso de quedar sta acreditada, junto con los restantes elementos tpicos del delito, tal conducta tambin ser recogida por el campo del derecho, y es por esto, que la misma es susceptible de producir efectos jurdicos en tanto que se trata de una conducta delictiva respecto de la cual el derecho observa un determinado predicado. Por esto es la tipicidad, donde se manifiesta el punto de convergencia que une al contenido normativo del derecho, con su contenido de realidad social al cual regula y que es lo que define precisamente el contenido de relacin social del derecho. Por ello, para determinar la tipicidad es necesario determinar la atribuibilidad de la conducta ya partir de esto afirmar la auto normatividad de la conducta como la primera fase del anlisis, para determinar la existencia del delito y, as partir de esto, la responsabilidad penal de un autor, lo cual implica, precisamente, el contenido social del derecho y el contenido de su funcin dinmica, en cuanto orden de relacin social y de regulacin de la. j conducta humana socialmente deseada. ; y. Terminologa. En relacin con la conducta, es frecuente el uso indistinto de las .expresiones "conducta", "accin", "comportamiento", o "acto", principalmente. En la doctrina causalista es frecuente, el uso de las expresiones "conducta", o "comportamiento", entendindolas en sentido amplio, abarcando a los conceptos de la "accin" y la "omisin", esta ltima, re-
345
ferida asimismo como "accin negativa" frente a la anterior que se menciona como "accin positiva". Tambin, la expresin "hecho", aparece frecuentemente entendida de manera ambivalente: en sentido amplio, para referirla como un ncleo objetivo que abarca a la conducta, al resultado y al nexo causal"; y en sentido estricto, donde aparece identificado con el concepto anterior de la "conducta". Con las observaciones que hemos sealado en este apartado, y ante el amplio desarrollo regular de este lenguaje, aceptamos la convencin del uso sinnimo de las voces "conducta", "comportamiento", "acto" o "accin", si bien, entendidas todas como la exteriorizacin de la voluntad finalticamente determinada. A la vez dejamos el concepto de "hecho", para referirlo al "conjunto", kernel" o "programa" como el conjunto objetivo que abarca a la conducta y al resultado, unidos por el nexo de causalidad dentro del mbito situacional en que acontecen y donde se dan las circunstancias recogidas por el tipo y que, obviamente, aparecen exigidos en el examen de la tipicidad, de la teora del delito, en relacin con el anlisis de la conducta tpica. Estructura de la conducta. La conducta aparece conformada por dos fases: La fase interna, subjetiva o psicolgica, que se conforma con la voluntad, en sentido amplio, a su vez integrada con los componentes cognoscitivos (conocimiento) y volitivo (voluntad en sentido estricto) La fase externa, objetiva o material, implica la exteriorizacin o manifestacin exterior de la voluntad (fase interna). La fase .interna, psicolgica o subjetiva, es la que viene a conformar el contenido del dolo y, por lo mismo, corresponde ser estudiada, a plenitud, al desarrollar el mbito especfico de ste, que identificamos como el elemento subjetivo del tipo, que por lo mismo pasa a ser el elemento subjetivo de la tipicidad, en tanto que es precisamente el elemento subjetivo de la conducta tpica. Sealando aqu slo sus rasgos ms generales, vale observar que, los mismos, desde una perspectiva cronolgica, se identifican con lo que frecuentemente se menciona como el iter criminis o camino del delito", es decir, el camino que sigue el delito desde que se inicia, al nacer en la mente del autor, la nueva idea criminosa, y que termina con la comisin del delito o incluso con el agotamiento, delincuencial, desde la perspectiva criminolgica. En tal "camino" o "proceso de realizacin del delito", es que se dan las referidas fase interna y fase externa sealadas
346
La fase interna, puede implicar lapsos de tiempo ms o menos diferenciables, como tambin suponen un desarrollo prcticamente instantneo en su exteriorizacin. En general en la perspectiva cronolgica, los momentos de la fase interna son: ideacin; Deliberacin Resolucin; La conducta es un concepto que excede el campo especfico del derecho penal; traduce slo la expresin del actuar humano. Existen conductas que son tpicas y pueden ser constitutivas de delitos y, por lo mismo, relevantes para el derecho penal; como, tambin, existen muchas otras conductas que no tienen ninguna significacin desde el punto de vista jurdico penal y que son aqullas a travs de las cuales se manifiesta el hombre en todo su actuar social. La idea criminosa, para referirnos especficamente a la conducta, si tiene relevancia penal, no nace en la mente de quien acta como surgiendo de la nada; no surge como Minerva de la cabeza de Zeus, sino que obedece a una razn y, de esta manera, se habla de la "ideacin" o "germinacin" de la idea criminosa en la mente del autor, como el primer momento de la fase interna. Como segundo momento de esta fase interna se manifiesta la deliberacin psicolgica del sujeto frente as mismo, en donde valora los pros y contras acerca de su conducta delictiva posible a realizar; el tercer momento, es el de la resolucin, que es la determinacin que adopta el individuo acerca de su prximo actuar y es el momento a partir del cual habr de exteriorizarse esa voluntad. E. Estructura de la voluntad. Por otra parte, el estudio de la referida fase interna es la relativa a la formacin de la voluntad. Se observa, as, que los elementos que estructuran la voluntad son dos: El conocimiento o representacin; y, El querer de la voluntad, o voluntad en sentido estricto. En efecto, pata tener voluntad de algo o querer algo, es necesario que el individuo sepa qu es lo que quiere, que se haya representado un cierto fin, que es aquello sobre 10 que habr de recaer su voluntad o querer. La voluntad implica siempre una finalidad. No es posible pensar en una voluntad vaca; la voluntad es siempre voluntad de algo y ese algo es el contenido de la finalidad del querer. Por esta razn el anlisis estructural y sistemtico de la conducta y, consecuentemente del delito, resulta ms claro y preciso en la orientacin de la teora finalista de la accin, ya que no es concebible la presencia de una voluntad sin finali-
347
dad o lo que es lo mismo una voluntad sin contenido, como tampoco es posible una conducta sin voluntad. As, la conducta necesariamente es siempre final. En el orden de ideas que se seala, es posible observar que el aspecto interno de la conducta corresponde, en primer trmino, a la proposicin de un fin y, enseguida, a la seleccin de los medios, integrando ambos el contenido de la voluntad. Es fcilmente observable, que siempre que un individuo quiere un algo, desde que se propone un fin, desde que se lo representa, procura tambin la seleccin de los medios que permitan poner en marcha la causalidad necesaria, en base a su experiencia al fin de producir el resultado querido. Concluido esto, se inicia la fase externa de la conducta, que comienza a partir del momento en que sta se exterioriza, cuando la voluntad se manifiesta y que consiste en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin de un resultado (Vgr. : la persona que quiere pintar un cuadro, primero se representa el fin que se propone y, como consecuencia, selecciona los medios para poder realizarlo, escogiendo mentalmente el tipo de pintura que desea: leo, gush, dibujo a lpiz etctera); slo cuando ha concluido este proceso mental, adquiere el material por el que se ha decidido y procede a la realizacin del mismo, pintando el cuadro; otra persona, desea ir desde la ciudad de Mxico a la ciudad de Cuernavaca y para lograrlo selecciona mentalmente los medios eficaces para ello, determinando si su viaje lo har a pie, en bicicleta, autobs o en vehculo particular, y una vez tomada su determinacin, pone en marcha lo necesario para alcanzar su fin propuesto, es decir , toma el camino, e inicia la caminata, o compra el boleto y viaja en autobs, o maneja su vehculo y llega ~ su destino propuesto; otra persona se enamora o desea ala vecina atractiva, que viste de manera particularmente llamativa, haciendo resaltar sus atractivos e, igualmente, primero selecciona mentalmente los medios y una vez que los ha definido, procede a la realizacin de un fin criminoso a travs de la exteriorizacin de su conducta tpica. La causalidad implica un proceso infinito en que se vinculan causas y efectos; causas que producen efectos y efectos que son producidos por causas. Tal proceso no tiene un fin especifico, es un proceso "ciego", en tanto que no tiene la finalidad de la conducta sino que slo se rige por la determinacin de leyes fsicas, a diferencia, la conducta humana est invariablemente orientada a una cierta finalidad, es "vidente" y no ciega, en tanto que persigue invariablemente un cierto objetivo. t La conducta, por esto, es siempre final, en tanto que tiene un sentido que a su vez se apoya en la experiencia del ser humano, es decir , !: prev como posible la causalidad, permitiendo dirigirla.
348
4. Voluntad y voluntad coartada. Una cosa es que la conducta sea voluntaria y otra es que el contenido de esa voluntad sea "libre". No siempre el contenido de la voluntad es libre; en ocasiones aparece coartada, coactada o perturbada, es decir, por alguna razn afectada en manera de impedir que se pueda afirmar que esa voluntad haya sido libre. Tal situacin, que es relevante para el derecho penal, implica un problema que debe ser objeto de anlisis en el campo de la culpabilidad en tanto que para determinar, precisar e individualizar, el juicio de reproche de culpabilidad correspondiente, es necesario analizar y estudiar la responsabilidad de la persona y, para esto, no slo debe estudiarse su capacidad para actuar libremente, en el caso (autodeterminacin), sino, ; asimismo, que haya tenido oportunidad de conocer las caractersticas de la antijuridicidad de su acto y que haya podido escoger libremente la respuesta exigida por la ley. El problema de la conducta y, en consecuencia, el de la voluntad, implica un problema cuyo anlisis corresponde al campo de la tipicidad, en la medida en que es necesario constatar si una cierta conducta de la realidad social, en todo su contexto, es o no atribuible aun tipo previsto en la ley penal, dentro del mbito situacional, previsto en sta. El problema de la voluntad afectada, en cambio, implica un problema relativo a la libertad de actuar de la persona y, por tanto, es problema que atae a su capacidad, que a su vez implica un aspecto del mbito de su responsabilidad. Esta ltima, en algunos modelos sistemticos aparece como parte de la teora del delito, en tanto que en otras, queda fuera de su campo estricto, para entender que la teora del delito estudia el injusto derivado de la conducta tpica y antijurdica, mientras que la culpabilidad es mbito relativo ya no al delito en s, sino a la persona que lo cometi y, por tanto, debe corresponder a una teora de la persona responsable, dentro de la teora general del delito. e) El resultado y el nexo causal en fa tipicidad Hemos visto, al ocuparnos de la conducta tpica, el concepto general del resultado e, incluso, hemos comentado las caractersticas del nexo causal que, en sentido estricto, no forma parte del estudio de la tipicidad. Otra orientacin doctrinal estudia el resultado en la antijuridicidad, entendido en su sentido no material, sino en sentido de lesin al bien jurdico protegido penalmente, a la luz no slo del derecho penal sino de todo el derecho en general. Por otra parte, para quienes sistemticamente estudian en forma autnoma al concepto de la "conducta" tanto sta, como el resultado y el propio nexo causal son entendidos, expresa o tcitamente, como elementos pretpicos. Tambin el anlisis del resultado, en sentido material, es pertinente
349
en la tipicidad. Queda a salvo, su anlisis como el desvalor jurdico pleno que corresponde ser desarrollado en el mbito de la antijuridicidad, que permite afirmar o negar la existencia del injusto tpico y antijurdico del delito en sentido estricto, en la inteligencia, naturalmente, de que el concepto del delito como presupuesto de la pena ha de entenderse en sentido amplio, al que se suma la culpabilidad. El resultado y el nexo causal no forman parte de la conducta, pero, s integran con sta, un conjunto que algunos autores, con quienes compartimos tal opinin, estudian dentro del concepto general de "hecho", tambin denominado como el "kernel", expresin utilizada en la lgica formal, o "pragma", expresin griega que define el concepto de la accin unida al resultado ocasionado. Tanto el resultado, como el nexo causal, no forman parte de la accin, pero la acompaan en forma inseparable, naturalmente, slo en los delitos de resultado material, toda vez que en los delitos sin resultado material o, delitos de mera conducta, slo es entendible un concepto de "resultado jurdico", que con mayor precisin corresponde al de la lesin al bien jurdico protegido (Vgr.: la accin de arrojar una bomba sobre una casa produce como consecuencia la explosin de sta y la destruccin de la casa; es evidente que una es la accin de arrojar la bomba, que constituye la conducta, comportamiento o accin y otro, es el resultado producido por la explosin, que consiste en la destruccin de la casa; siendo evidente que entre dicha conducta y su resultado material necesariamente se dio un nexo de causalidad. Son tres conceptos distintos, pero indisolublemente unidos). a. Resultado material. En los delitos de resultado material ste es la mutacin en el mundo fsico, como consecuencia de la realizacin de la conducta. En un sentido ms amplio, en el sentido de resultado material sino en el de resultado jurdico, que preferimos denominar "lesin" y "puesta en peligro", implica, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, sentido, en el cual, en el mbito de la tipicidad tiene un valor slo a nivel indiciario, para efectos de la atribucin de la conducta al tipo, que no por esto es menos relevante en cuanto a su funcin especfica, como elemento integrante del tipo, en la inteligencia de que la valoracin ltima y definitiva de este concepto, en relacin al bien jurdico, slo puede ser dada despus de haber revisado la antijuridicidad. En realidad, toda conducta tiene una manifestacin fsica que implica un cambio en el mundo fsico en que se opera, de manera que las cosas no son nunca iguales antes de la conducta y con posterioridad a sta y siempre existe alguna forma de mutacin en ese mundo fsico circundante (Vgr.: la conducta de caminar implica el traslado de la per-
350
sona de un lugar a otro, variando su ubicacin). En realidad, toda conducta causa una mutacin en el mundo fsico: el resultado, as, en estricto sentido no existen conductas sin resultado fsico. Lo que ocurre es que existen resultados que de una manera visible y perceptible son fsicamente separables de la conducta misma (Vgr. : en el homicidio es fcil escindir la conducta homicida del resultado de muerte que el homicidio supone; en el robo, una es la conducta de robar y otro es el resultado del robo concretable en las joyas sustradas). Otras veces, en cambio, el resultado, como mutacin fsica, es menos fcilmente separable de la conducta misma (Vgr. : en la violacin, la conducta ilcita implica el acceso carnal con el sujeto pasivo y, al hacerlo, produce un resultado, que evidentemente, implica una mutacin en el mundo fsico, ya que es incuestionable que antes de la violacin no exista la penetracin del pasivo, pero tal resultado es difcil separarlo intelectualmente de la accin y, finalmente, existen otros casos, en donde la ley, exclusivamente, describe la conducta prohibida u ordenada y su realizacin misma, implica, en s, el resultado jurdico previsto por la ley). (Vgr. : En el delito de omisin de auxilio a la vctima de un accidente automovilstico, la omisin misma supone el resultado jurdico). En sntesis, lo relevante para el derecho penal, es que los tipos delictivos a travs de los cuales se individualizan las conductas prohibidas u ordenadas por el legislador penal, algunas veces, que son la mayora, individualizan slo la conducta prohibida u ordenada, la cual, en s, supone la mutacin fsica que implica el resultado, que es inseparable de la conducta misma; en tanto que en otras ocasiones, los tipos delictivos previenen conductas que individualizan un resultado, por lo que para integrar el tipo delictivo, se hace necesario que la conducta produzca un resultado que es separable de la conducta y del cual slo aparece unido por el proceso correspondiente. Tal distincin es la que regularmente aparece recogida en la teora del delito, para establecer la diferencia entre los tipos de resultado formal o de pura actividad y los tipos de resultado material. Es, precisamente, en relacin con estos ltimos, en los que se hace necesario que sea probada la relacin de causalidad para estar en posibilidad de presentar ese conjunto de conducta y resultado, como conformadores de un hecho que admite el anlisis de tipicidad. Por razn de 10 expuesto, si bien es cierto, que el problema del nexo causal es un problema de la estricta causalidad fctica y, por lo mismo, no puede ser un problema propio del derecho penal, es igualmente cierto, que slo dado ese nexo de causalidad ser posible afirmar que ese hecho puede ser constitutivo de un delito. 13. Nexo de causalidad. El nexo de causalidad no es un componente que forme parte del mbito especfico de la atribuibilidad de la conduc-
351
ta tpica, al tipo previsto en la ley penal, ya que la ley, en cuanto conocimiento normativo, no puede incorporar un concepto que implica un proceso causal que es propio y exclusivo del mundo naturalstico. Sin embargo, toda vez que, la ley penal supone la relacin de una conducta con un resultado, prevista a travs de relaciones lgicas de conexin, que, a su vez, en el mbito naturalstico, suponen la relacin de causalidad que une a la conducta con su resultado. Es necesario, que previamente al anlisis de la tipicidad, haya quedado afirmada tal relacin de causalidad, que permite, as, concluir afirmativamente el anlisis de la conducta tpica (Vgr. : el delito de homicidio previene la realizacin de una conducta que produce un resultado de muerte, siendo por tanto necesario, para afirmar la tipicidad de la conducta tpica, que haya quedado probado, por va de las ciencias causal explicativas que ese resultado fue causado, precisamente, por la conducta tpica). Como categora del ser la relacin de causalidad se manifiesta como una cadena sin lmites de causas y efectos, que por lo mismo, resulta difcil de identificar y precisar. Dos teoras, bsicamente intentan precisar su contenido: Una, la .'teora generalizadora" que si bien es la que cientficamente puede resultar vlida, la teora de la conditio sine qua non o "teora de la equivalencia de las condiciones", sin embargo en su amplitud, nada agrega para precisar e individualizar el nexo causal entre la conducta y el resultado, y en su misma amplitud, en cambio, es expresin de una serie indeterminada de procesos causales, unidas en una cadena interminable que en lugar de precisar, confunde para los efectos de individualizacin de la conducta tpica (Vgr.: si se piensa en el delito de homicidio, cuanto se hace necesario, es tratar de identificar e individualizar la razn de causalidad que une a la conducta de matar con el resultado de muerte, y para este efecto, si bien la teora de la equivalencia de las condiciones, afirma y constata que en efecto, el resultado de muerte fue producido por la bala disparada por el arma de fuego calibre .38 que portaba el sujeto agente, a la vez, es necesario reconocer tambin, que en ese proceso interminable de causas y efectos, en donde toda causa produce un efecto y faltando una causa el efecto no se produce, en principio sera necesario considerar como parte del proceso causal tanto la conducta del armero que construy el arma, la del empleado de la tienda que la vendi). En fin, se trata de una cadena interminable de procesos causales que evidentemente no guardan una relevancia penal estricta, lo cual lleva a observar, como ha sido sealado, que la teora de la equivalencia de las condiciones, implica una verdad de Perogrullo, la cual si bien es cierto, nada aclara, por lo que es necesario que aparezca delimitada en su alcance por va de correcti-,
352
vos diversos, sea en el plano subjetivo del delito, a travs del correctivo por la culpabilidad o bien, en la tipicidad misma, a travs del dolo tpico. Una segunda vertiente, se concreta en las "teoras individualizadoras" que, a diferencia de la generalizadora, procuran identificar con precisin cul causa o condicin es la que podra ser identificada como determinante para concretar la relacin de causalidad entre la conducta y el resultado tpicos. En ese sentido, las teoras son diversas, y ninguna resulta ser plenamente satisfactoria para resolver la problemtica del nexo de causalidad. Entre estas teoras individualizadoras, la doctrina bsicamente se refiere a los siguientes criterios: 1) el temporal; 2) el cuantitativo; y 3) el cualitativo. En el criterio temporal las teora corresponde a la ltima condicin o causa en la realizacin de la conducta tpica. En las teoras cuantitativas las ms sealadas son: teora de la condicin ms eficaz (Birkmeyer} y la teora de la prevalencia (Binding}. En el criterio cualitativo, las teoras principales son: la teora de la tipicidad condicionada (Raneri}; la teora de la causalidad adecuada (Von Bar}; la teora de la condicin ms eficaz o causalidad eficiente; la teora de la causalidad humana exclusiva (Antolisei); la teora de la condicin cualificada (Grispigni}; y la teora de la causalidad jurdica (Maggiore}. En sntesis, las dos teoras sobre la relacin de causalidad que en su momento han encontrado mayor desarrollo son, por una parte, la teora generalizadora de la equivalencia de las condiciones, de von Buri (1860}; por otra parte, la teora de la causa adecuada, de von Bar (1871}. Esta ltima, por algunos conocida como teora generalizadora y por otros como individualizadora, se presenta como una limitacin a la teora de la equivalencia de las condiciones, en la medida en que concluye que no cualquier condicin debe ser estudiada como causal del resultado, sino que nicamente debe ser recogida como causal, para los efectos jurdico penales, la que se estima como productora del resultado, en base aun criterio cualitativo. En el mbito de la tipicidad, la atribuibilidad de la conducta se plantea en funcin de elementos no slo objetivos, sino subjetivos y normativos del tipo, es decir, slo es relevante la conducta cuya voluntad aparece conformada por el querer el resultado tpico, o bien, el haberlo producido con la violacin aun deber de cuidado previsto en la ley penal. No tiene sentido hacer referencia a otros procesos causales que no se encuentren directamente vinculados con este elemento subjetivo del tipo, que es lo que limita el alcance de los procesos causales. Lo mismo acontece respecto de los elementos normativos. Por esto, con razn se observa, que este esquema de anlisis, supone la presencia de una teo-
353
ra del tipo complejo, es decir, conformado precisamente con elementos que son objetivos y subjetivos, amn de los normativos. I' y. Referencias de lugar, tiempo, modo y ocasin de la conducta tpica Hemos sealado que los tipos penales establecen en su texto la conducta social deseada, dentro del mbito situacional en que la propia voluntad social lo determina. As, se manifiestan las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin, como tambin las referencias a los medios a que aluden algunos tipos penales y que, en su caso, tendr que reunir la conducta para ser tpica las siguientes circunstancias: Circunstancias de espacio o lugar son las referencias de lugar o espacio vinculadas con la realizacin de la conducta tpica, a que hacen referencia algunos tipos de la ley penal. Circunstancias de tiempo son las referencias de tiempo vinculados con la realizacin de la conducta tpica a que se contraen algunos tipos de la ley penal. Circunstancias de modo son los aspectos referidos al modo de ejecucin de la conducta, previstas por algunos tipos de la ley penal. Circunstancias de ocasin son referencias que enmarcan situaciones de ocasin, vinculadas con la realizacin de la conducta, exigidos por algunos tipos de la ley penal. Referencias a los medios son las referencias vinculadas con los medios de comisin de la conducta exigidos por la ley. En relacin con las referencias espaciales, la ley penal mexicana seala, entre otros casos: artculo 286 (al que en despoblado o paraje solitario haga uso de violencia sobre una persona), artculo 381 bi5 (sin ", perjuicio... al que rob en edificios, viviendas aposentos o cuarto que estn habitados o destinados a habitacin... en los mismos trminos se' "c sancionara al que se apodere de cualquier vehculo estacionado en la va pblica o al que se apodere en campo abierto o paraje solitario de una o ms cabezas...); artculo 397 fraccin I (se impondr... de un edificio, vivienda o cuarto en donde se encuentre una persona); fraccin IV (se impondr... de bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios o monumentos pblicos); artculo 364 fraccin I (al que... otro en una crcel...); artculo 381 fraccin I (cuando lo cometa el dueo o alguno de su familia en la casa del primero contra sus dependientes o domsticos o contra cualquier otra persona); fraccin VI (cuando se cometa por los obreros, artesanos, aprendices o discpulos, en la casa, taller o escuela en que habitualmente trabajen o aprendan, o en la habitacin, en la oficina, bodega u otros lugares a que tenga libre entrada por el carcter.
354
indiciado); artculo 343 (los ascendientes o ..tutores que entreguen en una casa de expsitos un nio...); artculo 366 fraccin IV (en camino pblico o paraje solitario...); artculo 146 fraccin II (los que, yendo abordo de una embarcacin, se apoderen de ella y la entreguen voluntariamente a un pirata); artculo 236 (la falsificacin hecha por un mexicano en otro pas de moneda extranjera...); artculo 238 penltimo prrafo (al que introduzca en la Repblica...); artculo 235 fraccin I (al que en la Repblica falsifique moneda...); artculo 242 fraccin II (al que falsifique en la Repblica los sellos, punzones o marcas de una nacin extranjera). 2. Elemento subjetivo de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad El delito doloso de accin representa la forma ms precisa y clara de la voluntad del individuo en la comisin de su hecho delictuoso. El dolo es el contenido mismo de la voluntad del autor; es el mbito psicolgico o subjetivo de la conducta; es el querer de la conducta; es la voluntad de realizar la conducta tpica. a) Concepto del dolo La categora de elemento subjetivo de la tipicidad el dolo, que permite atribuir la voluntad de un comportamiento a su autor. El delito, en cuanto conducta tpica y antijurdica, o injusto, no puede ser entendido como algo exclusivamente objetivo, sino que tiene que ser considerado como el comportamiento de una persona fsica, que se da dentro de un cierto mbito situacional social y tal comportamiento implica una actividad que refleja su presencia dentro del marco de relacin social de esa persona en el mundo. Si el derecho implica un mbito de relacin social, es natural que en la relacin que previene, vincule a los miembros de la comunidad, en manera tal que, la conducta prohibida u ordenada por la ley, supone precisamente la conducta de un sujeto, a partir de su voluntad, que afecta el inters jurdico de otro, al lesionar o poner en peligro sus bienes jurdicos. La conducta tpica previene siempre la conducta de alguien que afecta aun tercero y en ella queda recogida su voluntad que implica el dolo. Por esto, el tipo penal aparece conformado por un elemento objetivo y por otro subjetivo, adems del normativo mismo. Este dolo tpico es el que tiene que darse en la tipicidad, a fin de que la conducta cuya tipicidad se analiza, sea atribuible al tipo penal correspondiente. En sntesis, la accin, como la omisin, para ser tpica, debe ser dolosa o culposa.
355
Para que una persona pueda ser responsabilizada de la comisin de l un hecho delictivo es indispensable que, desde el punto de vista psicolgico, haya actuado con dolo, es decir, que haya querido la realizacin del hecho delictivo, en la inteligencia de que el querer implica el conocimiento, o bien, que ese hecho hubiese sido cometido en forma culposa, es decir, que siendo previsible no haya sido previsto, o previ confiando en que no se producira, violando un deber de cuidado. Sobre la base de este mnimo psicolgico necesario para responsabilizar penalmente a una persona, queda eliminada la posibilidad de la responsabilidad objetiva penal. En resumen, dolo es el conocimiento y el querer conducta tpica, o lo que es lo mismo, en la perspectiva del anlisis normativo del tipo, el dolo como elemento del tipo penal es el conocimiento y el querer de la f parte objetiva y normativa del tipo. Dolo es querer el resultado tpico, en todo su mbito situacional; es la voluntad de realizar el tipo objetivo o parte objetiva del tipo, guiada por el conocimiento. Es una voluntad t que presupone el conocimiento, por esto, con razn, se afirma que dolo t es representacin y voluntad. 'b) Evolucin del dolo y su sistemtica Adoptando como punto de partida para el estudio de la evolucin del dolo, el esquema Lizt-Beling, de orientacin causal naturalista, de principios de siglo, que supone, la frmula primera ms estructurada como modelo de anlisis estratificado del delito, vale sealar lo siguiente: Dentro de la sistemtica causalista del esquema Lizt-Beling y los que derivan de ste, el dolo aparece estudiado en el mbito de la culpabilidad, entendida como elemento subjetivo del delito, despus de haber, concluido el estudio del elemento objetivo, en que aparecan comprendidas en su concepcin original, la tipicidad y la antijuridicidad, lo que obviamente, implicaba la consideracin de un dolo ya valorado o dolo malo. Posteriormente, con los avances del causalismo valorativo y de la concepcin finalista que llev a considerar y estudiar el dolo como un elemento del tipo, y por tanto, en la teora del delito, dentro de la tipicidad como elemento subjetivo de la conducta tpica, esto implic, el anlisis de un concepto de "dolo neutro", "dolo natural" o "dolo sin sangre", no valorado an como "dolo malo" o "dolo culpable", en tanto que an no referido aun injusto penal, caracterizado ya como conducta tpica y antijurdica, por lo que el dolo naturalmente supona el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, como s aconteca en la doctrina causalista precedente. En efecto, el dolo resultaba natural en tanto que, por una parte, slo corresponda al dolo previsto en el tipo y, por tanto, era el de la
356
tipicidad, a la vez de estar an pendiente la revisin de la contradiccin de la conducta tpica con el orden jurdico general (antijuridicidad) y, con mayor razn, de estar pendiente el reproche de culpabilidad al autor, por su responsabilidad frente al injusto. En realidad, en torno a esta diferenciacin acerca del dolo, en nuestra opinin, vale observar que la misma es equvoca, toda vez que tanto el dolo natural como el dolo malo suponen una especfica valoracin. En efecto, el dolo natural al aparecer como la parte subjetiva del tipo penal, supone, ya, por 16 mismo, una valoracin especfica del legislador acerca de aqulla; es, precisamente la valoracin tpica normativa de la ley. Tal valoracin, sin embargo, no aparece referida an a una determinada conducta en concreto, sino que es estrictamente la prevista en la ley. El dolo de la tipicidad, aparece referido como parte de la conducta tpica y, aqu, supone la especfica valoracin de la antinormatividad con lo que, define el contenido y el sentido social del derecho. Con posterioridad, el dolo ser objeto de valoracin en la antijuridicidad. Hecha la pertinente aclaracin, el dolo tpico (como dolo neutro) aparece integrando al elemento subjetivo de la conducta tpica, que a su vez, naturalmente, hace referencia a los elementos objetivo y normativo de la misma, exigiendo su atribuibilidad completa con los respectivos elementos subjetivos, objetivos y normativo del propio tipo penal. Naturalmente, su estudio exige ser analizado en la tipicidad, y corresponde al mbito de la voluntad psicolgica o subjetiva de la conducta tpica. (Vgr.: en el delito de homicidio, el dolo implica el querer, matar, es decir querer producir el resultado de muerte). El "dolo valorado" o "dolo malo", en cambio, es aqul que comprende tanto el aspecto subjetivo de la conducta tpica, como tambin la de la antijuridicidad, razn por la cual, su contenido supone la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es decir, exige no slo que la persona haya cometido una conducta tpica, sino que tenga conciencia de que tal conducta es delictiva. Por esta razn, supone la presencia de un delito en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica), cuyo dolo malo deber ser revisado y valorado en la culpabilidad, a fin de 1 que, en caso de no quedar excluido por alguna razn (error de prohibicin), permita concretar la punibilidad a travs de la individualizacin de la pena. En sntesis, el querer el resultado delictivo deja de ser una estricta consideracin del anlisis de tipicidad (querer la conducta), para suponer ya la presencia de haber querido cometer el delito, lo que implica el dolo valorado y calificado como contrario al derecho, que es necesario para determinar el reproche de culpabilidad, en que se reprocha
357
tanto la produccin del resultado delictivo, como la realizacin de la conducta que lo causa, que naturalmente, deber ser entendida a partir de la voluntad. .A su vez, para determinar la posibilidad de punir al autor (independientemente de las caractersticas de la pena) es necesario analizar las caractersticas de su responsabilidad, a partir de su capacidad personal, de su conocimiento sobre la antijuridicidad de una conducta y del grado de libertad en su decisin de actuar. En las posiciones doctrinales el concepto del dolo, aparece siempre entendido como dolo malo. Es el caso del modelo sistemtico del causalismo naturalista y tambin en algunos, del causalismo valorativo. La severa crtica planteada a tal sistemtica, deriva de que la conducta, as prevista y analizada como el elemento objetivo por excelencia, queda desgajada de su contenido interno, la voluntad, cuyo anlisis aparece recogido slo hasta el mbito de la culpabilidad, lo que lleva a sustituir , el verdadero contenido de la voluntad de la conducta, por un concepto "mecanista" y "fisiolgico" de enervacin muscular que intenta sustituir a la voluntad, para explicar el movimiento que supone la conducta, razn por la cual, esta ltima queda privada de su contenido ms intimo y definitorio que permite explicar a la conducta a partir de la finalidad de quien acta.; c) Nuestra opinin : El modelo sistemtico que nos parece resuelve mejor los problemas y que adoptamos en este manual, es el que reconoce al dolo en la tipicidad, como su elemento subjetivo. Esto permite analizar la conducta de una manera completa resolviendo la problemtica de la tentativa, de la participacin y, en general, un ms depurado y congruente anlisis estratificado del delito. En trminos generales las diferentes sistematizaciones que reconocen esta afirmacin inicial del modelo finalista, como en general lo son las orientadas hacia el funcionalismo poltico criminal, reconocen, este orden de Ideas. Algunos autores que estudian la accin como el primer momento, del anlisis estratificado, recogen el contenido del dolo, como su elemento subjetivo. ste es el caso de Welzel, quien al reconocer la accin, en un primer momento, reconoce ah, el dolo que, despus, habr de r considerar el elemento subjetivo del tipo, junto con la culpa, en el marco de la tipicidad. Otros autores, tambin estudian el dolo en la tipicidad, por razn de que la norma slo puede ordenar o prohibir conductas y no resultados ni causalidades. Tambin estudian el dolo en la tipicidad, quienes siendo partidarios de la teora de la accin social, reconocen el dolo
358
como el elemento subjetivo de la accin, pero a la vez recogen el anlisis de esta ltima en el mbito de la tipicidad. Por su parte, otros autores que ubican el dolo en la tipicidad, responden a teoras que se definen en una perspectiva poltico criminal, al observar que si la pena tiene un contenido preventivo general, ello significa que se reconoce, como base de tal consideracin, la posibilidad de los sujetos para determinar la direccin de sus acciones, con lo que se facilita entender el dolo como el contenido subjetivo del tipo. Otros autores, finalmente, hacen referencia a que el dolo aparece no nicamente en un lugar, si no que admiten el concepto de la "posicin doble del dolo" o, incluso, de la "posicin triple del dolo". A nuestro entender, en efecto, el concepto del dolo tiene una funcin especfica que exige ser revisada en diferentes momentos, tanto en el campo Qe la tipicidad, como tambin en la antijuridicidad, donde se estudian los elementos subjetivos de las legitimantes; e incluso en el mbito de la culpabilidad, ya que el reproche correspondiente, tiene que recaer en una conducta tpica y antijurdica que tiene que ser dolosa o culposa. Independientemente de esto, es cierto, sin embargo, que el mbito que mayormente concentra el estudio del dolo es el de la tipicidad, donde se hace necesario analizarlo en todo su contenido y alcance en relacin con su atribuibilidad al tipo penal correspondiente. Los dems mbitos suponen aspectos funcionales especficos que, siendo tambin fundamentales, sin embargo, se manifiestan como un complemento indispensable para determinar la existencia del delito, pero que estn ms all del contenido de normatividad que es el propio de la conducta tpica. La importancia del dolo en la tipicidad, destaca, por otra parte, si se tiene presente que es en la tipicidad donde aparece y se refleja el sentido y significacin social del proceso de comunicacin social que implica el derecho. Por su parte, concretamente, el dolo en el tipo penal, aparece naturalmente recogido como elemento subjetivo del tipo, que hemos procurado estudiar como presupuesto de la conducta tpica. d) Elementos constitutivos del dolo El dolo es el elemento nuclear del tipo subjetivo, si bien no el nico, toda vez que existen tambin los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, a que ms adelante se hace referencia. Sus elementos son los siguientes: Hemos dicho que el dolo es el querer el resultado tpico o expresado de otra forma, es el querer de la parte objetiva y normativa del tipo.
359
ste querer, sin embargo, implica invariablemente que la persona conozca o se haya representado su contenido, ya que no se puede querer lo que no se conoce.. A partir de dichos dos vrtices, la .voluntad y el conocimiento, es que se ha dado la evolucin histrica de la nocin conceptual del dolo Para algunos, el dolo era estrictamente el querer y fue as, como se conformo la "teora de la voluntad del dolo", que entenda a ste a partir de su contenido volitivo; para una segunda posicin, lo fundamental del dolo era el conocimiento y la representacin que la persona tena acerca del contenido de la voluntad que significaba el dolo, con lo que se conform la "teora de la representacin del dolo".. En el presente, se considera errnea la aceptacin sola de una u otra teoras, estimando, en cambio, que el dolo contiene elementos que derivan de ambas posiciones: hoy se observa que el dolo, en tanto que voluntad individualizada del tipo, reconoce en su estructura dos aspectos bsicos: El elemento cognoscitivo o representativo del dolo; y, El querer o elemento volitivo del dolo. a) El elemento de la representacin o conocimiento del dola El dolo no es slo querer, es querer algo que el sujeto previamente se ha representado y, por lo mismo, conoce, pues no se puede querer lo que no se conoce. Para estudiar el contenido de la voluntad es necesario referirse al elemento del conocimiento. En relacin con ste, vale distinguir entre el conocimiento en s y la posibilidad del conocimiento, es decir, el conocimiento efectivo y el conocimiento potencial, el cual, en sentido estricto, es un no conocimiento de algo que es susceptible de ser conocido, pero que no se conoce.. El dolo requiere un conocimiento efectivo, no siendo suficiente el conocimiento potencial para integrarlo (Vgr.: el robo, exige, como dolo, que el individuo sepa lo que quiere robar y que quiera robarlo; no siendo suficiente la posibilidad de que hubiera podido conocerlo).. El conocimiento efectivo puede ser un conocimiento actual o un conocimiento actualizable. Conocimiento actual y conocimiento actualizable: El conocimiento actual es el que se tiene sobre un objeto sobre el cual se focaliza la actividad consciente de la persona.. Es conocimiento actualizable, aquel en donde si bien el individuo tiene un conocimiento real y efectivo del objeto, sin embargo, ste no aparece como el centro de la focalizacin de su actividad consciente en el momento en que ocurren los hechos pe-
360
nalmente relevantes; tal conocimiento, ser focalizado, en la medida en que pensando en ello, la persona concentre all su actividad consciente, la que en su caso originar que dicho conocimiento deje de ser actualizable para convertirse en un conocimiento actual. El dolo requiere que el conocimiento efectivo, observe siempre un cierto grado de actualizacin; requiere un conocimiento actual respecto del mbito medular de la conducta, pero a la vez puede ser actualizable respecto de los aspectos circundantes de la misma y sobre los cuales si bien la persona no esta pensando de manera especfica son mbitos que no escapan a su conocimiento general. Se debe conocer efectivamente y de manera actual el mbito medular de la conducta en la cual el sujeto focaliza conscientemente su atencin, pero en los aspectos colaterales es admisible el "copensar" es decir, el slo conocimiento actualizable, no especficamente focalizado (Vgr. : en el delito de violacin equiparada, con una persona menor de. edad o un enfermo mental, el sujeto deber tener un conocimiento efectivo y actual acerca de su querer violar sexualmente a su vctima, pero no es indispensable que est conciente de su minora de edad o de su debilidad mental, aspectos estos que el sujeto activo puede desconocer con precisin, pero sin que signifique que escapa a conocimiento el hecho de que est realizando el ilcito, violando el bien jurdico de la libertad sexual de la vctima y que, en tal accin, puede darse el caso de que siendo la persona muy joven sea una menor de edad o bien, que pudiera ser una persona que resulte ser oligofrnica o con una debilidad mental pronunciada, razn por la cual, aun cuando en el caso concreto, el autor desconozca que su vctima es una menor de edad o un enfermo mental, el sujeto activo seguir respondiendo frente a la ley como responsable del delito de violacin calificada en los trminos del tipo respectivo que previene la ley penal). El cdigo penal mexicano se refiere al dolo en trminos de la dispuesto en los artculos 8 y 9 que se refieren tanto al contenido del conocimiento como al de la voluntad. 2. Conocimento exigido por el dolo. En el mbito del aspecto cognoscitivo o de representacin del dolo es necesario precisar cual es el alcance que debe tener dicho conocimiento de dolo. El dolo, en cuanto elemento de la conducta tpica no implica el conocimiento de la antijuridicidad, sino slo el conocimiento que corresponde a la parte objetiva y normativa del tipo, normativo, no as al conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, que exige el conocimiento de estar obrando en contra de lo ordenado por todo el orden
361
jurdico, es decir que no existen legitimantes, que es el paso siguiente r del anlisis estratificado del delito. Es indispensable que el conocimiento abarque a todos los aspectos objetivos de la conducta tpica, tambin, como parte del conocimiento, , consideramos que son exigibles puntualmente los elementos normativos del tipo (Vgr.: se debe tener conocimiento acerca de la "ajeneidad" de la cosa, como tambin del valor o significado de los conceptos de "cosa' mueble", etctera, en el delito de robo). Los elementos normativos del tipo implican una cierta valoracin jurdica o cultural que el propio elemento normativo supone. En sntesis, entendemos que el conocimiento del dolo tambin exige abarcar este tipo de elementos. En lo relativo a la necesidad de un conocimiento tcnico acerca de la ley o acerca de otro tipo de valoraciones culturales o ticas debe de considerarse que para los efectos del dolo exigido por el tipo penal, no es necesario tener dicho conocimiento, siendo necesario y suficiente el conocimiento paralelo en la esfera del profano, que a su vez implica, una valoracin paralela en la esfera del ego, es decir, es suficiente el conocimiento que puede tener una persona normal, sin que sea exigible el conocimiento del especialista o del profesionista calificado. Por otra parte, el conocimiento del dolo debe abarcar tanto el contenido de lo que constituye los elementos positivos, como tambin los elementos negativos del tipo objetivo y normativo, como ocurre, por ejemplo, cuando la ley exige la "falta de consentimiento". 3. La previsin de la causalidad y del resultado. El dolo presupone ir: previsibilidad del curso causal y de la produccin del resultado. Precisamente el conocimiento o representacin supone, por parte del autor, su, posibilidad de previsin jurdica del curso causal de los hechos, para la .produccin del resultado tpico en los delitos de resultado material. Esta previsin de la causalidad, sin embargo, slo puede abarcar su contenido medular y no puede alcanzar a las "desviaciones del curso causal" que, naturalmente, estn fuera del mbito de previsin del agente. Las desviaciones del curso son de dos tipos: desviaciones relevantes e irrelevantes. Las primeras son aquellas en donde la desviacin implica la variacin del curso causal en aspectos que son fundamentales y, por lo mismo, resulten relevantes para destruir el dolo respecto del resultado producido, cuando relacionado con el curso causal no previsto. ste, en su caso, podr modificar el carcter del elemento subjetivo del delito de que se trate, en manera tal que, si se destruye el dolo y siempre que la ley lo admita, podr existir la responsabilidad por culpa, siempre que se renai1 sus extremos, a partir de la violacin al deber de cuidado
362
exigido por la ley. Naturalmente, en los delitos que no admiten la responsabilidad culposa, el delito dejar de producirse por falta del elemento subjetivo de la conducta tpica exigida por el tipo, por lo que la tipicidad no se integrar. Estos casos son a los que se refiere la doctrina cuando se habla de "interrupcin" o "ruptura del proceso causal". En los casos de las desviaciones irrelevantes, stas no modifican el dolo (Vgr.: un sujeto "A" deseando la muerte del sujeto "B" lo lanza al ro con la esperanza y el deseo de que muera ahogado, sin embargo, la vctima se golpea contra las rocas y fallece a consecuencia del golpe en el crneo). En dichos casos, evidentemente aun cuando existe una desviacin respecto del curso causal previsto por el agente, tal desviacin es irrelevante para el derecho penal y el autor seguir siendo responsabilizado por el homicidio. En sentido diverso, si una persona quiere causar la muerte de otra y, a dicho efecto, intentando envenenarlo, se propone darle arsnico, pero al hacerlo equivoca los frascos y en lugar de arsnico le administra un antibitico que genera la muerte de la persona, en la medida en que esta ltima es alrgica a ellos, en tal caso, estaremos frente a una desviacin relevante en el curso causal que s destruye el dolo. La precisin en la definicin jurdica de todos estos casos, naturalmente tiene que encontrar base en el texto de la ley. , 4. El error sobre la causalidad. En estrecha vinculacin con los casos anteriormente sealados, aparece desarrollada la teora del error sobre la causalidad, que se ocupa de los casos en que se da un error en el, proceso de ejecucin de la voluntad dirigida a la comisin del delito y I que se diferencian de los casos regulares del error, donde estos ltimos ! se vinculan no con el error en el proceso de ejecucin, sino con el ! error en el proceso de formacin a la voluntad, destruyndola o siendo irrelevantes para la misma, y cuyo estudio corresponde a la culpabilidad. Los casos ms frecuentes de error sobre el proceso de ejecucin del delito, son: Aberratio ictus o error en el golpe, Aberratio in personam o error en la persona, Aberratio in objectum o error en el objeto; y Dolus generalis, Aberratio ictus. Se produce cuando el autor dirige su conducta hacia una cierta persona pero por un "error en el golpe", error que in-cide en el proceso de ejecucin de la voluntad, afecta a otra persona diversa de aquella a la que se quera afectar, o bien se causa un dao en la vctima, diverso del querido y aceptado (Vgr.: se quera cometer un I homicidio y slo se produce lesiones Vid Art. ; 289 parte segunda).
363
Al respecto, el bien jurdico lesionado puede ser de igual, de menor o de superior entidad. (Vgr.: una persona dispara en contra del perro bravo que se encuentra a un lado de su dueo, pero equivocando el golpe, lesiona al dueo en lugar de al perro). Aqu, el bien lesionado es evidentemente superior al que se pretenda lesionar; si los hechos ocurren en sentido inverso, el bien lesionado ser de menor entidad. En estricto sentido, en el primer caso la que acontece es una tentativa de dao, respecto del intento de matar al perro, al cual se suma un homicidio culpo so derivado del resultado producido como consecuencia del error en el golpe. Parte de la doctrina, seala sobre este particular que cuando los bienes son de igual entidad, como podra serlo el caso del individuo que quiere matar a una persona, equivoca el golpe y mata a otra, debe estimarse que, a fin de cuentas, se trata de un homicidio doloso consumado en tanto que el autor quera matar a un hombre y efectivamente mat a un hombre; un caso similar se presenta cuando el error en el blanco hace que se produzcan lesiones en lugar de homicidio o al revs. En nuestra opinin, la solucin ms precisa parece entender, que en realidad se trata invariablemente de una tentativa respecto de un delito doloso al que se suma un delito culposo, respecto del resultado producido, solucin que parecera resolver con mayor precisin tcnica jurdica los casos en cuestin, sobre todo cuando existen circunstancias subjetivas relevantes. Naturalmente en las legislaciones penales donde la ley expresamente determina el sentido de la respuesta, no existe mayor dificultad en la aplicacin de la ley. La ley penal mexicana vigente no da una respuesta expresa al problema, como s la haca el texto anterior, hoy derogado, precisamente porque el criterio sostenido sobre el particular no resultaba satisfactorio. 2. Aberratio in personam. El error en la persona a diferencia del error en el golpe se presenta como otro caso de error en el proceso de ejecucin. Aqu, el individuo no yerra en el golpe, sino que atina en el blanco, sin embargo, el autor, desde un principio ha equivocado ala persona, toda vez que pretendiendo lesionar aun sujeto "B" y creyendo que se trata de l acierta en el blanco que resulta ser "C". En estos casos, en trminos generales la jurisprudencia mexicana y la doctrina ha sido uniforme en considerar que, dejando a salvo las variables derivadas de las condiciones personales, las calidades del sujeto activo y del pasivo, y sus relaciones personales, que son relevantes para la individualizacin de la pena, debe entenderse que, el autor quera matar a una persona y efectivamente as aconteci. (Vgr. : "A" dispar en contra de "B" y efectivamente mat a la persona "B", en contra de
364
quien efectu el dispar ya quien pretenda privar de la vida, independientemente de que despus descubra que no era la persona en contra de quien pretenda dirigir su accin criminosa). 3". Aberratio in objetum. El error en el objeto, por su parte, hace referencia al error que deriva de dirigir la conducta en contra de un cierto objeto, puro en lugar de afectar a ste, daa a otro. La solucin a su problemtica, se rige con las mismas caractersticas apuntadas en relacin con las otras formas de error en la causalidad. En estricto sentido, parecera que si se trata de un error en el proceso de ejecucin, estaremos frente al caso de un delito tentado doloso, ms un delito consumado culposo, en la inteligencia de que este ltimo solo ser punible en la medida en que la ley expresamente autorice la punicin de la conducta culposa. En general la interpretacin jurisprudencial y de la doctrina mexicana ha sido en el sentido de considerar el resultado producido, a su vez delimitado en los trminos que precisa la individualizacin en los artculos 51 y 52 del cdigo penal. 4 . Dolus generali5. Es el error que recae sobre la causalidad. Se presenta, cuando el autor cree haber alcanzado el resultado tpico por l propugnado, siendo que este sobreviene, como consecuencia de un curso causal distinto. (Vgr.: Una persona "A", deseando causar la muerta de un sujeto "B" lo agrede a golpes hasta que queda privado de sU conciencia; creyndolo muerto, lo lanza al ro para desaparecer el cuerpo; acontece que la vctima estaba solo desmayada, y el resultado de muerte se produce por ahogamiento, a consecuencia de) acto posterior del autor.) La doctrina, sobre el particular, se divide en dos posiciones. La primera estima que se trata de un error irrelevante, considerando que si bien la previsin de la causalidad del autor es errnea y se plantea una desviacin en el curso causal, esta desviacin, sin embargo, es irrelevante respecto del resultado, razn por la cual debe considerarse exclusivamente este ltimo para determinar el tipo delictivo de que se trate. En posicin diversa, otra parte de la doctrina estima que no se trata de una conducta, sino que son dos conductas distintas, que exigen tomar en cuenta la desviacin del curso causal como una desviacin relevante; se observara as, para quienes as lo entienden, que se trata de una tentativa de homicidio a la que se suma un homicidio culposo. Lo que supone una respuesta jurdica similar a la sealada respecto de las dems formas de error en el proceso de ejecucin. El artculo 14 del cdigo penal consigna esta figura: Si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con
365
los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal; II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios concertados; III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito; y IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo. Artculo 303. Para la aplicacin de las sanciones que correspondan al que infrinja el artculo anterior ("homicidio"] no se tendr como mortal una lesin, sino cuando se verifiquen las tres circunstancias siguientes: I. Que la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin en el rgano u rganos interesados, alguna de sus consecuencias inmediatas o alguna complicacin determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios; II. (Derogada); III. Que si se encuentra el cadver del occiso, declaren dos peritos despus de hacer la autopsia, cuando sta sea necesaria, que la lesin fue mortal, sujetndose para ello a las regIas contenidas en este artculo, en los dos siguientes y en el Cdigo de Procedimientos penales. Cuando el cadver no se encuentre, o por otro motivo no se haga la autopsia, bastar que los peritos, en vista de los datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue resultado de las lesiones inferidas. ARTCULO 304. Siempre que se verifiquen las tres circunstancias del artculo anterior, se tendr como mortal una lesin, aunque se pruebe: I. Que se habra evitado la muerte con auxilios oportunos; II. Que la lesin no habra sido mortal en otra persona; y III. Que fue a causa de la constitucin fsica de la vctima, o de las circunstancias en que recibi la lesin. ARTCULO 305. No se tendr como mortal una lesin, aunque muera el que la recibi: cuando la muerte sea resultado de una causa anterior ala lesin y sobre la cual sta no haya influido, o cuando la lesin se hubiere agravado por causas posteriores, como la aplicacin de medicamentos positivamente nocivos, operaciones quirrgicas desgraciadas, excesos o imprudencias del paciente o de los que lo rodearon. 13. El elemento volitivo del dolo. Una vez que hemos analizado el primer elemento del dolo, es decir, el relativo al conocimiento o rpre-
366
sentacn, vale proceder al anlisis de su segundo elemento, la "voluntad", la cual, sobre la base de la representacin, implica el querer que se habr de manifestar y exteriorizar en la direccin deseada. Este aspecto volitivo del dolo lleva a la necesidad de plantear las diversas formas en que se presenta la voluntad o querer. Se hace referencia, as, a los conceptos del "dolo directo", "dolo eventual" y "dolo indrecto", independientemente de otras clasificaciones menos frecuentemente sealadas. 1 . Dolo directo. El dolo directo se presenta cuando el autor quiere la produccin de un resultado tpico. Cuando quiere la realizacin de todos y cada de los elementos objetivos y normativos del tipo (Vgr. : un sujeto "A" quiere defraudar a otro sujeto "B" y, en consecuencia, lo en- gaa 0 se aprovecha del error en que se encuentra y le causa un perjuicio econmico con el que se beneficia l mismo). Como se observa, en el caso del dolo directo existe una coincidencia plena entre la voluntad del autor y el resultado producido. Es el caso que por excelencia concreta y define el elemento subjetivo de la conducta tpica. 2'. Dolo eventual. A diferencia del caso anterior, en el caso del "dolo eventual", el agente no quiere producir el resultado tpico, sin embargo, en el inters de alcanzar el fin que se propone, esta dispuesto a aceptar las consecuencias que pudieran derivar de su conducta y hecho tpico, aun cuando desee que estos no se produzcan. (Vgr.: un sujeto "A" quiere causar la muerte de un sujeto "B", que es el director de la empresa en la cual trabaja y, a dicho fin, teniendo conocimiento que har un viaje en su vehculo, coloca una bomba con el fin de causar tal evento; l no tiene conocimiento si su futura vctima viajar solo o si ir acompaado, y si bien slo desea causar la muerte a su vctima y por lo mismo incluso desea y espera que se traslade solo y no en compaa de terceros, sin embargo, est dispuesto a aceptar las consecuencias de su conducta, frente al caso eventual de que vaya acompaado de otras personas, quienes muy probablemente tambin podran resultar afectadas en su vida o en su integridad corporal). En tal caso, se estar dando la presencia., de un dolo directo respecto del resultado querido y tambin producido (homicidio del director de la empresa), y un dolo eventual, respecto del resultado no querido, pero si aceptado (lesin y homicidio de los terceros acompaantes). Como se observa, en el caso del dolo eventual, en sentido estricto no existe la voluntad de causar el resultado tpico y antijurdico, pero es asimilada a sta, para los efectos de su responsabilidad penal, su aceptacin de las consecuencias del resultado producido.
367
En este mismo orden de ideas, la figura del dolo eventual guarda relacin ya su vez establece su diferencia, con la "culpa con representacin" o "culpa consciente", en donde tambin se da un resultado tpico y antijurdico que en sentido estricto no es querido, pero en donde, a diferencia del dolo eventual, el agente, confiando en su pericia o en sus capacidades, da por entendido que dicho resultado no habr de producirse, es decir, en la voluntad del autor, no existe una aceptacin psicolgica acerca de la produccin del resultado tpico, que es precisamente, lo que identifica al dolo eventual, razn por la cual no hay dolo, y s, en cambio, se da la culpa, siempre que en trminos de la ley penal, la culpa aparezca punida. Se establece as, la diferencia y el lmite entre el dolo eventual y la culpa consciente. Vale observar, finalmente que aun cuando en teora, parece fcil establecer la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representacin, en la prctica, tal diferencia plantea no pocas dificultades para su concrecin, lo que naturalmente depende de los elementos de prueba. 3'. Dolo indirecto. La doctrina se refiere tambin al caso del "dolo indirecto", por algn mencionado como "dolo indefinido" o "dolo indirecto de segundo grado". La diferencia entre ste y el dolo directo (en ocasiones mencionado como dolo directo de primer grado), deriva del texto de algunas legislaciones que as los previenen, haciendo consistir el concepto del dolo indirecto en que el resultado producido no se desea, pero se tiene la certeza de que habr de producirse, es decir , se acerca al caso del dolo eventual, del cual, sin embargo, se diferencia porque en este ltimo no existe la certeza de la produccin del resultado no querido, en tanto que en el dolo directo de segundo grado o dolo indirecto, s. (Vgr.: Un sujeto "A" quiere causar la muerte de un sujeto "B", jefe de Estado, ya tal fin, prepara lo necesario para causar su muerte, as, estando en conocimiento de que habr de trasladarse a otro lugar en su vehculo, acompaado con otras tres personas, coloca un explosivo en el mismo, causando la muerte tanto del jefe del Estado, como de los tres acompaantes. En el caso, estaremos en presencia de un dolo directo, o directo de primer grado, respecto de resultado querido referente a la muerte del jefe de Estado, y habr dolo indirecto, indeterminado o directo de segundo grado, respecto de la muerte de las otras tres personas, respecto de los cuales se tena conocimiento cierto de que al viajar habran de resultar igualmente afectadas en su vida, resultado, ste, que si bien no es el deseado, sin embargo si es aceptado como mal colateral inevitable), Esta figura, es frecuentemente mencionada por la.-doctrina como el dolo de consecuencias necesarias.
368
En relacin con el fundamento de la responsabilidad y punibilidad del dolo eventual, ms all de los extremos de la teora de la probabilidad, expuesta, que es la generalmente utilizada, vale recordar a Roxin que pone el acento en el aspecto volitivo, al sealar que la razn de la responsabilidad obedece a que en tales casos, el autor decide lesionar el bien jurdico protegido, a partir de su representacin acerca del resultado probable, con lo que fortalece el criterio del consentimiento tcito en la produccin del resultado y la consecuente aceptacin de su responsabilidad, pronunciando ala vez su sentido como elemento subjetivo de la conducta tpica y La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica. El elemento subjetivo de la conducta tpica, en la tipicidad al igual que los restantes elementos objetivos y normativos de la misma, tiene una funcin constitutiva, fundamentadora, garantizadora e indiciaria. Funcin constitutiva. La presencia de los elementos subjetivos, objetivos y normativos de la conducta tpica son necesarios para la integracin de la tipicidad y su ausencia origina que, en el caso del elemento subjetivo, la voluntad de la conducta no sea atribuible al tipo penal correspondiente, impidiendo la existencia del delito. Funcin garantizadora. El elemento subjetivo de la tipicidad guarda un contenido de garanta para la ciudadana, en el sentido de que slo las conductas que sean atribuibles al tipo penal y, en este sentido, tambin en lo relativo al elemento subjetivo, ser posible proceder penalmente contra de una persona por la comisin de un delito, naturalmente siempre que se renan todos los presupuestos de la punibilidad y de la pena. Cumple, as, una funcin de garanta para la sociedad, en el sentido de que no podrn ser afectados penalmente sus miembros, sino respetando tales caractersticas exigidas por la ley penal. Funcin indiciaria. A su vez, como parte de la tipicidad, participa tambin de la funcin indiciaria que esta tiene respecto de la antijuridicidad, ya que para que se analice esta ltima, es necesario, previamente, que se de la antinormatividad de la conducta que deriva de la existencia de la conducta tpica (tipicidad). o. Los elementos subjetivos diversos del dolo de la conducta tpica. Al referirnos a los elementos del tipo, al ocuparnos de los presupuestos del delito, observaba que ciertos tipos penales no agotan su elemento subjetivo con la presencia exclusiva del dolo, si no que asimismo incorporan la exigencia de otros aspectos generalmente vinculados con las motivaciones o con las relaciones personales, etctera, que suponen verdaderas formas especficas de la subjetividad del autor, exigidas por el propio tipo y que, por tanto, exigen para que se de la conducta tpica, que las
369
mismas se presenten en forma igual como caracterstica subjetiva de la propia conducta. Por esta razn se les denomina como elementos subjetivos del tipo, diversos del dolo. t Clasificacin de loS elementos subjetivos del tipo diversos del dolo en relacin Con la conducta tpica. LoS elementos subjetivos del tipo diversos del dolo Son loS que a continuacin se analizan. 1 . Elemento subjetivo de intencin trascendente. Implican el caso ms caracterstico. Aparecen en aquellos tipos en donde la subjetividad exigida en la conducta tpica va ms all de la realizacin objetiva exigida. De esoS existen dos casos: Delitos de resultado cortado; y Delitos de dos actos reducidos a uno. 1 Delitos de resultado cortado. En este caso el legislador prescinde del resultado y le es suficiente el acto. (Vgr.: en el delito de difundir noticias falsas Con el fin de alterar los precios, la conducta tpica consiste en difundir noticias falsas, sin que sea requerida, para la integracin del tipo, la alteracin de loS precios. En el ejemplo expuesto, en la medida en que el resultado material no es exigido, la referencia subjetiva a la alteracin de los precios queda conformada como un elemento "~.subjetivo especfico del tipo. 2. Delitos de dos actos reducidos a uno. Estos delitos, tambin Llamados delitos de dos resultados incompletos, suponen la realizacin de dos conductas, pero solo respecto del primero exigen la realizacin del acto, en tanto que para el segundo, solo lo enuncia. (Vgr.: adquirir ttulos al portador falsos, para ponerlos en circulacin, en donde loS dos actos aparecen conformados, el primero por la adquisicin de loS ttulos y, el segundo, por la puesta en circulacin; en estos casos para el legislador, solo es necesario la adquisicin de loS ttulos y que tal adquisicin sea con el fin de ponerlos en circulacin, sin que sea necesaria la puesta en circulacin s misma). 2'. Elemento objetivo de tendencia. Se da en aquellos casos en donde la accin aparece penetrada por una "ultra intensin " derivada de un nimo especfico, ante cuya falta el delito no se presenta. (Vgr.: para que se de el delito de abuso sexual es necesario que los tocamientos que se realizan, lleven una cierta tendencia lasciva). 3'. Elemento subjetivo de expresin. En donde la subjetividad exigida por el tipo, Supone una cierta inconformidad o disconformidad entre la realidad y lo actuado. (Vgr. : el delito de falso testimonio).
370
4 .Elemento subjetivo psicolgico situacional. Expresa una determinada relacin del sujeto agente con la situacin en que se encuentra, lo que lgicamente est ms all de la mera exigencia del dolo. (Vgr.: en los delitos cometidos por los funcionarios pblicos, el concepto mismo de funcionario, exige que el sujeto acte en una cierta funcin pblica, lo que supone un cierto elemento psicolgico situacional, que implica que el sujeto tenga una cierta actitud consciente respecto de la funcin pblica que realiza y de la situacin pblica especfica en que se encuentra). 5'. Elemento subjetivo de nimo. Implica elementos referentes ala personalidad del sujeto agente (Vgr.: cuando la ley hace referencia al ensaamiento). Estos casos, ms que un problema de tipicidad, parecen encontrar, con mayor razn, una mejor ubicacin dentro de la culpabilidad, como un mbito especfico referido a la personalidad del sujeto responsable. Debe cuidarse evitar la confusin que existe entre los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, con otros elementos subjetivos tambin distintos del dolo que en realidad son componentes de la culpabilidad. En este sentido, debe tenerse presente que la ms frecuente causa de dificultad al respecto, sobreviene como consecuencia de la confusin entre los motivos y las finalidades que trascienden al tipo objetivo, es decir, entre los motivos y la tendencia interna trascendente, toda vez que los motivos son siempre una cuestin de la culpabilidad, en tanto que las finalidades que trasciende al tipo objetivo si suponen un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Los motivos, responden a la interrogante de dnde? En tanto que las tendencias internas trascendentes, responden ala pregunta a dnde? (Vgr.: matar, para recibir un pago por ello, o robar por codicia o por placer; o bien destruir objetos .o causar daos en propiedad ajena por odio racional o religioso, son invariablemente situaciones que hacen referencia a los motivos y por lo mismo relativas a la culpabilidad. En cambio, situaciones tales como cometer un delito para ocultar otro delito como podra serlo matar o cometer un delito para asegurar los resultados de otro delito cometido, o para facilitarlo o consumarlo, o bien para preparar el escape del agente, etctera.) Son casos que se mueven en el campo de la tendencia interna trascendente, que si es elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de la tipicidad.
371
CAPTRULO VIGSIMO CUARTO
LAS ATIPICIDADES EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO

SUMARIO: I. Concepto. II. Clasificacin de las atipicidades. III. Anlisis de las atipicidades. I. Ausencia de atribuibilidad general. (Criterios estructurales generales de no atribucin de la conducta al tipo). a) Cumplimiento de un deber. b) Principio de intervencin mnima o de ultima ratio del derecho penal. c) Ausencia de algunas de las caractersticas fundamentales de la atribuibilidad de la conducta al tipo (Falta de algunos de los elementos descriptivos objetivos, normativos o subjetivos). d) Atipicidad estructural general por no atribucin de la conducta del tipo, en funcin del riesgo permitido. a. Criterio general de no atribucin en funcin del riesgo permitido. 13. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del peligro permitido en relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la norma. I'. Principio de autonoma de la vctima. 2'. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma penal. 2. Ausencia de atribuibilidad especfica. (Criterios especficos de no atribucin de la conducta del tipo). a) Actos inconcientes y actos reflejos. b) Fuerza fsica irresistible. a. Vis absoluta. 13. Vis Maior. c). El consentimiento del ofendido. a. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad. 13. El limite del consentimiento. y. El consentimiento en lesiones causadas en los deportes y en intervenciones quirrgicas. d) El caso fortuito. a. Concepto. 13. Ubicacin sistemtica. y. Caso fortuito y concurrencia de culpas. e). El error de hecho y el error de derecho. 1> El error de tipo y el error de prohibicin. g). Error de tipo. a. Concepto. 13. El error vencible y el error invencible. y. Error esencial y error accidental. k) Observacin a la denominacin "circunstancias que excluyen el delito". a. Legislacin mexicana en relacin con las atipicidades. 13. La responsabilidad objetiva en derecho penal. 1'. El problema general. 2'. El versan in re icita. i) El principio actio libera in causa. j) La preterintencin.
CONCEPTO:
Son causa de atipicidad aquellas situaciones que originan la falta de atribuibilidad al tipo del delito de que se trate, lo que implica la falta de tipicidad y, como consecuencia, la inexistencia del delito.
373
372
II. CLASIFICACIN DE lAS ATIPICIDADES
En trminos generales, las atipicidades estructurales de la conducta tpica pueden ser clasificadas dentro de dos grandes grupos, de la manera siguiente: Criterios estructurales generales de no atribucin de la conducta al tipo: Cumplimiento de un deber. Principio de intervencin mnima o principio de la extrema ratio de la ley penal; Ausencia de algunas de las caractersticas fundamentales de la atribuibilidad de la conducta al tipo (falta de alguno de los elementos descriptivos objetivos, normativos o subjetivos). Atipicidad estructural general de no atribucin de la conducta al tipo en funcin del riesgo permitido. Criterios especficos de no atribucin de la conducta al tipo. Ausencia de accin. (Sueo, sonambulismo, hipnotismo, movimientos reflejos, movimientos involuntarios, movimientos por J actos teraputicos o derivados de cuadros patolgicos mentales 1 (Rictus epilectico). Fuerza fsica irresistible. (ViS' absoluta y viS' maior). Caso fortuito. Consentimiento. Error de tipo.
III. ANLISIS DE lAS ATIPICIDADES
Superado el anlisis general de la conducta tpica (en todo su mbito situacional) en su atribuibilidad al tipo previsto en la ley penal, una vez que aparecen integrados todos los elementos que exige el tipo delictivo para determinar la tipicidad de la conducta, resulta necesario proceder al anlisis de todas las situaciones susceptibles de presentarse como causas de a tipicidad, lo que en realidad implica slo una nueva revisin de que efectivamente estn dados los extremos necesarios para afirmar la atribuibilidad al tipo penal, de la conducta tpica. Esto significa, que la presencia de una causa de atipicidad, lo nico que est afirmando es que no existe tipicidad y que .a conducta objeto de anlisis no es tpica Estas son los siguientes, -
373
I, Ausencia de atribuibilidad general. (Criterios estructurales gene les de no atribucin de la conducta al tipo) a) Cumplimiento de un deber El mbito de la tipicidad es el mbito de la "normatividad del acto" i y, por lo mismo, es el mbito propio de la definicin del "deber" y el salamiento de la obligatoriedad de su cumplimiento, a travs del mandato" o "prohibicin" contenido en el "precepto" o "tipo" de la ley penal, a su vez, conminado con la coercibilidad penal correspondiente, Es precisamente en la tipicidad en donde se hace necesario revisar el , cumplimiento de este deber. As, en el entendimiento de que el orden jurdico es un "orden" y' no un desorden" jurdico es necesario reconocer que en el mbito mismo de la normatividad, en el derecho no pueden existir deberes contra dictorios o contrapuestos, porque ello implicara no un "orden jurdico sino un desorden jurdico". Cuando el derecho, a travs de la norma, ordena o prohbe una: cierta conducta y simultneamente en otra disposicin legal, ordena d "prohbe una conducta contradictoria slo una de ellas puede ser vlida y la otra queda neutralizada y destruida por la especial (Vgr.: si el artculo 302 del cdigo penal previene como delito de homicidio, la conducta de privar de la vida a otro y, por otra parte, la ley militar ordena salvaguardar la seguridad de la nacin, lo que obliga a matar en defensa de ella, previniendo, incluso, una sancin que puede ser la pena de muerte para quien incumpla tal mandato). Es evidente que el militar que cumple con la ley militar, no esta cometiendo una conducta de homicidio legitimado, sino que, acaso, bajo una mejor concepcin y precisin jurdica acerca del contenido de la ley, est cumpliendo con lo ordenado por lo dispuesto en la propia ley (militar). En tal caso, el planteamiento lleva a cuestionar si tal conducta debe ser reconocida como tpica y antinormativa para despus quedar justificada, o bien, si desde su inicio mismo, puede y debe ser reconocida como el solo cumplimiento de un deber y no como violadora de un deber contrapuesto y por tanto antinormativa. Este criterio en nuestra opinin es ms acertado. El meollo del problema est en el reconocimiento de la existencia y prevalencia de un deber previsto en la ley penal, frente al caso de la colisin de deberes previstos en la ley. naturalmente en estos casos, la interpretacin de la norma exige atender el principio de la especialidad. Vale precisar que en, estos casos, como se observa, nos mantenemos en el estricto campo del cumplimiento de un deber, que es el campo propio y especfico de la normatividad y de la tipicidad, sin que se inicie an el estudio de otro tipo de valoraciones que exige el derecho pe
374
nal y que implican el anlisis acerca del ejercicio de alguno de los derechos de los miembros de la comunidad que el propio orden jurdico del estado de derecho reconoce y cuyo conocimiento corresponde al mbito de la antijuridicidad. En efecto si se consideran todas las valoraciones propias de esta ltima, recogidas en las reglas permisivas, es decir, las reglas a travs de las cuales el derecho permite actuar al individuo de una manera diversa a la expresamente prohibida u ordenada en la norma penal, suponen, en realidad, slo el fundamental reconocimiento a los derechos que tienen los individuos que viven y conviven en la sociedad; reconocimiento, ste, que aparece recogido en las diversas valoraciones que son propias del derecho en general, y cuyo significado en el campo penal supone la "legitimacin" o 'justificacin" de la conducta antinormativa tpica y, por tanto en su caso, de la inexistencia del delito. En sntesis, el cumplimiento de un deber se presenta no como una causa de justificacin, sino, con ms propiedad, como una causa de atipicidad general, que origina la inexistencia del delito. Corrobora esto, por ltimo, la observacin de que, en los casos de ejercicio de un derecho que identifican a las causas de justificacin el Estado no ordena ala persona para actuar de la manera en que lo hizo, dando lugar ala legitimante, sino que slo reconoce el derecho que la persona tiene para actuar as. En el cumplimiento de un deber, en cambio, ocurre una situacin contraria porque aqu el Estado s ordena actuar de una determinada manera, la cual, por tanto no implica el ejercicio de un derecho sino el cumplimiento de un deber. b) Principio de intervencin mnima o ultima ratio del derecho penal La segunda causa de atipicidad estructural de no atribucin y que surge de la naturaleza misma del derecho penal es la relativa a su caracterstica de "ultima ratio", en base al principio de intervencin mnima del derecho penal. Este caso en cierta forma se acerca al estado de necesidad, que, sin embargo, encuentra solucin desde la tipicidad misma, estimando que no es necesario acudir a la legitimacin de una conducta tpica, apoyada en el ejercicio de un derecho de quien as acta, propio de las valoraciones de la antijuridicidad, por considerar que el problema logra ser mejor resuelto en el campo mismo de la tipicidad. En efecto, desde la perspectiva de las teoras de la disminucin del riesgo y del peligro permitido, en razn de las cuales, la conducta no genera un incremento del riesgo de lesin al bien jurdico, sino que la disminuye, desde el punto de vista de su significacin social.
375
La respuesta jurdico penal de la sociedad debe ser el ltimo recurso jurdico al que acude el Estado cuando otras formas de respuesta social que ofrece el derecho no resultan ser suficientes. En este sentido y aprovechando dicho principio de interpretacin de la ley, se observa que el mismo es de utilidad y es relevante en la interpretacin de los tipos abiertos, particularmente en relacin con los delitos culposos y con los delitos de omisin impropia, los cuales, por su naturaleza misma, ofrecen ciertos mbitos especficos que necesariamente exigen ser interpretados y cerrados por el juzgador, como es el caso del contenido de la violacin al deber de cuidado en el delito culposo y las calidades que derivan de la posicin garante, en los delitos de omisin impropia. As, tales casos, deben ser interpretados a la luz del principio de la ltima ratio y, en funcin de este, cuando exceden su mbito debern ser entendidos como causa de atipicidad. c) Ausencia de alguna de las caracteri5ticas fundamentales de la atribuibilidad de la conducta al tipo. (Falta de algunos de los elementos descriptivos objetivos, normativos o subjetivos) i Un tercer grupo de las causas de atipicidad por no atribucin general ala estructura del tipo son las atipicidades que derivan de la falta de algunas de las caractersticas fundamentales de atribuibilidad al tipo penal, que se constituyen como los elementos descriptivos objetivos, normativos o subjetivos del tipo. En este sentido, la falta en la conducta t- pica de cualquiera de los elementos del tipo ser una causa de atipicidad. As, la falta inicial e indiciaria, de lesin al bien jurdico tpica e indiciaria de violacin al deber previsto en la ley penal; la ausencia del sujeto activo o pasivo del delito; la falta de la conducta y/o en su caso, del resultado material o del dolo o la culpa, en los trminos del mbito situacional previsto en la norma, las referencias de tiempo, espacio, ocasin, modo o en relacin con los medios; en los tipos que as lo previenen, sern a su vez origen de atipicidad. d) Atipicidad estructural general por no atribucin de la conducta al tipo en funcin del riesgo permitido a. Criterio general de no atribucin en funcin del riesgo permitido. Tampoco existe atribucin de la conducta al tipo y, por tanto, no hay tipicidad, si la conducta en el mbito situacional en que se presenta, aparece producida dentro del mbito del riesgo permitido. La estimacin del riesgo debe ser valorado en funcin de la conducta en su mbito situacional, desde la perspectiva de que sta implica un proceso de interaccin y no desde la perspectiva del resultado, en el sentido solo del proceso causal.
376
Los constructores de las vas de circulacin, las empresas dedicadas a la construccin de automviles, los dueos de gasolineras, etctera, tienen conocimiento de que la actividad a que se dedican implican cierto riesgo y que en las carreteras que sern construidas ocurrirn accidentes, y que los vehculos que sern construidos, si bien servirn para trasladar a los individuos, tambin sern origen de accidentes que afectan bienes jurdicos de las personas; situacin similar acontece con el funcionamiento de las gasolineras, en donde igualmente siempre existir un riesgo para la comunidad, que la actividad misma de la empresa implica. En todos estos casos, la significacin social que tienen tales actividades, contempladas desde la perspectiva de la interaccin social que implican, llevan a reconocer que la conducta que las origina, dentro del mbito situacional en que se plantean, no puede ser considerada como una conducta tpica, precisamente porque se mueven dentro del mbito del peligro permitido, reconocido por la propia sociedad desde la perspectiva de la interaccin social y significacin que representa. Naturalmente, si el riesgo permitido es sobrepasado s se podr generar una situacin que sea atribuible aun tipo penal legal (Vgr. : en la 1 construccin de vehculos, si no se tiene el cuidado necesario para que se mantengan los niveles y lmites de seguridad establecidos como indispensables para su circulacin; o en la construccin de carreteras, si stas son construidas sin prever las exigencias tcnicas de ingeniera que recomiendan el uso de materiales adecuados, o el peralte necesario en las curvas o las medidas de seguridad que evite el riesgo de los derrumbes sobre la carpeta de circulacin, en puentes o tneles. etctera, lo cual incrementara innecesariamente el riesgo de accidentes). Disminucin del riesgo. Si la conducta que produce el resultado tpico implica su realizacin por la disminucin del riesgo o del peligro permitido debe entenderse que no habr atribuibilidad de esa conducta j con el tipo penal que corresponda (Vgr.: si un sujeto "A" al darse cuenta que un sujeto "B" intenta disparar en contra de "C" para privarlo de i su vida, interviene tratando de evitar el suceso criminoso y como consecuencia de su intervencin modifica el proceso causal sealado ya iniciado, en manera tal que el disparo en lugar de privar de la vida a "C", solamente le ocasiona lesin a una pierna es evidente que aun cuando el sujeto "A" intervino en el proceso causal que determin la lesin de "C", no podr ser responsabilizado penalmente, por las lesiones causadas, en la medida en que su conducta supuso la disminucin del riesgo en la situacin sealada). Si esta misma situacin fuera analizada ala luz estricta del nexo de causalidad y las teoras que lo implican, fundamentalmente la nica cientficamente vlida, la de la equivalencia de las condiciones, el juicio respectivo resultara ser en sentido contrario, toda
377
vez que no es posible negar que el sujeto "A" intervino efectivamente en el proceso causal que desencaden el resultado de las lesiones sealadas. Por esto, la teora de la estricta causalidad no es suficiente para resolver estos casos. "~. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del peligro permitido en relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la norma Partiendo nuevamente del principio del peligro permitido, en relacin con la conducta considerada desde su mbito situacional, desde la perspectiva del proceso de interaccin social, y no desde la perspectiva !del resultado, sino tomando en cuenta la significacin y sentido valorativo de la conducta realizada, desde la cual se reconoce tambin el fin de , proteccin de la norma. En este sentido se entiende que el objetivo de la prohibicin esta referido precisamente a situaciones que implican un mayor riesgo de las acciones propias, precisamente para evitar que acontezcan resultados lesivos a los bienes jurdicos protegidos por la ley penal. Se plantean aqu dos diferentes situaciones que habremos de explicar a continuacin. 1'. Principio de autonoma de la vctima. Se refiere a la necesidad de precisar cual es el papel que juega la vctima dentro del mbito de la proteccin a la norma, teniendo en cuenta el contenido de interaccin social que implica sta. Es decir, si se reconoce que la norma invariablemente representa un cierto mbito de relacin social y que existe un II y un otro, un sujeto a cuyo que acta y un pasivo que resulta ser afectado, adems de la expectativa del tercero que en su caso deber actuar el contenido coercitivo consecuente a la norma jurdica, surge la necesidad de precisar cual es la situacin de la vctima en dicha relacin. (Vgr.: en el caso de un sujeto "A", que estimando ser ofendido por un sujeto "B " que ha mancillado el nombre de la familia saca .una arma e intenta actuar en contra de dicho sujeto "B", pero en el camino se interpone la madre de "A" que no quiere que su hijo se convierta en un homicida, razn por la cual al disparar el sujeto A", produce la muerte de la madre, en este caso no es posible considerar que se trate de un parricidio, o incluso un homicidio doloso, toda vez que no es posible dejar de tener en cuenta la voluntad de la madre, aqu sujeto pasivo y vctima). Esto, significa, a la vez, se esta partiendo de la significacin y sentido valorativo de la conducta del agente, que en el caso no pretenda matar a la madre, como tambin se toma en cuenta la situacin de la vctima que voluntariamente se coloc en la situacin que origin el evento penal final. En sntesis, significa tener en cuenta el significado y sentido valorativo de la conducta y el mbito si,
378
tuacional en que se presenta, dentro del mbito de proteccin de la norma penal, y de cuya valoracin deriva la posibilidad de atribucin o no de la conducta al tipo descrito en la ley penal. Este mbito relativo al inters de tener en cuenta el roll de la vctima, es relevante no slo porque pueden significar situaciones que impliquen la exclusin de la atribucin de la conducta al tipo, sino tambin, porque significan situaciones que pueden suponer una variable til en el proceso de individualizacin de la pena, pudiendo actuar como atenuantes. As, el caso de la vctima del delito de violacin que acostumbra pasear en condiciones particularmente llamativas, y con acciones que pudieran estimarse como particularmente provocativas en sentido ertico, las cuales podran actuar como motivacin desencadenan te de la conducta lasciva del agente; o bien el caso del ladrn que hurta en casa de la vctima misma, que acostumbra dejar su casa con la puerta abierta; o bien el caso de los robos en supermercados y tiendas de autoservicio en donde las polticas comerciales seguidas para favorecer el ms fcil y directo acceso del pblico a los bienes de consumo, como parte del sistema de propaganda y de venta, originan colateralmente que se facilite la posibilidad de comisin de las conductas ilcitas de robo, aspecto, ste, que incluso aparece contemplado como parte de las prdidas regulares de la empresa, con un costo calculado e incluso frecuentemente objeto de algn seguro. Estas situaciones, operan como una atenuante de la punibilidad e, incluso, pueden ser origen en la variacin de las polticas penales, que pudieran preferir considerarlos como casos objeto de destipificacin, para considerarlos preferentemente en el mbito del derecho administrativo penal o del derecho mercantil. 2'. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma penal. Este principio aparece planteado cuando en la comisin de un delito, el mbito situacional resulta ser de responsabilidad ajena, caso en el cual, naturalmente se da la atipicidad de la conducta, respecto de la situacin que le resulta ajena. (Vgr.: Un sujeto "A" atropella aun sujeto "B" y le causa lesiones de fractura en una pierna, sin embargo al ser traslado el sujeto pasivo al hospital, al serle administrado el antibitico para evitar la infeccin, el lesionado fallece por el efecto del medicamento al cual esalrgico ). En el caso, es claro que, el resultado de muerte obedece a un curso causal del todo ajeno y diferente del que origin la fractura original, y por esto, el mbito de proteccin de la norma relativa ala accin del autor de la fractura por atropellamiento, no puede abarcar el control y vigilancia de la conducta y el actuar mdico, que forma parte de un mbito de proteccin que queda directamente bajo el cuidado mdico.
379
En todos estos casos que venimos examinando, segn se observa, se presentan situaciones donde invariablemente se da el nexo de causalidad conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, pero en donde tal nexo no es lo determinante para que en su momento se pueda conformar la tipicidad. En stos, la solucin encuentra apoyo en la , rectificacin operada por va de la teora de la imputacin objetiva a que se viene haciendo referencia y que es la que resulta ser relevante para determinar la atribuibilidad de la conducta al tipo penal. Finalmente, vale sealar la relacin que guarda el tema que nos ocupa con la "teora de la causa adecuada" como limitadora del alcance del nexo de causalidad, que, sin embargo, en el modelo sistemtico causalista, al suponer el tema en cuestin un mbito vinculado con la subjetividad del sujeto agente, exige ser estudiado y analizado hasta la culpabilidad, implicando el "correctivo por la culpabilidad" a que se refiere que supone el estudio del problema ya no en la tipicidad, como tampoco en la antijuridicidad, sino hasta la culpabilidad, por lo que la teora de la imputacin objetiva se ofrece de utilidad para resolver el problema desde el mbito mismo de la tipicidad. Por otra parte, en la sistemtica del modelo causal valorativo y finalista que ubica al dolo en el tipo, el problema ya no se presenta en el mbito de la culpabilidad sino directamente en la tipicidad, si bien vinculado con el mbito de su elemento subjetivo, a su vez en relacin con el elemento objetivo de la conducta tpica, en tanto que la respuesta dada por la teora de la imputacin objetiva logra su solucin dentro del mbito mismo del elemento objetivo de la conducta, en el anlisis de la tipicidad, toda vez que si la conducta no puede ser objetivamente imputada, la misma no ser atribuible al tipo penal y por lo mismo no ser constitutiva de delito. En sntesis, los tipos previstos en la ley penal surgen de la base de que est dada una cierta definicin acerca de los bienes jurdicos. Esta definicin, primero es cultural, al superar el proceso legislativo que la constituye en valoracin jurdica, implicando ipso jure una proteccin a los mismos por parte del Estado, en cuanto estructura de poder formalizada de la voluntad general social, que los reconoce, desde ese momento como "bienes jurdicamente protegidos". 2. Ausencia de atribuibilidad especfica. (Criterios especficos de no f atribucin de la conducta del tipo ) Surgen as, los tipos penales que significan la individualizacin normativizada de una determinada conducta dentro de un cierto mbito situacional, que implica la concrecin del inters social en este sentido, y que supone, un proceso de comunicacin, que es dialctico e intraccio-
380
nado entre los sujetos que intervienen en el drama penal" que a su vez representa el contenido de la relacin social. Este proceso de comunicacin normativizado que supone la creacin del "bien jurdico", a la vez que su proteccin, implica un juicio de valor que aparece recogido en el deber insito en la prohibicin o el mandato de una cierta conducta, que concreta ese sentido general que explica al derecho como orden de regulacin de conducta humana y consecuentemente, un orden de relacin social. En el orden de ideas que se expone, en la tipicidad lo fundamental es el mbito central de inters; es el juicio valorativo de atribuibilidad de la conducta al tipo penal para determinar si puede ser considerada como una conducta tpica, que es precisamente, la funcin de la tipicidad. Lo fundamental, pues, es precisar y definir este juicio valorativo que implica la atribuibilidad de esa conducta al tipo penal. Por esta razn, si bien nosotros hemos hecho referencia al nexo de causalidad al ocuparnos de la conducta y del resultado material, dentro del mbito de la tipicidad, ello ha obedecido, segn se apunt en su oportunidad, al inters de procurar una mayor claridad del problema en cuestin, analizando su naturaleza y, teniendo e)) cuenta que dicho tema es frecuentemente objeto de tratamiento por una parte considerable de la doctrina, sobre todo la que se perfila conforme al modelo del causal naturalista y algunos del causal valorativo, en el mbito de la conducta. Como tambin que su relevancia es incuestionable para la aplicacin de la ley penal, aun cuando en estricto sentido, no forma parte del juicio de tipicidad, a partir de la atribuibilidad de la conducta al tipo, pero si lo es para determinar la base real de la conducta 1 tpica. La conducta es la exteriorizacin de la voluntad finalsticamente esta determinada, o lo que es lo mismo, el actuar conforme a Sentido y significacin, naturalmente la ausencia o falta de accin o conducta, se da en aquellos casos en donde precisamente no se da la voluntad de la persona. As, cuando la conducta productora de un resultado material, evidentemente siempre derivada del hombre, resulte ser consecuencia de su solo actuar sin voluntad, es decir, sin sentido y significacin, se estar en el caso de inexistencia de un delito por atipicidad, por ausencia de la accin. Estos casos se dan en los actos inconscientes y en los actos reflejos que pueden manifestarse como secuelas de enfermedades, sea por razn de las altas temperaturas o como manifestacin misma de una enfermedad, o bien en estados hipnticos, de sueo, sonamblicos, o letrgicos derivados de la embriaguez o del uso de drogas, en la inteligencia de que ser necesario, que tales estados impliquen efectivamente la ausencia de
381
voluntad y no la presencia de una voluntad coartada, cuyo estudio de la problemtica respectiva corresponde no a la tipicidad, sino al de la culpabilidad, como posibles casos de inculpabilidad. ..a) Actos inconcientes y actos reflejos. El acto inconsciente, es aquel que bien pasa por los centros superiores del cerebro, permanece en el mbito de lo que esta fuera del control de la persona. El acto reflejo no pasa por los centros cerebrales y por lo mismo est igualmente fuera de su control. "Conciencia" es un concepto ambivalente. Por una parte, "conciencia" hace referencia a un concepto que se asimila al contenido del "su per. yo". En tanto que "consciencia", tiene un significado diferente que tampoco es uniforme. El concepto que aqu interesa obviamente el que tiene relevancia en el campo jurdico penal y que es que permite identificar al acto como "consciente", es decir, de la voluntad, para que la conducta pueda ser penal mente relevante. Consciencia, as, es el resultado de las funciones intelectivas e implica una funcin sintetizadora del funcionamiento de toda la actividad psquica de la persona. A reserva de ocuparnos con mayor amplitud de contenido de la consciencia, en el estudio de la culpabilidad, baste, esta sede de la tipicidad, sealar que es la falta de consciencia lo que origina los actos inconscientes en sentido estricto, mismos que unidos los actos reflejos, originan la atipicidad de la conducta por falta de voluntad de la accin. Cuando falta la conciencia, sea que derive de un proceso patolgico como pudieran serIo las altas temperaturas en una enfermedad, o bi, los movimientos inconscientes de ciertas secuelas morbosas como tendran serIo los movimientos del rictw epilptico que tambin son movimientos del cuerpo humano que estn fuera del campo de la concientes de la persona; como tambin otros casos que derivan de procesos patolgicos o morbosos, tales como los que deriven del trance hipotico, o del sueo, o de episodios sonamblicos, se generan situacin que originan atipicidad de la conducta, precisamente por ausencia la conducta, ante la falta del elemento interno de la misma, que es c voluntad. b) Fuerza fsica irresistible. La fuerza fsica exterior irresistible absoluta, es otra de las causas que originan inexistencia del delito, atipicidad. La misma se presenta cuando una fuerza fsica exterior, cuando sobre una persona y siempre que sea irresistible, lo convierte un mero instrumento o fuerza mecnica de un proceso causal, que dice como consecuencia un resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente tutelados.
382
En este mbito, se plantean dos casos: la vis absoluta y la vis maiori a. Vis absoluta. La fuerza fsica irresistible derivada de la naturaleza. Regularmente conocida como vis absoluta. (Vgr : a consecuencia de un movimiento telrico la persona que se encuentra en un tercer piso, en el balcn de su domicilio, empuja el tiesto, haciendo que caiga y lesione al transente que circula por la acera). En tal caso es claro que no puede afirmarse que la persona haya actuado con sentido y significacin, ya que al trastabillar y perder el equilibrio solo ha intentado asirse del ny es el movimiento de la naturaleza el que lo ha impelido contra el tiesto, hacindolo caer; como consecuencia la persona no ha actuado con consciencia y, por lo mismo, no hay una conducta suya que puede ser valorada como delito por ausencia de conducta tpica. 13. Vis maior. Frente al caso anterior, una segunda forma de la fuerza fsica irresistible aparece en la figura denominada como forza maggire o vis maior, que implica la fuerza fsica exterior irresistible, derivada: no de la naturaleza sino de la mano del hombre y en donde, al igual que en el caso anterior, el sujeto queda convertido en mero instrumento de la accin de un tercero, razn por la cual, pasa a ser solo una fuerza mecnica de un proceso causal, puesto en marcha o interrumpido por el tercero, que s es responsable, si es que a su vez acta con sentido y significacin. (Vgr.: una persona "A", que deseando la muerte de "C" acude ala estacin del metro y aprovechando la muchedumbre que , tambin espera, y en el momento del paso del tren, empuja a una persona "8 ", quien a su vez, impelido por dicho impulso, se ve en la necesidad de empujar al sujeto "C" que est delante de l, quien cae en la va del tren que le causa la muerte. Es evidente que, el movimiento del sujeto "8" que caus la cada del sujeto "C" muerto, no obedeci a un acto de su voluntad, sino que solo actu como un mero instrumento del sujeto "A", quien s es autor del delito, en trminos de la relacin de intercomunicacin social que implica el derecho; es, asimismo, el caso del cartero, que entrega la carta portadora del explosivo sin conocimiento de ello, y que solo acta como un instrumento del agente que enva la misma, quien s es autor del delito de que se trata, en los delitos de autora a distancia o autora mediata). c) El consentimiento del ofendido. La doctrina penal generalmente se ha ocupado del consentimiento, observndolo como una causa de legitimacin o de justificacin, mbito en el cual se ha considerado susceptible de operar como tal, frente a los bienes disponibles y no frente a los bienes no disponibles, por lo cual es necesario definir si se trata de una i' causa de tipicidad o bien de una causa de justificacin y, por otra parte
383
te, tambin el alcance de su operanca, respecto de la divisin sealada entre bienes disponibles y no disponibles. ra. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad A ! nuestro parecer el consentimiento opera como una causa de atipicidad, ~ por la razn siguiente. El mbito de la tipicidad es el mbito propio del .. t acto, donde el derecho define el sentido de la conducta social deseada, ~ determinando su sentido de orden de regulacin social y de relacin oficial, precisamente a travs de la regulacin de la conducta humana, para el objetivo de la convivencia, en funcin de la seguridad jurdica, a partir de la proteccin de los bienes penalmente protegidos. A su vez, el mbito de la antijuridicidad es el mbito que recoge las valoraciones del derecho general, que se traducen en permiso, en autorizacin del propio derecho para actuar de otra manera. Ya no es el mbito en donde se ordena una cierta forma de actuar, si no que se previenen las autorizaciones para actuar de manera distinta, en base al reconocimiento del orden jurdico, acerca del derecho que asiste a la persona, en cuanto miembro de la sociedad civil para defenderse o salvaguardar su propio derecho o el ajeno, frente a situaciones que implican un riesgo inminente para sus bienes jurdicos penalmente protegidos y, en funciones de esto, es que se le reconoce el permiso para actuar de manera distinta, dando origen a la legitimacin o justificacin jurdica de la conducta, que neutraliza la obligatoriedad inicialmente derivada de la tipicidad. En este orden de ideas, el consentimiento es una nocin que se mueve dentro del mbito de la significacin social de la conducta en su interrelacin social, mbito que es propio de la tipicidad y, en cambio, no implica su contenido forma alguna de permisin reconocida por el derecho, que es el mbito propio de la antijuridicidad. Atento a lo expuesto, parece resultar forzada la idea del permiso para consentir en sufrir una lesin, que es la solucin a que concluye el conceptuar el consentimiento como causa de justificacin. En cambio si el propio consentimiento es entendido desde la perspectiva de su significacin social, resulta ms razonable y lgico concluir que no existe delito porque se da la atipicidad de la conducta, ante su falta. Este orden de ideas, es el que nos parece ms sostenible y aceptable en la interpretacin de la norma penal en relacin con el consentimiento (Vgr.: el consentimiento en el robo). p. El lmite del consentimiento. El lmite de consentimiento, debe estar determinado por la base misma que lo fundamenta: la libertad de la persona. "As, el consentimiento no puede ser tal, que implique la, nega-
384
cin total de la libertad (Vgr. : no parece lgico pensar como admisible el consentimiento de la persona acerca de su propia esclavitud). i En este orden de ideas, es que se desarrolla la polmica en torno a I la procedencia del consentimiento respecto de los bienes disponibles y; de bienes no disponibles. Divisin que no resulta ser muy clara, segn observa Stratewerth. El consentimiento se presenta como un mbito en estrecha vinculacin con el contenido y significacin de la voluntad; a la vez, su ncleo mismo aparece como un mbito de vinculacin en la interrelacin social, y es aqu donde se centra su delimitacin respecto de los bienes no disponibles entendiendo por estos ltimos los que estn en dependencia directa con el inters de la sociedad. (Vgr. : la vida, sera el ejemplo tpico de esto, en su doble mbito de inters: desde la perspectiva individual, en cuanto capacidad de disposicin del individuo acerca de su propia vida, y en donde se observa que el consentimiento no debe llegar al grado de aceptar la mutilacin de sus propios derechos fundamentales, es decir, consentir en la esclavitud respecto de la libertad, o bien en la aceptacin de su propia muerte que evidentemente trastoca su derecho a la vida; y, por otra parte, desde la perspectiva social, representada por el Estado, en donde tales bienes y su proteccin son precisamente la base de sustentacin de la sociedad y el estado de derecho mismo). En sntesis, consideramos que el consentimiento es una causa de atipicidad, que hace referencia al contenido de la conducta, dentro del mbito situacional previsto en el tipo, en funcin de los bienes jurdicos penalmente protegido, disponible. Esto significa que el lmite del consentimiento se cifra en que no puede llegar ala negacin total del bien jurdico protegido. En tal situacin el consentimiento solo podr operar como atenuante. y. El comentimiento en lesiones causadas en los deportes y en intervenciones quirrgicas .En relacin con el consentimiento en las lesiones, causadas en los deportes, es de considerarse que el problema no difiere del planteamiento sealado acerca del consentimiento en general. Debe entenderse, as, como una causa de atipicidad, respecto de todos los casos de lesiones; solo cuando tal criterio se estimara insuficiente frente a su impugnacin, sobre todo cuando la naturaleza de las lesiones impliquen la imposibilidad para afirmar la capacidad de decisin del pasivo, ser necesario acudir a alguna otra de las justificantes que recoge la ley, como pueden serIo el ejercicio de un derecho derivado de la existencia de una actividad profesional, o funciones reconocidas por el Estado, o reglamentadas por la ley. El mismo principio est igualmente ala base de la explicacin de las lesiones derivadas de las intervenciones.quirrgicas, tanto de las m-
385
dicamente necesarias, como de las estticas, con la misma salvedad apuntada respecto de las lesiones en los deportes, para el caso de que no sea posible afirmar el consentimiento como causa de atipicidad ti Aqu, para el caso de la excepcin, el ejercicio del derecho deriva del ~ reconocimiento social de la actividad en la medida en que reconoce la actividad profesional a partir de la exigencia de la cdula profesional expedida por el propio Estado para el ejercicio, adems de la reglamentacin misma de las instituciones a cargo de la salud pblica, entre 'i los cuales incluso algunas son parte del servicio pblico de la salud. d) El caso fortuito a. Concepto. El caso fortuito, es, en opinin general de la doctrina, la inexistencia del delito, por falta de conducta tpica, al haber actuado el autor, sin dolo ni culpa. p. Ubicacin si5temtica. En la sistemtica causalista, aparece recogido dentro del mbito de la culpabilidad, mientras que en la sistemtica del finalismo y del funcionalismo poltico criminal., aparece recogida en la tipicidad, a partir de la atribuibilidad de la conducta al tipo, en lo relativo al elemento subjetivo (dolo) y subjetivo normativo (culpa) del tipo penal. Independientemente de las sistematizaciones, la afirmacin acerca de la figura sigue siendo la misma, en el sentido de estimar que es la ,; falta del elemento subjetivo, sea dolo o culpa, lo que implica la inexistencia del delito. Atendiendo al criterio sistemtico, ser una causa de atipicidad o una causa de inculpabilidad. El sentido del caso fortuito, como situacin que elimina la existencia del delito, surge de la afirmacin del principio de culpabilidad como mnimo exigible de la responsabilidad penal, y que en el mbito de la tipicidad tradujo su contenido en la afirmacin de que no se puede castigar una conducta, a menos que la misma aparezca punida sea a ttulo de dolo o de culpa, que es el mnimo punitivo que reconoce la ley penal. Dicho de otro modo, la conducta para ser tpica exige necesariamente de un elemento subjetivo que es el dolo, o cuando menos de ese mnimo tico jurdico de carcter normativo-subjetivo, que es la culpa y, en caso de que estos no se presenten, no puede existir el delito. Esta afirmacin, tiene como consecuencia la negacin absoluta de la responsabilidad objetiva en materia penal y, consecuentemente, tambin la prohibicin al principio del versari in re illcita. La figura del caso fortuito, en realidad, aun cuando no apareciera expresamente prevista como causa que excluye el delito, situacin que en la ley penal mexicana si ocurre, en trminos de lo dispuesto por el artculo 15, fraccin VI, del cdigo penal, la misma de todas maneras
386
aparecera sobreentendida como consecuencia del texto de los tipos delictivos mismos que la recogen al prevenir su tipicidad como delitos dolosos, en atencin a que slo admite a los delitos culposos, en trminos de lo dispuesto por los artculos 8 y 9 del propio ordenamiento, fuera de los cuales no puede existir el delito. Por esto, an sin la expresa referencia de la figura como causa que elimina el delito, quedara regulada como atipicidad, derivada de la interpretacin de los tipos previstos en la parte general y especial de los Libros Primero y Segundo del Cdigo penal. y. Caso fortuito y concurrencia de culpas. Una situacin diversa del caso fortuito, pero ntimamente relacionado con ste, es el que deriva de aquellas situaciones en donde pudiendo existir responsabilidad a ttulo de dolo y sobre todo culpa del agente, a la vez, sin embargo, la conducta del pasivo es igualmente dolosa y sobre todo culposa en el mismo resultado, en manera tal, de que aun cuando el agente hubiese actuado sin dolo o culpa, el resultado de todas formas se habra producido, razn por la cual an frente a la posibilidad de una responsabilidad culposa del agente, dicha conducta debera ser considerada como atpica. (Vgr. : el individuo que en su manejar imprudente o imperito atropella aun ciclista que, sin embargo, a su vez, siendo de noche viene, sin luces, a alta velocidad y con total falta de precaucin, de manera tal, que an si el agente hubiera actuado con todo cuidado, sin dolo ni culpa, de todas maneras el resultado se hubiera producido). Aqu, no obstante que el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado existe, sin embargo, es evidente que por razn del principio de proteccin de la norma, a su vez relacionada con el principio de la imputacin objetiva, no es posible imputar objetivamente este resultado a la conducta del activo, ante la evidente irresponsabilidad de la conducta del pasivo. La jurisprudencia mexicana sobre el particular, sin embargo, previene que en caso de concurrencia de culpas ambas partes responden del resultado producido, razn por la cual solo se excluye la situacin en que se pruebe el caso fortuito, pero no el de actuar imprudentemente del agente frente ala evidente culpa de la propia vctima, que de cualquiera manera hubiera producido el resultado tpico an sin culpa del agente. e) El error de hecho y el error de derecho. El cdigo penal mexicano de 1931 originalmente previ los conceptos del error de hecho y el error del derecho, en los artculos 9 y 10, en los trminos siguientes: El error de hecho o error facti, lo recogi en texto regulado confusamente junto con el concepto del dolo de consecuencia necesaria relacionado con el dolo indeterminado o indefinido, al expresar: "...no se propuso causar el dao que result, si este fue consecuencia necesaria y
387
notoria del hecho u omisin en que consisti el delito", disposicin estaha en relacin con el concepto del dolo previsto en el mismo artculo 9, c fraccin 11, que reconoca el desafortunado principio de presuncin de intencionalidad delictuosa, cuyo contenido de carcter eminentemente procesal se contrapone el principio de inocencia, uno de los pilares funmentales de todo derecho penal liberal, en los trminos siguientes:" ,a intencin delictuosa se presume salvo prueba en contrario... dicha , resuncin no se destruir aunque se pruebe que el acusado previ o "pudo prever esa consecuencia, por ser efecto ordinario del hecho u y estar al alcance del comn de las gentes", lo que supuso presuncin iuris tantum sobre el particular . A su vez, el artculo 9, fraccin III, de manera ms clara incorpor concepto del error de derecho o error iuris, expresando que se presume tambin el dolo aunque se pruebe que el acusado "...crea que la ley injusta o moralmente lcito violarla". Como se observa rega el principio de la ignoran tia vel error iuris non excusat y del error iuris nocet. Esas disposiciones tienen su antecedente en lo dispuesto en el cdigo penal de 1871 que mantuvo la misma presuncin, aun cuando se proba- ra la ignorancia de la ley (artculo 10, fraccin III) y que el cdigo penal de 1929 modific con una frmula (artculo 15 fraccin III) que corresponde a la misma que con posterioridad fue prevista en el cdigo penal de 1931. En sntesis, el criterio adoptado fue el principio ignoran~tia leg5 non excusat, entendida por va de una presuncin iure et de iure Fibre de conocimiento de la ley penal. i El error facti o error de hecho es el error que recae sobre el resulta-' dd o las circunstancias determinantes de ste; en tanto que el error iuris, o error de derecho es el que recae sobre la significacin o valoracin jurdica acerca de. esa conducta y su resultado; es decir, la persona no sabe que su conducta y su resultado implican la violacin de ~.ley penal y, por tanto, que suponen un delito. '. Esta distincin, aparentemente sencilla, en realidad es vaga y mueve .equvocos, sobre todo si se observa que, a fin de cuentas, todos los 'errores son "errores de hecho", porque el error de derecho necesariamente es un error .de hecho que el legislador ha previsto en la ley penal como delito y, a la inversa, todos los "errores son de derecho" porque toda conducta o hecho, al momento de ser recogida por legislador pasa a ser un hecho jurdico o ley y, a su vez, toda conducta o hecho en la medida en que se encuentren reguladas por la ley, si resultan ser conformadores de un injusto penal forman parte tambin del derecho. I) El error de tipo y el error de prohibicin. Tal criterio vino a ser modificado por va de la importante reforma operada en diciembre de
388
1983 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 13 de enero de 1984, que tambin modific la fraccin XI del artculo 15, relativo a las circunstancias excluyentes de responsabilidad, en que se regul el error conforme a su nueva concepcin, con el texto siguiente. "Realizar la accin y omisin bajo un error invencible respecto de algunos de los elementos esenciales que integran la descripcin legal, o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lcita su conducta", quedando as, recogida la regulacin relativa tanto al error de tipo, como tambin del error de prohibicin. As, el error de tipo aparece regulado en la parte inicial de dicho artculo, donde expresamente se hace alusin al error que recae sobre 1 alguno de los elementos esenciales de la descripcin legal, lo que naturalmente se refiere al error de tipo; y en la parte ltima, donde se hace referencia al error de prohibicin, que re cae sobre la licitud de la conducta o conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. En la medida en que no se especifica ms el concepto de la "licitud de la conducta", por lo mismo, poda ser esta expresin, entendida en un sentido amplio, que abarcase las diferentes modalidades del error de prohibicin, tanto la derivada del desconocimiento de la ley, como tambin la rarente a la falsa creencia de la existencia de una causa de justificacin; pero, asimismo, poda ser entendida en un sentido estricto que deja I fuera alguna de las modalidades sealadas. A su vez, dicho artculo reformado apareca complementado con una segunda parte, en donde se expresaba: "No se excluye la responsabilidad si el error es vencible", con lo que quedaba claro que el error invencible es circunstancia excluyente de responsabilidad, pero el error vencible s genera responsabilidad que naturalmente tiene que ser culposa ya que no puede existir la responsabilidad penal dolosa que presupone el conocimiento de la antijuridicidad del acto con el caso en que justamente falta tal conocimiento, as sea por un error que era vencible. Tambin el artculo 59 bis, fue adicionado en la misma fecha, haciendo referencia a una forma especfica de error derivada del extremo atraso cultural y aislamiento social de la persona, vinculndolo al reconocimiento de la presencia de grupos tnicos existentes en el pas, regularmente conformados con sus pautas culturales propias, y que por lo mismo, ante tal situacin, observ la ley, en ello, una causa de responsabilidad disminuida, lo que habra de resultar cuestionable, a la luz de que la situacin generadora de error poda implicar, en s, una causa eximente de responsabilidad en los trminos del artculo 15 por lo que pese ala clara intencin poltica criminal de la reforma, orientada a tener en cuenta las desigualdades culturales y sociales tnicas, y el respeto
389
a sus propias expresiones culturales, result ser, sin embargo, limitativa de la regulacin ms general prevista en la ley penal. Por esta razn, posteriormente el mismo artculo fue modificado por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 10 de enero de 1994 que estableci las bases de la nueva regulacin sobre el error, en la fraccin IX del propio artculo 15, en los trminos siguientes: Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible: A) Sobre algunos de los elementos esenciales que integran el tipo penal; B) Respecto de la licitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este Cdigo. , f: La nueva redaccin que sigue la misma orientacin poltico criminal "de la reforma anterior, aparece con un texto mas preciso que, desde un principio, distingue expresamente entre el error vencible e invencible. En seguida, en el inciso A) se ocupa especficamente del error de tipo para referirse a continuacin, en el inciso B) al error de prohibicin, distinguiendo, expresamente, entre el error que incide en el desconocimiento de la ley, del que incide en la falsa creencia de estar amparado por una causa de justificacin. En sntesis, en la ltima redaccin se recogen nuevamente las fi.gu- ras tanto del error de tipo, cuanto del error de prohibicin, el primero en base a una redaccin que coincide con el texto precedente, y el error de prohibicin que ahora clarifica la incorporacin en la ley no slo del caso del error que recae sobre la licitud de la conducta a consecuencia del desconocimiento de la prohibicin del tipo de la ley penal o su alcance, que son dos hiptesis, sino tambin el que se presenta porque errneamente estime el autor que est su conducta justificada, caso relativo ya no ala normatividad de la conducta tpica, sino que recae sobre la falsa creencia de estar actuando dentro de los extremos de una regla permisiva que origina la licitud o justificacin jurdica de la conducta y que corresponde al mbito del anlisis de la antijuridicidad. En nuestra opinin el anlisis del concepto de la prohibicin no se da slo en la antijuridicidad, que si bien es cierto que es el mbito en que sta se afirma de manera definitiva, como contradiccin de la conducta con el orden jurdico en general, tambin es cierto que es en el mbito de la tipicidad, donde da inicio el reconocimiento de la prohibicin a partir de la antinormatividad de la conducta tpica, precisamente por ser el tipo penal donde se define la conducta social deseada por el
390
derecho. As, es en uno y otro lugar donde se puede plantear la problemtica del error de prohibicin, sin que sea necesario esperar su anlisis hasta la definicin de la antijuridicidad. La doctrina del error, en general, ha superado el criterio tradicional del error iuris, manifestndose en orientacin opuesta a la anterior y que ahora s valora el error de prohibicin como penalmente relevante. As, la moderna teora del error en el mbito del derecho penal, se refiere a 19S conceptos del error de tipo y del error de prohibicin. Es-' tos, no son equivalentes al error de hecho y Error de derecho, toda vez que su contenido es diferente. g) Error de tipo a. Concepto. Error es el falso conocimiento sobre de la verdad; acerca de la realidad de algo. Ignorancia es la falta de conocimiento acerca de algo. Si bien es evidente que ambos conceptos son intrnsecamente distin- j tos, sin embargo, desde el ngulo jurdico penal, plantean consecuencias i que similares respecto de las hiptesis que plantea la teora del error en 'I el derecho penal. Si el error implica el falso conocimiento de algo, como a su vez la ignorancia implica la falta de ese conocimiento, lo cierto es que ambos eliminan el dolo y en consecuencia destruyen la tipicidad por falta del elemento subjetivo, salvo el caso del error vencible, punido en forma culposa. En sntesis, el error de tipo elimina el dolo, en tanto que incide en el querer algunos de los elementos objetivos o normativos del tipo y, como consecuencia, se plantea como una causa de atipicidad. El error de tipo que re cae sobre un elemento objetivo del tipo no ofrece mayor dificultad (Vgr.: la persona que encontrndose en estado de ebriedad, al regresar a casa, se equivoca y entra en la casa del vecino). Distinto es el error que incide sobre el elemento normativo medular del tipo, que genera, la necesidad de precisar si se trata de un error de tipo o bien de prohibicin, segn observamos en los anteriores apartados. 13. El error vencible y el error invencible Por otra parte, se observa, asimismo, la necesidad de distinguir entre el error vencible o evitable y el error invencible o inevitable. Es vencible el error que es superable, es decir, aquel que habra podido evitarse en caso de haber actuado el agente con mayor cuidado y diligencia (Vgr.: la persona que dispara en contra de un tercero a quien ve cerca de su casa, en la oscuridad, con- fundindolo con un ladrn; siendo claro que de haber tenido mayor \, cuidado en averiguar de quien se trataba y la razn por la cual se en- j con traba cerca de su domicilio, habra podido evitar el resultado ocasioi
391
nado). Es inevitable o invencible el error de quien an habiendo actuado con el mayor cuidado y diligencia, no habra podido evitar caer en el error en que se encontraba. El error invencible elimina la tipicidad dolosa como, tambin, en su caso, la culposa; es decir, es una causa de atipicidad plena. El error vencible, en cambio, elimina la tipicidad dolosa; pero, en caso de que la ley prevenga la figura del tipo culposo, entonces, si aparecen integrados sus elementos, subsistir, generando una responsabilidad a ttulo de delito culposo. Es en estos trminos que aparece la regulacin mexicana a que hemos hecho referencia, atento a lo dispuesto en el artculo 15, fraccin IX, parte segunda, en relacin con el artculo 66. y. Error esencial y error accidental. Para que el error excluya el dolo es necesario que sea un error esencial, es decir, que recaiga sobre un elemento fndanle o colindante del injusto delictivo. El elemento del dolo a que se refiere el error es, naturalmente, el cognoscitivo. El error que recae sobre un elemento no esencial es el error accidental que deja subsistente el dolo y, por lo mismo, resulta ser irrelevante para determinar la existencia del delito. En ciertos casos, sin embargo, cuando recae sobre una circunstancia que es portadora de un cierto elemento esencial, podr tener consecuencias en relacin con la determinacin de la pena, como es el caso del error in persona, error en el objeto y la aberratio ictus . Nuestra opinin en torno al error: en nuestra opinin el error esencial invencible destruye el dolo, al destruir su elemento cognoscitivo. En relacin con el error de prohibicin y el error de tipo, el primero es el que recae sobre el mbito de la prohibicin y, por lo mismo, nos parece que se presente no solamente en el mbito de la antijuridicidad, sino que, tambin, se plantea directamente en el mbito de la tipicidad, que' es en donde da inicio la violacin a la prohibicin como contenido preceptivo de la norma tpica. Por esto, el desconocimiento de la ley o el error acerca de su conocimiento y alcance es, precisamente, el que da lugar al error de prohibicin, no siendo necesario esperar a la valoracin de todo el orden jurdico que implica la valoracin de antijuridicidad para determinarlo, a menos que se trate de un mbito especfico de la prohibicin que corresponda ser determinado en la esfera de la antijuridicidad, es decir, el error de permisin que recae sobre una legitimante. En este sentido se plantea una relacin estrecha entre el error de tipo y el de prohibicin, porque el primero es el que incide en cualquiera de los elementos objetivos o normativos del tipo, salvo el del ele-
392
mento normativo nodal que involucra al error de prohibicin, en su ~ modalidad de la prohibicin tpica. Por otra parte, tambin el propio error de prohibicin tiene una segunda forma de manifestacin, ahora en el campo de la antijuridicidad, que se presenta cuando la persona errneamente cree estar actuando en presencia de una regla permisiva, y por lo mismo, creyendo que acta bajo tal equvoco realiza la conducta que considera justificada, lo que implica, en sentido estricto, el error que incide sobre el conocimiento de la antijuridicidad de su acto, en tanto que el primero, con ms precisin para suponer un error que incide sobre el conocimiento de la normatividad de la conducta, ambos modalidades del error de prohibicin, uno que incide en la tipicidad y el otro en la antijuridicidad; pero, ambos, valorados en la culpabilidad, como causas que puede destruir el reproche. Por otra parte, en el mbito de la antijuridicidad, si se observa con cuidado, es posible distinguir tambin dos situaciones: una que deriva del error de prohibicin en la antijuridicidad que recae sobre el falso conocimiento acerca de la existencia de la licitud o justificante (Vgr.: la persona que errneamente cree que su conducta est protegida por una regla permisiva justificante); y otro, que deriva de la falsa creencia de que se dan los elementos objetivos o normativos diversos de la errnea creencia misma acerca de la existencia de la justificante, y que, en cambio es error que incide en los elementos objetivos del tipo permisivo, es decir, acta o reacciona en la falsa creencia de estar en el caso de una justificante que efectivamente existe prevista en la ley, pero que no se da en los extremos de su conducta tpica y antijurdica (Vgr.: la persona que creyendo estar siendo seguida en la noche para causarle un dao, cuando slo se trata de un transente que camina detrs, la agrede creyendo estar actuando dentro de los extremos de legtima defensa). Este caso parece acercarse a las caractersticas del error del tipo, que naturalmente ser, ahora, un error de "tipo permisivo", revisable en el mbito de la antijuridicidad y no en la tipicidad que, obviamente, slo puede referirse al tipo normativo. Atento a la observacin que se apunta, es cierto que la persona que acta as est en la falsa creencia de actuar amparado por una legitimante que nos lleva a reconocer que en el mbito de la antijuridicidad se dan, tambin, los dos tipo de error: de prohibicin y error de "tipo permisivo", de manera similar a como se dan en el mbito de la tipicidad. Lo anterior significa que, en realidad, existen dos modalidades del error de prohibicin y dos modalidades, tambin, del error de tipo que previene la ley, las cuales, sistemticamente, se ubican, respectivamente, dos en la tipicidad y dos en la antijuridicidad. En sntesis, existe una primera forma de error de tipo que aparece planteado en el contenido del tipo mismo y, por tanto, sistemticamen-
393
te corresponde a la tipicidad. Una segunda forma de error de tipo, el f tiro permisivo, que ya no se plantea en el campo de la tipicidad, sino en la antijuridicidad. Asimismo, existen dos formas de error de prohibicin, que tambin se presentan, respectivamente, una en la tipicidad y otra en la antijuridicidad, en tanto a que se refieren a la prohibicin o la permisin en s. h) Observacin a la denominacin "circunstancias que excluyen el delito". Respecto a esta denominacin vale sealar que el cdgo penal de 1871, en su Captulo Segundo, del Ttulo Segundo, se refiri, en su oportunidad, a las "circunstancias que excluyen la responsabilidad criminal", denominacin que se mantuvo, en los trabajos de revisin al cdigo sealado en 1912. El cdigo penal de 1929, a su vez, hizo referencia a la misma denominacin intentando ser ms especfico, con lo que cay en el defecto del casuismo, al expresar, "causas que excluyen la responsabilidad penal, es decir, las de justificacin legal", a las que se refiri en el artculo 45. En su oportunidad el proyecto del cdigo penal de 1949, en el. Captulo Cuarto, del Ttulo Primero, hizo referencia a las "causas que excluyen la responsabilidad". El proyecto del cdigo penal de 1958, a su vez expres: "no habr delito cuando obre...", segn sealaba el artculo 12, aclarando en su Exposicin de Motivos, que se evit la denominacin utilizada anteriormente por los cuestionamientos de que haba sido objeto al hacer referencia a las causas que excluyen la responsabilidad. Por su parte el cdigo penal vigente incorpor expresin "circunstancias excluyentes de responsabilidad", elaborada por el cdigo penal de 1929, si bien no fue feliz en el uso de la expresin "circunstancias" la cual implica un accidente del tipo relativo al lugar, persona, etctera, en tanto que las excluyentes aqu reguladas, no implican un mero accidente, sino que suponen algo esencial, segn ha apuntado Celestino Porte Petit. Agregando que tampoco es acertado el trmino "responsabilidad" y observa tambin falta de orden en la sistematizacin que sigue el cdigo penal en su artculo 15, ya que no adopta un orden lgico en el anlisis de los aspectos negativos del delito, en sus diez fracciones. La misma situacin aparece sealada por el proyecto de cdigo penal tipo para la Repblica Mexicana de 1963, que procur tener en cuenta, en su artculo 23, una prelacin lgica de los elementos a que se hace referencia. As, en la fraccin I se hace referencia al aspecto negativo de la conducta; en la fraccin 11, a la tipicidad; en las fracciones III a VIII, a las causas de justificacin; para dejar, en la fraccin IX, las referencias ala inculpabilidad. En su oportunidad, Carranc y Trujillo se manifest favorable ala expresin "causas que excluyen la
394
incriminacin" y contrario a la denominacin de "circunstancias excluyentes de responsabilidad". En el Proyecto del cdigo penal para el Estado de Veracruz de 1979, en la exposicin de motivos, al hacer referencia al tema, se expresa que se adopt la denominacin existencia del delito", preferible a la de "causas que excluyen la, por considerarla ms adecuada. El panorama legislativo penal del pas, respecto de la forma en que cada uno de los Estados regulan el tema en cuestin, permite observar que, en general, siguen la denominacin circunstancias excluyentes de responsabilidad" once Estados de la Republica, el Distrito Federal, hasta la reforma penal de 1994 en que tal denominacin viene a ser modificada por la expresin "No existe delito" (Tales Estados son: Federacin y Distrito Federal, Aguascalientes, Chiapas, Colima, Morelos, Nayarit, San Lus Potos, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Zacatecas); Siguen la denominacin "causas excluyentes de responsabilidad" seis Esta- dos (Campeche, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Sonora, Sinaloa). La expresin "causas excluyentes del delito" es seguida por el Estado de Baja California Norte; la denominacin "causas excluyentes de Incriminacin": cuatro Estados (Guerrero, Michoacn, Quintana Roo, Vera- cruz); con la denominacin "excluyentes de incriminacin y de la inimputabilidad" aparece el Estado de Yucatn; con la denominacin "circunstancias excluyentes de responsabilidad social", el Estado de Chihuahua; con la denominacin "causas excluyentes de incriminacin y causas de inimputabilidad", Durango e Hidalgo; y con la denominacin "causas excluyentes de responsabilidad e inimputabilidad", el Estado de Mxico; con la denominacin "circunstancias de inimputabilidad y excluyentes de responsabilidad", el Estado de Baja California Sur, con la denominacin "causas excluyentes de responsabilidad; causas de inimputabilidad, causas de inculpabilidad y causas de justificacin", el Estado de Jalisco; con la denominacin "causas de justificacin, inimputabilidad, culpabilidad e inculpabilidad", el Estado de Guanajuato; con la denominacin "causas de justificacin, inimputabilidad y causas de inculpabilidad" el Estado de Nuevo Len; con la denominacin "causas excluyentes de responsabilidad por impedir el nacimiento de la antijuridicidad, excluyentes por inimputabilidad y causas excluyentes por conducta inculpable", el Estado de Coahuila, y el proyecto de cdigo penal para el Distrito Federal de 1983, la denominacin "se excluye de incriminacin ". El cdigo vigente del Distrito Federal, segn la reforma del lO de enero de 1994, observa la regulacin general de las excluyentes bajo la denominacin "causas de exclusin del delito". Si bien la anterior denominacin fue causa de cuestionamientos y crticas que llevaron a su modificacin, es cierto que la nueva denorninacin no se salva de las crticas.
395
En sentido dogmtico no es lo mismo exclusin de la responsabilidad penal que exclusin del delito. La primera hace referencia a la posibilidad de responsabilizar penalmente al agente por la comisin del delito, lo que naturalmente, es independiente de la existencia misma del delito. Una cosa es que no exista el delito y otra cosa es que no pueda ser penalmente responsabilizado al agente. El texto anterior cay en el error de referirse exclusivamente a la responsabilidad, de tal manera, que las diferentes situaciones previstas en el artculo 15 parecan ser causas que excluan slo la responsabilidad de la persona en la comisin de un delito, lo que no es lo mismo, a que no exista delito. La nueva denominacin, en cambio, hace referencia a la situacin contraria; ahora, se previene que se excluye el delito para todas las situaciones previstas en el artculo 15 sealado, lo que tcnicamente, no es exacto, ya que aunque algunas fracciones regulan situaciones que, en sentido estricto, suponen la no existencia del delito, otras, en cambio, slo suponen imposibilidad de responsabilizar al agente. Naturalmente, existen consecuencias jurdicas diferentes entre una y otras situaciones; entre otros aspectos, en relacin con la participacin, la tentativa del delito y, asimismo, en relacin con la reparacin del dao, adems de la posibilidad de imposicin de la pena misma o de la: aplicacin de una medida de seguridad. Por esta razn, an cuando la denominacin del captulo, como exclusin de la responsabilidad, hasta antes de la reforma de enero de 1994, tcnicamente apuntaba un problema directamente vinculado slo con la responsabilidad y no con la existencia del delito, ello no fue obstculo para que la jurisprudencia y la doctrina interpretaran el contenido de tal expresin, recurriendo a la teora del delito. As, para la t doctrina no fue obstculo afirmar la inexistencia del delito, como tampoco, en su caso, su existencia y slo la falta de responsabilidad del autor, independientemente de que el ttulo expresamente se refiriera exclusivamente alas excluyentes de responsabilidad. 1 a. Legislacin mexicana en relacin con las atipicidades. una situacin I. similar acontece ahora, si bien en sentido contrario, en los trminos de la nueva denominacin del cdigo penal, en el captulo y ttulo sealados! Sobre la base de lo anterior, las causas de atipicidad que han sido f objeto de examen en el presente captulo, aparecen reguladas por el artculo 15, de la manera siguiente: Fraccin I. "El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente". En esta fraccin se regulan los casos de la falta de voluntad, como elemento psicolgico, subjetivo o interno de la conducta, razn por
396
cual, ante la ausencia de la voluntad, no es posible que un cierto acto, an siendo humano, pero no voluntario, pueda ser considerado como delito. As, las causas de atipicidad analizadas como ausencia de conducta, como la vi5 absoluta y la vis maio, integradas en la fuerza fsica irresistible, los actos reflejos, los actos automticos, y, en general el sueo, sonambulismo, hipnotismo, y dems situaciones derivadas de movimientos fsicos corporales de la persona (respiracin), o consecuentes a estados patolgicos derivados de altas temperaturas, etctera, siempre que se caractericen por la ausencia de la voluntad. Fraccin II: "Falte alguno de los elementos del tipo penal del delito de que se trate". Es una nuestra regla del artculo 15, anteriormente inexistente, incorporado por reforma de enero de 1994 y que expresamente hace referencia, como causa de atipicidad, precisamente, a la exigencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal de que se trate, los cuales, segn hemos visto, aparecen conformados por los llamados elementos objetivos, normativos y subjetivos. La falta de stos, en consecuencia, origina una causa de atipicidad. Fraccin III: "Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a} Que el bien jurdico sea disponible: b} Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y c} Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio: o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo". En trminos de lo anteriormente expuesto, el consentimiento, genera tambin una causa de atipicidad siempre que el bien jurdico penalmente protegido sea disponible, y que se tenga la capacidad jurdica para disponer de ella, y que dicho consentimiento sea expreso o tcito. Fraccin VI: "La accin o la omisin se realicen en, cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro". Como en su oportunidad se mencion, el cumplimiento de un deber es la caracterstica genrica que se plantea como comn denominador de todo el mbito de la tipicidad, mientras que el contenido del
397
ejercicio de un derecho, el contenido que se plantea como comn denominador del campo de la antijuridicidad. En este orden de ideas, todo 1.0 vinculado con el cumplimiento de un deber jurdico, o bien, en donde se presentan deberes aparentemente contradictorios, es tema que corresponde estudiar en la tipicidad. As, el cumplimiento de un deber es en realidad la base de la tipicidad misma, es decir, quien cumple con un deber jurdico, lo que hace es actuar dentro del mbito legalmente previsto en las normas del orden jurdico existente, en tanto que quien viola un deber penal es el que realiza una conducta tpica que hace nacer su anlisis estratificado para determinar si es o no delito y, en su caso, la responsabilidad penal del agente. Por esto, frente a los deberes jurdicos penales contrapuestos, obviamente el deber jurdico penal superado, queda eliminado por atpico, respecto del especfico deber jurdico subsistente. Fraccin x: EI resultado tpico se produce por caso fortuito" I Si por caso fortuito se entiende la realizacin de una conducta sin dolo ni culpa, que constituye el mnimo de exigencia tico social de la ley penal, sin alguno de los cuales, por tanto, no puede haber delito; toda vez que los mismos conforman el elemento subjetivo del tipo, ante su ausencia, estaremos frente a una causa de atipicidad. En cambio, dentro del modelo causalista del delito, el caso fortuito aparece examinado en el mbito de la culpabilidad. 3. L4 responsabilidad objetiva en derecho penal El problema general. Uno de los principios generales del derecho penal es el de la estricta responsabilidad personal del autor, lo que significa negar la responsabilidad objetiva, es decir, que no es posible castigar a persona alguna a menos que exista una conducta que pueda ser responsabilizada cuando menos en forma de delito culposo, que es el mnimo de la ilicitud penal. A la base de este principio fundamental del derecho penal, se encuentran los principios de tipicidad y de culpabilidad. El principio de tipicidad que, en general, se define a partir del nullum crimen sine lege; y el principio de culpabilidad, exige que el injusto penal (conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto, sea susceptible de ser reprochado al autor. En sntesis, lo fundamental es afirmar la prohibicin absoluta al principio de la responsabilidad objetiva en la ley penal, en la inteligencia de que el derecho penal primitivo estuvo caracterizado por este tipo de responsabilidad, en el sentido de que era la causacin del dao causado lo que motivaba la imposicin de la pena y el aspecto subjetivo de
398
la conducta slo hasta pocas muy posteriores, principalmente al transcurso de la Edad Media, a la sombra del derecho cannico alcanz relevante desarrollo, como consecuencia del sentido fuertemente expiacionista y religioso del derecho. En relacin con la responsabilidad objetiva, merece examen el anlisis de tres instituciones jurdicas penales: Versari in reilicita; actio libera in causa; y Preterintencin. 2. El versari in re ilicita. El principio versari in re ilicita supone la aceptacin misma de la responsabilidad objetiva penal y la negacin al principio de nullum crimen sine culpaSe presenta cuando se considera como autor de un delito a la persona que haciendo algo no permitido, por un estricto accidente causal, resulta ser causante de un resultado aparentemente tpico y antijurdico. (Vgr.: responsabilizar de la muerte de la madre a la hija que habindose resbalado y, habindose producido fractura de una pierna, al llegar esto al conocimiento de la madre, le causa un infarto que produce su muerte; sera responsable del robo sufrido por el taxista, el dueo del vehculo que se lo arrend y el mecnico de la agencia en que se detuvo el taxista para cambiar un neumtico, etctera. ) En nuestra opinin este principio est excluido de la legislacin penal mexicana. El caso ms frecuentemente planteado en relacin con la doctrina del versari se vincula con los accidentes de trfico o delitos cometidos en estado de embriaguez alcohlica o por el uso de drogas, en los cuales, se pretende que quien produce un resultado tpico y antijurdico en tal estado, implicando un estado de inimputabilidad, no obstante, debe ser responsabilizado. En estos casos se pretende que la persona que en tal estado de inimputabilidad cause el dao en propiedad ajena o bien lesione o prive de la vida a otro sea castigado como autor del homicidio, lesiones o dao en propiedad ajena dolosos, estimndose que no se debe computar a su favor el estado de inimputabilidad, toda vez que l mismo quiso colocarse en tal situacin y en trminos del principio del versari in re ilcita, el que quiera la causa quiere el efecto; el que es causa de la causa es causa de lo causado, razn por la cual, debe resultar responsabilizado en la forma sealada. Es evidente que estos casos implican una forma de responsabilidad objetiva penal que aparece derivada exclusivamente del resultado producido, sin tener en cuenta la subjetiyidad del agente, en la inteligencia de que toda vez que, se trata de persona que se encuentra en estado de
399
inimputabilidad, no podra ser valorada a su cargo, la realizacin de la conducta dolosa o culposa. En tales casos, lo procedente en una aplicacin ms estricta de la ley penal, sera la imposicin de una medida de f seguridad, ms que se. una pena, en tanto que se trata de, un hecho ,realizado en estado de inimputabilidad, ya que el autor n? tiene capacidad ~ para autodeterminarse y para conducirse conforme a dicha autodeterminacin, por lo que no puede actuar conforme a sentido y significacin, que es la base de la culpabilidad exigida, para la imposicin penal. Por esto, la posible aplicacin de penas a inimputables, rompe el esquema del derecho penal liberal, a no ser que se entienda que la imposicin punitiva deriva de una responsabilidad social, en donde la pena se traduce en una respuesta por la responsabilidad social derivada de su hecho y no en funcin de la responsabilidad personal y jurdica, derivada del reproche de culpabilidad a la persona. i) El principio: actio libera in causa. Se ha dicho que la actio libera in causa se presenta cuando la conducta a partir de la cual se pretende considerar constituido el delito, no es libre "en el acto", pero s es libre "en su causa", por lo cual debe trasladarse el dolo o la culpa tpicos a la voluntad del sujeto en el momento de colocarse, preordenadamente, en el estado de inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad, en la inteligencia de que es el propio sujeto quien de manera dolosa o culposa se coloca en tal estado de una manera preordenada, sabiendo que solo as es capaz de cometer comportamientos que en otra circunstancia no realizara y, por tanto que, precisamente, se coloca en tal estado para cometer el delito de que se trata. En sntesis, los casos de las acciones libres en su causa se dan, cuando se comete una conducta tpica en estado de incapacidad psquica provocada. El problema derivado de las acciones libres en su causa o actio libera in causa es otro de los temas que originalmente fueron objeto de estudio en la culpabilidad y que, a partir de los modelos sistemticos que ubican el elemento subjetivo del dolo en el tipo, debe encontrar solucin como problema especfico de la tipicidad. En trminos generales, el tema en cuestin plantea tres situaciones diferentes: los casos del delito doloso, los del culposo y aquellos otros en que falta el dolo y la culpa, en los trminos siguientes: Si una persona bebe hasta embriagarse, sabiendo que en tal estado se vuelve agresivo y lo hace con el fin de darse nimos para vengarse de su enemigo a quien quiere matar y, en tal estado se da nimo y efectivamente lo priva de la vida, afirma el principio de la accin libre en su causa, y se est frente a un caso de verdadero homicidio doloso, porque el individuo solamente se coloc en el estado de embriaguez de
400
manera preordinada para cometer su conducta ilcita, es decir, que hubo dolo, con sus elementos de representacin y voluntad respecto del resultado tpico penal que fue la razn de que la persona se colocara en estado de embriaguez, en manera tal, que prcticamente utiliza su propio cuerpo y caractersticas metablicas como instrumento de s mismo en la comisin de su ilcito. Si una persona sabe que cuando bebe se pone en estado agresivo y no obstante ello bebe y se embriaga y ya en dicho estado llega a cometer un homicidio que en ningn momento haba deseado o pensado en cometer, consciente, sin embargo, de que en sus cuadros de embriaguez manifiesta estados de pronunciada agresin que afloran en su euforia alcohlica, podr ser responsabilizado a ttulo de homicidio culposo por lo mismo, toda vez que este ltimo, supone un resultado que era previsible y prevenible, aun cuando no haya sido querido en sentido estricto, en tanto que lo nico querido fue la conducta de embriagarse. Si una persona sabe que tomar bebidas alcohlicas o drogas le provocan estados de embriaguez o de intoxicacin, en los que tambin sabe que manifiesta una conducta agresiva y por ello procura evitar embriagarse y utilizar todo tipo de drogas, pero en un cierto momento, sea por razn de las caractersticas de la medicina que le ha sido prescrita y que necesariamente tiene que tomar y pese a todas las precauciones se intoxica, y en tales condiciones llega a cometer el hecho tpico, debe entenderse que en tal caso, no opera el principio de la accin libre en su causa y que tal situacin, se asimila al caso fortuito, pudiendo afirmarse que no existe conducta delictiva por atipicidad. Esta figura ha encontrado acogida en el cdigo penal mexicano en la ltima parte del prrafo primero, de la Fraccin VII del artculo 15 del cdigo penal, que la incorpora en los trminos siguientes: El delito se excluye cuando. ..al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado sus trastorno mental dolosa o culposamente, en Cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto 0 le fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis del Cdigo penal. j) La preterintencin. El denominado delito preterintencional se refiere al caso que, en cierta forma, implica la suma de un delito doloso con un delito culposo, en el sentido de que supone dolo respecto del
401
resultado querido y culpa respecto del resultado producido; o lo que es ,o mismo, donde el resultado producido, va ms all del resultado querido (Vgr.: un sujeto "N' quiere causar la lesin del sujeto "B", con quien se ha liado a golpes en una ria, sin embargo, como consecuencia de uno de los golpes recibidos, el sujeto "B" se tropieza y cae, producindose lesiones en la base del crneo que le ocasionan la muerte). Es evidente que el sujeto " A" slo quera liarse a golpes con su contrincante y en todo caso causar lesiones de diverso tipo, pero en ningn momento pretendi poner en peligro la vida de aqul, ni menos privarlo de ella. Existe, pues, dolo respecto del resultado querido (lesiones) y culpa respecto del resultado producido (homicidio), el cual evidentemente en ningn momento fue querido. Como se observa, aqu se regula otra figura compleja de la ley penal, en la medida en que supone un supuesto de tipicidad plural respecto de su elemento subjetivo, ya que los tipos violados previenen uno una conducta dolosa dirigida a un fin tpico, y otro, una conducta culposa que deriva de la causacin del resultado no deseado. Algunos autores, intentan distinguir entre la figura de la preterintencin y la figura del delito agravado en el evento, en la medida de entender este ltimo, cuando existe en el resultado culposo producido, un proceso causal del todo independiente. En la legislacin penal mexicana el delito preterintencional no fue previsto por el cdigo penal de 1931, sin embargo, en la reforma de 1983, la misma figura fue incorporada como una adicin al artculo 9, donde aparecen regulados los conceptos del dolo y de la culpa, agregndose la preterintencin como una tercera forma de la comisin del delito, precisamente la del delito preterintencional y su punibilidad, fue prevista en el artculo 60 fraccin VI. Sin embargo, por la reforma al cdigo penal de enero de 1994, dicha figura fue eliminada de la ley penal, estimando que su regulacin lograba ser satisfecha por va de la regulacin del delito culposo.
CAPTULO VIGSIMO QUINTO
LA ANTIJURIDICIDAD (EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO)

SUMARIO: I. Concepto. I. Orden normativo y antinormatividad penal. 2. El contenido de la antijuridicidad. II. Evolucin histrica general de la antijuridicidad. III. La antijuridicidad en sentido formal y material. IV. La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo. V. El tipo permisivo. VI. Los elementos del tipo permisivo.
I. CONCEPTO
I. Orden normativo y antinormatividad penal W Se ha venido haciendo referencia a la tipicidad, como el primer momento objeto de estudio en el anlisis estratificado del delito. Corresponde ahora ocuparnos de la antijuridicidad. A reserva de precisar su contenido, antijuridicidad es contradecir (contrariar) el orden jurdico general. . Al ocuparnos de la tipicidad observamos que era la sede de la antinormatividad; el mbito del sealamiento de la prohibicin o de mandato que implica el deber ser de la norma penal. Si hemos venido entendiendo y reconociendo al orden jurdico como un orden de regulacin de la conducta humana, que naturalmente no significa una regulacin por la regulacin misma, sin objetivo ni fin, sino una regulacin en funcin de la proteccin de los bienes de los miembros de la comunidad social, a su vez, en relacin con el fin del derecho que es la seguridad jurdica para la convivencia, es explicable que sea el mbito especfico del tipo y, en la teora del delito, en la tipicidad en donde se encuentra este objetivo primario del derecho cuando seala, en los tipos legales correspondientes. A travs de los tipos penales el Estado expresa qu conductas estn fuera de la libertad de accin de los individuos miembros de la comunidad, lo que significa un mbito especfico del sentido poltico penal del orden jurdico, que se reflejar en su contenido de prevencin general, en la medida en que al delimitar el espacio social de accin y sealar
403
404
qu es lo que se estima contrario al inters social, a la vez seala un contenido de prevencin general acerca de dichos lmites. Natural- mente, este sentido de la prevencin general es diverso del que generalmente se invoca en relacin con el fin de la pena y, tambin como el contenido de prevencin general de la ley en el nivel legislativo, cuando al respecto se refiere que con la elaboracin de la ley y con el fin de la imposicin, la prevencin general se caracteriza por estar dirigida no al individuo responsable mismo, sino a toda la comunidad respecto de la conciencia de que pueden ser castigados si incurren en conductas delictivas conminadas con penas (intimidacin) y, respecto de las penas impuestas, que sern igualmente castigados en caso de actuar de similar manera, contrario a lo que la ley ordena. 2. El contenido de la antijuridicidad La antijuridicidad, en cambio, a diferencia de la tipicidad, tiene un mbito de valoraciones es diverso del sentido de la valoracin inicial de la norma, que nace con esta y frente a su violacin genera la antinormatividad propia de la tipicidad, cuando no opera alguna causa de atipicidad. En la antijuridicidad se observa que el propio orden jurdico se ve en la necesidad de reconocer otros valores fundamentales para la convivencia, como lo es el hecho de que la persona tiene derecho a su auto- defensa; que nadie est obligado a lo imposible; que, dentro de ciertas circunstancias, cuando al Estado, en su carcter de mandatario de la sociedad para la salvaguarda de sus intereses, no le es posible atender esa salvaguardia, se ve en la necesidad de reconocer que la persona, en cuanto miembro de la comunidad social, tiene el derecho de defenderse y de no permitir que sus bienes le sean afectados. Esto lleva al entendimiento de que el orden jurdico no slo es un orden normativo en sentido estricto, es decir, integrado exclusivamente por normas, que imponen "deberes" sino que el derecho est conformado tanto por tal tipo de "normas", como tambin por "reglas permisivas" que implican el directo reconocimiento de "derechos". El orden jurdico aparece conformado por "reglas integradoras" o Complementarias" de .los tipos penales (preceptos) o de la punibilidad (sancin), vinculando, as, las normas penales bsicas, con las calificantes o atenuantes y con las diversas instituciones jurdicas que modifican y precisan el contenido de esos tipos y penas bsicos en relacin con el mbito situacional en que aparecen previstos en la ley y que, en el mbito de la teora del delito, precisamente es el cometido que corresponde ala tipicidad, a partir del anlisis de la conducta tpica. Tal es el caso de la tentativa, la autora y participacin o el concurso de delitos, entre otros;
405
y asimismo, se contienen otras valoraciones especficas, como la que implica el reconocimiento de bienes que al ser jurdicamente valorado elevan a bienes jurdicos protegidos. A diferencia de la tipicidad, cuyo campo es especficamente el de derecho penal y de aqu se explica su sentido especfico de normacin de la conducta social deseada y, tambin, el sentido de la antinormatividad penal, para la antijuridicidad, por el contrario, su mbito est conformado por todo el basto enramado del derecho, tanto el civil, pen2 laboral, administrativo, agrario, constitucional, procesal o de cualquier otra rea que lo integre y que se pone en juego como un todo nico, del orden jurdico que implica el derecho, para reconocer, en todo conjunto, no slo los deberes y lmites penales, sino los derechos q permiten a la persona responder a esa multiforme y proteica realidad social, que permita la convivencia. II. EVOLUCIN HISTRICA GENERAL DE lA ANTIJURIDICIDAD ~ La antijuridicidad aparece reconocida implcitamente desde los meros autores que formaron la doctrina a partir de las nuevas legislaciones penales en sentido moderno. El concepto inicial de la antijuridicidad, dentro de un esquema estratificado aparece con Lizt, a principios del siglo xx, quien con 12 influencia del positivismo se refiere a la conducta, la antijuridicidad culpabilidad y la punibilidad, dando origen a la orientacin sistema que despus habra de ser conocida como el causalismo naturalista. Poco despus, un nuevo impulso provino de la teora del tipo sentada por Beling, con lo que el nuevo modelo de anlisis, el esquema Lizt-Beling, se conform con la conducta, la tipicidad, la antijurdica y la culpabilidad. Posteriormente, con un contenido diferente en cada uno de momentos de anlisis, se desarrollaron las posiciones sistemticas, general, recogidas en el causalismo valorativo, para desembocar en e naturalismo, en la orientacin de la accin social y en el funcin poltico penal, para slo sealar los grandes rubros, en la inteligencia de que dentro de cada una de dichas orientaciones existen diversiciones con mayores o menores diferencias. En todas, se presencia de la antijuridicidad y se la analiza, si bien con un COI diferente que responde a las caractersticas sistemticas de cada u Concluido el examen de la tipicidad que, naturalmente, implica examen de las atipicidades, es dable proceder al anlisis de la tipicidad y slo una vez concluido ste, que a su vez implica el de las causas de justificacin para poder ser afirmado, se est
406
lidad de afirmar, en definitiva, si se dio o no una verdadera lesin a un bien jurdico protegido por el derecho penal, o bien, si la inicial tutela derivada de la presencia de la antinormatividad de la conducta tpica, se mantiene a la luz de las valoraciones que implican el contenido de la antijuridicidad y, por tanto, si resulta mantenida o retirada dicha tutela jurdica a ese bien jurdico ya reconocido como tpico, de existir una causa de justificacin (Vgr.: la legtima defensa o el estado de necesidad, neutralizan la inicial tutela jurdica penal de la tipicidad, originando que quede retirada a ese hecho y, en consecuencia, estaremos ante la lesin a un bien, pero no ante la lesin de un bien protegido y tutelado por el derecho penal, por lo que ya no podr ser considerado como delito). La muerte de un hombre causado por legtima defensa del autor, ser evidentemente la muerte de una persona fsica causada por otra persona, lo que permite afirmar que supuso una conducta tpica que, en efecto, caus la privacin de la vida de un hombre y que viol la prohibicin del "no matar" contenido en el deber ser de la norma, recogida en el tipo penal de homicidio, pero la misma, no ser lesiva del derecho penal porque no es antijurdica, ya que la valoracin del derecho en general, en este caso recogida en una disposicin expresa de la propia ley penal que valora el derecho a la auto conservacin, pero podra ! derivar de cualquier mbito del derecho, esta permitiendo tal conducta" del activo y, al hacerlo, esta retirando la tutela penal originalmente planteada como un objetivo general de la regulacin de la conducta social deseada que naturalmente, en cuanto tal, permanece siempre vlido. En el campo de la antijuridicidad, en cambio, la permisin, autorizacin o permiso para actuar de esa manera, slo en esas circunstancias, aparece no como una recomendacin social acerca del actuar social, sino slo como el reconocimiento de un derecho que la persona tiene para actuar de esa manera, que es lo que origina el permiso que reconoce la ley. El orden de ideas que se expone revela tambin nuestra posicin acerca de la teora de los elementos negativos del tipo, sostenida por una posicin doctrinal afirmada entre otros por Roxin, para la cual la antijuridicidad se subsume dentro del juicio general de la tipicidad, es decir, si la conducta se afirma como tpica y antinormativa es porque es la contraria al derecho y por tanto esta considerando ya ala antijuridicidad, a la que subsume concibiendo a las causas de justificacin como verdaderas causas de atipicidad. N o somos partidarios de tal posicin, porque lleva a la conclusin de que frente al derecho no existen mas que dos situaciones jurdicas fundamentales que implican la valoracin de lo prohibido, y frente a
407
ella, lo no prohibido; es decir, lo prohibido u ordenado por la ley, segn el contenido del deber ser de la norma, y lo irrelevante para el derecho, afirmando, al respecto, que no tiene sentido hacer mayor anlisis sobre el particular, porque, en ltima instancia, lo nico cierto es que frente a la realidad social, sea por razn de la atipicidad o por la antijuridicidad, la persona resulta ser intocada por el derecho. Frente a tal orden de ideas, entendemos que tal posicin es cuestionable, porque cada mbito especfico de las valoraciones del derecho, tienen su propio significado especfico y no es la misma la valoracin que origina la creacin de los tipos penales, con el especfico objetivo de sealar cual es la conducta social deseada, para la convivencia como objetivo del derecho, que indudablemente tiene su propio sentido y validez especfica de funcin social; y, por otra parte, en una valoracin que es bien distinta, pero que tambin es propia del derecho, y que es la que recoge la antijuridicidad, se da el reconocimiento de otro tipo de t' situaciones, que a su vez, son valoradas y por lo mismo recogidas y re- c conocidas por el propio derecho, que responden tambin a su propia y , especificacin .social y. es tambin otro mbito fundamental de. la , misma funcin social que llene el derecho en cuanto orden de relacin social.
III. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL
Al hacer referencia ala antijuridicidad es frecuente que se haga referencia a su contenido como un concepto en sentido formal y, tambin, que se la refiera con un sentido material. l Tradicionalmente se entendi el contenido de la antijuridicidad como el juicio de valor relativo a la contradiccin con el derecho, de la conducta tpica que a la vez observaba la ausencia de causas de justificacin o legitimacin. As, su concepcin se entendi y defoli en un estricto sentido formal del derecho, independientemente de reconocer despus un contenido material, en funcin del dao causado por la lesin al bien jurdico. En relacin al concepto de la antijuridicidad en sentido material, vale recordar, que al hacer mencin de la evolucin histrica del derecho, durante la segunda mitad del siglo pasado y como consecuencia de la filosofa del positivismo, se manifest el inters por las ciencias naturalsticas, que tambin llev al derecho a estudiar al delito desde tal perspectiva, generando a la vez el inters por el estudio del delincuente desde las perspectivas antropolgica, sociolgica, y criminolgica; es decir, que el inters se orient ms que por el estudio de la ley, por el del delincuente y despus por el del hombre que ste representa. En
408
esta lnea de pensamiento, sobre todo, con Lizt, se habl de una antijuridicidad material, queriendo significar con ello el dao social causado con la comisin del delito. As, el contenido formal de la antijuridicidad se reafirm precisamente en los lmites formales de la contradiccin de la conducta tpica con el orden jurdico, en cuanto violacin de la ley y, por otra parte, se reconoci que esa conducta violatoria de la ley, a la vez, al lesionar el bien jurdico, causaba un dao material, fsicamente perceptible, al menos en los delitos de resultado material. Si el alcance de la posicin doctrinal de la antijuridicidad material se hubiera quedado en tales afirmaciones no habran tenido mayor consecuencia. Sin embargo, no fue as, y dado que sus afirmaciones llevaban al inters de delimitar el alcance aparentemente amplio del sentido formal de la antijuridicidad, se afirm as, que era necesario que se produjera un dao social para que se diera el delito y, de no ser as, no debera considerarse que ste exista. Esto llev, entre otras consecuencias, al surgimiento de la teora sobre las causas Suprarrenales de justificacin, que precisamente apuntaban la posibilidad de que no existiera delito si tal dao social no se produca, sin que por otra parte, fuera necesario precisar la fuente legitimadora y por lo mismo eliminadora del delito. Aun cuando esto abra la puerta a la posibilidad de interpretacin , excesiva, que podra favorecer la impunicin, no plante, sin embargo, problemas muy alejados de los que hoy por hoy en cierta, forma permanecen en el plano de las valoraciones que implica la antijuridicidad, y que suponen el reconocimiento de derechos, las cuales tienen que encontrar su apoyo, sea en la ley penal, en alguna otra ley del orden jurdico general, o incluso, se habla tambin, de las pautas sociales como generadoras de tales justificantes. S, en cambio, implic un mayor cuestionamiento, con mayor significacin y trascendencia social la teora del injusto supralegal, por va de la cual se intent, crear delitos no claramente tipificados, bsicamente a partir del concepto del dao material y social producido, lo que obviamente, implic grave riesgo para el estado de derecho y concretamente para el principio de legalidad. Quienes, en su momento, aprovecharon las posibilidades que estas aperturas jurdicas significaron, fueron los gobiernos totalitarios y que lo mismo apoyaron la existencia del delito a partir del dao social causado, o del peligro social en su propio contexto jurdico poltico, como tambin fue utilizado, el concepto, en ciertos momentos histricos que fueron de particular afectacin social en el mundo (periodo de la post-guerra 2a. mundial), para apoyar la incrimi-
409
nacin con soluciones que han sido cuestionadas como presencia de leyes y tribunales ex post jacto. En sntesis, frente a los riesgos a que llev la admisin del concepto de la antijuridicidad material, como mbito independiente de la antijuridicidad formal, ante la interpretacin de que ya ha dado cuenta la historia, consideramos que el concepto de la antijuridicidad, no es de importancia esencial, que aporte un bagaje de trascendente utilidad para la sistemtica penal o para la interpretacin de la ley penal, no es pues, un concepto que exija o merezca su especial defensa. As, nos parece mejor entender que la antijuridicidad es una sola, un nico juicio valorativo acerca de la conducta tpica que se estima antijurdica o no, a la luz de sus propias valoraciones que reconocen derechos, que se recogen en los permisos, que a su vez dan origen alas legitimantes y, tal juicio, que implica el reconocimiento de que existe o no contradiccin con el orden jurdico en general, y que naturalmente, supone un juicio formal, al mismo tiempo, implica tambin, el reconocimiento de la lesin aun bien jurdico protegido por la ley penal, y supone un dao material, que en todo caso, conforma el contenido especfico de lo que se ha querido entender como antijuridicidad material, pero cuidando de no permitir que tal nocin lleve a los extremos de ilegalidad que ya la ~~; historia ha registrado. IV. LA ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO Frecuentemente se afirma que la antijuridicidad implica un juicio de carcter objetivo y tambin se hace referencia a la misma sealando que no es slo objetivo sino tambin subjetivo. Es pues conveniente procurar la clarificacin de tales afirmaciones. Por antijuridicidad en sentido objetivo debe entenderse el juicio estrictamente objetivo, es decir apegado a las constancias procesales que permitan afirmar, fuera de toda duda, la validez de las consideraciones, de fundamentacin y motivacin, acerca de la tipicidad y de la antijuridicidad misma. Significa, entonces, que en tal juicio no debe haber subjetivismos por parte de quien atiende la valoracin, es decir, definiciones que deriven de las apreciaciones subjetivas de quien realiza el juicio. En sentido diverso se afirma que la antijuridicidad es objetiva, para hacer referencia a la sistemtica seguida por una cierta posicin doctrinal, en el anlisis del delito. En este sentido desde el causalismo naturalista de Lizt, se consider que la antijuridicidad implicaba un juicio de carcter objetivo, en la medida en que supona un juicio de valor sobre el delito, considerado en su objetividad, es decir, en lo relativo a todos
410
los aspectos objetivamente observables del mismo, a partir de la estructura sistemtica entonces delineada y que aceptaba el estudio del delito en dos momentos, el objetivo y el subjetivo, el primero como apuntado, y el ltimo, referido a los aspectos que no eran fsicamente observables, vinculados con la subjetividad de la persona, es decir con la voluntad del agente. En realidad la teora de la biparticin clsica del delito (elementos objetivo y subjetivo) fue sostenida desde la poca de la llamada Escuela Clsica, si bien, la estructura ms sistematizada fue la seguida por Lizt, quien recoge la influencia de la escuela positiva italiana del derecho penal, con el acervo de la propia formacin filosfica jurdica alemana, elementos, ambos, con los cuales se desarroll la nueva escuela del derecho penal. En general, se consider ala antijuridicidad como objetiva, por implicar un juicio sobre los aspectos objetivos, fsicamente perceptibles del hecho delictuoso, es decir, sobre la conducta, resultado y nexo causal del hecho y, que estos fueran tpicos, es decir previstos en la ley, sin que se diera alguna justificante. En ese tiempo todo lo relativo a la subjetividad de la persona, a su mbito psicolgico interno, apareca recogido y corresponda al estudio de la culpabilidad, que era precisamente el elemento subjetivo del delito. Por esto, para quienes siguen este or. den de ideas se afirma que la antijuridicidad supone un juicio estrictamente objetivo. Con posterioridad, al desarrollarse la corriente del causalismo valorativo, que reconoce que el tipo penal incorpora elementos que no son estrictamente objetivos, sino que contiene tambin elementos normativos y subjetivos, naturalmente no se admite que la antijuridicidad sea un juicio solo objetivo sino que tambin se refiere a elementos subjetivos. En la etapa actual del derecho penal existe un general consenso de que efectivamente existen elementos subjetivos tanto en el tipo como en las justificantes de la antijuridicidad, y de que no es posible determinar un juicio sobre la tipicidad, como tampoco sobre la antijuridicidad si no se toma en cuenta adems de los elementos objetivos, los subjetivos y tambin los normativos. En sntesis, por cuanto se refiere a la afirmacin de ser la antijuridicidad un juicio de carcter subjetivo, queda explicado en los trminos de lo sealado en este mismo apartado, que la antijuridicidad implica un juicio que por cuanto se refiere a las caractersticas de su valoracin, desde la perspectiva de quien valora, supone un juicio que debe ser objetivo y no subjetivo, es decir, debe tomar en cuenta solo las constancias probatorias que lleven al juicio sealado y no que se gui por la subjetividad de quien valora naturalmente una cierta subjetividad es propia de la libre discrecionalidad del rgano de jurisdiccin, pero tal discre-
411
cionalidad, precisamente, debe estar apoyada en elementos ciertos que le permitan un juicio objetivo y no subjetivo. Por otra parte, el contenido mismo de la antijuridicidad implica una valoracin que ya desde la tipicidad contiene ciertos aspectos de carcter subjetivo, los denominados elementos subjetivos del tipo, (el querer . de la conducta tpica), como tambin de carcter normativo (el concepto de lo ajeno en el robo), y enseguida, en el campo mismo de la antijuridicidad, el anlisis de las justificantes o causas de justificacin, que naturalmente exigen tambin el estudio sobre los elementos subjetivos de esas causas de justificacin. (Vgr.: en la legtima defensa es evidente que la persona que reacciona frente a una agresin, en legtima defensa, precisamente lo hace en respuesta a su subjetividad, es decir, quiere reaccionar). Vale agregar, por ltimo, que las reformas penales tanto a la Constitucin de 1993, como las que en 1994 se operaron en la ley penal, sustantiva y adjetiva, incorporan con claridad el criterio de ser la antijuridicidad un juicio que supone la presencia de elementos subjetivos y normativos, adems de los descriptivos objetivos. As los artculos 16 y 19 .de la Constitucin, expresamente se refieren a los elementos tpicos del delito, el artculo 8 del cdigo penal y el artculo 122 del cdigo de procedimientos penales, para el Distrito Federal an con mayor especificidad expresamente se refieren a los elementos subjetivos del tipo. A su vez, el artculo 15 del cdigo penal al hacer referencia a las causas de justificacin, en su referencia a ellas, claramente hace alusin en la descripcin de la conducta legitimante a elementos que son subjetivos.
V. EL TIPO PERMISIVO
El tipo permisivo presupone la presencia del tipo normativo o tipo prohibitivo, .cuyo anlisis corresponde ala tipicidad. Esto es comprensible si se tiene presente que el derecho solo puede permitir lo que previamente a prohibido y, obviamente, no puede permitir lo que desde antes ya estaba permitido. El derecho y, concretamente el derecho penal, para cumplir su objetivo de regulacin de la conducta humana para la salvaguarda de los bienes jurdicos que exige la coexistencia, crea los tipos delictivos, por va de los cuales, seala, las conductas socialmente deseadas, delimitando el espacio social de los miembros de la comunidad, lo que implica el sealamiento de las conductas prohibidas, constitutivas de las normas jurdico-penales. Naturalmente, al derecho le interesa que no se produzcan lesiones a los bienes jurdicamente protegidos, lo que significa que no se produzcan resultados penalmente lesivos, al lado de las conductas prohibidas y consideradas lesivas en s mismas. Pero asimismo, siendo
412
evidente que el derecho no puede vincular fenmenos de la realidad fctica, no puede ordenar que llueva o que no llueva, como tampoco puede ordenar que se produzcan o que no se produzcan resultados que son solo consecuencia de procesos causales, si puede, en cambio, regular la conducta humana y, por esta va, procurar que no se produzcan las conductas estimadas lesivas en s mismas, como tambin que no se ocasionen resultados socialmente indeseados, para lo cual, sobre la base de la experiencia causal, es que se prohben las conductas que podran hacer nacer los procesos causales que llevan a tales resultados. Este, en resumen, es el cometido del contenido normativo del derecho penal. Al lado del mismo es que se da la significacin especfica de las reglas de permisin que son recogidas en la antijuridicidad. Las reglas de permisin o de permiso son aquellas que surgen de las valoraciones de la antijuridicidad y que derivan de todo el orden jurdico en general y que implican el reconocimiento a los derechos que tiene el individuo que vive y se desarrolla dentro de un complejo de relaciones sociales, para defenderse y para no quedar obligado a lo imposible a sufrir injustos sin la posibilidad de reaccionar frente ellos, cuando la propia sociedad no tiene la posibilidad de evitar su acontecimiento. Desde el punto de vista social, existe la necesidad de una valoracin, por parte del Estado, acerca de la naturaleza y la jerarqua de los bienes jurdicos que se protegen en funcin del fin de la convivencia; significa que frente a la valoracin acerca de la conducta socialmente deseada de la norma, incorporada en los tipos penales, se de la valoracin acerca de todas esa situaciones susceptibles de presentarse en la miradica complejidad de la relacin social y que pueden implicar situaciones de riesgo para los bienes de una persona, sin que exista otra forma de evitarlos, ms que, por va de la conducta misma de la persona; conducta, sta, que es permitida por el derecho, que valora y reconoce tales situaciones y el derecho que asiste a las personas para conducirse frente a ellas. Por esto si el mbito de la normatividad, analizada en la tipicidad, es el de la conducta social deseada, que implica la presencia de las normas que de manera general se imponen obligatoriamente, con la amenaza y fuerza de la coercibilidad penal, las permisiones, en cambio, no se imponen, sino que solamente se reconocen y por tanto permiten y autorizan. El Estado no ordena que se acte de talo cual manera, sino que se limita a permitir que se acte en dicho sentido; no fomenta y no promueve la realizacin de dichas conductas, pero si las reconoce, las valora y las recoge jurdicamente a travs de los permisos que implican las causas de justificacin.
413
Este orden de ideas es, asimismo, el que permite afirmar que si bien el mbito inicial de conocimiento del bien jurdico se da en la tipicidad, precisamente como su momento inicial, en la medida en que es a travs de la inicial y aparente lesin a un bien jurdico penalmente protegido, consecuente a la realizacin de la conducta entendidos en sentido naturalstico, y que implica precisamente el contenido social del derecho. A la vez, la lesin al bien jurdico, implica precisamente el punto de relacin entre el acontecer de una situacin dada en la realidad socia derivada de la realizacin de una conducta y la produccin de un resultado que producen la afectacin o lesin aun bien, originando iPso fac to e iPso iure en tanto que dicho bien aparece protegido por una norma penal, que esa conducta y esa lesin se estimen como inicialmente relevantes para el derecho penal, haciendo surgir el anlisis y el juicio d la tipicidad. Es, por esto, que es desde el bien jurdico, a partir de la conducl tpica, que genera la lesin al bien jurdicamente tutelado, lo que hal nacer el inters del derecho en ese hecho de la realidad social, y no partir de la conducta sola, que como tal puede ser relevante para el derecho penal o no (hay conductas delictivas, pero la gran mayora I conductas que mueven la relacin social no tienen relevancia pena Esto, naturalmente lleva a considerar que es este momento, con esta caracterstica, lo que sistemticamente debe implicar el primer momento de anlisis en la teora del delito, y no la conducta en s, porque, COI con razn se ha sealado, conductas existen muchas, pero al derecho penal solo le interesan las conductas que tienen relevancia penal, aqu que lo que interesa no es la conducta en s, que es un concepto necesariamente tpico, sino slo la conducta tpica que s es potencialmente lesiva de un bien jurdico protegido y tutelado por el derecho penal. Este orden de ideas explica nuestra opinin acerca de la ubicado sistemtica del bien jurdico protegido y la metodologa de su este que hemos adoptado en la obra, entendindolo .como un factor unin entre dos mbitos conceptuales de lenguaje distintos, el de hechos y el normativo. Por razn de IQ expuesto, solo hasta despus de haber concluido valoraciones propias de la antijuridicidad, observando si existen re permisivas concretadas en las causas de justificacin, es posible, en la punitiva, confirmar la tutela penal inicialmente reconocida en la norma dad, o bien si se neutraliza frente a las causas de justificacin y consecuencia, afirmar si a la luz del derecho, en todo su conjunto, te una lesin al bien jurdico tutelado por el derecho o no. Estos
414
mos conceptos son los que permiten afirmar, tambin, que si el mbito de la tipicidad es el de la antinormatividad, el mbito de la antijuridicidad es el que da sentido al principio nullum crimen sine injuria (no hay delito sin lesin a un bien jurdico protegido y tutelado por el derecho penal).
VI. LOS ELEMENTOS DE TIPO PERMISIVO
Al igual que en el caso de los tipos normativos tambin los tipos permisivos aparecen integrados por elementos objetivos, normativos y subjetivos, cuyo contenido, en tal sentido, es similar al de los tipos normativos, razn por la cual, sobre el particular, nos remitimos a lo ya sealado en la tipicidad en torno a los mismos. ,
CAPTULO VIGSIMO SEXTO
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO)

SUMARIO: I. Legtima defensa. 1. Concepto. 2. Fundamento de la legtima
defensa. 3. Elementos de la legtima defensa. a) Elementos de la agresin. . Agresin real. . Agresin actual o inminente. . Agresin sin derecho. b) Elementos de la reaccin. . Necesidad de la defensa. . Racionalidad de la defensa. . Provocacin suficiente. 4. Bienes protegidos por la legtima defensa. II. El estado de necesidad. 1. Concepto. 2. El peligro. 3. Robo necesario. 4. Aborto teraputico o necesario. III. El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. 1. El cumplimiento de un deber. 2. Ejercicio de un derecho. IV. Impedimento legitimo
I. LA LEGTIMA DEFENSA
1. Concepto La legtima defensa es la reaccin a una agresin injusta en los trminos que previene el artculo 15 fraccin IV del Cdigo penal, que expresa:
Se repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho le causaron dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al lograr del agente y el de su familia, a sus dependencias, o a las de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentren alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad una agresin;
2. Fundamento de la legtima defensa El fundamento de la legtima defensa, adems de las consideraciones generales sealados, se funda en el principio de que nadie
415
416
puede ser obligado soportar un gusto. Supone situaciones en las que la persona que acta en ella no tienen otra forma de salvaguardar sus bienes o derechos. Dos criterios se plantean principalmente en torno al fundamento. En un primer sentido, desde la perspectiva individual, se afirma que el fundamento se reconoce en la proteccin de los bienes jurdicos. En otro sentido, que implica la perspectiva social, se afirma que el fundamento es la validacin del orden jurdico mismo. En realidad una y otra situacin se complementan y mutuamente se afirma, toda vez que a la base del derecho est la seguridad jurdica, existe en funcin de la salvaguarda de bienes jurdicos, por lo que, el reconocimiento de la legtima defensa como derecho valorado por la ley, a su vez, supone la neutralizacin de la tutela penal originalmente recogida en el tipo penal, es precisamente, la confirmacin del derecho como orden social para la convivencia, precisamente va el objetivo de la seguridad jurdica que fundamenta tanto al tipo prohibitivo como el tipo permisivo. 3. Elementos de la legitima defensa Esta justificante implica dos acciones, diferentes. Primero, una agresin; segundo una reaccin a esa agresin. Una y otra exigen determinados elementos: la agresin debe ser real, actual o inminente y sin derecho. La reaccin debe ser necesaria y racional, siendo necesario que no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata de parte del agredido, es decir, de quien acta en legtima defensa, o bien de la persona a quien se defiende. Esto lleva al anlisis de cada uno de los elementos que seala: a) Elementos de la agresin . Agresin real. La ley exige que se trate de una agresin sea autntica, cierta, no imaginaria; quien no se encuentre slo en la mente de quien reacciona sino que exista realmente. . Agresin actual o inminente. Por agresin actual se entiende que la agresin sea presente, es decir, contempornea al acto de defensa, ni anterior ni posterior, porque en el primer caso podra darse la agresin pero ya no sera actual, ni podra explicar y justificar la razn misma de la reaccin que implica repeler el ataque. As, lo ha entendido la jurisprudencia cuando ha sealado que la direccin es actual, cuando se producen el momento en que el agredido la reprende. Agresin y repelimiento son coetneos. Asimismo, la propia ley plantea la posibilidad de que la agresin pueda ser no slo actuar sino inminente, lo que significa que la misma nos hubiera iniciado, pero que las caractersticas de la agresin sean ya evidentes, por lo que quien reacciona, no le queda
317
ms alternativa que actuar su reaccin para evitar esa agresin o su efecto. No existe un tiempo determinado, pero lgicamente el entenderse que debe ser inmediata anterior, toda vez que la sola amenaza de una agresin futura no sera suficiente para integrar el tipo permisivo. (Vgr.: la persona que arremete a otra amenazandola con un cuchillo sin entrega dinero que llev consigo, evidentemente no es necesario que cause la lesin fsica correspondiente para entender la agresin y bastan las circunstancias inmediatas para permitir que, quien se defiende, acte en forma legitimada y que esa agresin implique, no la actualidad pero si la inminencia que supone el peligro real concreto inmediato de una lesin). La actualidad de la agresin excluye dos momentos. El pasado y el futuro, lo que significa que no puede darse la legitimacin ni contra una agresin determinada que, obviamente, ya dej de serlo, y que por lo mismo que hay en el terreno de la venganza y no de la reaccin en defensa legtima o bien, una agresin que an no lo sea, que an no se ha presentado, que implique slo una amenaza de agresin la cual no pueda ser considerada an como agresin inminente. . Agresin sin derecho. para que la defensa sea legtima, es indispensable que la agresin sea ilegtima, y que no suponga una accin apoyada y fundada jurdicamente. Significa, que es antijurdica, cuando objetivamente aparece ser contraria a las normas jurdicas, lo que resulta lgico, toda vez que si quien arremete, lo hace cumplir un deber a su cargo, naturalmente no incurre en accin ilcita (Vgr.: el actuario que en cumplimiento de su funcin acude a prcticar un secuestro, que el afectado estima un acto de agresin). b) Elementos de la reaccin por su parte los elementos de la reaccin son que sta sea necesaria, y que sea racional, as como que no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata de su parte de la persona a quien se defiende y que hubiera sido la causa que origin la agresin que se repele. . Necesidad de la defensa. este requisito deriva de la naturaleza misma de la justificante y que sirven de lmite al alcance de la reaccin. En efecto, la legtima defensa se explica como la necesidad de responder a una agresin para salvaguardar bienes jurdicos; es necesario, en consecuencia, es el de esta necesidad de la defensa empleada, es decir, que quien acte no tenga ms alternativa que reaccionar como lo hace, aprende salvaguardar sus derechos. Significa que si tena otras opciones, como la posibilidad de retirarse en lugar de enfrentarse, nos estar
418
frente al caso de la legitimante, por falta del elemento de necesidad en la reaccin. . Racionalidad de la defensa. Es indispensable que exista una cierta proporcionalidad entre la reaccin que implica la defensa, con las caractersticas de la agresin sufrida. (Vgr.: no sera racional la reaccin de un sujeto que saca un arma de fuego y dispara contra su agresor, en un altercado con motivo del choque entre dos vehculos, donde uno de los tripulantes reclama y agrede al otro por el dao producido, dando origen a la reaccin del sujeto, quien sacando un anua de fuego dispara y lesiona o priva de la vida. Es evidente que no es racional el medio empleado para la defensa. . Provocacin suficiente. Exige el tipo permisivo que no medie provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Es decir, es necesario que quien acta legtimamente no haya provocado la agresin contra la cual reacciona. Entendemos, con mas precisin, que cuando la ley expresa provocacin suficiente, esta sealando que es necesario que tal agresin no haya sido provocada dolosamente, es decir, con el especfico fin de provocar que, en s, es concepto que conlleva una carga subjetiva especfica, por lo que s es susceptible de presentarse la justificante cuando quien se defiende Ira provocado la agresin culposamente, o bien como consecuencia de la personalidad particularmente agresiva y sensible de quien agrede (Vgr.: personalidad paranoide) naturalmente sin tener conciencia de las consecuencias que habra de desencadenar con ello. La provocacin suficiente obviamente supone una conducta anterior a la agresin, y tiene como consecuencia hacer cesar el contenido que fundamenta la legitimidad de la defensa misma, toda vez que si sta se funda en que nadie est obligado a soportar lo injusto, a la vez, es necesario que la propia persona no haya sido la causa que provoc tal injusto, porque frente a tal situacin est obligado a soportar las consecuencias de su propia conducta inicial provocadora. 4. Bienes protegidos por la legtima defensa La ley penal expresamente reconoce que los bienes protegidos en la legtima defensa, son todos, sin establecer ms limitacin que la que se trata de la racionalidad entre el bien jurdico defendido y los bienes jurdicos que se ponen en peligro con la agresin. A la vez, los bienes jurdicos pueden ser propios o ajenos, es decir, que la legtima defensa es susceptible de darse no solo en defensa de los bienes propios, sino tambin en la defensa de bienes ajenos que estn siendo objeto de afectacin.
419
II. EL ESTADO DE NECESIDAD
1. Concepto El artculo 15 del Cdigo penal civil fraccin V expresamente establece:

Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno de un peligro real, actual o eminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo.
En los trminos del texto transcrito, el estado de necesidad supone otra de las formas que la ley penal expresamente previene como legitimadoras y, por tanto, neutralizadoras de la antijuridicidad. A diferencia de la legtima defensa, en donde la legtimante surge como consecuencia del derecho que la persona tiene a defenderse y a no permitir la presencia (le un injusto que afecte sus bienes jurdicos propios o ajenos, derivados de una agresin no provocada, en el caso del estado de necesidad, la legitimacin surge como consecuencia de ese fundamento general que deriva, de que nadie est obligado a soportar lo imposible. En relacin con el alcance del estado de necesidad se conocen principalmente dos teoras: La teora de la unificacin, que afirma la posibilidad de que la justificante pueda operar respecto de todo tipo de bienes, siempre que sean de igual o menor jerarqua; y la teora de la diferenciacin, pie estima que debe ser objeto de un tratamiento sistemtico diferente el estado de necesidad justificante, que afecta bienes de menor jerarqua, el cual implica una causa de justificacin que elimina la antijuridicidad, respecto del estado de necesidad o exculpante que afecta bienes que son de igual o superior jerarqua y que, en su caso, debe merecer anlisis corno causa de inculpabilidad dentro de las causas que originan la no exigibilidad de otra conducta y no como justificante. En nuestro concepto se debe reconocer la diferencia sistemtica que existe entre la legitimante, que afecta bienes de menor jerarqua pura salva guarda de bienes que son de mayor jerarqua, respecto de aquella otra situacin que deriva de la afectacin de bienes que son de igual y aun, discutiblemente, de superior jerarqua. No entenderlo as, implica no reconocer las caractersticas del derecho mismo, como orden jurdico orientado a la proteccin de bienes jurdicos, estimando que el derecho sera indiferente frente a los propios bienes jurdicos que protege, lo que naturalmente resultara en contradiccin con la teora del injusto. Por esta razn, si bien es cierto que el derecho permite al individuo la defensa de los bienes propios o ajenos, es decir que no puede impedir que el individuo atienda su defensa frente al peligro que los mismos
420
afrontan, situacin sta que reconoce pero no alienta y menos ordena. Como ocurre con los tipos que incorporan la conducta socialmente deseada de la tipicidad normativa; s, en cambio, permite y autoriza, el propio Estado, consciente de que no cuentan con otros medios para salvaguardar la defensa de dichos bienes, razn por la cual permite que la persona acte frente a tales circunstancias. Frente a esta situacin que recoge el contenido de la justificante que elimina la antijuridicidad de la conducta, se presenta aquella otra situacin en donde el propio Estado, no permite ni autoriza que para salvaguardar un bien jurdico de menor jerarqua, se afecte otro bien jurdico de igual o superior jerarqua, a manera de ejemplo: el individuo que para salvaguardar la vida propia, afecte la vida del prjimo, situacin sta, sin embargo, frente a la cual el propio Estado se ve impedido a exigirle que hubiera actuado de manera diferente de aqulla en que actu, de aqu que frente a esta segunda situacin el Estado reconoce esa conducta, y la recoge como una causa de inculpabilidad. Pero no como causa de justificacin, en el entendimiento de que en el primer caso el injusto tpico y antijurdico existe y solo se estima que no puede ser reprochado el autor como culpable, en tanto que en el ltimo caso, ante la legitimante no existe injusto tpico y antijurdico y. por tanto, no existe delito porque queda neutralizada la antinormatividad de la conducta. El Cdigo penal mexicano, segn liemos observado, en su fraccin V incorpora en una sola disposicin el caso del estado de necesidad, cuando se trate de bienes de menor jerarqua o de igual jerarqua, lo cual alguno ha querido entender como base para aceptar que la ley mexicana sigue la teora de uniformacin; estimamos que no es as, y la redaccin aislada de una disposicin legal, no impide que la misma pueda ser objeto de anlisis dogmtico, y sistemtico, mismo que da luz acerca del contenido de una y otra figura. 2. El peligro El peligro como elemento del estado de necesidad consiste en una probabilidad de dao. El peligro a que hace referencia el estado de necesidad, puede proceder de un tercero, de la Naturaleza o de los animales. La valoracin de la situacin del peligro, tiene que ser valorada a travs de un juicio ex ante y no ex post facto. Tal peligro, a su vez debe reunir un peligro real (que significa cierto y ni imaginario), actual (que significa presente y no pasado ni futuro), inmutable (que supone una opcin frente a la actualidad, pero que implica presencia inmediata futura inevitable, finalmente tal peligro a
421
los bienes jurdicos no debe haber sido ocasionado dolosamente ni por culpa). La Suprema Corte de justicia de la nacin ha estimado que la justificante por estado de necesidad, consiste en el sacrificio de un bien menor para salvar otro de mayor vala, ambos jurdicamente tutelados por el derecho, en presencia de la imposibilidad de que los dos subsistan (Semanario judicial de la Federacin, volumen XXVII, pgina 49, segunda parte, sexta poca). Refiere, asimismo la jurisprudencia: El estado de necesidad es una causa de justificacin que por su naturaleza choca con la legitima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresin, sino agresin contra un bien jurdico tutelado para salvar otro bien jurdico, igualmente protegido por el derecho, de una situacin de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente (Semanario Judicial de la Federacin, XLI, pgina 31, Segunda Parte, Sexta Epoca) Entre otras de las preguntas que suscita el estado de necesidad, vale plantear las siguientes: Procede el estado de necesidad a favor de tercero? Vale considerar que si procede, atento a la referencia de la ley a la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno. Es posible que aproveche la justificante del estado de necesidad a una persona, cuando sta caus el peligro de manera dolosa o culposamente? Es de observarse, que si el peligro fue ocasionado dolosamente no puede existir el estado de necesidad, por las razones antes mencionadas. Toda vez que el tipo permisivo no hace referencia a la causacin culposa, es de entenderse que si podra darse el estado de necesidad, cuando dicho peligro hubiera sido causado culposamente. Se ha planteado tambin; el caso del peligro causado dolosamente, cuando el mismo no tiene una vinculacin directa con la generacin del estado de necesidad que implica la justificante y, as, se observa que no parece razonable eliminar la excluyente cuando el estado de necesidad se debe a un acto doloso, si ese dolo no est directamente encaminado a la creacin misma de la situacin de peligro como medio de preparar la impunidad en el delito. El estado de necesidad implica, por parle de quien acta en dichas circunstancias, de un nimo de conservacin, que a fin de cuentas se traduce en un animus defendendi, al igual que acontece, en el caso de la legtima defensa, si bien, en esta ltima, dicho nimo de defensa se plantea respecto de una agresin no provocada, respecto de la cual, la legtima defensa es precisamente una reaccin, en tanto que en el caso de estado de necesidad, esta defensa se vincula a la situacin de peligro a que se somete el bien jurdico salvaguardado de mayor jerarqua.
422
El estado de necesidad, al igual que en las restantes causas de licitud o causas de justificacin, en la medida en que las mismas, que implican la inexisl4encia de un delito, como consecuencia, a la vez se da la imposibilidad, de imponer la pena, que obviamente incluye a otro punto de divergencia entre la legtima defensa y el estado de necesidad, lo que permite observar, que mientras esta ltima justificante procede en contra de lo que origine el peligro, se trate de tina persona fsica, de un animal o de una cosa; en la legtima defensa, en cambio, nicamente procede sta, en contra de la accin de otra persona humana. Las causas de justificacin aparecen previstas en todo el orden jurdico y dentro del cdigo penal, las mismas aparecen fundamentalmente recogidos en el Libro Primero del Cdigo dentro del artculo 15, lugar donde aparece ubicado el estado de necesidad en la fraccin V. Existen. Sin embargo, algunos casos que aparecen tambin recogidas en el Libre Segundo del cdigo penal, relativo a los delitos en panicular, como le son el robo necesario o robo de famlico, y el aborto necesario o teraputico. 3. Robo necesario El artculo 379 del cdigo penal, expresa: No se castigar al que. Sin emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento. Con sta expresin, recoge el cdigo penal, de manera expresa, la figura del robo necesario, robo famlico o robo de indigente. Esta figura no apareci recogida por el cdigo penal de 1871 y su antecedente deriva de lo dispuesto por el artculo 45 fraccin VII del cdigo de 1929, En relacin con esta figura la doctrina penal mexicana es acorde en considerar su innecesaria presencia como figura especfica de la parte especial de la ley penal, en la medida en que su contenido general aparece regulado plenamente por el alcance que deriva del estado de necesidad previsto por el artculo 15. Lo cierto es que atento al texto del artculo 379, que se refiere al apoderamiento por una sola vez, dentro de las caractersticas que suponen la presencia del estado de necesidad. la regulacin de tal figura resulta ser restrictiva respecto del alcance general del estado de necesidad, el cual, naturalmente, no limita la presencia de la justificante a una sola o un nmero determinado de ocasiones, sino que esta en funcin directa de la situacin de peligro que la origina y el inters preponderante frente a una colisin de los bienes que son de diversa jerarqua y en donde aparece justificada la salvaguarda del bien de mayor valor respecto del bien que resulta sacrificado, en cuanto se trata de un bien de menor valor. Por esta razn,
423
los proyectos de cdigos penales posteriores se han orientado hacia su derogacin. Sobre el particular, la Suprema Corte de justicia de la nacin, estableci: La excluyente consignada en el artculo 379 del Cdigo penal del Distrito Federal, que establece que no se castigar al que sin emplear engaos, ni medios violentos, se apodere, una sola vez, de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer necesidades o del momento, es inaplicable, si el delincuente cometi diversos robos pues la ley limita la excluyente del apoderamiento singular y no al plural, y por otra parte, el reo debe probar plenamente el estado de necesidad que lo determin a cometer el delito (Semanario Judicial de la Federacin, tomo LXXXI, pginas 35043505): 4. Aborto teraputico o necesario Por cuanto se refiere a la regulacin especfica del estado de necesidad recogido en relacin con el aborto teraputico o necesario, previsto en el artculo 334, la ley seala: No se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corran peligro de muerte a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. Este caso, frecuentemente enunciado con el aborto teraputico, consiste en la muerte del producto de la concepcin para evitar la muerte o la alteracin de la salud de la mujer embarazada En el caso, la justificante especfica, supone asimismo una figura que en estricta tcnica jurdica, tambin resulta innecesaria, en la medida en que. como en el caso del robo de indigente, aparece protegida por el alcance del artculo 15 fraccin V del Cdigo penal, que previene el estado de necesidad en general. Al respecto, Jimnez de Asa, con razn, expresa, que el cdigo ha querido, como si fuera un tratado, ejemplificar con algunos supuestos el contenido vertido en la fraccin 1V del artculo 15. (Equivalente a la fraccin V reformada del Cdigo penal).
III. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO DE UN DERECHO
La fraccin VI del artculo 15 del cdigo penal incorpora otras dos figuras ms, a las que la doctrina mexicana frecuentemente refiere como causas de justificacin. Estas figuras son el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber. Expresa la fraccin VI del dispositivo referido:
424
la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el slo propsito de perjudicar a otro. En nuestra opinin, ambas figuras son particularmente relevantes en el derecho penal, y son fundantes de situaciones diferentes previstos por el cdigo penal. El cumplimiento de un deber es el fundamento mismo de la tipicidad; es el concepto que esta a la base de la existencia misma de los tipos o preceptos de la norma y, supone el contenido mismo di mandato o prohibicin que esta a la base de cada una de dichas normas jurdicopenales que, precisamente, consisten en un deber. 1. El cumplimiento de un deber Al hacer referencia a la teora del tipo, se mencionaron las caractersticas riel contenido normativo que estos suponen. Con la prohibicin: al deber jurdico expresado por va del mandato o la prohibicin cometida en el mismo (Vgr.: no debes matar; no debes robar; no debes violar; etctera) y del bien jurdico. Como los conceptos, a partir de les cuales se explican y justifican aqullos. El cumplimiento de un deber, as, ms que una causa de justificacin, debe ser entendido como la base misma de la normatividad. Ah donde exista un deber jurdico. sea de obrar o de abstenerse, debe entenderse que existe, en tanto que hay un tipo legal penal que lo previene en razn de la incorporacin la conducta socialmente deseada por la voluntad colectiva representada por el legislador, que es precisamente el origen de la norma jurdica. La antijuridicidad, en cambio. es el mbito en donde se recoge otro tipo de valoraciones que, por va de las reglas permisivas que neutralizan el contenido de la normatividad, reflejan el reconocimiento del derecho, respecto de los derechos que asisten a la persona en la relacin social. Atento a lo anterior, el cumplimiento de un deber, precisa ser entendido, como el fundamento de la normatividad en la tipicidad y no como una institucin jurdica regulada en la antijuridicidad, en la inteligencia de que debe tenerse presente, que el orden jurdico es un orden y no un desorden jurdico, de aqu. que cuando en la propia ley aparezca la presencia de un deber jurdico en un cieno sentido y simultneamente aparezca otro deber jurdico en sentido opuesto, naturalmente solo uno puede subsistir, naturalmente con su caracterstica de deber condenado por la ley (norma) y no como regla de permiso que legitima a la conducta antinormativa (causa de justificacin) (Vgr.: el articulo 302 del cdigo penal prohbe privar de la vida y, por otra parte el cdigo militar, ordena defender la seguridad externa del pas frente a un
425
enemigo exterior, obligando, incluso, en su caso, a disparar y matar al enemigo). En este sentido, aparecen dos normas encontradas una ordenando prohibiendo matar y la otra ordenando matar en tales caractersticas). El orden jurdico, aqu, debe entenderse en el sentido de que slo uno de estos deberes puede subsistir; as, en este orden de ideas el militar que priva de la vida al enemigo, no comete una conducta tpica de homicidio que enseguida la ley legitima, sino que simple y sencillamente deber entenderse que su conducta en ningn momento ha sido antinormativa, toda vez que ha actuado en el cumplimiento de un deber. Lo mismo acontecer, en cualquiera otro caso en que un individuo acta precisamente en el cumplimiento de un deber previsto en la ley; as, el caso del actuario judicial, que dando cumplimiento a resolucin correspondiente, procede al embargo de bienes, no debe considerarse su conducta como la de un robo justificado, sino que, como mejor y ms precisa respuesta, deber entenderse su conducta como el cumplimiento del deber a su cargo, como consecuencia de la funcin que tiene. Confirma la lnea de pensamiento que sealamos, si se tiene presente que en estos casos la ley no autoriza a actuar como lo hacen los actuarios, sino que les ordena en dicho sentido, so pena de un castigo para el caso de incumplimiento, lo que naturalmente no ocurre en las justificantes. En relacin con el cumplimiento de un deber la Suprema Corte de justicia ha sealado entre otras las siguientes tesis:
Dentro de la frmula de obrar en cumplimiento de un deber se comprende los actos ejecutados en cumplimiento de deberes que son consecuencias de funciones pblicas (deberes de servicio), y los ejecutados en cumplimiento de deberes impuestos al particular. Para que opere el cumplimiento de un deber como causa de justificacin de la conducta, se requiere que tal deber se encuentre consignado en la ley, pues as expresamente lo exige la fraccin V del artculo 15 del cdigo penal. Por otra parte, el deber se encuentra debidamente determinado de relacin con la naturaleza de la funcin que se ejerce y el fin que la propia ley seala. Es generalmente admitido que sta causa de justificacin comprende la realizacin de todos aquellos medios inclusive los violentos, que son racionalmente necesarios para dar satisfaccin al fin expresado por la ley. Por otra parte, slo en forma objetiva, mediante el examen de los hechos, es posible al juzgador poder realizar el juicio de valoracin que habr de recaer sobre la conducta o el hecho imputado; nicamente mediante tal proceso puede llegar a conocer si el proceder es jurdico o antijurdico. Si el cumplimiento estricto del deber impona al acusado la obligacin a proceder an usando medios violentos pero radicalmente necesarios, a la satisfaccin del fin expresado por la ley, objetivamente su conducta, no puede ser antijurdica por ser lcita desde su inicio y no atender contra la
426
norma implcita en el precepto que sanciona el delito cometido. En otras palabras, si el proceder del acusado constituy el medio racionalmente necesario para cumplir con e! fin de la ley, que le impona un deber cuyo cumplimiento le era imperativo, objetivamente, el resultado producido no es constitutivo de delito. Y si en orden al principio de primaca y prelacin lgica hemos concluido que el proceder es lcito por ser jurdico. no cabe hacer examen del aspecto subjetivo del delito por no haber lugar a juicio alguno de reproche en cuanto a la culpabilidad (Semanario Judicial de la Federacin. Sexta poca. tomo XIII, pgina 54, Segunda Parte).
2. Ejercicio de un derecho El ejercicio de un derecho, una ms de las causas de justificacin previstas en la ley penal es, en verdad, el fundamento general de todas las legitimantes. Significa, en resumen, el ejercicio de un derecho que se encuentra fundado y recogido sea en la ley penal o en cualquiera otra ley extrapenal, o incluso, en pautas culturales, apoyadas en la costumbre o en expresiones y circunstancias que pueden originar en un cierto momento tal fundamento. Naturalmente, tal ejercicio de un derecho, debe reunir ciertas caractersticas para ser constitutivo de la justificante que destruya la antijuridicidad. Algunos autores impugnan la figura, sealando que en realidad no debiera de aparecer incorporada como justificante, en la medida en que, en principio, ejercen sus derechos todos aquellos quienes realizan conductas que no aparecen prohibidas por la ley penal, lo que evidentemente es cierto: en efecto, si la conducta no est prohibida, naturalmente ello significa que los miembros de la comunidad tienen derecho a realizarlas, y quienes actan conforme a ellas estn ejerciendo el derecho que en tal sentido les asiste. Este concepto del ejercicio de derechos, sin embargo, es distinto de aquel que recoge la ley penal como legitimante de una conducta que es tpica, y que, por tanto, tiene un sentido que es totalmente diferente. El ejercicio de un derecho, como contenido de una regla permisiva, parte de la preexistencia de una norma jurdica que prohbe u ordena una cierta conducta, ya que slo frente a la normatividad, puede nacer y tiene sentido la regla permisiva que, precisamente reconociendo la existencia del derecho de la persona para actuar como lo hace, permite su ejercicio, que a su vez neutraliza la antinormatividad de la conducta tpica. En sntesis, en funcin del con tenido de las valoraciones que recoge la antijuridicidad como contradiccin de la conducta tpica con todo el orden jurdico, o bien de su no contradiccin con dicho orden jurdico ante la presencia de una regla permisiva, que implica siempre el ejerc-
427
co de un derecho, en nuestro concepto, es este ltimo una disposicin que recoge con mayor precisin el contenido genrico de todas las justificantes que neutralizan la antijuridicidad y no solo una especie ms de aqullas. Tal es el caso, entre otros, del mdico que acta en el ejercicio de su funcin profesional amparada por un ttulo profesional reconocido por la ley, o la funcin (le la enfermera, igualmente amparada en trminos similares; o la conducta del padre en ejercicio del derecho de Correccin sobre los hijos, lo cual, naturalmente, encuentra el lmite en la caracterstica de la correccin, debindose recordar en ese sentido, la reforma a la ley penal mexicana, de 1992, en donde situaciones alegadas como correccin y que naturalmente no son tales, llegando a implicar lesiones de grado diferente, reconocidas ahora con mayor precisin como formas tpicas del maltratamiento a los hijos, ahora recogidas como agravantes y formas calificadas del propio delito de lesiones, por el hecho de ser cometidas por los ascendientes; la actuacin del particular a quien la ley autoriza para detener a quien en flagrancia comete un delito; la retencin del pago o del objeto enviado a compostura, por parte del tenedor, cuando no es cubierto el pago de la reparacin correspondiente, dentro de los lmites establecidos por la propia ley civil, etctera. Sobre el particular la Suprema Corte ha sealado:
Tratndose de la excluyente de la responsabilidad consistente en actuar en Cumplimiento de un deber o en Ejercicio de un derecho, vale sealar que no es bastante para acreditar tal excluyente que el agresor este a cargo de un puesto pblico, sea policial, en el ejercito o en cualquier corporacin, para que este facultado para lesionar a un sujeto, adems del nombramiento, debe existir la expresa orden para llevar a cabo una accin determinada o bien, sorprender en fraganti a un delincuente en el momento del hecho ilcito (Semanario Judicial de la Federacin, tomo LXVIII. pgina 19, Segunda Parte, Sptima poca). IV. IMPEDIMENTO LEGITIMO
Anteriormente, el artculo 15 del cdigo penal en su fraccin VIII, consignaba, asimismo la que entonces denominaba corno impedimento legtimo, dentro del ttulo que entomices se denominaba circunstancias excluyentes de responsabilidad y que hoy reformado, se denomina causas de exclusin del delito. As, expresaba que tal figura apareca por el hecho de contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando hacer lo que manda por un impedimento legtimo. De aqu deriv que se presentara el impedimento legtimo, cuando no se podra cumplir con un deber legal, por cumplir con otro deber de la misma naturaleza y de mayor entidad. Por esta razn, regularmente se la reconoca como
428
derivada de la colisin de deberes y as lo entendi la Suprema Corte, cuando expres que para que opere el impedimento legtimo era necesario que aquel que no ejecutaba lo que la ley ordenaba, obedeciendo a la presencia de otra disposicin superior, o ms apremiante de la misma ley. Esta figura ha que dado derogada y eliminada del Cdigo penal, atento a la reforma incorporada en el Diario Oficial de la Federacin del 10 de enero de 1994.
CAPTULO VIGSIMO SEPTIMO
EL DELITO DE ACCIN CULPOSO

SUMARIO: 1. Concepto y definicin. II. Legislacin penal mexicana. III. Evolucin histrica del concepto del delito culposo. IV. Fundamento de la culpa. 1. Causalismo naturalista. 2. Causalismo valorativo. 3. Finalismo. 4. Funcionalismo poltico criminal. V. La funcin del fin de la conducta en el tipo culposo y el deber de cuidado. VI. El tipo abierto como contenido del tipo culposo. VII. El elemento objetivo descriptivo de la conducta tpica en el tipo culposo. VIII. El fundamento del deber de cuidado. IX. El elemento subjetivo de la conducta tpica en el tipo de accin culposo. X. La atipicidad en el delito culposo. Xl. La antijuridicidad en el deliro culposo. XII. Culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin representacin. XIII. La preterintencin y el delito culposo.
1. CONCEPTO Y DEFINICIN Siendo el orden jurdico un orden de regulacin de la conducta humana, a la vez que un orden de relacin social, es evidente que el derecho penal individualiza conductas que prohbe en sus tipos penales. Estas pueden ser dolosas o culposas. Los tipos de delitos culposos al igual que los dolosos, suponen la individualizacin de una conducta. Siendo, sta, una manifestacin de voluntad conforme a sentido y significacin, es decir, con una voluntad que aparece finalsticamente determinada, debe reconocerse que tambin los tipos culposos suponen la presencia de conductas conformadas por la exteriorizacin de una voluntad que es necesariamente final o conforme a sentido. En sntesis, todas las conductas previstas en los tipos penales. Sean dolosos o culposos, suponen la presencia de una voluntad finalmente determinada que se exterioriza. La diferencia estriba en que los tipos culposos no individualizan la conducta en razn de su finalidad (la que, sin embargo, s tiene), sino por la forma en que se intenta alcanzar dicha finalidad, la que siempre implica la violacin a un deber de cuidado. Es decir, en los delitos culposos, stos se caracterizan porque en el proceso causal que se inicia
429
430
por la exteriorizacin de una voluntad finalsticamente determinada, constituida por la conducta, el autor viola un deber de cuidado que le es exigido por la ley penal, ocasionando corno consecuencia un resultado antijurdico. As, lo que hace penalmente relevante al delito culposo es la violacin al deber de cuidado en la realizacin de la conducta, unido a la produccin del resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente protegidos.
11. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
El cdigo penal mexicano, expresa en su artculo 8 que:

Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
El artculo 9, expresa:
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin de hecho descrito por la ley; y Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, el que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales.
El artculo 60, correspondiente al captulo segundo, relativo a la aplicacin de sanciones a los delitos culposos, del Ttulo Tercero (denominado aplicacin de las sanciones) del Libro Primero del Cdigo penal, a su vez expresa:
En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso, con excepcin de aquellos para los que la ley seale una pena especifica. Adems se impondr, en su caso, suspensin hasta de diez aos, o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o permiso. Las sanciones por delito culposo slo se impondrn en relacin con los delitos previstos en los siguientes artculos: 150, 167 fraccin VI, 169, 199 bis, 289 Parte Segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 397 y 399 de este cdigo, respectivamente relacionados con los delitos: evasin de peso, ataques a las vas de comunicacin, peligro de contagio, lesiones, homicidio y dao en propiedad ajena.
Esto significa que la ley mexicana sigue, sobre el particular, el sistema punitivo del numerus clausus o sistema cerrado, es decir, que slo puede haber culpa en los casos expresamente determinados en la ley, que se distingue del sistema denominado del numerus apertus de la cul-
431
pa o sistema abierto, en donde, en general todas las conductas previstas en la ley como dolosas pueden ser cometidas en forma culposa, siempre que la naturaleza de la propia figura lo permita, el cual era el sistema previsto en la ley penal mexicana con anterioridad a la reforma, del 21 de diciembre de 1993, publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da 10 de enero de 1994. El prrafo segundo del propio artculo 60, previene los casos de la culpa grave, expresando:
Cuando a consecuencias de actos u omisiones culposas, calificadas corno graves, que sean imputables al personal que reste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronutica, naviera o de cualesquiera otros transportes de servicio pblico federal o local, se causen homicidios de dos o ms personas, la pena ser de cinco a veinte aos de prisin, destitucin del empleo, cargo o comisin e inhabilitacin para obtener otros de la misma naturaleza, Igualmente pena se impondr cuando se trate de servicios escolar.
Enseguida el mismo dispositivo penal seala los requisitos que deben ser tomados en consideracin para efectos de la individualizacin de la pena en el caso del delito culposo:
La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del juez. quien deber tomar en consideracin las circunstancias generales sealadas en el artculo 52, y las especiales siguientes: I. II. III. IV. V. La mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que result. El deber de cuidado del inculpado que le es exigible por la circunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad que desempee o le impongan. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidados necesarios. El estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento mecnico, tratndose de infracciones cometidas en los servicios de empresas transportadoras y en general por conductores de vehculos.
En las disposiciones legales siguientes, la misma ley previene respecto de la culpa: Artculo 61.
En los casos a que se refiere la primera parte del Primer Prrafo del artculo anterior, se excepta la reparacin del dao. Siempre que al delito doloso corresponda la sancin alternativa que incluya una pena no privativa de libertad, aprovechar esa situacin al responsable del delito culposo.
432
Artculo 62. Cuando por culpa se ocasione un dao en propiedad ajena que no sea mayor del equivalente a cien veces el salario mnimo, se sancionara con multa hasta por el valor del dao causado, ms la reparacin de sta. La misma sancin se aplicara cuando el deliro culposo se ocasione con mora- yo del trnsito de vehculos cualquiera que sea el valor del dao. Cuando por culpa y por motivo del trnsito de vehculos se causen lesiones, cualquiera que sea su naturaleza, solo se proceder a peticin del ofendido o (le su legtimo representante, siempre que el conductor no se hubiese encontrado en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes psicotrpicos o de cualesquiera otra sustancia que produzca efectos similares y no se haya dejado abandonada a la vctima.
III. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DEL DELITO CULPOSO
El inters por el delito culposo es de fecha relativamente reciente. Ha sido slo hasta los inicios del presente siglo XX cuando las caractersticas del mundo moderno han llevado a pronunciar el inters por esta figura que, hasta entonces, fue siempre objeto de estudio slo corno un mbito colateral y accesorio del delito doloso, en funcin del cual apareca desarrollado prcticamente toda la doctrina penal, lo que origin, entre otras consecuencias, que prcticamente en todas las situaciones jurdicas aparecan conformadas en relacin con el delito doloso y las mismas reglas eran aplicadas, por anexin, al deliro culposo. El desarrollo del delito culposo evoluciona corno consecuencia del avance de la ciencia y tcnica del mundo, y su incidencia en el universo de la relacin social. El geomtrico incremento en el uso de la mquina, a partir del maquinismo que llev a la revolucin industrial, en un proceso que tuvo duracin de siglos, primero lento, pero en constante progreso y aceleracin, exponencial, en manera tal que en el siglo XX, con el avance de la ciencia y la tcnica, alcanza niveles que generan un profundo cambio en la vida social, originando la dependencia cada vez mayor del hombre respecto de la mquina, lo que se pronuncia, an ms, cuando el uso de la mquina se manifest no solamente en el mbito de la industria, sino asimismo en el transporte y la comunicacin potenciando la actividad humana, pero, a la vez, incrementando los riesgos que conlleva tal vinculacin del hombre y la mquina y su uso. Esta situacin llev, incluso, a situaciones extremas en donde, a manera de ejemplo, a mediados del siglo pasado, el tribunal Superior de Baviera lleg declarar antijurdica a una empresa ferroviaria, por el nmero de accidentes mortales ocasionados y los que con su funcin poda ocasionar en el futuro.
433
Esta situacin que supuso un incremento del riesgo, surgi precisamente como consecuencia de la actividad del hombre en su inters de incrementar su potencial con la mquina, por lo que pretende evitarlo, sera tanto como pretender condenarlo a la inactividad e impedir el avance que supone la ciencia y la tcnica propiciada por el propio hombre. Frente a este fenmeno social y a fin de regular de manera ms adecuada este nuevo mbito de las relaciones sociales, en que aparece ligado el riesgo con mbitos del desarrollo social natural del hombre y en el que tambin aparecen incorporados los aspectos del avance tecnocientfico, que suponen aspectos de mejora en el nivel de vida de la convivencia social (a la vez que tambin su deterioro si se tienen en cuenta las afectaciones en los ecosistemas), surge y se desarrolla en el mbito jurdico penal el concepto de la culpa o delito culposo, como se desarrollan tambin los mbitos vinculados con la reparacin del dao y con la reparacin civil.
IV. FUNDAMENTO DE LA CULPA
El problema fundamental de la culpa incide en la decisin de la sociedad acerca de los riesgos que esta dispuesta a asumir y de la definicin de la medida en que debe hacerlo, es decir, la definicin de que actividades esta dispuesta a autorizar y bajo que lmites del riesgo. Sobre estas bases es que se ha desarrollado la teora de la culpa, la cual, naturalmente, refleja en las diversas posiciones doctrinales que, se ocupan de ella, las caractersticas del momento histrico social y de evolucin tecno-cientfica del grupo social en que se manifiestan, como, asimismo, la fundamentacin filosfica que las avala y que traducen su contenido en la expresin dialctica y de comunicacin que supone el derecho. Se manifiestan, as, las caractersticas con que se desarrolla el estudio (le la culpa en el causalismo naturalista, en el valorativo, en el finalismo y en el funcionalismo politico criminal. 1. Causalismo naturalista En el causalismo naturalista, en la medida en que el injusto, en cuanto conducta tpica y antijurdica, aparece construido a partir de la causalidad en relacin con el desvalor del resultado, sin consideracin especial an acerca de las caractersticas y alcances del desvalor especfico de la voluntad del acto, en tanto que tipicidad y antijuridicidad se construyen solo en funcin de la causalidad, es natural que no se manifestara un inters especial por el delito culposo, y que, consecuentemente, en el estudio del elemento objetivo, en la teora del delito aparecer construida exactamente igual que el delito doloso.
434
Por otra parte, el elemento subjetivo, dentro de este modelo sistemtico, aparece como el contenido de la culpabilidad psicolgica, es decir, se entiende como el nexo de relacin psquica entre la conducta y el resultado, o lo que es lo mismo, el querer cometer el delito, lo que naturalmente identifica fundamentalmente al contenido de la figura del dolo y la culpa aparece identificada, precisamente, por el hecho de cometer el injusto o conducta tpica y antijurdica, sin haberlo querido, si bien violando un deber de cuidado. Se presentan, as, el dolo y la culpa como las dos formas de la relacin subjetiva de la persona con el hecho delictivo; es decir, el querer o no querer el resultado tpico y antijurdico, o lo que es lo mismo, con voluntad o falta de voluntad respecto del hecho. Esto mismo llev a plantear como problema, para explicar la culpa, la bsqueda de ciertos elementos relativos a la voluntad, que permitiera explicar y afirmar el contenido de la culpa frente al dolo y, as, fue necesario distinguir entre la culpa conciente o culpa con representacin de la culpa inconsciente o culpa sin representacin. En la primera, en la medida en que haba representacin, era admisible entender que haba voluntad respecto del peligro, lo que permita observar, en el trasfondo, un cierto concepto de dolo de peligro que se acercaba al concepto al doto regular de la conducta, con lo que era posible, o al menos as se entenda, el poder encuadrarlo dentro del esquema de una culpabilidad construida precisamente como el nexo de relacin psicolgica o voluntad de resultado, o dolo valorado en sentido estricto. Esto mismo haba de llevar a Kolroush a observar, en algn momento, que toda vez que en la culpa sin representacin o culpa inconsciente no era posible hacer la identificacin sealada, deba concluirse, como consecuencia que, en tal caso, no haba culpa y por lo mismo, sta estaba excluida del derecho penal. 2. Causalismo valorativo Posteriormente, en el causalismo valorativo, que es el mismo causalismo naturalista, al cual le son superpuestas las nuevas estructuras valorativas sigui siendo predominantemente objetivo y a partir de la causalidad, en funcin del desvalor del resultado determinante del injusto, sigui implicando una constelacin casi accesoria de aqul, dentro del mbito de un injusto eminentemente objetivo. Por su parte, en el mbito de la culpabilidad, se desarrolla el concepto de la culpabilidad normativa como contenido opuesto a la precedente culpabilidad psicolgica. As, empieza a ser entendido el contenido de la culpabilidad como reproche al autor por haber cometido el injusto penal, sustituyendo el contenido precedente de la culpabalidad corno relacin psicolgica derivada del haber querido cometer el
435
delito. En la nueva concepcin, la precedente relacin psicolgica, aparece sustituida por el contenido, valorativo (se reprocha y por tanto se valora el que la persona haya querido cometer el delito), y por lo mismo, en relacin con el delito culposo, sigue siendo necesario acudir a la aceptacin del peligro, como una forma asimilada a la voluntad, es decir, similar a la base sostenida por el causalismo naturalista en torno a la culpabilidad, si bien, ahora, a partir del contenido valorativo de la culpabilidad, permitiendo que se admita, asimismo, la culpa inconsciente derivada de una cierta forma de presuncin de voluntad en algn momento precedente del proceso. Se plantean, as, las nuevas posiciones en torno al problema. Entre otros autores, particularmente Enguish centra el inters de la culpabilidad en funcin del sentimiento y en relacin con esto, se ocupa del concepto del cuidado necesario, con lo que da origen a un inicial inters por el cuidado objetivo en el mbito del delito culposo. Este autor llega a tal conclusin sobre la base de considerar criticable el concepto de la culpabilidad en base a consideraciones de la voluntad, por lo que sugiere que la misma debe ser sustituida por un concepto de culpabilidad que implique una atencin consciente o inconsciente respecto del peligro y del riesgo de causar lesiones a los bienes jurdicos y, en funcin de dicho inters, concluye la necesidad de adoptar medidas cuidadosas concretas. As, el concepto del cuidado surge como un contenido fundamental vinculado con el delito culposo. 3. Finalismo En el finalismo la evolucin del concepto del delito culposo observ dentro de su concepcin sistemtica, dos etapas: en un primer planteamiento del problema, Welzel, al referirse a la culpa, dentro del esquema de la accin finalista, estructura en la cual haba trasladado el concepto del dolo de la culpabilidad a la accin, reconoce que en el delito doloso hay una finalidad real. En el delito culposo, en cambio, seala, que se presenta una finalidad que es potencial, lo que significa que contina manteniendo la concepcin de la estricta causalidad en el caso del delito culposo, entendiendo el resultado causado sobre la base del cuidado objetivo exigido, con lo cual, incorpora en la consideracin de la culpa un cierto mbito de valoracin que lleva a que la doctrina le seale, con ello mete el tema como un problema de antijuridicidad, a partir del concepto del cuidado exigido, como base del resultado tpico causado y evitable. Para superar las crticas sealadas, en una etapa subsecuente, la teora finalista modifica su planteamiento inicial, para observar en la teora revisada que, tanto en el caso del delito doloso, cuanto en el culposo,
436
existe invariablemente una accin finalsticamente determinada, sin embargo, mientras que en el caso del delito doloso, cuanto interesa destacar al derecho penal, es la conducta a partir de la finalidad, es decir, la direccin finalsticamente determinada impuesta al proceso causal iniciado, lo que acontece con base en la experiencia del propio autor; en el caso del delito culposo, en cambio, lo relevante, no es la finalidad de la conducta en s, sino el modo o forma en como se ha realizado ese proceso causal, en el cual se exige un cierto cuidado, independientemente de reconocer que esa conducta culposa a su vez tiene como origen una conducta final, tan final como la que se da en el caso del delito doloso o como la que se da en cualquier conducta, penal o no penal, ya que la finalidad es propia de la manifestacin de voluntad del ser humano que siempre mira a la consecucin de un objetivo o fin determinado. Afirma, as, que la conducta es siempre vidente, mira siempre hacia un cierto fin, y no es ciega, como los procesos causales que solo pueden responder a las leyes de la causalidad fsica, en que todo como consecuencia de las observaciones derivadas en la teora de los cuanta, llevan a afirmar con ms precisin, que todo efecto es producido por una causa. En sntesis, en relacin con el delito culposo que nos ocupa, lo fundamental es tener presente que la teora finalista, en su concepcin hoy aceptada, y que es la que mayoritariamente ha trascendido entre los diversos nuevos modelos sistemticos, en el sentido de que en su base parten de aqulla, a la aceptacin de la concepcin de la accin en sentido final y no en sentido causal, independientemente de que esta sea considerada dentro del mbito de la tipicidad, con todas sus consecuencias, lo relevante es el modo o forma, en que se da el proceso causal iniciado por la conducta tpica, mbito ste, que a su vez aparece caracterizado precisamente por la exigencia del cuidado debido, que es lo que determina la esencia de la responsabilidad del delito culposo. Por esta razn, y en la medida en que tal situacin deriva de la exigencia jurdica que implica el tipo penal, es que en el anlisis estructural de la teora del delito, tanto el dolo como la culpa, aparecen incorporados como mbitos especficos de la tipicidad y, dentro de sta, como el mbito relativo al elemento subjetivo de la conducta tpica, elemento que es por excelencia el dolo y, ante su falta, la otra forma de regulacin tpica del elemento subjetivo que recoge la ley penal es la culpa, precisamente a partir de la violacin al deber del cuidado, en relacin a la seleccin de los medios en la conducta final cometida. 4. Funcionalismo poltico criminal Otras orientaciones sistemticas, corno es el caso del modelo poltico criminal funcionalista, en las variantes que sus diferencias internas in-
437
corporan, pero que en los trminos expuestos recogen en su evolucin las bases de la estructura finalista, en relacin con el delito culposo, adoptan a su vez, un fundamento similar al que ahora se explica.
V. LA FUNCIN DEL FIN DE LA CONDUCTA EN EL TIPO CULPOSO
Y EL. DEBER DE CUIDADO
A fin de estar en posibilidad de determinar y precisar cul es el alcance del deber del cuidado, es indispensable contar con el dato previo acerca de cul es el fin de la conducta. Si se desconoce cul es la finalidad perseguida por la persona con su conducta, no es posible determinar cul es el deber de cuidado que incumba al agente, dentro de las circunstancias de mbito situacional en que la misma se presenta. Para estar en posibilidad de determinar la culpa, como primer momento del anlisis, es indispensable conocer cul es la conducta que realizaba el agente, reconocindola corno una conducta final, en tanto que, corno se ha venido afirmando, toda conducta humana es final por su propia naturaleza. Slo en funcin de esto es posible determinar si esa conducta es o no tpica. A partir de su atribuibilidad al tipo y, asimismo, determinar si la conducta y el resultado fue producida en el modo o forma exigido por la ley o bien, si en dicho proceso causal se viol un deber de cuidado. En resumen, para poder determinar el deber de cuidado, es necesario conocer la conducta de que se trata. No existe un deber de cuidado abstracto y general, sino que cada tipo delictivo que previene un delito culposo, supone un especfico deber de cuidado (Vgr.: uno es el deber de cuidado que incumbe al arquitecto, otro el del ingeniero, otro el del albail, al construir o proyectar un edificio; uno es el deber del cuidado del manejador de un vehculo particular, otro el de quien maneja un vehculo que es de servicio pblico o un vehculo de servicio escolar; uno es el deber de cuidado exigible al ama de casa en tener al corriente y en buen estado las instalaciones de gas y de electricidad de su casa y otro es el exigido, respecto de esas mismas instalaciones de gas o elctricas, al tcnico u oficial calificado, que tienen a su cargo el cuidado, mantenimiento y reparacin de los mismos, etctera).
VI. EL TIPO ABIERTO COMO CONTENIDO DEL TIPO CULPOSO
La anterior observacin lleva a reconocer otra de las caractersticas definitorias de la figura jurdica del delito culposo: Todos los delitos culposos suponen tipos abiertos. Construir o demoler una casa; conducir un vehculo particular o de servicio pblico: encender la estufa; revisar y tener en orden las instalaciones elctricas y de gas; etctera, en todos
438
estos casos, a fin de encuadrar el tipo delictivo culposo, es necesario cerrar la conducta, que aparece abierta con la sola referencia al verbo que en general la refiere, razn por la cual, se hace necesario conocer cual es la finalidad del autor, es decir, cul es la finalidad de quien realiza la conducta, lo que naturalmente une a la persona con su acto, mbito, este ltimo, en el cual, si bien en cuanto se refiere a las motivaciones o a las relaciones personales, son propios del anlisis de la culpabilidad y en su momento son relevantes para precisar e individualizar el grado de la culpabilidad o grado del reproche. Por otra parte, tambin se refieren a los aspectos que vinculan a la persona con su acto, desde la perspectiva de su actividad profesional o en relacin con aspectos en que la ley penal exige una cierta forma o modo de realizacin de la conducta, vinculada con los mbitos de riesgo y de peligro, que son precisamente los que explican y determinan la regulacin jurdica del tipo culposo. En sntesis, en el anlisis de la conducta tpica culposa, para precisar el deber de cuidado, se hace necesario determinar la profesin, el oficio o la especfica finalidad de la conducta de la persona, para estar en posibilidad de determinar el contenido preciso del deber de cuidado y, as, estar en aptitud de cerrar el tipo abierto que supone la figura delictiva del tipo culposo. La importancia de esta consideracin salta a la vista, si se tiene presente que situaciones observadas desde un punto de vista estrictamente objetivo, aparentemente similares, sin embargo, al observarlas en concreto, a la luz de todas sus circunstancias, el deber de cuidado aparece claramente identificado como distinto para cada caso. As, a manera de ejemplo: en un choque entre dos vehculos, aun cuando objetivamente el hecho permite observar slo el resultado de un choque ocurrido al salir un vehculo de un garaje mientras en la carpeta de circulacin transitan a regular velocidad otros, es distinto el deber de cuidado y la exigibilidad a la persona, si se trata de un panicular o de un taxista o del manejador de un vehculo de servicio escolar o bien del lava-coches, quien al limpiar los interiores del vehculo accidentalmente remueve el freno, con lo cual el vehculo, con el lava-coche abordo, se desplaza en la pendiente, produciendo el siniestro. En todos estos casos, aun cuando objetivamente los hechos son similares, toda vez que efectivamente se da el choque entre dos vehculos, es evidente que, observado en concreto, el deber de cuidado exigible a los respectivos tripulantes es totalmente distinto. En sntesis, el concepto fundamental del delito culposo es la violacin al deber de cuidado que exige ser precisado. Los tipos culposos suponen invariablemente tipos abiertos que exigen ser cerrados, y
439
precisamente la definicin del deber de cuidado es lo que cierra el tipo descrito en la ley.
VII. El. ELEMENTO OBJETIVO DESCRIPTIVO DE LA CONDUCTA TPICA
EN EL TIPO CULPOSO
La conformacin del elemento objetivo del tipo culposo aparece integrado por la realizacin de la conducta que violando el deber de cuidado produce como consecuencia el resultado tpico. El deber de cuidado, a su vez, supone un componente subjetivo y normativo especfico del tipo culposo y, por tanto, de la conducta tpica, por lo que aparece invariablemente en todos los tipos culposos, siendo necesario precisarlo y cerrarlo. En las conductas culposas, al igual que en las dolosas, de resultado material, tiene que existir una relacin de causalidad entre la conducta y el resultado, lo que lleva a reconocer la importancia tanto del resultado cuanto del nexo de causalidad, para los efectos de la integracin del tipo penal, independientemente de que la comprobacin de dicho nexo suponga un estudio y definicin causal explicativo previo al anlisis de la atribuibilidad del hecho al tipo penal culposo que implica la tipicidad En el mbito jurdico penal, como oportunamente fue sealado, lo relevante es solo la presencia misma de la conducta y del resultado previstos en el tipo, los que aparecen unidos no por un nexo de causalidad, que en el mbito normativo no existe, sino por una relacin lgica de conexidad, que precisamente presupone a aqul y en el cual, a la vez debe aparecer un nexo de determinacin entre el deber de cuidado y el resultado producido para que este ltimo pueda ser atribuido al tipo penal. Anteriormente y an en la actualidad, una parte importante de la doctrina, consider como el mbito medular en los delitos culposos, al resultado. En nuestro concepto, el resultado, si bien es relevante, implica slo el consecuente de la conducta y, sin minusvalorarlo pero tampoco sobrevalorarlo, cuanto debe reconocerse es que el resultado observa un contenido que es delimitador del alcance de la prohibicin. El resultado es un lmite de la tipicidad objetiva culposa, que implica el componente de azar. En efecto, si se observa con atencin, el resultado es invariablemente un componente de azar que responde a una funcin fundamental de garanta del derecho penal (Vgr.: un individuo puede ir manejando a alta velocidad en su vehculo con una evidente violacin al deber de cuidado que debe observar en su conducta todo conductor de un vehculo que transite en una va de circulacin y que debe cumplir los sealamientos del reglamento de trnsito, entre los cuales no mane-
440
jar con exceso de velocidad o sin respetar las seales de trnsito). Frente a tal situacin, sin embargo, bien puede resultar que llegue a su destino sin ningn problema, lo que implicara la sola violacin a las infracciones administrativas de trnsito, pero puede ocurrir tambin que, el agente, dentro del proceso causal falto de cuidado de manejar rpido, por el iniciado, si en el camino se le cruza otro vehculo, originar la colisin que implica el delito culposo de lesiones o de homicidio o de dao en propiedad ajena. En tal constelacin, es evidente que desde el punto de vista de la conducta del autor, tal manejo rpido, con violacin a los deberes de cuidado, se dan en un caso como en el otro, y sin embargo solo en el segundo caso, al cruzarse el otro vehculo, es que se produce el resultado tpico y antijurdico culposo de la colisin, de aqu que, con razn, se denomine a tal evento como el componente de azar. En sntesis, es evidente la importancia del resultado tpico y antijurdico para la existencia del tipo de delito culposo, pero tambin es evidente, que el mismo se constituye slo en un mbito delimitador objetivo ms del tipo penal, y que lo fundamental en el anlisis del tipo culposo, estriba no en la consideracin del proceso causal a partir de la conducta y su resultado que, como observado, constituyen slo el mbito delimitador del tipo objetivo, sino en la consideracin misma de la conducta tpica con la violacin al deber de cuidado que supone, la cual es necesario precisar para estar en posibilidad de cerrar y concretar el tipo culposo penal correspondiente, lo cual implica una funcin del juzgador y no ya del legislador. De aqu la necesidad, tambin, de precisar en cuanto posible, el alcance del deber de cuidado. En resumen, la accin prohibida en el deliro culposo no se individualiza por el fin en s mismo, como en el caso del delito doloso, sino que se individualiza por la forma de seleccionar los medios y dirigir la causalidad para la obtencin del fin perseguido con la conducta. Por esta razn es siempre necesario conocer la conducta y la voluntad que la dirige. Por cuanto se refiere a la causalidad en el tipo culposo, al igual que en el caso del delito doloso de resultado material, supone su comprobacin previa al examen de la tipicidad, por va de las disciplinas causal explicativas eficaces al efecto. Si el derecho, es un orden de regulacin de la conducta humana, la consideracin del resultado siempre tiene que ser recogida a partir de la realizacin de la conducta, de la cual es efecto, va, precisamente, el nexo de causalidad que debe existir entre ellos. Por esta razn la causalidad en el delito culposo, sirve para delimitar la conducta y resultado tpicas en la medida en que si no hay nexo de relacin causal no es posible considerar que un resultado es el
DERECHO PENAL. MEXICANO
441
efecto (le la conducta, y consecuentemente no es posible atribuir stas a la conducta y resultado descritos en el tipo penal. El nexo causal es tan exigible respecto de la conducta tpica como de la que no lo es, precisamente porque es un problema propio de la causalidad fctica y no es un problema normativo, por esto, sobre la liase de la existencia del hecho tpico, el mbito fundamental y especfico del deliro culposo es solo acreditar que la conducta delimitada por la exigencia normativa de un cierto deber de cuidado, al ser cometida, violando el deber de cuidado, ocasiona la lesin a bienes jurdicamente protegidos, con el resultado. En consecuencia, es indispensable que el resultado producido, para ser tpico de un delito culposo, sea precisamente corno consecuencia (le la violacin al deber de cuidado y no que solo implique una relacin de causalidad respecto de la conducta y que la violacin al deber de cuidado se refiere a algn aspecto independientemente (Vgr.: si conduciendo un vehculo a alta velocidad con violacin al deber de cuidado correspondiente, el manejador A con su conducta causa la muerte o lesiones de un sujeto B, si en la investigacin del caso, se observa, como el deber de cuidado violado la conduccin del vehculo sin licencia, sin precisar la violacin al deber de manejar con cuidado por razn del manejo imperito, o imprudente a alta velocidad como la causa que origin el resultado, no podra integrarse la conducta tpica penal culposa de lesiones u homicidio producido, toda vez que siempre cabe la posibilidad de que la persona an con la licencia al da, hubiera producido el resultado, es decir, que no guarda relacin la violacin al deber de cuidado sealado con el resultado tpico producido y ante tal situacin no podr ponerse a su cargo el delito culposo. En cambio, si la violacin al deber de cuidado se refiere precisamente al hecho de que el individuo manejaba a alta velocidad infringiendo las reglas de trnsito y del lmite de velocidad de la zona, al momento de acontecer los hechos, si existir una relacin lgica de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la produccin del resultado causado). Un caso diverso, en cambio, nos parece, que es aqul que resulta asimilado al caso fortuito, en donde la persona que maneja a alta velocidad, con evidente exceso que, incluso puede suponer la violacin al deber de cuidado correspondiente, se encuentra en el camino con un suicida que se descuelga desde un puente al momento de pasar el vehculo, originando corno consecuencia su muerte. En nuestra opinin, en tal caso debe entenderse que no existe conducta tpica, ni siquiera culposa, porque an cuando el individuo hubiese manejando con todas las precauciones debidas, de todas formas el resultado se habra producido como consecuencia de la conducta suicida de la vctima. mbito
442
que se relaciona con la teora de la imputacin objetiva, en funcin del principio del alcance de proteccin de la vctima. En sntesis, no basta que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y que cause un resultado, adems es necesario que medie una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado que debe ser determinante del resultado producido. Para evaluar esta relacin de determinacin vale recurrir al planteamiento de una hiptesis: si en el caso concreto, la conducta hubiera sido cuidadosa, se habra producido el resultado? La respuesta, es la pauta para definir la relacin de determinacin sealada.
VIII. EL FUNDAMENTO DEL DEBER DE CUIDADO
El deber de cuidado generalmente aparece recogido en la ley, como ocurre en todas las actividades reglamentadas tales como la ley o reglamento de trnsito o lo reglamentos relacionados con la suscripcin y mantenimiento del servicio de energa elctrica o de gas, etctera. Cuando as acontece, la violacin al deber de cuidado encuentra un fundamento reglamentario; al respecto, sin embargo, debe tenerse presente que las violaciones a reglamentos administrativos no necesariamente implican la comisin de un delito, salvo cuando las mismas puedan suponer precisamente la violacin a un deber de cuidado penalmente exigido, caso en el cual la conducta lesiva de bienes y violatoria del deber, tiene el efecto de exigir la necesidad de cerrar el tipo penal correspondiente, precisamente en lo relativo a la violacin al deber de cuidado de los tipos culposos. Existen otros deberes de cuidado, que no aparecen vinculados con ninguna reglamentacin especfica, caso en el cual, es necesario recurrir al concepto de las pautas sociales de cuidado. El problema de las pautas sociales es que stas resultan demasiado vagas y, por lo mismo, conceptualmente dificultan su uso como va para precisar los contenidos penales que por ser abiertos exigen ser precisados y cerrados. Al respecto no son suficientes criterios tales como el utilizado en el derecho anglosajn, del reasonable man u hombre medio, porque stos se aprovechan para establecer criterios propuestos como frmula general, en tanto que en el caso del deber de cuidado, lo que se busca es un concepto que sirva para precisarlo no de una manera general, sino al contrario, con un criterio vlido para individualizar a la persona en relacin con el deber de cuidado que especficamente le incumbe, en relacin con el tipo delictivo de que se trate. Se ha mencionado tambin, como de utilidad, el principio de la confianza, que implica la idea de que el deber de cuidado tiene como
443
sosten la confianza que los miembros de la comunidad tienen respecto de la forma de comportarse en situaciones similares. As, a manera de ejemplo, en el caso del conductor de un vehculo en zona urbana poco transitada, donde suelen jugar en la calle los jvenes de la vecindad, en general los vecinos tienen la confianza de que en dichas zonas circulan pocos vehculos y que cuando transitan lo hacen a baja velocidad para no causar accidentes, por lo que an reconociendo que es indebido jugar en la calle, y que las calles son lugar de trnsito de los vehculos y no zonas de juego, el deber de cuidado surge y queda abarcado en base al principio de la confianza. Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin, as como los medios expresamente exigidos por el tipo, son otros de los elementos descriptivos objetivos del mismo. En relacin con stos, la regulacin de la conducta tpica culposa no difiere de las observaciones formuladas en relacin con el anlisis del tipo doloso, en la inteligencia de que, naturalmente, los criterios se comportaran siguiendo las reglas especficas del delito culposo. Las circunstancias atenuantes o agravantes, que en su momento configuran la presencia de los delitos complementados, en forma agravada o calificada, o bien, atenuada o privilegiada, a su vez, relacionados con las circunstancias apuntadas en el prrafo anterior, tambin siguen la reglas generales descritas respecto de los delitos dolosos, sin que existan ms diferencias que las que derivan de las reglas especficas del delito culposo.
IX. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONDUCTA TPICA EN EL TIPO
DE ACCIN CULPOSO
Al igual que en el caso del tipo doloso, el tipo penal culposo, en su conformacin, adems de los elementos objetivos, observa elementos subjetivos y normativos. Analizado el elemento objetivo y analizada la violacin al deber de cuidado que, en s, implica un mbito normativo especfico del delito culposo, el cual se une al contenido normativo general de todos los tipos delictivos previstos en la ley penal, consistente en el deber que implica el mandato o prohibicin contenido en la norma de la ley, corresponde ocuparse del elemento subjetivo del tipo culposo. Esto plantea la necesidad de referirse a los elementos cognoscitivo o de la representacin y de la voluntad o querer, como elemento volitivo del tipo culposo. En relacin con el aspecto cognoscitivo o de la representacin del tipo subjetivo culposo, a diferencia de cuanto acontece en el tipo subje-
444
tivo doloso, en donde se exige un conocimiento efectivo que asimismo debe ser actual; en el tipo culposo, en cambio, se observa la presencia de un conocimiento que es solo potencial, es decir una posibilidad de conocimiento, que, en estricto sentido, en realidad implica, la constatacin de un no conocimiento, toda vez que se hace referencia al conocimiento que podra o pudo ser, pero que no fue y el conocimiento que no es, no es conocimiento sino desconocimiento. Este conocimiento potencial, sin embargo, si es relevante en el caso del delito culposo, porque la ley exige precisamente dicha posibilidad de conocimiento potencial que implica la previsibilidad o posibilidad de previsin del resultado, cuando se refiere a la posibilidad de prever un resultado previsible, aspecto, ste, que se vincula precisamente con el deber de cuidado, en la medida en que su violacin obedece precisamente al hecho de no haber previsto lo que era previsible y no haber prevenido lo que era prevenible. A su vez, el aspecto volitivo del tipo culposo, aparece individualizado en la voluntad de realizar una conducta final con los medios que fueron elegidos al efecto, y cuya realizacin, implica el proceso causal desencadenado que origina el resultado tpico precisamente por la violacin al deber de cuidado. Dicho esto cii otras palabras, el elemento cognoscitivo, intelectual o de la representacin, implica la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos, as como la posibilidad de prever el resultado tpico; y el elemento volitivo implica el haber querido la realizacin de la conducta, con la seleccin de los medios elegidos, los cuales se caracterizan por ser carentes del deber de cuidado que le era exigido respecto de un peligro que era previsible, originando como consecuencia el resultado tpico penal. Naturalmente, la falta de cualquiera de los elementos, cognoscitivos o volitivos sealados, origina la atipicidad de la conducta, por no ser atribuible al elemento subjetivo del tipo culposo descrito en la ley penal. En relacin con el error, si el resultado previsible no fue previsto por ignorancia o error invencible, esencial de prohibicin o de tipo, o bien porque el autor no tena forma de evitarlo, en relacin con la primera forma de error, la de prohibicin, podr existir delito en sentido estricto, en tanto que puede existir conducta tpica y antijurdica, a partir del resultado previsible que implica el conocimiento potencial, pero no podr serle reprochado al autor por inculpabilidad, ya que la culpabilidad exige el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. En relacin con el error esencial de tipo normativo o en el del caso fortuito. ambos sern causas de atipicidad; en tanto que el error de tipo permisivo esencial invencible originar antijuridicidad, toda vez que no puede causar atipicidad porque la misma implica una fase de estudio ya supe-
445
rada y porque al referirse al tipo permisivo, este necesariamente se refiere a la antijuridicidad. Resumiendo, lo fundamental en el delito culposo es la consideracin del elemento tpico subjetivo-normativo de la violacin al deber de cuidado en la realizacin de la conducta (que siendo final, no es tpica por su finalidad, sino por la seleccin de los medios, donde se viola el deber de cuidado exigido por la ley). Esto significa que si en el delito culposo, necesariamente existe un elemento subjetivo de la conducta, en tanto que toda conducta para serlo exija de la representacin y la voluntad, sin embargo, la normatividad penal y la punibilidad penal sobrevienen no por la finalidad de la voluntad de la conducta, sino precisamente por la violacin al deber de cuidado en la seleccin de los medios para la consecucin de la conducta, que tiene por consecuencia la produccin del resultado tpico penal. En sntesis, no hay una culpa natural, sino que sta surge dentro de un sistema de relaciones que exigen un determinado cuidado, lo que da origen al contenido normativo del concepto deber de cuidado. La accin que implica la violacin al deber de cuidado o la falta de cuidado en el mbito de relacin es, evidentemente, un concepto objetivo, sin embargo, surge necesariamente vinculada al deber de cuidado que si tiene contenido normativo. En este sentido, los delitos culposos, al igual que los dolosos, suponen un tipo cuyo contenido tiene un elemento normativo que, sin embargo, a diferencia del delito doloso, se manifiesta y proyecta en un doble mbito en tanto que se refiere al deber (mandato o prohibicin) propio de todo el orden normativo penal y al deber de cuidado que es especfico del delito culposo; en tanto que en los delitos dolosos solo se da la primera exigencia normativa sealada. As, mientras que en el delito doloso se previene un elemento normativo medular contenido en el deber preceptivo o prohibitivo de la norma penal (Vgr.: se previene la prohibicin de la conducta de matar), a la vez se previene tambin, en necesaria relacin con la prohibicin conducta (ya que el derecho slo puede regular conductas y no resultados) la desiderata de que no se produzcan resultados tpicos penales (Vgr: al derecho le interesa que no se produzcan los resultados de muerte), que a su vez implican al alcance del respeto al derecho de los dems (el respeto al derecho a la vida) que supone el derecho, en cuanto orden jurdico de la relacin social que, en su contenido normativo, previene relaciones que implican deberes y derechos que. .son correlativos; es decir, el respeto exigido al deber implcito en el mandato o prohibicin de la norma, supone el respeto al derecho de los dems, que la sociedad y el Estado garantizan, a travs de ley, para la convivencia.
446
Esta situacin, que en el mbito del derecho civil y del derecho privado en general supone la posibilidad de los particulares para hacer valer y ejercer sus derechos de una manera directa, en el mbito del derecho pblico y, especficamente en el del derecho penal, da lugar a la conformacin de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi), para hacer cumplir, en representacin de la sociedad la obligacin o deber penal (mandato o prohibicin de la norma del tipo penal), y para garantizar e] cumplimiento y respeto al derecho correspondiente de los miembros de la comunidad social (salvaguarda y proteccin de los bienes jurdicos de los miembros de la sociedad), de aqu la importancia social del derecho, en relacin con su eficacia, de dar satisfaccin al inters de la vctima u ofendido, que, precisamente, representa el contenido social del derecho ajeno afectado, de cuya satisfaccin depende a la vez, que la eficacia, la justificacin, misma del orden jurdico, que de otra manera no estara cumpliendo con sus objetivos. El tipo culposo, en fin, por cuanto se refiere a la conducta, individualiza conductas en que la prohibicin especfica de la conduela final en s, propia de los delitos dolosos, aparece sustituida por la prohibicin de actuar sin atender el deber de cuidado que la ley exige en la seleccin de los medios y ejecucin de la misma. Por otra parte, en relacin con el resultado, subsiste el segundo mbito normativo del tipo, en el sentido del inters en que no se produzcan resultados de muerte, que a la vez que implica la concreta lesin el bien jurdico vida de la vctima, concomitantemente implica la violacin al derecho a la vida de los dems.
X. LA ATIPICIDAD EN EL DELITO CULPOSO
En general, el anlisis de las atipicidades corresponde a los mismos criterios generales sealados en relacin con el anlisis del delito doloso de accin, sin embargo, vale tener presente que adquiere relevancia, en base a la naturaleza del derecho penal, el principio de la extrema ratio, a partir del principio de la necesidad de intervencin del derecho penal, que implica que la gran mayora de los hechos culposos no se castiguen sino solo los que expresamente refiere ya que si no fuera as, ello implicara una exigencia excesiva a los miembros de la comunidad, respecto del cuidado exigido en sus respectivas actividades, Esta consideracin es la que explica la razn de que el criterio ms adecuado a seguir en la regulacin del delito culposo, sea precisamente el sistema del numerus clausus, que es el sistema hoy incorporado a la ley penal mexicana, en trminos de la reforma a la ley penal, de fecha 10 de enero de 1994, que la incorpor en el nuevo texto del artculo 60, pre-
447
cisando los casos en que especficamente es procedente la figura del delito culposo, y fuera de los cuales, la figura no es admisible. A su vez, en las legislaciones penales que adoptan el sistema del numerus apertus es necesario acudir precisamente al principio sealado de necesidad de intervencin del derecho penal, a su vez en relacin con su naturaleza especfica. Por otra parte, guarda tambin importancia el criterio de la significacin social, a que tambin se hizo referencia, al ocuparnos de las atipicidades en el cielito doloso de accin.
XI. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO CULPOSO
En forma similar a cuanto acontece respecto del delito doloso, en el caso del delito culposo el anlisis estratificado de la teora del delito exige que una vez revisada la tipicidad, se proceda al anlisis de la antijuridicidad de la conducta tpica. El esquema estudiado sobre el particular en relacin con el delito doloso, es igualmente valido para el caso del delito culposo, razn por la cual, en el mbito de la antijuridicidad, es necesario considerar las diversas valoraciones que surgen de todo el orden jurdico en general y, a la luz de tal revisin, observar si existen regias permisivas, derivadas de la existencia de derechos que reconoce la ley y su ejercicio, y que en su momento, pueden plantearse como la base que neutralice la antinormatividad de la conducta tpica ante la presencia de tales situaciones, que legitiman y justifican aqulla, con la consecuencia de extinguir el delito. As, las causas de legitimacin o de justificacin recogidas en el anlisis del tema respecto del delito doloso son igualmente vlidas respecto del anlisis del delito culposo. Es necesario observar que en el delito culposo resultan ser ms relevantes los elementos normativos especficos de las respectivas causas de justificacin, precisamente por razn del alcance del contenido del deber de cuidado. As, los conceptos de la necesidad racional de la defensa empleada, respecto de la legtima defensa; y la proporcionalidad, en el estado de necesidad. (Vgr.: En el caso del mdico o del manejador de la ambulancia que para salvar al enfermo maneja a alta velocidad en zona urbana, con evidente violacin al deber de cuidado correspondiente y que atropella a una persona como resultado de ello. En el caso, lo fundamental es determinar si era necesario el manejar de tal manera para salvaguardar la vida del enfermo, es decir, el criterio de la proporcionalidad, entre la lesin al bien jurdico y la proteccin del otro, como fundamento del estado de necesidad, etctera).
448
La doctrina penal que se ocupa del tema, se refiere, tambin, a que es necesario que el resultado de lesin o puesta en peligro derivado del delito culposo sea imputable objetivamente, al hecho tpico. AS, no es suficiente la causalidad, sino que es necesario que el hecho sea objetivamente imputable al tipo,, de delito culposo previsto en la ley penal, lo que significa, que tal resultado debe concretizar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico precisamente en relacin con la violacin al deber de cuidado, por esta razn, corno apuntbamos al ocuparnos de las atipicidades en el delito culposo, si el resultado se hubiese producido de todas maneras, aun cuando el sujeto hubiese actuado con todo el cuidado exigido, deber entenderse que no existe imputacin objetiva, ya que en ese caso, el resultado no estara concretando la violacin al deber de cuidado. Si bien compartirnos la consideracin que se seala, sin embargo, los parece que si el problema en cuestin se presenta en el mbito de la tipicidad y puede ser resuelto en tal sede debe, entonces, ser revisada como una causa de atipicidad, sin que sea necesario llevar el mbito hasta el mbito de la antijuridicidad; en algunas de las lneas doctrinales que as lo hacen, la razn de esto obedece a que analizan el contenido del resultado de la conducta tpica, como lesin al bien jurdico, entendido de manera total de la tipicidad y la antijuridicidad.
XII. CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIN Y CULPA INCONSCIENTE
O SIN REPRESENTACIN
Se habla de culpa consciente o culpa con representacin cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad de produccin del resultado, misma que ha rechazado, en la confianza de que, en base a su capacidad, aptitudes personales o habilidades, en su momento podr evitarlo y que el resultado tpico no ser producido. El caso, as, se establece corno lmite con la figura jurdica del dolo eventual, donde asimismo, en su oportunidad fue examinado al estudiar el anlisis de la tipicidad en el delito doloso, existe un resultado que en sentido estricto no es querido, pero en donde el agente s ha tenido representacin del mismo, con la diferencia de que, mientras que en el caso del dolo eventual, dicho resultado tpico eventual es aceptado como una consecuencia inevitable, en el caso de la culpa consciente, en cambio, si bien existe representacin y conocimiento efectivo del peligro corrido por los bienes jurdicos, sin embargo no se acepta la posibilidad de produccin del resultado. As, tanto en el dolo eventual, como en el indirecto, en el de consecuencias necesarias y en la culpa con representacin o culpa consciente, el elemento cognoscitivo es originalmente
449
el mismo, al menos en un principio, con la diferencia, de que en el caso del dolo eventual, del indirecto y de consecuencias necesarias, el resultado previsible se considera aceptado, en tanto que en la culpa con representacin o consciente, el resultado en ningn momento es aceptado. A su vez, el elemento volitivo implica precisamente la realizacin de la resolucin derivada del momento cognoscitivo precedente. En la culpa inconsciente o culpa sin representacin, a diferencia del caso anterior, ni siquiera existe el conocimiento efectivo del peligro a los bienes jurdicos, pero s se da la posibilidad de que el agente hubiera podido representarse ese resultado y, por esto, la validez del concepto del conocimiento potencial a que anteriormente se haca referencia. El sujeto tuvo la oportunidad de conocer y representarse el resultado y la ley penal as lo sealaba al exigir la previsibilidad, del resultado, no obstante lo cual el autor no lo hizo. (Vgr.: es el caso del individuo que maneja a alta velocidad en zona urbana en rea donde acostumbran jugar nios en la calle y al cruzarla atropella a uno; al respecto, puede darse el caso de que el manejador se hubiera representado el resultado pero concierne de ello y asimismo de sus habilidades como piloto, hubiera llegado a la conclusin de que no exista ningn peligro (culpa con representacin) y tambin puede darse el caso de que la persona que maneja el vehculo en similar circunstancia, ni siquiera se hubiera representado la posibilidad de producir el atropellamiento, no obstante que el caso as lo exiga (culpa sin representacin o culpa inconsciente) y siendo dicho resultado previsible).
XIII. LA PRETERINTENCIN Y EL DELITO CULPOSO
Como sealado en su oportunidad, al ocuparnos del delito preterintencional, esta figura jurdica se da cuando existe dolo respecto del resultado querido y culpa respecto del resultado producido. Existe, pues, una vinculacin estrecha entre la figura del delito preterintencional con el delito culposo, en la medida en que en ambos existe culpa en relacin con el resultado producido. Ya sealbamos que en la ley penal mexicana la preterintencin era una figura que no apareca originalmente recogida en la misma, habiendo sido incorporada en su texto con la reforma de 1983 y, despus, nuevamente derogada con la reforma de 1994, por estimarse que su problemtica lograba ser suficientemente resuelta con la regulacin tanto del delito doloso y del delito culposo, entendido, este ltimo, como el mnimo tico penal. Para el anlisis de la figura nos referimos a su explicacin en el desarrollo del tema en cuestin.
CAPTULO VIGSIMO OCTAVO
EL DELITO DE OMISIN
SUMARIO: I. Concepto. II. Evolucin histrica, III. Legislacin penal mexicana. IV. La tipicidad en los delitos de omisin. 1. El elemento objetivo del tipo omisivo y la conducta omisiva. 2 EL nexo de relacin causal en el delito omisivo. V. Los delitos de omisin propia y omisin impropia. VI. El sujeto activo en el delito omisivo. 1. El problema. 2. El elemento subjetivo de la conducta tpica omisiva dolosa. 3. La omisin culposa. 1. Cuestionamiento poltico criminal de la omisin. 5. El elemento normativo de la conducta tipica omisiva. 6. La atipicidad en el delito omisivo. VII. La antijuridicidad en el delito omisivo.
I. CONCEPTO
El delito de omisin es una figura jurdica que existe como un concepto en referencia. No existe la omisin en s, sino que siempre requiere ser entendida en relacin con una determinada accin. la omisin slo es concebible como un concepto de relacin social. Surge como consecuencia de la vida social: configura un sistema que permite exigir a ciertas personas, bajo determinadas circunstancias, la realizacin de una accin. La omisin existe en razn de que el ordenamiento jurdico determina la existencia de las relaciones sociales de una cierta manera dentro de dicho marco, genera a la omisin como un concepto de referencia a una cierta accin, fijndole un contenido normativo, hacindola exigible. En sntesis, mientras que los tipos activos o comisivos individualizan la conducta prohibida a travs de su descripcin tpica, en los tipos omisivos, la individualizacin se da a travs de la descripcin de la conducta debida, lo que origina que resulte prohibida la conducta contraria.
II. EVOLUCIN HISTRICA
El estudio de los delitos de omisin, al igual que el relativo a los delitos culposos es relativamente reciente slo hasta la primera mitad
451
452
del siglo XX, cuando se ha pronunciado el inters por esta figura jurdica. Con anterioridad, su estudio segua las reglas generales del estudio del delito comisivo o delito por accin. En forma similar a la situacin del delito culposo, ha sido la progresiva complejidad de la vida moderna, con la necesidad de dar mejor satisfaccin a los conflictos propios de la interrelacin humana, lo que ha propiciado el inters en mejorar la regulacin jurdica de las nuevas situaciones que plantea la problemtica social, naturalmente buscando la mejor solucin social del conflicto. Se reconoce y se desarrolla as el inters en los delitos de omisin. en la inteligencia de que los mismos, a la vez, implicaron la oportunidad para establecer a cargo de los miembros de la sociedad civil ciertos deberes en su actuar, generando a su cargo una especfica funcin garante en relacin con la proteccin de ciertos bienes jurdicos, a la vez, se lograba por esta va el fortalecimiento de los lazos de la solidaridad social. La lnea doctrinal que plante el verdadero parteaguas en el estudio del delito de omisin y que doctrinariamente estableci las bases y la necesidad de su estudio corno figura jurdica autnoma e independiente. fue la aguda observacin de Gustavo Radhbruch, quien al analizar la estructura del delito comisivo y el de omisin, hasta entonces regularmente analizados ambos bajo el concepto de accin lato sensu, ya que hasta entonces el estudio de la conducta o hecho, en la teora del delito (causalismo naturalista y primera etapa del causalismo valorativo) apareca dividido en dos sub-especies. El estudio de la accin en sentido positivo, haciendo referencia al comportamiento comisivo o accin en sentido estricto y la accin en sentido estricto negativo u omisin. Frente a esta situacin, el mencionado autor, observ que as como A no son lo mismo, porque A slo puede ser igual A y no A solo ser igual a no A , no era posible identificar a ambos comportamientos de la accin y la omisin como subespecies de una unidad conceptual nica, de la accin en sentido amplio. Como resultado de esto, se fue favoreciendo el estudio del delito omisivo de una manera independiente respecto del delito comisivo. Independientemente de esta evolucin conceptual, lo cierto es que son diversos los autores que siguen manteniendo la orientacin analtica que une e identifica el delito de accin con el delito de omisin bajo un nico denominador de la conducta lato sensu o hecho, principalmente quienes siguen la lnea del modelo del causalismo naturalista, sostenida tanto en Amrica Latina como en Europa. Esto no ha sido obstculo para que, en trminos generales, la evolucin que la doctrina penal ha seguido al respecto se muestre favorable a la orientacin que afirma el
453
estudio independiente del delito omisivo, en el orden de ideas que se ha expuesto y que es el adoptado en la sistemtica de la obra. Por otra parte, entendemos que sta es la orientacin que ha querido seguir la ley penal mexicana, cuando con posterioridad a las reformas incorporadas en 1983 en el artculo 7, ha procurado precisar el contenido y alcance del delito de omisin, distinguiendo no slo entre accin y omisin, sino tambin entre la omisin propia y la omisin impropia. A su vez, el artculo 8, expresamente seala que tanto los delitos de comisin, como los omisivos, pueden ser realizados dolosa o culposamente.
III. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
El Cdigo penal mexicano, previene en el artculo 7, correspondiente al Captulo Primero, del Ttulo Primero, sobre responsabilidad penal, del Libro Primero, las bases de regulacin del delito omisivo, en los trminos siguientes:
delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. En los cielitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omite impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente...
El artculo 8, a su vez refiere: las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. Adems de estas disposiciones, la regulacin del delito omisivo aparece recogida en cada uno de los tipos delictivos que la contemplan, incorporados en el Libro Segundo del Cdigo penal y cuya relacin general, a continuacin se refiere: Como tipos de omisin simple aparecen en la ley penal mexicana, entre otros: Artculo 158 fraccin 1 se impondr... al reo sometido a vigilancia de la polica que no ministre a esta los informes que se pidan sobre su conducta; artculo 176: al empleado de un telgrafo, estacin telefnica o estacin inalmbrica que conscientemente dejare de trasmitir un mensaje... o de comunicar al designatario el que recibe de otra oficina...; artculo 178: al que sin causa legtima, rehusare prestar un servicio de inters pblico a que la ley le obligue, o desobedeciere un mandato legtimo de la autoridad...; artculo 179: el que sin excusa legal se negare a comparecer ante la autoridad a dar su declaracin...; artculo 182: el que debiendo ser examinado en juicio... se niegue a
454
otorgar la protesta de ley o a declarar...; artculo 215, fraccin III: comete el delito de abuso de autoridad cuando indebidamente retarde o niegue a los particulares la proteccin o servicio que tenga obligacin de otorgarle o impida la presentacin o el curso de una solicitud; fraccin IV: cuando estando encargado de administrar justicia... se niegue a despachar un negocio pendiente ante l; fraccin V: cuando encargado de una fuerza pblica.., se niegue indebidamente a drsela; artculo 225, fraccin 1: conocer de negocios.. - o abstenerse de conocer de los que le corresponda...; fraccin V: no cumplir una disposicin...; fraccin VII: ejecutar actos o incurrir en omisiones que...: fraccin VIII: retardar o entorpecer...; artculo 229: el artculo anterior se aplicar a los mdicos que... lo abandonen en su tratamiento sin...; artculo 232 fraccin II: por abandonar la defensa de un cliente o negocio...; fraccin III: al defensor de un reo, sea particular o de oficio, que solo se concrete a aceptar el cargo... sin promover ms pruebas ni dirigirlas en su defensa; artculo 233, los defensores de oficio (lije sin fundamento no promuevan las pruebas...; artculo 277, fraccin III: a los padres que no presenten... o los presenten ocultando...; artculo 235: al que abandone a un nio incapaz de cuidarse asimismo o a una persona enferma...; artculo 236, al que sin motivo justificado abandone a sus hijos...; artculo 340, al que encuentre abandonado... a un menor incapaz de cuidarse asimismo o a una persona herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera... si no diera aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarle el auxilio necesario cuando pudiera hacerlo sin riesgo personal; artculo 236 Bis: al que dolosamente se coloque en estado de insolvencia con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que la ley determina...; artculo 341: al que habiendo atropellado a una persona culposa o fortuitamente no le preste auxilio o no solicite la asistencia que requiera pudiendo hacerlo... En relacin con los tipos de omisin impropia o comisin por omisin, entre otros, aparecen recogidos en la ley penal mexicana, los siguientes: Articulo 176: al empleado del telgrafo, estacin telefnica o estacin inalmbrica que concientemente dejare de trasmitir un mensaje que se le entregue con ese objeto, o de comunicar al designatario, el que recibe de otra oficina si causare dao se le impondr...; artculo 225 fraccin VII: son delitos contra la administracin de justicia, cometidos por servidores pblicos.., ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao, concedan a alguien una ventaja indebidas; artculo 229: .. .a los mdicos que habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de la atencin de un lesionado o enfermo, lo abandonen en
455
su tratamiento sin causa justificada, sin dar aviso inmediato...; artculo 340. Al que encuentre abandonado en cualquier sitio a un menor incapaz de cuidarse a si mismo o a una persona herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera, se le impondr de diez a sesenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad si no diere aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarles el auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal.
IV. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN
1. El elemento objetivo del tipo omisivo y la conducta omisiva La estructura del delito omisivo, como sealado al inicio del captulo, tiene como caracterstica fundamental ser un concepto de referencia, en tanto que aparece siempre referido a una determinada accin. A diferencia del delito de accin, cuyo contenido implica invariablemente una prohibicin (el deber previsto en la norma prohibitiva), el delito omisivo, previene siempre un mandato (el contenido preceptivo de la norma jurdico penal) (Vgr.: en el delito de accin, de homicidio, se prohbe matar; en el delito (le omisin de auxilio, se ordena auxiliar al enfermo, al atropellado, a no abandonar a la familia, etctera). El delito de omisin presupone la presencia de un sistema de relacin social para que pueda ser exigible a alguien la realizacin de la accin. Asi mismo, por otra parte, supone tambin un contenido normativo especfico que explica e identifica a la omisin como algo exigido en un cierto mbito situacional de la relacin social, indispensable para que el mandato que supone el delito omisivo se explique y justifique. Lo anterior significa que mientras que los tipos de accin individualizan la conducta prohibida a travs de su descripcin, los tipos omisivos, en cambio, exigen ser descritos sealando la conducta debida y, consecuentemente, estableciendo la prohibicin de realizar cualquier otra conducta que sea diferente de la expresamente ordenada. (Vgr.: mientras que en la conducta de accin que previene el delito de homicidio se describe la conducta prohibida, que en s misma implica el homicidio se prohbe matar; en el delito de omisin de auxilio, se describe la conducta que se ordena, prestar el auxilio necesario y, como consecuencia, se prohbe realizar cualquier otra conducta que no sea precisamente lo que se esta ordenando). La tipicidad, as conformada, considera como elemento objetivo la existencia de la descripcin tpica de la conducta que se ordena. El delito omisivo, comportamiento omisivo tpico u omisin tpica, se conforma con la exteriorizacin de voluntad en un sentido distinto al previsto y ordenado por la conducta prevista en el tipo que ordena la omisin.
456
Como delimitacin, slo requiere que la misma sea fsicamente posible. para que se de la violacin al deber omisivo, que constituye la lesin al bien jurdico protegido que, a su vez, conforma el delito omisivo; en cambio, si la conducta ordenada no existe, es evidente que no es posible cumplimentarla y por lo mismo el delito no se presenta. 2. El nexo de relacin causal en el delito omisivo Otro aspecto que merece atencin en relacin con el delito omisivo es el vinculado con el nexo de relacin causal, en donde evidentemente no puede darse, ya que no puede existir la causacin de la nada y, tampoco, la realizacin de la conducta distinta de la debida, puede ser la causa del resultado omisivo tpico. Slo el delito de omisin impropia puede producir un resultado fsicamente perceptible, y esto slo porque a la omisin se le une una accin (Vgr.: en el caso del delito de omisin impropia derivada de la accin de la madre que no amamanta a sus hijos cuando la ley ordena el cuidado de su alimentacin, si el hijo muere, cuando la madre trabaja en la tienda, desde el punto de vista estrictamente causal, el nio no muere porque la madre dej de darle de comer o porque se encontraba trabajando en la tienda, muere exclusivamente por la falta de alimentos que producen su muerte por inanicin, tan es as que si un tercero llega a tiempo y proporciona el alimento que la madre no le dio, el resultado de muerte no se produce). El delito de omisin impropia de homicidio, se comete porque la madre viol el deber de cuidar al hijo que tena a su cargo y no evit que se produjera el resultado de muerte, ante la evidente insuficiencia del menor para cuidarse asimismo, violando en consecuencia, el mandato que as se lo ordenaba y con ello favoreci el que se desarrollara un proceso causal que siendo en s, fcticamente del todo independiente del mandato al deber de cuidado, que no es fctico sino normativo, a cargo de la madre, aparece, sin embargo, unido por el alcance normativo que penalmente los vincula. En sntesis, en el tipo omisivo simple, la conducta delictiva en cuanto exteriorizacin de la voluntad, no existe y, por lo mismo, no se requiere un nexo de causacin entre esa conducta prohibida y el resultado, sino que, en todo caso, cuanto se requiere es un nexo de evitacin, es decir, la no realizacin voluntaria o involuntariamente, de una conducta que en base a la experiencia implica la interrupcin del proceso causal que puede llevar al resultado tpico; proceso que presupone una reflexin del agente acerca del contenido de la evitacin, que es ms o menos similar a la reflexin que se opera respecto del delito comisivo, en relacin al nexo de causacin, sobre el cual reflexiona el agente en base a su experiencia.
457
V. LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA Y OMISIN IMPROPIA
Son delitos de omisin impropia aquellos en que el autor puede ser cualquier persona que se encuentre en el mbito situacional regulado por la norma. Son delitos de omisin impropia aquellos en que el autor slo puede ser la persona que en el mbito situacional de la regulacin tpica expresamente se le seala como susceptible de ser sujeto activo de dicho delito. Es decir, son casos en los cuales el tipo delictivo correspondiente expresamente seala, que slo quien se encuentre en una determinada situacin o posicin podr ser susceptible de ser autor de la conducta tpica, y de aqu surge la as denominada posicin garante, que la ley penal exige en los tipos de omisin impropia. Ejemplo de esta posicin garante es precisamente el caso de la madre que tiene a su cargo la obligacin de cuidar a su hijo, obligacin que no tiene el resto de la comunidad social, razn por la cual, slo ella puede responder y ser autora del correspondiente delito de homicidio del hijo por omisin impropia, en tanto que el resto de la poblacin, no tiene tal obligacin. Los delitos (le omisin propia u omisin simple no ofrecen dificultad particular para su comprensin, en cambio los delitos de omisin impropia u omisin por comisin suponen una mayor dificultad, como consecuencia de la posicin garante sealada que implica una posicin especial de relacin con el sujeto pasivo, que genera una especial obligacin de garanta respecto de la proteccin del bien jurdico penalmente tutelado. La posicin de garante no implica solamente el cumplimiento de una cierta obligacin, sino que genera un especial deber de garanta y, en relacin con esto, surge el problema colateral de la necesidad de determinar cules pueden ser las fuentes de esa posicin de garanta, sobre todo, porque no siempre tal la posicin de garanta aparece claramente definida en la ley, ratn que da origen a riesgos serios en la interpretacin y la aplicacin de ese tipo de figuras, sobre todo a la luz de principio de legalidad y constitucionalidad (Vgr.: En el mismo caso del homicidio del hijo por omisin de la madre en su obligacin de alimentarlo oportunamente, es cierto que no pocas legislaciones recogen en normas no necesariamente penales, regularmente civiles, la obligacin de dar alimento a los hijos y, por otra parte, en el mbito de la ley penal, se previene el tipo delictivo de homicidio, sin embargo no siempre existe una vinculacin jurdico penal expresa, acerca de esa conexidad que permita entender el alcance de la responsabilidad penal a cargo de la madre, por la muerte del hijo, en razn de la ausencia de
458
una expresa referencia a la omisin o a la obligacin alimentaria). Este problema se plante, tambin, en la ley penal mexicana, hasta que la figura del delito omisivo fue objeto de la reforma incorporada en el ao de 1983 y, nuevamente, an con ms precisin, en el ao de 1994, haciendo expresa referencia a la omisin. En relacin con las fuentes de la posicin garante, stas son bsicamente tres: La ley; El contrato; La conducta anterior de la persona. Las situaciones que ms frecuentemente dan origen a la posicin garante corresponden al caso de la ley y tambin al contrato. Obviamente, no cualquier deber que deriva de la existencia de la ley o de algunas de las otras fuentes, genera la posicin garante, es necesario que el tipo penal respectivo haga referencia a ste. Un caso claro, del deber legal en que es fuente de la posicin garante, la ley (en este caso la lev civi1), es precisamente la obligacin de los padres para atender el cuidado de los hijos, que encuentra apoyo tanto en la expresa disposicin que genera la posicin garante en la ley penal, como a su vez, de la existencia de la ley civil que obliga a los padres a proporcionar los alimentos de los hijos. Por otra parte, como ejemplo del caso, tambin frecuente, del contrato, como fuente de la posicin garante, vale apuntar la figura frecuentemente enunciando por la doctrina de la enfermera que cuida al enfermo, obligacin que a su vez le deriva de la existencia de un contrato privado entre ambos, en donde, mediante el pago de un cierto salario, la enfermera, en ejercicio de la profesin que tiene, se obliga a prestar sus servicios de cuidados mdicos al enfermo. La fuente de la posicin garante que genera la mayor dificultad e la que deriva de la conducta anterior del sujeto, la cual a veces resulta clara, pero en otras ocasiones, su misma vaguedad y amplitud, son gnero de riesgos serios respecto del principio de legalidad y, de la misma. Un ejemplo de esta situacin sera el caso de la persona que determina a otro para que atienda una cierta empresa particularmente delicada que genera riesgos y, a fin de convencerla, le da seguridades de que habr de contar con su apoyo econmico y asistencia en todo cuanto pudiera acontecerle y de apoyarlo en la solucin de cualquier problema que pudiera presentarse y, como consecuencia de tal ofrecimiento la persona se compromete en la nueva empresa; de tal ofrecimiento deriva una posicin garante en que se coloca el sujeto que lo formula. Respecto del contenido y lmite de la posicin garante, la que naturalmente solo puede ser considerada desde la perspectiva de la posicin
459
de proteccin al bien jurdico, es posible distinguir entre que tal posicin surja del deber de defensa de determinados bienes jurdicos o bien, del deber de sobrevigilancia de determinadas fuentes de peligro. Como casos de la posicin garante sobre la base del deber de defensa de determinados bienes jurdicos, donde es posible distinguir entre las personas que tienen una cierta posicin general o concreta de proteccin de bienes jurdicos, frente a otras que no la tienen, vale sealar: 1. Deberes de garante en razn de relaciones familiares que originan cuidado. 2. Deberes de garante en razn de la posicin que deriva de ser rganos representativos. 3. Deberes de garante en razn de relaciones especialmente estrechas de la solidaridad comunitaria. 4. Deberes de garante en razn de la consentida aceptacin de una funcin de proteccin. 5. Deberes de garante en razn de la unilateral aceptacin y asuncin de una funcin protectora. En relacin con las posiciones de garante derivados de la sobre vigilancia de las fuentes de peligro, vale sealar: Deberes de garante que surgen en razn de la sobrevigilancia que ha de ejercerse sobre fuentes de peligro que estn en el propio mbito del dominio material. Deberes de garante que surgen en razn de la sobrevigilancia que ha de ejercerse sobre el actuar de terceros y que implica responsabilidad para el actuar antijurdico de los terceros.
VI. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO OMISIVO
1. El problema En el orden de ideas expuesto, destaca la importancia que tiene la figura del sujeto activo en el delito omisivo, particularmente en el caso del omisivo impropio. As, en funcin de las caractersticas con las cuales intervienen el autor en el tipo omisivo, surge la ms importante clasificacin de tipos omisivos, a su vez vinculada con las caractersticas de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido y con el alcance de la violacin al deber jurdico, que en el delito omisivo implica regularmente un deber jurdico de obrar, pero que en ciertas ocasiones, implica, tambin, el deber jurdico de obrar unido a un deber jurdico de abstenerse, es decir, la unin de un tipo preceptivo y un tipo prohi-
460
bitivo. Esta clasificacin es la que distingue a los delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia. 2. El elemento subjetivo de la conducta tpica ornisiva dolosa Por cuanto se refiere al elemento subjetivo de la conducta tpica omisiva, dolosa, entendemos que se presenta tambin tanto el momento cognoscitivo o intelectivo de la representacin que, en tratndose del tipo omisivo doloso, reune las caractersticas de la exigencia del efectivo conocimiento, al que se hizo referencia en el anlisis del tipo, en la teora del tipo y. tambin, en el anlisis de la conducta tpica por accin, en la tipicidad. En tratndose de la omisin impropia es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de su calidad, derivada de Posicin garante, aun cuando no es necesario que tenga plena conciencia de cuales son todas las consecuencias que le derivan de dicha posicin garantizadora. En relacin con el aspecto volitivo no debe ofrecer especial diferencia respecto del elemento volitivo de los delitos dolosos, toda proporcin guardada de las caractersticas de uno y de otro. Nos parece que ubicados an en el mbito interno de la conducta, donde todava no hay exteriorizacin, la situacin psicolgica que se plantea en la mente de quien comete un delito doloso de violacin por accin, respecto de quien comete un delito igualmente doloso pero en forma omisiva, como pudiera serlo el caso del guardavas que dolosamente no hace el cambio de va a que est obligado, no existe particular diferencia. Sobre el aspecto cognoscitivo, es dable que el autor se represente la posibilidad de cometer un delito, independientemente de que el comportamiento resulte ser omisivo; igual acontece con el aspecto volitivo, en donde la persona, sobre la base de la representacin de su objetivo, decide realizarlo y atiende lo necesario para llevarlo a efecto y, en este sentido, lo mismo puede concluir, la realizacin de su conducta a travs de una accin, como tambin concluir, en base a su experiencia, que el mismo proceso causal se ocupe de producir los efectos deseados, sin necesidad de intervenir, evitndolos, como la ley le ordena, para variar el efecto material de procesos causales que la propia comunidad sabe y espera que sern invariablemente evitados para proteger el bien jurdico (Vgr.: en el caso de la madre que decide la muerte de su hijo, desde el punto de vista del elemento subjetivo, el aspecto cognoscitivo, se reconoce en la representacin mental que tiene la madre acerca del posible resultado de muerte del hijo y en seguida en base a dicha representacin la madre valora las diversas formas en que puede llevar a cabo su objetivo y, as, lo mismo se plantea la posibilidad de asfixiarlo, como tambin la de alcanzar el mismo resultado de muerte deseado,
461
simple y sencillamente con no darle de comer y dejarlo morir de hambre. Es evidente que, en el primer caso, el resultado de muerte derivar de la accin homicida que produce la asfixia del menor, en tanto que en el segundo caso, la decisin de la madre es solo en el sentido de no proporcionar el alimento al hijo, que a su vez interacciona con su conocimiento y experiencia acerca del efecto del proceso causal natural de que la falta de alimentos del hijo, sea el que producir la consecuencia fatal (le la muerte del hijo por inanicin). Por esto, el Estado, interesado en que no se produzcan estos eventos, pone a cargo de los padres la obligacin de dar alimento a los hijos y, as el que omite proporcionarlos, viola la obligacin prevista en la ley civil de dar alimento al hijo, pero a la vez viola tambin, la prohibicin de no matar, si tal es el resultado. En sntesis, es evidente que tambin en el caso del delito doloso omisivo, el autor se propone la finalidad de un resultado tpico penal, se representa la posibilidad del resultado y selecciona mentalmente los medios para alcanzarlo, y si para este efecto se percata de que no es necesaria su accin para poner en marcha un cierto curso causal, sino que simplemente es suficiente con dejar que el curso causal ya iniciado contine y produzca sus consecuencias, ello no altera el contenido subjetivo del tipo omisivo. 3. La omisin culposa En forma similar a como acontece respecto de los delitos de accin o comisivos, los cuales pueden ser dolosos o culposos, igual situacin acontece tambin respecto de la estructura tpica del cielito omisivo, la cual puede manifestarse tambin en forma dolosa o culposa. Naturalmente, en el caso de la culpa, debern ser consideradas las caractersticas especficas tanto de la culpa, respecto de la necesidad de violacin al deber del cuidado, como respecto del delito omisivo, sobre todo en el caso de la comisin por omisin, que derivan de la posicin garante. En tales condiciones es evidente que s es susceptible de presentarse la figura del delito omisivo culposo. Por otra parte, el delito omisivo admite las formas de realizacin tanto de la culpa conciente como de la culpa inconsciente. Para el anlisis de cada una de estas figuras, vale recordar lo apuntado y sealado en su oportunidad respecto del caso del delito culposo por accin. Cabe sealar, sin embargo, que tpico de la omisin culposa inconsciente es la realizacin de los delitos de olvido, en donde se produce un resultado tpico, que incluso puede llegar a ser de graves proporciones, como consecuencia del olvido del agente (Vgr.: la persona que olvida apagar la estufa del departamento en que vive y ocasiona el incendio
462
del edificio). El caso naturalmente supone la violacin tanto del deber de cuidado, a la base de la culpa, que tiene el autor, como tambin el especial cuidado que la ley pone a su cargo como posicin garante en el delito omisivo. 4. Cuestionamiento poltico criminal de la omisin La figura jurdica del delito omisivo, ha sido siempre observado con cierta desconfianza por la doctrina, desde la perspectiva poltico criminal, sobre todo en lo relativo a la figura de la omisin impropia. Esto se debe, a la situacin de peligro que introduce para el principio de legalidad, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el caso, es frecuente que no exista el tipo escrito de la omisin impropia, segn hemos visto, con el evidente riesgo que esto implica. En ejemplo de cuanto se seala, vale tener en cuenta que si bien la ley previene el delito de homicidio por accin, solo en contadas excepciones la legislacin penal expresamente se refiere al homicidio por omisin impropia, de aqu. que regularmente, la figura ha sido interpretada como resultado de tener en cuenta tanto la figura del delito de homicidio, a la que se suma la obligacin alimentaria que deriva de la legislacin civil, pero sin que exista una relacin jurdica directa que vincule el resultado de muerte a la posicin garante del sujeto activo, salvo en los casos de las legislaciones penales que expresamente as lo prevengan, razn por la cual tal responsabilidad penal se integra, introducindola, derivndola slo de la obligacin alimentaria de origen civilista. En fechas relativamente recientes, en relacin con la figura del delito omisivo, algunos autores han hecho notar que en la perspectiva poltico criminal de esta figura delictiva, en la medida en que la misma genera ciertos deberes de cuidados a cargo de determinados grupos sociales, supone un contenido ms profundo de solidaridad social, que, por lo mismo, supone una forma conceptual jurdica de carcter ms progresista y dinmica, que la recogida en el derecho en general que es de carcter prohibitivo, el cual en este sentido, se revela con un carcter ms conservador en general. Al respecto, si bien la observacin que se formula observa un comenido de verdad que vale reconocer, por otra parte, como tambin se ha hecho notar, implica un contenido que debe ser manejado con sumo cuidado, porque tambin es cierto, que si bien la solidaridad tiene un contenido eminentemente democrtico, un criterio similar puede tambin ser sostenido respecto del contenido preceptivo del derecho para afirmar conductas que en lugar de la solidaridad, pudiera fcilmente ser orientadas hacia un derecho autoritarista, basta pensar, al respecto, en
463
la presencia de una norma preceptiva que obligase a denunciar a sus semejantes. Debe tenerse cuidado, por esto, que las normas preceptivas incorporadas en la ley penal efectivamente tiendan hacia un mbito de solidaridad, basada en la democracia, y no hacia otro tipo de objetivos sociales. Por otra parte, debe tambin procurarse que hasta donde sea posible, para evitar el cuestionamiento fundado y preocupante acerca de la existencia de reglas preceptivas que pudieran resultar cuestionadas a la luz de la legalidad, en criterio de lege ferenda, se procure la tipificacin de las conductas omisivas, al igual que las Comisivas, por va de tipificaciones que sean lo suficientemente precisas, para que su contenido resulte ser tambin suficientemente garantizador y no cuestionador del principio de legalidad. 5. El elemento normativo de la conducta tpica omisiva En relacin con el contenido de los elementos normativos del tipo penal del delito omisivo, vale observar que se reconoce su presencia a partir del concepto del especial deber que deriva de la posicin garante y la ntima relacin que esto guarda con los elementos descriptivos objetivos. En efecto, an con mayor claridad que en el caso del delito de accin dolosa, destaca, en el tipo omisivo por comisin, la necesidad de su descripcin dentro de su mbito situacional, que es la nica forma en que es posible determinar con precisin la accin exigida por la ley. Esto significa que para que sea dable el delito omisivo en la realidad social, han de darse todas las caractersticas situacionales relativas tanto a la persona del sujeto activo, como al pasivo y a las circunstancias, slo as ser posible atribuir la omisin al mbito situacional descrito por el tipo legal penal omisivo. 6. La atipicidad en el delito omisivo En relacin con la atipicidad en el delito omisivo, las mismas caractersticas que se apuntan acerca de este ltimo, llevan a observar la importancia que tiene, respecto a ste, la teora del riesgo. No es posible exigir una accin que aumente el riesgo para el sujeto o para los terceros, es decir, que ponga en peligro otros bienes jurdicos, razn por la cual esto origina una atipicidad por falta de imputacin objetiva que, toda proporcin guardada, es similar a la que surge en los delitos culposos a partir del concepto del riesgo permitido. En efecto, significando los mandatos que dan lugar al delito omisivo una exigencia mayor sobre el comportamiento de las personas, condicionada por la significacin social de la conducta, es lgico que la teora del riesgo tenga una mayor amplitud condicionante de los mismos. Aca-
464
so por las mismas limitaciones y caractersticas del lenguaje, no es igual la amplitud conceptual que se plantea en la prohibicin que en el mandato y, si bien es cierto que todo deber jurdico de prohibicin puede ser planteado a la inversa como un deber jurdico de obrar y viceversa. sin embargo. el alcance conceptual de dichos con tenidos, no resulta ser el mismo (Vgr.: el concreto alcance que deriva de la prohibicin de no matar, si se traslada al contenido del correspondiente mandato que se concretara en el cuidado por la vida del prjimo, es lo cierto que esta ltima idea alcanza una extensin que es mayor, a la vez que menos concreta y absoluta y ms vaga y general que la anterior, razn por la cual el riesgo se pronuncia y destaca como una caracterstica del tipo). As, el mandato debe darse dentro del mbito situacional que expresamente previene el tipo penal y debe de implicar la precisa dimensin del riesgo para quien acta o para los terceros, ya que de no ser as el derecho estara generando mandatos que resultaran ser contradictorios con su mismo contenido, ya que a la vez que la norma se orienta a la proteccin de bienes jurdicos, simultneamente estara haciendo surgir el riesgo de lesin o peligro para otros bienes jurdicos. Por esto, si la tipicidad es el mbito de definicin de la conducta social deseada, en que se concreta la expresin legislativa de proteccin a los bienes jurdicos, no es lgico que existan mandatos que ordenen lo contrario generando riesgos propios o ajenos, razn por la cual, cuando tales riesgos surgen, poniendo en peligro otros bienes jurdicos, la misma situacin supondr la presencia de una causa de atipicidad, a la luz de la teora del riesgo, en la inteligencia, de que el riesgo, para poder generar tal atipicidad, debe quedar claramente definido y especificado, como riesgo a la vida o grave riesgo a la salud. Adquiere tambin relevancia, como causa de atipicidad, respecto del delito omisivo, la fuerza fsica irresistible, tanto la derivada de la naturaleza, como la derivada de la mano del hombre.
VII. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO OMISIVO
En la figura jurdica del tipo de omisin, procede tambin el estudio de las valoraciones especficas de la antijuridicidad. A este mbito corresponder el anlisis del resultado, en cuanto definitiva lesin o puesta en peligro a los bienes jurdicos de la conducta tpica y antijurdica, a la luz del contenido de las valoraciones propias de la antijuridicidad, en las causas de justificacin. Una vez que se ha concluido que el comportamiento es tpico, y. por lo mismo antinormativo, sea que se trate de un delito por accin o un delito por omisin, es necesario observar, a la luz de las valoraciones propias de la antijuridicidad, si tal comportamiento resulta ser o no an
465
tijurdico, es decir, contrario al orden jurdico general, por lo que es necesario revisar que efectivamente se haya producido la lesin o puesta en peligro a bienes jurdicos, a la luz del orden jurdico general que exige revisar posibles derechos derivados de las reglas de permisin y a la base de las causas legitimantes; es decir, la materializacin del principio del nullum crimen sine injusta. Si no hay afectacin al bien jurdico, no puede haber delito. A su vez, es necesario revisar el alcance de la imputacin objetiva que, en relacin con el delito omisivo, significa la necesidad de observar si el resultado producido coincide con la exigencia de evitacin recogida en la ley, toda vez que si el resultado se produce por razn de otra circunstancia que no guarda relacin con la exigencia de evitacin, o bien, que an estando adentro del mbito de dicha exigencia de evitacin, obedezca a otros procesos de riesgos, no es posible imputar el resultado producido; es decir no ser posible que ese determinado comportamiento, pueda ser objetivamente imputado al tipo delictivo de que se trate, sea que se trate de un delito de tipo omisivo o de tipo por accin. (Vgr.: el bombero que trata de salvar a la persona del fuego, sube al edificio y logra apagar el fuego de alrededor, pero la persona muere, porque estando debilitada la construccin, se derrumba una seccin, que cae sobre de ella). Es evidente que el resultado de muerte no puede ser puesto a cargo del deber de cuidado del bombero quien hizo lo que pudo para apagar el fuego y cumplir su funcin, es decir, no existe Imputacin Objetiva del resultado derivada de la exigencia de evitacin a cargo del autor, que previene la norma y, por lo mismo, no hay imputacin objetiva de ese comportamiento al tipo penal, toda vez que para que exista un delito de omisin impropia es indispensable que el resultado concretice la violacin al deber garante especfico que tiene el sujeto. Por cuanto se refiere a las causas de justificacin, todas ellas, en general, guardan aplicacin con el deliro omisivo y, por lo mismo, son susceptibles de legitimar la conducta en los casos en que se presenten (Vgr.: podra darse legtima defensa respecto de la omisin de auxilio, en el caso del polica que al intentar socorrer a la persona que cometi un delito y a quien persigue, al haberse lastimado esta ltima en una cada durante su huida, y que sin embargo no pueda socorrerlo porque la propia persona tiene una arma y esta dispuesta a disparar en contra del polica si este se acerca; otros casos similares podran plantearse en relacin con el estado de necesidad). Vale agregar, sin embargo que las causas de justificacin sealadas, de la legtima defensa y del estado de necesidad, aparecen limitadas en los delitos de omisin, por la amplitud que alcanza en ellos la teora del riesgo, respecto de los mandatos, que a su vez son causa de atipicidad.
CAPTULO VIGSIMO NOVENO
LA TENTATIVA DEL DELITO Y EL ITER CRIMINIS

SUMARIO: 1. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. Concepto del iter criminis. 1. Fase interna 2. Fase externa, IV. Fundamento de la punicin en la tentativa. 1 Teora objetiva. 2. Teora subjetiva. V. El dolo la culpa en la tentativa. VI. El momento de determinacin de la tentativa punible. 1. Teora formal objetiva. 2 Teora subjetiva. (La teora de la univocidad, direccin e inmediatez de los actos). 3. Teora material objetiva. 1. Teora objetiva individual. VII, Consumacin. VIII. Desistimiento voluntario y arrepentimiento. IX. legislacin penal vigente de la tentativa de delito conforme al texto reformado del Cdigo Penal. X. Tentativa idnea y delito imposible. X 1. Tentativa acabada y tentativa inacabada. XII. Evolucin histrica de la tentativa del cielito
1. CONCEPTO
La tentativa del delito aparece prevista en el cdigo penal en el Ttulo Primero, denominado la responsabilidad penal, Captulo II, intitulado Tentativa, el artculo 12, que expresamente refiere: Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, o no impidiendo los que deberan de evitarlos, si aqul no se consuma por cansas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto por el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito. Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos. La punibilidad correspondiente, a su vez, amn de los criterios generales sealados en los prrafos segundo y tercero, aparece recogido en el artculo 63, correspondiente al Captulo Tercero, intitulado ap1i cacin en caso de tentativa, a su vez parte del Ttulo tercero. Denomi467
468
nado aplicacin de las sanciones, del Libro Primero, del cdigo penal que expresa: Al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio de juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario. En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando este fuese determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior. En trminos de la definicin legal de la tentativa es posible observar que la ley penal no se limita a punir exclusivamente los delitos consumados, es decir, aquellas conductas que se hubiesen realizado totalmente o que a travs de las mismas se hubiesen producido resultados tpicos, lesivos a bienes jurdico penalmente protegidos; sino que la ley penal previene bases para la punicin de las conductas que no logrando llegar a su consumacin, integran, sin embargo. elementos tpicos suficientes como tentativas de delito punibles y que suponen la realizacin de actos encaminados a la ejecucin de un tipo delictivo que, no llegan a trmino por causas ajenas a la voluntad del agente. El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el concepto del iter criminis, concepto que explica el proceso de desarrollo del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideacin de la idea criminal en la mente del sujeto agente, hasta su total cumplimiento, para algunos concretado en la consumacin y para otros, incluso en momento posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente. Si por iter criminis se entiende el camino del delito es evidente que la tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general. Naturalmente, el concepto mismo de tentativa es una nocin que excede el campo especfico del derecho penal. Asi, intentar es tratar de alcanzar un objetivo a travs de la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido por el derecho, concretamente por el derecho penal, que lo limita en trminos del concepto de tentativa punible, al relacionarlo con la accin orientada por la voluntad de cometer un delito, mbito en el que se hace necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad. Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un delito que no llegan a su consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa punible. As, para considerar dicha tentativa como
469
punible, en trminos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se renan ciertas caractersticas que son las que la ley define penalmente. Fuera de stas, podrn existir mltiples tentativas, pero las mismas sern tentativas no punibles.
En relacin con la ubicacin sistemtica de la tentativa del delito, en nuestro concepto, debe atenderse su examen al concluir el estucho del delito, en sentido estricto o injusto, es decir, despus de haber concluido y definido el anlisis tic la conducta tpica y antijurdica. Slo tina vez superado el anlisis de la tipicidad con las causas de atipicidad y de la antijuridicidad, con las causas de justificacin, es procedente atender el anlisis de la tentativa del delito, al igual que la autora y la participacin y tambin el concurso de delitos, en la medida en que tales figuras suponen formas especficas de incriminacin o de extensin de la encaminacin tpica o bien criterios especficos para determinar el injusto. En tanto que todos estos conceptos aparecen relacionados directamente con la conducta tpica y antijurdica cometida y son independientes de las caractersticas especficas de la persona del agente, entendemos que encuentran su ms precisa ubicacin, en el anlisis del injusto. Este orden de ideas encuadra con armona en la sistemtica que procurarnos seguir, por estimarla la ms consistente y congruente y que es aqulla que permite estudiar el injusto, corno la conducta tpica y antijurdica. Slo con posterioridad surge la necesidad del anlisis de la persona responsable, con lo que, a su vez, en su momento, es posible: determinar el juicio de reproche, como base para la individualizacin y concrecin de la punibilidad y la imposicin de la pena.
III. CONCEPTO DEL ITER CRIMINIS
En el denominado iter criminis o camino del delito, conforme antes sealado, aparece analizado el proceso a travs del cual se manifiesta el injusto o delito en sentido estricto. Desde el surgimiento de la idea acerca del hecho criminal en la mente del agente, hasta el agotamiento del delito, existen diversos momentos o etapas que se dan en la realizacin del mismo y que, en su divisin ms amplia, cronolgicamente admite la presencia de un momento o fase interna y otro de fase externa, en las cuales cabe distinguir la concepcin, la deliberacin, la resolucin, la preparacin la ejecucin y el agotamiento que, obviamente no todas las etapas son punibles.
470
En primer lugar, cabe distinguir dos fases fundamentales del iter criminis. La fase interna que se da en el fuero interno del individuo: en su psiqu y, por lo mismo, corresponde estrictamente al mbito psicolgico o subjetivo del autor; La fase externa, que se caracteriza por la exteriorizacin social de la voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del autor. 1. Fase interna En base al principio del cogitationis poenam nemo patitur no son punibles los diversos momentos de la fase interna que, sin embargo, presentan especial inters y relevancia, sobre todo en relacin con el anlisis del dolo, en el estudio del delito. El momento de la concepcin o ideacin del delito nace cuando surge la idea criminosa en la mente del individuo. El momento de la deliberacin se manifiesta en la coyuntura del encuentro entre la voluntad del individuo y los obstculos que en el nivel de la psique plantean los restrictores sociales; es el momento que corresponde a cuando la persona delibera, sopesa frente a s mismo, los pro y los contras y las posibilidades de xito de su conducta delictiva antes de tomar la decisin correspondiente. El momento de la decisin o resolucin, como tercera etapa de la fase interna, se presenta cuando la persona ha tomado su decisin y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de ser la realizacin del delito, originar el inicio de exteriorizacin de su voluntad delincuencial. Naturalmente, estos momentos de la fase interna del iter criminis. suponen un lapso de tiempo que es variable y no tiene un cierto lmite. razn por la cual lo mismo puede suponer la reflexin y meditacin serena (aun cuando no por ello menos perturbada, como el caso del pranoico) de la persona acerca de un posible hecho punible; o bien puede suponer un proceso que es prcticamente instantneo (como frecuentemente acontece en los delitos pasionales o en las rencillas callejeras que terminan en hechos de sangre). Para los efectos penales los momentos de la fase interna son siempre impunes. 2. Fase externa El mbito de la fase externa implica la exteriorizacin de la voluntad, es decir, cuando el acto deja de plantearse como un simple acto del pensamiento, an sin manifestacin exterior, para traducirse en el futuro a travs de actos que tienen su realizacin en la realidad social. Un primer momento de la exteriorizacin de la voluntad se da en los casos de la resolucin manifiesta que es impune salvo que expresa-
471
mente aparezca castigada en la ley como un tipo penal especfica del Libro Segundo del cdigo penal. En la fase externa son objeto de estudio, los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Son actos preparatorios aqullos a travs de los cuales el sujeto agente prepara lo necesario para alcanzar el xito en el objetivo de su conducta criminosa (la persona sigue a su futura vctima para conocer sus movimientos y tiempos, compra el arma, prepara su coartada, etctera). Naturalmente, como en el caso de la resolucin manifiesta, los actos preparatorios no son punibles. Son actos ejecutivos aqullos a travs de los cuales el agente inicia la ejecucin del delito; ciertamente este es el momento ms relevante desde la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar a partir de que momento puede considerarse el inicio de la tentativa punible El inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio de la tentativa punible, se origina con los actos ejecutivos en general recogidos a partir del principio del comienzo de la ejecucin del delito, a que en su momento se refiri al cdigo penal francs de 1810, fuente de inspiracin jurdica de la regulacin en la materia penal, en Europa y tambin en Amrica Latina. As, en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor inters, desde el punto de vista jurdico penal es el momento del inicio de la ejecucin de la accin tpica, momento que determina la tentativa punible, razn por la cual, en su definicin se han realizado los mayores esfuerzos, como tambin se han presentado las mayores dificultades. Otro momento fundamental del iter criminis es el de la consumacin del delito, que es cuando se produce el resultado tpico, que si bien aparece claramente diferenciado en los delitos de resultado material, sin embargo, en los delitos de accin o de sola conducta, implican la realizacin de todos y cada uno de los elementos tpicos exigidos por la ley penal. El agotamiento del hecho delictivo, finalmente, presenta inters jurdico sobre todo en relacin con los delitos de tracto sucesivo, como en el caso del delito permanente, que implica ya no el inicio de la consumacin, sino el trmino del estado de consumacin del delito. Un alcance diferente del agotamiento en sentido jurdico penal es el que tiene la misma voz en su connotacin criminolgica, mbito en el cual se refiere a la .consecucin efectiva del objetivo propugnado por el autor, con la realizacin de su conducta delictiva.
IV. FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA TENTATIVA
En general se reconoce un doble motivo. La voluntad de afectar un bien jurdico protegido por la ley penal y la concreta afectacin que la
472
tentativa de delito genera al orden jurdico y a los bienes jurdicos misnos, por va de su concreta y real puesta en peligro. Dos teoras se han sealado principalmente por la doctrina: la objetiva y la subjetiva. 1. Teora objetiva Conforme a la teora objetiva, la tentativa se castiga porque se pone en peligro concreto a un bien jurdico penalmente protegido. La tesis conduce a la impunidad del deliro imposible y pese a las ventajas que ofrece su objetividad misma, tambin ha generado cuestionamiento a la penalidad de la tentativa, sealndose que, en concreto, la tentativa no lesion ni puso en peligro el bien jurdico, pues precisamente se presenta cuando no existe lesin al bien. Con esto se origina el debate acerca del peligro en abstracto y el peligro en concreto; as como la tesis del peligro corrido, adems de la tesis objetivo formal de la lesin jurdica. En sntesis, la teora objetiva mayormente sostenida es la que se sustenta en el concepto del peligro concreto, segn valoracin ex ante. 2. Teora subjetiva Para la teora subjetiva lo fundamental es que la conducta de la tentativa revela una voluntad contraria al derecho. Obviamente, este orden de ideas, si bien responde a una afirmacin que es veraz, lleva sin embargo, a extremos en la punicin y, as, cae en los excesos autoritarios que lo mismo afirman la penalizacin del delito imposible, que equipara el desvalor de la conducta de la tentativa, con la del delito consumado, propugnando su similar punicin al afirmar que desde el punto de vista subjetivo ambas figuras son iguales. Si, por una parte, la tesis impone un importante avance al poner el acento de inters en la voluntad dolosa del agente, por otra parte, la propia orientacin subjetiva genera el riesgo autoritarista que conlleva a ampliar el mbito de lo punible a grados que resultan contradictorios con el principio de legalidad y que pueden resultar ser en extremo lesivos de la libertad individual y de la seguridad jurdica. Se ha dicho, por esto, que la tesis conduce a disminucin del injusto, en el sentido ce su fin relativo a la salvaguarda del bien jurdico, respecto de un incremento del desvalor de lo contrario al deber. Entre ambas posiciones extremas, la doctrina ha planteado diversas posiciones intermedias, orientadas sobre todo a delimitar la amplitud del criterio subjetivo con criterios objetivos o bien, dentro del mbito del criterio objetivo, para ampliar su portada con matices subjetivos. En algn momento lleg a ser sostenida tambin la teora de la
473
peligrosidad del autor, hoy, en buena hora superada de manera tal que, en general, se entiende que la legislacin penal mexicana vigente, reconoce que el individuo es responsable de sus actos en el lmite de su culpabilidad.
V. EL DOLO Y lA CULPA EN LA TENTATIVA
La tentativa se caracteriza precisamente por el deseo de cometer un delito determinado, que es lo que constituye precisamente el dolo de la conducta. Por esto no existe diferencia en el mbito subjetivo entre el cielito tentado y el delito consumado. Como consecuencia, es evidente que no puede existir la tentativa culposa, lo que supone una contradiccin en trminos. Si el tipo delictivo tiene elementos subjetivos distintos del dolo, stos tambien son requeridos para la tentativa.
VI. EL MOMENTO DE DETERMINACIN DE L. TEN1ATIVA PUNIBLE
El problema central de la tentativa est en determinar el momento de su punibilidad. En general, la doctrina se refiere a la tentativa punible a partir de los actos ejecutivos y, en este sentido, se refiere al comienzo de ejecucin, afirmando, como consecuencia, que los actos preparatorios son impunes. En la medida en que no existe una tentativa en s, sino que se da la tentativa de delito respecto de cada uno de los tipos penales previstos en la parte especial de la ley, se hace necesario, en consecuencia, determinar cul es el momento del comienzo de ejecucin en cada uno de ellos. Para determinar esta situacin, la doctrina se ha apoyado en las teoras siguientes: 1. Teora formal objetiva Esta teora refiri el comienzo de la ejecucin tpica, a partir del momento en que se penetra el ncleo del tipo. Si bien la teora ofrece la slida ventaja del principio de legalidad, resulta excesivamente estrecha para dar respuesta al sin nmero de casos que plantea la realidad social. El criterio del comienzo de ejecucin, a partir de la penetracin del tipo, conceptualmente no parece ofrecer problemas en los tipos que permiten determinar con facilidad y objetividad cuando se ha comenzado a ejecutar la accin tpica (Vgr.: el que hiere; el que mata, etctera). Tal criterio, sin embargo, resulta ser demasiado estrecho para abarcar a la tentativa punible que debe tener la posibilidad de referirse a su mo-
474
mento inmediato anterior que el que en s implica el inicio de la ejecucin del delito mismo, lo que prcticamente lleva a su necesaria consumacin y no a la posible punibilidad de la puesta en peligro de los bienes jurdicos que es el sentido de la tentativa, como forma de extensin tic la punibilidad penal que implique una esfera ms amplia de proteccin a los bienes jurdicos penalmente tutelados. En sntesis, el criterio formal objetivo plantea un serio problema en relacin con los actos que si bien no implican en s mismos un inicio del tipo, son actos que tambin deben ser considerados como parte de la accin ejecutiva punible de la tentativa, como pudiera ser el caso de apuntar el arma o, incluso, dispararla en contra de la vctima, que no necesariamente implica dar en el blanco Y que, evidentemente. no implica an el comenzar a matar. Estas acciones con mayor precisin corresponden a una zona neutral inmediata anterior al tipo debe formar parte de la tentativa punible y que, por lo mismo, se hace necesario individualizar con precisin suficiente. 2. Teora subjetiva. (La teora de la univocidad, direccin e inmediatez de los actos) En su momento, para superar las dificultades que planteaba el principio o comienzo de ejecucin algunas leyes acudieron al criterio de la univocidad de los actos, sealando que en tanto que los actos preparatorios son equvocos va que externamente no revelan la finalidad delictiva, en cambio los actos unvocos, s revelan dicha finalidad y por tanto son los que deben conformar la tentativa punible. Esta tesis, originada con Carrara, result ser an ms inconveniente porque adems de que la univocidad implica la subjetividad del individuo, desplaza el problema a] mbito procesal probatorio. En un intento de procurar una mayor delimitacin de este criterio, fue utilizado tambin el criterio de la direccin de los actos y el de la inmediatez que implicaba una referencia delimitadora temporal. Este fue el orden de ideas que, en Mxico, el cdigo penal Martnez de Castro en 187 1, aprovech en la configuracin del conato y que despus recogi el cdigo penal de 1931, vigente hasta su reforma al artculo 12, en e] ao de 1983. La insuficiencia de dicho criterio adoptado por la ley fue motivo de que incluso la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como tambin la doctrina, siguieran refirindose, para precisar la tentativa punible al criterio de la biparticin clsica entre actos preparatorios y actos ejecutivos, acudiendo al criterio del comienzo de la ejecucin, no obstante el texto expreso pero insuficiente de la ley.
475
3. Teora material objetiva En su momento, la teora material objetiva procur complementar a la anterior teora formal objetiva, con dos nuevos elementos; uno, procurando incluir, corno parir de la tentativa, a las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin tpica, en una natural concepcin aparecen como parte integrante de ella; y, un segundo punto, referido a la delimitacin derivada del peligro para el bien jurdico. 4. Teora objetiva individual Actualmente la orientacin ms favorecida por la doctrina para dar respuesta al problema de la tentativa punible es la referida como teora objetiva-individual, relacionada con el principio del comienzo de ejecucin que, sin embargo, reconoce a la tentativa punible a partir del criterio del plan del autor, introduciendo este concepto como el elemento individualizador subjetivo, el cual unido al principio de la ejecucin permite una ms facil valoracin por parte de los terceros.
VII. COSUMACION
La tentativa requiere que el hecho delictivo no se haya consumado por causas ajenas a la voluntad del agente.
VIII. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO Y ARREPENTIMIENTO
La impunidad que se plantea en relacin con el desistimiento voluntario y con el arrepentimiento, implican una causa personal de exclusin de pena que se da porque se pierde la finalidad que persigue la pena. Se habla de desistimiento de la tentativa inacabada cuando el autor interrumpe voluntariamente la ejecucin de su accin tpica ejecutiva; se habla de desistimiento de tentativa acabada y con mayor propiedad de arrepentimiento, cuando la accin ejecutiva se cumple en su totalidad y no sobreviene el resultado, por la actividad ulterior del propio agente que impide que se produzca el resultado tpico. La razn por la cual opera la exclusin de la pena en el desistimiento voluntario deriva de la finalidad misma de la imposicin de la pena, toda vez que esta tiene una funcin eminentemente preventiva que, en el caso, no tiene sentido y no se hace necesaria y si, en cambio, el efecto preventivo mismo de carcter poltico criminal, derivado de la existencia misma de la no punicin del desistimiento es favorable y positivo. La misma situacin acontece respecto del arrepentimiento. Ya hemos explicarlo, a su vez, la razn de que no estimemos que en el caso se d una causa de atipicidad, por estimar que el delito ya fue cometido.
476
Finalmente debe tenerse presente, asimismo, que el desistimiento debe de ser espontneo, lo que significa que, en caso de ser consecuencia de alguna coaccin motivada por una causa externa, tal situacin eliminara la caracterstica de espontaneidad que exige la ley y, por lo mismo, no podra dar lugar al desistimiento como forma de excusa absolutoria.
IX. LEGISLACIN PENAL VIGENTE DE EA TENTATIVA DF DELITO. CONFORME
AL TEXTO REFORMADO DEL CDIGO PENAL
El cdigo penal de 1931 contemplaba la regulacin de la tentativa punible. en el artculo 12, bajo la expresin: ...cuando se ejecuten hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito...,,, texto, que corno antes fue comentado, responde a los criterios de la univocidad, direccin e inmediatez, de los actos, utilizados por dicha frmula legal de la tentativa. La insuficiencia de estos criterios llev a que los mismos fueran sustituidos en la interpretacin de la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nacin, para interpretar la ley, en forma similar a la generalidad de otras legislaciones del mundo que reglamentan el instituto de la tentativa, de acuerdo al principio del comienzo de ejecucin de la conducta tpica, si bien complementando el criterio objetivo con la expresin resolucin de cometer un delito, que evidentemente pone el acento en el carcter doloso, subjetivo, de la conducta injusta tpica de la tentativa y facilita, por esta va, el permitir una concepcin de la conducta final que permite su ms clara interpretacin por va de la teora objetiva individual conforme al plan del autor. En el ao de 1983 fue reformado el artculo, en el mismo sentido que ya haba sealado la jurisprudencia, sustituyendo el criterio de la univocidad mencionada, por el del principio del comienzo de ejecucin. Posteriormente el referido artculo 12 fue nuevamente reformado para quedar como sigue: Existe tentativa punible citando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Con la ltima reforma se incorpor con mayor claridad la expresa posibilidad de la tentativa tanto acabada como inacabada y. asimismo, expresamente se hizo referencia a la tentativa en los delitos de omisin, evitando la necesidad de interpretar extensivamente el texto o an de integrar la ley, ante la falta del tipo respectivo, con lo que se alcanz un importante avance en el respeto al principio de legalidad.
477
El prrafo segundo reformado modifica la anterior diccin, sujetando la imposicin de la pena a dos factores: a) Los criterios generales derivados de los artculos 1 2 y 52; y, b) el grado de ejecucin del cielito, quedando derogada la expresa referencia que aqu se haca a la temibilidad del autor. La supeditacin de la imposicin al grado de la ejecucin, permite reconocer nuevamente la influencia de la teora objetiva y la supresin de la referencia a la temibilidad del amor, que recuerda a las instituciones del positivismo y en particular al peligrosismo, pone en clara evidencia la fundamental reorientacin poltico criminal operada en el cdigo penal que afirman los principios de culpabilidad y de tipicidad y reconocen para la individualizacin penal a los principios de la prevencin general y especial, procurando superar la influencia del peligrosismo Positivista. Desde de la misma reforma de 1984 se incorpora un tercer prrafo que introduce la eximente penal derivada del desistimiento voluntario, como tambin del arrepentimiento. El prrafo en cuestin expres as: Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito no se impondr pena o medida de seguridad alguna, por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que Constituyen por s mismos delitos. El criterio para la aplicacin de la pena, aparece previsto en el artculo 63 que, en trminos de la reforma incorporada, Previene que al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 1 2 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposicin en contrario. Tal disposicin debe ser interpretada conforme a lo dispuesto en el prrafo II del artculo 51, que expresamente refiere:
En los casos de los artculo 60, fraccin VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y cualesquiera otro en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es para todos los efectos legales, la que resulte de la elevacin o disminucin, segn corresponda de los trminos mnimo y mximo de la pena prevista para aqul. Cuando se trate de prisin la pena mnima nunca ser menor de tres das.
Interpretando tales dispositivos, es de entenderse que la aplicacin de la pena en el caso de la tentativa, deber ser hasta las dos terceras partes de la pena prevista para el delito consumado, tomando como base mnima, el mnimo de punibilidad previsto para el delito de que se trate y slo en aquellos delitos en donde no exista un mnimo de
478
pena en el intervalo de punibilidad previsto, deber entenderse que nunca sera menor de tres das. Finalmente, el prrafo II del artculo 63, al hacer referencia a la punibilidad de la tentativa agrega: en los casos de tentativa en que no fuese posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando este fuere determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior. La interpretacin del contenido de este dispositivo resulta confuso, toda vez que seala que cuando no sea posible determinar el dao que se pretendi causar, siendo ello relevante para la integracin tpica, deber acloparse el criterio de imponer la mitad de la sancin relativa a las dos terceras partes previstas en el prrafo anterior respecto de la sancin del delito consumado. El problema, sin embargo subsiste, toda vez que si no es posible determinar el dao que se pretenda causar y, por lo mismo, no es posible precisar la conducta tpica tampoco ser factible precisar la punihilidad de las dos terceras partes, respecto del delito consumado naturalmente tampoco resuelve el problema, con el sealamiento de que deber aplicarse la mitad de ella, toda vez que no existe base para poder establecer la precisin y determinacin del monto de dicha punibilidad. En consecuencia el criterio que se sostiene no es claro.
X. TENTATIVA INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE
Algunas legislaciones del mundo castigan las figuras del delito imposible y tentativa inidnea, entendiendo por tales, aquellos casos en donde an realizados actos encaminados a la comisin de un delito, la realizacin de este es imposible por la inidoneidad de los medios o por la inexistencia del objeto. El caso de la tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor resultan ser notoriamente inidneos para causar un resultado (Vgr.: el caso de la persona que pretendiendo causar la muerte de su vctima, confunde los frascos y le hace ingerir azcar, creyendo que es el mismo arsnico que adquiri para dicho fin). Es evidente que en el caso existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la conducta para producir el resultado tpico. Naturalmente, el criterio para valorar las caractersticas de la tentativa inidnea tiene que ser apreciado ex ante y nunca ex post facto. Parte de la doctrina penal se refiere, tambin a la figura del delito imposible, en relacin al caso de la inexistencia del objeto, tal orden de ideas, sin embargo, es de estimarse, con mayor razn, como lo ha apuntado tambin parte importante de la doctrina, que se trata en realidad de casos de verdadera atipicidad, va que en realidad no existe el bien jurdico protegido (Vgr.: la
479
persona que intentando dar muerte a su vctima, le hace varios disparos que habran podido ser mortales, pero que son ineficaces al fin propugnado porque la persona estaba ya muerta por un ataque al corazn). En estos casos es evidente que la razn de la punicin, obedece fundamentalmente a un concepto vinculado con la peligrosidad revelada por el sujeto agente. Por las razones sealadas al hacer referencia al fundamento de la punicin de la tentativa es evidente que en las legislaciones de contenido liberal este tipo de criterios aparecen en general regularmente rechazados. Es este el caso de Mxico.
XI. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA
Se denomina tentativa inacabada cuando el sujeto activo no lleva a cabo todos los actos necesarios para la consumacin del delito como por causas ajenas a su voluntad (la persona que no logra llevar a trmino su cielito de homicidio por ejemplo, cuando trata de matar al jefe de la empresa en que trabaja, porque los miembros de seguridad de la empresa lo capturan y lo detienen en el momento anterior al evento, impidindole disparar). Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente ha realizado todas las acciones orientadas a la consumacin del delito, mismo que no se produce por causa ajenas a la voluntad del agente. Es el caso de la persona que en su inters de matar a su vctima, efectivamente lo sigue, apunta su arma en contra de ella y dispara, pero por su mal tino no acierta en su blanco.
XII. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TENTATIVA DE DELITO
Cuerpos legales que presentan valor histrico jurdico en la evolucin de la institucin de la tentativa de delito en Mxico. En el Libro XLVIII, Ttulo 19, ley 18, del Digesto, expresa Ulpiano, libro testio ad edictum: Cogitationis poenam nemo Palitur (nadie sufre pena por el solo pensamiento). Ya en el derecho romano, conforme a la aseveracin de Ulpiano, aparece reconocida la impunidad del simple pensamiento criminoso. La ley de las Siete Partidas (ley 2, ttulo 31, p. VII) seala:
Los primeros movimientos de las voluntades non son en poder de los omes. Mas si despus que lo ouisse pensado, se trabajasse de lo fazer e de lo cumplir comencandolo de meter en la obra, maguer non lo cumpliesse de todo, entonce seria en culpa, e merecera escarmiento, segn el yerro que fijo...
La conformacin de la tentativa punible aparece en base a un crite-
480
rio que se expresa como: ...comenzar a meter en obra. El concepto comenzar a meter en obra el delito, utiliza una idea que identifica el futuro concepto del comienzo de la ejecucin del delito. El cdigo penal francs de 1810 regula la institucin en el artculo 2, que reza:
Toda tentativa de crimen que haya siclo manifestada por un comienzo de la ejecucin, si no ha sido suspendida o si slo ha fallado su efecto por circunstancias independientes de su autor es considerada como el delito mismo.
El cdigo penal espaol de 1822 establece (artculo 5):

La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir hecha por medio de algn acto exterior, quc d principio a la ejecucin del delito o lo prepare.
Y en su artculo 9 seala:
El pensamiento y la resolucin de delinquir, cuando todava no se ha cometido ningn acto para preparar o empezar la ejecucin del delito, no estn sujetos a pena alguna; salvo la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determine la ley.
El cdigo penal espaol de 1848 (con las reformas de 1850) seala en su artculo 3:
Son punibles, no slo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay delito frustrado cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto esta de su parte para consumado, no logra su mal propsito por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos exteriores y no prosigue en ella por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. Artculo 5: Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. Artculo 61: A los autores de un delito frustrado se impondr la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito. Artculo 62: A los autores de tentativa de delito se impondr la pena inferior en dos grados a la sealada por la ley para el delito.
La tentativa para los efectos del derecho penal viene configurada en base al criterio de la biparticin clsica de los actos (preparatorios y ejecutivos) sujetos al principio del inicio de la ejecucin. Se establece distincin entre el delito rentado y el delito frustrado. La punicin de la tentativa y del delito frustrado se establece como una disminucin en dos grados y un grado, respectivamente, respecto del delito consumado. El cdigo penal espaol de 1870 en su artculo 3 seala:
481
Son punibles no slo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecucin que deberan producir corno resultado el delito y, sin embargo, no lo produce por causas independientes de la voluntad del agente. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no prctica todos los actos de ejecucin que debieran producir el delito por causa o accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento. Artculo 66: A los autores de un delito frustrado se impondr la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito consumado. La misma regla se observar respecto a los autores de faltas frustradas contra las personas o la propiedad. Artculo 67: A los autores de tentativa de delito se impondr la pena inferior en dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado. Artculo 70: A los cmplices de un delito frustrado se impondr la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el delito frustrado. Artculo 71: A los encubridores de un delito frustrado se impondr la pena inferior en dos grados a la sealada por la ley para el delito frustrado. Artculo 72: A los cmplices de tentativa de delito se impondr la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para la tentativa de delito.
Se establece la distincin entre el delito tentado y el delito frustrado y ambos, para los efectos de la aplicacin de la pena, observan una disminucin de uno y dos grados respectivamente, respecto del delito con sumado. El cdigo penal del Estado de Veracruz-Llave de 1835 seala en su artculo 93:
La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir, hecha por medio de algn acto exterior que de principio a la ejecucin del delito o lo prepare.
En los artculos siguientes se regula la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado. Se sigue el criterio del cdigo penal espaol de 1822. El cdigo penal del Estado de Veracruz-Llave de 1868 seala en su artculo 8:
La tentativa de un delito es la manifestacin del designio de delinquir, hecha por medio de algn acto exterior, que d principio a la ejecucin del delito o lo prepare.
482
El cdigo penal de 1871 regula de la manera siguiente la institucin:

Artculo 18: En los delitos intencionales se distinguen cuatro grados: 1 Conato. II. delito intentado. III. delito frustrado. IV. delito consumado. Artculo 19: El conato de delito consiste: ejecutar uno o ms hechos encaminados directa e inmediatamente a la consumacin, pero sin llegar al acto que la constituye. Artculo 20: El conato es punible, solamente cuando no se llega al acto de la consumacin del delito, por causas independientes de la voluntad del agente. Artculo 21: En el caso del artculo anterior son requisitos necesario para el castigo: 1. Que los actos ejecutados den a conocer por s solos acompaados de algunos indicios, cul era el delito que el reo tena intencin de perpetrar; II. Que la pena que debiera imponerse por l, s se hubiera consumado, no baje de quince das de arresto o quince pesos de multa. Artculo 22: En todo conato, mientras no se pruebe lo contrario. se presume que el acusado suspendi la ejecucin espontneamente, desistiendo de cometer el delito. Artculo 23: Los actos que no renan todas las circunstancias que exigen los artculos 20 y 21, no constituyen conato punible y se consideran puramente preparatorios del delito. Artculo 24: Los actos puramente preparatorios son punibles solamente cuando por s mismos constituyen un delito determinado que tiene pena sealada en la ley, con excepcin de los casos en que sta dispone expresamente lo contrario. Articulo 25: Delito intentado es el que llega hasta el ltimo acto en que deba realizarse la consumacin, si sta no se verifica por tratarse de un delito irrealizable porque es imposible o por que son evidentemente inadecuados los medios que emplean. Artculo 26: Delito frustrado es el que llega hasta el ltimo acto que debi verificarse la consumacin, si sta no se verifica por causas extraas a la voluntad del agente. Artculo 202: El conato se castigar con la quinta parte de la pena que se aplicara si se hubiese consumado el delito. Artculo 203: El delito intentado se castigar conforme a las tres reglas siguientes: 1. Cuando se intente contra persona o bienes determinados y se consumare involuntariamente en persona o bienes diversos, se impondr la pena del delito que resulte consumado; II. Cuando la consumacin
483
no se verifique por imposibilidad slo presente, pero se pudiere consumar despus el delito con otros medios o en circunstancias diversas; la pena ser de un tercio a dos quintos de la que se impondra si el delito se hubiera consumado; III. Cuando se deje de consumar por imposibilidad absoluta, se impondr tina multa de diez a mil pesos. Articulo 204: Para castigar el delito frustrado se observarn estas dos prevenciones: I. Cuando el delito contra la persona o bienes de alguno se frustre, pero se consume en la persona o bienes de otro, se pondr la pena del delito que resulte consumado; II. Fuera del caso de la fraccin anterior, se impondrn de dos quintos a dos tercios de la pena que se aplicara si se hubiera consumado el delito. Artculo 205: Adems de lo prevenido en los tres artculos anteriores, se tendr presente: I. Lo que disponen los artculos 195, 196, y 557, los que en estos casos se citan: II. Que cuando la ley seala una pena sin expresar si es del conato, del delito intentado, del frustrado o del consumado, se entiende que habla del ltimo. La tentativa de delito viene denominada corno conato y al lado de ella vienen previstos como delito intentado y corno cielito frustrado la tentativa acabada y el delito imposible.
La figura del conato, que regula la figura de la tentativa de delito, adopta corno criterio bsico los conceptos de direccin e inmediatez. El cdigo penal de 1929, a su vez, establece:
Artculo 20: En los delitos intencionales se distinguen: I. El delito consumado, y II. La tentativa o conato. Artculo 21: Delito consumado es el acto pleno por la prctica de todos los medios de ejecucin segn el tipo legal establecido para cada tilia de sus especies en el libro tercero de este Cdigo. Articulo 22: Hay tentativa punible, cuando el agente inicia exteriormente la ejecucin del hecho delictuoso directamente por actos idneos y rio practica todos los esenciales de ejecucin que debieran producir el delito, por causa o condicin que no sean su propio y espontneo desistimiento. Artculo 23: En el caso del artculo anterior, son requisitos necesarios para aplicar la sancin. I. Que los actos ejecutados den a conocer por s solos, o acompaados de algn indicio, cul era el delito que el reo quera perpetrar. II. Que la sancin que debiera imponerse por l si se hubiera consumado. no baje de quince das de arresto o multa de cinco das de utilidad. Artculo 24: El desistimiento del delito, en la tentativa o conato, exime de toda sancin: si no fue impuesto por circunstancias diversas y si naci
484
de un arrepentimiento en l, ms bien que de apreciado error en el clculo. Artculo 25: El arrepentimiento a que se refiere el artculo anterior, se probar. I. Por autodelacin del agente, antes del descubrimiento de la tentiva. II. Por haber destruido l mismo los instrumentos del delito, III. Por prevenir, en casos de complicidad, a la vctima y autoridades. Artculo 26. No obstante lo dispuesto cii el artculo que precede, el juez podr exigir del agente la caucin de no ofender o someterlo a la vigilancia de la polica o a confinamiento, cuando se trata de sujetos de mxima temibilidad. Artculo 27: Si el autor de una tentativa frustrada por arrepentimiento. incurriere posteriormente en un plazo (le cinco aos en nueva tentativa de igual delito o de otro, o sea desistida. suspendida, fallida o consumada. se le aplicarn las sanciones de sta y las que hubieren correspondido a la primera. Artculo 28: Siempre que los actos ejecutados en una tentativa constituyan por s mismos un delito de las especificados en el libro Tercero de este cdigo, se aplicarn las sanciones correspondientes.
El cdigo penal vigente regula la institucin de la siguiente manera:

Artculo 12: La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del delito. Artculo 63: A los responsables de tentativa punible se les aplicar a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 52 y 59. hasta las dos terceras partes de la sancin que se les debiera imponer de haberse consumado el delito, salvo disposicin en contrario.
El proyecto de cdigo penal tipo de 1963 establece:

Artculo 15: La tentativa ser punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exteriorice por un comienzo de ejecucin o por todos los actos que debieran producir el resultado, si la ejecucin se interrumpe o el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. Artculo 16: Si el autor desistiere o impidiere voluntariamente la produccin de un resultado, no se impondr sancin alguna, a no ser que los actos ejecutados constituyeran por s mismos delitos.
485
Artculo 17: El delito es imposible por inidoneidad de los medios empleados o por inexistencia del bien jurdico u objeto material. Artculo 66: Al responsable de tentativa o de delito imposible, se le deber aplicar de tres das hasta las tres cuartas partes del mximo de la sancin sealada en la ley al delito que el agente quiso realizar.
El proyecto de cdigo penal tipo para Latinoamrica de 1965 seala:

I. El delito se considera: A) Consumado, cuando en l se renen todos los elementos de su definicin legal; B) Tentado, cuando iniciada la ejecucin, no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. II. Salvo disposicin en contrario, la tentativa debe ser castigada con la pena correspondiente al cielito consumado, disminuida de uno a dos tercios. III. El agente que, voluntariamente, desiste de proseguir cii la ejecucin del delito o impide que el resultado se produzca, slo responde por los actos ya ejecutados. IV. No es aplicable pena alguna cuando, por ineficacia absoluta del medio empleado o por absoluta impropiedad del objeto era imposible que se consumara el delito (en la disposicin que mejor corresponda comunicar la ley la medida de seguridad al autor de tentativa imposible que presente peligrosidad).
El texto del cdigo penal de 1931 con la reforma de 1984 y 1985 dispone:
Artculo 12. Existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza ejecutando la conducta que debera producirlo u omitiendo la que debera evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del delito Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados ti omitidos que constituyan por s mismos delitos. Artculo 63. A los responsables de tentativas punibles se les aplicar, a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 52 y 59, hasta las dos terceras partes de la sancin que se les deber imponer de haberse consumado el delito, salvo disposicin en contrario.
Las reformas de 1994 sealan:

Artculo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecuti-
486
vos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consunta por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa, el juez tornar en dienta, adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito . Artculo 63. Al responsable de tentativa punible se le aplicar, a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras palies de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposicin en contrario. En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando ste fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior.
CAPTULO TRIGSIMO PERSONAS RESPONSABLES EN LA COMISIN DE UN DELITO
(LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN)

SUMARIO: I. Concepto. II. Ubicacin sistemtica. III. El concepto de autor. 1. Teora objetiva del autor. 2. Teora subjetiva del autor. 3. Teora final objetiva del dominio del hecho. IV. El autor mediato. V. La coautora. VI. La participacin. VII. La instigacin. VIII. la complicidad. IX. El encubrimiento. X. La legislacin penal mexicana vigente sobre la autora y participacin. XI. El delito emergente. XII. La evolucin legislativa en Mxico sobre autora y participacin.
I. CONCEPTO Bajo la denominacin general de personas relacionadas con la comisin de un delito o concurso de personas en la comisin de un delito o de autora y participacin, el derecho penal procura hacer referencia al problema derivado de la intervencin de diversas personas en la comisin de uno o varios delitos, estableciendo las caractersticas de la responsabilidad que a cada uno corresponde y la punibilidad que por ello les deriva. El problema de la participacin no es un mbito exclusivo de la regulacin jurdica; implica, por el contrario, un fenmeno propio de las relaciones en que se manifiesta la vida social y a partir de esto es que aparece reconocido y regulado por la ley penal. En efecto, en todas las actividades en que interviene el hombre es fcilmente observable que, con frecuencia, actividades diversas que se dan en el desarrollo social, no son derivadas de la conducta individual de una persona, sino que encuentran su manifestacin como una expresin en que participan grupos. Es, as, la conducta no de uno, sino de un grupo de individuos que se manifiestan de consuno, a la consecucin de un objetivo comn. (Vgr.: un grupo de amigos se renen para acudir a una fiesta o para participar en un juego de ftbol o para intervenir en la construccin de un objetivo especfico, sea en el mbito familiar, laboral, social o cultural, corno tambin en la comisin de un delito).
487
488
La complejidad de la realidad social permite observar, as, que son mltiples las actividades que realiza el hombre, de manera conjunta, coordinada, acordada o convenida con uno o varios de sus semejantes. Este mbito de la realidad social, es recogida por la norma jurdica y es as, como surge la regulacin del tema que nos ocupa. Es necesario precisar las caractersticas que distinguen al autor de un delito con otras personas que si bien intervienen, no renen sus caractersticas y que en general aparecen comprendidas bajo la expresin de partcipes. En resumen, en relacin con la participacin de varias personas en la comisin de un delito es necesario aclarar su fundamento y precisar las bases de la responsabilidad que a uno y a otros corresponden.
Como en el raso de la tentativa, la autora y la participacin, que 121 ley penal mexicana recoge bajo la denominacin de personas responsables de los delitos, en nuestra opinin debe ahondarse una vez que ha sido superado el estudio del injusto, conformado con la tipicidad y la antijuridicidad. Una vez afirmada la presencia de la conducta tpica y antijurdica y ante la inexistencia de causas de atipicidad y de justificacin es procedente analizar los criterios que el legislador ha incorporado para precisar el grado del injusto, en la medida en que implican situaciones vinculadas con el injusto y no suponen un nivel de anlisis diferente como el que corresponde a la persona del sujeto agente. La culpabilidad, como juicio de reproche, por el injusto cometido, aparece como un mbito vinculado con las caractersticas de la persona del responsable, cuyo estudio resulta procedente y justificado como etapa ltima del anlisis estratificado de la teora del delito (entendida sta como el estudio de los presupuestos de la punihilidad) o bien, como algunos autores observan, no sin razn, como el contenido de la siguiente etapa de estudio, referente a la teora de la persona del sujeto responsable, tambin referida como teora de la culpabilidad.
III. EL CONCEPTO DE AUTOR
Autora es produccin del acto propio; en tanto que participacin es intervencin cii la produccin del acto ajeno. 1. Teora objetiva del autor En el marco de la teora objetiva del autor tradicionalmente la doctrina ha manejado dos conceptos acerca de la figura del autor, una restrictiva y otra extensiva. El concepto extensivo de autor considera como tal a quien causa el resultado tpico. El concepto restrictivo del autor se
489
refiere a quien realiza la accin tpica. Las consecuencias de esta diferencia, se centran en la teora jurdico penal de la accin, de cuya interpretacin deriva el alcance de la autora. El concepto extensivo de autor al considerar la autora desde el resultado y refirindose a la accin en su concepcin causal, como causacin del resultado tpico, ante la equivalencia de las condiciones en la causalidad hace difcil diferenciar la autora de la participacin. 2. Teora subjetiva del autor Ante la dificultad que plantea la teora objetiva del autor fue necesario acudir a la orientacin marcada por la teora subjetiva del autor, como punto de diferenciacin. Se consider, as, que la distincin entre autor y partcipe depende exclusivamente de la actitud personal frente al hecho. Si el sujeto quiere el hecho como autor, es decir corno hecho propio, debe ser considerado autor, cualquiera que sea la especie y la extensin de su aportacin. Por el contrario, si quiere el hecho corno hecho ajeno, debe ser tratado corno partcipe. Las consecuencias de la llueva interpretacin se hicieron pronto evidentes, frente al exceso en que se poda incurrir. La vaguedad de la posicin subjetiva genera un concepto extensivo de autor, toda vez que no reconoce la fundamental funcin garantizadora de la ley penal y permite tina interpretacin que prescindiendo del tipo legal, lleva la teora del autor fuera del tipo o tipo de autor, hoy afortunadamente rechazada. 3. Teora final objetiva del dominio del hecho Ante la insuficiencia de las posiciones sealadas y el riesgo de la ltima, para determinar la figura del autor ha resultado decisivo tener en cuenta el criterio objetivo de la produccin del hecho tpico, que respeta la legalidad, pero asimismo, atendiendo al concepto de la accin en un sentido final. Es decir, para definir quin es el autor es indispensable tener presente la real aportacin al hecho de quin interviene en la comisin y, en este sentido, reconocer que autor es quien tiene el dominio del acto. As, se ha observado, con razn, que autor es quien tiene el dominio final del hecho; es quien manifiesta tener el seoro sobre el acto, con lo que se superan las inconveniencias que plantea el conceptuar al autora partir de la causalidad. Si autor es nicamente quien causa un ilcito, conforme a la equivalencia de las condiciones, naturalmente la participacin implica una forma de autora, por lo que no hay armona cuando de acuerdo con la ley se previene una disminucin en la penalidad, para la participacin; en cambio, cuando, con ms precisin, se
490
observa que el autor de un injusto doloso, ms que ser el que causa el resultado, es quien tiene el dominio del hecho, se superan las dificultades. En el injusto doloso la autora se limita por la finalidad que da el dominio del hecho, en tanto que en la autora culposa se determina por la causalidad, a su vez limitada por las normas que individualizan el deber de cuidado. Esta orientacin aparece reconocida como teora final objetiva.
IV. EL AUTOR MEDIATO
Salvo el caso del autor que debe cumplir la conducta de propia mano cuando expresamente lo requiere la ley, situacin que ocurre excepcionalmente, el autor puede valerse de un tercero para la comisin de su conducta o hecho injusto. As es autor mediato, el que se vale de otro. En los casos de autora mediata se plantean tambin, como posibilidades:
La determinacin de quien acta sin dolo, pero acta culposamente o en error de tipo vencible; La autora mediata por determinacin de quien acta inculpablemente sea en el caso del inimputable. o bien; De quien acta por invencible error de prohibicin. La autora en la omisin. V. LA COAUTORA
Hay coautora cuando dos o ms personas llevan a cabo conjuntamente la realizacin tpica, de manera que cada uno de ellas, realiza la accin tpica en su totalidad. Coautora Sucesiva: Si bien la coautora as contemplada no parece plantear mayor problema, si presenta mayor dificultad el supuesto de la coautora sucesiva, donde se establece una cierta divisin del trabajo que lleva a la comisin del injusto y en donde quienes intervienen no realizan el acto completo por si mismos, sino que cada uno realiza una parte, de tal manera que entre todos se ejecuta en su conjunto el delito. Si se considera que la coautora tiene como caracterstica fundamental la decisin comn acerca del hecho y su ejecucin, es decir que el dominio del hecho es comn y no individual, se supera la confusin referida, dejando en claro que se trata invariablemente de coautores, es decir, autores que operan conjuntamente en la ejecucin del injusto tpico.
491
La coautora sucesiva es dable hasta la ejecucin en los delitos permanentes, siempre que el delito no se haya agotado. La coautora cii la omisin es factible, sea que todos se encuentren en posicin garante o que alguno acte y otros omitan.
VI. LA PARTICIPACIN
La participacin es la libre y dolosa participacin en el delito doloso de otro. La participacin implica invariablemente un concepto de referencia que aparece ligada a un hecho ajeno, por lo que invariablemente tiene un carcter accesorio. Por esto, la complicidad como la instigacin son forma de la participacin. Se habla de la participacin necesaria cuando desde el punto de vista conceptual es insuperable, por aparecer exigida en el propio tipo legal (delitos de encuentro, delitos de convergencia). La participacin necesaria, por esto, es en realidad una forma de coautora. El problema fundamental de la participacin aparece en su aspecto interno: cules son las caractersticas del hecho de otro que deben existir para la punibilidad de la participacin? Obviamente, estas caractersticas dependen de lo que al respecto la ley prevea. La punibilidad, en la participacin, depende de que el hecho del otro constituya un delito o lo que es lo mismo, nadie puede ser penado por participar en un hecho lcito de otro. El criterio que se estima ms claro para resolver el problema de la participacin, es por va de la teora de la accesoriedad limitada de la participacin, que se funda en que el partcipe contribuye no slo causalmente, sino, tambin finalmente, a la ejecucin de una accin tpica y antijurdica. En su aspecto externo, la participacin en un hecho slo es punible cuando la accin empieza a ser tpica y antijurdica con la tentativa. La participacin en etapas preparatorias de un hecho que no llega a tentativa no constituye participacin, salvo que expresamente se prevean tales actos como delito. No puede haber participacin culposa en un hecho doloso. La participacin es siempre dolosa. Es posible la participacin en la tentativa, siendo necesario, para su punicin, que se trate de tentativa punible. Los diversos problemas que se refieren a este tema, es decir las relaciones, circunstancias y calidades personales que prev el tipo y que no sean problemas de culpabilidad encuentran su solucin aplicando el
492
principio de la accesoriedad limitada: el partcipe contribuye no slo casualmente sino finalmente.

VII. LA INSTIGACIN
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un delito doloso, es decir, interviene determinando el hecho delictivo de otro. La instigacin es referida frecuentemente como autora intelectual.
VIII. LA COMPLICIDAD
La doctrina ha observado al cmplice como la persona que presta dolosamente auxilio o cooperacin en el injusto doloso de otro. La propia doctrina en la materia se ha referido a los cmplices primarios y secundarios, naturalmente en relacin con lo dispuesto en las respectivas leyes de los pases. Se dice que es cmplice primario el que presta auxilio o cooperacin materialmente necesario para la comisin del hecho lo que genera confusin entre la complicidad primaria y la coautora. En la complicidad secundaria, que slo puede consistir en cooperacin, se puede dar en dos formas: la cooperacin a la ejecucin y la cooperacin posterior a la ejecucin, por acuerdo anteriormente prometido. El auxilio es una prestacin de ayuda en tanto que la cooperacin es la prestacin de ayuda tcita o expresamente aceptada.
IX. EL ENCUBRIMIENTO
Otro tema relacionado con la autora y la participacin es el vinculado con la persona del encubridor. En trminos de la ley penal mexicana, el encubrimiento aparece recogido en el artculo 400, como un delito autnomo e independiente respecto de la responsabilidad de quienes intervienen en la comisin de un delito, en la medida en que el encubridor ya no interviene en la comisin del delito, como ocurre con el partcipe o el autor, sino que su conducta es posterior, si bien relacionada con el delito cometido, sin que exista acuerdo previo. As, con razn, la ley lo prev como delito independiente, denominado encubrimiento, que si bien puede aparecer relacionado con aqul, dentro de una concepcin amplia de la secuela del iter criminis en una perspectiva criminolgica, sin embargo, desde la perspectiva penal, implica la comisin de un delito ajeno e independiente. El delito de encubrimiento aparece previsto cii dos formas bsicas de regulacin: a) el encubrimiento por receptacin (artculo 400, fraccin I); y b) el encubrimiento por ocultamiento o cooperacin (artculo
493
400, fraccin II, III y IV). El primero se refiere a la conducta de quien, con nimo de lucro y con posterioridad a la ejecucin del delito, sin haber participado en aqul, adquiera o reciba el producto a sabiendas de la circunstancia de ser un objeto robado; el segundo caso, es relativo a quien oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, le preste auxilio o cooperacin de cualquier especie o requerido por las autoridades no preste el auxilio para la investigacin de tales delitos y la persecucin de los responsables. Tambin abarca el caso de quien oculta los objetos robados. Como se observa la caracterstica fundamental del encubrimiento deriva de que la conducta prohibida implica una conducta realizada con posterioridad a la comisin del delito y conforme a un proceso causal y final del todo independiente, que es totalmente ajena al delito con el cual se relaciona, en la inteligencia de que si tienen conocimiento de ella, no se estara en el caso del encubrimiento, sino precisamente en el caso del participe previsto en trminos de la fraccin VII del artculo 13. El propio artculo previene, en un segundo prrafo, una excusa absolutoria para el caso de los ascendientes, descendientes, consanguneos o afines, para el cnyuge, concubina, concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo y tambin para los que estn ligados con el delincuente, por vnculos de amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivadas de motivos nobles. La fraccin y del propio artculo 400 previene, en su primer prrafo, la figura de un delito de omisin impropia o de comisin por omisin que pone a cargo de todos los miembros de la sociedad una obligacin abierta, cuyo fundamento parece ser un objetivo de solidaridad social. Tal dispositivo expresa:
Quien no procure por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumacin de los delitos que sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga obligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto en este artculo o en otras normas aplicables.
En su momento se ha hablado tambin de los encubridores. En Mxico, el Cdigo Martnez de Castro recogi las figuras de encubridores primario, secundario y terciario.
X. LA LEGISLACIN PENAL MEXICANA VIGENTE SOBRE LA AUTORA Y
PARTICIPACIN
Frente a la complejidad que plantea el tema de la responsabilidad de las personas relacionadas con la comisin de un delito y que, segn
494
DERECHO MALO CAMACHO
observado, de lo anteriormente expuesto y siguiente numeral relativo a la evolucin legislativa de la autora y la participacin en Mxico, ha llevado a un amplio desarrollo doctrinal sobre el panicular. La ley penal mexicana en sus reformas de 1983 y 1994 procur incorporar una regulacin bastante especifica de la materia, a travs de la expresa conceptuacin de las personas responsables de la comisin de un delito, en ocho fracciones diferentes del artculo 13, del cdigo penal y estableciendo las bases de una diferente punibilidad para ellas, atento a lo dispuesto en el artculo 64 bis del propio ordenamiento penal. A su vez, ciertas caractersticas especficas aparecen tambin recogidas en el artculo 14 siguiente. As, el cdigo penal de 1931, fije reformado en el ao de 1984, en su artculo 13, por cuya va se incorpor la regulacin notablemente ms clara acerca de la autora y la participacin, que modific a la preexistente, que apareca desarrollada en la lnea de la doctrina tradicional que haban recogido las anteriores leyes penales mexicanas, segn se relata en el numeral siguiente: El artculo 13 del Cdigo penal expresa:
Fraccin I. Los que acuerden o preparen su realizacin; Fraccin II. Los que lo realicen por s; Fraccin III. Los que lo realicen conjuntamente; Fraccin IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro; Fraccin V. Los que determinen dolosamente a otro cometerlo Fraccin VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin; Fraccin VII. Los que posteriormente a su ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y Fraccin VIII. Los dije con acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.
En sntesis, el concepto de autor aparece previsto en el artculo 13, fraccin II, con la expresin: Los que lo realizan por s. Esta frmula supera la del texto derogado donde slo se expresaba que responsables de los delitos, los que intervienen en la concepcin, preparacin y ejecucin de ellos, lo que gener no pocas confusiones y cuestionamientos. En efecto, no es posible intervenir en la mente de los dems, cuestin que el nuevo texto ya no discute. El cdigo penal en la fraccin I reformada centra su atencin en el entendimiento de que la autora y la participacin slo son dables a partir del injusto tpico, cuyo lmite mnimo de punibilidad es el que
495
deriva de la tentativa. As, expresa: la fraccin 1, acuerdan o preparan la realizacin del delito, necesariamente se refieren al delito cometido. La fraccin III del artculo 13 expresa: los que lo realizan conjuntamente. Regula el caso de la coautora. Al respecto cabra observar si con esta frmula es necesario que cada uno de los coautores realice por s el hecho tpico o bien, si es factible la divisin del trabajo en esa realizacin del delito (coautora sucesiva). Estimamos que con apoyo en la teora a objetiva final, a partir del concepto del dominio del hecho, no existe dificultad en entender que el delito aparece cometido en todo su conjunto y, as, son responsables como autores, quienes intervienen en la realizacin, que no necesariamente ha de ser completa de cada uno, sino que permite la divisin. Con anterioridad la coautora apareca derivada de la misma fraccin 1 mencionada. La fraccin IV del artculo 13 expresa: Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro. Claramente se refiere a la figura del autor mediato, sin dejar dudas acerca de su concepcin y alcance, como la persona que utiliza a otra como instrumento, para realizar el injusto tpico. Es la figura de la lunga manus de que se ocup la doctrina clsica. Quien acta como instrumento puede ser un imputable o inimputable y slo se requiere su obvio desconocimiento acerca del fin delictivo en que interviene. La fraccin y del artculo 13 expresa: Los que determinan intencionalmente a otro a cometerlo. Hace referencia a la figura del instigador (autor intelectual) que con claridad queda identificado en esta frmula. Esta forma de participacin sustituye a la del texto reformado que hablaba de inducir o compeler a otro, con lo que confusamente pareca ocuparse de los casos del partcipe instigador y del autor mediato. La fraccin VI del artculo 13 con la frmula Los que intencionalmente presten ayuda o auxilio a otro para su comisin, hace referencia al cmplice como forma de participacin en la comisin del delito. Son los cmplices y los auxiliadores que dolosamente participan en el hecho ajeno, observndolo precisamente como el acto de otro y no la ejecucin de un acto propio. Son personas que no tienen el dominio del acto, pero s intervienen para su realizacin. La fraccin VII del artculo 13 se refiere a una forma particular de la complicidad caracterizada por su manifestacin de auxilio posterior a la ejecucin del hecho tpico, si bien en cumplimiento de una promesa anterior, con lo que obviamente queda en claro su conocimiento, desde un inicio, acerca del hecho delictivo. Naturalmente el auxilio posterior, sin conocimiento previo, origina no la participacin sino el encubrimiento. Finalmente la fraccin VIII del artculo 13 del reformado incluye la figura de la complicidad correspectiva o autora indeterminada, con
496
la expresin cuando varias personas intervienen en la comisin de un delito, sin estar precisado el dao producido por cada uno de ellos. En la reforma a la ley penal publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de enero de 1994 qued incorporada la adicin del artculo 64 bis del cdigo penal, por virtud de la cual se establece una diferencia en la punihilidad de las personas que aparecen mencionadas como responsables en la comisin de un delito en las primeras seis fracciones, respecto de la que sufren quienes intervienen en los trminos (le las fracciones VI, VII y VIII y que concretamente hacen referencia, respectivamente, a las figuras del autor y del partcipe. As, en Mxico, los autores que intervienen en la comisin de un delito, individual o conjuntamente sea con las caractersticas que permiten reconocerlos como autores directos o mediatos o bien corno autores intelectuales, independientemente de que doctrinalmente se les reconozca o no como autores, por ajustarse o no a la concepcin que se tenga acerca de stas, lo cierto es que, atento al texto expreso de la ley penal mexicana, por corresponder a una de las primeras seis fracciones, sufrirn la pena correspondiente a la prevista en el intervalo de punibilidad recogido por el delito doloso de que se trata, debiendo entenderse que se trata de autores y no de partcipes (la teora que al respecto resulta ms armoniosa es, precisamente la final objetiva a que se hizo mencin). En cambio, quienes renen las caractersticas recogidas en las tres ltimas fracciones, en los trminos del artculo 64 bis, sern castigados con una pena cuyo mximo es de hasta las tres cuartas partes de la pena del delito correspondiente. Tal regulacin aparece tambin completada, en trminos de lo dispuesto en el artculo 51, prrafo segundo, del cdigo penal, que entre las bases de las reglas para la individualizacin de la pena, seala: En los casos de los artculos 60, fraccin VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para rodos los efectos legales, la que resulte de la elevacin o disminucin, segn corresponda, de los trminos mnimos y mximo de la pena prevista para aqul. Cuando se trate de prisin, la pena mnima nunca ser menor de tres das. En consecuencia, el lmite de la punibilidad prevista para los partcipes, en trminos de lo dispuesto por el artculo 64 bis, deber ser entendido a partir de los lmites mnimo y mximo, previsto para el delito de que se trate. (Vgr.: en el homicidio simple, con una penalidad de ocho a veinte aos de prisin, conforme al artculo 307 del ordenamiento penal, deber entenderse que el partcipe, tendr una pena cuyo
497
intervalo corresponda desde las tres cuartas partes del mnimo, hasta las tres cuartas partes de la punibilidad sealada, es decir, de 6 a 15 aos).
XI. EL DELITO EMERGENTE
Una ltima figura que merece ser comentada en relacin el estudio de las personas responsables de los delitos es el delito emergente, previsto en el artculo 14 del Cdigo penal, que expresa:
Si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes: Fraccin I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal. II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria natural de este, o de los medios concertados. III. Que no haya sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito. IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito, o que habiendo estado hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.
En trminos del artculo 14 sealado, delito emergente es el nuevo delito que se comete durante la realizacin de otro delito, conforme a un proceso causal del todo independiente y diferente y siempre que concurran las caractersticas sealadas en las fracciones siguientes del mismo dispositivo penal. Independientemente de la pobre tcnica que utiliza el legislador en el referido artculo, el cual incluso aparece redactado en forma confusamente negativa, en realidad las referidas fracciones son una consecuencia lgica de la figura jurdica en cuestin, ya que si el referido delito emerge o nace durante el proceso de realizacin de otro delito es natural que para responsabilizar a los partcipes en el mismo delito emergente, el punto de partida debe ser su posible previo acuerdo, o bien su aceptacin acerca de la posibilidad de realizacin del nuevo delito, unido al hecho de que el nuevo delito hubiese podido ser medio para la comisin del principal o bien su consecuencia necesaria o natural o de los medios concertados y, de aqu, tambin, la relevancia que puede tener el haber estado presente o no en la ejecucin del nuevo delito y, en su caso, siendo as, de que se hubiese hecho lo posible por evitarlo o impedirlo o bien, se hubiese admitido expresa o tcitamente su realizacin.
498
XII. LA EVOLUCIN LEGISL4TIVA EN MXICO SOBRE AUTORA Y

PARTICIPACIN
La evolucin legislativa de la autora y la participacin en Mxico, observa el perfil general siguiente: El cdigo penal de 1871.
Artculo 48. Tienen responsabilidad criminal: I. Los autores de! delito. II. Los cmplices. III. Los encubridores. Artculo 49. Son responsables como autores de un delito: 1. Los que lo conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan, ya sea por s mismos, o por medio de otros a quienes compelen o inducen a delinquir, abusando aquellos de su autoridad o poder, o valindose de amagos o amenazas graves, de la fuerza fsica, de ddivas, de promesas, o culpables maquinaciones o artificios. II. Los que son la causa determinante del delito aunque no lo ejecuten por s, ni hayan resuelto ni preparado la ejecucin, y se valgan de otros medios diversos de los enumerados en la fraccin anterior para hacer que otros lo cometan. III. Los que con carteles dirigidos al pueblo, o haciendo circular entre este manuscritos o impresos, o por medio de discursos, ni pblico, estimulan a la multitud a cometer un delito determinado; si ste llega a ejecutarse, aunque slo se designen genricamente las vctimas. IV. Los que ejecutan materialmente el acto en que el delito queda consumado. V. Los que ejecutan hechos que son la causa impulsiva del delito, o que se encamina inmediata y directamente a su ejecucin, o que son tan necesarios en el acto de verificarse sta, que sin ellos no puede consumarse. VI. Los que ejecutan hechos que, aun cuando a primera vista parecen secundarios, son de los ms peligrosos o requieren mayor audacia en el agente. VII. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir o de castigar un delito, se obligan con el delincuente a tio estorbar que lo cometa, o a procurarle la impunidad cii el caso de ser acusado. Artculo 50. Son responsables como cmplices: I. Los que ayudan a los autores de un delito en los preparativos de ste, proporcionndoles los instrumentos, armas u otros medios adecuados para cometerlo, o dndoles instrucciones para este fin, o facilitando de cualquiera otro modo la preparacin o la ejecucin; si saben el uso que va hacerse de tinas y de los otros. II. Los que, sin valerse de los medios de que habla el prrafo I del ar
499
tculo anterior, emplean la persuasin, o excitan las pasiones para provocar a otro a cometer un delito; si esa provocacin, es una de las causas determinantes de ste, pero no la nica. III. Los que en la ejecucin de un delito toman parte de una manera indirecta o accesoria. IV. Los que ocultan cosas robadas, dan asilo a delincuentes, les proporcionan la fuga. o protegen de cualquier manera la impunidad; si lo hacen en virtud de pacto anterior al delito. V. Los que, sin previo acuerdo con el delincuente, y debiendo por su empleo o cargo impedir un delito o castigarlo, no cumplen empeosamente con ese deber. Artculo 51. Si varios concurren a ejecutar un delito determinado, y alguno de los delincuentes comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros; stos quedarn enteramente libres de responsabilidad por el delito no concertado, si se llenan los cuatro requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal. II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste o de los medios concertados. III Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito. IV. Que estando presentes a la ejecucin de ste, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo, si lo podan hacer sin riesgo grave e inmediato de sus personas. Artculo 52. En el caso del artculo anterior, sern castigados como autores del delito no concertado, los que no lo ejecuten materialmente, si faltare cualquiera de los dos primeros requisitos que dicho artculo exige, pero cuando falte el tercero o el cuarto, sern castigos como cmplices. Artculo 53. El que, empleando los medios de que hablan los prrafos lo., 2o y 3. del artculo 49 y prrafo 2. del 50, compela o induzca a otro a cometer un delito; ser responsable de los dems delitos que cometa su coautor o su cmplice solamente en estos dos casos: I. Cuando el nuevo delito sea un medio adecuado para la ejecucin del principal; II. Cuando sea consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios concertados. Pero ni aun en estos dos casos tendr responsabilidad por los nuevos delitos, si stos dejaran de serlo si l los ejecutara. Artculo 54. El que, por alguno de los medios de que hablan los prrafos lo, 2o. y 3o. del artculo 49 y prrafo 2o. del 50, provoque o induzca a otro a cometer un delito; quedar libre de responsabilidad si desiste de su resolucin y logra impedir que el delito se consume. Si no lo consigue, pero acredita haber empleado con oportunidad medios
500
notoriamente capaces de impedir la consumacin se le impondr la cuarta parte de la pena que merecera sin esa circunstancia. En cualquiera otro caso se le castigar corno autor o como cmplice, segn el carcter que tenga en el delito concertado. Artculo 55. Los encubridores son de tres clases. Artculo 56. Son encubridores de primera clase: Los simples particulares que, sin previo concierto con los delincuentes, los favorecen de alguno de los modos siguientes: I. Auxilindolos para que se aprovechen de los instrumentos con que se comete el delito o de las cosas que son objeto o efecto de l, o aprovechndose de los unos o de los otros los encubridores: II. Procurando por cualquier medio impedir que se averigue el delito, o que se descubra a los responsables de l; III. Ocultando a stos, si tienen costumbre de hacerlo, u obran por retribucin dada o prometida. Artculo 57. Son encubridores de segunda clase: lo. Los que adquieren alguna cosa robada, aunque no se les pruebe que tenan conocimiento de sta circunstancia, si concurren las dos siguientes: I. Que no hayan tomado las precauciones legales para asegurarse de que la persona de quien recibieron la cosa, tena derecho para disponer de ella; II. Que habitualmente compren cosas robadas. 2o. Los funcionarios pblicos que, sin obligacin especial de impedir o castigar un delito, abusan de su puesto ejecutando alguno de los actos mencionados en el artculo anterior. Artculo 58. Son encubridores de tercera clase: Los que teniendo por su empleo o cargo, el deber de impedir o de castigar un delito, favorecen a los delincuentes sin previo acuerdo con ellos, ejecutando alguno de los hechos enumerados en las fracciones 1 o. y 2o. del artculo 56, u ocultando a los culpables. Artculo 59. No se castigar como encubridores a los ascendientes, descendientes, cnyuge o parientes colaterales del delincuente, ni a los que le deban respeto, gratitud o estrecha amistad, aunque oculten al culpable o impidan que se averigue el delito, si no lo hicieren por inters, ni emplearen algn medio que por s sea delito.
El Cdigo penal de 1929.

Artculo 36. Tienen responsabilidad penal: I. Los autores del delito; II. Los cmplices, y III Los encubridores.
501
Artculo 37. Son responsables como coautores de un delito: I. Los que lo conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan por s mismos; II. Los que conciben un delito, resuelven cometerlo, lo preparan o ejecutan por s o por medio de otros, compeliendo o induciendo a stos a delinquir por abuso de autoridad o por poder, o por medio de la violencia fsica o moral, o culpables de maquinaciones o artificios; III. Los que son la causa determinante del delito, aunque no lo ejecuten por s, ni hayan resuelto ni preparado la ejecucin. y se valgan de otros medios, diversos de los enumerados en las fracciones anteriores, para que otros lo cometan; IV. Los que por discursos, escritos o por cualquier otro medio, estimulan a la multitud a cometer un delito determinado, si ste llega a ejecutarse, aunque slo se designen vagamente las vctimas. V. Los que ejecutan materialmente el acto en que el delito queda consumado. VI. Los que ejecutan hechos que son la causa impulsiva del delito, o que se encaminan inmediata y directamente a su ejecucin, o que son tan necesarios en el acto de verificarse sta, que sin ellos no pueda consumarse. VII. Los que ejecutan hechos que aun cuando a primera vista parecen secundarios, son de los ms peligrosos o requieren mayor audacia en el agente; y VIII. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir o sancionar un delito, se obligan con el delincuente a no estorbar que lo corneta, o a procurarle impunidad en el caso de ser acusado.
Artculo 88. Son responsables corno cmplices:

I. Los que ayudan a los autores de un delito en los preparativos de ste, proporcionndoles los instrumentos, armas, u otros medios adecuados para cometerlo o dndoles instrucciones para este fin, o facilitando de cualquier otro modo la preparacin o la ejecucin, si saben el uso que va a hacerse de las unas o de los otros; II. Los que, sin valerse de los medios de que hablan las fracciones 1 y II del artculo anterior, emplean la persuasin, o excitan las pasiones para provocar a otro a cometer un delito, si esa provocacin es una de las causas determinantes de sta, pero no la nica; III. Los que en la ejecucin de un delito toman parte de una manera indirecta o accesoria; IV. Los que ocultan cosas robadas, dan asilo a delincuentes, les proporcionan la higa o protegen de cualquiera manera la impunidad, si lo hacen en virtud de pacto anterior al delito, y Los que, sin previo acuerdo con el delincuente, pero sabedores de que se va a cometer el delito, y debiendo por su empleo o cargo impedirlo, no cumplen con ese deber.
502
Artculo 39. Si varios concurren a ejecutar un delito determinado y alguno de los delincuentes comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, stos quedarn enteramente libres de responsabilidad por el delito no concertado, si se llenan los cuatro requisitos siguientes: I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal; II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste o de los medios concertados; III. Que no hayan sabido antes de que se iba a cometer el nuevo delito, y IV. Que estando presentes a la ejecucin de ste, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo, si lo podan hacer sin riesgo grave e inmediato de sus personas. Artculo 40. En el caso del artculo anterior, tambin sern considerados como autores del delito concertado; los que no lo ejecuten materialmente, si faltare cualquiera de los dos primeros requisitos que dicho artculo exige. Pero cuando falte el tercero o el cuarto sern considerados como cmplices.
Artculo 41. El que empleando alguno de los medios de que hablan las fracciones II a IV del artculo 37 y II del artculo 38, compela o induzca a otro a cometer un delito, ser responsable de los dems delitos que cometa su coautor o su cmplice, solamente en estos dos casos: I. Cuando el nuevo delito sea un medio adecuado para la ejecucin del principal, y II. Cuando sea consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios concertados. Pero ni an en estos dos casos tendr responsabilidad por los nuevos delitos, si stos dejaren de serlo si l los ejecutara.
Artculo 42. El que, por alguno de los medios de que hablan las fracciones II a IV del artculo 37 y II del 38, provoque o induzca a otro a cometer un delito, quedar libre de responsabilidad si desiste de su resolucin y logra impedir que el delito se consume. Si no lo consigue, pero acredita haber empleado con oportunidad medios notoriamente capaces de impedir la consumacin, se le impondr de un dcimo a un cuarto de la sancin que merecera sin esa circunstancia, segn las modalidades del caso y la temibilidad revelada. En cualquier otro caso se le impondr la sancin que le corresponda como autor o cmplice.
Artculo 43. Se consideran encubridores:

1. Los simples particulares que, sin previo concierto con los delincuentes, los favorecen de alguno de los modos siguientes: Primero. Auxilindolos para que se aprovechen de los instrumentos con que se comete el delito o de las cosas que son objeto o efecto de l, o aprovechndose ellos mismos de los unos o de las otras.
503
Segundo. Procurando por cualquier medio impedir que se averigue el delito o que se descubra a los responsables de l. Tercero. Ocultando a stos, si anteriormente han hecho dos o ms ocultaciones, aunque de ellas no haya tenido conocimiento la autoridad o si obran por retribucin dada o prometida; II. Los que adquieren para su uso o consumo, sin propsito de especulacin mercantil, alguna cosa robada o usurpada por medio de otro delito, aunque no se les pruebe que tenan conocimiento de esa circunstancia, si concurren las dos siguientes; Primera. Que no hayan tomado las precauciones convenientes para asegurarse de que la persona de quien recibieron la cosa tena derecho para disponer de ella. Segunda. Que habitualmente compren cosas robadas. Se considera comprador habitual de cosas robadas, al que efecte dichas compras tres o ms veces distintas; III. Los funcionarios pblicos que, sin obligacin especial de impedir un delito o de aplicarle una sancin, abusan de su puesto ejecutando alguno de los actos mencionados en la fraccin I de este artculo. IV. Todos aquellos que, con propsito de especulacin mercantil, adquieren o reciben en prenda alguna cosa robada o usurpada por medio de otro delito, aunque prueben que ignoraban esta circunstancia, si no tomaron las precauciones convenientes para asegurarse de que la persona de quien recibieron la cosa tena derecho para disponer de ella; debiendo consistir dichas precauciones en dar aviso previo a la autoridad o en exigir fianza de persona abonada y de arraigo que se constituya responsable del valor de la cosa, si sta resultare objeto o efecto de un delito, siempre que por las circunstancias del poseedor o por el valor o naturaleza de la cosa sea de presumirse una asociacin delictuosa, y V. Los que teniendo por su empleo o cargo el deber de impedir la comisin de un delito o aplicarle una sancin, favorecen a los delincuentes sin previo acuerdo con ellos, ejecutando alguno de los hechos enumerados en los incisos Primero y Segundo de la fraccin I de este artculo, u ocultando a los responsables. Artculo 44. No se considerarn como encubridores, aunque oculten al delincuente o impidan que se averige el delito, siempre que no lo hicieren por inters bastardo ni emplearen algn medio que por s sea delito: I. II. III. A los ascendientes y descendientes consanguneos o afines; Al cnyuge y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y A los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad.
504
El cdigo penal de 1931. (Ttulo Primero: Captulo III). Personas responsables de los delitos. Artculo 13. Son responsables de los delitos: I. Los que intervienen en la concepcin, preparacin o ejecucin de ellos. II. Los que inducen o compelen a otro a cometerlos. III. Los que presten auxilio o cooperacin de cualquiera su ejecucin, y , IV. Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los una vez que stos efectuaron su accin delictuosa. El cdigo penal (le 1931 reformado. (Reformas de 1983 y 1994) (artculo 13).
Fraccin I. Los que acuerden o preparen su realizacin; Fraccin II. Los que lo realicen por s; Fraccin III. Los que lo realicen conjuntamente; Fraccin IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro; Fraccin V. los que determinen dolosamente a otro cometerlo Fraccin VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin; Fraccin VII. Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y Fraccin VII 1. Los que con acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. Los autores o partcipes a que se refiere el presente artculo respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad. Para los efectos a que se refiere las fracciones VI, VII y VIII, se aplicar la punibilidad dispuesta por el artculo 64 Bis de este Cdigo.
El artculo 64 bis, expresa:

En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del artculo 13, se impondr como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y. en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva.
El artculo 14, tambin relacionado haciendo referencia al delito emergente, expresa: si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo de los otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes: Fraccin 1. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal;
505
Fraccin II. Que aqul no sea tilia consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios concertados; Fraccin III. Que no hayan sabido antes de que se iba a cometer el nuevo delito; y Fraccin IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.
CAPITULO TRIGSIMO Y PRIMERO
EL CONCURSO DE DELITOS
SUMARIO: I. Concepto. II. Delito continuado. III. Concurso real. 1. el problema. 2. criterios de imposicin de la pena en el concurso de delitos. IV. Concurso ideal.
I. CONCEPTO
Concurso significa diversidad, pluralidad. Concurrir significa convergencia o intervencin de varios. En el derecho penal se habla as, de "concurso de personas" en el delito, cuando ms una persona interviene su comisin; de "concurso de normas", cuando un mismo hecho aparece en principio regulado por diversas normas, siendo necesario determinar cul de entre ellas es aplicable; y se habla tambin de "concurso de delitos", ante la realizacin de diversos delitos. En resumen, por concurso delitos se entiende la pluralidad de conductas resultados delictivos, cometidos por una persona (o varios, en cuyo caso habr tambin un concurso de personas). En la comisin del delito, en general, son susceptibles de plantearse las siguientes hiptesis, algunas de las cuales generan la problemtica jurdico penal del concurso delitos: a) hiptesis del delito simple: Unidad de conductas y de resultados delictivos; b) hiptesis del delito continuado: Pluralidad de conductas y unida de resultados delictivos; c) hiptesis de concurso ideal informarle delitos: Unidad de conducta y pluralidad de resultados delictivos; y d) hiptesis de concurso real o material de delitos: Pluralidad de conductas y de resultados delictivos. e) unida de conducta y resultado tpico. Es el caso del delito Singular y simple que se presenta cuando, con una sola accin, una persona comete un solo delito.
507
508
Se plantea as, sin embargo, la necesidad de dejar precisa el concepto del accin y su alcance, lo que naturalmente exige aclarar la problemtica derivada de la pluralidad de "actos", que integran una sola "accin", situacin que la realidad social representa el caso ms frecuente irregular y que, naturalmente, es ese timbre de plantearse tanto en el caso del delito simple comando de los concursos. Si por "Asia", "conducta" o "comportamiento" se tiene la voluntad exteriorizada finalisticamente determinada, este significa que lo que en cada conducta es precisamente la finalidad de la voluntad que se traduce en el movimiento serio realizado, la exteriorizacin de la voluntad puede estar conformado por no varios actos, entendidos como la serie de movimientos fisiolgicos y musculares realizados para la consecucin del fin que implica la accin como concepto unitario, (vgr.: si una persona pretende regresar a su domicilio -accin de regresar a casa -- en el contexto del accin, se incluirn todos los actos realizados a dicho fin, ni nos implican desde salir de la oficina en que se encuentra laborando, cerrarla, subir su vehculo, arrancar el motor, ponerle movimiento y transitar por las calles con destinos domicilio, llegar este, bajas del vehculo y serrano, abrir la puerta de la casa e introducirse en ella, etctera; toda esta diversidad de movimientos literatos quedan comprendidos dentro de un nico contexto conceptual de lo que es la "conducta" o "accin" de la persona que regrese su domicilio). En realidad, cuando acontece que en el concepto mismo de la "accin", "comportamiento" o "conducta" es ambivalentes: lo mismo puede implicar su contenido la referencia a un solo a "actos", que referir, o una concatenacin de hechos que identifican la conducta finalisticamente determinada de la persona. El contenido del concepto de la conducta o accin, por otra parte, en su ambivalencia es susceptible de presentarse, abarcando lapsos de tiempos que son variables; as, a manera de ejemplo, lo mismo se puede hablar del accin de un gobernante, para hacer referencia a sujecin como gobernante dentro del periodo en que fungi como tal, lo que naturalmente puede significar algunos de varios aos; cmo referirse con la misma expresin al comportamiento o conducta completa de la vida de un hombre; o bien, igualmente puede ser utilizada la expresin para referirse a un accin concreta que impone la manifestacin de voluntad, finalmente determinada, conforman la definicin inicialmente sealada y lo que lo mismo puede implicar, la realizacin un acto o bien, como ocurre habitualmente, la realizacin de varios actos. As, cuando el caso del delito de homicidio es esa referencia la "ac-
509
cin homicida", lo mismo puede implicar tal conducta, la exteriorizacin instantnea e inmediata de una persona, que sin ms saca un arma y dispara en contra de otra, como tambin puede hacerse referencia, al accin ms reflexionar o premeditado de una persona que desean a privar de la vida otra, primero se informa acerca de las caractersticas es unida, posteriormente lo sigue por las zonas a las que regularmente acude, aqu del alma para cumplir sus fines homicidas y finalmente, en cierto da, la espera y comete la homicida. Tanto en un caso no en el otro, se habla de una conducta de homicidio, independientemente de las caractersticas de la singularidad o pluralidad de actos que implican el concepto unitario de accin, naturalmente, en forma independiente de la relevancia penal que pueden guardar en relacin con el mbito situacional en que se desarroll comportamiento y que se traduce en el estudio de las circunstancias. la vez, la persona que desean matar a otra, a base de golpes de pual, lo mismo comete un solo homicidio con un golpe mortal del pual, que se alcanza su objetivo descargar diversos golpes de pual, hasta producir resultado de muerte. Esta situacin que en principio no pares original mayor confusin, puede la prctica plantea dificultades, sobre toda relacin con la figura del delito continuado y tambin con el concurso de delitos, especialmente en el concurso real. La ley penal mexicana regula el caso en cuestin al conceptual el delito y ocuparse de sus diferentes formas de comisin Establece el artculo siete del cdigo penal: "delito es el acto comisin que sancionar leyes penales". En los delitos de resultado material tambin ser atribuible al resultado tpico producido altamente impedirlo, si ste tena el deber jurdico evitarlo. En estos casos se considerar que al resultado es consecuencia la conducta homicida, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber vector para ello, derivado de la ley, de un contrato o de su protector presidente. Dentro de ese orden de ideas el delito es: I: instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se ha realizado todos sus elementos constitutivos. II. Permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, aqu III. Continuado, cuando comunica el propsito delictivo y pluralidad de conducta se viola el mismo precepto legal.
510
II. DELITO CONTINUADO
Un caso especial de la figura que se comenta ese delito permanente o continuo, tambin revisen artculo siete, fraccin segunda, en donde si bien ser una sola conducta que produce un solo resultado tpico, se observa, como caracterstica especfica, a diferencia del delito instantneo, que es el que se produce consuma en el momento mismo de la realizacin de la conducta tpica que causa resultado tpico, en el cual se presenta las oriente de instantneo simple e instantnea de efectos permanentes; en el delito permanente o continuo, en cambio, la conducta tpica, al ser realizada y producir resultado tpico, da inicio, an estado de antijuridicidad ese contina y prolonga en el tiempo, durante un lapso es variable, hasta que el propio sujeto activo o un tercero, realiza una nueva conducta queda por concluido el estado de antijuridicidad y de consumacin permanente del delito explicaba (vgr.: el delito de secuestro, donde la conducta tpica se realizan el momento de perpetrar el secuestro, pero tal delito se prolonga en el tiempo, es decir se sigue cometiendo de manera ininterrumpida, en un "tracto sucesivo" hasta que la persona es nuevamente puesta en libertad, sea por el misma gente o bien por un tercero). El cdigo penal de 1871, formul en su artculo 28, la definicin del delito continuo: "llame se delito continuado aquel en que se prolonga sin interrupcin por ms o menos tiempo, relacion la omisin que constituye el delito". El cdigo penal de 1929, en su oportunidad, transcribi en su artculo 31 el concepto del delito continuo hace ese referencia cdigo penal en el sin 71, es artculo 28, antes mencionado, al cual, sin embargo, agreg un nuevo elemento que modifica el sentido anterior "para apreciar la continuidad se deben tener en cuenta no slo las acciones materiales, sino la intencin del delincuente", ese ltimo elemento introduca un elemento intencional o psicolgico que modific el criterio anterior. La figura del delito continuado al parecer no fue conocida por el derecho romano. Fue con posterioridad, en la poca de los prcticos italianos, particularmente farinaccio, cuando surge, cuando lo queja de disminuir la dureza de la finalidad existente en la poca sobre todo para aminorar la aplicacin de la pena de muerte al autor del tercer hurto segn prevea la legislacin del tiempo de la poca; en ese orden de ideas, se sostuvo como la comisin de un solo delito, cuando se ubicaba en un mismo lugar, an cuando en tiempos distintos, pero de una manera "continuada". No obstante lo anterior, stas partcipes del siglo 19, cuando se desarroll la polmica orientada la definicin de
511
Este concepto, poca en la cual en la definicin del mismo se aprovecharon criterios que oscilaron entre una concepcin "objetiva" y otra "objetiva", para explicar el concepto de la "unidad" de las diversas acciones que no configuran. El criterio subjetivo relacion el concepto del delito continuado con la "intencin", "propuesta" o "designios", como fundamento que la caracteriza y distingue. Por concepto de la unidad de propsito no prescinde de otros elementos objetivos para estructurar la nacin del delito continuado, sin embargo, si afirma que stos carecen de significacin sin el criterio subjetivo. As, entre otros, Mittermaier y Pessina hacen referencia la figura refiriendo que la pluralidad de los actos ejecutados en tiempos diversos constituyan la exteriorizacin de unidad de propsito. El criterio efectivo, en sentido diverso del anterior, se orient a intentar la explicacin de la unidad de las diversas conductas, con apoyo en el concepto del inters protegido en el del la anualmente erigida. As, se firm la unidad del delito en el concepto del unidad el bien jurdico o en la identidad del tipo violado. En sntesis, como elementos del delito continuado, aparecen: primero: una pluralidad de conductas, la que naturalmente, debe distingue ser el concepto de la pluralidad de actos que integran una sola accin y que no tienen autonoma entre s, como expresin de la voluntad, razn por la cual conforma la nacin de una sola accin, concepto que si se menciona en el apartado anterior. Acaso, una de las expresiones ms convenientes que se han dado para precisar esa situacin deriva de razonamiento que entiende al accin a partir el concepto de la "actuacin completa": la conducta es la actuacin completa de la voluntad del autor, en relacin con el delito, razn por la cual el concepto de acto se constituyen una parte o momento del accin. Respecto del lapso de tiempo que debe transcurrir entre cada uno de los actos para que sean constitutivos en accin, no existe periodo lmite, siendo importante, que las acciones constituyan la expresin misma de la resolucin delictiva. Segundo: la unidad de propsito. Independientemente de su denominacin, toda vez que la refiere tambin como la unidad de plan, unidad de resolucin, unidad de designio, desiertos que se presenta, segundo elemento diferenciador delito continuado. La unidad de propsito sirve como conexin entre las diversas acciones, para dar a stas, el tratamiento de un delito nico. Tercero: identidad de lesin al bien jurdico. Se discute cerca de la necesidad de la unidad de la lesin al bien jurdico, o si el delito conti-
512
nuado puede plantearse si la presencia electrnica. En general la opinin mayoritaria es la de la idea de que existe exigible la unidad de la lesin al bien, an en tipos distintos como puede ser los bsicos que los complementados (vgr.: robo y robo con violencia). Cuarto: unidades sujeto pasivo: se disiente acerca de la pertinencia (para cerrar la amplitud el concepto), de delimitar la figura del delito continuado, con la exigencia en la unidad del pasivo. Por cuanto se refiera la consumacin, se observa que el delito continuado se consuma cuando se integran todos sus elementos constitutivos y, especficamente su momento consultivo ser partir del momento en que aparecen dadas la pluralidad de conductas tpicas que integran, en la inteligencia de que entre otras no existen un lapso fijo de tiempo, sino que ste es discontinua, por lo que no puede hablarse de un "tracto sucesivo" a diferencia del delito continuo o permanente en donde el perodo consuma activo si es continuo y se da una sola conducta en una pluralidad de ellas. En realidad, lo cierto es que resulta difcilmente concretizable cual esta ltima conducta, pues sta se rige slo por la consecucin de propsito. La explicacin acerca del delito continuado aparece informado fundamentalmente por va de dos criterios: la teora de la ficcin; y la teora de la unidad real. Teora de la ficcin: considerar que se conjunto de acciones integrantes del delito continuado constituyen en realidad una suma de acciones que se considerar de madera independiente, integran, cada una, la lesin an bien jurdico y la violacin completa de la respectiva norma penal junto la unidad, en relacin con ellos, se integran va el elementos objetivos, identificando bsicamente por la unidad en el propsito criminal, oriente de evitar una innecesaria como nacin de sanciones, concluyendo as una frmula ms benvola en la atenuacin de la pena, la cual de otra manera resultara extremadamente elevado. Esto obedece, sin embargo, a una ficcin jurdica, toda vez que la ley da el tratamiento del delito nico, an conjunto de acciones que en el orden material integraran una pluralidad de peritos autnomos. Teora de la unidad real: en oposicin a la presente afirma que nos delito continuado s responde an unidad verdadera en la realizacin de la conductas. As, observa, prueba de ello es que no pocos pases del mundo an cuando no la recogen expresamente sus leyes, sino en la doctrina y en la jurisprudencia, hacen referencia la misa de ese al silencio de la ley, en manera tal que en lugar de aplicar una pena acumulada se procura la aplicacin de una pena nica. Resulta bastante clara la unidad de propsito que podra avalar al concepto de la uni-
513
dad real, como son los casos de las personas que se proponen a robar el collar de perlas, para lo cual sustraer cada semana una perla; o bien extranjero que se propone sustraer la cantidad de $20,000 para pagar el costo de intervencin quirrgica de la madre, para lo cual sustraer diariamente una pequea cantidad que puede resultar desapercibida; es lo cierto, sin embargo, os se existe ser interpretado con especial cuidado, atiende no caer en interpretaciones izquierdas que se traduzcan en una puerta falsa a la impunidad, procurando fuerzas aplicacin a situaciones que exigen ser resueltas a la luz el concurso. En ese opinin, resulta ms apropiada la teora de la ficcin, cuyo fundamento se explica en atencin al objetivo de unidad punitiva que permite evitar la aplicacin de penas que puedan resultar excesivas, en ocasiones incluso mucho ms prolongadas que la vida natural del ser humano, y teniendo en cuenta que precisamente el principio de humanidad del derecho general exige tener presente en el rigor de la imposicin penal no puede ser medido slo un sentido matemtico, teniendo en cuenta que se trata del imposicin de penas a seres humanos, por lo que este considerarse el objetivo de la eficacia de los fines del derecho y de la justicia penal, para la convivencia, en funcin de la seguridad jurdica, a la vez que, debe tomarse en cuenta que el rigor de la pena se incrementa con el paso del tiempo y por este, no puede ser calculada slo no sentido matemtico. La seccin de la realidad el contenido de la teora de la ficcin, por otra parte, a nuestro parecer no demerita el reconocimiento de que el encuadramiento de la figura del delito continuado, desde su perspectiva conceptual, se entienden razn de la unidad de propsito. En sntesis, nos parece que vale atender la interpretacin del delito continuado de manera restrictiva, de manera tal, que, por una parte, se reconozca que no debe de pera respecto del delito son de los fines jurdicos protegidos son personalsimos y, en el mismo en ideas, acaso tambin la conveniencia de la limitante en la unidad del pasivo. (vgr.: si bien no parece haber ninguna dificultad de considerar como delito continuado, en el caso de la pluralidad de conductas cometidas por el autor, que suponen el robo de pequeas cantidades de dinero hasta reunir la cantidad buscada para cubrir el importe de la operacin de la madre gravemente enferma, en la inteligencia de que no le es posible probar el dinero con una sola conducta, a riesgo de ser fcilmente descubierto, por otra parte, resulta muy delicado que nos parece cuestionable, interpretacin amplia de ste concepto, como podra serlo la supuesta unidad de propsito criminoso, en el caso del delincuente que como resultado de una molestia y altercado tenida con sus vecinos, decidiera privarlos a todos de la vida, ocasionando as, cinco homicidios distintos
514
En momentos histricos diferentes que supuestamente se pretenda hacer valer como slo homicidios por razn de la unidad en el propsito delito son; aqu, aparece claro el riesgo que se seala). O bien, en el caso de un robo, similar al primero mencionado, con la diferencia de que aqu el propsito del autor, en lugar del inters ser ni dinero para la operacin de la madre, cifra su propsito en el deseo de adquirir una mansin de lujo y, as, contar objetivo, coment cinco o diez robos distintos, afectando sea al mismo sujeto pasivo o bienes sujetos pasivos diferentes; no parece lgico, en estos casos, habla del delito continuado y si reconocer, como ayer precisin, que se trata de un concurso de real de delitos. La diferencia, se observa, es ms cuantitativa que cualitativa. En Finalmente, en relacin con interpretacin del texto de la ley penal, hacen slo despus el artculo sptimo, antes sealado, mismo que corresponda la reforma de 1983, debe entenderse que los tres elementos que actualmente exige la conducta del delito continuado son: a) una pluralidad de conductas; b) una unidad de propsito delictivo; y c) una unidad en la violacin de la norma penal correspondiente, lo que naturalmente implica unidad de lesin al bien jurdico penalmente protegido. III. CONCURSO REAL 1. El problema El artculo 18 del cdigo penal, conforme con su texto reformado en el ao de 1983 expresamente seala: "existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios adictos. Existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos". Como se observa, es en la segunda parte del artculo sealado donde aparece previsto el artculo del concurso real. Atenta su texto, sus elementos son: Pluralidad de conductas; Realizacin de las conductas en tiempos diversos; Produccin de diversos resultados delictivos. El texto derogado del cdigo penal, estableca en el mismo artculo 18: "hay acumulacin siempre que alguno es juzgado a la vez por varios delitos ejecutados en actos distintos, sino sea pronunciado ante sentencia revocable y la accin para perseguir los no est escrita". Esta anterior regulacin, observaba un contenido eminentemente procesal, el cual desde la perspectiva sustantiva, corresponda la figura del concurso real de delitos.
515
El artculo 64, relativo a la punibilidad del concurso, refiere en su prrafo segundo:

En caso de concurso real se impondr la suma de las penas de los delitos cometidos, si ellos son de diversa especie. Si son de la misma especie, se aplicarn las correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrn aumentarse en una mitad ms.
En relacin con las caractersticas del concurso de delitos, en todo cuanto se refiere el contenido de la pluralidad que conductas el contenido conceptual de la conducta misma, que puede estar conformada por una pluralidad de actos, as, relacin con las razones explican la adopcin de criterios que suponen la disminucin de la pena, en obvio de repeticiones no remitimos a los sealado en dos apartados anteriores de este mismo captulo, relativos al delito simple delito continuado. El concurso de delitos es una figura jurdica que tiene por objeto dar un tratamiento especial, en ordenada penalidad, a la comisin de un nmero plural de delitos cometidos por mis autor, se ha que tal pluralidad de delitos de dividir la sola conducta, o bien que sea consecuencia de la pluralidad de stas. As, es el criterio del imposicin punitiva, la nota ms caracterstica en el concurso de delitos. 2. Criterios imposicin de la pena en el concurso de delitos Estos criterios son los siguientes: Sistema de cmulo material a la pena. Este sistema tan conocido como del acumulacin material de las penas, consiste en la aplicacin de todas las penas que corresponden por cada uno de los delitos cometidos, mismas que debern ser compurgada simultneamente, si la naturaleza de las penas lo permite, o bien de manera se siga, cuando las penas sean de la misma especie o su naturaleza sino exija. Sistema de la absorcin de las penas. Este sistema de imposicin propone la aplicacin de la pena del delito ms grave, entre el cual Jess asume todos los dems delitos, mismas que operan a manera de circunstancias agravante es (poena mayor absorvet minoren), la pena mayor absorbe la pena menor. Como la sealado algunos autores, en el inconveniente de la misma es que resulte insuficiente, toda vez que establece como lmite el mximo de la escala penal del delito ms grave, con lo cual deja sin comisin a todos los dems hechos delictivos cometidos. Sistema de cmulo jurdico de la pena. Este sistema, tambin conocido como el del acumulacin jurdica de las penas, consiste en aplicacin de la suma total de las penas correspondientes a los de los delitos cometidos, siguen estableciendo una cierta reduccin proporcional, de
516
Manera tal que, de acuerdo con el sistema ms frecuentemente aplicado, implica la aplicacin de la pena por el delito ms grave, la cual es incrementada hasta cierto lmite o bien dentro del parmetro del lmite mximo sealado para la pena de esa naturaleza. Es importante sealar que en trminos de lo dispuesto en el artculo 64, se recoge el criterio del cmulo material de las penas, si stas son de diversa especie (primera parte del prrafo segundo), es decir, se impondr la suma de las penas de los delitos cometidos, si es que tales penas son de diversa especie. Por otra parte, si las penas son de la misma especie (que es el caso en verdad se da en la realidad social, toda vez que la gran mayora de los tipos penales previenen penas de prisin o bien, a la prisin y la multa), deber aplicarse el criterio del cmulo jurdico (segunda parte, del segundo prrafo), si bien, a la vez, partiendo como base aplicable mnima el criterio del absorcin, al cual se abre la puerta en el texto reformado la ley penal, al ser tal cuaumtun penal el mnimo fijado para el rbitro judicial que se recoge, de manera tal, que deber aplicarse la pena del delito que merezca la mayor, la cual podr ser aumentada hacen una mitad ms, siempre que no exceda los mximos sealados en el cdigo para la pena de que se trate (poena mayor quan exasperatione). Es pregunta de la reforma penal en relacin con el concurso real de delitos, cuya reversin resulta particularmente confuso, en realidad, incorpor un texto que result ser mucho ms benigno, hasta el exceso. Naturalmente existe una clara diferencia entre preveer "el mximo de la pena para el delito de que se trate" que obviamente se refiere al mximo de pena prevista en el intervalo de punibilidad para el delito en cuestin, regulado en el libro segundo del cdigo penal, en todos y cada uno de los tipos delictivos que describe la ley, que la previsin del "mximo de la pena prevista del por el cdigo", la cual aparece sealada, en relacin con la pena de que se trate, en el libro primero, ttulo segundo del ordenamiento penal, relativo a las penas y medidas de seguridad. IV. CONCURSO IDEAL Es el mismo artculo 18, del cdigo penal, en el que se establece la base de regulacin del concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen los delitos". A su vez, el artculo 64 del cdigo penal, en su primer prrafo hace referencia a la punibilidad est figura, sealando:
En caso del concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual se podr aumentar hasta una mitad ms
517
Del mximo de duracin, sin que puede exceder de las mximos sealados en el ttulo segundo de libro primero.
El concurso ideal a diferencia de concurso real se presenta, cuando con una sola conducta se producen varios delitos. Esta definicin, es posible derivar los elementos siguientes: Una conducta nica (por accin comisin). Produccin de una pluralidad de delitos (pluralidad de resultados tpicos). Carcter compatible de las almacenadas. (Elemento lgico toda vez que si se trata de normas incompatibles entre s, se estar en el caso del concurso aparente de normas, donde diversas normas aparecen ser aplicables a una misma y nica conducta tpica que caus resultados tpicos penal, por lo que en realidad slo una de ellas est jurdicamente aplicable, ya que existe una sola adhesin al bien jurdico tutelado y, por tanto, la aplicacin de ms de una de las armas sera violatorio al principio del non bis in idem). La diferencia respecto de concurso real, obedece, precisamente al hecho de que en el caso del concurso ideal performance ocasion la pluralidad de delitos con una sola conducta tpica, en tanto que en aquella deriva de una pluralidad de conductas. En relacin con la punibilidad, como se observa del texto del artculo 64, en el caso del concurso ideal de delitos, la ley penal mexicana recoge criterio del cmulo jurdico, si bien, a partir del mnimo punible del principio de absorcin, que tambin recoge al igual que en el caso del concurso real, a los que se refiere sin el rodeo, en la prctica casi intil, de la alusin a la diferencia de la naturaleza de las penas, que sin embargo, en la medida en que encuentren aplicacin la diferencia cualitativa de las penas tambin guardar indudable utilidad. Naturalmente el criterio de comisin merece la misma consideracin crtica sealada en relacin con el concurso real. En nuestra opinin, tanto en el caso del concurso real como en el caso del concurso ideal, son susceptibles de presentarse, como clases del mismo, por razn de la forma de adhesin al bien jurdico, el concurso homogneo y el heterogneo, que lo mismo pueden afectar al mismo cual diferente pasivo. El concurso homognea se refiere al caso en que la pluralidad de delitos ocasionados implica la violacin al mismo tipo delictivo, lo que significa la lesin a los mismos bienes jurdicos que el tipo protege (vgr.: la persona que roben varias ocasiones -- concurso real --; o que con el explosivo que arroja, causan dao en propiedad ajena de diversos pasivos -- concurso ideal -- o el dao plural en un solo acto).
518
El concurso heterogneo, en cambio, se presenta cuando los delitos cometidos suponen la violacin a diversos tipos penales diferentes. Vgr.: el autor en acciones perpetradas en tiempos diversos, en ocasiones roba en otras ocasiones lesiona o mata -- concurso real --; o bien el que con la misma sesin del explosivo que hace estallar, causan lesiones, homicidio y dao en propiedad ajena -- concurso ideal --.
TERCERA PARTE TEORA DE LA CULPABILIDAD
Y EL SUJETO RESPONSABLE
CAPTULO TRIGSIMO SEGUNDO
LA CULPABILIDAD
SUMARIO: I. Concepto II. El reproche. III. El contenido de la culpabilidad. IV. Teora sobre la culpabilidad. 1. Teora psicolgica. 2 teora normativa. 3. Ferias mixtas. V. el principio de la culpabilidad. VI. Otras concepciones de la culpabilidad. 1. Las tendencia sintomtica de la culpabilidad. 2. Culpabilidad por la condicin de vida. 3. La culpabilidad del autor de la escuela de Kiel. 4. La co- culpabilidad. VII. El contenido del culpabilidad normativa. VIII. El conocimiento y la comprensin de la antijuridicidad. IX sntesis del concepto de la culpabilidad. X posiciones crticas de la culpabilidad. 1. El problema. 2. Posicin doctrinal que niega el concepto de la culpabilidad de procura sustituirlo por otro criterio. 3. Posicin que se tala culpabilidad a partir de los fines de la pena. 4. Posicin crtica de la culpabilidad implica su aceptacin revisada.
I.
CONCEPTO
Culpabilidad esos reproche hecho a una persona por haber cometido un injusto, es decir, por haber realizado una conducta tpica y antijurdica. Este concepto de culpabilidad corresponde a la concepcin normativa de la
misma. II.
EL REPROCHE
Reproche y reprobacin. A reserva de explicar y precisar conceptos, cabe sealar, expresa Zaffaroni, en el sentido reproche de culpabilidad en la idea siguiente: que es reprocha? Porque la persona no se motiv en la normas, habiendo podido hacerlo. Este es, en sntesis, el sentido de la culpabilidad como reproche (vgr.: una persona se sube un taxi y estando a bordo del mismo, con un cuchillo amenazante exista para que le entrega dinero ganado durante el da y una vez alcanzado ese fin, un che). Evidentemente, estamos en el caso de un delitos de robo grabado. Al respecto y sobre la base de contar con elementos de prueba para ello, despus del anlisis estratificado del delito, estaremos en posibilidad de afirmar que la per-
521
522
sona ha cometido una conducta que tpica y antijurdica, tpica porque la conducta encuadra en el tipo penal; antijurdica, porque antinormatividad de la conductor tpica, no aparece neutralizada por ninguna de las reglas permisivas, derivadas de las valoraciones especficas propios de la antijuridicidad; slo as, estaremos en posibilidad de afirmar de que se ha cometido un justo o conducta tpica antijurdica o delito en sentido estricto. Como consecuencia de esto, el autor de dicho conducta del IVA, se debe prevenir un reproche de culpabilidad por su acto, que la frmula del estado, en cuanto supera jurdico poltica definida y aceptada voluntariamente por la sociedad y que se manifiesta por va del juicio de culpabilidad que dicta el juez, despus de haber conocido el hecho y las circunstancias en que el mismo aconteci y, slo como resultado de procedimiento de verificacin (proceso) seguido para ver si esa conducta corresponde o no a los elementos exigidos por un determinado tipo penal, naturalmente no en base a un anlisis estrictamente exegtico sino reinterpretacin lgica y teleologica del sentido la ley, lo obliga a valorarlas a la luz y significacin del derecho penal mismo, en trminos de la definicin poltica del ius puniendi, recogido en la constitucin, en que se analice tambin la posible existencia de reglas permisivas , reconozcan al ejercicio de los derechos neutralizadores en antijuridicidad, se estar en la posibilidad de considerar integrado en injusto o delito, en sentido estricto, que es la materia sobre la cual el juez deber declarar el reproche de la culpabilidad. Para esto, sin embargo, previamente, el juzgador, deber examinar asimismo, si las caractersticas personales del autor y la forma que se dieron los hechos permiten afirmar la responsabilidad penal del autor, elemento, ste, sin el cual no es posible hacer la declaracin de culpabilidad. En su caso, el reproche de la culpabilidad de haber sido dictado por la autoridad judicial del estado, por no haberse motivado en la norma, siendo que le era exigible hacerlo as, toda vez que la norma implicaba la expresin de la conducta social deseada, emanada tambin del estado, en cuanto representacin legtima de la sociedad, recogida en una ley que precisamente significa la expresin de la voluntad social, y que, en trminos generales, significa la presencia en estado de derecho democrtico, republicano y federal que reconoce al individuo en su dimensin individual y social. En esas condiciones, siendo la ley de expresin de la voluntad socialmente deseada para la convivencia y, por tanto, exigida para la consecucin de su contenido tico social, es natural que quien se aparta de la misma, se hace acreedor a una determinada respuesta social denominada "sancin" (penas y medidas), que precisamente implica la coercibi
523
lidad caractersticas de la norma jurdica, y quien el contenido de la semntica especficas del derecho penal aparece recogida bajo la expresin de la punibilidad y la pena. Por lo mismo la persona que comete un justo, habiendo podido motivar ser norma, cuando poda hacerlo y le era exigible que as lo era, al manifestar su decisin y disposicin de actuar en sentido diverso, contrario al derecho, se hace acreedor al reproche de la culpabilidad sealado. El reproche de la culpabilidad puede tener diversas gradaciones, derivadas del as denominado "grado de la culpabilidad" o "grado de la culpa", atendiendo las circunstancias del caso, que encuentran aplicacin en relacin con l "grado del injusto", que se refiere a las caractersticas que diferencia especfica entre los diversos delitos (vgr.: no es igual a gravedad del delito de homicidio que protege la vida, que el delito de robo que protege el patrimonio). El grado de la culpabilidad, en cambio, se refiere a motivaciones y caractersticas subjetivas en la persona que, a su vez, se concretan en las restricciones de la libertad individual que determinan dicho grado de la culpabilidad.
III.
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
Como no sealado los captulos precedentes, una conducta aparentemente tpica, ser en realidad atpica, cuando revisada con cuidado, se concluye que falta alguno de los elementos descriptivos objetivos, normativos ocho objetivos del mismo, o bien, cuando por razn de la naturaleza misma del derecho penal, la conducta de que se trata no puede ser considerada como tpica penal, como lo es el caso del alcance y contenido del principio de la ltima ratio, oportunamente analizado o bien, cuando sern cualesquiera de las causas generales o especficas de no atribucin. Naturalmente, la conducta cuando esa tpica no ser constitutiva del delito, precisamente porque no es atribuible a la conducta que el legislador ha previsto como constitutiva de un tipo penal. A su vez, una conducta se estima justificada o legitimada, cuando el derecho le reconoce al autor el "derecho" que tiene para actuar en la forma que lo hizo y, por tal razn, le "permite" actual as, an frente a conductas que son en principio antinormativas por ser tpicas, la cual, entre circunstancias resultan legtimas, es decir, no contrarias al legal correspondiente. Este permiso, a su vez, no significa que la ley penal fomente y menos an que ordene tal forma de comportamiento, sino slo que reconoce el derecho que la persona tiene para actuar en la forma que lo hizo y por esto lo admitir permite, ante la necesidad y fatalidad de situaciones de conflicto a la que se enfrenta la perso-
524
Na que acta y en donde el estado no tiene forma de evitarlo de otra manera razn por la cual el derecho, reconociendo esta situacin y reconociendo tambin la necesidad que tiene de procurar la mayor proteccin y salvaguarda de los genes jurdicos que tutela, reconoce el derecho de la persona para defender los tiene una especie de resignacin jurdica los admitir, en el entendimiento de que forman parte del mbito de las relaciones de la realidad social que el estado debe reconocer irregular a travs precisamente del derecho, como base del orden social para la convivencia. Para el injusto ser punible es necesario que se considerada culpable la persona que lo cometi y esto slo establecida persona es responsable o es susceptible de ser responsabilizado. ste situaciones son las que son objeto de estudio como causas de inculpabilidad, las cuales plantean otra situacin que tambin el estado debe reconocer que impiden que pueda ser responsabilizado y, por tanto, impiden que se reprochada a travs de la declaracin de su culpabilidad, sea por razn de su capacidad personal, de su personal desconocimiento del rtico y sida que su conducta o bien porque en las circunstancias en que se dieron los hechos, el autor se vio precisado a actuar en la forma que lo hizo sin que el derecho el estado puede exigible haber atado de manera distinta. En sntesis, en la inculpabilidad, la conducta continua siendo delictiva; haber una conducta que no podr ser reprochada penalmente al autor, sino que, en su caso, podr ser el origen del imposicin de una medida de seguridad, es fundada no la culpabilidad personal sino la funcin de su responsabilidad social, apoyar slo por la peligrosidad social de su conducta y una concesin estrictamente defensa de la sociedad. En resumen, la conducta culpable excluye el reproche jurdico de la culpabilidad penal al autor por su conducta. Como consecuencia, la cnyuge de quien muere en un caso de legtima defensa, no puede reclamar al autor indemnizacin alguna en mis reparaciones civiles relacionadas con un delito porque el delito no existe; en cambio la cnyuge viuda de quien result muerto por Asia-enfermo mental para lo hueco que crea estar siendo perseguido para acusar normal, si tiene derecho de indemnizacin y puede perseguirla en contra del autor de mente o de sus familiares que tienen las cargo la patria potestad o la tutela del enajenado. La justificante significa la presencia de una situacin de conflicto social que el propio derecho est obligado a regular a travs de reglas de permiso. En las causas de inculpabilidad, en cambio, lo que ocurre es que el autor no puede ser penalmente reprochado; no se le puede
525
Exigir que haya todo de manera diferente como lo hizo y, por tanto, no slo por imponer una pena por ello, pero social mente si se sigue reconociendo que la conducta por el revisada implic la comisin-injusto penal (conducta tpica y antijurdica) o delito en sentido estricto y, por lo mismo, afect el orden jurdico establecido. La culpabilidad, por otra parte, al igual que los anteriores mbitos de estudio del delito, en trminos de la teora es certificada del delito, implica un principio garantista fundamental en el sentido de que, para que pueda aplicarse una pena una persona es indispensable que previamente haya sido dictado un reproche de culpabilidad. No puede una situacin de peligro trat, salvo que aparezca especficamente previsto como delito, sino que es indispensable que tal culpabilidad se refiera invariablemente a un injusto o conducta tpica y antijurdica. La culpabilidad que siempre un juicio de valoracin concret que no puede referirse a la persona en abstracto, desligada de su realidad. Por esta razn la conducta tpica y antijurdica, con su contenido objetivo, subjetivo y normativo, resulta ser la materia del juicio de reproche de culpabilidad. En resumen, como consecuencia del expuesto, es necesario que el reproche de culpabilidad, haga referencia la conducta de una persona (el autor), que haya podido actuar con capacidad de autodeterminacin.
IV.
TEORA SOBRE LA CULPABILIDAD
1. Teora psicolgica La culpabilidad es el nexo psicolgico que existe entre la conducta y el resultado; este del delito; tener resultado delictivo. Contrasta este concepto con la relacin de causalidad, a la vez que, en cierta forma, se relaciona con ella. En efecto, el concepto de culpabilidad psicolgica es la consecuencia natural de la biparticin, de la escuela clsica. As, se estudiaron los elementos objetivo y subjetivo del delito. El primero, integrado por el concepto del injusto objetivo, conformado por el concepto de la conducta tpica y antijurdica y el segundo, recogi en la culpabilidad, entendida como el componente subjetivo del delito, representado por la disposicin psquica del querer cometer el delito, es decir, la voluntad de producir el resultado, en la inteligencia de que siendo la voluntad precisamente el elemento psicolgico de la conducta, fue necesario, para sostener la teora, acudieron contenido mecnica o fisiolgico (enervacin muscular), para explicar el contenido interno de la conducta, en cuanto elemento objetivo del delito, dejando salvo el estudio de la vo-
526
luntad, como contenido del estudio posterior del elementos objetivo del (vgr.: se produjo explicar as, el elemento interno de la conducta en el delito homicidio por arma de fuego, era "... la voluntad de querer apretar el gatillo para disparar el proyectil que al ser expulsado produce la lesin que caus la muerte de la persona"). Otras orientaciones doctrinales encargaran de cuestionar seriamente la afirmacin, haciendo notar que la voluntad de las conducta de matar es lisa y llanamente, querer matar. ste fue pensamiento de los autores del escuela "escuela clsica" del delito. En sntesis, para latera psicolgica la culpabilidad es entendida como la relacin psicolgica, sin ningn contenido de carcter normativo. Ya hemos sealado, en su oportunidad, al ocupar ms de la metodologa y de la parte introductoria a la teora del delito, de las dificultades y vicitudes de tcnica jurdico penal y con el tiempo plante latera psicolgica, sobre todo en relacin con el concepto de la culpa y, muy especialmente, con la culpa inconsciente, en donde la falta de esta relacin psicolgica se haca ms evidente, lo que llev incluso algn autor (Kolrouch) a observar que tal figura de la culpa inconsciente nuera constitutiva del delito y no debera ser considerada como problema del derecho penal, conclusin a la que llegaban despus de observar que si bien el dolo implica la forma que por excelencia integraba la relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (vgr.: querer matar, querer probar, querer violar), en el caso de la culpa, existe tambin una cierta forma de voluntad sobre la base de la representacin y la previsibilidad de un resultado previsible; es decir, que habiendo representacin del peligro que significa el resultado tpico, si bien no haba que debe en sentido estricto, si haba la voluntad de realizacin de una conducta era violatoria de la ley penal que produca resultado tpico penal y que, en este sentido, implicaba una cierta forma de voluntad que te emita afirmara relacin psicolgica de la culpabilidad. Por esto el caso de la culpa inconsciente quedaba solo, como el caso extremo, en donde no haba ni siquiera representacin, siendo el ejemplo ms claro el de los "delito de olvido" de la comisin culposa. Para el esquema caus la cronista de latera del delito, la tv psicolgica fusion suficientemente satisfizo subjetivo, en la medida en que, en aqulla, el elemento objetivo del delito era lo que vinculaba con el mbito de la causalidad, en tanto que la elementos objetivo quedaba enmarcado en lo psicolgico. El avance del estudio del derecho penal, sin embargo, llev a observar que, en realidad tanto el mbito de llamado elemento objeti-
527
vo del delito aparecen aspectos que resultaba ser objeto de valoracin lo que dio paso a la orientacin de la doctrina penal de "causalismo valorativo", que represent el momento en el cual se produjo el cambio del contenido de latera de la culpabilidad psicolgico, haciendo la teora de la culpabilidad normativa. Finalmente, vale agregar que latera psicolgica, por razn de concepto mismo de la culpabilidad como nexo psicolgico de querer el delito, no haca referencia a ningn aspecto vinculado con la necesidad de autodeterminacin de la persona y su capacidad para conducirse conforme con ella, por esto, necesariamente tena que estudiar el mbito de la imputabilidad slo como un presupuesto de la culpabilidad y no como causa de inculpabilidad misma. 2. Teora normativa La teora normativa de la culpabilidad entienden la culpabilidad como el juicio de reproche dirigido al autor de un injusto (conducta tpica y antijurdica), por haber actuado de esa manera, cuando en base de su capacidad de su a autodeterminacin y para conducirse conforme ella deba y podra haberse motivado la norma. En la evolucin de latera del delito llev al reconocimiento del contenido normativo de la culpabilidad encuentra apoyo tanto en el mbito mismo de la culpabilidad, sobre la base principalmente del pensamiento de frank en 1970, como tambin de Goldsmith y Nadler y, en general en la evolucin que sufre el anlisis de la estructura general del delito. Frank reconoci en la culpabilidad un contenido normativo, entendindola cmo la reprochabilidad por el injusto; entenda que el dolo funcionaba como un presupuesto de la culpabilidad en cuanto dato psicolgico. Nadler, posteriormente, admitira el concepto de la culpabilidad normativa, pero manteniendo los conceptos del dolo y de la culpa como forma de aqulla, dentro del mbito de la culpabilidad. A partir de stos, se desarrollaron nuevas observaciones sobre particular que implicaban variaciones en los cuestionamientos y que aparecan perfilando uno o modelo sistemtico acerca de la teora del delito y que, en general, sin guardar uniformidad entre sus diversos sostenedores, fue acogida, la corriente del causalismo valorativo. (En realidad ninguno de las orientaciones doctrinales mencionadas, la biparticin clsica, el causalismo naturalista, el causalismo valorativo, el finalismo, por orientacin poltico criminal funcionalista, ha sido uniforme en el pensamiento de sus seguidores, sino que ha supuesto diferentes pensamientos). Los cuestionamientos el causalismo valorativo lograron encontrar la respuesta sistemtica ms completa y acabada, color en tercio finalista propuesta por Welsel.
528
Se observ, as, en sntesis, que el dolo, en cuanto querer el delito, constitua, en realidad, el mbito interno de la conducta, es decir, la voluntad de la conducta y, por lo mismo, se constituya en su elementos objetivo, razn por la cual deba pasar a formar parte, junto con la culpa, elementos objetivo del tipo y, por lo mismo, exigan su anlisis en el mbito de la tipicidad, como los elementos efectivos de la conducta tpica en el campo de la culpabilidad, la cual debera quedar libre, como un mbito exclusivo de valoracin o juicio de reproche a la persona del autor, por haber cometido en injusto (conducta tpica y antijurdica). A su vez, en relacin con el dolo en la culpa, como elementos del tipo y por lo mismo revisables en la tipicidad, dentro de la conducta tpica, se consider que implicaban un elementos objetivo no valorado o neutro, en tanto que l abarcaba el conocimiento de la antijuridicidad, a diferencia del dolo de la culpabilidad que naturalmente era observado siempre como un "dolo ya valorado, en tanto que supona el conocimiento del arte judicial. En un comentario sobre este particular, en mi opinin me parece que, con mayor precisin, el verdadero dolo haber " no valorado" es el dolo como contenido de la voluntad de la conducta, el cual, sin embargo, no es penalmente relevante, mientras que, ya como elementos del tipo, el dolo implica una especfica valoracin derivada precisamente de su inclusin como tipo penal, si bien tal valoracin, en efecto implica slo su presencia como elementos objetivo de la norma; en tanto que el dolo denominado por la doctrina como "dolo valorado" o "dolo malo" implica el conocimiento de la antijuridicidad y naturalmente corresponde ser valorado hasta el mbito de la culpabilidad, precisamente por va del juicio de reproche correspondiente. En sntesis, para la teora normativa de la culpabilidad, sta es exclusivamente reprobabilidad. 3. Teoras mixtas Durante el proceso de evolucin de la teora general del delito se desarroll tambin la teora mixta o teora compleja de la culpabilidad, que deriv de una interpretacin es eclctica entre las anteriores (psicolgica y normativa) en donde a la vez que se reconoce contenido normativo de reproche de la culpabilidad, se mantiene tambin, los conceptos del dolo y la culpa, como las formas de culpabilidad, generando, como consecuencia, un concepto complejo de culpabilidad. La evolucin hacia la concepcin normativa de la culpabilidad, llev a que algunos autores consideran que dicho orientacin implica dejar vaca y sin contenido la culpabilidad. La crtica, sin embargo, e estimamos que es infundada, toda vez que la culpabilidad, como reproche,
529
Slo implica la depuracin de su propio contenido, relativo precisamente al estudio de todo lo relativo a la persona del autor, en manera que para entender su contenido, la base de la responsabilidad necesaria para poder de querer reproche o juicio de culpabilidad. As, la culpabilidad, entendida como el estudio de la responsabilidad del autor, para estar en posibilidad de criterios reproche, debe partir de estar en funcin de la capacidad de autodeterminacin as como de la posibilidad de compresin de la antijuridicidad de su conducta y de su libertad para conducirse, mbitos, stos, que son la base del contenido, mismo de la responsabilidad como base de la culpabilidad y que por lo mismo, exigen de su anlisis para precisar los, toda vez que para que sea posible imponer reproche de culpabilidad a una persona es indispensable que esta, en base a su capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya podido actuar dentro de un cierto mbito de libertad que permite hacerme exigirle su conducta lo que precisamente implica la culpabilidad en sentido normativo, entendiendo que est en un concepto graduado permite diversos grados en el reproche atento al parmetro de su autodeterminacin, en relacin con los reductores de la libertad. As, cuando la capacidad de autodeterminacin se halla tan reducida de slo resta la posibilidad fsica, la consecuencia en que tal autodeterminacin es tan baja que no permite valorarla para los efectos de la exigirle vida penal pesa conducta y, por lo mismo, estaremos frente a un caso de sin culpabilidad. Por esto, la inexigibilidad de otra conducta ms de ser una causa especfica de culpabilidad, como frecuentemente se la refiere y explica, es la esencia misma de la inculpabilidad toda vez que, en efecto, siempre y hay sin culpabilidad, ello obedece a que no es posible exigir la persona que actuar de manera diversa a la forma en que lo hizo, sea porque no tenga capacidad de autodeterminacin o bien por qu, por alguna razn, no pudo conocer la antijuridicidad que su acto (error de prohibicin) o bien por qu simple y sencillamente su libertad para autodeterminarse este buen patada de manera tal que no es posible exigir la persona tuviera actuado de manera distinta. La din exigirle vida de otro conducta, as, es el comn denominador de todas las causas de sin culpabilidad en general. En sntesis, en la tipicidad, a la caracterstica que la fundamenta es el cumplimiento del deber, lo que explica que sea la base de la antinormatividad y que la atipicidad ser cuando no hay incumplimiento del deber impuesto por la ley. La antijuridicidad, a su vez, se caracteriza por implicar el ejercicio de un derecho; es decir, es el mbito en el cual el orden jurdico general, en tanto que orden conformado por "de-
530
beres" y "derecho", reconoce los derechos que asisten a la persona, razn por la cual su ejercicio neutraliza la antinormatividad propio de la tipicidad, que, a su vez, alguna de vez est protegiendo derechos y la culpabilidad aparece caracterizada por la posibilidad exigir al autor la conducta prevista por la ley, en la medida en que sta es el reflejo de la voluntad social deseada y su cumplimiento aparece coerciblemente ha firmado por va de la pena, susceptible de ser impuesta a quienes a cuando consentido y significacin y con conocimiento de la antijuridicidad desercin y con la libertad suficiente para conducirse conforme a su capacidad de autodeterminacin, realicen conductas decisivas de bienes jurdicos penalmente protegidos violando el mandato o prohibicin previsto la ley penal. Por esto, la caracterstica general de la inculpabilidad, deriva de la no exigir que otro conducta. Son stos, en resumen los contenidos especficos de los respectivos mbitos de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
V.
EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD
El principio de la culpabilidad es uno de los principios frecuentemente aducido como caracterstico y definitorio en derecho pena liberal. Su alcance aparece recogido en dos aspectos. Por una parte, su afirmacin implica que no puede existir delito si ste no ha sido cometido con dolo o cuando menos por culpa o, lo que es lo mismo, que el mnimo de la responsabilidad penal est determinado por la culpa. Este mismo principio implica que la culpabilidad slo puede estar referida a la caucin de la conducta de la persona (que debe ser cuando menos culposas) y que, por tanto est prohibido hacer declaraciones de "culpabilidad del autor", basada slo en criterios de peligrosidad. El contenido de este aspecto del principio de culpabilidad, aparece recogido por la tipicidad en la medida en que dolo y la culpa, siendo elementos del tipo, son igualmente elementos que deben integrar la conducta tpica, por lo que su falta implica una causa de atipicidad, precisamente por falta del elemento subjetivo de tipo, Antonio posibilidad de encuadrar sea el dolo o la culpa. A su vez, en la sistemtica causal naturalista y en las posiciones causal valorativas, el tema parecer ha planteado y analizado en el mbito de la culpabilidad y no en la tipicidad, con la incongruencia e inconsistencia de analizar la conducta vaca de su contenido esencial, subjetiva y psicolgica es precisamente, la voluntad de actuar conforme sentido y significacin y, consecuentemente, debe ser necesario revisar cada m-
531
bito hasta el final del anlisis estratificado del delito, despus de haber afirmado que si existe el injusto penal. Por esto mismo, para el causalismo naturalista, la culpabilidad tiene que ser considerada como un elemento del delito, ya que refiere a que la voluntad de la conducta que an no ha sido analizada, pues el estudio de la conducta aparece realizado bajo un marco estrictamente causal, de origen mecanista. No por igual en la orientacin al activista, donde parte de la doctrina entiende a la culpabilidad como elementos del delito, en tanto que otra parte, en opinin que compartimos, la culpabilidad, con mayor precisin, ese presupuesto de la pena junto con el injusto o delito entendido en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) que es, precisamente, el hecho derivado de la conducta y el resultado tpico, que causa la lesin haba jurdico tutelado que, en s, no es separable del concepto de la persona que lo cometi (vgr.: el robo de joyas; la conducta homicida que producen resultado de muerte, etc.) a diferencia de la culpabilidad que se refiere al mbito que se ocupa de estudiar lo relativo al autor y su responsabilidad. Por otra parte, un segundo aspecto del alcance del principio de culpabilidad, aparece afirmado en relacin con la idea de que no se puede responsabilizar penalmente a persona alguna, si la conducta de que se trata no ha sido objeto de un reproche de culpabilidad en contra del sujeto agente. El contenido de este aspecto, que tienen contenido que se refleja de manera fundamental en el mbito del derecho procesal penal, aparece sintetizado en la idea de que no hay pena si la conducta no es reprochable o lo que es lo mismo, no hay pena si la declaracin de culpabilidad en contra del agente. Naturalmente este principio aparece relacionado con el principio de la libertad es el pilar fundamental del derecho pena liberal, proteccin estado de derecho en sentido moderno. Solamente la persona que expresa su libertad, es decir, que con libertad expresa su voluntad contraria al orden jurdico, se hace acreedor a la imposicin de una pena. El referido principio es, asimismo, opuesto a la posibilidad de imponer una pena cuando falta el dolo o la culpa, lo que significa que no necesariamente tiene que hacer referencias imposicin a la comisin del delito y no a la peligrosidad del autor. La pena, a su vez, se funden idea de que el hombre puede determinar su propia conducta y, por tanto, habiendo podido tomar conforme a lo ordenado por el derecho se le reprocha el que, siendo miembro de la comunidad social, hubiera actuado lesionando bienes jurdicamente protegidos de otros miembros de la norma comunidad social, violando la norma, que los protege razn por la cual se le impone la pena, atento a lo dispuesto en las respectivas legislaciones penales de
532
los pases, sea en base principio de prevencin especial o en el de la prevencin general o en ambos. Todo esto, sostenido en la base a que atento a la misma capacidad de autodeterminacin del autor, que permite responsabilizar lo declaran dolo culpable, en la misma capacidad necesaria para que entienda el sentido correctivo o retributivo de la pena. Por esta razn, en la ley penal mexicana, rige principio de culpabilidad, impide imponer penas a menos que sea en base del reproche por la culpabilidad. Por esta razn, en la ley penal mexicana, rige principio de la culpabilidad, impide imponer penas a menos que sea en base al reproche por la culpabilidad. En Italia, bajo el impulso del nuevo cdigo penal de Hugo Rocco, de 1930, perfilo la respuesta social del sistema del doppio binnario frente a la comisin del delito, por va del cual se reconoce la aplicacin de las penas (en sentido estricto), frente las conductas que son objeto del reproche de la culpabilidad y, asimismo, la aplicacin de las medidas de seguridad, por ser aplicadas a las persona respecto de quienes no haba base para imponer al reproche de culpabilidad, ante su falta de capacidad para autodeterminacin, lo que impeda la posibilidad de responsabilizarlos en sentido personal tico social, pero no impeda la posibilidad de responsabilizarlos en el sentido de la "responsabilidad social" por su conducta "peligrosa". Se previ, as, la posibilidad de aplicar unas u otras. La influencia de esto, naturalmente se dej sentir en otros pases. Bases similares de este sistema y lleg a Pars incorporado en el cdigo penal mexicana de 1971, bajo comn denominador de "sanciones", el doble concepto de las penas y medidas de seguridad y procedi, a continuacin, en los trminos de lo dispuesto en el artculo 24, al en lanzamiento de todas ellas un, sin hacer una distincin entre unas y otras. As, el entendimiento de que las medidas de seguridad son objetos aplicacin, en funcin de la peligrosidad, deriva de la lgica misma de su presencia en el cdigo que previene la base punitiva de la pena, a la cual, filosficamente se modela desde la constitucin hacia fines de prevencin especial, de carcter correctivo o orientados a la readaptacin social de la persona segn refiere el artculo 18 con situacional, lo que aparece confirmado por lo sealado en el documento de qu manera de exposicin de motivos del propio cdigo de 1931, expresar, con posterioridad, Teja Zabre, miembro de la comisin redactor del mismo, quien, sin embargo, no hace consideracin al fundamento constitucional sealado. VI. OTRAS CONCEPCIONES DE LA CULPABILIDAD 1. La tendencia sintomtica de la culpabilidad Otra de las orientaciones atravesar la cual se intenta fundamentar el contenido de la culpabilidad o latera sintomtica, sostenida sobre
533
Todo por Horst Kolman, en el sentido de entender que la conducta tpica y antijurdica, revel cierto estado psquico, en donde, el dolo implica una falta de sentimiento y la culpa una falta de secesin en la representacin y, concretamente para el autor citado, significa el entendimiento de la culpabilidad y culata no a la conducta en s, sino tire la mente en relacin con el autor, por su personalidad manifestada a travs de su acto. En sntesis, tales conceptos llevan a una idea de "culpabilidad del autor", sea, por su personalidad y carcter, o bien por su falta de inters social en ajustarse a las trabas jurdicas. Evidentemente este criterio es opuesto al principio de culpabilidad por la conducta. 2. culpabilidad por la condicin de vida Otra posicin bastante cercana al anterior es la que intenta entender el contenido de la culpabilidad como un reproche a la personalidad del individuo por su "condicin de vida", para que por el defecto psquico que pudiera explicarla. En fin, esta posicin estima que la culpabilidad, an siendo individual, supone su origen en estructura defectuosa de la personalidad y del carcter que son el origen del reproche lo que, naturalmente, implica ya una culpabilidad por el hecho, sino una culpabilidad del autor. As la recoge Exner. El propio Welsel, conforme a punta Jesneck, an cuando evidentemente reconoce la culpabilidad es reprochabilidad, en un cierto momento, al ocuparse del delito culposo, reflexiona que la culpabilidad, como falta de autodeterminacin conforme sentido, parece suponer un fracaso del centro del yo responsable de la persona, con lo que parece vincular el concepto de culpabilidad con estructura de la personalidad, comn mbito complementario de la culpabilidad por el hecho, originando un incremento de la penalidad por la reincidencia. 3. La culpabilidad del autor de la escuela de Kiel Otras manifestaciones oportuno una concepcin diversa de la culpabilidad fue la sostenida por la escuela de Kiel, sustentada por schafstein y por Danm. El primero sostena que delito es adhesin de los deberes sociales del pueblo, con lo que intent nulificar el concepto de bien jurdico penalmente protegidos como parte fundamental derecho pena liberal, para sostener, en cambio, el concepto de "deber" de la persona frente al seno sentimiento del pueblo y el concepto del delito, como la lesin a tal deber humano que fue un importante sustento para la escuela de Kiel, que de manera importante reflej el pensamiento del nacional socialismo. As, el autor de un delito es delincuente, no porque haba lesionado bienes protegidos por el orden jurdico penal, sin
534
Porque, con su conducta, se manifiesta como traidor a los deberes del sentimiento del pueblo alemn. En sntesis las anteriores tres formas de entender la culpabilidad, tienen como comn denominador, el constituirse como formas de la culpabilidad de autor, presupone la contradiccin al concepto de la culpabilidad por el hato, que sea sostenido por el principio de la culpabilidad, como reproche la persona por haber actuado con dolo o con cuando menos por culpa, respecto de un hecho previsto la ley penal como delito. Por tanto, todas formas implica la culpabilidad del autor, por la conduccin de vida o por la personalidad, implica la negacin de principio de la culpabilidad por el hato y supone, todas, la violacin al alcance de los principios de la legalidad penal y de esa la aplicacin de la ley penal que son de entre los principios fundamentales del derecho pena liberal y democrtico para la convivencia. 4. La co-culpabilidad otro de los conceptos que guardan relacin con la reproche de culpabilidad es la co-culpabilidad, idea que tomen cuenta que todo sujeto, cuando Cuba, lo hace dentro de la circunstancia que cierto mbito situacional y, por lo mismo, hay personas que tienen un menor mbito de autodeterminacin que otras, condicionado, esto, por causas biopsicosociales, mismas que debe ser puestas a cargo cual favor del autor al momento de fijar el reproche y, de aqu, que se hable de la culpabilidad que tienen la sociedad misma en tal conducta. Es el caso en que la ley recoge situaciones de miseria o condiciones especficas derivadas de las etnias, para ser tomadas en consideracin al momento de concretar el juicio de reproche; es el caso que en Mxico la ley penal recoge en lo dispuesto en el artculo 69 bis, en relacin con lo dispuesto en la fraccin octava, el artculo 15, del mismo ordenamiento establece las bases para considerar la imputabilidad disminuir y semiimputabilidad.
VII.
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD NORMATIVA
los requisitos de la culpabilidad en sentido normativo; como reproche son: Que a la persona se desea exigible la posibilidad de comprender la que judiciales conducta; y que las circunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de determinacin por debajo de un umbral mnimo. Es decir, que la persona quien se mueve el reproche de culpaba-
535
lidad haya tenido la posibilidad de motines en la norma, en un mbito superior al umbral mnimo de exigibilidad. En consecuencia, excluyen la culpabilidad el no alcanzar dicho umbral mnimo de exigibilidad ya no exigibilidad de la comprensin del antijuridicidad de su acto, por las razones siguientes: Porque carece de la suficiente capacidad psquica para comprender e introyectar la antijuridicidad de su acto (imputabilidad); Por encontrarse en un estado de error acerca de la antijuridicidad de su conducta (terror de prohibicin); Porque se da algunos de los supuestos de latn exigibilidad que una conducta derivada de las restricciones de la libertad de la persona abajo del umbral mnimo exigido por la ley, recogidos en la parte general buena parte especial del cdigo penal. En ley penal mexicana la exigibilidad del autor acerca de su posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, que debe estar sobre el umbral mnimo, como tambin el mbito de su autodeterminacin, en funcin de las circunstancias en que actu y las cuales deben asimismo, estar sobre el umbral mnimo de la exigibilidad, como contenido de la culpabilidad normativa, aparecen recogidos en trminos de lo dispuesto en el artculo 15, fracciones sptima, octava y tambin novena, interpretado a contrario sensu, del captulo sexto (intitulado causas de exclusin del delito), del ttulo primero (sobre la responsabilidad penal), el libro primero del cdigo penal, unido a los artculo 69 bis y 66, como tarea los artculo 67 y 68 relativos a las medidas de seguridad, de los captulos cuarto y quinto, del ttulo tercero (sobre la aplicacin de las sanciones). Tales dispositivos expresan:
Artculo 15. "El delito se excluye cuando... Fraccin VII. Al momento de realizar el hecho tpico en la gente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a nacer que la gente hubiera tarea ordenado su trastorno mental doloso o culposo mente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida se estar lo dispuesto en el artculo 69 bis de este cdigo". Fraccin VIII. "Se realiza la accin con la misin bajo un error invencible; A) sobre algunos de los elementos que integran el tipo penal; o B) respecto de la ilcito de la conducta, ya sea porque el sujeto desco-
536
nozca la existencia de la ley pueda alcance de la misma, o porque crean que est justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son deducibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de ste cdigo". Fraccin IX. "Atenta las circunstancias que concurran en la realizacin de una conducta ilcita no ser razonablemente exigible a la gente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido determinar acto al conforme a derecho; o..." Artculo 66. "En caso de que derrota que se refiere el inciso a de la fraccin octava de artculo 15 sea visible, se impondr la punibilidad del delito culposos y el hecho de que se trate admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible es el previsto en el inciso de derecha fraccin la pena ser de hasta una tercera parte del delito del que se trate". El artculo 69 bis establece: "si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinacin de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por causas sealadas en la fraccin sptima del artculo 15 de este cdigo, a juicio del buscador, segn proceda, se impondr hasta 2/3 partes de la pena que correspondera a delito cometido, o a la media de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de imputabilidad del autor".
En sntesis, el contenido de la culpabilidad, entendida como reproche deriva de la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho, o de conducirse de acuerdo con esa comprensin. Por cuanto se refiera contenido de la culpabilidad normativa, se observa de que la culpabilidad exige o requiere, es la posibilidad exigible del conocimiento de la antijuridicidad poco ms esa mente refiere la ley, "el carcter ilcito de aqul (el hecho)... o de conducirse de acuerdo con esa comprensin". En resumen lo que requiere la culpabilidad es la posibilidad exigible del conocimiento del antijuridicidad, ms ms que la de su comprensin. Para la parte de la doctrina que afirma el esquema causas vista, la conciencia del antijuridicidad aparece entendida como una parte el contenido del dolo, que su vez es analizado con un dolo valorado lo que explica que su ubicacin necesariamente sea como parte de la culpabilidad. Ante las deficiencias que plantear el esquema causas vista, que no logra explica suficientemente el problema derivado del dolo del loco, surgieron otras posiciones doctrinales, dentro del mismo esquema causas vista, que an ubicando al dolo en la culpabilidad, entendieron la presencia de la conciencia del antijuridicidad como un mbito especfico de la culpabilidad, pero no como parte del contenido del dolo sino que,
537
Como un verdadero "conocimiento potencial". En esta perspectiva, an retirndose de dolo pero mantenindose en el campo de culpabilidad, permanece dentro de la misma la problemtica relativa al conocimiento de la antijuridicidad, y esto es precisamente lo que llev al desarrollo del finalismo. Una tercera posicin, derivada del anterior, si bien hacia la ms complicada, fuera as denominada "teora limitada de la culpabilidad", es una consecuencia de la cancha del atrio de los elementos negativos el tipo, para la cual, las causas de justificacin son observadas como causas de tipicidad, como elementos negativos de la misma de la conducta tpica (vgr.: en el robo, si el aspecto objetivo de la conducta tpica aparece conformado no slo con los elementos requeridos por el tipo legal, sino asimismo con las que determina las causas de justificacin, como podan serlo el caso del robo famlico, es decir de quien roba por hambre, en estado de necesidad, naturalmente, al aspecto objetivo del tipo, corresponde no slo el conocimiento de la voluntad de realizacin de la conducta tpica, sino tambin el conocimiento acerca de la ausencia de causas de justificacin, dando como resultado ste concluye que la comprensin de la que judicial que proviene del conocimiento de que falta una causa justificante, si forma parte de la conducta tpica en tanto que la parte restante de la comprensin del antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, razn por la cual se denomina como teora "limitada de la culpabilidad"). La inconveniencia de esta, salta la vista si se tienen cuenta, que se volvi ubicar la comprensin del antijuridicidad dentro del dolo, si bien ahora en el mbito de la tipicidad, en tanto que dolo es el elementos o testigo de la conducta tpica y que aparece sustituida la antijuridicidad, por los elementos negativos de la tipicidad, razn por la cual parecera resultar que acta sin dolo la persona que creyendo parte legtima defensa mata una persona.
VIII.
EL CONOCIMIENTO ANTIJURIDICIDAD EN LA COMPRENSIN DEL
En relacin con el conocimiento y la comprensin del antijuridicidad, debe precisarse, que, ms que exigirle efectiva comprensin del antijuridicidad, en realidad lo que la ley penal exige es slo la posibilidad esa comprensin. Esto lleva la necesidad criticar el contenido de la comprensin y el de la posibilidad de la comprensin. No es lo mismo "comprender" que "conocer". El conocimiento implica una etapa previa a la comprensin. Se puede conocer algo, pero esto no implica necesariamente su comprensin. Podemos observar un cuadro de Picasso y, por lo mismo podemos afirmar que lo conocemos,
538
Pero esto no necesariamente significa que comprendamos su sentido; un antroplogo, puede vivir durante siete tiempos dentro de la comunidad de una hernia indgena de la regin maya y, por lo mismo, conocer y acercarse sus pautas se conducta social, de aqu que puede afirmar que ha conocido tales pautas sociales, pero eso no necesariamente significa que las haya comprendido. Para comprender algo es necesario que, adems de conocerlo, tambin se interna o proyecte su contenido. Es decir, es necesario que se contenido social pase a formar parte de nuestro propio acervo psicolgico e interactivo, independientemente de que comparta o no. As, comprender, implica necesariamente el conocimiento y tambin algo ms que significa ese proceso de introyeccion. Lo que la ley exige no es tanto la comprensin de la antijuridicidad, sino la posibilidad esa comprensin. La media exigencia de tal posibilidad de comprensin del antijuridicidad no es siempre la misma, hay casos en los tipos exige una posibilidad de comprensin mayor, atento a las circunstancias personales y sociales, que revelan el grado de esfuerzo del sujeto para lograrla, por lo que, su vez, dicha posibilidad de comprensin del antijuridicidad esta en relacin inversa con el grado de reproche, es decir: a mayor esfuerzo por internalizar o introyectar el contenido de la norma, ser menor el reproche por la conducta realizada. En fin, lo que la ley exige en relacin con la comprensin del antijuridicidad, eso le conocimiento y posibilidad de comprensin, caracterizado por la valoracin paralela en espera del profano, que significa la posibilidad del conocimiento anlogo de las personas en general y no desde una persona particularmente especializada o profesional en el mbito.
IX.
SNTESIS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La doctrina formada por los autores clsicos, anteriores al positivismo italiano coincidi con la culpabilidad como un concepto vinculado con la voluntad; era culpabilidad de voluntad. Es la culpabilidad entendida como los elementos objetivos del delito; su contenido abarcar todo el aspecto psicolgico de la voluntad. El fundamento filosfico de la culpabilidad fue entendido a partir de libre albedro. Ya Carrara recordaba que la libertad es un atributo indispensable de la voluntad, de manera que sta no puede existir sin aquella. La concepto de culpabilidad es aquel que ha trascendido mayormente, Welzel seala que libre albedro es la capacidad para terminar se conforma sentido; era libertad del hombre; lo que le permite
539
Su autodeterminacin conforma sentido, frente a la causalidad es ciega, indiferente y sin sentido respecto de la conducta humana, ya que slo responde a las leyes de la naturaleza. El libre albedro entendido como libertad del hombre que le permite escoger entre el bien y el mal, posteriormente fue impugnado por la escuela positiva italiana que neg tal posibilidad y cuestion severamente tal como libertad de eleccin observando que no poda ser cientficamente demostrada. Negado libre albedro por ius filsofos y cientficos, se afirm que la ley y la justicia no podan quedar condicionadas a las creencias de libertad en el que desde el individuo, era una afirmacin indemostrable y, sobre la base de tal crtica, positivismo afirm el "determinismo", al que entendi, a partir de su concepcin del hombre como un ente determinado por su circunstancia psicosocial. As, el individuo delincuente resultaba ser socialmente una normal y, en consecuencia, el estado estaba en la obligacin de actuar en defensa de la sociedad por lo cual esta en la necesidad de instituir las medidas preventivas y represivas necesarias para defenderse de quines eran observados como anormales sociales representaban un peligro social, lo que su vez originaba la necesidad de reconocer el lobo concepto de la responsabilidad social, el sentido criminolgico y jurdico. A partir el calor de ideas, lo mismo se firmaron medidas orientadas a la readaptacin social, en el caso de los corregibles, y la eliminacin, en caso de ser incorregibles. Por esto la sancin penal, en cuanto respuesta social del estado frente conducta delincuencial, poda ser impuesta en independientemente de las caractersticas interactivas de la persona, que precisamente haba sido sostn ms firme del sistema de imposicin penal. En el lobo permitiese la orientacin positivista, el hombre apareci como ser socialmente siempre responsable, en tanto que miembro de la sociedad que vive en ella y que, por tanto, debe responder frente a ella por los hechos por el cometidos que causaron lesiones a los bienes penalmente tutelados, independientemente de sus caractersticas de capacidad personal. En sntesis, la justicia penal no se apoyan la culpabilidad, se bas entonces, sobre la defensa social, entendida como respuesta de la sociedad y del estado frente la responsabilidad social de la persona, moviendo se sobre obligacin, en razn de la peligrosidad, es decir su capacidad de delinquir, que mira slo hacia el futuro, con la pena indeterminada y no en razn de su culpabilidad por el delito ocasionado, que como reproche, origina una pena que naturalmente mira hacia el pasado, en funcin slo del delito cometido y su individualizacin, en razn de agrado del injusto y el grado de la culpabilidad, independientemente de que contenido mismo de la pena, segn los crite-
540
rios de prevencin general y prevencin especial, con la correccin y tratamiento, se orientan hacia la readaptacin social.
X.
POSICIONES CRTICAS DE LA CULPABILIDAD
1. El problema Cuestion la culpabilidad el positivismo determinista. Sobre la base de similares argumentos y otros ms, cuestion la culpabilidad por considerarla insuficiente respecto de los criterios que la sustentan, entre otras posiciones, las de Hassemer y tambin de Gimbernat Ordeig. Recuerdan, esos autores, que hay consenso en la dogmtica penal, de que la culpabilidad slo es posible si existe libertad; era libertad, no es un contenido respecto del cual el juez pueda llegar a constataciones comprobables. Por el contrario, parecera que la acumulacin de factores y cadenas causales en el comportamiento interior y exterior del autor, excluye la suposicin de libertad en ese comportamiento. Otros autores, dirn que aunque en abstracto existiera el libre albedro, lo que cualquier caso es imposible demostrar, sino persona concreta en una situacin concreta a cometido libremente o no un determinado delito, la conducta depende de tal multitud elementos que caen fuera de las posibilidades humanas que abarcar los y averiguar cmo han actuado en el caso concreto, para concluir que, en tales condiciones, un hombre no puedes ganar otro hombre; y as, Gimbernat Ordeig se preguntar tiene futuro la dogmtica jurdico penal? No la tiene si se argumenta decir: la dogmtica jurdico penal presupone al derecho penal; el derecho penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad; la culpabilidad presupone el libre albedro; el libre albedro no existe. Roxin, por su parte, cuestion a la concepcin de la culpabilidad afirmara todo Welzel, cuando seala que aqulla se basa en la aceptacin de una libertad de voluntad o libre albedro, escapa a la comprobacin emprica y, en consecuencia, sostiene la necesidad de apegarse en otros criterios que, en su lnea de pensamiento, lo llevan a observar a la culpabilidad fundamentalmente como lmite de la pena. Crdoba Roda, ha precisado que la concepcin normativa de la culpabilidad conforma la cual es entendida como reproche que se dirige al sujeto porque no obstante puede cumplir las normas jurdicas, llev a cabo una accin constitutiva del delito, ha sido objeto de crticas que se centran en dos aspectos: a) la prctica imposibilidad de que los tribunales bien efectiva constancia de libertad de actuacin del condenado en la situacin concreta en la que cometi el delito sometido a juicio; y b) en la dificultad de concebir la culpabilidad como reproche, cuando lo cierto es que la formulacin de este no presupone la existencia de
541
Un autoreproche de la gente. As, al caracterizar a la culpabilidad como un juicio que no aparece condicionado a la positiva constatacin de una libertad de actuar de modo distinto en el sujeto, era de un sentimiento de reproche en este, Jos Tello serio obstculo para concebir la esencia de la pena, como un castigo por una determinada conducta. Bustos Ramrez, por su parte, recuerda que esta contraposicin en la concepcin de la culpabilidad, entre la posicin tradicional y su concepcin revisada, aparece claramente reflejada en las propuestas que sobre el particular plantearon, respectivamente, el proyecto oficial de cdigo penal alemn de 1982, y proyecto alternativo de 1986. As, el primero se declaraba favor del derecho penal de culpabilidad en; esto significa, que la pena contiene un juicio moral de desvalor sobre el comportamiento humano, por lo que slo puede ser impuesto cuando el delincuente se le puede reprochar moralmente su actuacin. Querer castigar sin reproche de culpabilidad, sera falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una medida moralmente incolora, de la que se podra usar para fines polticos. El derecho penal de la culpabilidad presupone existe culpabilidad humana y que est puede ser comprobada y calibrada. A su vez el proyecto alternativo sealaba que imponer penas no es un proceso metafsico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres interfectos, como lo son los hombres, con lo cual tambin se dice, que no en pocos casos el trasgresor del derecho tiene que soportar una intervencin estatal en sus bienes jurdicos, nicamente en razn de la integridad del ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico es asegurado mejor cuando el trasgresor del derecho se le conduce a no contravenirlo nuevamente. A que conformar las sanciones de tal manera que, cuando es necesario posible, acten en la reintegracin del condenado en la libre comunidad jurdica o por lo menos promuevan el menor dao posible. As, el propio proyecto alternativo de 1966, en su prrafo segundo, inciso primero, sealaba: "las penas y medidas sirven para la proteccin de los genes jurdicos y a la reinsercin del autor en la comunidad jurdica", y a continuacin, en el inciso segundo, agregaba: "la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad por el hecho". 2. Posicin doctrinal que niega el concepto de culpabilidad y procura sustituirlo por otro criterio Gimbernat Ordeig acude al concepto de "necesidad de la pena" para sustituir al de la culpabilidad, mismo que no acepta por las razones antes sealadas. La propuesta de sustituir la culpabilidad por la necesidad de la pena plantear sin embargo, nuevos problemas y cuestionamientos, sobre
542
Todo porque, como consecuencia, dificultad anlisis de la imputabilidad, del error y de la no exigibilidad de otra conducta. 3. Posicin que acepta la culpabilidad a partir de los genes de la pena La culpabilidad analizada desde los fines de la pena, es el planteamiento medular del pensamiento de Gnter Jacobs, quien parte de la base de que el fin de la pena cubre la culpabilidad; el fin de la prevencin general es el que determina la culpabilidad, entendiendo como prevencin general, no la intimidacin a terceros cual autor, sino el ejercicio del derecho del estado para garantizar las expectativas punitivas del propio estado y que el ordenamiento exige para su conversacin, o lo que es lo mismo, el entendimiento de la culpabilidad acredita la infidelidad o falta de cumplimiento al ordenado por el derecho y, por esto, su contenido debe aparecer terminados desde el fin de la pena ya que el fin de esta ltima es el cumplimiento, fidelidad y respeto al derecho se convierta en la conciencia y fin del individuo. Ese contenido pasase del contenido mismo de la culpabilidad, lo que, a la vez que permite ratificar que la culpabilidad es determinada por el fin de la pena, tambin permiten ser ms que la culpabilidad se fundamento de la pena y que su imposicinal individuo. Implica esto, por otra parte, el mbito de funcionalidad social del derecho, en tanto que la persona que comete delito, o su conducta hace nacer la expectativas punitivas del estado y el cumplimiento de las ocho punitivas del propio estado, a cargo irresponsable del cumplimiento que esta expectativa, en una relacin que precisamente apunta la caracterstica dialctica y de comunicacin del orden jurdico. 4. Posicin crtica de la culpabilidad que implica su aceptacin revisada A partir de la misma crtica a libre albedro como base de la culpabilidad y del reproche tico personal que implica, Crdoba Roda observar que la sustitucin del requisito de culpabilidad plantea graves inconvenientes, fundamentalmente en el sentido del aparecer un espacio conceptual que permiten explicar las materias del imputabilidad, del error de previsin y, por lo mismo, cae en el riesgo de afectar en tal sentido garantas de la persona. De aqu que, afirma, debe mantenerse el concepto de culpabilidad, pero modificando su alcance, de manera tal que, por una parte, en relacin con su funcin garantizadora, debe mantenerse el principio de poltica legislativa de que la pena no debe rebasar el marco de desvalor de la accin afectada; en segundo lugar, y asimismo como criterio garantizadora y del indicador de la culpabilidad, se debe mantener tambin el principio del poder actuar de
543
Modo distinto, este, en el que no se trata determinar si el era posible actuar a la persona de modo distinto o ceguera real y afectivamente imposible actuar conforme a derecho, sino simplemente de tomar en cuenta todas las circunstancias que en el caso concreto recayeron sobre la persona del autor, determinando su actuar o influyndolo en mayor o menor medida y, por esto, la necesidad de entender la pena, no con un criterio que intenta sustituir la culpabilidad, sino de complementarla con una nueva forma garantizadora y de delimitacin de su contenido, de tal manera que la penal deje de ser impuesta en todos aquellos casos en que resulte necesaria. El contenido de la culpabilidad, as, como en su oportunidad sealaba tambin Roberto Bergalli, en lugar de condicionar la funcin de la pena al objetivo de aplicar un tratamiento condenado, es preferible entender la sobre la base del concepto de la necesidad de la pena y, as, proponer que los tribunales dispensen la ejecucin se existe constancia de que la misma pena no es necesaria. Moos Conde, por su parte, observa, respeto contenido de la culpabilidad, a la que tambin mantiene, esa declaracin de frustracin del estado acerca de la expectativa jurdica penal de la conducta de un miembro de la comunidad, quien al violar la ley posibilita la imposicin de la pena. Agrega, que considera falsa la disyuntiva entre criterio del poder de actuar de otra manera o tercera necesidad de negar la si observar que, en su concepto, el contenido material de la culpabilidad encuentra sustento en tres aspectos: a) la motivacin individual, a su vez vinculada con la proteccin de los genes jurdicos; b) la participacin en la lesin a los bienes jurdicos, en el sentido de que no es posible reprochar a una persona del escenario jurdico, sino intervino en ello; y c) el papel social del individuo, en el sentido de que la expectativa de un comportamiento est en relacin con los roles que se espera del individuo suman la sociedad. Este criterio, como se observa, aparece cercano ha sostenido por Jacobs, relativo la necesidad derivada del incumplimiento al orden jurdico penal y la consecuente necesidad del propio estado para asumir la correspondiente expectativa, as cargo, imponer la pena. Stratewerth, a su vez, afirma el concepto de la culpabilidad, refirindose a aspectos que se orientan a su mayor precisin. Observa, as, quien el concepto tradicional de la culpabilidad se tiene consideraciones de prevencin, particularmente de prevencin general, toda vez que el juicio de culpabilidad implica siempre un momento de generalizacin al que se subordina el poder actuar de otra manera del sujeto a gente y, por otra parte, reconoce, tambin, aspectos de carcter pre-
544
ventivo general y preventivo especial que influyen las exigencias de la culpabilidad, como reconocimiento de aspectos relacionados con la conduccin de la vida, con la culpa, con el error de la previsin y con otros aspectos circulados con los hechos nacionales, todos los cuales, llevan a concluir que es necesario examinar qu es lo que sucede realmente cuales se trata a un hombre como contraventor al derecho, considerando que ello aconteciendo por un inters de conocimiento abstracto, buen virtud de la perfeccin de los procesos de derecho social, sino en razn de que el estado y todos los miembros de la comunidad social, debemos responder frente al ofendido por una sancin jurdico penal que le hemos interrogado. Santiago Mir, por su parte en su concepcin acerca del atrio del delito, desarrollar en funcin del concepto de la prevencin general, al ocuparse de la culpabilidad, recoge su contenido garantista y procura concepto a su contenido material sobre la base de la "motivabilidad" del sujeto a gente, es decir, el sujeto a detener capacidad de motivacin, pues en caso contrario el fin del aprecio general de la pena no es asequible, con lo cual une el contenido garantista del derecho penal con su planteamiento preventivo general, a partir y en funcin de capacidad de motivacin. Si te consideraciones hecha en abstracto, se cae nuevamente la problemtica de libre albedro, razn por lo cual el autor habla de anormalidad motivacional, quien se enfoque concreto plantea relacin con un determinismo que, naturalmente no es en el sentido del positivismo sociolgico. Roxin propone inicialmente un concepto de culpabilidad slo como lmite de la pena; en el sentido de que la pena no puede sobre pasar la medida de la culpabilidad. Consideracin que formula slo despus de haber objetado la propia culpabilidad por estimar inadecuada para fundamentar la protesta punitiva del estado ante las objeciones a libre albedro, por lo que no resulta claro que la misma parezca despus como concepto vlido para limitarla. Posteriormente, el propio Roxin sealar que la culpabilidad nuestra determinada por los genes de la pena, sino que tienen contenido propio y que la misma, junto con los criterios preventivos generales y especiales, conforman el contenido de la responsabilidad. Roxin diga que la capacidad de culpabilidad es la capacidad de auto conduccin de los incluso psquicos y la resultante dirigibilidad normativa de una persona; actuar probablemente, quien dolosa o culposamente realiza un injusto jurdico penal, pese a que la concreta situacin de su decisin, era normativamente dirigible, lo que implica un concepto que es bastante cercana criterio de la motivalidad. Observa, tambin, por otra parte, aqu, an dada la culpabilidad, pudieran hacer necesaria la san
545
cion penal, por razones preventivas y, as, observa que el legislador slo hace responsable la persona por la comisin injusto penal, cuando, en primer lugar, ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, cuando existe la necesidad preventiva de la sancin penal a esa persona por su comportamiento culpable. Y aqu, la interaccin recproca entre culpabilidad y prevencin. Como resultado de esta segunda reflexin acerca del contenido de culpabilidad, concluye que no es posible sustituir o eliminar la culpabilidad, pues no sern alternativas plausibles y el slo criterio preventivo general no logra explicar todos los fenmenos que se engloban bajo el concepto de culpabilidad, por lo que no es suficiente garanta para la persona frente a la estado. As, el criterio preventivo no logra fundamentar el castigo ms severo del delito doloso frente al culposo, pues desde la estricta perspectiva de criterio preventivo podra incluso llevarse la conclusin de que es ms peligroso quien constantemente actuar de manera descuidada; y en otros mbitos de la responsabilidad tambin ocurre lo mismo, as, en el error de previsin, podra alguno sostener que se deriven dar validez al principio del aqu relevancia del error del derecho, por considerar que as los ciudadanos tendieron ms cuidado en informarse acerca del contenido de la ley penal. En sntesis, roxin, sostiene, el criterio preventivo bsico del injusto es el que la norma motiva y, por esto, el injusto deriva de que el sujeto no se motiv, lo cual llevar necesidad de averiguar si tena uno capacidad de motivacin para poder imponer el castigo, lo que se asemeja al criterio sostenido por Santiago Mir sobre el la motivalidad. Al criterio de la motivalidad, segn hemos sealado, parece guardar similitud con el criterio de la dirigibilidad normativa que refiere Roxin, ya que entre capacidad de motivarse por la norma y capacidad de dirigirse por la norma no existe gran diferencia. Por su parte, el planteamiento tradicional relacionado con el libre albedro, parece caer invariablemente en la trampa designar al individuo una maldad intrnseca, ya que teniendo este es la capacidad para escoger entre bienes mal, se decide por este ltimo; tena la capacidad de dirigirse motivarse en la norma y no quiso hacerlo, por lo que ni se motiv ni se dirigi por la norma, cuando el problema que interesa es diferente. El sistema (estado) estn situacin de poder exigir algo, a esta persona concreta, pues en caso contrario, se cae en el planteamiento moralista del reproche de las maldades del sujeto o peor an, en el planteamiento positivista antropolgico y sociolgico del defecto biopsicosocial de la persona, es decir, se estigmatiza a la persona al asignar de determinadas caractersticas de perversidad o de maldad,
546
Lo cual, evidentemente, est en contra de los principios constitucionales de la igualdad y dignidad de la persona. Bustos Ramrez, congruente con la sistemtica que sigue en el anlisis del delito, al ocuparse de la culpabilidad, seala que libre albedro se ocupa de un hombre de cualidades absolutas, concebido fuera del tiempo y del espacio y, por ello irreal, metafsico y fuera del mbito cientfico; en tanto que determinismo, piensa o en un hombre atado a una causalidad ciega, concebido, tambin, fuera del tiempo y del espacio, con afirmaciones que lo convierten en una figura irreal. Si con el libre albedro, todo hombre est previsto de una cualidad inmutable y el determinismo divide a los hombres en normales y anormales, entonces el libre albedro al reprochar al hombre su maldad no estigmatiza y el determinismo, antes de la divisin misma que hace entre normales y anormales, a su vez parte tambin de una estigmatizacin de origen impide reconocer al hombre como realmente es, es decir cmo ser con capacidad de autodeterminacin necesariamente inmerso en su contexto social. Observa si, el autor, que lo fundamental respecto de la culpabilidad es determinar si, como culpabilidad en s, tiene algn sentido; si cumple una funcin propia, o bien, en caso contrario, de no tener una funcin propia, si puede ser sustituida. Concluye que el mbito de la tipicidad le corresponde sealar "qu" comportamientos puede ser objetos de sancin del estado, es decir, "el qu", de la conducta socialmente deseada por la sociedad. A la de antijuridicidad le corresponde sealar el "por qu" de estimar como injusto un determinado comportamiento, lo que acontece precisamente al considerarlo como contrario al orden jurdico general, previsto en la ley penal como un tipo delictivo. Es necesario, en consecuencia, investigar cul es el contenido de la culpabilidad y observar si, como locales anteriores, tiene tambin una funcin especfica. Respecto de los dos puntos anteriores si bien uno seala el "qu", y el otro el "por qu", lo cierto es que desde la tipicidad, con el juicio de la atribuilidad, se confirmar, asimismo, con la antijuridicidad, que una cierta persona cometiendo conducta tpica y antijurdica o injusto. En este sentido, que dependiente y es necesario precisar el "por qu", es posible determinar a una persona, autor, dando razn suficiente de ello, lo cual implica una fundamental garanta para el individuo y para la sociedad frente al estado; implica la culpabilidad, as, un mbito cognoscitivo y garantizadora se ha intentado ser explicada a travs de libre albedro victoria del determinismo.
547
Por otra parte no es posible sustituir a la culpabilidad por los fines propios de la pena, pues, de entrada implica un error en el planteamiento, ya que no puede ser sustituido la consecuencia (pena) por sus presupuestos (injusto y culpabilidad), y se si admitiera una tal sustitucin, sera necesario tambin sustituir a la antijuridicidad ya la tipicidad por los fines de la pena. En fin, este orden de ideas implica un planteamiento que lleva en ltimo trmino a la tercera de tales garantas para la sociedad y para el individuo frente la estado; si el principio poltico criminal fundamental es, precisamente, el mbito garantizadora para el individuo y para la sociedad frente la estado y si sobre tales bases es que debe promover se desarroll la sociedad, es evidente que existe una contradiccin social en el planteamiento en cuestin. Otra situacin, bien distinta, esa necesaria correspondencia que debe existir entre los fines de la pena y sus presupuestos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Prevencin general y prevencin especial estn referidas al ejercicio del poder y de ah, que les sean propios los criterios de racionalidad y proporcionalidad para delimitarla, pero tales criterios, no son suficientes para explicar porque un individuo que ha realizado un comportamiento determinado se hace acreedor al ejercicio de ese poder punitivo. Para esto, de necesario indagar en los principios que sustentan los tres puestos de la penal: en el caso de la tipicidad didctico y si a, corresponden al concepto de la proteccin y lesin al bien jurdico y, en el caso de la culpabilidad, lo que interesa es haber porque a una cierta persona, al autor, es posible aplicar ninguna sancin punitiva. Para determinar el contenido de la culpabilidad, as, es necesario partir no del individuo, sino del individuo en sociedad, de la misma manera, en el mbito del injusto no se parte de la accin, sino del concepto de bien jurdico y de su lesin, a partir de un comportamiento que tiene que ser valorado dentro de en especfico mbito situacional. El hombre invariablemente ha de ser comprendido en su dimensin social, en cuanto vive y se desarroll la sociedad. El problema material de la culpabilidad, aparece invariablemente con problema poltico, en la medida en que, efectivamente, detrs de todo concepto jurdico hay tambin un contenido poltico, en tanto que terminen conflicto social, por esto se ha dicho que es falso que la norma se limite a describir algo, lo que hace es imputar o asignar, es decir, en la medida en que la norma surge de una determinada es sutura de poder, su sentido y funcin no es el de "describir", sino que tiene como funcin "prescribir" los delitos, "imputarlo" a quienes son delincuentes y, asimismo, es-
548
tablecer y las bases de la expectativa penal del poder, la cual tienen por funcin no la de "describir" sino "ejecutar" apenas. En sntesis, el punto de partida, para la comprensin del contenido y fundamento de la culpabilidad es el reconocimiento del hombre inmerso en su concepto social, no en forma vaga, sino como hombre concreto dentro de su relacin social concreta, que es en donde se da su comportamiento. Es el injusto, se ha observado que bien jurdico es una sntesis normativa de esta relacin social determinada, dialctica y concreta; en la culpabilidad, ahora, se trata de considerar al hombre en concreto, que se desarrolla y se vincula dentro de sa dinmica y dialctica de la gracia social concreta. En ese sentido, culpabilidad es responsabilidad, responsabilidad propia, de su presencia, autor y tambin como parte de la dinmica social. Esta manera implica tambin la responsabilidad de la sociedad que a su vez, asignado los papeles y establecido los controles a definir los delitos, los procedimientos y establecidas las pena sealando las caractersticas de aquellos a quienes al imponerlas. En resumen, la conciencia no es slo una cuestin psquica individual, sino histrico social; ese proceso histrico social el que determina la relacin del individuo con su conciencia, por esto, desarroll histrico social y conciencia, son trminos inseparables. Culpabilidad es responsabilidad; no es slo el reproche derivado del supuesto de que podra tomar de otra manera. Responsabilidad, implica que el hombre es actor que se empea en determinado papel social y que alcanza conciencia en ello; pero, asimismo, en tanto que actor, es partcipe del drama que implica la relacin social y, por lo mismo, su conciencia est determinada por la propia gracia social y por los controles sociales ejercido sobre la conciencia. El hombre responde entonces por su comportamiento y por la conciencia que tiene de l, y esto mismo es fundamento y limite de la reaccin social que ejerce sobre s mismo, porque esa conciencia est dada socialmente, y por lo mismo responde tambin la sociedad entera. La reaccin social, a su vez, est basada en la proteccin y defensa de los fines jurdicos, a la vez que a la formacin social de la conciencia del individuo, la libertad el hombre no es el poder obrar de otra manera, ni su determinacin por el bien, sino su conciencia al actuar dentro de la relacin social. En sntesis, culpabilidad es responsabilidad, lo que necesariamente nica considerar al individuo en concreto, permitiendo el examen de la persona responsable exhortacin, lo que es congruente con la existencia de una teora del injusto o del delito en sentido estricto y, por otra parte, de manera independiente y autnoma a la existencia de una teora de la responsabilidad del sujeto culpable, unidas por un ele-
549
mento comn, en tanto que el injusto hace referencia a un "hechos" y la responsabilidad vincula la persona, precisamente relacin con ese "hechos", lo que significa que la autor debe responder frente a tareas concretas que le exige el estado, por va del sistema penal establecido. En en nuestro Pen culpabilidad es juicio de reproche, pero su contenido est determinado por la responsabilidad. El reproche al autor se explica ms que por haber podido por otra manera a como lo hizo por el hecho de haber realizado una conducta tpica y antijurdica, siendo la persona responsable, que vive, se desarrolla e interaccin a tender dinmica social, de lo cual est consciente y tiene conciencia de tal vida de relacin impone obligaciones bsicas para la convivencia, mismas que son definidas a partir de la conducta social deseada, en funcin de la proteccin y salvaguarda de los fines jurdicos de los miembros de la comunidad y el respeto al derecho de los dems, como base de la seguridad jurdica para esa misma convivencia. Esta es la razn por lo cual la lesin a los mnimos es calificada como antijurdica conformando el injusto o delito en sentido estricto y, atento a esto, a su autor, precisamente por ser responsable, en su carcter de miembro de la sociedad local impone una responsabilidad "social" no en sentido determinista, sino en sentido de su conciencia individual acerca del papel social que le corresponde asumir para la convivencia, precisamente en los trminos y lmites garantista del atipicidad y de la antijuridicidad, fundamentos y presupuestos de la imposicin de la pena, junto con la propia culpabilidad que le derivan de su responsabilidad, y precisamente por esto es que le es exigible actuar conforme a lo que la ley le ordena. La responsabilidad, en consecuencia, es el contenido de la culpabilidad, naturalmente delimitada por la necesaria realizacin de la conducta de la gente, como base de una posible incriminacin, la cual, necesariamente tiene que estar dada dentro de lmite mnimo de la exigibilidad sealado por el dolo o culpa tpicas.
CAPTULO TRIGSIMO TERCERO
LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD
SUMARIO: I. mbitos de la responsabilidad. 1. Imputabilidad. a) concepcin naturalista psiquitrica. b) concepto psicolgico de imputabilidad. c) concepto psicolgico jurdico de la imputabilidad. d) ley penal mexicana. 2. Exigibilidad del conocimiento del injusto. 3. Exigibilidad de la conducta. II. Anlisis de las causas inculpabilidad. 1. La inimputabilidad. a) enajenacin mental y desarrollo mental y suficiente. b) la embriaguez. c) la minora de da. d) medidas aplicables a las personas inimputables. 2. La inexigibilidad en la conciencia de la antijuridicidad. a) el error de prohibicin. b) teoras para explicar el error de prohibicin. 3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad. a) el estado de necesidad exculpante. b) el miedo y el temor exculpante. c) la obediencia jerrquica.
I. MBITOS DE LA RESPONSABILIDAD Los aspectos en curados con la responsabilidad de la persona son: a) la imputabilidad; b) la exigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto; c) exigibilidad de la conducta. En relacin con los anteriores, las causas que excluyen la responsabilidad y por lo mismo se manifiesta como causas inculpabilidad son: La imputabilidad (quinto y de la imputabilidad); La inexigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto (que impide la exigibilidad de la conciencia del injusto, determinada por el error de prohibicin); La no exigibilidad de la conducta (que precisamente impide la posibilidad exigir conducta). 1. La imputabilidad Concepto. Imputabilidad es la capacidad de comprensin del injusto, y de actuar conforme a esa comprensin a partir de la capacidad de autodeterminacin de la persona y para conducir se conforma esa misma autodeterminacin. Implica un concepto que apunta principalmente al 551
552
Contenido psicolgico del regular proceso en teletipo de la persona, al cual se incorpora el componente valorativo del injusto es indispensable para precisar su contenido. Es decir, que no se trata de cualquier comprensin, sino precisamente de la comprensin relativa al injusto penal, en cuanto al contenido de la conducta tpica y antijurdica. Para consultar a la imputabilidad, entre los criterios ms frecuentemente sostenidos, aparecen las siguientes: a) concepcin naturalista psiquitrica. Sobre la base de la concepcin del estado de derecho en sentido moderno, las primeras legislaciones penales del siglo XIX, ms que un concepto de la imputabilidad acudieron a la enumeracin de las citaciones en las cuales estim que se presentaban los casos de no imputabilidad de la persona. Esta referencia legislativa aludi a aspectos que implican mbito insuficiente desarrollo biolgico o de las caractersticas psicolgicas de la persona y, en funcin de esto, correspondi la jurisprudencia y la doctrina, conformar los conceptos de la imputabilidad y de la inimputabilidad. La ley penal mexicana originalmente acudi a este mecanismo, en texto que aunque reformado con posteridad, en 1983 y en 1984, tanto la legislacin penal sustantiva, como adjetiva, an permanecen disposiciones que recogen la anterior redaccin como es el caso del artculo 495 el cdigo federal de procedimientos penales. b) concepto psicolgico de la imputabilidad. Con posteridad, varios legislaciones en el mundo incorporaron una nueva frmula que super al anterior, para hace referencia a aspectos que tienen un contenido fundamentalmente psicolgico. As, el nuevo concepto de imputabilidad estuvo conformado a partir del concepto de la capacidad de "entender" y de "querer". En esta orientacin, particular influencia tuvo el cdigo Rocco, italiano, que siendo un ordenamiento de contenidos bastante tcnico, en la fecha en que apareci promulgado, alardes contiene algunas instituciones jurdicas que reflejan las caractersticas jurdico polticas del estado italiano de aquel momento. c) concepto psicolgico-jurdico de la imputabilidad. En en poca ms reciente surge y se desarrolla concepto psicolgico-jurdico de la imputabilidad que hoy por hoy representa la frmula ms tcnica y evolucionada acerca de este concepto. En se veinte das, la imputabilidad significa un "proceso" y no una mera manifestacin de causas; implica, as, un contenido psicolgico-jurdico valorativo que afirma que la imputabilidad esa capacidad de comprensin del injusto, como tambin la capacidad de actuar en consecuencia con esa comprensin. Es, naturalmente, un concepto que por el contenido que incorpora, admiti la graduacin de la imputabilidad
553
d) la ley penal mexicana. La ltima frmula sealada en el inciso III, es la tormenta recogida en la ley penal mexicana, con posteridad a las reformas incorporadas en artculo 15, fraccin sptima y en el 69 bis. Expresa el artculo 15 esa fraccin sptima: El delito se excluye... al momento del esa derecho tpico, en la gente no tenga capacidad de comprender el carcter ilcito de aquel puede conducir se de acuerdo con esa comprensin, en virtud de parecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere proyectado su trastorno mental dolosa culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico, siempre cuando lo haya previsto o fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de este cdigo: Si la capacidad de, de comprender el carcter ilcito derecho o para determinar se de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin sptima, el artculo 15, este cdigo a juicio del juzgador, segn proceda, se le pondr hasta dos terceras partes de la pena que le correspondera al delito cometido o a la media de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en casa de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin del imputabilidad del autor. A su vez la ltima parte del primer prrafo, de la fraccin sptima, ante sealada, se refiera la figura de la accin libre su causa, originada dolosa o culposamente. Reconociendo la ventaja general de la frmula presidente, vale sealar, sin embargo, recordando las consideraciones crticas de gustos que tal frmula de contenido psicolgico jurdico, adolece del defecto general del normativo mismo, en el sentido de que pone el acento en la norma y, por lo mismo, deja insuficientemente perfilar la figura del sujeto responsable. En estas ideas, vale observar, insistir en que el esquema general del anlisis del delito, no se debe de partir del concepto del hombre individualmente considerado, cuyo presupuesto, en general y abstracto, es libre albedro, que por lo mismo construyendo presupuesto de la imputabilidad, sino que necesario reconocer al hombre como tal social y como director partcipe del drama social y, por lo mismo, la imputabilidad debe ser planteada desde la perspectiva cambie social y concreta que exige tomar en cuenta la concepcin del estado y la sociedad misma. Entendidas y la imputabilidad, como problema social y poltico, su concepto aparec incluido por las modernas orientaciones de la so-
554
ciologa, entre otras por la anti-psiquiatra y por la teoria de las culturas (el hombre acta en grupos sociales diversos, de los poderes y de una conciencia valorativa y de accin que puede ser consciente o diferenciada; el hombre est inmerso en una red social que configura su valoracin y por tanto su responsabilidad, como actor social); se reconoce, as, el hombre acta dentro de una sociedad plural, en la que deben de reconocerse los diversos mbitos culturales y sociales que sern dentro del propio grupo social, lo que supone una perspectiva que no puede ser pasada por alto en el enjuiciamiento del hombre social. A su vez, la anti-psiquiatra poco psiquiatra alternativa, ha llevado intentar la comprensin de que la enfermedad mental no necesariamente a de ser observada es el punto de vista naturalista biolgico, sino que puede ser reservada bajo otra perspectiva, reconociendo la, resultado de un conflicto social y poltico, que el sujeto entren con o con el sistema en el que vive, lo que le produce, como consecuencia, determinadas formas de reaccin esa conducta que son expresin y manifestacin de ese conflicto y, as, en este sentido, el enfermo mental, no necesariamente un enfermo en sentido biolgico, como tampoco una persona diferente, sino que puede ser algunos procesos de conflictos socio-polticos, los cuales, sin embargo pueden producir efectos somticos y psicolgicos. En ese sentido la imputabilidad, en cuanto funcione juicio neto valorativo de la persona, debe tomar en cuenta estas observaciones, considerando que no es necesariamente un ser anormal en sentido biolgico y, que a fin de cuentas, tiene su propio mundo y sus reglas de solucin para sus propios problemas, en los que a entrar en conflicto agudo con el sistema social establecido. En esta lnea ideas, la imputabilidad, aparece como procede incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente ordenamiento jurdico, respecto del cual, es necesario que se de un juicio valorativo (imputabilidad), que tambin es socio-poltico, respecto de tal conciencia que ser producida en un acto contrario al ordenamiento jurdico, razn por la cual, el juicio imputabilidad, no puede ser exacto y general, sino individual y concreto, referido a la persona, en su vinculacin con un determinado mbitos nacional. En sntesis, la imputabilidad, se presenta como precio de compatibilidad de la concisa esencial del sujeto es actuar frente al ordenamiento jurdico. En este sentido, ms que individuos inimputables en el sentido tradicional de falta de capacidad concreta de libertad, o de motivacin, o de culpabilidad, ya que todos tienen tales capacidades siguen vinculadas a su propio personal sistema de reglas, acorde con su propia concepcin del mundo, an cuando sea el derivado de su propia conflictiva lo que ser es precisamente la incompatibilidad de la con-
555
Ciencia del sujeto en su actuar frente al orden jurdico. A su vez, como ya sealado, el juicio de inimputabilidad en sentido biolgico, resulta ser estigmatiza ante y la constatacin de la comisin de un delito en una sociedad democrtica no requiere de la estigmatizacin de la persona, sino lo contrario. 2. Exigibilidad del conocimiento del injusto Un segundo espectadora responsabilidad, como sentido de la culpabilidad, es la posibilidad de exigir la conciencia del injusto al sujeto responsable. Acerca de la ubicacin sistemtica del tema, en el modelo causal naturalista del atrio del delito en algunas expresiones o criminales del causalismo valorativo, el slo aparece recogido la culpabilidad, implicando lo valorado por que supone la conciencia y conocimiento del injusto. Cuando tal sistemtica aparece replanteada considerando el dolo en atipicidad, como consecuencia de considerarlo como elementos objetivos del tipo, implican conocimiento a cual respecto de todos y a cada uno de los elementos objetivos normativos del mismo, salvo el caso del elemento normativo nodal de la previsin del injusto, aspecto respecto del cual con mayor precisin se requiere, slo el conocimiento que no necesariamente a de ser actual, sino que puede ser potencial. (Vase. Supra el dolo en atipicidad). Existe diferencia del conocimiento del dolo y la conciencia del injusto. El primero implica el aspecto cognoscitivo ente lectivo de los elementos objetivos del tipo, asume referido a todos los restantes elementos tpicos, en tanto que la conciencia del injusto es un mbito que resulta indispensable para conformar la responsabilidad, como contenido de la culpabilidad y, en funcin de esto, poder afirmar el juicio de reproche que implica la culpabilidad. Conocimiento incomprensin no lo son lo mismo. El conocimiento forma parte del acervo individual de la persona; la comprensin surge desde el aprendizaje social. Una cosa es que la persona conozca la ley o el contenido de la norma y otra que la tenga conciencia del significado y valor social de la ley, para lo cual es necesario haber internalizado su contenido (vgr.: una persona procede de un grupo tnico lejano, acostumbrado sus propias costumbres y editores sociales, a la vez que sus propios forma de respuesta social frente a los actos que consideran contrario ests orden social, en caso de que se gusta dice quedar Mxico, Isabel es posible que pueda enterarse que quien matar o por ser droga o tener mayor esposa implic delito para la ley mexicana, lo que implicara el conocimiento de la ley, pero esto no)
556
significa que comprenda su alcance y entienda la necesidad de conformar su personal conducta a tales pautas normativas, es decir, no ha internalizado el alcance de tal conocimiento, siendo factible que contine actuando conforme a sus propias pautas y normas sociales en la creencia de que segn siendo igualmente vlidas para regir su conducta, por lo que puede estimar justificado cometer acciones que son delito por razn de su honor (Vgr.: priv de la vida a otro vengando la muerte de su padre o hermano; o bien contina poseyendo la droga a que est acostumbrado; o bien pretende tener y mantener a varias esposas, para lo cual incluso con traer nuevos matrimonios, acorde con su propia costumbre, etctera). En sntesis, la conciencia del injusto se refiere a la situacin concreta derivada de la conciencia de la persona acerca de su conducta tpica y antijurdica realizada. La imputabilidad de la persona, sobre la base de tales premisas, hace exigible el injusto. 3. Exigibilidad de la conducta La exigibilidad de la conducta, que con los dos conceptos anteriores Relativos a la imputabilidad y a la conciencia del injusto, conforman los tres aspectos fundamentales de la responsabilidad como contenido de la culpabilidad, a diferencia de los anteriores, funciona en sentido negativo, es decir, una vez que aparece definido el reproche de culpabilidad, este puede ser "dispensado", en razn de ciertas circunstancias que en general vienen recogidas bajo el comn denominador de la no exigibilidad de otra conducta. La exigibilidad de la conducta se presenta como un principio regulador general de la teora del delito. El juez debe tener en cuenta todas las circunstancias en que acta el sujeto y, por lo mismo, la exigibilidad de la conducta, se debe plantear lo mismo refirindola a su mbito objetivo que al subjetivo. Si la culpabilidad tiene como fundamento una base puramente normativa individual, aun estando relacionada con una concepcin eticista del derecho, el reproche de la culpabilidad sobreviene por su mala conciencia individual; sin embargo, si se reconoce, como se ha apuntado, que el problema de la culpabilidad no es determinar la maldad o bondad intrnseca de la persona, sino que su verdadero problema entronca con el problema de la conciencia social lograda por el sujeto responsable, que implica una perspectiva relacional del sujeto, siempre vinculada a una concepcin dialctica, dialogal. comunicativa y dinmica del derecho, que a su vez converge en su contenido eminentemente sociopoltico, entonces la culpabilidad y el reproche que implica, alude al problema del sujeto responsable que acta dentro de su relacin social y no a la maldad o bondad intrnseca, que denota su con
557
ducta, lo que obviamente implica un dato metafsico. En cambio, la consideracin de la conciencia social y el actuar social en contra del orden jurdico, supone una perspectiva que exige considerar todas las circunstancias que llevaron al individuo a actuar de una determinada manera en la sociedad, lo que obliga a considerar a la persona, en concreto y no bajo un sistema abstracto e ideal, apoyado en valores absolutos acerca del hombre. La exigibilidad de la conducta supone que, sobre la base de la posible exigibilidad de la comprensin del injusto, se observe, tambin, si a la persona se le puede exigir una determinada conducta, atento a las circunstancias y condiciones concretas en que se encontraba al momento de acontecer el hecho y que lo motivaron a actuar. La exigencia de la conducta obliga a tener presente que la misma est en relacin con un individuo en particular, en una determinada situacin en concreto; lo que implica que la exigibilidad de la conducta sea observada va un juicio ex ante, es decir, al momento inmediato anterior al de la conducta del agente, considerando todas las circunstancias que se le presentaron en el momento de su actuar y teniendo presente que, en la sociedad, sta no se integra de hroes ni de santos, como tampoco de cobardes o rufianes, sino de ciudadanos y miembros de la comunidad social normales, que actan en circunstancias normales, que es lo que el derecho debe tener en cuenta sobre la base del principio de la igualdad; en sntesis, tiene que tener en consideracin al hombre que acta en el plano de la realidad social y no bajo planteamientos que supongan consideraciones ideales o no reales.
II. ANLISIS DE LAS CAUSAS DE INCULPABILlDAD
l. La inimputabilidad El cdigo penal mexicano utiliza para conceptuar a la inimputabilidad tanto un criterio biolgico psiquitrico en que refiere las situaciones que dan lugar a la Inimputabilidad, como tambin incorpora el concepto psicolgico jurdico derivado de la reforma de 1994, por medio de la cual, entiende por Inimputabilidad la incapacidad de comprensin del injusto o la imposibilidad de actuar conforme a esa comprensin. La regulacin de la materia, aparece recogida en el cdigo penal, fundamentalmente en los artculos 15, fraccin VII, y 69 bis, que conceptan la inimputabilidad, el 24, inciso tercero, en relacin con 10$ artculos 67, 68 Y 69, relativos a la atencin de los inimputables. y en los artculos '116, sobre el cumplimiento de la medida de seguridad; y el
558
118 bis, sobre la extincin de la medida de tratamiento a los inimputables. a) Enajenacin mental y desarrollo mental insuficiente. Dentro de este marco legal aparecen recogidas las diversas enfermedades mentales o situaciones de insuficiente desarrollo de las facultades mentales, suceptibles de originar causas de Inimputabilidad. La clasificacin ms conocida acerca de las enfermedades mentales, es la que en su oportunidad dio a conocer Krapelin, quien en su momento hizo referencia a los siguientes catorce diferentes situaciones que calificaba como enfermedades mentales: Alteraciones por traumatismos cerebrales; Alteraciones psquicas y otras encefalopatas orgnicas; Alteraciones por intoxicaciones, endgenas y exgenas; Alteraciones mentales por enfermedades e infecciones; Alteraciones por sfilis; Procesos artereoesclerticos y de regresin; Epilepsia genuina; Esquizofrenia; Psicosis manitico-depresivas; Psicopatas; Reacciones psicgenas; Paranoia; Esquizofrenia; Casos obscuros. En el ao de 1978 se produjo una clasificacin de las enfermedades mentales que, en general, ha sido internacionalmente aceptada la cual, es como sigue: l. Trastornos mentales orgnicos: Demencia involutiva; Reaccin orgnico cerebral aguda "delirio", 2. Trastornos producidos por las drogas; 3. Trastornos mentales orgnicos e inorgnicos (deficiencia y retardo mental generalmente orgnicos o por ambiente poco apto); 4. Epilepsia sistemtica (orgnica y esencial); 5. Trastornos de personalidad: Orgnicos (algunos) De carcter social (la mayora); 6. Esquizofrenia paranoide;
559
7. Trastornos sexuales (orgnicos y sociales); 8. Trastornos funcionales: Esquizofrenias (pensamiento, afectividad y conducta); Enfermedades afectivas; Manas depresivas; Estados paranoicos; Neurosis (en discusin). El tema de las enfermedades mentales, como el de la imputabilidad en general, ha sido siempre particularmente polmico, siendo de sealarse que, en general, la referencia a stas, ha sido menos orientada hacia los procesos de desarrollo de la enfermedad y ms hacia la referencia a los efectos de tales procesos, los cuales muchas veces tienden a un denominador comn, sobre todo en los estados agudos, lo que dificulta, la tipologa. Se une a lo anterior, las observaciones de la antipsiquiatra que cuestiona el concepto de las enfermedades en sentido biolgico, para referirlas como los procesos agudos de conflicto social, es decir, a contemplarlas ms como enfermedades sociales. En fin, lo cierto es que la definicin acerca del estado de Inimputabilidad exige que el juzgador apoye su definicin en los dictmenes periciales correspondientes del profesional mdico psiquitrico. En sntesis, respecto de las enfermedades mentales, conforme fue referido al ocuparnos de las causas de atipicidad, vale sealar que cuando estas son la causa de que una persona realice un movimiento corporal que origina el resultado tpico, si tal movimiento corporal no se significa como un acto de voluntad del sujeto activo, no puede considerarse que exista conducta y, consecuentemente, en el campo del derecho penal, estaremos frente a una causa de atipicidad por ausencia de conducta. Por otra parte, si alguno de los trastornos referidos en la tipologa de la patologa psiquitrica sealada, es el origen de la conducta tpica y antijurdica de la persona y, por lo mismo, puede afirmarse que, el sujeto activo ha manifestado su voluntad, an cuando sta evidentemente resulta ser una voluntad coartada o perturbada, estaremos, entonces, en el caso de la Inimputabilidad, que origina la imposibilidad de responsabilizar al agente y, consecuentemente, estar 'impedidos para imponer el reproche de culpabilidad correspondiente, razn por la cual se deber aplicar una medida de tratamiento adecuado a su situacin y estado, que responde no a la culpabilidad fundada en la responsabilidad personal, en su dimensin individual y social, sino solo en la responsabilidad social. b) La embriaguez. En relacin con la embriaguez, originada por causas exgenas y con efectos pasajeros, independientemente de su origen
560
etlico, de gases o de drogas, naturalmente tambin pueden dar lugar a estados que generan la inimputabilidad. Para que la embriaguez pueda surtir un efecto exculpante, es decir, que sea constitutiva de una causa de inculpabilidad por Inimputabilidad, es necesario que la embriaguez sea plena o total. es decir, que coarte totalmente la capacidad de autodeterminacin o para conducirse conforme a ella. Por el contrario, la embriaguez que no origina tal estado de inimputabilidad, es frecuentemente regulada como una calificante por la ley penal o por los reglamentos administrativos relacionadas. c) La minora de edad. En trminos de lo dispuesto en la legislacin penal mexicana, en manera similar a como acontece en la mayor parte de los pases del mundo, particularmente en aqullas de formacin jurdica occidental europea, la minora de edad, supone una presuncin iure el de iure de inimputabilidad. que tiene como fundamento la consideracin de que las vivencias del menor, se rige por una racionalidad que no coincide con la racionalidad propia de la cultura del adulto que es la que determina el orden jurdico y social reconocido e impuesto por el estado, por va del derecho. Sobre esta base, las conductas tpicas y antijurdicas de los menores, cuyo anlisis, en orden a la teora general del delito no tiene porque diferir del anlisis de las similares conductas de los adultos, sin embargo, al atender el respectivo anlisis de la culpabilidad, precisamente, al ocuparse de la inimputabilidad, frente a la conciencia de que los menores actan conforme a su propia vivencia y racionalidad, que a su vez supone el proceso natural de la racionalidad en formacin respecto de la cultura del adulto. supone por tanto su consideracin y enjuiciamiento diverso del previsto para los adultos, que debe ser objeto de atencin por rganos de conocimiento e instituciones especiales de carcter tutelar. cuya caracterstica medular es que deben tener en cuenta la especfica cultura y racionalidad propia de su edad, procurando el favorecimiento de su formacin y trnsito al universo cultural y social del mundo de los adultos en el cual necesariamente habrn de desarrollarse y del cual habrn de formar parte. Naturalmente, tanto los procedimientos como las medidas tutelares aplicadas, deben quedar sujetas a todas las garantas que el estado de derecho afirma y previene respecto de la situacin jurdica de los adultos. En este sentido, la inimputabilidad de los menores implica la imposibilidad de que quede sujeto a los procedimientos jurisdiccionales regulares y que en tal sentido le sea aplicable la ley penal, pero a la vez, sus propios procedimientos aplicables, que deben tener un contenido evidentemente moralizante, deban observar tambin la presencia de
561
iguales e incluso mayores garantas jurdicas para el menor y no su disminucin, a la vez que su invariable orientacin especfica hacia los objetivos sealados. En los ltimos aos, se ha ido fortaleciendo, cada vez con mayor vigor una tendencia, que nos es exclusiva de Mxico, misma que se manifiesta en todo el mundo que responde a la cultura occidental europea, y cuyo derecho es de origen Latino, a reconocer la posible imputabilidad de los mayores de 16 aos y menores de 18 aos, naturalmente, siempre que por exmenes periciales se acredite tal base de imputabilidad en cuyo caso tal tendencia se orienta a reconocer que puedan quedar sujetos a la jurisdiccin de los adultos. Es evidente que tal orientacin guarda relacin con la incidencia, cada vez mayor de la delincuencia juvenil grave, que se manifiesta sobre todo en las grandes .urbes, pero tambin en poblados. Al respecto la legislacin penal mexicana, originalmente estableci las bases para su regulacin en el Ttulo Sexto, denominado "delicuencia de menores", del Libro Primero del cdigo penal, artculo 119 a 122, mismos que fueron derogados cuando la regulacin paso a la ley especial siendo la actual, la "ley para el tratamiento de menores infractores para el distrito federal en materia comn y para toda la repblica en materia federal", publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de diciembre de 1991, que sustituy a la ley que crea el consejo tutelar de menores infractores para el Distrito Federal que, a su vez, haba entrado en vigor en el ao de 1974. En su artculo Transitorio Tercero, la referida ley, expresamente derog los artculos 119, 122 del cdigo penal del Distrito Federal, como los artculos 73 a 78 de la ley orgnica del poder judicial de la federacin, el 503 del cdigo federal de procedimientos penales y los dispositivos 673 Y 674 fracciones 11' Y X del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en todo lo relativo a los menores infractores. Conforme a lo dispuesto en los primeros artculos de la ley especial sealada, particularmente los artculos 4 y 6, se establece que el consejo de menores es un rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, con autonoma tcnica, el cual deber aplicar las disposiciones de la propia ley. El artculo 6, a su vez, expresa que el consejo de menores es competente para conocer de la conducta de las personas mayores de once aos y menores de dieciocho aos, tipificadas por las leyes penales, sealadas en el artculo 1 de esta ley. Los menores de once aos sern sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores pblico, social y privado, que se ocupen de esta materia, las cuales se constituirn en este aspecto, como auxiliares del Consejo.
562
El artculo 7 seala e! procedimiento dentro del consejo de menores, mismo que comprende las siguientes etapas: Integracin de la investigacin de infracciones. Resolucin inicial. Instruccin y diagnstico. Dictamen tcnico. Resolucin definitiva. Aplicacin de las medidas de orientacin, proteccin y tratamiento. Evolucin de la aplicacin de las medidas de orientacin y tratamiento. Conclusiones de! tratamiento. Seguimiento tcnico interior. La estructura orgnica de! Consejo de Menores, aparece sealada en e! artculo 8, que previene que El Consejo de menores contar: 1) Un Presidente de Consejo; 2) Una Sala Superior; 3) Un Secretario de Acuerdo en la Sala Superior; 4) Los Consejeros Unitarios que determine e! presupuesto; 5) Un Comit Tcnico Interdisciplinario; 6) Los Secretarios de Acuerdos de los Consejeros Unitarios; 7) Hasta tres Consejeros Supernumerarios; 8) La Unidad de defensa de menores; 9) Las Unidades Tcnicas y Administrativas que se determine. Determinacin de la minora de edad. La minora de edad deber de apreciarse al momento de! inicio de la conducta tpica, lo que resuelve dudas respecto de la interpretacin de los tipos penales de resultado material, los permanentes o continuos, y los continuados. d) Medidas aplicables a las personas inimputables El artculo 67 del Cdigo penal expresa: En el caso de los inimputables, el juzgador dispondr la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente.. . El artculo 68, a su vez refiere:
Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades el cumplimiento de las obligaciones contradas.
La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando
563
Las necesidades de! tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y caractersticas del caso y el artculo 69 bis, a su vez refiere:
Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o para determinarse de acuerdo con esa comprensin, s610 se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este cdigo, a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artculo 67, o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la inimputabilidad del autor.
Como se observa, en relacin con la aplicacin de las medidas a las personas inimputables, la ley plantea un amplio espectro de posibilidades y opciones de atencin que van desde el internamiento hasta el tratamiento en libertad bajo la custodia de los familiares, previo el procedimiento correspondiente. En este orden de ideas, e! tratamiento de internacin exige la presencia de instituciones especializadas, que deben tener la capacidad de atencin y respuesta para e! tratamiento de las caractersticas especficas de la persona, que hubieran originado la aplicacin de la medida. Por otra parte, la propia ley previene la posibilidad de que las personas a quines se apliquen este tipo de sanciones, no penales en sentido estricto, puedan ser entregadas a las personas a quines legalmente pueda corresponderles hacerse cargo de ellas, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para el tratamiento. En trminos de lo dispuesto en la ley, existe la posibilidad de que la imposicin de las medidas sea objeto de modificacin o conclusin, de manera provisional o definitiva, de acuerdo con las caractersticas y necesidades sugeridas por el tratamiento, para lo cual debern de efectuarse revisiones peridicas con la frecuencia, y caractersticas que exija e! caso. . Finalmente, el ltimo dispositivo sealado establece las bases de la aplicacin de la medida o pena correspondiente, para el caso de la as denominada imputabilidad disminuida, situacin en la cual podr imponerse hasta las dos terceras partes de la pena que correspondera por eL delito cometido, o bien, las medidas de seguridad previstas en eL dispositivo 67 anterior. A su vez, el artculo 77 del cdigo penal, expresamente seala que corresponde al Ejecutivo Federal la ejecucin de las sanciones, lo cual naturalmente hace referencia tanto a las penas como a las medidas de seguridad. A su vez, el artculo 52 del cdigo penal, en discutible texto, expresamente seala:
564
El juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los lmites sealados para cada delito, con base en la gravedad del ilcito y el grado de la culpabilidad del agente, teniendo en Cuenta....
En efecto, en relacin con las medidas para los inimputables nada tiene que hacer el grado del injusto y el grado de la culpabilidad, que, sin embargo, si tienen aplicacin en relacin con las penas y medidas aplicables a los imputables. 2. La inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad a) El error de prohibicin. La causa de inculpabilidad por la inexigibilidad de la conciencia del injusto, deriva de la falsa creencia de estar obrando conforme a derecho, lo que implica el desconocimiento de la ley (error sobre la prohibicin tpica) o bien la falsa creencia de estar actuando protegido por una causa de justificacin (error sobre la falsa creencia de estar actuando al amparo de una existencia de regla permisiva), situaciones, stas, que generan el as denominado error de prohibicin, a su vez origen de la inexigibilidad de la conciencia del injusto que motiva la inculpabilidad. Al ocupamos del error de tipo, en el estudio de la tipicidad, al referimos al elemento subjetivo del tipo, sealabamos cmo la teora del delito, inicialmente se ocupo slo del error de hecho y de error de derecho, y fue despus, ya bien entrado el siglo xx, con la evolucin de la dogmtica del delito, que se plantearon los conceptos del error de tipo y el error de prohibicin, a su vez en relacin, con la evolucin tambin de los modelos sistemticos. As, hasta principios del presente siglo y siguiendo una antigua tradicin, el error de derecho se consider como irrelevante para el derecho penal, sobre la base del principio de que el error del derecho no excusa su cumplimiento error iuris nocet. Con la evolucin de la teora del delito, los problemas que planteaban el error de derecho y error de hecho, pronunciados con la integracin del dolo y la culpa en el tipo y la existencia de los elementos subjetivos y normativos del tipo, adems de los objetivos, llevaron a la revaloracin de la teora del error que deriv en la formulacin de los nuevos conceptos mencionados. As, el error de prohibicin es el que recae sobre la antijuridicidad, ante la errnea creencia de estar obrando lcitamente, sea por la ignorancia de la ley, o por el error acerca de la prohibicin contenida en el tipo, o bien ante la errnea creencia de estar en presencia en una causa de licitud. Este concepto, aparece congruente con el principio de la culpabilidad normativa, ya que si culpabilidad es reproche por haber realizado una conducta contraria al derecho, el error esencial acerca del conoci
565
miento de esa contradiccin con el derecho, necesariamente tiene que ser relevante y por lo mismo debe impedir el reproche de culpabilidad. La presuncin acerca del conocimiento de la leyes un principio general de derecho civil que tiene una entidad diferente: implica, que la validez y vigencia de que la ley no puede quedar supeditada al conocimiento particular de todos y cada uno de los ciudadanos, sino que tiene validez en si misma, por el hecho de su promulgacin y publicacin, previa la superacin del proceso legislativo, que la aprueba, hacindola vigente. Esto, sin embargo, no elimina que, en materia penal, como una garanta para los miembros de la sociedad y para el justiciable, quien tambin es un miembro de la comunidad social, entendible por la naturaleza de los bienes jurdicos en juego y que tambin la afecta, en el anlisis concreto de los casos, se valore la situacin de las personas. que estn en un error acerca del contenido de prohibicin de esa ley, en desconocimiento de la misma o acerca de la permisin, y ste es el sentido del error de prohibicin. En sntesis, si el orden jurdico encuentra su validez en que es el orden emanado de la voluntad social, jurdico polticamente estructurada del Estado que la convierte en ley, lo que a su vez implica el acto soberana que da base a la coercibilidad jurdica y, concretamente, a la coercibilidad penal derivada del ius puniendi; por otra parte, para que dicha ley pueda ser legtimamente aplicada a los miembros de la sociedad en concreto, es necesario que el sujeto a quien se aplica se le pueda exigir el cumplimiento de dicha ley y para esto es necesario que la valoracin jurdica que implica la norma haya sido conocida por el, sujeto, siendo su falta, lo que precisamente determina la existencia del error de prohibicin, impidiendo responsabilizar a la persona y declararlo culpable. b) Teoras para explicar el error de prohibicin l. Teora del dolo, plantea dos orientaciones: La teora estricta del dolo y la teora del dolo limitado. La teora estricta del dolo: entiende que el dolo comprende tanto el conocimiento (actual) de la tipicidad, como el conocimiento (actual) de la antijuridicidad. El error de prohibicin invencible elimina dolo y culpa, en tanto que el error vencible elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa. Se cuestiona la teora, porque iguala el conocimiento de la tipicidad con el conocimiento de la antijuricidad, siendo que el primero es un conocimiento referido a la realizacin de la conducta, mientras que el de la antijuridicidad responde a la exigencia de una determinada conciencia del sujeto de estar actuando en contra de lo ordenado por la ley al lesionar bienes jurdicos tutelados por el derecho penal.
566
La teora limitada del dolo: intentando superar la dificultad de la posicin anterior, reconoce que el dolo tiene dos momentos cognoscitivos diferentes, uno referido al tipo que implica un conocimiento actual y el otro dirigido a la antijuridicidad, que slo requiere una posibilidad de conocimiento. Al respecto se observa, que si se reconoce que los presupuestos son diferentes, quiere decir que hay estructuras diferentes que no admiten el mismo tratamiento. 2. Teora de la culpabilidad, plantea dos posiciones: La teora de la culpabilidad estricta y la teora de la culpabilidad limitada. Teora de la culpabilidad estricta: Estima que el dolo, entendido como dolo natural, aparece en la tipicidad, en tanto que la conciencia del injusto en cuanto posibilidad de conocimiento, o conocimiento potencial, es un problema de la culpabilidad, que se vincula con la valoracin del proceso de formacin de la voluntad del sujeto. Asi, el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad, y no el dolo ni la culpa, ya que el injusto permanece intacto; y el error vencible permite atenuar la culpabilidad, en funcin de que se trata de un injusto doloso, o bien uno culposo. En principio es sta la posicin ms atendible. Los cuestionamientos que se plantean a esta teora de la culpabilidad estricta, se vinculan con la concepcin del injusto porque, segn se seala, introduce en la culpabilidad elementos cognoscitivos que son diferentes a los estrictamente valorativos propios de la culpabilidad normativa. Se observa as, que en el injusto, se confunde el hecho con sus valoraciones; el hecho, en el injusto, es uno slo, el cual es objeto de diferentes valoraciones en relacin con el bien jurdico y la regulacin social; pero en relacin a tales valoraciones, solo se puede plantear la exigencia de una determinada conciencia que implica una vivencia social, y ello no es lo mismo que la consideracin de que el hecho implica un proceso psicolgico concreto de conocimiento, por lo cual quienes hacen esta afirmacin confunden los presupuestos subjetivos de las causas de justificacin, que pertenecen al hecho, con una cuestin valorativa, razn por la cual plantean respecto de aquellas, la posibilidad de un error de prohibicin y por tanto una atenuacin de la culpabilidad en el caso del error vencible: Por otra parte, la teora lleva a introducir en la culpabilidad el conocimiento actual de los presupuestos fctico s de las causas de justificacin, cuando stos son parte de la causa de justificacin que no pertenece a la culpabilidad, por lo cual se genera confusin en relacin con la estructura de la conciencia de la antijuridicidad. La teora limitada de la culpabilidad: esta teora por su parte, se manifiesta en diferentes posiciones que apuntan su inters por los presupuestos de las causas de justificacin. Para los que siguen la teora de
567
los elementos negativos del tipo, habrn de referirse al error de prohibicin sin referirse a los presupuestos fctico s de las causas de justificacin, ya que, en esa orientacin, pertenecen al tipo, como sus circunstancias negativas, por tanto, siendo parte, de la tipicidad, el dolo debe estar referido a ellas, por lo cual oscilan dentro de la problemtica del error de tipo y no del de prohibicin. En sntesis, en relacin con la creencia errnea de obrar lcitamente, vale observar que frente a la conciencia exigida no surge an el problema del error propiamente dicho; surge de la conciencia concreta del autor que rige su obrar injusto, lo cual implica no un problema de conocimiento del injusto, sino de una creencia errnea que se hace acto; es decir ni la teora del dolo, como tampoco la de la culpabilidad logran aprender este contenido de la creencia errnea. La creencia errnea invencible que genera la no exigibilidad de la conciencia del injusto, no es un problema de conocimiento, sino de comprensin acerca del contenido de una determinada valoracin (la prohibicin), y si la persona, por sus circunstancias concretas personales y fcticas tuvo o no la oportunidad de comprenderla, lo que naturalmente significa que si bien el injusto subsiste y no queda eliminado, en tanto que se realiz una conducta dolosa o culposa que es tambin antijurdica, a la vez la persona no esta en posibilidad de responder en igual forma por ese injusto. Por otra parte, no siendo identificables conocimiento con conciencia del injusto, cuando el error incide en la falta del cuidado requerido, sobre el cual se construye el injusto culposo, la persona si podr responder por su hecho, pero la exigibilidad de la conciencia del injusto aparecer disminuida, implicando una atenuacin de la responsabilidad a su cargo. El error de prohibicin es problema de la culpabilidad y no de la tipicidad. El error de prohibicin es el que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la conducta. El mismo puede ser invencible o vencible. Es invencible cuando el sujeto no tiene oportunidad de comprender la antijuridicidad de su hecho y da lugar a que no haya responsabilidad, lo que excluye la culpabilidad. A su vez, el error vencible origina la responsabilidad culposa, cuando esta aparezca incriminada. El error de prohibicin impide siempre la comprensin de la antijuridicidad, sin embargo, en ocasiones ocurre porque se afecta la posibilidad del conocimiento de la prohibicin (error directo), en tanto que en otras se presenta cuando errneamente cree el, agente que existe un permiso para actuar (error indirecto). La creencia errnea sobre la licitud de la conducta, en general se refiere a las situaciones siguientes:
568
Error referido especficamente a la licitud. Se trata del error que especficamente incide en el conocimiento de la prohibicin y que conforma la teora ms seguida. Se recoge en la antijuridicidad, y que nosotros pensamos que indiciariamente se da en la presencia del contenido del deber previsto en la prohibicin o mandato de la norma recogida en el tipo, lo que no evita que, en ltima instancia, siempre estaremos ante el caso de un error que incide en el conocimiento de la prohibicin, sea en la tipicidad o en la antijuridicidad (error de prohibicin directo). Error referido a los lmites del injusto: Es el error sobre la licitud de la conducta que recae sobre el lmite o definicin del mbito que abarca la prohibicin o mandato, cuyo anlisis es similar al caso anterior (Vgr.: la persona sabe que robar es delito, pero piensa que tal robo se da entre los particulares y no hace referencia a los bienes del Estado, es decir, el lmite de su conocimiento acerca del alcance de la prohibicin, es diferente). Error sobre la licitud de la conducta que recae sobre las reglas de permiso que implican otras valoraciones fundamentales del orden jurdico para la determinacin del injusto (error de prohibicin indirecto) (Vgr.: la persona que apoyada en el derecho a corregir a sus hijos, siente que puede hacer lo mismo con los hijos del vecino). Es un error que naturalmente corresponde analizar plenamente en la antijuridicidad. Creencia errnea sobre la licitud de la conducta, en relacin con la posible presencia de excusas absolutorias o condiciones de punibilidad (Vgr.: el hijo que cree que saca dinero de su padre, sin percatarse de que se trata del dinero de un desconocido). 3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad En el apartado anterior, nos hemos ocupado de la inculpabilidad proveniente de la falta de comprensin y conocimiento de la antijuridicidad, corresponde, ahora, ocupamos de la no exigibilidad de otra conducta, en donde s se da el conocimiento o comprensin de la antijuridicidad. Vale sealar, en primer trmino, que la inexigibilidad de una conducta como inculpabilidad, ms que ser una causa especfica de inculpabilidad, como frecuentemente se la reconoce, en realidad es el comn denominador, y la esencia mnima de todas las causas de inculpabilidad, ya que toda causa de inculpabilidad, a fin de cuentas, obedece a que en el caso concreto no es posible exigir al autor su actuar de manera distinta a la forma en que lo hizo, es decir, no se le puede exigir que hubiera actuado conforme a derecho, sea porque el autor no tena capacidad de autodeterminacin para conducirse conforme a sentido y
569
significacin (inimputabilidad); o bien, porque an teniendo tal capacidad, por las circunstancias en que se presenta el caso, no puede exigirse le a la persona la comprensin de la antijuridicidad de su acto (inexigibilidad de la comprensin del injusto); o bien, porque an existiendo tal comprensin de la antijuridicidad de su acto, en el caso, no puede exigrsele la adecuacin de su conducta a lo ordenado' por la ley (no exigibilidad de otra conducta). . Este ltimo caso, es el que ahora nos ocupa, es decir, los supuestas en que la conducta es inexigible por razn de la situacin reductora de la autodeterminacin, fundamentalmente son dos los casos aqu estudiados: El estado de necesidad exculpante; Incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad, originadas por razones de carcter psquico. a) El estado de necesidad exculpante El estado de necesidad inculpante o exculpante es el que deriva de la coaccin (Vgr.: te mato si no matas); es el que obra violentado por la amenaza de sufrir un mal grave; el tpico caso de la vis compulsiva. No es necesario que la amenaza provenga de una tercera persona, sino que puede encontrar su origen tambin en la fuerza de la naturaleza; la persona que se ve en la necesidad de dejar morir al compaero en el naufragio, porque la bolsa no soporta a ms personas' de las que ya se intenta salvar. Como se observa, en estos casos no es indispensable que la persona acte perturbada por el miedo, basta con que est conciente y reconozca o sienta la situacin de peligro que lo amenaza y que esto sea lo que lo determine en su actuar, de manera tal, que no sea posible exigirle una conducta diversa de aqulla conforme a la que actu. Rigen en sta los mismos requisitos y caractersticas generales que se previenen para el estado de necesidad justificante (causa de justificacin) con la diferencia de que, en el caso, existe equivalencia entre el bien jurdico protegido que se lesiona y el que se salva. Precisamente en esto radica su caracterstica fundamental, a la vez que su diferencia. En el estado de necesidad justificante la caracterstica que lo distingue es la salvaguarda de un bien jurdico de mayor jerarqua, afectando uno de menor jerarqua, bien que dicha salvaguarda se refiera a bienes propios o ajenos; bajo el fundamento de que nadie est obligado a sacrificar un bien de mayor jerarqua para salvaguardar uno menor, lo que lleva a la proporcionalidad entre el bien afectado y el protegido. En relacin con el estado de necesidad exculpante, en cambio, no es necesario recurrir a la valoracin ex ante, acerca de los bienes jurdicos, sino que para reconocer la exculpante, cuanto es necesario analizar es, si la persona tena alguna otra posibilidad de actuar, o si era su ni
570
ca alternativa posible, sobre la base del principio de que nadie est obligado a lo imposible, como asimismo en el principio de la autoconservacin y, en funcin de ello, concluir la exclusin de la exigencia para actuar en los trminos previstos por la ley, actualizando la causa de inculpabilidad. Como es natural en el caso concreto es necesario tomar en cuenta la motivacin del agente para actuar. As, en el caso de la exculpante, lo que cuenta no es ya el contenido en s del injusto sino la posibilidad de responsabilizar a la persona por la conduccin de su conducta. En la exculpante solo es necesario enjuiciar cual fue el efecto que tuvo la situacin motivadora en la persona del autor y hasta que punto tal afectacin le haya determinado un estado emocional insuperable relacionado con su creencia de sufrir un mal igual o mayor, independientemente del peligro objetivo, que es el que lleva a la presencia de la no exigibilidad de otra conducta. b) El miedo y el temor exculPante. sta es otra de las formas que la doctrina reconoce como una causa de no exigibilidad de otra conducta. Para que pueda darse la exculpante, es necesario que se de precisamente el miedo, entendido como un determinado estado emocional insuperable del agente que le impide actuar de otra manera. Al respecto, se presentan dos situaciones diferentes suceptibles de anlisis: a) Por una parte, puede ocurrir que el miedo suponga un estado emocional tal que cause la alteracin de las facultades mentales de la persona, generando una situacin similar a la que acontece en el caso de la inimputabilidad y que es el verdadero caso del miedo. b) Puede suceder, tambin, que tal situacin no acontezca, en cuyo caso el miedo incide en el contenido de las motivaciones al momento de actuar, en la inteligencia de que las facultades mentales de las personas se siguen reconociendo como regulares y por lo mismo sigue manteniendo su capacidad personal para auto determinarse en su actuar y en su conciencia del injusto, pero el miedo al incidir en sus motivaciones coarta su posibilidad para decidir libremente; viene a ser el caso ms claramente identificado de la as denominada vis compulsiva (Vgr.: la persona que bajo la amenaza de muerte de un tercero que lo encaona con el arma se ve obligado a cometer un delito, evidentemente en contra de su voluntad). Este caso, se asimila a los que se recogen como incapacidad para dirigir la accin conforme a la comprensin de la antijuridicidad. Por otra parte, por cuanto se refiere a las motivaciones que generan el miedo, stas, no necesariamente han de ser objetivas, sino que pueden ser subjetivas; as, da igual que el miedo tenga como origen una situacin real o no, siempre que la misma opere como factor desencadenante de la situacin de miedo.
571
Finalmente el miedo ha de ser insuperable, es decir, que conforme al juicio ex ante no haya tenido otra posibilidad para actuar. Delito putativo: Se presenta en el caso de la persona que errneamente cree estar cometiendo un delito (Vgr.: "A" cree que comete robo en bienes que son parte de lo que es suyo; "B" cree que puede cometer adulterio con su mujer, etctera). En todos estos casos el delito no existe salvo en la mente de su autor y, por lo mismo, no siendo en realidad conducta delictiva no puede generar consecuencias jurdico penales. La justificante y la excluyente de responsabilidad putativas. Las justificantes como las excluyentes de responsabilidad putativas, son aqullas que se presentan en el caso de la persona que acta creyendo errneamente que est en una situacin justificante o excluyente de responsabilidad, que en realidad no existe. Son precisamente los casos que hacen surgir el error de prohibicin indirecto. c) La obediencia jerrquica. La obediencia jerrquica, en cuanta obediencia debida, manifiesta relevancia jurdico penal de acuerdo con la forma en que se presenta. Atento a sus caractersticas, puede plantear diversos supuestos, cuyas consecuencias son en algunos casos, una causa de atipicidad, en otros, una causa de justificacin y en otro una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Para determinar su naturaleza es necesario, conocer caso por caso sus caractersticas: Si la orden impartida legtimamente, origina el cumplimiento de un deber jurdico, se estar frente a una causa de atipicidad. Si la orden del superior jerrquico, es claramente antijurdica, su cumplimiento origina que la conducta del subordinado implique en principio una conducta tpica penal, pero el propio subordinado se encuentra protegido por el contenido permisivo de la regla que lo obliga a cumplir el orden superior, razn por la cual acta en situacin que implica la presencia de una causa de justificacin que elimina la antijuridicidad del acto. Si la orden que se dicta es manifiestamente ilegal, su cumplimiento implica una conducta tpica, que incluso pudiera tambin ser considerada como antijurdica, porque implique un contenido que est evidentemente ms all de las facultades del superior, y que incluso pueden implicar la comisin de un delito, pero si quien la cumple no tiene conciencia de la antijuridicidad de su acto, por lo mismo, aqulla no le ser exigible, y se estar en el caso de un error de prohibicin, a su vez origen de una causa de inculpabilidad por la inexigibilidad de la comprensin del injusto. Pudiera ser que quien cumple la orden tenga conciencia de la antijuridicidad de la orden y que, al cumplirla, por lo mismo haya realiza
572
do una conducta tpica y antijurdica, con la conciencia acerca de la antijuridicidad de su acto, sin embargo, consciente, a la vez, de que si no cumple tal orden (Vgr.: ejecutar la orden de disparar en el pelotn de fusilamiento), la siguiente vctima ser el mismo, caso en el cual estaremos frente a una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, frente a un estado de necesidad inculpante.
CUARTA PARTE TEORA DE LA PENA
CAPITULO TRIGSIMO CUARTO
TEORA DE LA COERCIBILIDAD PENAL TEORA DE LA PUNIBILIDAD (COERCIBILIDAD PENAL)

SUMARIO: 1. Concepto. 11. Las causas que excluyen la punibilidad. l. Las causas personales que excluyen la pena. 2. Causas personales que cancelan la punibilidad. 3. Las causas procesales para la operancia de la punibilidad. III. Delitos perseguibles ex officio y previa querella.
1. CONCEPTO Por coercin se entiende la accin de contener, de reprimir, implicael ejercicio de poder. Por coercin jurdico penal se entiende la caracterstica que singulariza al derecho penal como una de las manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Como ha sido sealado a lo largo de toda la obra, el derecho es un orden vinculante de la conducta humana. La manifestacin ms tpica del orden jurdico es precisamente la "coercibilidad" de la norma jurdica y, en el caso del derecho penal, implica, la "punibilidad". La punibilidad penal, as, es la caracterstica fundamental de la norma jurdica penal y, precisamente, supone la posibilidad de imponer sanciones. Supone, precisamente, la facultad punitiva del Estado o ius puniendi, que constituye una de las manifestaciones ms claras y evidentes de la soberana del Estado. En el orden de exposicin que se sigue, surge como una primera cuestin determinar si la punibilidad debe ser entendida como un elemento integrador del concepto de la norma o si debe entenderse fuera de la misma. En la evolucin del estudio del derecho y, especficamente en el derecho penal, ha sido entendida en uno y en otro sentido. En la poca de la biparticin clsica a principios del siglo XVIII y despus en la poca en que se desarrolla el causalismo naturalista, a principios del siglo XIX, Franz von Lizt recogi a la punibilidad como un elemento del delito, lo cual fue entendible, en virtud de que la doctrina an no descu
575
576
bra el elemento de la tipicidad y, as, ante su falta como elemento en lar estructura del delito en el modelo sistemtico entonces conocido, implic entendiblemente el elemento diferenciador del mbito jurdico penal, toda vez que el estudio del delito apareca analizado bajo un modelo cuya estructura se refera a la conducta antijurdica (integradora del injusto), culpable y que, adems, deba ser punible, es decir, conducta objetivamente contraria al derecho y, subjetivamente imputable a la persona responsable, analizados como el injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva psicolgica, elementos que, obviamente, eran comunes a todo el derecho en general, era necesaria, en consecuencia, la referencia a la punibilidad como elemento especfico diferenciador del derecho penal, ya que slo esta rama del orden jurdico contempla como formas de respuesta social a la pena. Cuando el esquema de la estructura del delito evolucion con el concepto de "tipicidad" que introdujo Ernst van Beling, que exiga el encuadramiento del "hecho" al "tipo" previsto en la ley penal, qued superada y eliminada la necesidad de contemplar como elemento del delito a la punibilidad. Desde entonces ha habido oscilacin de la doctrina penal en el tema en cuestin, entre considerar a la punibilidad como elemento de la norma penal o bien, estimarla como su consecuente lgico jurdico. En trminos generales la opinin mayoritaria, como lo expresara Mayer, ha sido entender que la punibilidad y la pena misma son la consecuencia del delito (para quienes en general adoptan como modelo de anlisis del concepto de delito la conducta, tpica, antijurdica y culpable), o bien, como la consecuencia lgico jurdica de los "presupuestos de la punibilidad", conformados stos, por el concepto del injusto o delito en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica), como presupuesto primero y la culpabilidad, entendida como el segundo presupuesto, consislente en la responsabilidad penal de la persona; o bien, en el estricto anlisis normativo formal, es la consecuencia jurdica del tipo que contiene la prohibicin. As, para quienes entienden el delito en funcin del trptico: tipicidad (conducta tpica), antijuridicidad y culpabilidad aun cuando consideren a la conducta como elemento previo y fuera de la tipicidad; como tambin para quienes entiendan el delito como injusto penal (conducta tpica y antijurdica) y a la culpabilidad como reproche al autor por haber cometido el injusto, es natural que la punibilidad y la pena misma, en tales depuraciones sistemticas, se entiendan como la consecuencia punitiva de la existencia de un delito reprochado a una persona. Para la imposicin de la pena slo ser necesario que no se presente una situacin que impida la punibilidad por razones de poltica cri
577
minal. El problema de la punibilidad, as, surge cuando se comprueba que hay casos en que pese a la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable, sin embargo, no se aplica pena. La punibilidad aparece entendida en un doble sentido. Primeramente se entiende la punibilidad como merecimiento de pena. En este sentido significa que toda conducta, por el solo hecho de ser tpica, antijurdica y culpable es merecedora de pena, o lo que es lo mismo, todo delito es punible que se recoge en la expresin "A debe ser B y si no ser C". A debe de actuar conforme con lo que previene el contenido del mandato o prohibicin que plantea la norma jurdico-penal del Estado (no debe matar) y, en caso de hacerla, hace nacer la expectativa a cargo del propio Estado de imponer la pena (si tu matas yo Estado te impongo una pena). Refleja, as, el sentido retributivo de la pena, 'que se reconoce tanto en la concepcin de la pena absoluta, como en el principio de la prevencin general de la pena. En segundo lugar la punibilidad se entiende como necesidad y posibilidad concreta de aplicacin de la pena. La punibilidad, en este segundo sentido, tiene un significado diferente que implica la posibilidad real de aplicacin de la pena. En efecto, para los efectos de la imposicin de las penas, no slo es necesario que se observe que todo delito es merecedor de una pena, sino que asimismo, se hace necesario observar que, en ese caso concreto, a la persona que ha cometido un delito se le deber de aplicar la pena, toda vez que existen casos. en los cuales an frente a la presencia de un injusto o delito en sentido estricto (conducta tpica y antijurdica) de un sujeto agente responsable (culpabilidad), que conforman juntos los presupuestos de la punibilidad, sin embargo, no se aplica la pena por razones de utilidad social o, lo que es lo mismo, por razones de poltica criminal, por estimarse que, en ese caso en concreto, no es necesaria la imposicin de la pena. Es decir, no siempre opera la coercibilidad penal proveniente de la comisin del delito, ya que existen determinadas situaciones que, en trminos de lo dispuesto por la propia ley, hacen innecesaria la aplicacin de la pena. Es necesario, en consecuencia, conocer cules son las causas que llevan a considerar como necesaria la aplicacin de la pena. 11. LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA PUNIBILlDAD Si se afirma que toda persona responsable de la comisin de un delito es merecedora de la imposicin de una pena y, por otra parte, se afirma tambin que no siempre se aplica la pena a los autores responsables, es necesario analizar cules son las causas que impiden tal aplicacin de la pena.
578
Las causas que impiden la operatividad de la coercin penal, son de dos tipos: Causas personales que excluyen la pena: Son aquellas que impiden que nazca la posibilidad real de la coercin penal; Causas personales que cancelan la penalidad: Implican un acto Posterior, que es sobreveniente al delito y que hace cesar la Coercin penal que, hasta ese momento apareca ya puesta en marcha. Por otra parte, se observa tambin que es las causas que impiden la punibilidad pueden ser: Sustantivas o penales; y Adjetivas o procesales. l. Las causas personales que excluyen la pena Son las que obedecen a razones de poltica penal y que implican circunstancias que deben estar presentes desde el inicio de realizacin del hecho delictivo. Entre stas, vale sealar la excluyente de responsabilidad derivada de la relacin de parentesco (Vgr.: el caso previsto en el artculo 400, segundo prrafo, que expresamente previene la no aplicacin de la pena, para el caso del delito de encubrimiento por ocultamiento o favorecimiento, cuando se trate de ascendientes, descendientes, cnyuges, concubina, parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, por afinidad hasta el segundo o que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, o gratitud, o estrecha amistad derivados de motivos nobles). Igualmente, el artculos 321 bis, que expresamente seala que no se proceder contra quien culposamente ocasione lesiones u homicidio en agravio de un ascendiente, descendiente, consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina, adoptante o adoptado, salvo que el autor se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes, estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica o bien que no auxilien a la vctima. A su vez el artculo 55 que previene otro caso de no imposicin, por falta de necesidad de ella, en relacin con las personas de edad particularmente avanzada en donde resulta innecesaria e intil la aplicacin de la pena. En estos casos la coercin penal no puede ser puesta en movimiento, y son causas que, ab initio, slo benefician a quienes expresamente aparecen comprendidas dentro de ellas, es decir al autor o responsable en forma individual, sin que puedan extenderse de manera concurrente.
579
2. Causas personales que cancelan la punibilidad Son aquellas que, a diferencia de las anteriores, implican circunstancias presentes desde el momento de realizacin del hecho, en stas son sobrevenientes, es decir posteriores al hecho, y cancelan la punibilidad (Vgr.: el desistimiento y el arrepentimiento en la tentativa, previstos en el prrafo tercero, del artculo 12, del cdigo penal, cuando se expresa: "si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna, por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos)". Las causas personales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que tal exclusin es posterior y no desde un inicio, es decir, la conducta es punible hasta el momento en que la persona se desiste' o bien hasta que se da aquella nueva situacin a partir de la cual la aplicacin de la pena queda cancelada. Entre las causas personales que cancelan la penalidad quedan recogidas tambin las que por su naturaleza la implican y que aparecen previstas en el Ttulo Quince, intitulado "extincin de la responsabilidad penal", del Libro Primero del cdigo penal mexicano. stas son las siguientes: muerte del delincuente (artculo 91); amnista (artculo 92); perdn del ofendido (artculo 93); reconocimiento de inocencia (artculo 94); rehabilitacin (artculo 99); prescripcin (artculo 100 y subsiguientes); aplicacin de la ley ms favorable (117); Ne bis in idem (artculo 118). 3. Las causas procesales para la operancia de la punibilidad La punibilidad no slo depende de las situaciones derivadas de las causas penales a que hemos venido haciendo referencia, sino que deriva, tambin, de ciertas condiciones o requisitos procesales sin los cuales no es posible imponer la pena al autor por el hecho delictivo de que se trate. La primera condicin procesal que se hace necesaria es la presencia misma del proceso penal, ya que, atento al principio nullum crimen nulla poena sine proceso,. es necesario el procedimiento de verificacin correspondiente, tcnicamente denominado "proceso penal", tanto para la determinacin de la existencia del injusto penal, como para la determinacin de la responsabilidad del autor y, asimismo, para la aplicacin de la pena correspondiente. Este proceso, naturalmente supone el derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales y por tal razn excede el contenido de esta obra. Para los efectos de nuestra explicacin, basta tener presente que la presencia del proceso, desde la perspectiva del derecho penal sustanti
580
vo, implica la exigencia de una causa procesal para la operancia de la punibilidad, sin la cual no es posible proceder a la imposicin de una pena. En igual sentido que el proceso se re quieren los denominados requisitos de procedibilidad sin los cuales no es posible iniciar, excitar o concluir el procedimiento que lleve a la constatacin de la existencia del delito, del responsable y a la imposicin de la pena. Al respecto vale hacer ciertas consideraciones. El ejercicio _de la accin penal, en los trminos de lo dispuesto por la Constitucin y las leyes emanadas de ella, es exclusiva del Ministerio Pblico. En Mxico, la facultad jurdica de excitar la jurisdiccin penal, a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de si un hecho es o no delito, de la responsabilidad del agente y de la punibilidad consecuente, corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico que cumple la Procuradura General de Justicia de cada Estado y del Distrito Federal en lo relativo a los delitos de competencia del orden comn, y la Procuradura General de la Repblica, para la competencia de los delitos del orden Federal. La accin penal es de carcter pblico, a nombre y representacin del propio Estado, observando una doble fisonoma funcional: como autoridad especial, en la etapa de la averiguacin previa; y como parte acusadora o fiscala, durante el proceso, ante la autoridad del juez penal. La accin penal es una funcin del cargo lo que significa que el rgano pblico, una vez que tiene conocimiento de la existencia de un delito por va de la denuncia, querella o excitativa, tiene el deber de promoverla y llevarla adelante ex officio, es decir, sin que pueda dejar de hacerlo en ningn caso y por cualesquiera razones, salvo las estrictamente jurdicas que la impiden y obstaculizan.
III. DELITOS PERSEGUIBLES EX OFFlCIO Y PREVIA QUERELLA
Los delitos pueden ser perseguibles "de oficio" o bien "por querella" de parte. Los primeros requieren la sola denuncia de cualquiera de los miembros de la comunidad acerca de la comisin de un delito, la autoridad competente, es decir, ante el Ministerio Pblico. Los delitos perseguibles por querella. implican el ejercicio de una accin derivada directamente de la parte agraviada, quien expresamente manifieste a la autoridad del ministerio pblico su inters de iniciar la investigacin correspondiente a los hechos que estima delictivos y que la han afectado, sealando la conducta considerada como delito y. en caso de ser posible, a la persona sealada como responsable. .
581
En los delitos perseguibles a "instancia" o "querella de parte", tambin denominados "delitos de accin privada", independientemente de que corresponde al Ministerio Pblico seguir el procedimiento penal correspondiente, en todo momento se mantiene presente el inters de la parte agraviada, de tal manera que sta tiene la posibilidad de actuar como coadyuvante en el procedimiento; puede ofrecer pruebas; otorgar el perdn en cualquier momento del procedimiento; con lo que automticamente queda concluido el procedimiento penal o incluso, puede extinguirse tambin la pena impuesta, si se otorga el perdn del ofendido durante la etapa de la ejecucin de la pena, ante la autoridad competente para ello. En suma, en el mbito jurdico penal, debe considerarse la salvaguarda del inters de la vctima. Tal esquema, en los delitos perseguibles por querella de parte se manifiesta de manera an ms pronunciada y relevante al grado de quedar el procedimiento, en parte importante, en manos del propio querellante. Se ha sealado tambin que las excusas absolutorias aparecen ligadas a la persona del sujeto activo, en tanto que las condiciones objetivas de punibilidad no implican una referencia al sujeto activo, sino situaciones que inciden sobre el injusto en general. As., la excusa absolutoria, supone circunstancias relacionadas con la proteccin del bien jurdico, relacionados con el sujeto activo, que por razones de estricta utilidad, excluyen la imposicin de la pena. En cambio en las condiciones objetivas de punibilidad su caracterstica diferenciadora es que surge en relacin con la materia misma del injusto, ligada al desvalor del acto y del resultado y, con base en esto no deben ser confundidas con otras formas de causas de exclusin de la pena, como lo son en general la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnista, etctera, las cuales o surgen de consideraciones relacionadas directamente con el bien jurdico protegido, como tampoco deben de ser confundidas con las causas procesales que impiden el desarrollo del proceso de verificacin penal, como lo son las inmunidades, que implican la exigencia de una previa autorizacin del rgano estatal para estar en posibilidad de proceder o la denuncia o querella que son requisitos procesales necesarios para estar en posibilidad de iniciar el procedimiento y juzgar. Algunos autores han apuntado que las excusas absolutorias son en realidad causas de justificacin sobre la base del principio del inters preponderante, similares al que est a la base del estado de necesidad. Sin embargo, al respecto, vale sealar que las causas de justificacin se basan en reglas permisivas, es decir, reglas que reconocen y recogen otros valores de la propia sociedad que, a su vez, implican la presencia de los derechos de los miembros de la comunidad social, en la inteli
582
gencia de que el derecho es un orden de relacin social y de regulacin de la conducta humana como base de esa relacin, es que se conforma tanto con la imposicin de "deberes", como con el reconocimiento de "derechos", o lo que es lo mismo, el derecho es un orden de relacin que se conforma con obligaciones y derechos, y por lo mismo, esto exige que el enjuiciamiento de la conducta tpica se haga tambin desde el propio orden jurdico, precisamente en funcin de los derechos que l mismo reconoce; en tanto que en el caso de las excusas absolutorias, no se parte de un planteamiento valorativo del injusto, es decir, desde la tipicidad y la' antijuridicidad, sino slo en consideraciones de utilidad o de conveniencia de la relacin social, lo que naturalmente significan razones de poltica criminal. En este orden de ideas, se mencionan como excusas absolutorias especficas: los casos de inviolabilidad de los actos de diputados y senadores, en lo relativo a las opiniones que manifiesten en el ejercicio de sus funciones (artculo 61); como tambin la de los miembros de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal (artculo 122 fraccin lB, prrafo Sptimo de la Constitucin; como tambin los actos del Presidente de la Repblica que no impliquen delito grave del orden comn o traicin a la patria (artculo 108, Prrafo Segundo de la Constitucin); y los gobernadores de los Estados y diputados federales, sern responsabilizados slo por violaciones a la Constitucin y a las leyes Federales as como por manejo indebido de fondos y recursos federales (artculo 8 Prrafo 3). La exencin de pena en estos casos se basa en la perturbacin general poltica y social que significara punir y someter a proceso penal los actos realizados por el Jefe del Estado fuera de los casos expresamente previstos en la propia ley, como tambin la situacin, que derivara de la punicin a los diputados, senadores y asamblestas, por sus opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos, donde la pluralidad propia de la democracia, unida al desbordamiento de las posiciones partidistas en la manifestacin de sus ideas y opiniones que tambin pueden llegar a ser excedidas, podra entenderse como limitacin a su libertad de expresin por razn de la representacin poltica que ostentan como voceros de la voluntad social. En el caso de los legisladores no es tanto la libertad de expresin en lo individual de la persona lo que est en juego, sino el inters poltico social general de preservar las instituciones de polticas fundamentales del pas, aqu reflejadas en la inviolabilidad del Poder Legislativo, como tambin de la inviolabilidad del titular del Poder Ejecutivo Federal, dentro de los lmites constitucionalmente sealados; razn por la cual es de concluirse que si se trata una excusa absolutoria.
583
La exencin de la pena, en el caso del encubrimiento, como tambin en los delitos contra la propiedad entre familiares, en los trminos previstos en la ley (artculos 400 y 399 bis) lo que est en la base de la misma, como excusa absolutoria, es la consideracin poltico social de la alteracin de las relaciones familiares y por lo mismo no es acertado intentar plantear la posible existencia de un inters preponderante, en razn del valor de la persona o de la familia. En el desistimiento y el arrepentimiento tampoco existe un inters preponderante en el sentido de que exista otro bien jurdico a sopesar, sino que es la simple conveniencia poltico social afirmada en la paz social del Estado y en donde el injusto en que ya se incurri ni aumenta ni disminuye, lo nico que se afecta es la necesidad de la pena, frente a esa situacin. Otra excusa absolutoria, aparece recogida en trminos de lo dispuesto del artculo 321 bis, de la ley penal mexicana, cuando se expresa: "no se proceder contra quienes culposamente ocasionen lesiones u homicidio en agravio de un ascendiente o descendiente, consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubino, adoptante o adoptado, salvo que el autor se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes, de estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin mdica o bien que no auxiliare a la vctima". Como se observa, en dicho caso, independiente de la realizacin de un hecho que es tpico y antijurdico, cometido por una persona responsable y, que por lo mismo, es, en principio, merecedor de pena, sin embargo, en el caso, en razn del mbito de la necesidad de la pena, aparece eximido de esta por razones de utilidad social o poltica criminal, relacionadas con el inters poltico social de la preservacin de las relaciones familiares, teniendo en cuenta que, sin duda, la mayor afectacin en esas relaciones familiares ya se ha ocasionado con motivo del delito culposo mismo. As, otra caracterstica de la excusa absolutoria en que siempre es personal, adems de obedecer a razones especficas de utilidad social poltico criminal, aspecto, ste en que establece otra diferencia con la causa de justificacin, la cual no es personal sino que, en su caso, rige para todos, en la inteligencia de que se estima que el hecho tpico no contraviene al orden jurdico.
CAPTULO TRIGSIMO QUINTO'
TEORA DE LA PENA
SUMARIO: 1. Concepto. Il. Principios que sustentan a la pena. 1. Principio de legalidad. 2. Principio de la necesidad de la pena. 3. Principio de la readaptacin social. 4. Principio de incolumidad de la persona o principio de humanidad. IIl. Teoras que fundamentan la pena. 1. Teora absoluta de la pena. 2. Teoras relativas de la pena. 3. Teora de la prevencin general de la pena. 4. Teora de la prevencin especial de la pena. 5. Teoras mixtas de la prevencin de la pena. 6. El concepto de la pena en sentido moderno. IV. Clasificacin de las penas. l. Penas principales y penas accesorias. 2. Penas graves y leves. 3. Las penas en la legislacin penal mexicana.
1. CONCEPTO
En la presente obra se ha estudiado primero, la teora de la ley penal, a partir de los conceptos de norma y pena (binomio: "norma-precepto pena", en funcin de la cual se abordan los temas: derecho penal en sentido objetivo y subjetivo; objeto; mtodo; interpretacin e integracin; fuentes; aplicacin de la ley en el espacio, en el tiempo, en relacin con la materia y con las personas y concurso aparente de normas), enseguida, la teora del delito, bsicamente entendida como teora del injusto penal, conformada por el estudio de la conducta tpica y antijurdica; a continuacin el estudio de la teora del sujeto responsable, mbito en el que se ha hecho referencia a la teora de la culpabilidad a partir de la responsabilidad del agente, como su contenido. Corresponde, ahora, ocupamos de la teora de la pena que junto con la teora de la punibilidad, conforman la CUARTA PARTE de la obra. Por otra parte, en el orden de ideas seguido, hemos entendido al delito y a la responsabilidad culpable como los dos presupuestos de la punibilidad y para la aplicacin de la pena, haciendo la precisin de que ante la presencia de stos, se produce invariablemente el "merecimiento de la pena" a que alude el alcance de la estructura normativa del derecho sobre la base del esquema si ':4 debe ser B", o bien del ''A debe ser B, y si no ser C". Si bien la dogmtica penal ha logrado relevantes avances en el estudio de los derechos y garantas en relacin con la teora del delito y de
585
586
a teora de la culpabilidad o del sujeto responsable, en relacin con la teora de la pena, se advierte que, aun cuando tambin ha habido importantes avances, existe confusin en los derechos y las garantas que el estado de derecho reconoce. La pena es un concepto que guarda relacin con las caractersticas del ius puniendi del Estado, en cuanto facultad derivada de su soberana, la cual fundamenta y da sentido a la coercibilidad del derecho y cuyo lmite aparecen definidos en la Constitucin. En el Estado mexicano el alcance del uls puniendi deriva de lo dispuesto en los artculos 39, 40, 41 Y 49 de la Constitucin, y asimismo, respecto del ltimo de los artculos 18 y 22, como tambin, en general, de toda la regulacin constitucional vinculada con las garantas individuales de seguridad jurdica, por va de las cuales se define al estado de derecho mexicano, como un Estado democrtico, republicano, representativo y Federal. En sntesis, de la regulacin constitucional que hemos sealado deriva la fundamentacin jurdico poltica de la pena en el Estado mexicano.
11. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN A LA PENA
Los principios constitucionales fundamentales que se encuentran en la base de la teora de la pena, son los que delimitan la potestad punitiva del Estado. l. Principio de legalidad Nos hemos ocupado, en anterior sede, del alcance del principio de legalidad, que se reconoce en el principio: nullum crimen, nulla poena sine lege, principio que trasciende al campo de la pena, en el similar sentido de que no hay pena sin ley que la prevenga. El alcance del principio de legalidad aparece establecido en el artculo 14 constitucional, especialmente en el prrafo tercero, que expresamente refiere: "en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analoga o por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate". Tal disposicin se complementa con lo establecido en el Ttulo Segundo, Captulo Primero, del Libro Primero, del cdigo penal, relativo a las penas y medidas de seguridad, en donde en el artculo 24, se prev la relacin general de ellas, son definidas en la regulacin especfica de cada una en los artculos siguientes. Los captulos 2 a 11 del propio Ttulo Segundo, en los artculos 26 al 50 bis, regulan el contenido de cada una de las referidas penas, que
587
aparecen especficamente sealadas y precisadas en el Libro Segundo del cdigo penal, en trminos de lo dispuesto como pena para cada uno de los tipos delictivos previsto en la propia ley penal. Las diversas instituciones jurdicas reguladoras del delito y, consecuentemente, tambin de la pena (tentativa, participacin, concurso, comunicabilidad de las circunstancias, calidad subjetiva, etctera) aparecen reguladas en la parte general del Libro Primero del cdigo penal. stas, si bien implican instituciones jurdicas relativas al contenido y extensin del tipo sin embargo evidentemente son tambin determinantes del alcance de la pena. 2. Principio de la necesidad de la pena Determinada la legalidad de la punibilidad ante la presencia de sus presupuestos y, en funcin de ello, conformado el merecimiento 'de la pena, queda por determinar la necesidad de la pena y, como parte fundamental de su contenido, los principios de la extrema ratio y de la proporcionalidad de la pena. Atento a dicho principio de la necesidad de la pena, en primer lugar, es indispensable que, en el caso concreto, sea efectivamente necesaria la aplicacin, lo que, a la vez que reconoce al contenido de la retribucin por el delito cometido, por otra parte apunta la exigencia de que esa pena, en el caso concreto, realmente sea necesaria. En este sentido, se explica la exencin de la pena prevista en el artculo 55 del propio ordenamiento, cuando al autor a consecuencia de su senilidad, precario estado de salud o consecuencias graves sufridas, le fuera notoriamente, innecesaria e irracional la imposicin de la pena privativa de la libertad. En relacin con el principio extrema ratio, como apuntado, se observa que el derecho penal debe intervenir slo cuando resulte ser indispensable y no exista otra forma de regulacin jurdica que resulte ser suficientemente eficaz para atender la situacin de conflicto y, por lo mismo, se afirma que el derecho penal es el extremo ltimo de intervencin a que debe recurrir el Estado en la faccin de las bases de la convivencia. En el mismo sentido, es necesario tambin que la salvaguarda de los bienes jurdicos exija de su proteccin a travs de la pena, siendo insuficientes otro tipo de respuestas sociales. El principio de la necesidad de la pena, permite, as, el entendimiento de un sistema punitivo, que lo mismo implica discrecionalidad para el juzgador, en la fijacin de la pena, dentro de los lmites mnimo y mximo del intervalo de punibilidad en los tipos delictivos de que se trate, lo que naturalmente se relaciona con el principio de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que esta debe ser proporcional al
588
grado del injusto y de la culpabilidad del agente. En relacin con la pena de prisin, el mismo principio, de la extrema ratio, fundamenta los diversos sustitutivos de la pena de prisin que reconoce la ley penal, a su vez vinculados con los objetivos de utilidad poltico criminal de la imposicin de la pena, segn se refiere en los artculos 70 y 71 del cdigo penal, relativos a la substitucin. Lo mismo sucede en los as denominados "beneficios de la ejecucin a cargo del rgano jurisdiccional", regulados en los captulos Tercero y Cuarto, del Ttulo Cuarto del Libro Primero, del cdigo penal, relativos a la libertad preparatoria (artculos. 84 a 87), y condena condicional (artculo 90). Como tambin en los as llamados "beneficios de la ejecucin de la competencia de la autoridad administrativa ejecutora de las penas y ya no de la autoridad judicial, en trminos de lo dispuesto en los artculos 77 y 78 del cdigo penal, relacionados con lo dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, bsicamente en los artculos 6 (sistema y tratamiento individualizado); 7 (rgimen progresivo tcnico); 8 (medidas preliberacionales); 9 (consejo tcnico); 15 (asistencia al liberado); 16 (remisin parcial de la pena). El principio de la proporcionalidad significa que las penas deben guardar relacin con el bien jurdico afectado; con mayor precisin, implica no una idea de proporcionalidad abstracta que suponga la sola relacin con el grado del injusto, o sea la gravedad del delito de que se trate; sino, tambin, con el grado de culpabilidad del agente, entendida, sta, como la personal y concreta responsabilidad del individuo en la comisin de un injusto, responsabilidad que a su vez esta determinada por los mbitos de la imputabilidad, de la comprensin de la antijuridicidad del hecho, y la no exigibilidad de otra conducta al autor, que son los mbitos que motiva y originan el reproche, determinando su grado. El principio de proporcionalidad hace referencia a las bases que previene la ley penal, en los trminos sealados, orientadas a precisar y favorecer la funcin jurisdiccional de la individualizacin de la pena, dentro de los extremos que plantea el alcance de cada uno de los principios que se vienen sealando, y que se concretan en lo dispuesto en los artculos 51 y 52 del cdigo penal, a su vez en relacin con toda la regulacin del delito de que se trate, prevista lo mismo en la punibilidad sealada en el Libro Segundo del cdigo penal, que en todas las reglas previstas en el Libro Primero del mismo ordenamiento. 3. Principio de la readaptacin social Las anteriores disposiciones aparecen relacionadas, tambin, con el alcance del principio de la readaptacin social, a su vez expresin del principio de la prevencin especial de la pena, que en Mxico en
589
cuentra apoyo constitucional en lo dispuesto en el artculo 18, cuyo contenido debe ser entendido en congruencia con los principios de la necesidad de la pena y de la incolumidad de la persona. El principio de la readaptacin social se enuncia afirmando la idea de que la pena debe estar invariablemente orientada a procurar fines correctivos que en su conjunto se concretan en el objetivo de la reincorporacin social til de la persona y, por ello, aparece relacionada con la idea de la pena prevencin especial. Tal objetivo supone, sin embargo, una meta nada fcil de alcanzar por diversas razones que van desde la naturaleza misma de la prisin que, por definicin, implica segregacin y separacin del seno social; por lo cual es naturalmente desadaptadora; como tambin por la necesidad que exige de rganos interdisciplinarios altamente calificados para entender y atender las caractersticas y sentido del tratamiento penitenciario orientado hacia la reincorporacin social til de la persona; aspecto, ste, que no deja de ser cuestionado en el sentido de que se hace necesario precisar cul es el significado de la "readaptacin social" (para quin?) as como tambin el cuestionamiento de saber a quien toca determinar y precisar la definicin de lo socialmente til (quin?) y, por otra parte, por los altos costos tcnicos y materiales que implica la funcin de las instituciones penitenciarias y del tratamiento, ante la necesidad de instalaciones penitenciarias adecuadas, con los recursos humanos y materiales necesarios, lo que, obviamente, es muy difcil de lograr y, cuando as acontece, siempre a un muy elevado costo. No obstante estas consideraciones, es evidente que sigue siendo el mejor sistema de imposicin penal bastando, para confirmarlo, tener presente el amplio campo del arsenal de las penas que la precedieron. 4. Principio de incolumidad de la persona o principio de humanidad Significa que la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad, ni dejar de reconocer su carcter de ente social. En este sentido queda enmarcado el alcance del artculo 22 de la Constitucin, cuando prohbe las penas de mutilacin, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales, es decir, no usuales o que en su ejecucin va ms all de la persona a quines se impone, afectando a terceros. . Queda asimismo encuadrado el alcance de la ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Diario Oficial de la Federacin del 27 de diciembre de 1991, que derog a la anterior de 1987), y se reconoce, tambin, el alcance de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin, relativo a la pena privativa de la libertad orientada a la readaptacin
590
social del sentenciado, sobre la base, como lmite mnimo de la misma, del trabajo y la educacin, que unida a otros principios que rigen la funcin de la pena privativa de la libertad. Entre estos ltimos aspectos: a) la separacin entre las personas sujetas a prisin preventiva y a prisin penitenciaria; b) la separacin entre hombres y mujeres; e) la existencia de establecimientos especiales para el alojamiento y atencin de los menores 'infractores; d) la posibilidad de suscripcin de tratados para el cumplimiento de sentencias en sus lugares de residencia y consecuente traslado de reos entre os Estados y la Federacin y entre el pas y el extranjero. El mismo principio que se comenta es el que orienta la supresin de la pena de muerte; como tambin impugna, por inhumanas, la presencia de las penas privativas de libertad excesivamente largas, como cuestiona tambin, por sus desventajas, a las excesivamente cortas.
III. TEORAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA
l. Teora absoluta de la pena La teora absoluta de la pena, tiene como punto de partida, sobre todo el pensamiento del Iluminismo Racionalista, del que es especial y claro exponente Kant, quien a partir de sus obras, Crtica de la razn pura y Crtica de la razn prctica, sobre todo en la ltima, se refiere a los "deberes de conciencia" en relacin con la conducta del hombre, los cuales vincula con su concepcin de los imperativos categricos y los imperativos hipotticos. Precisa los primeros en funcin de la conducta humana que responde al deber de conciencia, en tanto que los otros responden a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y oportunidad. En tal orden de ideas, afirma que la conducta del hombre es conforme a los deberes de conciencia, cuando sea tal que lo que quiera la persona para s, sea vlido igualmente para los dems, y entiende que el hombre es un fin en s mismo y, por lo mismo, no puede ser medio para la consecucin de otros fines; afirmacin que habr de tener particular relevancia en su concepcin de la pena. Atento a esto, el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base de que la pena se explica y se justifica como fin en s misma. As, la pena es respuesta y retribucin a la lesin causada con el delito, razn que la explica y la justifica en s, toda vez que al "mal del delito" le corresponde como respuesta social el "mal de la pena". As, la pena debe estar en relacin con el grado del delito cometido, con lo que en la concepcin de la pena absoluta se encuentra el concepto de la pena justa, toda vez que el lmite de la misma est fjado por el lmite de la afectacin causada.
591
Con posterioridad Hegel retornar el concepto de la pena absoluta. Hegel, afirma sobre la base de su concepcin dialctica, de "tesis, anttesis y sntesis", que "el delito es la negacin del derecho y la pena es la negacin del delito, con lo cual se afirma la validez del derecho", toda vez que la negacin de la negacin produce la afirmacin de la idea, segn confirman las proposiciones de la lgica. Hegel dir tambin que el grado de la pena est en relacin directa con el grado de la afectacin causada por el delito, en observacin similar a la formulada por Kant, y que lleva a la concepcin de la pena justa. Bajo este orden de ideas, para este autor, en la base del derecho estn la racionalidad y la libertad, y similarmente a como lo afirmara Kant, entiende que la pena es tambin retribucin al individuo que ha cometido un delito en razn de su culpabilidad por el acto; concepto que sin embargo, aparece modificado por la idea de que el Estado debe retribuir con la pena a la conducta delictiva, con el fin de afirmar el estado de derecho mismo. Hegel concebir al espritu del hombre en tres etapas: subjetivo, objetivo y absoluto, siendo necesario que la persona haya superado el nivel del espritu subjetivo, que le permite tomar conciencia de s mismo, para estar en posibilidad de participar en el nivel del espritu objetivo, que es el que habiendo superado las vivencias propias, permite, por tanto, la relacin social, razn por la cual es el nivel en que se presenta el derecho, en cuanto orden de regulacin de la relacin social. En este sentido, si la persona no ha logrado superar el nivel subjetivo, por lo mismo, no puede mantener relacin con terceros y, por tanto, es esta la base para que esta teora sostenga que las personas inimputables no pueden cometer delitos, lo que obviamente traduce importantes consecuencias en la teora del delito. En el mismo orden de ideas, reflejo el racionalismo de la ilustracin, en ocasiones, frecuentemente unido al iusnaturalismo y al utilitarismo, habrn de expresarse diversos' autores sealados como representativos de la posteriormente denominada "Escuela Clsica de la doctrina penal", de acuerdo con la expresin de Ferri, para hacer referencia a todo el pensamiento anterior al del positivismo por l sostenido. As, Carrara afirmar que la pena supone un fin en s misma, consistente en el restablecimiento del orden externo de la sociedad, idea parecida al pensamiento kantiano y Hegeliano. En el mismo sentido del retribucionismo, fundarn su concepcin de la pena, no pocos autores, entre los cuales Binding (pena es retribucin de mal con mal); Mezguer (pena es la aplicacin de un mal adecuado al hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico); Welzel, en su orientacin finalista, ya bien entrado el siglo xx, lo reconocer tambin la retribucin como el fundamento de la pena, si bien recono
592
ciendola tambin en relacin con objetivos vinculados con la prevencin. Un similar pensamiento se dar en muchos otros autores, naturalmente tambin en la orientacin poltico criminal. En sntesis, para la teora absoluta la pena t.;S retribucin. Es causacin de un mal por el mal causado; por lo mismo, tiene la misma naturaleza jurdica de afectacin de los bienes jurdicos, lo que permite la gradacin de la pena justa, en la inteligencia de que la misma es impuesta en funcin de que la persona es "libre", en tanto que tiene capacidad para autodeterminarse y en base al libre albedro, puede distinguir entre el bien y el mal. La teora absoluta retributiva de la pena, guarda relacin con el contenido imperativo de la norma, tanto en la lnea monista como la dualista a partir de un concepto de Estado que entiende el derecho en relacin con fines de orden social. Como aspecto crtico a la teora de la pena absoluta se ha objetado siempre bajo la consideracin de que el hombre es un ser humano que acta conforme a sentido y significacin social y, por lo mismo, la respuesta social de la pena debe tener en cuenta tal situacin y no ser aplicada como si se tratara de un animal al que simplemente se le destruya o castigu. Por otra parte, sobre la base del contenido tico social de la norma, la imposicin retributiva de la pena aparece entendida como castigo al agente por haber violado la norma y, en tal sentido, como fin en s misma, cuando siendo una persona capaz, poda y deba haber actuado conforme a derecho. El objetivo fundamental es, entonces, el orden social y el orden pblico y, as, aun cuando se afirme como fin del derecho de la seguridad jurdica, sta aparece derivada de un concepto que se relaciona con el orden pblico y social; mbitos que tienen relacin con la presencia de un Estado fuerte, ideolgicamente delimitado por las caractersticas en que se afirme su estado de, derecho, pero que tambin puede ser base favorecedora para la presencia de un Estado autoritario. Igualmente, cabe sealar que, si bien da base para la afirmacin de un concepto de la pena justa, que tiene la ventaja de delimitarse por la culpabilidad por el acto, lo que implica un elemento garantista objetivo, sin embargo, al no establecer lmites en la imposicin, lleva a la apertura de penas que no se limitan por el principio de la dignidad de la persona humana, que es uno de los principios fundamentales del estado de derecho moderno democrtico y liberal, que reconoce el respeto a la persona como fin y lmite del Estado mismo. A la vez, en la pena absoluta, el contenido tico social de las normas, aparece desde perspectivas que los reconocen como valores absolutos, en tanto que previstos por la ley, lo que aleja la perspectiva de observar al derecho como un orden no slo de regulacin de la conduc
593
ta social, sino asimismo, como un mbito caracterstico y fundamental de la relacin social, que significa la necesidad de tener en cuenta las caractersticas de esa relacin social, impidiendo observar a los valores como absolutos, sino siempre como valores relativos, histricos, que dan sentido al contenido al derecho, en la inteligencia de que lo que se busca es precisamente su eficacia en la realidad social. 2. Teoras relativas de la pena Frente a las teoras absolutas se presentan las teoras relativas de la pena, orientadas en el sentido de la prevencin general o de la prevencin especial y cuya caracterstica comn se diferencia respecto a la pena absoluta. En las teoras relativas el fundamento de la pena, es el reconocimiento de que la misma persigue un objetivo especfico; es. decir, que no se le entiende como el solo castigo por haber actuado mal, sino buscando, con la imposicin una determinada finalidad que en la prevencin especial se dirige especficamente a la persona que cometi el delito y en la prevencin general aparece dirigido al grupo social en general, si bien en algunas posiciones doctrinales se reconoce tambin un contenido dirigido a la persona a quien se aplica, aspecto que se pronuncia en la lnea de la prevencin general positiva. Debe tenerse presente que si bien es ms evolucionado el concepto de la pena, vale tener presente que, as sea rudimentariamente, las concepciones que admiten tal fin social especfico a la imposicin de la pena, aparecen en el pensamiento de todos los tiempos, lo mismo en los albores de la humanidad ya civilmente constituida, como es ejemplo el Cdigo de Hammurabi, hace cerca de 5000 aos, como tambin en el pensamiento de la Grecia clsica en el siglo V a. C., en las cuales se perfilan expresiones que permiten observar que se reconoci el inters preventivo de la pena. 3. Teora de la prevencin general de la pena El principio de la prevencin general aparece emparentado con el contenido utilitarista del pensamiento iluminista de fines del siglo XVIII, siendo bsico el pensamiento utilitarista de Bentham, en cierta medida recogido tambin por Feuerbach, por Lardizabal y Uribe e, incluso, por el propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social que debe ofrecer la pena. Las teoras de la prevencin, ms que ocuparse del fundamento de la pena, se ocupan del fin de la pena. El inters se centra en la funcin y finalidad de la pena: cul es el fin de la pena? para qu se impone? Qu se busca con su imposicin? La pena prevencin general se orienta hacia el objetivo de evitar la nueva comisin de delitos. Entiende a la ley penal y a la pena, como
594
vas a travs de las cuales la comunidad social, representada por el Estado, logre evitar que se cometan delitos y, como naturalmente no es posible evitar que se cometa el delito que ya fue cometido, el contenido de tal fin aparece reflejado hacia el inters de evitar la comisin de futuros comportamientos delincuenciales, por lo que su accin se dirige a toda la comunidad en general, en la que se incluye la persona que cometi el delito. El efecto preventivo general de la pena, a nuestro entender, comprende tanto el efecto preventivo general de la ley penal, es decir, la coercibilidad de la norma jurdica penal o amenaza de pena prevista en la ley para quien la infrinja, lo que confirma su contenido dirigido a todo el grupo social, como tambin el efecto preventivo general derivado de la imposicin efectiva de la pena, misma que constata la amenaza anterior. En sntesis, por prevencin general se entiende fundamentalmente el contenido intimidatorio tanto de la punibilidad como de la pena. Con la amenaza de pena a los comportamiento tipificados como delitos, el Estado, desde un inicio, est enviando un mensaje a todos los miembros de la comunidad social, en el sentido de que habrn de ser objeto de un castigo o imposicin de una pena para el caso de que incurran en la comisin del hecho delictivo; mensaje, ste, que a su vez, se ve confirmado y constatado con la imposicin efectiva de la pena. De aqu la importancia de su exacta aplicacin y de que se evite la impunidad, que implica una contradiccin con sus fines. El efecto preventivo general de la pena, independientemente de su imposicin a la persona que cometi el delito, aparece dirigido a todo el grupo social en general; la imposicin misma de la pena al sentenciado opera como la constatacin de la amenaza prevista en la ley y como la confirmacin de ese contenido preventivo general de la pena. El contenido de la pena prevencin general es el de la intimidacin a todos los miembros de la comunidad social, lo que tambin incluye al sentenciado, pero slo como elemento integrante, de esa generalidad. Esto permite observar que el objetivo de la pena especficamente impuesta al sentenciado puede aparecer sustentada en criterio distinto que, en tal se'1tido, slo se suma y no dimitir la validez del criterio anterior. La prevencin general en la perspectiva de la intimidacin, ha sido entendida a partir de la coaccin psicolgica a los miembros de la comunidad social, criterio ste, que fue sustentado por Feuerbach y que posteriormente habra de encontrar desarrollo en otros de sus sostenedores sobre todo como consecuencia del impacto causado por las investigaciones de Freud. Se ha observado, as, que todos los miembros de la
595
comunidad se sienten inclinados a la realizacin de comportamientos que pueden estar prohibidos por la ley penal y dicho impulso slo puede ser inhibido, a partir de la certeza que, cada quien, tenga acerca del mal que habr de sufrir en caso de cometer el delito, afliccin, ste que siendo mayor que el provecho alcanzado por el comportamiento ilcito, supone consecuentemente el retraimiento e inhibicin psicolgica. del individuo frente a la conducta criminal, y de aqu la importancia que tiene el efecto disuasivo de la pena misma y su cabal imposicin.. La teora de la prevencin general ha sido cuestionada, principalmente con base en las razones que a continuacin explicitamos. '. ; Por una parte, respecto del contenido general de la prevencin, se observa que supone la autorizacin para utilizar al hombre como medio, lo que significa violacin al principio del respeto a la persona como fin en s misma, lo que a la luz de la aguda observacin del pensamiento kantiano resulta ser un serio cuestionamiento. Esta impugnacin, a su vez ha sido contestada, intentando superarla, sealando que el cuestionamiento sera valido si se propusiera la 'utilizacin de la persona como verdadero instrumento para alcanzar el objetivo de la prevencin general de la pena, pero en el caso se trata de una situacin diversa, toda ,vez que la persona a quien se aplica una pena efectivamente se ha hecho acreedor a ella y, por lo mismo, debe responder en consecuencia, por sus actos ilcitos. Esta explicacin nos parece convincente en la medida en que el concepto de la prevencin general en sentido intimidatorio aparezca entendido de una manera paralela al del fin retributivo de la pena misma, es decir, no se niega el efecto preventivo general de la ley penal y de la pena en s misma, siempre que simultneamente, el contenido mismo de la pena se sustente en algn criterio que no suponga la utilizacin del hombre como medio, lo cual si sera acreedor a la impugnacin sealada, siendo contrario el principio de incolumidad de la persona, que exige sea reconocida y valorada como un fin en s misma. Se ha cuestionado tambin el criterio de la prevencin general, sealando que si la misma pena aparece afirmada en el concepto de la utilidad, lo cierto es que dicha su imposicin es intil respecto del delito cometido, porque el mismo ya ha sido producido y la pena no pudo impedir sus efectos. Y, por otra parte, respecto de la afirmacin acerca del efecto preventivo hacia el futuro, no existe forma de constatar el efecto preventivo futuro de la pena, cuestionndolo como una mera afirmacin especulativa, lo que lleva a deslegitimarla, desde el punto de vista de su objetividad real, en orden a su eficacia. Se ha sealado tambin, que el principio de la prevencin general supone la utilizacin del miedo como base de su sistema de imposicin,
596
lo que lleva a la concepcin de un derecho fundado en el miedo a los miembros de la comunidad, que a su vez corre el riesgo de acercarlo a sistemas jurdicos fundados en el terror, aceptado slo por los autoritarismos, independientemente del signo o color poltico en que se afirmen. No pasa desapercibido, que el contenido de la prevencin general, aparece vinculado con un concepto retributivo de la pena del que no puede desligarse, toda vez que an cuando el contenido de la prevencin general, mire hacia el objetivo de la intimidacin general al grupo social, tal objetivo, a su vez, se sustenta precisamente en el efecto retributivo de la pena. Por ltimo, no define cul ha de ser el criterio a seguir respecto del fin perseguido con la pena en relacin con la imposicin al sentenciado mismo, es decir, cual es el fin especfico de la pena en su aplicacin a quien ha violado la ley, mbito, este que al no quedar definido, implica un espacio que ha de ser a su vez cubierto sea por el concepto de la pena absoluta o bien por el criterio de la prevencin especial. A su vez, este espacio ha procurado ser satisfecho, en pocas posteriores por va de la lnea de pensamiento denominada como la prevencin general positiva, orientado, sobre todo por la idea del fortalecimiento de la conciencia del derecho en la comunidad. 4. Teora de la prevencin especial de la pena A diferencia de la prevencin general, que se orienta hacia el grupo social en general, el contenido de la prevencin especial, aparece directamente relacionado con la aplicacin de la pena a la persona del delincuente. En su expresin ms elaborada es la teora ms reciente de entre las sealadas, si bien observa tambin antecedentes remotos en la historia de la legislacin del mundo. Las teoras de la prevencin especial, al igual que las anteriores, implican una lnea nica en su desarrollo; abarca diferentes tendencias cuyo comn denominador es la existencia de un inters, con un objetivo especfico, en la aplicacin de la pena a la persona que ha cometido un delito. Tal objetivo aparece vinculado con el contenido ideolgico de la concepcin del derecho y del Estado recogido en la ley fundamental del pas (Constitucin) y a partir de ella, con los conceptos que se tengan de delito, delincuente y pena. Histricamente, despus de la etapa crtica y especulativa del Iluminismo europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el natural inters en el estudio de la ley como va para conformar el nuevo estado de derecho, lo que origin, como consecuencia, el proceso de formacin legisla
597
tiva que se dio desde principios del siglo XIX. Como reaccin a esa etapa, se desarroll la filosofa positivista que favoreci y fue favorecida por el cientificismo que sigui a la Revolucin Industrial. Bajo dicho orden de ideas, interesado en el desarrollo de la ciencia, a partir de la observacin y verificacin de los hechos, con base en la experiencia; se traslada el precedente inters en la norma, hacia el delincuente, lo que en el futuro, habra de favorecer el camino del mayor inters por la persona humana, que el delincuente representa. Superada la primera etapa de dicha reaccin concretada en el estudio antropolgico y' sociolgico del delincuente, se reorienta nuevamente el inters en el estudio de la ley penal la cual, sin embargo, recibe la decisiva influencia del positivismo y de la precedente corriente de la Escuela positivista italiana, a travs de Ferri y Garfalo, que deja su impronta en el nuevo estudio-de la dogmtica jurdica de corte casual naturalista, de la que fue el. ms claro ejemplo de la nueva Escuela poltico criminal del derecho penal , propugnada por Franz von Lizt. En este orden de ideas von Lizt fundamenta su concepto de la pena en la idea de la prevencin especial que, a diferencia de la prevencin general, se dirige especficamente hacia la persona que cometi el delito, fundada en el contenido de la responsabilidad moral y jurdica del hombre. As, entiende a la pena, como una reaccin punitiva directamente en contra de la persona que cometi el delito, si bien con una nueva orientacin poltica penal, de aqu el nombre de la Escuela, consistente en el inters de procurar, como fin de la pena, la correccin ,de la persona para el caso del delincuente ocasional, como tambin, frente al incorregible la posibilidad de la respuesta punitiva orientada hacia la inocuisacin, neutralizacin, segregacin o eliminacin de la persona del seno social, respuestas, stas, que haban sido algunas de las proposiciones de la Escuela positiva italiana. Antecedentes de este inters correctivo, haban aparecido ya, desde algunos siglos antes, sobre todo en Inglaterra, Italia y Holanda, en las "casas de correccin" Vid. infra: el siguiente captulo, como una de las manifestaciones en la evolucin operada en el maquinismo, originalmente explotador y con el tiempo, ms equilibrado, dentro del proceso que llev a la Revolucin Industrial y, tambin, despus, al periodo frecuentemente referido como etapa de la "humanizacin de las penas". En lnea de pensamiento sealada favoreci la tendencia penal y criminolgica conocida como la orientacin de la defensa social, la que ha tenido relevante desarrollo en la perspectiva internacional del derecho penal, en manera que su influencia ha sido considerable todava en las orientaciones de poltica criminal de mediados del siglo xx y an despus, en los pronunciamientos de poltica penal de la Organizacin
598
de las Naciones Unidas, reflejada, sobre todo, en los Congresos Internacionales sobre Prevencin de Delitos y Tratamiento del Delincuente, celebrados cada 4 aos en el foro del concierto de las naciones miembro. En sntesis, el principio de la prevencin especial de la pena es el que vincula a la pena en relacin con el sentido de su imposicin directamente a la persona que cometi un delito y que en general se orienta hacia la "readaptacin social", "correccin o reeducacin", "reincorporacin social", "resocializacin", de la persona delincuente, trminos regularmente aceptados o manejados frecuentemente en forma ms o menos indistinta, casi como sinnimos, aun cuando en estricto sentido no lo sean, pero que, en ltima instancia, implican, respecto de la pena, la presencia de un claro inters orientado, ms que al solo contenido estrictamente punitivo del castigo, hacia un contenido que si bien implica siempre una afectacin a los bienes jurdicos del sentenciado, como respuesta jurdica de la sociedad a la afectacin por l ocasionado a bienes jurdicos del ofendido, con la comisin de su delito; implica a la vez, el aprovechamiento de tal contenido punitivo, conforme con un fin correctivo, reeducador, adaptador, readaptador y reincorporador de la persona al seno social. Esta lnea de pensamiento es la que afirma la "ideologa del tratamiento", que responde a un contenido; ideolgico especfico del sistema de control social del Estado. Este mismo orden de ideas, por otra parte, dentro de las diversas lneas de pensamiento en que se desarrolla, recoge tambin la distincin entre las personas que responden con base en su capacidad jurdica y moral, mencionados generalmente como "imputables" y aquellas que no pueden ser responsabilizadas bajo dicho fundamento, regularmente aludidas como "inimputables" y, de aqu, la divisin en la respuesta punitiva frente a la comisin de un delito, entre las "penas" y "medidas". Las primeras vinculadas con su imposicin a las personas que tienen capacidad para autodeterminarse y para conducirse conforme a tal capacidad y por lo mismo observan una "responsabilidad personal" por su conducta; y las segundas, quienes no teniendo dicha capacidad, cuando cometen una conducta prevista en la ley penal como delito, quedan, por tanto, sujetas a una "responsabilidad social" que, a su vez, se vincula con la "peligrosidad social de la persona" como criterio de la imposicin. La prevencin especial representa el importante avance de intentar dar una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la persona a quien se aplica. independiel1lemente de esto, debe tenerse presente, sin embargo, que an ante la presencia de tal objetivo no puede eliminarse el trasfondo retributivo de la pena, derivado de ser sta, la consecuencia de la comisin de un delito que significa la lesin
599
a un bien jurdicamente tutelado; y a su vez, implica la trasgresin a la ley penal. En sntesis, por las razones expuestas, el criterio de la prevencin especial se desarrolla y. modela con el positivismo y despus con el neoiusnaturalismo y tambin el existencialismo del periodo de la entreguerra y la segunda posguerra mundial que, despus del holocausto significaron, favorecieron y fortalecieron el inters por el respeto a los derechos humanos como la desiderata central de la orientacin poltica criminal internacional de la segunda mitad del siglo xx, la cual encontr eco general y decidida aceptacin en las legislaciones penales de los diferentes pases del Mundo, sobre todo en los integrantes del foro internacional de Naciones Unidas. Tal fue el caso tambin de Mxico, que incluso, recogi el contenido de la prevencin especial de manera expresa en la Constitucin atento a lo dispuesto sobre todo en los- artculos 18, que se refiere a la "readaptacin social" y el 22, que incorpora el principio de la incolumidad y de la dignidad de la persona, en relacin, a su vez, con los principios que suponen la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, unido a las garantas individuales y sociales que expresamente reconoce la misma ley fundamental del pas. Se cuestiona el criterio de la prevencin especial bsicamente porque la pena, as entendida, puede suponer la instrumentacin de la persona para los fines del Estado, lo que lleva al mismo cuestionamiento kantiano formulado a la prevencin general, en la inteligencia de que, en el caso de la prevencin especial, la impugnacin se basa en que el concepto de "resocializacin" supone una definicin acerca de la formacin resocializante de la persona a partir de los fines del Estado, lo cual podra implicar la limitacin a la perspectiva de su libertad individual, razn por la cual el concepto mismo del "tratamiento" resulta, en ese sentido, cuestionado como potencialmente lesivo a los derechos humanos. La anterior consideracin lleva tambin al segundo de los cuestionamientos: qu es lo que legitima a una mayora, para obligar a una minora a la aceptacin de sus pautas sociales y a una cierta forma de vida? y, por otra parte, qu es lo que permite a ese grupo mayoritario o, acaso, minoritario, que representa al Estado, para definir la manera en que puedan ser educados los miembros de la sociedad que han cometido delitos, siendo que, en una sociedad, de hecho coexisten diferentes expresiones de cultura que, conviven y son respetadas? En esta lnea de observaciones, se apunta el riesgo de que la definicin de las medidas correctivas pueda llevar a manifestaciones de autoritarismo. Si se habla de correccin, para qu grupo social?, para cul sociedad? y con qu lmites y definiciones? En fin, como se observa, estas conside
600
raciones, a su vez se relacionan con las teoras sociolgicas de la asociacin diferencial. Por otra parte, se sealan tambin otros cuestionamientos, lo mismo de fondo, bsicamente relacionados con las serias dudas acerca de la eficacia real de la prisin, como medio de lograr la readaptacin social de la persona, y en que son referidas las dificultades prcticas de la prevencin especial; y as, se ha observado que no todas las personas que han cometido un delito requieren necesariamente tratamiento, como es el caso de las disidencias ideolgicas que frecuentemente se proyectan en tipos delictivos, o bien, en el extremo opuesto, el grupo de los "incorregibles". Adems, en relacin con las personas consideradas como "corregibles", aparece cuestionada la validez de la correccin, bsicamente haciendo referencia a la crtica de la prisin como pena readaptadoras en razn de los siempre discutidos y discutibles resultados que la experiencia penitenciaria ofrece y en donde precisamente se cuestiona tambin la eficacia de la prevencin especfica, en parte, por las dificultades reales que implica el "tratamiento", no slo por las razones ideolgicas que la fundamentan, de entrada estigmatizantes en su enfoque acerca de la criminalidad, que soslaya la importancia de los procesos de criminalizacin, como tambin por los altos costos, derivados de los requerimientos tcnicos y materiales para la consecucin de sus objetivos. As,las frecuentes insuficiencias y limitaciones fsicas de los establecimientos penitenciarios y las necesidades de personal calificado e idneo, cuestiona severamente su eficacia. Sin embargo, un juicio justo acerca del alcance de la prevencin especial, obliga tambin, a tener en cuenta la evolucin histrica real de las penas que, frente a la grave afectacin que supusieron las penas de antao, con sus penas corporales, infamantes, mutilantes e inhumanas, caracterizadas por el fin de producir el mayor dolor fsico posible, antes de causar la muerte; obliga a valorar el fundamental avance que, en este sentido, supuso la pena de prisin, como tambin otras penas alternas, respecto de las precedentes y que reflejaron claramente sin duda, el alcance de lo que signific el periodo histrico denominado como de la "humanizacin de las penas". Slo teniendo presente, a manera de cuadro comparativo, el panorama de las penas infamantes y corporales precedentes, es posible justipreciar el fundamental avance y de evolucin en el sistema punitivo que histricamente signific la prisin. Si bien, como con agudeza en su momento apunt Foucoult, la prisin signific la evolucin de las penas fsicas a las penas del alma, tambin es cierto que en tal sentido, la pena de prisin misma ha implicado una fundamental evolucin, tanto
601
respecto del panorama penal precedente, como tambin en su rigidez y manifestacin, como pena de prisin misma. Por esta razn, an reconociendo la verdad de no pocos de los cuestionamientos hechos a la prevencin especial y, a su crtica en torno a la prisin, como una de las formas de su manifestacin ms evidentes, adems de frecuente, es evidente el enorme avance que en su momento supuso, en la bsqueda de frmulas que siendo punitivas, es decir, una reaccin social del Estado frente al delito, lo que naturalmente exige una cierta forma de afliccin y de afectacin en los bienes jurdicos del sentenciado, precisamente como consecuencia' de que ste ha causado la afectacin de bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, violentando los principios de la seguridad jurdica indispensable para la convivencia, es indudable que tales consideraciones deben aparecer presentes en la valoracin que suponen las formas punitivas. Esto significa que hasta en tanto sean encontradas otras formas punitivas ms eficaces; debe entenderse que la prisin, como. pena, ha sido y sigue siendo la ms slida y fuerte expresin punitiva que fue capaz de sustituir a las penas corporales, infamantes e inhumanas, y que por lo mismo no puede ser fcilmente eliminada como pena, a riesgo de volver a las etapas de horror, terror, y error precedentes. Ciertamente es necesario el propugnar otras formas alternas y sustitutivas de la prisin, siempre bajo el amparo del principio de la prevencin especial y sin demrito del simultneo reconocimiento a la validez de la prevencin general, para que estas ltimas encuentren mayor desarrollo, cuidando de no caer en frmulas que puedan romper el sentido mismo de la pena, en el sentido de que no es respuesta social de premio, sino de afliccin por la comisin de un delito, que afecta al inters social' de la comunidad y la seguridad jurdica para la convivencia. Naturalmente, esto no impide tener en cuenta y valorar lo necesario para ofrecer la respuesta ms adecuada, en relacin con los procesos de criminalizacin, as como la vinculacin del fenmeno de la criminalidad con otros procesos de contenido econmico y social que incuestionablemente se interrelacionan y, por lo mismo, no pueden ni deben ser soslayadas, como ocurre cuando en los discursos jurdicos o polticos se hacen afirmaciones o planteamientos que se distancian de la realidad caracterstica de las prisiones. 5. Teoras mixtas de la prevencin de la pena Al intentar la explicacin del contenido, fundamento y fin de la pena, es frecuente que los autores aprovechen diversos de los criterios referidos en relacin con cada una de las teoras sealadas, mismos que
602
ponen en juego de manera conjunta para explicar la pena, no siempre con resultados armoniosos. As, es frecuente que se una el criterio de la prevencin general con el contenido retributivo de la pena absoluta. Igualmente, el contenido retributivo de la pena absoluta con el contenido de la prevencin especial. Otras posiciones admiten el contenido preventivo general de la pena, en relacin al grupo social en general, y el contenido de la prevencin especfica, en relacin con el contenido de la pena respecto de la persona a quien se la impone. As, diversos de los cuestionamientos formulados a las teoras de la pena, han procurado ser superados a travs de la incorporacin de aspectos de los citados criterios. Por otra parte, tambin se ha desarrollado el concepto de la "prevencin general positiva", que se diferencia de la concepcin ortodoxa, basada en la funcin intimidatoria, en que afirma, que a travs de la imposicin de la pena, el contenido de prevencin general debe ser entendido en el sentido de fortalecimiento de la conciencia del derecho. Otra lnea de pensamiento acerca de la prevencin general positiva, se orienta la misma hacia un contenido funcionalista, en el sentido de que, el cumplimiento de sta, afirma el cumplimiento cabal de la validez del derecho y la confianza en la norma, vinculando dicho objetivo con la necesidad de la auto constatacin del Estado, a su vez delimitada por su estructura democrtica liberal. Otras orientaciones, intentando superar las crticas tanto a la prevencin general como la prevencin especial, sostienen la importancia de recoger el contenido de la pena a partir de la afirmacin de las caractersticas que definen el estado de derecho que las previene. As, la definicin de un Estado democrtico y liberal que reconozca la persona en su dimensin individual y social, establece, automticamente, una serie de limitantes y de objetivos especficos que naturalmente habrn de reflejarse en las caractersticas de la pena y en su imposicin, la cual tendr que ser entendida y aplicada slo en funcin de esa definicin constitucional que, por tanto, se establece como lmite al entendimiento sea de la pena prevencin general o a la pena prevencin especial. Por otra parte, tambin se han incorporado en las nuevas concepciones de la pena, las consideraciones derivadas del entendimiento del derecho como un sistema dialctico y de comunicacin de la relacin social, mbito, ste, en que naturalmente la pena misma ocupa un espacio especfico. 6. El concepto de la pena en sentido moderno En nuestra opinin la pena es un elemento fundamental y medular del derecho, al grado de ser el rasgo definitorio del "derecho penal".
603
No es posible entender y explicar el derecho penal sin la pena que concreta y define las caractersticas del orden jurdico; como tampoco es posible entenderlo si no se tiene en cuenta la norma como instrumento de regulacin de la conducta humana. Por esto, uno y otro conceptos, "norma y pena", interrelacionados e interactuados, definen al orden jurdico penal, y ambos tienen que responder a una misma orientacin poltica penal que, de no ser as, generara incongruencias y desarmonas dentro del sistema mismo del orden jurdico penal. El concepto de la pena est determinado por las caractersticas que la sociedad ha convenido en la conformacin del Estado, en los trminos de la estructura jurdico poltica recogida en la Constitucin. As; la definicin de las caractersticas del estado de derecho es determinante en la definicin de las caractersticas del sistema punitivo imperan te (ius puniendi) y, por tanto, para interpretar la orientacin, contenido y alcance de la ley penal. Un estado de derecho democrtico y liberal que reconoce a la persona en su dimensin individual y social, como un mbito medular del contenido de su decisin poltica fundamental, en la que se recogen tambin las garantas constitucionales individuales y sociales como contenido mismo de su afirmacin de respeto a los derechos humanos, establece las caractersticas fundamentales de su sistema punitivo y, consecuentemente, del contenido y el alcance de la pena. Esto enuncia el sentido y contenido poltico de la pena, a travs de la cual el Estado tambin se define y se afirma. En este orden de ideas, la pena es auto constatacin del Estado; es afirmacin de sus caractersticas y de la filosofa poltico jurdico en que se afirma, por esto, con razn, se ha afirmado que la pena es auto constatacin ideolgica y simblica del Estado. Naturalmente, el Estado ha de auto constatarse con las caractersticas y lmites en que aparece definido en su estructura jurdico poltica fundamental; de aqu que, si se trate de un estado republicano, democrtico y liberal, el concepto republicano del respeto al estado de derecho como base de la relacin social, estar determinado precisamente por la base democrtica de derivar de la voluntad de todos, para el bien de todos, y con la participacin de todos, que es el contexto filosfico y poltico de la democracia. y si tal concepcin democrtica, reconoce asimismo a la persona como el centro de la relacin social, a partir de la definicin de la soberana originaria del pueblo, es evidente que se est afirmando que la persona es el eje central de la regulacin del Estado derecho y que su condicin humana aparece reconocida y respetada en su dimensin individual y social. Es evidente, as, que el orden jurdico tiene como lmite una concepcin de respeto a los derechos humanos en donde el principio de la
604
dignidad e incolumidad de la persona es uno de los pilares sobre los que necesariamente debe ser construido el derecho, sin que el sistema punitivo pueda ir ms all de tal delimitacin. La pena, por otra parte, aparece en marcada tambin, en su filosofa, por el objetivo poltico criminal del derecho, en cuanto un orden de relacin social vinculado por sus fines de seguridad jurdica para la convivencia, a partir de la proteccin y salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social. En este sentido, la pena tiene que obedecer tambin a estos objetivos que definen el sentido del derecho mismo, a la vez de recoger el contenido de todos los dems elementos sealados que la conforman. Por esto, los lmites sea de la prevencin general y prevencin general positiva, como los de la prevencin especial, estn determinadas por la delimitacin filosfica poltica criminal y constitucional que hemos apuntado.
IV. CLASIFICACIN DE LAS PENAS
l. Penas principales y penas accesorias En relacin con la clasificacin de las penas, la doctrina regularmente se refiere a la distincin entre penas principales y penas accesorias. An cuando la diferencia no resulta ser del todo clara, en general, se entiende que las penas principales son aquellas que no dependen de otras; y son penas accesorias aquellas que presuponen otra para su imposicin. De entre las ltimas, se distingue entre las simplemente accesorias, cuya naturaleza es su invariable accesoriedad (decomiso) y las penas que pudiendo ser aplicadas de manera autnoma, son no obstante, frecuentemente aplicadas como accesorias de otras (inhabilitacin, suspensin de derechos). El carcter accesorio de las penas no significa que stas sean slo un efecto propio de la pena principal. Por el contrario, son penas que, al igual que las principales, exigen de su expresa imposicin por parte de la autoridad jurisdiccional y, en caso de omisin, naturalmente queda obstaculizada e impedida su imposicin. Por otra parte, como una consecuencia de su accesoriedad, este tipo de penas siguen la suerte de la pena principal, salvo que la ley exprese lo contrario. La tendencia poltico criminal en relacin con las penas accesorias es hacia su eliminacin, por razn de su escasa o nula utilidad como funcin accesoria, o bien de reconvertir algunas de ellas en penas principales o sustitutivas de la pena privativa de la libertad, caso en el cual s ofrecen importancia relevante.
605
2. Penas graves y leves Por otra parte, en razn de su gravedad, las penas pueden ser graves y leves, distincin, sta, que no quiere mayor explicacin, naturalmente, entre las primeras, la pena de prisin, particularmente las de larga y mediana duracin; y, entre las ltimas, la amonestacin, el apercibimiento, la caucin de no ofender y el confinamiento. 3. Las penas en la legislacin penal mexicana El TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal, en su captulo primero, intitulado "Penas y medidas de seguridad", establece en el artculo 24 la relacin de las penas y medidas de seguridad en los dieciocho incisos que las consignan, para despus explicar su contenido En los artculos 25 a 50 bis. El artculo 24 expresa: Las penas y medidas de seguridad son: 1) Prisin 2) Tratamiento de libertad, semilibertad y trabajo a favor de la Comunidad 3) Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables o de quines tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos 4) Confinamiento 5) Prohibicin de ir a lugar determinado 6) Sancin pecuniaria 7) (Derogado) 8) Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito 9) Amonestacin 10) Apercibimiento 11) Caucin de no ofender
CAPTULO TRIGSIMO SEXTO
LA PENA DE MUERTE
La pena de muerte, no aparece incluida dentro del catlogo de Penas previsto en el artculo 24, como tampoco aparece recogida como pena en ninguna de las disposiciones legales que se previenen en relacin con cada lino de los tipos de delito, en el LIBRO SEGUNDO del cdigo penal. Tampoco aparece prevista dicha pena de muerte, para ninguno de los delitos, incluidos en los cdigos penales del orden comn o federal, vigentes en los Estados de la Repblica, en relacin con la justicia penal de la sociedad civil, sin hacer referencia a la ley militar. Sin embargo, en la medida en que tal forma punitiva aparece recogida, en lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 22 de la Constitucin, donde se la reconoce en relacin con los delitos de traicin a la patria en guerra con el extranjero, el parricidio, el homicidio con alevosa, iwemec1itacii o ventaja y con las figuras del incendiario, el plagiario, el salteador de caminos, el pirata y en relacin con los delitos graves del orden militar, vale ocuparnos de su anlisis general. Se observa, en primer lugar, que pese a la presencia de la figura en el texto constitucional, en la medida en que ninguna de las leyes penales vigentes en el Estado Federal mexicano la consigna, existe, en el pas, una real abolicin de la pena de muerte en la ley penal del orden comn y del orden federal. Su presencia en la Constitucin, slo se mantiene como la sombra intimidatoria de permanente amenaza, sin duela con efectos de prevencin general pasiva, legislativa, pero que, evidentemente, no tiene base jurdica para su imposicin real, ya que las penas no pueden aplicarse directamente de la Constitucin, en tanto que sta es la ley fundamental donde slo se recogen los principios fundamentales que orientan y sustentan las diversas instituciones jurdicas del pas, razn por la cual, para su aplicacin, necesariamente exigen de su regulacin por la respectiva ley de la materia. As, los principios de legalidad y de reserva o exacta aplicacin de la ley penal resultaran violados si se pretendiera aplicar dicha pena, en tanto que ni la ley pen607
608
nal en general, ni ningn tipo penal, en especial, la previene como pena. Unido a lo anterior, independientemente de su inclusin en el texto del artculo 22, su naturaleza punitiva resulta seriamente cuestionada a la luz de los principios que regulan la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, a partir de la presencia de la estructura democrtica que reconoce a la persona en su dimensin individual y socia, mbitos, stos, de la definicin fundamental del ius puniendi del Estado mexicano, que afirman los principios de la dignidad e incolumidad de la persona, los cuales evidentemente no parecen guardar armona con esta forma punitiva que, por lo dems, prcticamente no ha encontrado aplicacin como pena de la sociedad civil en el pas. El origen de la pena de muerte en Mxico, en la etapa del Mxico independiente, como ha sido ya apuntado, tiene su antecedente histrico, en el voto particular de la Minora de la comisin Constituyente de 1842, que en la Fraccin XIII del artculo 5, se refiere a la pena de muerte, relacionndola con el inters en su abolicin, en funcin de la existencia de un rgimen penitenciario, limitndola en trminos ms o menos similares a su regulacin posterior, en la inteligencia de que con anterioridad no haba aparecido en la legislacin constitucional del pas. Con criterios similares se la mencion en el Segundo Proyecto de Constitucin de 1842, en el artculo 13, fraccin XXII, de donde pas a las Bases Orgnicas acordadas en diciembre de 1942, en el artculo 181, para despus pasar a la Constitucin de 1857, artculo 23, donde fue objeto de serios debates, para ser recogida con la expresa limitacin de que slo se la recoga hasta en tanto se lograba, en el pas, la existencia de un sistema penitenciario, que, segn se reconoca, era hasta entonces inexistente. Fue as como en el Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica mexicana, de 1856, Jose Ma. Lafragua, en la comunicacin con que lo enva a los gobiernos de los Estados, expresara que aun cuando se recoge la pena de muerte como un mal necesario, por no poder abolirla ante la falta del rgimen penitenciario a que nuevamente de manera expresa hara referencia el Constituyente de 1856 y la Constitucin de 1857, reitera, sin embargo, el inters del Presidente de la Repblica, en su intencin de prohibir la imposicin de la pena de muerte, ...an en los casos en que, conforme al artculo 82, use el gobierno del poder discrecional, esto es, aun cuando cesen Las dems garantas, la de la vida ser escrupulosamente respetada. finalmente, fue bajo tal antecedente jurdico y poltico como pas a la Constitucin de 1917, en su artculo 22. En sntesis, la pena de muerte, en Mxico, en verdadero testimonio escrito del antecedente histrico de las penas corporales crueles e inhu
609
manas que existieron anteriormente y de las que representaban recuerdo an reciente los Autos de Fe del Santo Oficio, durante la Inquisicin, tambin con sus medios de tortura para alcanzar la confesin, determinando la reaccin que signific el periodo del humanitarismo penal. As, la pena de muerte slo fue admitida e incorporada a la Constitucin, ante la falta de un sistema penitenciario suficiente para evitar la aplicacin de la pena capital y, an as, fue clara la intencin de no aplicarla, e incluso la reflexin a los gobernantes de los Estados de la Repblica, en el mismo sentido, al mencionrseles que el Titular del Ejecutivo Federal no la impondra ni siquiera en el caso de la facultad discrecional prevista en el artculo 82- Paralelamente, la misma regulacin, en los trminos de los debates y del dictamen, interpretada a contrario sensu, permita entender el inters de la voluntad del pueblo mexicano, representado en su Constituyente de 1857, en el sentido de que al existir un sistema penitenciario, dejara de existir la razn, que la haba admitido, en la inteligencia de que el propio Constituyente mencionado, como an con mayor claridad el Constituyente de 1017, y las reformas posteriores a la misma ley fundamental, precisamente favorecieron las bases para la existencia de un sistema penitenciario, sobre todo con base en los principios recogidos en los artculos 18 y 22 de la Constitucin vigente, con su reglamentacin, amn de la existencia de instituciones penitenciarias, de las que la Crcel de Lecumberri, inauguraba en el ao de 1900, era un ejemplo, en tanto que pretenda atender, desde su tiempo no slo los ms modernos dictados de arquitectura penitenciaria (tipo radial, el estilo de la de Haviland), sino; tambin, conforme con los ms avanzados criterios del tratamiento y trato penitenciario que empezaban a discutirse en los foros y congresos internacionales. Por otra parte, desde una perspectiva distinta, la pena de muerte no se justifica ni en su esencia ni en su finalidad. No es legtima, no es eficaz y no es moral. Existe una tendencia mundial permanente hacia su abolicin, en manera tal que su historia, como ha sido frecuentemente sealada es la historia de su permanente abolicin y, en tal sentido, ha sido clara tambin la orientacin sostenida desde 1945 por la Organizacin de Naciones Unidas que, al respecto, ha sealado, adems de la tendencia abolicionista, tambin el procurar el mayor nmero de garantas y posibilidades procesales frente a ella y en los Estados que an la mantengan, que la misma sea aplicada en la forma menos dolorosa e inhumana. En relacin con el debate sempiterno acerca de su justificacin, en general ha sido impugnada en dos sentidos: en base a razones morales y religiosas; y en base a su inutilidad e ineficacia como pena. Siendo las
610
primeras evidentes, omitimos mayor comentario, en la inteligencia de que prcticamente Lucio el desarrollo acerca de su evolucin histrica y fundamento como pena, ha sido objeto de tratamiento tanto en el presente apartado. como en todo el desarrollo de la obra; en relacin con las segundas, frente a la afirmacin de que es una pena fcil de suponer, que resulta de aplicacin econmica para el Estado y que es una pena altamente intimidativa, se ha respondido invariablemente sealando que la facilidad en la aplicacin no podr ser jams argumento de validez suficiente, por cuanto a la consideracin econmica, a la vez que vale la misma respuesta, la misma tambin est en relacin directa con la escala de valores que se encuentran en la base de la estructura moral, tico social y poltica del Estado y en relacin con la eficacia intimidatoria, se la ha cuestionado severamente sealando que no es cierto que sea especialmente eficaz en este sentido, toda vez que, en todo caso, la eficacia intimidatoria propia de la prevencin general. opera slo en forma similar a como ocurre con las otras respuestas punitivas del Estado, mismas que operan respecto de la poblacin intimidable. pero no operan respecto de quines estn decididos a cometer precisamente los delitos ms graves y que causan la mayor alarma social. Finalmente un ltimo argumento que, per se, tiene y debe tener un profundo sentido en un estado de derecho, es el grave cuestionamiento acerca del error judicial, que, evidentemente, es irreparable. En nuestra opinin la pena de muerte no se justifica y, especficamente en Mxico. en trminos de la voluntad social constitucionalmente recogida hasta la fecha, an ante la expresa referencia constitucional a la pena de muerte, no existe base de valoracin cultural, social o poltica que la justifique y s en cambio, existe una clara definicin constitucional, recogida en su valoracin cultural histrico poltica y social que la rechaza y niega, en la inteligencia de que, incluso, debera haber sido ya eliminada del texto constitucional en la medida en que en el pas va existe un Sistema penitenciario estatal y federal, mismo que funciona en permanente evolucin, razn por la cual ya no se justifica la existencia de la pena capital. En sntesis, las razones expuestas no avalan sino niegan la pena de muerte. Slo la voluntad social jurdicamente representada, como expresin del inters social en relacin con las caractersticas socio-culturales y econmicas que determinan la desiderata poltica de la ley penal, pueden variar dicho contenido, caso, en el cual, quedara modificado a su vez, el concepto del ius puniendi del Estado mexicano y, asimismo, con ello, tambin las caractersticas definitorias de la decisin poltica fundamental del Estado mexicano. Por esta razn no es posible, an frente a
611
hechos que con justa razn son generadores de una grave alarma social, modificar tal desiderata, para ello es necesario una mesurada valoracin cultural de lo que esto implica, sin perder de vista, tambin, los graves riesgos que ello entraa y de lo cual la historia de las penas inhumanas, corpora1es infamantes y eliminatorias da fiel testimonio.
CAPTULO TRIGSIMO SPTIMO
LA PENA DE PRISIN
SUMARIO: I. Legislacin. II. Evolucin histrica de la pena de prisin y su ideologa. III. La problemtica de la prisin. IV. Evolucin histrica de la prisin en Mxico. 1. Mxico prehispnico. 2. Mxico colonial. 3. Mxico independiente. y. Las crceles de Mxico en el tiempo. 1. Crceles de la Inquisicin. 2. Crcel de la Acordada. 3. La Real Crcel de Corles. 4. Crcel de Diputacin o Crcel de la Ciudad. 5. La Crcel de Belem 6. La Crcel de Santiago Tlatelolco. 7. El Presidio de San Juan de Ula. 8. La Crcel de Lecumberri. 9. La penitenciara de Santa Marta Acatitla. 10. Los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal. 11. Las nuevas instituciones de mxima seguridad. 12. La Colonia penal de Islas Maras.
I. LEGISLACIN
El artculo 24, en su inciso primero, en relacin con os artculos 25 y 26 del cdigo penal, del Captulo Segundo, intitulado prisin, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, se refiere a la prisin. Expresa el artculo 25:
la prisin consiste en la privacin de la libertad corporal y su duracin ser de tres das a cuarenta aos, con excepcin de lo previsto por los artculos 315 bis, 320, 324 y 366 en que el lmite mximo de la pena ser de cincuenta aos; y se extinguir en las colonias penitenciarias establecimientos o lugares que al efecto sealen las leyes o el rgano ejecutor de las sanciones penales, ajustndose a la resolucin judicial respectiva. En toda pena de prisin que imponga una sentencia se computar el tiempo de la detencin.
En Mxico, la prisin, prevista como pena para ser ejecutada va el sistema penitenciario del pas, como tambin la prisin preventiva, que no es pena sino medida preventiva de aseguramiento durante el proceso, observa una regulacin que es bastante avanzada, en trminos de lo dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 19 de mayo de 1971, modificada por ltima vez el 18 de diciembre de 1992,
613
614
en relacin con las respectivas leyes de ejecucin de sanciones de los Estados; unido al reglamento de los Reclusorios y Centros de Readaptacin Social del Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 20 de febrero de 1990; y al Reglamento de los Centros Federales de Readaptacin Social, promulgado el 30 de agosto de 1991, con modificaciones publicadas el 31 de agosto de 1992; el Reglamento de la Colonia penal Federal de las Islas Maras publicado, el 17 de septiembre de 1991. En su respectivo mbito, en cuanto privacin de libertad como consecuencia de la comisin de un hecho previsto en la ley penal cuino injusto penal (conducta tpica y antijurdica), vale sealar tambin la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 24 de diciembre de 1991. que abrog la anterior ley sobre el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, del ao de 1971, y los artculos 119 a 122 del cdigo penal, los relacionados de la ley Orgnica (artculos. 73 a 78) y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales (artculo 503), y los relativos al Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (artculos. 673 y 674). Todos a su vez, en relacin con el alcance del principio de la readaptacin social, afirmado en la Constitucin. Esto obliga a reconocer que el lmite y fin de la pena no puede ser otro que el lmite y fin del derecho penal, cuya base aparece definida en la ley fundamental, que, en el pas, deriva de lo dispuesto en los artculos 39, 40, 41 y 49 de la Constitucin unidos a las garantas individuales y sociales que definen el estado de derecho mexicano, reconociendo a la persona en su dimensin individual y social, es decir. entendiendo que no se trata slo de reglas y disposiciones formales y lgicas, sitio que stas observan un contenido que es fundamental para el hombre en su vida de convivencia. Sobre estas bases se desarrolla el sistema penal mexicano, y de manera ms especfica, en lo dispuesto en las normas que integran las garantas de seguridad jurdica y, especialmente, lo dispuesto en los artculos 18, 19 y 22, por cuanto hace al sistema punitivo en sentido estricto y a la pena de prisin en concreto. Dentro de tales extremos, debe manifestarse la regulacin secundaria penal, procesal penal y penitenciaria. Si bien el derecho penal, corno parte del orden jurdico general, se conforma con esa caracterstica de esencia retributiva que se proyecta sobre todo el derecho, y que en su filosofa parece estar principalmente recogida en el principio de la prevencin general, y cuyo fin es que los mismos miembros de la sociedad se abstengan de cometer conductas si-
615
milares. En el caso especfico del derecho penal ste, se conforma, as mismo, con la especifica finalidad de la prevencin especial, la que no debe ni puede ser entendida como fin en si misma, sino que debe ser entendida como a medio orientado a la consecucin de los objetivos que informan al derecho en general y especficamente al derecho penal, es decir, la seguridad jurdica que debe ser alcanzada por va de la proteccin y tutela de la libre disponibilidad de los derechos penalmente protegidos a travs de cada uno de los tipos previstos en la ley penal.
II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PENA DE PRISIN Y SU IDEOLOGA
Independientemente de algunas manifestaciones aisladas, la prisin, como pena, conceptualmente surge, se desarrolla y se institucionaliza con la nueva concepcin del estado de derecho en sentido moderno, que deriva del pensamiento ilustrado del siglo XVIII, siguiente a la Revolucin Industrial y a los movimientos ideolgico revolucionarios sobre todo francs y americano. Sus antecedentes se localizan desde los siglos XVI y XVII, siendo particularmente relevantes, las Casas de Trabajo y de Asistencia que funcionaron en diversos pases, entre las que destacan las de Holanda, en las cuales se recogieron a grupos marginados, en manera tal que, segn recuerdan historiadores, se intent incorporar a delincuentes, vagos, prostitutas e incluso ancianos, como mano de obra til a la produccin y a la generacin de capital. La Spinhuis, dedicada a los hilados y tejidos; la Rasphuis, dedicada al trabajo en madera y la Puiichlmis, dedicada a la produccin de las telas. Otras instituciones similares fueron desarrolladas tambin, con posterioridad, en Francia, como el Hospital General; en Inglaterra, la House of Provision, y tambin en Italia, donde fue famoso el Hospicio de San Felipe Neri. Independientemente de los aspectos de indudable avance que supone la pena privativa de libertad, respecto de las formas precedentes de pena, bsicamente recogidas en las penas inhumanas, crueles que fueron corporales, infamantes y eliminatorias y donde la pena de muerte fue la respuesta ms regular, y respecto de la cual, la gravedad del delito apareca relacionada sobre todo con la forma de ejecucin de la misma, ms o menos dolorosa y cruel, generalmente corporal, procurando la agona ms o menos larga y ms o menos infamante, de acuerdo con la gravedad y naturaleza del delito, segn acredita el catlogo de penas que la historia recoge, y respecto de la cual basta recordar, para no ir ms atrs en el arsenal de las penas que registra la historia, las penas y tambin los medios corporales de tormento para lograr la confesin, que fueron la prctica usual durante la Inquisicin espaola y tambin
616
GIJSTAVO MALO CAMACHO
en Mxico durante la Colonia, y de entre las cuales vale recordar la hoguera, la mutilacin de los miembros, el garrote (en sus diversas formas), el hacha, el tajo, la guillotina (primitiva y moderna), los azotes, el ahorcamiento, las jaulas colgantes, la rueda para despedazar, la caldera, la destripacin, la ceguera, la marca, la cuna de judas, la dama de Nuremberg, el ltigo para desollar, el agua, la cigea, las araas, el aplasta cabezas, el cepo, la destruccin de la lengua, la picota, el San Benito, la horquilla del hereje, la mutilacin de los dedos, manos, nariz, u oreja, el potro, el pndulo, la sierra, el aplastapulgares, etctera, formas todas stas, de verdadero ingenio para causar dolor al mximo, retardando el momento de la muerte para lograr la confesin, despus de la cual la persona era objeto de la pena de muerte impuesta por alguna de las formas sealadas y, en caso de no confesar, la persona mora en los das siguientes como consecuencia de las lesiones inferidas, por el estallamiento de sus rganos vitales o por las infecciones resultantes por los tormentos a que haba sido sujeto. Slo al tomar conciencia de tales procedimientos y penas, se entiende el profundo sentido y alcance que signific el periodo del humanitarisrno penal, y en donde, en gran medida, la pena de prisin fue la principal solucin. A la vez, no es posible dejar de observar los cuestionamientos severos que a esta pena tambin se le han formulado, a partir de la aguda observacin de Foucoult, en el sentido de que con la prisin la pena transita del cuerpo al alma y an ante el desarrollo de la ideologa del tratamiento y los objetivos de la reincorporacin social til, no dejan estos de ser cuestionados a la luz de los obstculos que plantea su consecm:in, a la vez que ante los fenmenos de prisionizacin y despersonalizacin a que condiciona la pena privativa de libertad, sobre todo la de mediana y larga duracin. Es en la poca de la revolucin industrial, ese largo periodo que transcurre en la historia europea, antecedente de la cultura occidental, y que en Amrica es precisamente coincidente con la Conquista y la Colonia, que impact y cercen decisivamente el desarrollo de las instituciones jurdicas indgenas autctonas, que tambin eran severas, con la aplicacin regular de la pena de muerte, para integrar en Mxico las instituciones jurdicas fundamentales espaolas y, a travs de stas. las de la Cultura occidental europea, las que se vieron matizadas con las caractersticas de la idiosincrasia de la cultura autctona. En sntesis, la cultura occidental europea y consecuentemente tambin el nuevo orden jurdico, se conforma con el nacimiento de la civilizacin urbana, que dio trmino a la Edad Media, motivada por la concentracin del capital urbano manufacturero y que precisamente
617
hubo de dar inicio al maquinismo, que propici la Revolucin Industrial, que culmina en el siglo de la Ilustracin, a fines del siglo XVIII. Varios siglos debieron transcurrir en esta evolucin social, que se gesta en la alta Edad Media con el surgimiento y desarrollo de los nacientes Burgos y, en stos, con el surgimiento de las Escuelas y los gremios de oficios, que habran de conformar la simiente de la nueva estructura econmica, social y poltica que modificara la estructura feudal precedente. La nueva concentracin urbana de los medios de produccin, gener la consecuente concentracin demogrfica urbana que debilit la estructura feudal preexistente, que haba estado configurada en base a la presencia del siervo sujeto a la tierra, bajo el dominio del seor feudal. El debilitamiento del campo, lgicamente hubo de implicar el debilitamiento de la estructura del poder feudal existente. La naciente produccin manufacturera urbana exiga mano de obra; sta, en un principio implic lgicamente una mayor oferta de trabajo, la cual sin embargo hubo de saturarse en breve tiempo, como consecuencia de la an raqutica naciente produccin, lo que transform esa oferta en demanda de trabajo. Esto propici y tradujo un mayor aceleramiento en el desarrollo de la produccin, como natural consecuencia de la reinversin en los bienes de capital que increment la planta productiva, lo que a su vez gen er una mayor oferta laboral que, con el tiempo, alcanz finalmente su nivel de estabilizacin entre la oferta y la demanda laboral y, por otra parte origin el cambio en la estructura econmica de la sociedad de su tiempo. Naturalmente, fue esta la poca que describe el trabajo en jornadas de trabajo deshumanizadas que tambin incluy y afect a las mujeres y nios, lo que tradujo la inicial diferencia y lucha de clases que habran de conformar las bases de la nueva legislacin laboral, paulatinamente cada vez ms imbuida de un contenido de justicia social y que lo mismo recuerda en sus obras Charles Dickens, que la historia inglesa con las luchas del capitn Lud. Frente a la nueva situacin sealada, surge y se plantea el paradigma del contrato social, como frmula para explicar el origen de la sociedad. As, si es el consenso lo que permite la coexistencia, ello implica reconocer que la decisin de convivir deriva precisamente de la voluntad individual de todos quienes en conjunto integran la comunidad y, por lo mismo, se reconoce tambin que si el hombre acepta ceder ciertos derechos en bien de la convivencia, exige, tambin, reconocer que existen otros derechos no cedidos en ese consenso, y que por tanto, deben ser reconocidos como anteriores al mismo. Este concepto reestructura la doctrina del derecho natural de origen divino preexistente, para afirmar su nueva concepcin sobre la base del derecho natural derivada
618
del consenso (teora del contrato social). Si la estructura social reconoce como su origen mismo el paradigma del contrato, es lgico que se procure entender, tambin, que es la va del consenso, la forma ideal para lograr la mejor solucin a la conflictiva social. Esto lleva al reconocimiento del acuerdo para resolver los conflictos sociales con base en la reparacin, lo que sustituye la concepcin punitiva del orden jurdico penal precedente basado slo en el castigo y en la afliccin del dolor corporal como va de expiacin, a la vez que de retribucin talional, constituyendo, con esto, la plataforma del nuevo orden jurdico, que derivando tambin del concepto de la retribucin, responde a la vez al principio de legalidad, a la vez que a la humanizacin punitiva en la respuesta social del Estado frente al delito, que en esta poca se manifiesta. Dicha solucin reparatoria, sin embargo, result insuficiente, cuando no inoperante, frente a quienes poco o nada tenan, que era precisamente el grupo mayoritario de la nueva poblacin urbana; en efecto, si frente al incumplimiento de las obligaciones en la nueva vida civil se generaba el secuestro o la ejecucin de los bienes del violador de la ley, frente al nuevo grupo de nula riqueza, la posibilidad jurdica de esa reparacin resultaba intil. El nuevo ciudadano con lo nico que poda contar era consigo mismo, es decir con su libertad personal, que conlleva su capacidad de trabajo productivo, lo que supona el ejercicio de su libertad. De esta manera, en el nuevo esquema social, el nico valor que poda ser afectado, resultaba ser esa libertad y esa capacidad productiva. Surge, as, el concepto de la prisin como pena que ofrece la ventaja de ser susceptible de una cierta medicin lineal, que hace ms fcil establecer su correspondencia con el grado de la afectacin a los bienes jurdicos protegidos lesionados con el delito, sustituyendo as, el concepto precedente dominante que concibi a la prisin slo como lugar de detencin temporal hasta en tanto era aplicable la pena propiamente dicha. En sntesis, esta evolucin del concepto de la pena que hace nacer la pena de prisin, traduce un fundamental cambi en la evolucin de las ideas penales que, hasta el periodo inmediato precedente, haba llevado a la pena corporal y a la eliminatoria. Por esto, el nuevo concepto de la prisin como pena, ideolgicamente represent el mayor respeto a la condicin humana de la persona. La ideologa del contrato obviamente apareci orientada a satisfacer las necesidades de la nueva situacin histrica que se planteaba: Necesario reconocimiento de la nueva estructura del poder derivado del capital urbano que desplazaba a la aristocracia feudal que, sin embargo,
619
sigui conservando parte importante del poder poltico. Era necesario establecer un lmite a la autoridad que representaba el poder preexistente, para lo cual se ofrecieron vlidos sobre todo los principios de legalidad y de igualdad, como tambin la divisin de poderes, y el contenido mismo de la democracia, que implicaban el establecimiento de un lmite al ejercicio del poder y el reconocimiento de la igualdad de los miembros del grupo social. La autoridad poda hacer slo aquello a lo que la ley expresamente la autorizaba, a la vez que slo poda ser considerado como delito lo que expresamente la ley tipifica como tal, sobre la base de un plano de igualdad social y poltica. Esto se fortaleca con el concepto de la divisin de poderes, como frmula para evitar el abuso en el ejercicio del poder que as se balanceaba entre los diversos rganos de poder y todo ello en un marco favorecido por la fuerza de las nuevas concepciones democrticas que rompieron el absolutismo monrquico, que se tradujo en todo caso en las monarquas constitucionales. Esto explica el positivo xito que alcanz la ficcin representada por la teora del consenso; que reconoci la naturaleza social del hombre, la que, sin embargo, tambin reconoca que derivaba de la voluntad del hombre mismo y no de un origen metafsico; limitaba el exceso en el ejercicio del poder que anteriormente no tena lmite, como consecuencia de su origen divino. Coincide la culminacin de este largo periodo de varios siglos, desde el fin del feudalismo e inicio de la Revolucin Industrial, con las ideas que a lo largo del siglo XVIII representaron el pensamiento Iluminista o Ilustrado europeo y, tambin, el del Despotismo Ilustrado, que deriv de la filosofa y el cientifismo lo mismo de Bacon o Hobbes, que de Newton y Galileo, para estar representado en el siglo de la Ilustracin sobre todo por Montesquieu, Locke, Rosseau, Voltaire, Dantn, DAlambert, o Marat (pese a sus discrepancias filosficas), entre muchos otros. Fue este periodo, tambin, el fundamento filosfico que propici el humanitarismo en las tendencias de la reaccin social del Estado frente al delito, que tuvo como principales exponentes, el pensamiento de Beccaria, la accin de Howard y el utilitarismo de Ben tham, como, tambin, el pensamiento de Lardizabal y Ceribe (mexicano) apoyados en general en el pensamiento filosfico de Kant, como tambin en el idealismo de Hegel, siendo tambin relevante el pensamiento liberal de Feuerbach. En el campo penitenciario, la consecuencia de esta evolucin humanista en la ideologa de la poca, fue el inters manifiesto por aprovechar las nuevas prisiones para preparar a los confinados para la produccin, a fin de superar la falta de calificacin y, asimismo, para
620
procurar su correccin que, con el tiempo. llev a la idea de la readaptacin social y de la reintegracin social til. Es la poca en que nace el concepto de la escuela-fbrica como tambin de la crcelfbrica. Simultneamente fue manifiesta la tendencia a solucionar los problemas derivados de la acelerada concentracin urbana, por va de la integracin, lo que favoreci la existencia de las colonias penales de la poca. La fuerza del pensamiento revolucionario a fines del siglo XVIII, que acentu el inters por el hombre precisando el reconocimiento de sus caractersticas de racionalidad y de sociabilidad, reconociendo el valor de su conciencia y de su autodominio, fue lo que favoreci el mejoramiento de las condiciones existentes en las instituciones penitenciarias, con los aspectos de enseanza y de actividad laboral, como, tambin, fue la plataforma para la existencia de condiciones menos inhumanas en la prisin. En sntesis, el funcionamiento de las prisiones en Mxico no difiri sustancialmente del que se observ en los pases centrales de Europa, si bien con algunas caractersticas especficas derivadas de la cultura indgena y criolla, adems de las caractersticas del surgimiento de la prisin como pena. en relacin con el nuevo desarrollo del pas. As en general, fue coincidente el desarrollo de la prisin en Mxico, con el desarrollo que se dio en Europa. Al respecto, es de tenerse presente que, si bien en el Mxico prehispnico lleg a darse en forma aislada la prisin por deudas (el Teilpiloyan) esto aconteci de manera singular sin que haya tenido ulteriores manifestaciones, en forma similar a como tambin aconteci en algunos momentos en la historia antigua en el Medio y Lejano Oriente. Es, en efecto, por lo expuesto, que ideolgicamente corresponde el concepto de la pena y su evolucin y el posterior surgimiento de la prisin como pena en Mxico, con la poca en que se da el inicio de la Revolucin Industrial, la cual determin, como una de sus consecuencias, la poca de las conquistas y el inters por las nuevas colonias y el incremento en los nuevos mercados, para encontrar nuevos horizontes en su desarrollo material y tambin para expander la religin, por esto, no falta razn a la frecuente referencia de que la conquista se logr al amparo de la cruz y de la espada. La ideologa que sustent la pena de prisin en Europa prcticamente fue importada al pas, impactando decisivamente en el desarrollo de su cultura. Como es natural tal impacto sufri la mexicanizacin derivada de rasgos culturales producto de la mezcla de la cultura indgena y europea, as como de la idiosincrasia de uno y otro pueblos que conform el perfil de las nuevas instituciones durante la Colonia y el Mxico independiente.
DERECHO PENAL MEXCANO
621
III. LA PROBLEMTICA DE LA PRISiN
En el mbito penitenciario se debe reconocer la necesidad de a tender, adems de la presencia de la ley, todo cuanto concierne al adecuado funcionamiento de las instituciones, conforme a los objetivos que la explican y justifican desde su marco constitucional, legal y tambin tico y moral. Esto significa que, unido a la existencia de la norma que genera el discurso jurdico, es indispensable que exista, asimismo, congruencia y la ms estrecha coincidencia con el discurso real, es decir, los elementos necesarios y suficientes para que las instituciones penales cumplan con su objetivo constitucional, y que principalmente son; personal calificado, en los niveles de direccin, custodia, tcnico criminolgico e incluso administrativo, lo que exige su seleccin y capacitacin, tanto en las instituciones de internacin total, como tambin los de otro tipo del propio sistema punitivo, invariablemente orientado a la prevencin especial; y las instalaciones y recursos necesarios, acordes con los programas respectivos, adems de una legislacin penal y ejecutiva adecuada. Obviamente, esto exige de una valoracin y decisin del ms elevado nivel poltico, que corresponda y responda a la dimensin real del objetivo, lo que a su vez implica una respuesta que slo puede derivar del real inters y decisin del ms elevado nivel poltico en la atencin del problema. El contenido del discurso poltico y jurdico sobre el tema, por esto, tiene como premisa la concepcin que se tenga acerca del problema dentro de la estructura de poder poltico de un pas y, como consecuencia, de las caractersticas como se le contemple y observe dentro del sistema del control social del Estado, lo que significa el valor real que tengan los conceptos del valor de la seguridad jurdica, del orden pblico y de la paz social, y consecuentemente tambin del valor de la justicia, conforme al marco jurdico-poltico constitucional existente y conforme a la interpretacin que del mismo se d. En la medida en que el Estado se proponga estos fines, estrechando el espacio entre el contenido del discurso jurdico y del discurso real, se podrn alcanzar mejor los elementos que se hacen necesarios para la consecucin de los objetivos propugnados. En relacin con el sistema punitivo en general y, en especial, con respecto a la pena de prisin, la criminologa contempornea ha planteado fundadas dudas acerca de la eficacia de sus resultados reales. No sin razn se ha cuestionado la realidad de la prisin, en cuanto forma de tratamiento para la readaptacin social, orientado a los fines de la prevencin especial, debiendo reconocer que, salvo contadas excepcio-
622
nes, el tratamiento penitenciario ha implicado fuertes reveses, sobre todo en relacin con los efectos de la prisionizacin y de la despersonalizacin que se generan con la privacin de la libertad ms prolongada; as corno otros severos cuestionamientos en relacin con los frecuentes vicios de la prisin. En fin, los cuestionamientos han llevado a concluir que la prisin no readapta sino que desadapta; que etiqueta, antes y despus de la imposicin, criminalizando. Esto, unido a otros aspectos de la realidad penitenciaria, como el elevado costo de las instituciones penales, sobre todo las totales; la necesidad de personal altamente calificado, que no es fcil incorporar y el hacerlo implica elevado costo; han llevado a replantear las ventajas y desventajas de la prisin como pena y, en su caso, la bsqueda de soluciones alternas que puedan resultar asimismo eficaces, superan do los cuestionamientos planteados. Este es el camino por el que hoy el mundo de las penas transita. Unido a esto, se observa tambin, a la vez, el grave riesgo de la sombra del pasado, con sus penas corporales, infamantes, deshumanizadas y de la pena capital, como el fcil recurso social eliminatorio, y que frente a las caractersticas del mundo moderno, que en sus complejidades plantea tambin respuestas sociales que son de violencia, las cuales necesariamente han de ser eficazmente afrontadas y, frente a esta coyuntura, se delinean en paralelo, la respuesta que orienta la justicia en la justicia social y la que observa a la justicia slo corno la medida defensiva del status establecido, sin reconocer que, una parte importante de esa violencia se vera disminuida frente a una mejor respuesta de la justicia social. Es lo cierto, en fin, que hoy la pena de prisin, que en su momento implic la va idnea para sustituir las caracterstica punitivas de su tiempo, cuyos rasgos ms caractersticos fueron el ser crueles, corporales, inhumanas e infamantes, cuando no eliminatorias; periodo, ste, en el que se movi, salvo contadas excepciones, todo el sistema punitivo en el mundo antiguo y durante la Edad Media e, incluso, en los inicios de la poca moderna, segn brevemente se ha procurado bosquejar, , donde, el periodo en que surge la prisin como pena, refleja las caractersticas del iluminismo y del humanitarismo penal, los cuales determinaron el viraje punitivo de la sociedad de su tiempo. Frente a estas observaciones, cabe preguntar cules son las perspectivas de la prisin como pena, o lo que es lo mismo, en su perspectiva ms general, cul es o cul puede ser la accin punitiva ms eficaz, en la sociedad moderna, que sea capaz de alcanzar los objetivos generales de la seguridad jurdica y de orden pblico, con respeto a la libertad intrnseca del individuo.
623
IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRISIN EN MXICO
1. Mxico prehispnico En Mxico, durante la poca prehispnica, el derecho indgena se caracteriz por su severidad, entendiendo la imposicin penal como pena pblica y como funcin estricta del Estado. Por cuanto se refiere a la prisin, bsicamente fue considerada como lugar de detencin hasta en tanto se aplicaba la pena, misma que frecuentemente supuso la muerte. Existi, as, entre los Aztecas el Teilpiloyan corno prisin menos rgida, principalmente para deudores y el Cuauhcalli, lugar de destino a cautivos que eran emprisionados mientras les era aplicada la pena capital. Recuerda Clavijero que en las mismas se procuraba sentir al reo los rigores de la muerte desde que quedaba prisionero. El Malcalli, a su vez fue una crcel especial para cautivos de guerra, los que despus tambin eran objeto de sacrificio, si bien durante la prisin, eran objeto de especial atencin y cuidado. En el Petlalco o Peilacalli, se acostumbraba encerrar a individuos relacionados con faltas. 2. Mxico colonial En Espaa en forma similar a cuanto aconteci como regla general en Europa, la prisin no fue considerada como pena sino, que fundamentalmente fue lugar de detencin hasta en tanto era aplicada la pena correspondiente. As lo recogi el Fuero Juzgo (Libro III, Ttulo IV, leyes 3 y 4), y las leyes de Estilo, as como las Partculoidas (Partculoida VII, Ttulo XXIX, ley 4), que, en lo general, observaron un criterio cercano al recogido en el Digesto (48, 19, 9). Se expresaba as, en las Partculoidas, ... echar alguno come en fierros que llaga siempre pi-eso en ellos o en otra prisin non la deven dar a orne libre si non a siervo ca la carcer non es dada para excarrnentar los yerros mas para guardar los presos tan solamente en ella hasta que sean juzgados La privacin de la libertad (prisin), como pena aparece en las leyes de Indias (ley XVI, Ttulo VI, Libro VII); En la Recopilacin de leyes de los Reinos de las Indias (Libro VI y VIl), donde se haca referencia de manera ms sistematizada a las prisiones, en que se ocupan de las crceles y carceleros y de las visitas a las crceles incorporando una serie de reglas que pueda considerarse con razn, como un verdadero, inicio, en la integracin de la normacin penitenciaria. La evolucin de los establecimientos penales fue paralela a la evolucin de la pena de prisin en el derecho penal, a su vez vinculado con la evolucin social, econmica y cultural de la poca. Durante la Colonia existieron las crceles y los presidios; estos ltimos, con fines tambin de fortalezas militares y medios de poblar las
624
provincias alejadas del centro. Fortalezas-prisiones como las de San Juan de Ula y Perote, mantuvieron su existencia hasta principios del presente siglo, donde incluso lleg a observarse la reclusin de personas vinculadas con la vida poltica del pas. 3. Mxico independiente Al iniciar el pas su vida independiente en 1821, las ms relevantes leyes vigentes como derecho principal era la Recopilacin de Leyes de indias, complementada con los Autos Acordados, la Ordenanza de Minera, la de Intendentes, y la Tierra, Aguas y Gremios; y como derecho superlativo la Novsima Recopilacin. El nuevo Estado naturalmente tuvo como objeto fundamental legislar sobre su nuevo ser independiente, de aqu que se haya centrado el inters legislativo en el derecho constitucional y el derecho administrativo. En relacin con el sistema de la prisin, el mbito de la ejecucin punitiva qued a cargo del poder Ejecutivo, conforme a las leyes del 11 de mayo de 1831 y de 5 de enero de 1833. La representacin de las crceles, por su parte, se vio operada en 1814, 1820 y 1826, habindose previsto incluso, el establecimiento de Talleres y Oficios en ellas. Se dispuso la colonizacin penal en las Californias y en Texas, en 1833. Se reglament el indulto en 1824, y la nueva base constitucional del Estado qued definida a partir de la Constitucin de 4 de octubre de 1824.
V. LAS CRCELES DE MXICO EN EL TIEMPO
Fundamentalmente, durante la Colonia son de recordarse las crceles de la Inquisicin en que funcionaron la Crcel de la Perpetua o de La Misericordia y la Crcel Secreta o de Ropera, la Real Crcel de Cortes de la Nueva Espaa; la Crcel de la Acordada y la Crcel de la Ciudad o de la Diputacin. 1. Crceles de la Inquisicin Las crceles de la Inquisicin, es decir, las que funcionaron en relacin con el Tribunal del Santo Oficio, fueron la crcel de la Secreta, a la que se lleg a referir como La Bastilla mexicana, segn recordaron en su momento Orozco y Berra y, posteriormente Rivera Cambas. Funcion asimismo, la sentencia de crcel y hbito, a ejecutarse en el propio domicilio y se aplic el San Benito. El Tribunal del Santo Oficio funcion primero en Aragn, cuyo origen remoto parece haber sido la Carta del Papa Gregorio IX, en 1233. En Mxico, al parecer dio inicio en base a las gestiones hechas para funcionar en la Nueva Espaa, al parecer en 1569, cuyo resultado fue
625
la autorizacin que al respecto dio el Papa Sixto IV, para designar inquisidores , en manera de producirse el primer Auto de Fe, en la Nueva Espaa, en 1574. As, el Tribunal de la Inquisicin, en la Nueva Espaa qued formalmente establecido el 2 de noviembre de 1571, por orden del rey Felipe II, de Espaa, quien design a Juan de Cervantes corno primer Inquisidor (despus del cual lo fue Pedro Moya de Contreras). El edificio del Santo Oficio, desde 1571, estuvo localizado frente a la denominada Plaza de Santo Domingo, mismo que a partir de 1854, funcion corno la Escuela de Medicina. El Santo Oficio, que, en su procedimiento, funcion en base al principio del Secreto en sus diligencias (lo que fue el alma de la Inquisicin), implica la concentracin de la acusacin y la funcin jurisdiccional, en el mismo rgano. Funcion hasta el ao de 1820. 2. Crcel de la Acordada La Crcel de la Acordada (o de la Misericordia) estuvo localizada a un lado del tribunal, lugar en donde estuvieron localizados los calabozos, caracterizados por una severa represin. Al lado de sta funcion la Crcel de Ropera. Referirse a la Crcel de la Acordada implica necesariamente hacer mencin al tribunal que le dio origen. En realidad, la Crcel, corno tal no existi sino hasta tiempo despus. En sus inicios funcion el Tribunal de la Acordada, el cual, en sus orgenes, no constituy una organizacin definida con establecimiento propio, sirio que surgi, como un ttulo especial que fue otorgado a su titular, denominado juez o capitn del Tribunal de la Santa Hermandad o Tribunal de la Acordada, a quien le fueron conferidas amplias facultades para afrontar y resolver el problema social, de la delincuencia, considerado en su momento histrico corno gravemente lesivo y alarmante (sobre todo asalta caminos). Recuerda as, Don Eusebio Ventura y Belea, que fue establecido en el ao de 1710, con arreglo y proteccin de Castilla, con sujecin y coordinacin a la Real Sala del Crimen de Mxico. Poco despus sus facultades fueron ampliadas por la Real Cdula del 21 de diciembre de 1715, y con acuerdo de la Real Audiencia, se le fijaron las nuevas facultades, eximiendo al titular de dar cuenta a la Sala del Crimen. Por esta razn y habiendo necesidad de un acuerdo de la Real Audiencia, qued denominado como la Acordada. El juez de la Acordada implic la presencia de ste, auxiliado por un cuerpo de personas, para dar remedio pronto y eficaz frente a los salteadores que se haban multiplicado en las carreteras de la Nueva Espaa y, por tal razn, implic la movilizacin del respectivo capitn o juez por diversas zonas del territorio.
626
Posteriormente, la Crcel de la Acordada implic un establecimiento grande que en el ao de 1802 alojaba a ms de 1,200 personas, en crtica de algunos de los problemas que en su momento present, Rivera Cambas recuerda, en alguno tic los pasajes de su interesante relato, sobre el tema: figuras patibularias, fisonomas demacradas y degradadas, andrajos y suciedad, esto era el conjunto de aquella escuela de prostitucin en que los menos delincuentes aprendan siempre algo de los uns famosos bandidos jvenes que por sus ligeras faltas caan en aquel lugar de infamia y al salir aventajaban a los ms famosos forajidos. Hubieron 9 capitanes de la Acordada, el primero de los cuales fue Don Miguel Velzquez Lorea y el ltimo, Antonio Columna, en 1809. En sus inicios la Acordada funcion en galerones del Castillo de Chapultepec, despus pas a diferentes locales, hasta ocupar su edificio definitivo, localizado frente a la Iglesia del Calvario en 1787, donde funcion hasta 1812, en que tite abolida la Crcel de la Acordada. Desde entonces el edificio qued destinado a prisin ordinaria, carcter bajo el cual subsisti con el nombre de Crcel nacional de la Acordada.A partir de esta ltima fecha, los reos fueron trasladados a la, entonces nueva Crcel de Belem, quedando desde esa poca conformado en sede del Cuartel Municipal. 3. La Real Crcel de Cortes La Real Crcel de Cortes de la Nueva Espaa, tuvo su origen en el siglo XVI, casi al inicio de la Conquista, correspondiendo, a la que era costumbre entre los pueblos orientados hacia la Conquista. Construccin de la crcel como una de las primeras edificaciones de los pueblos conquistados. La Real Crcel de Cortes estuvo localizada en el Palacio Real, en el mismo lugar donde despus quedo establecido el Palacio Nacional, en su esquina occidente norte, con vista a la Plaza del Volador por un lado y a la Plazuela de la Universidad por el otro. En el mismo lugar donde actualmente se ubica Palacio Nacional, frente a la Plaza de la Constitucin, correspondiendo, al edificio en donde en su momento estuvo localizado el Palacio Nuevo o Palacio de Moctezuma. Rey de Tenochtitln a la llegada de los espaoles. Surgi como consecuencia de la Real Cdula del 16 de agosto de 1570 que orden el establecimiento de un local para la Audiencia, Crceles y Hacienda de la Nueva Espaa. La Crcel de Cortes estuvo funcionando en Palacio hasta 1699, cuando se produjo un incendio en el Palacio Real que destruy diversas dependencias, afectando, entre otras, el rea donde estuvo localizada la Real Crcel de Cortes. A resultas de esto, la Crcel debi funcionar principalmente en la Casa del Marqus
627
del Valle, hoy edificio del Monte de Piedad, para regresar despus nuevamente al mismo edificio del Palacio Nacional. As qued localizada en el lado sur oriente, con la reconstruccin en el propio edificio del Palacio. En la Real Crcel de Cortes la comunicacin con la visita se libraba en la Sala de Acuerdos del Crimen y la Sala de los Tormentos. Jos Joaqun Fernndez de Lizardi en su obra El Periquillo Sarmiento, relata algunos de los pasajes de la vida en eL interior de aquella crcel. 4. Crcel de Diputacin o Crcel de la Ciudad Estuvo localizada en el centro de la ciudad de Mxico, en el edificio que fuera el Palacio Municipal, en el lado sur del Zcalo Central, hoy plaza de la Constitucin, precisamente en el edificio sede del gobierno del Distrito Federal. En el referido edificio, segn refieren algunos autores, en el ao 1564 residan, desde entonces, el ayuntamiento, la crcel, la carnicera mayor y la alhndiga. En el ao de 1692 un motn gener un incendio, originando su temporal cambio; pero a partir de 1714, despus de su reconstruccin, volvi a funcionar dicha Crcel de la Diputacin, que continu funcionando con posterioridad a la independencia, en los bajos del mismo edificio, por el lado de la callejuela, junto con los Juzgados de Turno y el Cuartel general de la Gendarmera. La crcel fue denominada Crcel de la Ciudad, por corresponder los presos a las personas sujetos a la jurisdiccin de los Alcaldes ordinarios, y cuando las funciones de estos cesaron, sigui funcionando dicha Crcel, hasta 1835, en que ces su funcin. En 1860 la Crcel de la Diputacin, aloj, adems de personas relacionadas con faltas administrativas, tambin a reos por delitos leves y la prisin preventiva de los reos por ser trasladados a la Crcel de Belem La poblacin de este reclusorio fue aproximadamente de 200 individuos, siendo su aforo aproximadamente de 150, en una estructura consistente de dos dormitorios, un patio principal y una fuente al centro. No haba enfermera, pero exista el mdico de la crcel, el practicante y en caso necesario se haca un traslado al Hospital Jurez. 5. La Crcel de Belem En 1864 la Gua el Viajero de Mxico, informaba que en Mxico exista la Crcel de Belem, la Crcel de la Plaza francesa y la Crcel de la Ciudad. La Crcel de Belem o Crcel nacional originalmente estuvo localizada en el edificio de la Ex-acordada; despus, pas al Ex-colegio de Belem, lugar de donde adquiri el nombre por la que fue ms conocida. La Crcel de Belem, cuyo funcionamiento como lugar de reclusin penitenciaria y de custodia preventiva inici en el ao 1863, con la uti-
628
lizacin del Colegio de Nias de San Miguel de las Mochas, o San Miguel de Bethlem, edificio que haba sido fundado en 1683, precisamente para ser utilizado como Casa o Colegio, despus de otros usos, tuvo finalmente el destino carcelario a partir de la fecha citada. El edificio estuvo compuesto de 7 grandes patios, el principal de los cuales llamaba la atencin por su belleza en estilo sobrio y severo, que fueron divididos en departarmentos de detenidos, encausados, sentenciados a prisin ordinaria, y sentenciados a prisin extraordinaria. Acerca de su acondicionamiento fsico como establecimiento penitenciario, vale recordar la aguda expresin del presidente Porfirio Daz, cuando en su visita, con motivo de la inauguracin, poca en que expresara no esta mal la casa de vecindad. Al frente de la misma se encontraba el alcalde, asistido por el segundo ayudante, con el celador de patios y el celador de pagos. En 1 887, observaba una poblacin total de 1,612 reos, 1199 eran varones y 313 eran mujeres. Asimismo, de ese nmero total, ms del 50% eran encausados y el resto sentenciados. En esta poca ya funcionaba atento a lo dispuesto en la ley, la libertad preparatoria y en la fecha indicada justamente se haca mencin de haber siclo estas concedidas (29 libertades preparatorias). Entre los comentarios particular mente grficos de lo que fue aquella institucin penitenciaria, en especial resultan interesantes los de Guillermo Garca Mellado, que en los aos 30, de este siglo, fueron recogidos en el peridico El Universal y en donde dicho articulista record el funcionamiento de los talleres, el llamado patio de la holganza, la figura del presidente, quien era el jefe de los reclusos que impona su autoridad con el auxilio de un cuerpo de sus seguidores. El artculo relativo a la crcel como escuela de delincuentes, haca recordar los comentarios de El Periquillo Sarmiento, de Lizardi; las Bolinas, La Distincin el Patio del Jardn, y tambin a Jos Melndez. el hombre del Corbatn, figura estereotipada de la justicia popular. 6. La Crcel de Santiago Tlatelolco La Crcel de Santiago Tlatelolco existi desde 1883, habiendo correspondido. con anterioridad, al Convento de Santiago Tlatelolco, construido en 1535. Es un edificio de tipo fortaleza, que aloj la Crcel militar de Mxico, estando integrado en 2 Departamentos o Cuadras: una para la Oficialidad y otra para la Tropa. Dej de funcionar al ser inaugurado el Centro penitenciario militar o Centro militar nmero 1 de Rehabilitacin militar localizado en el Campo militar nmero 1, en la Av. Constituyentes.
629
7. El Presidio de San Juan de Ula El Presidio de San Juan de Ula localizado en el Castillo del mismo nombre, en el Puerto de Veracruz, frente al Golfo de Mxico, sobre un islote. Funcion como fortaleza con posterioridad a la llegada de Corts y Grijalba. San Juan de Ula inici su funcionamiento como verdadero Fuerte en dicha localidad, para la seguridad del puerto. en contra de actos de piratera, y funcion despus corno crcel, sobre todo para la reclusin de personas relacionadas con motivos polticos. Entre otros de los famosos reclusos que lleg alojar, se recuerda a Juan Sarabia, quien fuera director del peridico El Hijo del Ahuizote y, posteriormente tambin, los hermanos Flores Magn. Don Federico Gamboa escribi su obra la haga recordando los calabozos hmedos e insalubres de dicho presidio, toda vez que se encontraba bajo el nivel del mar y su construccin era de piedra porosa. Entre otros de los nombres que tuvieron las galera se recuerdan el Infierno, la Gloria, esta ltima por el solo hecho de estar colocada arriba de la anterior el Purgatorio, etctera. Al triunfo de Carranza como primer Jefe del Ejrcito constitucionalista quedaron clausuradas aquellas mazmorras. Adems de sta, hubo un nmero elevado de presidios y crceles en diferentes partes del pas. En una relacin que de ellas se hizo en 1815, se recuerdan poco menos de 50, en diferentes partes del pas, entre otras la de Piedras Negras, en Monclova, Coahuila, Monterrey y Chihuahua, y las de Oaxaca, Campeche, el Carmen y Yucatn, en el Sur. 8. La Crcel de Lecumberri La Crcel de Lecumberri fue inaugurada con el principio del nuevo siglo, en 1900, por Porfirio Daz y obedeci, en su momento, precisamente al inters de superar las insuficiencias y deficiencias de los edificios anteriores, fundamentalmente fortalezas o edificaciones grandes y antiguas que fueron adaptados, para establecer un reclusorio, bajo las directrices estimadas ms avanzadas en su tiempo. Para este efecto, Mxico particip en diversos congresos penitenciarios en el extranjero, de las que se dio cuenta, en su tiempo, en interesantes publicaciones. As, fue construida la denominada Crcel de Lecumberri, bajo el sistema radial panptico, ms o menos inspirado en el centro penitenciario de Haviland, (EU.), y tambin en las de otros pases cuyo origen remoto encuentra inspiracin en el panptico de Jeremas Ben tham, desde el siglo XVII, en Inglaterra. Para este efecto fueron elaborados proyectos que se iniciaron desde principio de la segunda mitad del siglo pasado. para quedar concluidos
630
en la institucin que hubo de ser inaugurada en 1900. A la misma se trasladaron los reos alojados en la Crcel de Belem, como sentenciados. Posteriormente, funcion corno crcel preventiva. En su interior, la arquitectura penitenciaria estaba orientada a permitir que las crujas estuviesen separadas como gajos de naranja, integrado a la clasificacin interna, segn la orientacin de la tcnica penitenciaria del momento. En el reclusorio fue construdo, despus, un Hospital y en el interior, se estableci un centro de trabajo, tina escuela, zonas de visita, un rea adaptada de visita conyugal e incluso rea de reclusin especial. Al ser inaugurada la penitenciaria del Distrito Federal, de Santa Marta Acatitla, en el ao de 1959, fueron trasladados a esta ltima, las personas sentenciadas, para quedar Lecumberri como Crcel preventiva de la Ciudad de Mxico. Con el tiempo, tambin llegaron a plantearse en esta institucin no pocos de los problemas a los que con anecdtico acento hicieron referencia, el recuerdo de la Crcel de Belem y de otras. 9. La Penitenciaria de Santa Marta Acatitla Creada la penitenciaria de Santa Marta Acatitla en 1959, procur seguir las orientaciones ms modernas de la estructura penitenciaria del momento, y siguiendo el sistema de peine o espina, con reas, bien conformadas para permitir la clasificacin penitenciaria, y el desarrollo de actividades diversas en el interior, correspondientes al micromundo de la prisin, con reas deportivas, educativas, laborales, recreativas, de relacin familiar, y social, etctera. 10. Los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal En el ao de 1973 se inici un programa para la construccin de cuatro nuevos reclusorios preventivos para el D. F., stos localizados en los 4 puntos cardinales de la ciudad (norte, sur, oriente y poniente). adems de un centro mdico para los reclusos, con el fin de sustituir el funcionamiento de la crcel de Lecumberri, que quedo convertida en el Archivo General de la Nacin. De dicho programa inicial slo se construyeron los reclusorios Norte, Sur y Oriente, quedando pendiente el del lado Poniente. A su vez el centro mdico de los reclusorios, al poco tiempo, por razn de su alto costo, dej de funcionar como tal. 11. Las nuevos instituciones de mxima seguridad A fin de complementar el sistema penitenciario en el pas, procurando atender la problemtica que en dicho campo apareca planteado,
631
fue construido un Centro penitenciario de mxima seguridad, en Almoloya de Jurez, Estado de Mxico, de jurisdiccin federal, el cual a su vez en trminos de lo dispuesto en el artculo 18 Constitucional, es susceptible de dar servicio asimismo, para la atencin de personas relacionadas con delitos del orden comn, en cumplimiento de lo suscrito con los Estados. Con posterioridad fue construido un segundo centro de estas caractersticas en el Estado de Jalisco y otros ms aparecen proyectados o se encuentran ya en construccin. Naturalmente, este tipo de instituciones aparecen relacionadas para satisfacer los riesgos derivados del nuevo tipo de criminalidad altamente peligrosa, sobre todo de la delincuencia organizada internacional, relacionada sobre todo con el narcotrfico, con trabando de armas y formas diversas de delito de cuello blanco y cuello dorado. Asimismo, se vincula tambin con la delincuencia ms grave del orden comn relacionada con delito contra la vida y la salud, y contra la libertad sexual, como tambin contra el patrimonio, cuando son cometidos de manera calificada. 12. La Colonia penal de Islas Maras El 10 de marzo de 1920 se dict el Reglamento Interior de Islas Maras integrado por 65 artculos, procura regular la vida de la colonia penal que, segn el artculo 1, se destina a la regeneracin de los culpables por medio del trabajo. El artculo 2, seala que la misma depende de la Secretara de Gobernacin la cual queda a cargo de su administracin. En los artculos siguientes se establecen las caractersticas de la vida en el interior previndose la incomunicacin parcial, celular y con trabajo y trabajo en comn fiera de la crcel. Posteriormente, el 30 de diciembre de 1939 se dict el Estatuto de las Islas Maras que ampli las bases de la nueva regulacin de la misma.
CAPTULO TRIGSIMO OCTAVO
OTRAS PENAS
SUMARIO: I. El tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad. II. El confinamiento y prohibicin de ir a lugar determinado. III. La sancin pecuniaria. 1. La multa. 2. La reparacin del dao. IV. El decomiso. V. La amonestacin. VI. El apercibimiento y la caucin de no ofender. VII. La suspensin y la privacin de derechos. VIII. La publicacin especial de sentencia. IX. La vigilancia de la autoridad. X. Conclusin.
I. EL TRATAMIENTO EN LIBERTAD, SEMILIBERTAD Y TRABAJO A FAVOR

DE LA COMUNIDAD
El artculo 27 del cdigo penal, que reglamenta el inciso segundo del artculo 24, expresamente seala:
El tratamiento de libertad de imputables, consiste en la aplicacin de las medidas laborables, educativas y curativas, en su caso, autorizadas por la ley y conducentes a la readaptacin social del sentenciado, bajo la orientacin y cuidado de la autoridad ejecutora. Su duracin no podr exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida. La semilibertad implica alternacin de periodos de privacin de libertad. Se aplicar, segn las circunstancias del caso, del siguiente modo: Externacin durante la semana de trabajo o educativa, con reclusin de fin de semana, salida de fin de semana, con reclusin durante el resto de sta, o salida diurna, con reclusin nocturna. La duracin de la semilibertad no podr exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida. El trabajo en favor de la comunidad, consiste en la prestacin de servicios no remunerados, en instituciones pblicas educativas o de asistencia social, o instituciones privadas asistenciales. Este trabajo se llevar a cabo en jornadas dentro de periodos distintos al horario de las laborales que representen la fuente de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su familia, sin que pueda exceder de la jornada extraordinaria que determine la ley laboral y bajo la orientacin y vigilancia de la autoridad ejecutora. El trabajo a favor de la comunidad puede ser pena autnoma, o sustitutiva de la prisin o de la multa. Cada da de prisin ser sustituido por una jornada de trabajo en favor de la comunidad. La extensin de la jornada del trabajo ser fijada por el juez, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
633
634
Por ningn concepto se desarrollar este trabajo en forma que resulte degradante o humillante para el condenado.
Las figuras incorporadas en el artculo 27: el tratamiento de libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, expresamente se las contempla como penas sustitutivas y no como penas directas, salvo la ltima que si puede tener aplicacin directa. De este grupo de sanciones que observaron su incorporacin en la ley penal con las reformas de 1983 es el trabajo en favor de la comunidad la que ha obtenido una mayor aplicacin. El contenido de ellas recoge el sentido de la p prevencin especial sobre la base de los objetivos de la readaptacin social que refiere el artculo 18 constitucional, En relacin con las penas sustitutivas, el tratamiento en libertad, como la semilibertad, si bien suponen ambas, dos fuentes importantes a travs de las cuales puede procurarse una importante va para evitar la aplicacin de la pena de prisin y sustituirla cuando la misma no resulte indispensable, a la vez debe tenerse presente que tal aplicacin implica la necesaria existencia de la infraestructura de atencin, apoyo y seguimiento acerca de tales formas de respuesta social frente al delito, al igual que en el caso del trabajo en favor de la comunidad, a fin de no caer en el grave riesgo de que su aplicacin se traduzca en formas desviadas para recuperar la libertad anticipadamente, sin guardar relacin con el sentido y contenido mismo de la pena, en la orientacin de la readaptacin y reincorporacin social de la persona, lo que naturalmente, significara una puerta falsa a la impunidad El trabajo en favor de la comunidad, observa como caracterstica fundamental el que puede funcionar como pena sustituta o bien corno pena directa. Debe ser desarrollado en jornadas de trabajo que correspondan a periodos distintos a los previstos como horarios laborales normales, a fin de no afectar la fuente de ingreso y de subsistencia para la persona y su familia; es necesario que el trabajo desarrollado no resulte contrario a la reincorporacin social de la persona, por lo que no debe implicar periodos laborales que resulten ser superiores a la jornada extraordinaria del trabajo. A su vez, el trabajo, en las instituciones penales, supone la relacin de disminucin de la pena en funcin del trabajo a desempear a favor de la comunidad, bajo la regla de disminuir un da de prisin por cada jornada de trabajo en favor de la comunidad realizada.
II. EL CONFINAMIENTO Y PROHIBICIN DE IR A LUGAR DETERMINADO
El captulo cuarto, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, previene en su artculo 28, relacionado con el artculo 24, inciso cuarto, la pena de confinamiento, sealando:
635
El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l. El ejecutivo har la designacin del lugar, conciliando las exigencias de la tranquilidad pblica con la salud y las necesidades del condenado. Cuando se trate de delitos polticos, la designacin la har el juez que dicte la sentencia.
El confinamiento es una forma de restriccin de la libertad individual que, en cuanto pena, bien podra encontrar mayor aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad de corta duracin, desde luego en relacin con el objetivo especfico de evitar que la persona frecuente relaciones o lugares donde la circunstancia podra favorecer la situacin de conflicto que supuso la conducta delictiva. Complemento de esta pena y, en cierta forma como su contrapartida, es la pena prevista en el inciso quinto del artculo 24, consistente en la prohibicin de ir a lugar determinado. Mientras que la primera ordena que la persona permanezca en un cierto lugar; la segunda, se refiere especficamente a la prohibicin de ir a lugar determinado.
III. LA SANCIN PECUNIARIA
El captulo quinto, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal, refiere en el artculo 29, a su vez en relacin con el artculo 24, inciso sexto, las bases de regulacin de la pena pecuniaria, misma que es recogida en los 10 dispositivos legales siguientes. El artculo 29 expresa:
La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao... La multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado que se fijar por das multas, Tos cuales no podrn exceder de quinientos, salvo los casos que la propia ley seale. El da multa equivale a la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos.
1. La multa El antecedente directo del concepto del da multa, encuentra base en la regulacin correspondiente del cdigo de 1929 y como antecedente remoto la regulacin que sobre el particular contena el Cdigo de Brasil de 1830. Las principales caractersticas de la multa son las siguientes. La jurisprudencia ha interpretado el alcance del artculo 29 citado, sealando que el lmite inferior del da multa ser el equivalente al salario mnimo diario vigente en el lugar donde se consum el delito. Criterio que resulta ms claro y preciso que el relativo a la percepcin neta diaria del
636
sentenciado, tomando en consideracin todos sus ingresos, al momento de la comisin del delito, situacin que resulta difcil de ser individualizada, a la vez que origina el cuestionamiento de considerar como base de la pena el monto del ingreso, en lugar del grado del injusto y de la culpabilidad, objecin que, sin embargo, es relativa porque en realidad el delito s est determinado como en la punicin. Cuando el sentenciado no pueda pagar la multa o solamente pueda cubrir parte de ella, la autoridad judicial podr sustituirla total o parcialmente por prestacin de trabajo en favor de la comunidad, en la inteligencia de que cada jornada de trabajo saldar un da multa. La multa, por otra parte, aparece tambin regulada como una forma sustitutiva de la pena de prisin (artculo 70, fraccin III del cdigo penal). Cuando no sea posible o conveniente la sustitucin de la multa por la prestacin de servicios a favor de la comunidad, la autoridad judicial podr colocar al sentenciado en libertad bajo vigilancia, la cual no deber de exceder del nmero de das de multa sustituidos. Si el sentenciado se niega sin causa justificada a cubrir el importe de la multa, el Estado la podr exigir a travs del procedimiento econmico coactivo. En cualquier tiempo podr cubrirse el importe de la multa, descontndose la parte proporcional relativa a las jornadas de trabajo prestado a favor de la comunidad o el tiempo de prisin cumplido. 2. La reparacin del dao En relacin con la reparacin del dao, la misma aparece regulada en los artculos 30 al 34 y 39 del cdigo penal. En lo fundamental dicha regulacin establece: La reparacin del dao comprende: I. La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no hiere posible, el pago del precio de la misma; II. La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperacin de la salud de la vctima; y III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Tienen derecho a la reparacin del dao en el siguiente orden: lo. El ofendido; 2o. En caso de fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o concubina y los hijos menores de edad; a falta de stos los dems descendientes y ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento del fallecimiento (artculo 30 bis). La reparacin del dao debe ser fijada por los jueces, atendiendo al dao
637
que deba ser reparado, en funcin a las pruebas obtenidas y acreditadas en el proceso. En relacin con los delitos culposos independientemente de la resolucin que dicte la autoridad judicial, la ley previene que el Ejecutivo reglamentar la forma en que deba garantizarse la reparacin del dao, mediante seguro especial (artculo 31). Esta reglamentacin, indudablemente positiva y sin duda de importante auxilio para la mejor satisfaccin de la situacin de la vctima, no ha encontrado an atencin suficiente y contina pendiente de cumplimentacin; cuando as acontezca, implicar seguramente un relevan te avance en la proteccin de los bienes jurdicos, sobre todo en el caso de los accidentes de trfico entre automovilistas que constituya una de las manifestaciones ms frecuentes en la incidencia delictiva culposa en las reas urbanas. Se previene, asimismo, la obligacin de reparar el dao, a cargo de los ascendientes por los delitos de los descendientes que se hallen bajo su patria potestad; de los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su autoridad; de los directores de internados o talleres respecto de los hechos de sus discpulos o aprendices menores de diecisis aos; los dueos de empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros o empleados domsticos o artesanos, con motivo y en el desempeo de su servicio; y las sociedades por los delitos de sus socios o gerentes, directores; de dicha regla general se excepta la sociedad conyugal. Asimismo, previene la ley que queda obligado al pago de la reparacin del dao, el Estado, en forma solidaria, por los delitos dolosos de sus servidores pblicos, realizados con motivo del ejercicio de sus funciones y subsidiariamente, cuando aquellos delitos fueren culposos (artculo 32). La obligacin del pago de la reparacin del dao y la multa, son preferentes respecto de otras obligaciones, salvo la relativa a los alimentos y las derivadas de las relaciones laborales. Atento a lo previsto por el artculo 29 y el 34 la reparacin del dao proveniente del delito que deba ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica y, por lo mismo, se exigir de oficio por el Ministerio Pblico, previndose que el ofendido o sus derechohabientes podrn aportar al Ministerio Pblico o al juez, en su caso, los datos y pruebas que tengan para demostrar la procedencia y monto de dicha reparacin. A su vez, la reparacin del dao exigible a terceros tiene el carcter de responsabilidad civil y se deber tramitar en forma de incidente, en la manera en que lo determine el cdigo de procedimientos penales y cuando por razn de sobreseimiento, de sentencias absolutorias o por no ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio P-
638
blico, concluya la causa o averiguacin previa, en su caso, se podr acudir a la va civil, en los trminos de la legislacin civil correspondiente. Por otra parte, en relacin con la pena pecuniaria, el importe de la misma se distribuir entre el Estado y la parte ofendida, en manera que al primero le corresponde el importe de la multa y al segundo el de la reparacin del dao. El pago preferente ser el relativo a la reparacin del dao y si la parte ofendida renuncia a la misma, el importe se aplicar a favor del Estado. Cuando sean varias las personas que intervienen en la comisin del cielito, corresponde al juez fijar la multa a cada delincuente, segn su participacin y sus condiciones econmicas. Asimismo, los depsitos que garantizen la libertad caucional se aplicarn como pago preventivo a la reparacin del dao, cuando el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. En la reparacin del dao, la deuda es mancomunada y solidaria. La reparacin del dao se mandar hacer efectiva en forma similar al de la multa, lo cual implica que se puede utilizar la facultad econmica coactiva del Estado, cuando se niege el pago de la reparacin del dao sin causa justificada (prrafo 6o. del artculo 29). Si no alcanza a cubrirse la responsabilidad pecuniaria con los bienes del responsable o con el producto de su trabajo en la prisin, el reo liberado seguir sujeto a la obligacin de pagar la parte que le haga falta; naturalmente, esto, con independencia de las reglas de la prescripcin respecto al pago de la reparacin del dao. Finalmente, se previene la posibilidad del pago de la reparacin del dao en plazos, que no sern mayor de un ao, teniendo en cuenta la situacin econmica del sentenciado.
IV. El DECOMISO
El Captulo Sexto, intitulado decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito, previene en los artculos 40 y 42 del cdigo penal relacionados con el artculo 24, inciso octavo, las reglas del decomiso o comiso. El artculo 40 expresa:
Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l, se decomisarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero. slo se decomisarn cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, est en alguno de los supuestos a los que se refiere el artculo 400 de este Cdigo, independientemente de la naturaleza jurdica de dicho tercero propietario o poseedor y de la re-
630
lacin que aqul tenga con el delincuente, en su caso. Las autoridades competentes procedern al inmediato aseguramiento de los bienes que podran ser materia del decomiso, durante la averiguacin o en el proceso. Se actuar en los trminos previstos por este prrafo, cualquiera que sea la naturaleza de los instrumentos, objetos o productos del delito. Si los instrumentos o cosas decomisadas son sustancias nocivas o peligrosas, se destruirn, a juicio de la autoridad que este conociendo, en los trminos previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales, pero aqulla, cuando lo estime conveniente, podr determinar su conservacin para fines de docencia o investigacin. Respecto de los instrumentos del delito, o cosas que sean objeto o producto de l, la autoridad competente determinar su destino, segn su utilidad, para beneficio de la administracin de justicia.
El artculo 41 siguiente, refiere:

Los objetos o valores que se encuentran a disposicin de las autoridades investigadoras o judiciales, que no hayan sido decomisados y que no sean recogidos por quien tenga derecho a ello, en un lapso de novelita das naturales, contados a partir de la notificacin al interesado, se enajenarn en subasta pblica y el producto de la venta se aplicar a quien tenga derecho a recibirlo. Si notificado, no se presenta dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la notificacin, el producto de la venta se destinar al mejoramiento de la administracin de justicia, previa las deducciones de los gastos ocasionados. En el caso de bienes que se encuentren a disposicin de la autoridad, que no se deban destruir y que no se puedan conservar o sean de costoso mantenimiento, se proceder a su venta in mediata en subasta pblica, y el producto se dejar a disposicin de quien tenga derecho al mismo, por un lapso de seis meses a partir de la notificacin que se le haga, transcurrido el cual, se aplicar al mejoramiento de la administracin de justicia.
En relacin con el comiso, vale observar que siendo una pena, debe operar slo como consecuencia de una resolucin judicial condenatoria.
V. LA AMONESTACIN
El captulo sptimo del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, previene en el artculo 42 relacionado con el artculo 24, inciso nueve, el con tenido general de la amonestacin en los trminos siguientes:
La amonestacin consiste: en la advertencia que el juez dirige al acusado, hacindole ver las consecuencias del delito que cometi, excitndole a la enmienda y conminndolo con que se le impondr una sancin mayor si reincidiere. Esta manifestacin ser en pblico o en lo privado, segn parezca prudente al juez.
La amonestacin, implica, as, una pena accesoria que supone una llamada de atencin al sentenciado y, a travs de la cual, previa la ad-
640
vertencia que supone, puede incrementarse la sancin a la persona por el nuevo delito cometido, lo cual, sin embargo, sobreviene en relacin con el alcance del artculo 52 del cdigo penal, que establece las reglas generales de la individualizacin. Se previene, asimismo, la posibilidad de aplicacin de la amonestacin de dos maneras: la amonestacin pblica y la amonestacin en privado, que naturalmente, tiene un efecto social distinto.
VI. EL APERCIBIMIEN1O Y LA CAUCIN DE NO OFENDER
Aparecen reguladas dichas penas en los artculos 43 y 44 del captulo octavo, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, en relacin con los incisos 10 y 11 del artculo 24, en los trminos siguientes, artculo 43:
El apercibimiento consiste en la conminacin que el juez hace a una persona, cuando ha delinquido y se teme con fundamento que est en disposicin de cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, tic que en caso de cometer ste, ser considerado corno reincidente.
La figura supone una llamada de atencin al sentenciado que guarda cercana con la amonestacin, respecto de la cual, sin embargo, se diferencia en el hecho de que el apercibimiento plantea una situacin de mayor gravedad desde la perspectiva del juzgador, derivado del temor fundado de la autoridad, de que pueda ser cometido un nuevo delito. El efecto de la misma es considerar a la persona como reincidente. Al respecto, vale observar, a la vez, que la figura de la reincidencia fue sustancialmente modificada en el ao de 1994 y, como consecuencia, la misma, en los trminos del artculo 65 reformado del cdigo penal, se entiende nicamente para los efectos de valoracin de la individualizacin de la pena, sin que suponga por s misma un incremento en la sancin. Tambin tiene relevancia la reincidencia para la concesin de los beneficios previstos por la propia ley penal. El artculo 65, refiere, as:
La reincidencia a que se refiere el artculo 20 ser tornada en cuenta para la individualizacin judicial de la pena, as corno para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley penal prevea. En caso de reincidencia, el juzgador slo impondr la pena que corresponda al delito que se juzga en los trminos del artculo 52.
El artculo 44, por su parte, se refiere a la caucin, expresando: Cuando el juez estime que no es suficiente el apercibimiento, exigir adems al acusado una caucin de no ofender, u otra garanta adecuada, a juicio del propio juez. Como se observa, la caucin de no ofender, se aleja an ms que el apercibimiento del principio de la pena por el hecho cometido, para
641
acercarse al criterio de la pena impuesta en funcin de la peligrosidad, es decir, en relacin con la probabilidad de comisin de un futuro delito, el cual se intenta evitar con la pena, razn por la cual observa los cuestionamientos propios a tal consideracin, en relacin con la peligrosidad como criterio de la imposicin penal. Observa, asimismo, la caracterstica de ser una pena accesoria que cuando se aplica, aparece impuesta en funcin de otra, la principal, que s responde al principio de culpabilidad por el hecho cometido.
VII. LA SUSPENSIN Y LA PRIVACIN DE DERECHOS
La suspensin y la privacin de derechos como pena, aparece prevista en los artculos 45 y 46, del captulo noveno, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO del cdigo penal, en relacin con el artculo 24, inciso 12, en los trminos siguientes: Artculo 45 La suspensin de derechos es de dos clases: I. La que por ministerio de la ley resulta de una sancin, como consecuencia necesaria de sta. II. La que por sentencia formal expresamente se impone como sancin. En el primer caso, la suspensin comienza y concluye en los trminos previstos en la ley que la previene como consecuencia. En el segundo caso, si la suspensin se impone con otra sancin privativa de libertad, comenzara al terminar sta y su duracin ser la sealada en la sentencia. El artculo 46, a su vez, previene los casos ms regulares de la suspensin de derechos por ministerio de ley mencionados en el artculo 45 fraccin I, cuando refiere:
La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de tutela, cratela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor judicial, sndico o interventor de quiebras, arbitro, arbitrador o representante de ausentes. La suspensin comenzar desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y durar todo el tiempo de la condena.
La suspensin de derechos judicial en cambio, a diferencia de las sanciones que son impuestas de manera simultnea, corno es el caso de las penas de prisin y multa y la misma suspensin por ministerio de ley, cuando se aplica en forma conjunta con la prisin, comenzar a cumplirse a partir del momento en que concluya la pena de prisin, siendo su duracin la que especficamente se seale en la propia sentencia.
642
VIII. LA PUBLICACIN ESPECIAL DE SENTENCIA
El captulo dcimo, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal, con la denominacin de Publicacin especial de sentencia, previene en los artculos 46 al 50, en relacin con el artculo 24, inciso 14, las reglas generales a travs de las cuales se debe atender el cumplimiento de la pena de publicacin especial de sentencia. El artculo 47 expresa:
La publicacin especial de sentencia consiste en la insercin total o parcial de ella, en uno o dos peridicos que circulen en la localidad. El juez escoger los peridicos y resolver la forma en que deba hacerse la publicacin. la publicacin de la sentencia se har a costa del delincuente, del ofendido si este lo solicitare o del Estado si el juez lo estima necesario.
En las disposiciones siguientes se previene que el juez, a peticin y a costa del ofendido, ordenar la publicacin de la sentencia en entidad diferente o en algn otro peridico. La publicacin de sentencia se ordenar a ttulo de reparacin del dao moral ocasionado, a peticin del interesado, cuando fuera absuelto, el hecho imputado no constituya delito, o l no lo hubiere cometido, que son los casos que explican y justifican la publicacin especial de la sentencia. Asimismo, cuando el delito se hubiese cometido a travs de la prensa, la publicacin de la sentencia deber aparecer tambin en el mismo peridico que fue empleado para cometer el delito.
IX. LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD
El captulo once, del TTULO SEGUNDO, del LIBRO PRIMERO, del cdigo penal, bajo la denominacin de Vigilancia de la autoridad, previene en el artculo 50 bis, a su vez relacionado con el artculo 24, inciso 15, esta forma de sancin, al expresar:
Cuando la sentencia determine restriccin de libertad o derechos, o suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia, el juez dispondr la vigilancia de la autoridad sobre el sentenciado, que tendr la misma duracin que la correspondiente a la sancin impuesta. La vigilancia consistir en ejercer sobre el sentenciado observacin y orientacin de su conducta por personal especializado dependiente de la autoridad ejecutora, para la readaptacin social del reo y la proteccin de la comunidad. Entendemos que esta forma de sancin penal debera ser complementaria de la aplicacin de los sustitutivos penales de la semilibertad y el tratamiento en libertad, como tambin del trabajo en favor de la co-
643
munidad o de la libertad preparatoria, como tambin de las diversas formas de preliberacin previstas en la etapa de la ejecucin y debe suponer su atencin por va del personal que debe ser especialmente calificado para dicha funcin. Adems de las penas mencionadas, la ley penal en los restantes incisos del artculo 24 deI cdigo penal, prev otras sanciones en relacin con determinados tipos delictivos en concreto y que, por las razones que en su oportunidad mencionamos, rene con mayor razn las caractersticas de medidas de seguridad. Tal es el caso previsto en el inciso 16 deI artculo mencionado, que se refiere a la suspensin o disolucin de sociedades, el cual se vincula con el contenido del artculo 11 del cdigo penal, relativo a las personas morales, que a su vez expresa:
Cuando un miembro o representante de una persona jurdica o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquier clase, con excepcin de las instituciones del Estado, corneta un deliro con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica.
Naturalmente, tal dispositivo encuentra relacin y, en su caso, aplicacin con algunas disposiciones previstas en leyes penales especiales, particularmente en la ley general de sociedades mercantiles. Por otra parte, en relacin con las medidas tutelares, previstas en el inciso 17, del artculo 24, del cdigo penal, las mismas aparecen previstas en la Ley para el Tratamiento de Menores infractores para el Distrito Federal, en materia del fiero comn y para toda la Repblica en Materia Federal, publicado en diciembre de 1991, quedando previstas las mismas, principalmente en lo dispuesto en los artculos 88 a 119 de la propia ley. En relacin con las medidas aplicables a las personas calificadas como inimputables (independientemente de lo poco afortunado de tal expresin, ya que sostener que una persona sea inimputable implica tina negacin a su condicin humana, que es en s, por lo mismo estigmatizante, son aplicables los artculos. 67 a 69 bis, a los que en su oportunidad nos referimos al ocuparnos de la inimputabilidad como causa de inculpabilidad.
X. CONCLUSIN
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que las penas previstas en el cdigo penal mexicano, son fundamentalmente las siguien-
644
tes: penas privativas de libertad (artculo 2526); penas restrictivas de la libertad (artculo 2728); penas privativas y restrictivas de derechos (artculos 45 y 46); penas pecuniarias (artculo 2939). La pena de muerte aparece excluida de la legislacin penal secundaria, de la sociedad civil. La pena mayormente aplicada en el cdigo penal es la pena de prisin, la cual puede ser sustituida por otras formas ms leves que vienen a ser formas que implican verdaderas penas restrictivas de la libertad, con caractersticas y sentido diferentes, corno es el caso del tratamiento en libertad, la semilibertad, la condena condicional y la libertad preparatoria o el trabajo a favor de la comunidad. Entre las penas restrictivas de la libertad aparece tambin el confinamiento y la prohibicin de ir a lugar determinado. Entre las penas privativas de derechos, aparecen la inhabilitacin absoluta y de entre las restrictivas de derecho, aparece la suspensin de derechos.
CAPTULO TRIGSIMO NOVENO
LA LIBERTAD PREPARATORIA Y LA CONDENA CONDICIONAL

SUMARIO: I. La libertad preparatoria. II. La condena condicional.
Dos formas de pena o, con mayor precisin, de beneficio en la imposicin de la pena, de antiguo cuo, que recoge el cdigo penal, son: una, la suspensin de la pella de prisin, en tratndose de penas de corta duracin, conocida como la condena condicional (artculo 90) y la otra, que supone la suspensin de la ltima parte de la pena que es lo que caracteriza a la libertad preparatoria (artculo 8487 del cdigo penal) y cuyo antecedente procede de tiempo atrs, desde legislaciones penales anteriores a la vigente, segn fue informado en su oportunidad.
I. LA LIBERTAD PREPARATORIA
Aparece regulada en trminos de lo dispuesto en el artculo 84 del cdigo penal. histricamente apareci recogida desde el cdigo penal de Martnez de Castro, de 1871, el cual, con su incorporacin, haba impuesto un importante avance en la legislacin penal de su tiempo, al incorporarla como la fase ltima del tratamiento penitenciario, conforme a la interpretacin y alcance del principio de la pena prevencin especial orientado a lograr la readaptacin social de la persona, dentro del rgimen progresivo tcnico, favorecido por la ideologa del tratamiento. La regulacin de la libertad preparatoria se encuentra en los artculos 84 al 87 del cdigo penal. Sus rasgos generales son los que a continuacin se refieren, atento a lo dispuesto en ellos:
Se conceder libertad preparatoria al condenado, previo el informe a que se refiere el Cdigo de procedimientos penales, a quien hubiere cumplido las tres quintas partes de su condena, si se trata de delitos intencionales, o la mitad de la misma en caso de delitos imprudenciales, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: Fraccin 1. Que haya observado buena conducta durante la ejecucin de su sentencia;
645
646
Fraccin II. Del examen de su personalidad se presuma que est socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir; y Fraccin III. Que haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado, sujetndose a la forma, medidas y trminos que se le fijen para delito objeto, sino puede cubrirlo desde luego (artculo 84). Satisfechos los anteriores requisitos, la autoridad competente podr conceder la libertad, sujeta a las siguientes condiciones: a) Residir o, en su caso, no residir en lugar determinado, e informar a la autoridad competente de los cambios de su domicilio. La designacin del lugar su residencia se har conciliando la circunstancia de que el reo pueda proporcionarse trabajo en el lugar que se le fije, con el hecho de que su permanencia en l no sea un obstculo para su enmienda; b) Desempear en el plazo que la resolucin determine, oficio, arte, industria o profesin lcitos, si no tuviera medios propios de subsistencia; c) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes, y del empleo de estupefacientes, y psicotrpicos o sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripcin mdica; d) Sujetarse a las medidas de orientacin y supervisin que se le dicten y a la vigilancia de alguna persona honrada, y de arraigo, que se obligue a informar sobre su conducta, presentndolo siempre que le fuera requerido.
La libertad preparatoria no se conceder en relacin con los delitos contra la salud, delitos de violacin y violacin equiparada en los artculos 265 y 266 bis; los delitos de plagio y secuestro; el robo, con violencia en las personas, de un inmueble habitado o destinado a habitacin; y en relacin con los delitos patrimoniales slo se otorgar cuando se hubiere satisfecho la reparacin del dao. Por otra parte, se establece tambin las causas de revocacin de la libertad preparatoria, por razn del incumplimiento de las condiciones fijadas como requisitos, o bien, por la comisin de un nuevo delito doloso, con la consecuencia, de que tal revocacin obliga a cumplir el resto de la pena impuesta.
II. LA CONDENA CONDICIONAL
Esta figura jurdica, tambin de antiguo cuo, consiste en la sustitucin de la pena privativa de la libertad de corta duracin. Es sta una frmula utilizada en las legislaciones de diversos pases, bsicamente en relacin con dos sistemas. Por una parte, el sistema belga-francs, para el cual, el sustitutivo se conforma con su otorgamiento, sin ms requisito, dejando en suspenso la ejecucin de la pena privativa de la libertad de corta duracin, generalmente entre dos y cinco aos.
647
En el caso de la ley penal mexicana, atento a lo dispuesto en el artculo 90 fraccin I, inciso a) la prisin no debe ser mayor de cuatro aos y transcurrido dicho tiempo, si el sujeto no ha delinquido nuevamente, se da por cumplida la pena. Generalmente, la condena condicional slo reduce la pena privativa de libertad, dejando intocadas las penas accesorias impuestas. Por otra parte el sistema angloamericano (probation), implica tambin dejar en suspenso la ejecucin de la pena privativa de la libertad impuesta por un cierto plazo, pero con la caracterstica de que se impone una determinada condicin a la persona, o cierta actividad que debe de cumplir y, en funcin de sto, es que dicha suspensin puede continuar hasta dar por cumplida la pena o bien ser revocada ante el incumplimiento o como resultado de las observaciones formuladas por el personal especializado a cargo. Lo que evidentemente implica una variante que es de relevante importancia que claramente se presenta como un sistema ms completo y por lo mismo mejor, pero que, a la vez, implica elevado costo en su existencia. El artculo 90 que regula la institucin de la condena condicional de Mxico, expresa:
El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena condicional, se sujetarn a las siguientes normas: Fraccin I. El juez o tribunal, en su caso, al dictar sentencia de condena o en la hiptesis que establece la fraccin X de este artculo, suspendern motivadamente la ejecucin de las penas, a peticin de parte o de oficio, si concurren estas condiciones; a) Que la condena se refiera a pena de prisin que no exceda de cuatro aos; b) Que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso y, adems, que haya evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del hecho punible; y c) Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as como por la naturaleza, modalidades y mviles del delito, se presuma que el sentenciado no volver a delinquir. II. Para gozar de este beneficio el sentenciado deber: a) Otorgar la garanta o sujetarse a las medidas que se le fijen, para asegurar su presentacin ante la autoridad siempre que fuere requerido; b) Obligarse a residir en determinado lugar, del que no podr ausentarse sin permiso de la autoridad que ejerza sobre l cuidado y vigilancia; c) Desempear en el plazo que se le fije, profesin, arte, oficio u ocupacin lcitos; d) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de es-
648
tupefacientes, psicotrpicos u otras sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripcin mdica; y e) Reparar el dao causado. Cuando por sus circunstancias personales no pueda reparar desde luego el dao causado, dar caucin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal sean bastantes para asegurar que cumplir en el plazo que se fije, esta obligacin. III. La suspensin comprender la pena de prisin y la multa, y en cuanto a las dems sanciones impuestas, el juez o tribunal resolvern discrecionalmente segn las circunstancias del caso. IV. A los delincuentes a quines se haya suspendido la ejecucin de la sentencia, se les har saber o dispuesto en este artculo, lo que se asentar en diligencia formal, sin que la falta de sta impida, en su caso, la aplicacin de lo prevenido en el mismo. V. Los sentenciados que disfruten de los beneficios de la condena condicional quedarn sujetos al cuidado y vigilancia de la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social. VI. En caso de haberse nombrado fiador para el cumplimiento de las obligaciones contradas en los trminos de este artculo, la obligacin de aqul concluir seis meses despus de transcurrido el trmino a que se refiere la fraccin VII, siempre que el delincuente no diere lugar a nuevo proceso o cuando en ste se pronuncie sentencia absolutoria. Cuando el fiador tenga motivos fundados para no continuar desempeando el cargo, los expondr al juez a fin de que ste, si los estima justos, prevenga al sentenciado que presente nuevo fiador dentro del plazo que prudentemente deber fijarse, apercibido de que se har efectiva la sancin si no lo verifica. En caso de muerte o insolvencia del fiador estar obligado el sentenciado a poner el hecho en conocimiento del juez para el efecto y bajo el apercibimiento que se expresa en el prrafo que precede. VII. Si durante el trmino de duracin de la pena, desde la fecha de la sentencia que cause ejecutoria el condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito doloso que concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la sancin fijada en aquella. En caso contrario, se har efectiva la primera sentencia, adems de la segunda, en la que el reo ser consignado como reincidente sin perjuicio de lo establecido en el artculo 20 de este Cdigo. Tratndose del delito culposo, la autoridad competente resolver motivadamente si debe aplicarse o no la sancin suspendida. VIII. Los hechos que originen el nuevo proceso interrumpen el trmino a que se refiere la fraccin VII tanto si se trata del delito doloso como culposo, hasta que se dicte sentencia firme. IX. En caso de falta de cumplimiento de las obligaciones contradas
649
X.
el condenado el juez podr hacer efectiva la sancin suspendida o amonestarlo, con el apercibimiento de que, si vuelve a faltar a alguna de las condiciones fijadas, se har efectiva dicha sancin. El reo que considere que al dictarse sentencia reuna las condiciones fijadas en este precepto y que est en aptitud de cumplir los dems requisitos que se establecen, si es por inadvertencia de su parte o de los tribunales que no obtuvo en la sentencia el otorgamiento de la condena condicional, podr promover que se le conceda, abriendo el incidente respectivo ante el juez de la causa.
CAPTULO CUADRAGSIMO
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
SUMARIO: I. Concepto. II. Clasificacin de la individualizacin, 1. Individualizacin Legislativa 2 individualizacin judicial. 3. Individualizacin en la etapa de la ejecucin. III. Criterios que fundamentan la individualizacin de la pena. 1. Criterio de la culpabilidad. 2. Criterio de la peligrosidad. 3. Criterio poltico criminal de la pena. IV. Sistemas de determinacin de la pella. 1. Sistema de la indeterminacin absoluta. 2. Sistema de la indeterminacin legal relativa. 3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa. 4. Sistema
de penas fijas.
I. CONCEPTO
Individualizar la pena significa decidir el quantum de la pena, determinando y precisando su monto, en calidad y cantidad, lo que, naturalmente, es una decisin que guarda relacin con el sentido y fin de la pena.
II. CLASIFICACIN DE LA INDIVIDUALIZACIN
Al hacer referencia a la individualizacin es frecuente que se haga referencia al rgano del que deriva y que incide en sus caractersticas. Se habla as de: individualizacin legal o legislativa individualizacin judicial o procesal individualizacin administrativa o de la ejecucin de la pena. 1. Individualizacin legislativa Hace referencia a las bases de la individualizacin que previene la propia ley y que implica la individualizacin legislativa. Es la que aparece prevista en la ley penal cuando seala en el LIBRO SEGUNDO, la pena aplicable para cada uno de los delitos previstos en l, dentro de los mrgenes del intervalo de punibilidad previsto, naturalmente tanto respecto de los tipos bsicos, como de los especiales y
651
652
los complementados. Tambin cubre las referencias legales previstas en el LIBRO PRIMERO del propio ordenamiento, sealando los diversos criterios para determinar la pena en el caso concreto, haciendo uso de las diferentes instituciones jurdicas reguladas (Vgr.: la tentativa, la participacin, el concurso de delitos, la comunicabilidad de las circunstancias, dolo, culpa, etctera) y las disposiciones legales previstas para determinar en la ley penal el proceso de individualizacin de la pena, y que la ley penal mexicana recoge bsicamente en los artculos 51 y 52. 2. Individualizacin judicial La individualizacin judicial corresponde a la funcin jurisdiccional, en el momento de dictar la sentencia, acto que precisamente implica resolver la situacin en controversia sometida a su consideracin, determinando la verdad jurdica y segundo, imponer la pena correspondiente, como consecuencia y resultado final del procedimiento de verificacin que implica el proceso penal, en donde asimismo se resume el por qu y el para qu de la pena. Implica la fase de la individualizacin de la pena que supone el conocimiento y valoracin por parte del rgano jurisdiccional, de todos los elementos de prueba que se hubieran presentado en la secuela de un proceso y que le permiten determinar la verdad jurdica, por va de la funcin que lo define. Resuelta la controversia con la sentencia que da fin al proceso, en caso de ser esta condenatoria, la misma es la base jurdica para la imposicin de la pena que deber ejecutar la autoridad administrativa correspondiente, en la inteligencia de que la sentencia implica la individualizacin judicial de la pena que concreta los criterios de la individualizacin legal o legislativa, con lo cual se da inicio a la fase de la ejecucin. 3. Individualizacin en la etapa de la ejecucin Se habla de la funcin individualizadora en la ejecucin, que en general corresponde al poder Ejecutivo y ya no al poder judicial, si bien, en algunos pases, este ltimo mantiene una relacin supervisora que puede ser de mayor o menor grado, como es el caso del Giudice di Sorveglianza en Italia. Dicha etapa tiene inicio en la fase siguiente al dictamen de la sentencia condenatoria y al respectivo incidente de ejecucin, por virtud del cual la autoridad judicial, cumplida su funcin jurisdiccional, pone a disposicin de la autoridad administrativa correspondiente, al sentenciado, en los trminos de la pena impuesta en la resolucin condenatoria, obligando a esta ltima a ejecutar la pena en cumplimiento del mandato del rgano jurisdiccional. Naturalmente,
653
en esta ltima fase, se dan aspectos de individualizacin que son propios y especficos de la autoridad administrativa. Siendo en la sancin penal ms frecuentemente aplicada la pena de prisin (pero no exclusivamente) corresponde a la etapa de la ejecucin toda la actividad vinculada con la funcin penitenciaria. En Mxico, atento a lo dispuesto en la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, de 1971, a su vez relacionada con las diversas leyes o reglamentos de ejecucin penitenciaria, de las entidades de la Repblica, la fase de la individualizacin penitenciaria es particularmente relevante. Entre otras de las instituciones jurdicas penitenciarias que se previenen, vale recordar sobre todo lo dispuesto en los artculos 8 y 16 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados que previenen, respectivamente, formas diversas de preliberacin, de libertad anticipada y de libertad intermedia, como tambin la de medidas orientadas a la readaptacin social en internacin por va del rgimen progresivo tcnico que se prev y, por otra parte, la remisin parcial de la pena en base al trabajo, con la intervencin de un Organismo Tcnico Criminolgico (artculo 6, 7 y 9 de la ley mencionada). Naturalmente, a esta fase de la individualizacin administrativa, corresponde tambin la actividad de otros rganos del Ejecutivo, vinculadas con el cumplimiento de otras penas diversas de la prisin. Como comentario final al tema expuesto en este apartado, vale sealar que independientemente de la validez conceptual de cada uno de los mbitos especficos sealados de la individualizacin legislativa, judicial y ejecutiva, es lo cierto que tales manifestaciones especficas del proceso de individualizacin no son independientes entre s, sino que aparecen estrechamente interactuados, en manera tal que se integran todos en un nico concepto general de la individualizacin de la pena, que naturalmente es el que se define por la funcin jurisdiccional del rgano judicial, en la inteligencia de que la misma implica a los otros, sin los cuales no se le podra entender, ya que la misma slo supone la aplicacin y concrecin de la ley, a la vez que apoya su validez en la realidad de su ejecucin. En resumen por individualizacin de la pena debe entenderse un concepto nico, que naturalmente abarca a los tres contenidos parciales mencionados.
III. CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
La pena aparece delimitada, por los efectos de su individualizacin, en base a los criterios generales siguientes:
654
Criterio de la culpabilidad por el hecho. Criterio de la peligrosidad Criterio poltico criminal (basado en principio de culpabilidad y en la prevencin general y especial). 1. Criterio de la culpabilidad Independientemente de los cuestionamientos doctrinales sealados a la culpabilidad, a los que en su oportunidad se hizo alusin, es indudable que en la opinin mayoritaria de la doctrina penal el criterio de la culpabilidad es, acaso, el criterio ms generalizado para la determinacin de la pena, tanto en relacin con su fundamento, como para la definicin de sus lmites. Esta observacin se confirma si se tiene en cuenta que una parte de la doctrina considera a la culpabilidad como reproche tico individual y social, fundado en el libre albedro, que otros cuestionan. Otra parte de la doctrina, en cambio, an negando o sustituyendo tal fundamento por otros, en general mantienen el concepto de la culpabilidad, a la que en ltima instancia reconocen fundamental importancia, sea porque su contexto permite revisar el contenido de la responsabilidad o bien por su relevancia sobre todo desde una perspectiva garantista, independientemente de delimitar el criterio con otros como el de la necesidad de la pena. En sntesis, el criterio de la culpabilidad, afirma que la pena y su individualizacin, no deben responder a la personalidad o al carcter del sujeto o a cualesquiera otra referencia con la as denominada culpabilidad del autor y, por tanto, limitan tambin a la reincidencia como factor de imposicin penal autnomo y directo, sino que implica que la pena debe determinarse exclusivamente en relacin con el hecho realizado. Por otra parte, dentro del mbito mismo del criterio de culpabilidad, se observa que, pretender la imposicin punitiva en el estricto lmite del hecho cometido, es decir, el grado del injusto, resulta ser un criterio excesivamente restrictivo y por lo mismo incorrecto e injusto, razn por la cual, con justicia el propio principio de culpabilidad es en general entendido, de manera tal que, su contenido, en cuanto reproche, supone tambin la valoracin de ese otro mbito graduable de la culpabilidad de la persona que deriva de su mayor o menor grado de libertad de actuar como persona, lo que significa valorar todas las circunstancias que en este sentido implique precisamente la libertad de actuar y los restrictores que lo impiden, dentro del lmite de la responsabilidad punible, para autodeterminarse y conducirse conforme a tal o para haber tenido conocimiento de la antijuridicidad de su acto o,
655
en fin, para que hubiera podido serle exigible otra conducta diversa por l realizada. En sntesis, el criterio de la culpabilidad subsiste, sin que necesariamente tenga que acudirse para esto a sostenerlo en base slo al criterio del libre albedro, que resulta ser cuestionable, por la imposibilidad de su demostracin; pero que, en cambio, puede ser sostenido en base a otros criterios, como lo es, la conciencia de la propia persona de que al vivir en el seno de un grupo social tiene responsabilidades que cumplir frente a la misma y su incumplimiento lo hace merecedor de una respuesta penal de la propia comunidad, lo que a su vez, se relaciona con el lmite de la necesidad de la pena, a su vez en relacin con el entendimiento de que la convivencia social exige respetar determinados papeles sociales, sin los cuales la convivencia no sera dable y, por esto, ms que por un fundamento tico individual, es por un fundamento tico social que se da la exigibilidad de la conducta conforme a derecho; lo que a su vez no impide, sino que exige, examinar la posible responsabilidad de la persona como base del reproche, responsabilidad, sta, que precisamente se refiere a su capacidad de autodeterminacin, a la conciencia de la antijuridicidad, y a la no exigibilidad de otra conducta, aspectos, stos, que sin la culpabilidad no sera posible revisar, como acertadamente ha sido relevado, naturalmente este criterio de culpabilidad que se sostiene, de entrada niega y se opone a la culpabilidad de autor. 2. Criterio de la peligrosidad En sentido opuesto al principio de culpabilidad sealado, el criterio de la peligrosidad, surgido y desarrollado al amparo del positivismo sociolgico italiano en el derecho penal, y de all extendido a otros pases, que afirm la idea de punir en funcin de la peligrosidad manifestada por la persona y en este sentido, a la vez que afirm la existencia de las medidas de seguridad, especficamente aplicadas en funcin de la peligrosidad, en relacin con la responsabilidad social y no la responsabilidad personal que fundaba a la culpabilidad, tambin sin embargo, tradujo no pocas de sus consecuencias al mbito mismo del contenido de la pena, antes impuesta en funcin de la culpabilidad, lo que llev al concepto de un derecho penal de peligrosidad, a su vez en relacin con un derecho penal de autor y no de acto, como tambin a una culpabilidad de autor y no culpabilidad por el hecho cometido, propiciando la existencia de medidas no slo posdelictuales sino tambin predelictuales, a partir del estado peligroso, de la persona, con los graves cuestionamientos a la luz del principio de legalidad y, consecuentemente, de los principios de tipicidad y culpabilidad por el acto.
656
Este criterio de imposicin de la pena aparece definido en funcin de evitar la comisin de la conducta delictiva futura y no como pena por el delito ya cometido. Los excesos a que se prestaba la aplicacin de este principio, llev a que en algunas de las orientaciones desarrolladas en las legislaciones que la han favorecido, se procurara su interpretacin con criterios que intentaban moderar tal aplicacin, entre las cuales, la teora simonitica relativa a la delimitacin del alcance de la peligrosidad a partir de la peligrosidad manifiesta por la conducta delictiva realizada. En fin, es el caso que la tendencia en las modernas legislaciones penales ha sido en el sentido de ir limitando, cuando no excluyendo, el alcance de la peligrosidad, evitando los peligros del peligro sismo, para afirmar el principio de la culpabilidad por el acto, como, asimismo, seguir manteniendo el propio principio de culpabilidad como un elemento garantista que permite revisar el contenido de la responsabilidad, no necesariamente en sentido tico individual, sino en sentido tico social, si bien (sin perder de vista que el contenido tico social del derecho, se sustenta en la suma de la voluntad tico individual de las personas miembros de la comunidad social que, en la unidad general de su voluntad, integren la voluntad social institucionalizado del estado de derecho democrtico, liberal y republicano), a su vez en relacin con los principios del merecimiento y de la necesidad de la pena. Tales conceptos, naturalmente aparecen en juego. en funcin de los principios de la prevencin general o prevencin especial. Por la individualizacin de la pena, igualmente se ha hecho referencia a los principios fundamentadores de la misma pena y, en tal sentido, su alusin a la prevencin general especial. Bsicamente se formula apoyado en el principio de la retribucin, que, en su contexto, de prevencin general, lo mismo se dirige a toda la sociedad civil, en su inters de evitar que se cometan nuevos delitos (contenido conminatorio e intimidatorio del derecho-prevencin general legislativa, pero, tambin, en su alcance, respecto de la judicial y ejecutiva), que aparece conformada bsicamente a partir de la retribucin que implica la estructura lgica del derecho (si A es, debe ser B; o lo que es lo mismo, A debe ser B y si no es 1V ser C, es decir, si A mata, se hace merecedor de una pena B, o bien A no debe matar a B, pero si lo mata se hace acreedor a la pena C) y que opera lo mismo en forma pasiva y respecto de la poblacin general, en que recoge un contenido que se apoya en la retribucin unido al de la ejemplaridad de la pena, como efecto frente a toda la sociedad y cuyo concepto apunta la importancia de la eficacia real de la imposicin, a la vez que los negativos efectos de la impunidad. A la vez, en este sentido, es acaso, uno de los ms severos cuestionamientos que se formulan a este criterio, en
657
trminos de la seria observacin kantiana, en el sentido de que siendo la persona un fin en s misma, no es moralmente admisible que se le observe como medio en el alcance de objetivos que estn ms all de su persona misma. Cuestionamiento que aparece posteriormente contestado, al observarse, que no es el efecto del reflejo intimidatorio a la sociedad y de ejemplaridad de la pena lo que lleva a castigar a una persona, sino que es delictivo lo que la motiva, independientemente del sealado efecto que, supone la prevencin general pasiva, respecto de la prevencin general activa, que en este sentido implica la retribucin al autor por un delito cometido, incluso en los lmites de la pena justa, propio del concepto de la pena absoluta, lo que significa que dicho efecto es solo una consecuencia colateral pero no por ello, asimismo, fundamental y relevante para el derecho. En sntesis, la prevencin general, as, aparece entendida en un doble sentido, uno relativo al efecto respecto de la poblacin en general; y el otro, en relacin directamente con el autor. Consecuencia del avance del cientifismo y de la correspondiente filosofa positivista, se pronunci un inters en el contenido de la pena especficamente en relacin con la persona sujeto a ella, como consecuencia de haber cometido un delito, mbito en el cual, sobre la base de procurar la correccin del delincuente y la adaptacin o readaptacin o reincorporacin social, desarroll, sobre todo en relacin con la pena de prisin, la ideologa del tratamiento, orientada a la reincorporacin social til de la persona, la cual en sus objetivos resultaba ser clara y positiva, si bien, en relacin con la ideologa, se orient a intentar precisar la etiologa del delincuente (despus impugnada por otra corriente, la criminologa, orientada a estudiar los procesos de criminalizacin, a su vez relacionados con el labelling y el etiquetamiento estigmatizador), que, sin embargo, ha sido tambin objeto de serios cuestionamientos por la dificultad real para alcanzar los nobles fines propugnados, derivados de razones diversas! algunas funcionales y otras tcnicas y econmicas, a la vez que otros cuestionamientos se han referido en relacin con el concepto mismo del tratamiento, a la luz de los derechos humanos, en relacin con la validez del parmetro para determinar la conducta socialmente positiva, a partir, sobre todo, de las corrientes de la asociacin diferencial y del interaccionismo. 3. Criterio poltico criminal de la tema Dentro de la pluralidad de vertientes existentes en esta lnea de ideas, en general puede observarse que, a la vez de reconocer que el principio de la prevencin general es expresin del contenido mismo de la retribucin a la base de la potestad punitiva del Estado, a la vez,
658
se reconoce tambin que ello significa que la pena es, por lo mismo, autoconstatacin simblica e ideolgica del Estado, en tanto que, naturalmente, sta ha de constatarse en los trminos de las caractersticas jurdico polticas, a travs de las cuales el propio Estado aparece estructurado. En relacin con el Estado mexicano, en la medida en que ste se define cuino democrtico liberal, esto significa el inters en la proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad, como base de la seguridad jurdica, as como el inters en el establecimiento de bases firmes para el equilibrio y la paz social, como bases de la convivencia y, como consecuencia, solo en funcin de sto es dable su potestad sohei-ana para imponer sanciones, como frmula para dar fuerza vinculante al valor de sus normas jurdicas. Lo anterior significa que lo fundamental para el derecho es el constituirse en un sistema de relacin social con esa finalidad de proteccin de bienes jurdicos de los miembros de la sociedad civil y, sobre tal base, lograr el establecimiento del equilibrio y la paz social, En tal sentido, los contenidos y las alternativas que por tina parte implica el orden normativo del derecho penal y, por otra parte, el orden de derechos y deberes que significa el derecho, en general, como tambin las respuestas punitivas para quienes lesionan esos bienes jurdicos, violando el contenido normativo del derecho, deben ser alternativas a travs de las cuales se fortalezca la capacidad de la persona para ser y para que cuente con los elementos que le permitan llegar a serlo; lo que significa, opciones orientadas a su integracin digna como ente que forma parte de un grupo social. Por esto, tambin, frente al criterio preventivo general, en que la pena tiene un contenido medular de retribucin, en cuanto se refiere al agente, el contenido de tal retribucin, tiene que estar dado precisamente con las caractersticas de definicin jurdica poltica del Estado que se sealan. En este orden de ideas, si las caractersticas del Estado mexicano lo definen como democrtico y liberal, desde el nivel mismo de la ley, no solo el contenido preceptivo de las normas, sino tambin el contenido de la retribucin, propia de la coercibilidad, tiene que ser manifestado con las caractersticas de respeto a la dignidad de la persona y de fortalecimiento de lo necesario para su adecuada incorporacin social, sobre la base del reconocimiento y afirmacin de su capacidad y libertad para ser y llegar a ser, sin que esto signifique perder de vista que la sancin no es premio, sino precisamente la respuesta de afliccin
coercible frente a la conducta delincuencial, de quien tiene una responsabilidad no solo tico individual frente a s, en sentido moral, sino tico individual social, es decir, que como miembro de la sociedad debe cumplir y res-
659
petar los valores y lmites que la propia voluntad social exigen para la convivencia. Este mismo criterio, naturalmente, es el que est en la base del principio de la necesidad de la pena, ya que si el Estado existe para salvaguardar la convivencia de los hombres en un mbito de satisfaccin de lo necesario para su bienestar y Felicidad, en cuanto personas que tienen una dimensin individual y social, naturalmente no tendra sentido imponer una pena, cuando sta resulta ser socialmente innecesaria. Por esto el alcance de la coercibilidad de la norma penal encuentra tambin un lmite en la necesidad de la pena. A su vez, el criterio preventivo especial de la pena, que es el que pone el acento de atencin en la persona del sujeto responsable y culpable y su reincorporacin social til, aparece orientado y delimitado en la lrica del respeto al principio de legalidad, recogiendo tambin las caractersticas fundamentales que definen al estado de derecho y, por tanto, la concepcin misma de la pena como autoconstatacin del Estado, que lleva a confirmar el sentido y fin de la pena de acuerdo con las caractersticas que le derivan de la estructura jurdico poltica de aqul, de manera tal que son estos los lmites de la prevencin especial, orientada hacia fines de correccin y de reincorporacin social til del sentenciado. Como se observa, en orden de ideas que se seala, ambos conceptos, de la prevencin general y especial se acercan, en su delimitacin al comn denominador de las caractersticas del ius puniendi del Estado recogido en la Constitucin. As, ambos conceptos se apoyan en la culpabilidad, entendida tambin en los trminos en que han sido sealados. En un orden de pensamiento distinto, solo para aquellos autores para quines la culpabilidad no existe o no se justifica y que no la admiten ni siquiera en su sentido garantista, la pena tendr que justificarse slo en funcin de objetivos polticos penales, lo que naturalmente a su vez, obliga a cuestionar tal orden de ideas porque deja sin posibilidad de estudio y sin base sistemtica el anlisis de la responsabilidad del agente. En nuestra opinin, la ley penal mexicana se apoya en estos criterios, a partir de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin en que expresamente se hace referencia al principio de la readaptacin social, el cual se relaciona con las bases de la decisin poltica fundamental del Estado mexicano, que definen su estructura poltica, en la cual se reconoce a la persona en su dimensin individual y social, a partir de la declaracin que afirma la soberana originaria del pueblo, como base del gobierno democrtico, republicano, representativo y federal, bajo el principio de la divisin de poderes, en los trminos de lo dispuesto en
660
los artculos 39, 40, 41, 49, a su vez en relacin con los derechos humanos que como garantas individuales y sociales aparecen previstas principalmente en el captulo primero de la Constitucin. Sobre dichas bases, recogen su orientacin la legislacin penal mexicana, tanto la sustantiva, con el cdigo penal y las respectivas leyes penales de los Estados, como la adjetiva, de la legislacin procesal penal Federal, la del Distrito Federal y la de los Estados, corno tambin las Orgnicas y otras relacionadas, como las de proteccin a los derechos humanos, las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos Federal y de los Estados, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura y asimismo las leyes relacionadas con la ejecucin, a partir de la Ley que establece las Normas Mnimas sobre la Readaptacin Social de Sentenciados y dems leyes y reglamentos de la ejecucin de los Estados, la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia del hiero comn y para toda la repblica en materia federal, y las correspondientes de los Estados y dems leyes relacionadas.
IV. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Para la determinacin de la pena, se siguen diversos sistemas, que, en general, responden a los modelos siguientes: Sistema de la indeterminacin absoluta. Sistema de la indeterminacin legal relativa. Sistema de la indeterminacin judicial relativa. Sistema de penas fijas. 1. Sistema de la indeterminacin absoluta Implica la inexistencia de lmites a las penas previstas en la ley y, consecuentemente, tampoco existen lmites en la imposicin al momento de dictar la sentencia. En el fondo, es el sistema punitivo que en tendi a la base de la estructura monrquica absoluta y feudal y en general en los sistemas anteriores a la concepcin del estado de derecho en sentido moderno, donde la pena fue impuesta sin ms lmite que la decisin personal del titular del poder. Con posterioridad, bajo una concepcin distinta, supuso tambin el resultado de los extremos de la escuela positivista italiana que afirmaba la indeterminacin de la pena, entregada totalmente a la autoridad que debera ejecutarla, sobre la base de que el fin de tal indeterminacin, obedeca, en su totalidad, a la idea de que la persona ya no representarla un peligro para la sociedad y que hubiese logrado su total readaptacin social, evaluacin, sta, que naturalmente quedaba supeditada a la autoridad administrativa, apoyada en la opinin tcnica e interdisciplinaria criminolgica.
DEREChO PENAL. MEXICANO
661
Independientemente de la relevancia que en su momento represent, al reflejar su preocupacin ms que por la ley por la situacin del delincuente, lo que permiti un importante factor de avance en la orientacin del derecho penal posterior en este sentido, lo que favoreci el desarrollo en el inters por el futuro respeto a los derechos humanos; por otra parte, sin embargo, la pena indeterminada supuso una grave afectacin al principio de legalidad, base de la certeza jurdica para el derecho penal y, por lo mismo, tambin un grave nuevo riesgo de la imposicin penal frente a la luz de los derechos humanos de la persona, razn por la cual fue una direccin rechazada por el derecho. 2. Sistema de la indeterminacin legal relativa Es el sistema que sigue el cdigo penal mexicano y que en general siguen, en mayor o menor medida, una buena parte de las legislaciones penales que derivan de la formacin jurdica occidental europea de origen latino. Se caracteriza por el establecimiento de lmites mnimos y mximos como intervalo de la punibilidad, dentro de cuyo marco corresponde al rgano jurisdiccional concretar la pena, lo que permite afirmar el principio de legalidad y el principio de libre discrecionalidad del juez en la valoracin de las pruebas y, en funcin de sto, en la determinacin de la pena. Dentro del intervalo de punibilidad previsto para cada delito, corresponde al juez concretar la pena haciendo referencia a las diversas instituciones jurdicas previstas en el propio cdigo, las cuales, precisamente como consecuencia de la atribuibilidad al tipo, de la conducta tpica dentro del mbito situacional en que se presenta, permite el mayor grado de concrecin, atento a las caractersticas y circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto. As, dentro de dicho margen de punibilidad, corresponden ser valorados, lo mismo la participacin, la teiitaiiva, las circunstancias subjetivas y objetivas, el dolo y la culpa y las circunstancias agravantes y atenuantes, todas y cada una en sus respectivas mtricas, que permiten al juzgador concretar e individualizar la pena, en funcin, a su vez, de los criterios de la individualizacin de la pena previsto en la propia ley y que, en el caso de la ley penal mexicana aparecen recogidas en los artculos 51 y 52, que, por lo mismo, se constituyen, en el eje de la individualizacin penal. Naturalmente, dentro de este sistema de la indeterminacin legal relativa, existen diversos sistemas que establecen diferencias en las reglas de imposicin, as, mientras que la ley penal mexicana establece como punibilidad los lmites mximos y mnimos, en cambio, en otros pases no se previenen los lmites mximos, los cuales aparecen someti
662
dos a ciertas reglas que los cierran (Alemania); o bien, en otros pases se establece un sistema marco que recoge. a partir de un grupo de reglas, las escalas, grados y circunstancias modificativas, que son la base de la mtrica penal a la que debe ajustarse el juzgador (sistema espaol). 3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa Previene este sistema, que sea el juez quien fije el trmino mnimo o mximo de la condena, pero sin precisarla con exactitud, a fin de dar juego al amplio campo del tratamiento en la ejecucin en manera de que, de acuerdo con la evolucin concreta de cada caso, concluya aqulla cuando se estime que el objetivo readaptador de la pena ha sido alcanzado. 4. Sistema de penas fijas En el inters de recoger con la mayor precisin los principios de igualdad y legalidad, fue inicialmente ideado el sistema de imposicin de las penas fijas, que, en su oportunidad, incorpor el cdigo penal de Francia de 1791, que intent recoger el espritu de la Revolucin francesa de 1789, a diferencia del cdigo penal napolenico de 1810, ms tcnico y elaborado, representado ya, en todo su alcance, el concepto del derecho penal de un Estado entendido en sentido moderno, regido sobre todo por los principios de legalidad, dentro de una concepcin de la estructura de poder limitada por el principio de la divisin de poderes, en el cual la regulacin del ordenamiento se ocupa de un contenido estrictamente de carcter penal, que aparece desarrollado en base a una nueva y ms elaborada sistemtica, con un contenido igualmente ms tcnico y elaborado; a la vez, que supuso tambin la presencia de un cdigo penal que bsicamente responda a la defensa de los intereses de la estructura de poder del Estado imperialista de Napolen, de manera similar a como en su momento ocurri tambin en el derecho romano. Aquel cdigo de 1791, ante su falta de flexibilidad, fue origen de serios cuestionamientos, que lo impugnaron tanto corno la arbitrariedad del absolutismo monrquico precedente.
CAPTULO CUADRAGSIMO PRIMERO

LA INDIVIDUALIZACIN DE lA PENA EN EL CDIGO PENAL MEXICANO
SUMARIO: I. Las escalas de interpretacin en la individualizacin. 1. Grado del injusto. a)
Intervalo de punibilidad previsto para los delitos. b) Circunstancias de lugar. tiempo. Modo. Ocasin y medios. e) Escalas especificas para los delitos dolosos o culposos. d) Escala relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado y consumado). e) Escala relativa al grado de participacin en la comisin del delito. j) Escala del error. g) Escala relativa al concurso de delitos y al delito continuado. h) Escala relativa a la sustitucin de sanciones. i) Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y subjetivas. j) Escala especificadora de los criterios de la individualizacin de la pena. prevista en los artculos 51 y 52 del cdigo penal. 2. Grado de la culpabilidad. 3. El correctivo por la peligrosidad. 11. Sistemas de penas. \. Sistema Unitario. 2. Sistema pluralista. III. Legislacin penal mexicana.
El cdigo penal mexicano sobre la base de las caractersticas del ius puniendi del Estado. a que se ha venido haciendo referencia con los lmites del modelo de la potestad punitiva en los principios de la Prevencin general y de la prevencin especial afirmado por el artculo 18 que recoge el principio de la readaptacin social sobre la base fundamentalmente del trabajo y la educacin y por el artculo 22. que afirma los principios de la incolumidad humana y dignidad de la persona. se establecen las bases de la imposicin penal en Mxico. a su vez concretamente regulada en los trminos de lo dispuesto en el cdigo penal general y, especficamente conforme a los criterios sealados en los artculos 51 y 52 del mismo ordenamiento. I. LAS ESCALAS DE INTERPRETACIN EN LA INDIVIDUALIZACIN Las escalas de interpretacin en la individualizacin pueden distinguirse de la siguiente manera: Grado del injusto. Grado de la culpabilidad. Correctivo por la peligrosidad: en los trminos en que la ley
663
664
Penal reformada la recoge sobre todo por va de la reincidencia mantenida solo como criterio para la individualizacin de la pena (artculo 52). 1. Grado del injusto El concepto "grado del injusto" hace referencia a la posibilidad y necesidad de graduar la gravedad, mayor o menor del injusto, entendido como la conducta tpica y antijurdica o delito en sentido estricto. Hace referencia a la objetividad del delito realizado. en tanto que conducta que produce un resultado lesivo a bienes jurdicos penalmente protegidos, que suponen la violacin al orden jurdico penal sin que estn protegidos por la presencia de reglas permisivas que supongan el ejercicio de derechos reconocidos por la ley. Implica por tanto todos aquellos aspectos objetivos o subjetivos, relacionados con la conducta y resultados tpicos que precisamente deben ser objeto de valoracin en el juicio de reproche de culpabilidad. A nuestro parecer, los aspectos vinculados con el grado del injusto, son los siguientes: a) Intervalo de punibilidad previsto para los delitos Pena prevista dentro de los lmites mnimo y mximo, del intervalo de punibilidad previsto para todos y cada uno de los delitos, regulados en cada uno de los artculos del Libro Segundo del cdigo penal. (Vgr.: artculo 307: "Al responsable de cualquier homicidio simple... se le impondr de 8 a 20 aos de prisin"; en el delito de robo. la punibilidad recogida en el artculo 370. refiere tres posibilidades. de acuerdo con el valor de lo robado. etctera). b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo, ocasin)' medios Las penas aparecen tanto en relacin con los tipos bsicos, como tambin en relacin con los tipos especiales. y con los tipos complementados o circunstanciados, conformados ambos en forma privilegiada o calificada. Como ejemplo de los tipos especiales: el parricidio respecto del homicidio simple, hoy denominado como homicidio agravado por razn del parentesco artculo 323; respecto del tipo bsico de homicidio simple, para el caso del calificado o agravado: como ejemplo de los tipos circunstanciados o complementados y en su forma agravada: (Vgr.: vase el artculo 372 que seala.):
Si el robo se ejecutare con violencia, a la pena que le corresponda por el robo simple se agregar de seis meses a cinco aos de prisin; artculo 381: "adems de las penas que correspondan conforme a los artculos 370 y 371 se aplicarn al delincuente hasta cinco aos de prisin en los casos siguientes: previndose catorce fracciones que contemplan situaciones cali
665
ficantes diversas, tales como la comisin del delito en lugar cerrado, el robo cometido por el dependiente o domstico, el robo cometido estando la vctima a bordo de un vehculo panicular o de transporte pblico, la comisin del delito con intervencin de varias personas, la presencia de personas, armadas, etctera". A su vez, como forma atenuada: en los delitos contra la vida o la integridad corporal previstos en los artculos, 308 y 314 que regulan la ria. "si el homicidio se comete en ria, se aplicar a su autor de -1 a 12 aos de prisin".
En general, como se observa, los tipos especiales y circunstanciados suponen la realizacin de la conducta regularmente prevista en el tipo bsico, pero bajo ciertas condiciones exigidas por la ley que implican, en general, circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin, que implican un ms grave riesgo para el bien jurdico protegido, o bien la lesin o puesta en peligro de otros bienes jurdicos penalmente protegidos que, por lo mismo, generan el incremento en la penalidad correspondiente y que, a su vez, suponen tales circunstancias, precisamente el contenido del mbito situacional relevante para la ley penal. c) Escalas especficas para los delitos dolosos o culposos Todos los tipos delictivos previstos en el cdigo penal, aparecen en general previstos como tipos delictivos dolosos, salvo los expresamente referidos en el artculo 60 prrafo segundo. As. la escala del delito doloso. es la que como principio general aparece expresamente prevista en el Libro Segundo del cdigo penal, cuya interpretacin debe ajustarse a lo dispuesto en los artculos 8 y 9 del cdigo penal. A su vez, y como excepcin a la regla general de punicin al delito doloso, se da el caso de la forma de comisin culposa, para cuyo efecto la respectiva re, regulacin aparece recogida en los mismos artculos mencionados, en relacin con lo, dispuesto en el artculo 60 siguiente. Para la escala del delito doloso, el artculo 8 expresa: "Las acciones en omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente"; v el artculo 9 refiere: "obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal. o previendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley...". La escala para los delitos culposos, aparece especificada en el mismo artculo 9, segundo prrafo, que expresa:
...obra culposamente el que produce el resultado tpico que no previ siendo previsible, o previ confiando en que no se producira. en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales. A su vez, el artculo 60 relativo a la aplicacin de la sanciones a los delitos culposos, expresa:
666
En los casos de delitos culposos se impondr hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguridad asignadas 'por la ley al tipo bsico del delito doloso, con excepcin de aquellos que la ley seale una pena especfica. Adems se impondr. en su caso, suspensin hasta de diez aos, o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o permiso. Las sanciones por delitos culposos, solo se impondrn en relacin con los delitos previstos en los siguientes artculos: 150. 167 fracciones VII. 169. 199 bis, 290. 291. 292. 293. 302. 307, 323. 397 Y 399 de este Cdigo.
Cuando como consecuencia de actos o hechos culposos calificadas Como graves la pena ser de cinco a veinte aos de prisin... d) Escala relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado y consumado) Bajo este aspecto se previene los casos del delito consumado y del delito tentado o tentativa de delito. En trminos generales, los tipos delictivos previstos en el LIBRO SEGUNDO del cdigo penal, aparecen previstos como delitos consumados, razn por la cual la penalidad correspondiente al delito consumado, es la que se refiere en los mismos. A diferencia de stos. la escala de la tentativa del delito, aparece prevista en trminos de lo dispuesto en el artculo 12 del cdigo penal. a partir del concepto de la tentativa punible, misma que aparece definida haciendo referencia a sus diferentes posibilidades, distinguiendo entre la tentativa acabada e inacabada o delito frustrado, y haciendo referencia al desistimiento y al arrepentimiento. La penalidad, a su vez, aparece prevista en el artculo 63, que expresa:
Al responsable de tentativa punible se le aplicar. a juicio de Juez. y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar...
e) Escala relativa al grado de participacin en la comisin del delito El artculo 13 del cdigo penal, previene en ocho fracciones las diversas formas en que se manifiesta la responsabilidad de las personas que intervienen en la comisin del delito, y que, en general la doctrina los refiere como autores y partcipes. La punibilidad, a su vez aparece sealada en el artculo 64 bis. que expresa: "En los casos previstos para las fracciones VI,' VII Y VIII del artculo 13. se impondr como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente del delito de que se trate y. en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva". f) Escala del error El artculo 15 del cdigo penal, en relacin con la escala del error vencible, expresa;
667
En caso de que el error al que se refiere el inciso a) de la fraccin VIII, del artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible corresponde al inciso b) de la misma fraccin. la pena ser de hasta una tercera parte del delito de que se trate.
g) Escala relativa al concurso de delitos y al delito continuado Conforme a lo dispuesto en los artculos 64 del cdigo penal, a su vez en relacin con los artculos 7, 18 Y 19 sobre concurso de delitos, se establecen las bases de regulacin de esta escala. Respecto del concurso de delitos, el artculo 64, expresa:
En caso de Concurso Ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual se podr aumentar hasta una mitad ms del mximo de duracin, sin que pueda exceder de las mximas en el Ttulo Segundo del Libro Primero. En caso de concurso real, se impondr la suma de las penas de los delitos cometidos, si ellos son de diversa especie, si son de la misma especie, se aplicarn las correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrn aumentarse en una mitad ms, sin que excedan de los mximos sealados en este Cdigo. Por su parte, en relacin con el delito continuado, el mismo artculo 64 expresa, en su tercer prrafo: y en caso de delito continuado se aumentar hasta una tercera parte la pena correspondiente al delito cometido". h) Escala relativa a la sustitucin de sanciones En los artculos 70 a 76 del cdigo penal se previene la regulacin correspondiente. El artculo 70 establece la base de esta regulacin, al expresar: La prisin podr ser sustituida a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artculos 51 y 52 en los trminos siguientes: Fraccin 1. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cinco aos; Fraccin 11. Por tratamiento en libertad. si la prisin no excede de cuatro aos o; Fraccin III. Por multa si la prisin no excede de tres aos. i) Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y subjetivas El artculo 53 del cdigo penal expresa: "No es imputable al acusado el aumento de gravedad proveniente de circunstancias particulares del ofendido si las ignoraba, inculpablemente, al cometer el delito."
668
j) Escala especificadora de los criterios de la individualizacin de la pena prevista en los artculos 51, y 52 del cdigo penal Las reglas sealadas en las anteriores escalas previenen las diferentes reglas que la ley contempla para la individualizacin de la pena. Todas, ellas. a su vez encuentran aplicacin a travs de las dos reglas fundamentales que previene la ley penal para la individualizacin de la pena v que se precisan en los artculos 51 y 52 del cdigo penal, mismas que por tanto se presentan como las reglas finales bsicas modeladoras del proceso de individualizacin de la pena, en la ley penal mexicana, que culmina y perfecciona el resultado de todas las escalas anteriores que a su vez suponen la estructura bsica general de la individualizacin de la pena. Los criterios sealados se refieren a aspectos que se vinculan tanto con el grado del injusto, como tambin con el grado de la culpabilidad, como explicamos a continuacin: En relacin con el grado del injusto para la individualizacin de la pena, en el anlisis de los artculos 51 y 52 del cdigo penal, los criterios son los siguientes. El artculo 51 expresa:
Dentro de los lmites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el juez podr imponer, motivando su resolucin la sancin privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de la justicia, prevencin general y prevencin especial. En los casos de los artculos 60 fraccin VI. 61. 63 64. 64 bis Y 65 Y en cualesquiera otros en que este Cdigo disponga penas en proporcin a las previstas para el delito intencional consumado. la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales. la que resulte de la elevacin o disminucin, segn corresponda, de los trminos mnimo v mximo de la pena prevista para aqul. Cuando se trate de prisin, la pena mnima nunca ser menor de tres das.
En general, las circunstancias exteriores de ejecucin, son aspectos del grado del injusto, salvo que se relacionen con la libertad de la persona en su actuar. El artculo 52 establece: El Juez fijar las penas v medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los lmites sei1alados para cada delito, con base en la gravedad del ilcito v el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta
Fraccin 1. La magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro a que hubiere sido expuesto; Fraccin 11. La naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados para ejecutada. (En general implican aspectos relacionados con el
669
grado del injusto, pero en la medida en que reflejan aspectos vinculados con la libertad de actuar, naturalmente ello significa un mbito relacionado con el grado de la culpabilidad.) Fraccin III. Las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin del hecho realizado. (En general suponen aspectos del grado del injusto, pero pueden involucrar aspectos del grado de la culpabilidad.) Fraccin IV. La forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y de la vctima u ofendido. (Observa aspectos relativos tanto al grado del injusto como al de la culpa.) Fraccin V. La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres, las condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems sus usos v costumbres. (Se relaciona con aspectos del grado de la culpabilidad en la medida en que se les entienda en funcin de la conformacin de la libertad de la persona para actuar. De no ser as entendidas, se caera en la nesga de una equvoca interpretacin vinculada con un derecho penal de autor). Fraccin VI. El comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido. (Criterio de peligrosidad.) Fraccin VII. Las dems condiciones especiales v personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre v cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma." (Grado de culpabilidad.)
2. Grado de la culpabilidad Por cuanto se refiere al grado de la culpabilidad del agente, sobre la base de entender sta como el reproche por la responsabilidad de la persona: se observa que esta ltima se asienta en:
Aspectos relativos a la imputabilidad del agente: Aspectos relativos al conocimiento v comprensin de la antijuridicidad de la conducta; Aspectos relativos a la no exigibilidad de otra conducta.
En este orden de ideas. el grado de la culpabilidad, aparece recogido entre otros aspectos en los siguientes:
La referencia prevista en el artculo 31, relativa a que dentro de los lmites fijados por la lev, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del delincuente". El artculo 52 del cdigo penal, como referencia general, en su rubro seala que "el juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los mximos y mnimos sealados para cada
670
delito, con base en la gravedad del ilcito y el grado de la culpabilidad del agente, teniendo en cuenta..... El artculo 52, reaccin IV, cuando se refiere la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de la vctima u ofendido; "La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres y las condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems sus usos y costumbres"; El artculo 52, fraccin VII refiere: "las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba e! agente en e! momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a exigencias de la norma",
Independientemente de lo dispuesto en los artculos 51 y 52, otros artculos penales relacionados con aspectos referentes a la valoracin del grado de la culpabilidad, son:
a) Artculo 54 "el aumento o disminucin de la pena, fundadas en las calidades, en las relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor de un delito, no son aplicables a los dems sujetos que intervinieron en aquel", b) Artculo 66: "en caso de que el error a que se refiera el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 15 sea vencible. se impondr la punibilidad del delito culposo, si el hecho de que se trate admite dicha forma de realizacin. Si el error vencible es el permiso del inciso "B" en dicha fraccin. la pena ser de hasta una tercera parte del delito de que se trate". 3. El correctivo por la peligrosidad El contenido de la peligrosidad que an conserva el ordenamiento penal mexicano son las siguientes: Articulo 52 fracciones VI: "El comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido".
La reincidencia, prevista en los artculos 20 a 23. a su vez relacionadas con el artculo 65 que expresa: "la reincidencia a que se refiere el artculo 20 ser tomada en cuenta para la individualizacin judicial de la pena, as como para el otorgamiento o no de los beneficios o sustitutivos penales que la ley prevea". En caso de reincidencia el juzgador slo impondr la pena que corresponda al delito que se juzga en los trminos del artculo 52.
Artculo 84, relativo a la libertad preparatoria que en lo relativo seala: "Se conceder libertad preparatoria al condenado... fraccin 11, que del
671
examen de su personalidad se presuma que est socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir." Artculo 90: "El otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena condicional, se sujetarn a las siguientes normas:... Fraccin I. letra b. que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso y adems que haya evidenciado buena conducta antes y despus del hecho punible..... Fraccin l. letra c. "que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as como su naturaleza, modalidades y mviles del delito, se presuma que e! sentenciado no volver a delinquir". Las penas de apercibimiento y de amonestacin que incorporan el concepto de la reincidencia.
Regulacin de la ley penal relativa a las medidas de seguridad. En relacin con las medidas de seguridad, funcionan los criterios siguientes: Definicin del estado de inimputabilidad, a partir de lo dispuesto en el artculo 15 fraccin VII que expresa:
Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre \' cuando lo haya previsto o le fuere previsible, Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida. se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis.
Criterio de la imputabilidad disminuida, en su caso, atento a lo dispuesto en el artculo 69 bis:

Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin., slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este Cdigo, a juicio del Juzgador, segn proceda, se le Impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artculo 6i o bien ambas. En caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la imputabilidad del autor. Parte de lo previsto se v1l1cula con la respuesta de la medida de segundad,)
II. SISTEMA DE PENAS
De acuerdo con la forma de imposicin de la pena se desarrollan los diferentes sistemas punitivos o sistemas de aplicacin de la pena. En general son dos los sistemas punitivos existentes. el sistema unitario y el sistema pluralista.
672
l. Sistema unitario El sistema unitario, que afirma que frente al hecho delictivo debe de imponerse slo una respuesta punitiva. Plantea dos vertientes que ahora explicamos. El sistema unitario de un derecho penal de culpabilidad, que estima que a los infractores de la ley penal, ha de aplicarse exclusivamente una pena atento al criterio de la retribucin de la prevencin general y tambin en la prevencin especial. El sistema unitario de un derecho penal de peligrosidad. Una segunda vertiente de este sistema unitario de la aplicacin de las penas, se funda en el derecho penal de peligrosidad en donde se afirma que la respuesta social aplicable, debe de ser la necesaria para eliminar y neutralizar la peligrosidad que representa el autor. 2. Sistema pluralista En oposicin a los sistemas unitarios sealados. se observa el sistema pluralista en la imposicin de la pena, que deriva de posiciones mixtas o intermedias, que intentan recoger aspectos de una y otra situacin planteada, como base de las posiciones unificadoras o unitarias, y que plantean as, tanto la posibilidad de aplicacin de las penas, en funcin de la culpabilidad, como asimismo la posibilidad de la imposicin de medidas de seguridad o medidas en general, en relacin con un contenido de peligrosidad. Como es natural, el doble contenido de culpabilidad y de peligrosidad como fundamento de la aplicacin punitiva de la coercibilidad penal, genera dificultades en relacin con su fundamentacin, que no resultan fciles de solucionar. A su vez, tambin se plantean dificultades en la presencia de las penas mismas, que no siempre encuentran una clara distincin entre unas y otras. En el sistema pluralista fundamentalmente operan dos formas: El sistema dualista o sistema del doppio binario que tuvo particular aceptacin en el cdigo penal italiano Rocco de 1930 que incorpor el sistema de la doble va o sistema doble (doPPio binario), y en donde se acepta la posibilidad de la aplicacin de la penas a las personas, en funcin del reproche de culpabilidad derivado de su comportamiento delictivo y. por otra parte, en forma simultnea se acepta la posibilidad de la imposicin de la medida de seguridad, en funcin de la peligrosidad manifestada por la persona, en la inteligencia, de que en tratndose de personas sin capacidad de autodeterminacin o para conducirse conforme a ella, es decir, de los inimputables, nicamente podr ser impuesta la medida de seguridad.
673
El sistema "vicariante" en donde se concede la oportunidad de la aplicacin de la pena, la cual de acuerdo con las circunstancias puede ser sustituida por la medida, que en ese sentido se presenta como una forma "vicariante", que significa sustitutiva de la pena. De acuerdo con las circunstancias del caso, la persona, as, a veces ser objeto de imposicin de una pena y en otras ocasiones de la aplicacin de una medida de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y. que corresponde al sistema aceptado por el cdigo penal alemn de 1975; naturalmente, para el caso de la presencia de los inimputables, nicamente ser aplicada la medida de seguridad. Por cuanto se refiere al mbito de las medidas, las leyes de algunos pases, apoyadas sobre todo en la poca del mayor auge del defensismo" (defensa social) incorporaron tanto las as denominadas medidas predelictuales, como tambin las medidas posdelictuales, siendo la tendencia actual la supresin de las primeras, para mantener solo las segundas. Aqullas se caracterizan por su posibilidad de aplicacin incluso antes de la comisin del delito, con el fin de prevenir/o. razn por la cual, lleva regularmente al as denominado "estado peligroso" an antes de la comisin del delito. lo que ha sido regularmente objeto de rechazo v cuestionamiento por parte de la doctrina, no obstante lo cual algunas legislaciones penales incorporan tipos delictivos con esas caractersticas, como es el caso, entre otras, de los as denominados "delitos de situacin, posicin o estado", tales como la prostitucin la vagancia, la mal vivencia, en donde la conducta. en si misma es castigada, independientemente de que se de una verdadera lesin a un bien jurdico penalmente protegido, razn por la cual son en general impugnadas por considerarse contrarias al principio del bien jurdico. y en funcin de ste a los principios de tipicidad, de culpabilidad v legalidad. Y las medidas posdelictuales que son aquellas aplicadas como consecuencia de la comisin de un delito, sea que se apliquen en sustitucin de la pena, caso en el cual estaramos frente al sistema carente, o bien de la doble va para el caso de la aplicacin conjunta de la pena y medida de seguridad del sistema penal plural o bien tratndose del sistema punitivo unitario, son las medidas que resultan aplicables en un derecho penal de peligrosidad en forma exclusiva y tal sera el caso, de la aplicacin respecto de los reincidentes, de la habitualidad y la profesionalidad, entre otros casos,
III. LEGISLACIN PENAL MEXICANA
Por cuanto se refiere al sistema seguido por la ley penal mexicana, es de observarse que el Ttulo Tercero del cdigo penal recoge como denominacin el de "penas y medidas de seguridad", A continuacin en
674
el artculo 24, formula una relacin de las diversas sanciones recogidas en 18 incisos, y en donde aparecen sealadas taxativamente dichas penas y medidas de seguridad. Sin embargo, el legislador no define ni en esta disposicin ni en las subsecuentes, cules de entre stas, han de ser entendidas como penas y cules como medidas de seguridad. Para esto, se hace necesario acudir a las caractersticas generales del cdigo penal mexicano de 1931 al documento que a manera de Exposicin de Motivos circul con posterioridad a la promulgacin de la ley, segn se seal en su oportunidad, con el acuerdo de la comisin redactora, como en las respectivas exposiciones de motivos o documentos relacionados que han acompaado a las reformas posteriores. El artculo 24 (Ttulo segundo), previene el catlogo de las penas y medidas de seguridad. Asimismo pueden tener un contenido no directamente vinculado con un criterio de culpabilidad y de estricta responsabilidad personal y jurdica, sino tambin vinculado con el contenido de la responsabilidad social, los incisos cuarto, relativo al confinamiento: el quinto, relativo a prohibicin de ir a lugar determinado: el doce sobre la suspensin y privacin de derechos; el trece sobre inhabilitacin, destitucin o suspensin de funcin o empleo; el quince sobre vigilancia de la autoridad; el diecisis, sobre suspensin o disolucin de sociedades. Los artculos 67, 68 Y 69 son relativos al tratamiento de inimputables en internamiento o en libertad. Los artculos 65 y 66, reformados, sustancialmente se referan al contenido de la reincidencia y de la habitualidad y a su vez, el artculo 84, tambin reformado, hace referencia a que deber tenerse en cuenta a la reincidencia en la individualizacin de la pena, a que a su vez se refieren los artculos 51 y 52 del cdigo penal. Asimismo, el nuevo artculo 69 bis, reformado en 1994, al referirse a la imputabilidad disminuida, se relaciona con el tema en cuestin, a su vez en relacin con un sistema punitivo vicariante.
CAPTULO CUADRAGSIMO SEGUNDO
LAS CAUSAS DE EXTINCIN DE U. PENAY DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

SUMARIO: 1. Muerte del delincuente. n. Amnista. 1Il. Perdn del ofendido. IV. Indulto. V. Reconocimiento de inocencia. VI. Prescripcin.
1. MUERTE DEL DELINCUENTE
El artculo 91 previene la muerte del delincuente, lo que evidentemente, implica una causa biolgica y natural que lgicamente da por terminada la penalidad correspondiente al dejar de existir la persona a quien se aplica.
II. AMNISTA
La amnista aparece recogida en el artculo 92 del cdigo penal al expresarse:

La amnista extingue la accin penal y las sanciones impuestas excepto la reparacin del dao, en los trminos de la ley que se dicte concedindola, y si no se expresare, se entender que la accin penal y las sanciones impuestas se extinguen con todos sus efectos, con relacin a todos los responsables del delito.
Conforme al texto expuesto. la amnista es una causa de extincin tanto de la sancin como de la responsabilidad penal, que deriva de una ley del Congreso de la unin y que. por lo mismo, tiene efectos respecto de todas las personas que en la misma se contemplan; puede ser promovida en cualquier momento de la secuela del procedimiento, o bien con posterioridad a ste, durante la ejecucin, y abarca a todas las sanciones impuestas salvo a la reparacin del dao. a la que tambin abarca si en la correspondiente ley de amnista no se hace expresa referencia al respecto.
III. PERDN DEL OFENDIDO
El artculo 93 del cdigo penal previene el caso del perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo en los trminos siguientes: 675
676
El perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo extingue la accin penal, respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante e! ministerio pblico, si este no ha ejercitado la misma o ante el rgano jurisdiccional, antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdn, este no podr revocarse. Lo dispuesto en e! prrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que slo puedan ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por alguno otro acto equivalente a la querella, siendo suficiente para la extincin de la accin penal la manifestacin de quien est autorizado para ello de que e! inters afectado ha sido satisfecho. Cuando son varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable de! delito y al encubridor. el perdn slo surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdn slo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga. a menos que e! ofendido o e! legitimado para otorgado hubiese obtenido la satisfaccin de sus intereses o derechos, caso en e! cual beneficiar a todos los inculpados y al encubridor. El perdn del ofendido y del legitimado para otorgarlo en delitos de los mencionados en los dos prrafos anteriores, tambin extingue la ejecucin de la pena, siempre y cuando se otorgue en forma indubitable ante la autoridad ejecutora
Las caractersticas generales bajo las cuales opera el perdn del ofendido, como causa personal de cancelacin de la pena, aparece claramente recogido en los trminos de la disposicin antes referida: extingue tanto a la accin penal o pretensin punitiva, como a la pena impuesta misma. La primera, siempre que se trate de delitos perseguibles por querella de parte, caso en el cual opera en cUalquier momento del procedimiento hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, asimismo, en trminos del prrafo ltimo, tambin opera el propio perdn del ofendido como causa de inexistencia de la sancin penal impuesta, caso en el cual deber ser promovida ante la autoridad ejecutiva. Por otra parte, si son varios los ofendidos, el perdn opera slo respecto de la persona a favor de quien otorga y no respecto de los dems. Sin embargo, si el inters jurdico relacionado se encuentra totalmente satisfecho, entonces s beneficiar a todos los inculpados y dems personas relacionadas con el delito, incluso al encubridor (artculos 93 prrafo 3 4 5).
IV. INDULTO
El artculo 94 previene el caso del indulto. el cual opera siempre en relacin con la sentencia impuesta en forma irrevocable, es decir, no puede operar respecto de la accin penal, durante el procedimiento.
677
Implica un acto del ejecutivo, a diferencia de la amnista, que opera como un acto del legislativo, en la inteligencia de que ambas figuras observan un contenido de sentido eminentemente poltico, en donde, precisamente en el caso de la segunda, la expresin misma de "amnista" significa "olvido" poltico acerca de la situacin que origin el hecho; en tanto que el caso del indulto implica un acto poltico del gobernante, relacionado con el acto de gracia que histricamente fue ejercido por el monarca, como una manifestacin a la vez que de su autoridad soberana, tambin de su magnanimidad '! misericordia. As, la amnista observa un sentido poltico de esencia democrtica que propugna la tranquilidad y paz social a travs de un acto que significa prudencia, concordia, comprensin y entendimiento de la autoridad gubernamental acerca de la pluralidad social y. por lo mismo, del "olvido" de los hechos respecto de los cuales aqullas se conceda; en tanto que el indulto como acto poltico observa una carga ms autoritarista en tanto que solo identifica la benevolencia v magnaminidad del soberano. Los casos en que procede d indulto, aparecen recogidos en lo dispuesto en el artculo 97 siguiente, que expresa: Cuando la conducta observada por el sentenciado refleje un alto grado de readaptacin social v su libertad no represente un peligro 'para la tranquilidad y seguridad publicas, conforme al dictamen del rgano ejecutor de la sancin v no se trate de sentenciado por traicin a la patria, espionaje, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violacin, delito intencional contra la vida, ni de reincidente por delito intencional, se le podr conceder el indulto por el ejecutivo federal, en uso de las facultades discrecionales, expresando sus razones v fundamentos, en los casos siguientes: I. Por delitos de carcter polticos a que alude el artculo 114 de este Cdigo: II. Por otros delitos cuando la conducta de los responsables haya sido determinada por motivaciones de carcter poltico y social. III. Por delitos del orden federal o comn en el Distrito Federal cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin y previa solicitud. Por su parte, el artculo 98 establece: "El indulto en ningn caso extingue la accin de reparar el dao causado Y. asimismo el artculo 95 expresa: No podr concederse (el indulto) de la inhabilitacin para ejercer una profesin o alguno de los derechos civiles o polticos, o para desempear determinado cargo o empleo, pues estas sanciones slo se extinguirn por la amnista o la rehabilitacin.
678
V. RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA
El artculo 96, hace referencia al reconocimiento de inocencia, expresando: Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se proceder al reconocimiento de su inocencia, en los trminos previstos por el Cdigo de procedimientos penales aplicable. y se estar a lo dispuesto en el artculo 49 de este Cdigo. A continuacin el artculo 98, en su parte segunda expresa que el reconocimiento de la inocencia extingue tambin la obligacin de reparar el dao, lo cual es una consecuencia lgica y natural toda vez que precisamente se est reconociendo la inocencia de la persona.
VI. PRESCRIPCIN
La prescripcin aparece prevista en los artculos 100 a 115 del cdigo penal y, como se refiere en el primero de ellos, se observa que la prescripcin extingue la accin penal y las sanciones, conforme a los artculos que ms adelante sealaremos. La prescripcin es una consecuencia jurdica que nace como resultado del solo transcurso del tiempo, sea a partir de la comisin del hecho delictivo sin haber ejercitado la pretensin punitiva, o por haberla suspendido una vez iniciada sta, o bien, por no haberse ejecutado la sancin impuesta, la cual puede derivarse tanto de la imposibilidad para ejercitar la accin penal o por resultar extinta la accin penal misma, ya iniciada cuando no se hubiera llegado a sentencia de segunda instancia o bien porque quede extinta la pena impuesta. El mbito de la prescripcin implica un mbito de conocimiento que, en opinin de algunos, est ubicado fuera del derecho penal sustantivo para quedar encuadrado con mayor precisin en el mbito del derecho procesal penal, en tanto que para otros, tiene un contenido sustantivo incuestionable. En nuestra opinin, si bien es cierto que la prescripcin observa un mbito estrechamente vinculado y que traduce parte importante de su funcin en el campo del derecho procesal, tambin es cierto que su contenido implica una institucin del derecho penal sustantivo, en tanto que forma de extinguir penas o medidas y esto, unido a su presencia en el contexto de la ley penal sustantiva, nos lleva a recogerla tal y como aparece prevista en la ley penal. Las caractersticas fundamentales a travs de los cuales funciona el instituto de la prescripcin en el pas a nivel federal y en el Distrito Federal derivan de la regulacin que existe en la materia, la cual, en seguida sintetizamos.
679
La accin penal prescribe en un ao para la pena de multa. En la pena privativa de la libertad o alternativa. La accin penal prescribir en un plazo igual al trmino medio aritmtico de la pena sealada en la ley para el delito de que se trate, sin que nunca pueda ser menor de tres aos (artculos 104 y 105). La accin penal, para los delitos de destitucin, suspensin, privacin de derechos o inhabilitacin, prescribe en dos aos (artculo 106). La accin penal por delitos perseguibles por querella de parte, salvo que la ley prevenga otra cosa, prescribe en un ao (articulo 107); dicho plazo contar a partir del da en que quien pueda formular la querella o el acto equivalente, tenga conocimiento del delito y del delincuente o bien, en tres aos fuera de esta circunstancia. Formulada la querella, dentro de los plazos aludidos, la prescripcin seguir las reglas previstas para el delito perseguido ex-offteio. Los plazos para la prescripcin de la accin penal sern continuos, considerando al delito con sus modalidades, y se contarn a partir del momento en que se consum el delito, si fuera instantneo; en el caso de la tentativa, a partir del da en que se realiz el ltimo acto de ejecucin o se omiti la conducta debida; en el caso del delito continuado, desde el da en que se realiz la ltima conducta: y en el caso del delito continuo o permanente, desde la cesacin del estado de antijuridicidad. que implica la consumacin en los delitos de tracto sucesivo (Artculo 102). . En el caso del concurso de delitos. I;:s acciones penales de ellos resultantes, prescriben cuando prescriba el delito que merezca la pena mayor (artculo 108). La prescripcin de la accin penal se interrumpe por las actuaciones que se practiquen en averiguacin del delito y de los delincuentes. an cuando por ignorarse quienes sean stos no se practiquen las diligencias contra persona determinada; y si se dejare de actuar la prescripcin empezar a correr de nuevo desde el da siguiente de la ltima diligencia (artculo 110). El requerimiento de auxilio en la investigacin del delito o del delincuente y las diligencias que se practiquen para obtener la extradicin internacional y el requerimiento de entrega del inculpado que haga el ministerio pblico de una entidad federativa a otra interrumpen tambin la prescripcin de la accin penal y amplan el plazo de sta hasta una mitad ms de los plazos previstos en los artculos 105, 106 Y 107 (tercer y cuarto prrafo del articulo 110). Cuando las actuaciones se practiquen despus de que haya transcurrido la mitad del lapso necesario para la prescripcin, salvo el plazo de la querella conforme al articulo 107, no operarn las prevenciones sobre
680
la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, previstas en el artculo 110 en los dos primeros prrafos y en el primer caso del prrafo tercero. Cuando para hacer valer una accin penal la ley exige la previa declaracin o resolucin de alguna autoridad, las gestiones realizadas a este fin interrumpen la prescripcin, siempre que no haya transcurrido la mitad de lapso para la prescripcin a que hace referencia el artculo 111 (artculo 112). . En relacin con la prescripcin de la sancin penal y ya no de la accin penal, la pena privativa de la libertad prescribe en un tiempo igual al fijado _ en la condena y una cuarta parte ms, pero no podr ser inferior a tres aos (artculo 113. parte primera). La pena de multa prescribe en un ao (artculo 113. segunda parte). Las dems sanciones prescriben en un plazo igual al que deberan durar y una cuarta parte ms sin que pueda ser inferior a dos aos (artculo 113 tercera parte). Las penas que no tengan temporalidad prescribirn en dos aos (Artculo 113, cuarta parte). Los plazos sern contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolucin. Los plazos para la prescripcin de las sanciones son continuos y corren desde el da siguiente a que el condenado se sustraiga a la accin de la justicia, si las sanciones son privativas o restrictivas de la libertad. y si no lo son, desde la fecha en que la sentencia que causa ejecutoria (articulo 103). La prescripcin de la sancin privativa de la libertad slo se interrumpe aprendiendo al reo, aunque la detencin se ejecute por otro delito diverso o por la formal solicitud de entrega que el ministerio pblico de una entidad federativa haga al de otra, en donde se encuentra detenido, y subsistir la interrupcin mientras la autoridad requerida niegue dicho derecho o aparezca la situacin legal del detenido que motive aplazar el cumplimiento de cuanto se solicita (artculo 115. prrafo primero). La prescripcin de las dems sanciones se interrumpe por cualquier acto de la autoridad competente para hacerlas efectivas; tambin se interrumpe, en el caso de la prescripcin de la pena de reparacin del dao u otras de carcter pecuniario, por las promociones que el ofendido o persona a cuyo favor se haya decretado dicha reparacin haga ante la autoridad fiscal correspondiente y por las actuaciones que esa autoridad realice para ejecutarlas, as como por el inicio del juicio ejecutivo ante la autoridad civil, usando como ttulo la sentencia condenatoria correspondiente (artculo 115, prrafo segundo).
681
Cuando se hubiere extinguido ya una parte de su sancin, para la prescripcin se requiere un plazo equivalente al tiempo que falte para el cumplimiento de la condena y una cuarta parte ms, y no podr ser menor de un ao (articulo 114). Asimismo son causas que extinguen la pena impuesta, del captulo de extincin de la responsabilidad penal, la prevista en el articulo 117, relativa a la vigencia y aplicacin de la ley ms favorable, cuya regulacin expresamente seala: "la ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente, conforme a lo dispuesto en el articulo 56". A su vez, el mencionado articulo 56, expresamente seala:
Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que est conociendo del asunto o ejecutando la sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuye dicho trmino. se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre los trminos mnimo y mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma.
El artculo 118, previene el caso de la existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos, es decir, el principio del non bis in dem, recogido en el artculo 23 de la Constitucin, aqu regulado como sigue:
Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relacin con la misma persona o por los mismos hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que est conociendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino.
En relacin con las medidas de seguridad en el tratamiento de inimputables, el artculo 118 bis, previene:
Cuando el inimputable sujeto una medida de tratamiento se encontrare prfugo y posteriormente fuere detenido, la ejecucin de la medida de tratamiento, se considerar extinguida si se acredita que las condiciones personales del sujeto no corresponden ya a las que hubieren dado origen a su imposicin.
682
Tal dispositivo, a su vez, aparece relacionado con lo dispuesto en el Artculo 68 prrafo segundo, que expresamente seala:
La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y caractersticas del caso.
CAPTULO CUADRAGSIMO TERCERO
EL INCIDENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN RELACIN CON EL DELITO
En trminos de lo dispuesto en el artculo 29 de la ley penal, la multa y la reparacin del dao son las dos formas de la sancin pecuniaria. El alcance de esto significa que, tratndose de una sancin penal sta es impuesta por el juez penal en seguimiento de un proceso penal instruido en relacin con la comisin de un delito, lo que significa que es exigible a travs del Ministerio Pblico, si bien con la coadyuvanca de los ofendidos. En trminos del artculo 34, tal reparacin del dao que rene las caractersticas de sancin pecuniaria penal, es la que corresponde hacer al delincuente y que, precisamente, tiene el carcter de pena pblica, exigible ex-officio por el Ministerio Pblico con la coadyuvanca del ofendido o de sus derechohabientes. Cuando la reparacin deba exigirse a terceros, sta, tendr el carcter de responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente, en los trminos previstos por el Cdigo de Procedimientos Penales (Segundo prrafo del artculo 34 del cdigo penal). A su vez, para el caso de que no se pueda obtener la reparacin del dao por la va penal, en virtud del no ejercicio de la accin penal por parte del ministerio pblico. o bien por sobreseimiento o sentencia absolutoria, la ley previene que se podr recurrir a la va civil, en los trminos de la legislacin correspondiente (artculo 34, tercer prrafo del cdigo penal) para hacer valer las reclamaciones procedentes. Aun cuando las bases de la reparacin del dao va incidente civil quedan planteadas en trminos de lo expuesto, como tambin la posibilidad del interesado para acudir en va civil en juicio, para hacer las reclamaciones correspondientes, es lo cierto que la regulacin de la materia no resulta ser lo suficientemente clara. De manera ms satisfactoria en proyectos de ley penal posteriores (1983 y siguientes) se ha clarificado el concepto de la reparacin del dao como pena pblica, no slo en razn de la va jurisdiccional en que se sigue, sino, asimismo,
683
684
con la facultad econmica coactiva del Estado para hacerla valer con eficacia; por otra parte, se ha planteado, incluso. la posibilidad del incidente penal seguido ante esta misma jurisdiccin frente al caso del desistimiento ministerial o sobreseimiento judicial, como tambin la posibilidad del procedimiento civil en va de juicio o en forma incidental, para el caso de que no exista la posibilidad jurdica de hacer la reclamacin correspondiente por la va penal. En fin, es sta una materia que exige su ms clara y precisa regulacin, en el entendimiento de que en gran medida, la eficacia de la justicia penal, en relacin al contenido de los efectos restitutorios de la pena, guardan en este mbito una parte importante de su xito. La satisfaccin del inters de las partes, como la satisfaccin del inters del ofendido, como resultado de la lesin a bienes jurdicos causadas por la conducta delictiva, sobre todo, en materia vinculada con los delitos contra el patrimonio (si bien no exclusivamente) encuentran en esta regulacin las posibilidades de una justicia ms eficaz.
BIBLIOGRAFA MEXICANA
CRDENAS, Ral F. Derecho penal mexicano del robo. Editorial Porra. Segunda Edicin. Mxico. 1982. Responsabilidad de los funcionarios pblicos: Antecedentes y leyes vigentes en Mxico. Editorial Porra. Primera Edicin. Mxico. 1982. CARRAC Y TRUJILLO, Ral. Derecho penal mexicano. Editorial Porra. Novena Edicin. Mxico. 1970. CASTELLANOS. Fernando. Lineamientos elementales de derecho penal. Editorial Porra, Trigsima Cuarta Edicin. Mxico. 1994. CORTS IBARRA, Miguel Angel. Derecho penal mexicano. Editorial Porra. Primera Edicin. Mxico. 1971. FARRERA, Agustn. Explicaciones sobre el Nuevo Cdigo Penal. Escuela Lino tipografa Salesiana. Puebla. 1929. FIt4NC0 GUZMN, Ricardo. Delito e injusto. Mxico. 1950. La subjetividad en la ilicitud. Editorial Cajica. 1959. GARCA DOMNGUEZ, Miguel ngel. Los delitos especiales federales. Editorial Trillas. Prirncra Edicin. Mxico. 1987. GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Editorial Porra. Vigsima Edicin. Mxico. 1972. GARCA, RAMREZ, Sergio. Cuestiones criminolgicas y penales contempornea. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Primera Edicin. Mxico. 1981. Estudios penales. Mxico. 1977. La imputabilidad en el derecho penal federal mexicano. Mxico. 1968. --- La prisin. Fondo de Cultura Econmica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin. Mxico. 1975. La reforma penal de 1971. Ediciones Botas. Primera Edicin. Mxico. 1971. Los derechos humanos y el derecho penaL Sep Setentas. Primera Edicin, Mxico. 1976. GONZLEZ BUSTAMANTE, Juan Jose. Los delitos de los altos funcionarios y el fuero constitucional. Ediciones Botas. Mxico. 1946. GONZLEZ DE LA VEGA, Francisco. Derecho penal mexicano. Editorial Porra. Quima Edicin. Mxico. 1958. GONZLEZ QUINTANILL4, Jorge Arturo. Derecho penal mexicano. Editorial Porra. Mxico. 1991. ISLAS DE GONZLEZ MARISCAl., Olga. Anlisis lgico de los delitos contra la vida. Editorial Trillas. Primera Edicin. Mxico. 1982. ISLAS DE GONZLES MARISCAL, Olga y RAMREZ, Elpidio. El modelo lgico de la teora del tipo. ISLAS DE GONZLEZ MARISCAl., Olga y RAMREZ, Elpidio. Anlisis lgico del Artculo
685
686
BIBLIOGRAFA
145 del Cdigo Penal en Derecho penal contemporneo. Facultad de Derecho de la UNAM. Nmero 28. Mxico. 1968. JIMNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano. Tomos 1, II, 111 y IV. Editorial Porra. Quinta Edicin. Mxico. 1985. La antjuridicidad. Imprenta Universitaria. Mxico. 1952. La tipicidad. Editorial Porra. Mxico. 1955. LAF0RA, Nicols de. Presidios internos. Editorial Pedro Robredo. Mxico, 1939. LANG1.E, Emilio. La teora de la poltica criminal. Editorial Reuz. Madrid. 1927. La reforma penal mexicana. Proyecto de 1949. Editorial Ruta. Mxico. 1951. LPEZ BENTANCOUR, Eduardo. Teora del delito. Editorial Porra. Mxico. 1995. MAIO CAMACHO, Gustavo. Hacia la abolicin de la pena de muerte en Mxico. Departamento del Distrito Federal. Historia de las Crceles en Mxico. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico. 1979. Los derechos humanos en el sistema de justicia erial (Instrumentos de proteccin) en obra jurdica mexicana. Procuradura General de la Repblica y Gobierno del Estado de Guerrero. Mxico. 1988. Manual de derecho penitenciario. Instituto Nacional de Ciencias Penales, en Manuales de Enseanza, Nmero 4, Mxico. 1976. Mtodo para la aplicacin prctica de la ley de normas mnimas para la readaptacin de sentenciados. Escuela Nacional de Artes Grficas de la SEP. Mxico. 1973. Tentativa del delito. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin. Mxico. 1971. Justicia penal y democracia. Ideologa penal de la Constitucin de 1917. (Ley Penal y Sistema Penal). En Revista de la Facultad de derecho de Mxico. Tomo XI.VII. Nmeros 191, 192. Mxico. septiembre-diciembre 1993. Modernizacin Jurdica Penal en Mxico y el Decreto de Reforma de Fecha 30 de Diciembre de 1991 en Boletn Mensual de Informacin Legislativa. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Ao III. Nmero XI. Mxico. Noviembre de 1993. Evolucin de la legislacin penal en Mxico. En Prensa. Mxico. 1995. Manual de delitos contra la salud relacionados con estupefacientes y psicotrpicos. Procuradura General de la Repblica. Mxico. 1985. MARCHIORI, Hilda. El Estudio del delincuente. Editorial Porra. Primera Edicin. Mxico. 1982. MRQUEZ PIS ERO, Rafael. Derecho penal. Editorial Trillas. Segunda Edicin, Mxico. 1990. El tipo penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin. Mxico. 1986. MATOS ESCOBEDO, Rafael. La responsabilidad penal de las personas morales. Ediciones Botas. Primera Edicin. Mxico. 1956. MIRALI.ES, Teresa. Mtodos y tcnicas de la crminologa. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico. 1982. MORENO, Antonio de P. Curso de derecho penal mexicano. Tomo 1. Editorial Porra. Mxico. 1968. ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Teora del delito. Sistemas causalista y finalista. Mxico, Porra. 1995. PALACIOS, J. Ramn Las facultades extraordinarias al Ejecutivo. Manuscrito.
BIBLIOGRAFA
687
La Cosa Juzgada. Editorial Cajica. Puebla. 1956. PALIARES, Eduardo. Prontuario de procedimientos penales. Editorial Porra. Dcimo Primera Edicin. Mxico. 1989. PAVN VASCOCELOS, Francisco. El concurso aparente de normas. Editorial Porra. Cuarta Edicin. Mxico. 1984. Manual de derecho penal mexicano. Editorial Porra. Mxico. 1990. Ensayo sobre la tentativa. Editorial Porra. Mxico. 1964. Imputabilidad e inimputabilidad. Mxico. Porra. 1993, Las reformas penales. Mxico. Porra. 1987. PORTE PETIT, CANDAUDAP Celestino. Apuntamientos de la parte general del derecho penal. Mxico. Dcima Quinta Edicin. 1960. Robo simple. Editorial Porra, Segunda Edicin. Mxico. 1989. Programa de la parte general del derecho penal. Mxico. 1958. Imprenta del Gobierno Federal. Mxico. 1885. QUIROZ CUARN, Alfonso. El costo social del delito en Mxico. Editorial Botas. Mxico. 1970. Pena de muerte. Editorial Botas. Mxico. 1962. RIVERA SILVA, Manuel. El procedimiento penal. Editorial Porra. Vigsima Edicin. Mxico. 1991. RODRGUEZ MANZANERA, Luis. Criminologa. Editorial Porra. Tercera Edicin. Mxico. 1982. RODRGUEZ, Ricardo. EL Cdigo penal de Mxico y sin reformas. Herrero Hermanos Editores. Mxico. 1902. SALES GASQUE, Renato. El presupuesto en el delito de abuso de confianza. Mxico. 1963. SNCHEZ GALINDO, Antonio. El derecho a la readaptacin social. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1983. Som, Demetrio, Nuestra ley penal. Tomo 1-A. Carranza y Compaa Impresores. Mxico. 1905. TEJA ZABRE, Alfonso. Exposicin de motivos del Cdigo Penal. Ediciones Botas. Sptima Edicin. Mxico. 1969. VAIADS, Diego. Constitucin y poltica. Universidad Nacional de Mxico. Segunda Edicin. Mxico. 1994. VElA TREVI0, Sergio. Antijuridicidad y justificacin. Editorial Trillas. Tercera Edicin. Mxico. 1990. Culpabilidad e inculpabilidad. Editorial Trillas. Segunda Edicin. Mxico. 1990. ViLLALOBOS, Ignacio. Derecho penal mexicano. Editorial Porra. Segunda Edicin. Mxico. 1960. VILIARRFAL, Arturo. Culpabilidad y pena. Mxico. Porra. 1994.
BIBLIOGRAFA EXTRANJERA ANTOLISEI, Francesco: Manuale di diritto penale. Miln. 1955. ANTOLISEI, Francisco. La accin y el resultado en el delito. Editorial Jurdica Mexicana. 1959. BACIGALUPO, Enrique. Estudios de derecho penal y poltica criminal. Crdenas Editor y Distribuidor. Primera Edicin. Mxico. 1989. Lineamientos de la teora del delito. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1974. Manual de derecho penal. Editorial Temis. Segunda reimpresin. Santaf de Bogot. 1994. BArrAcI.INI, Giulio. Deritto penale. Casa Editore Doti. A. Miln. Terza edizione. Padua. 1949. BALJMANN, Jtirgcn. Derecho penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1973. Trad. Conrado A. Fnzi. BECCARIA, Csar. Del delito y de la pena. Editorial Sopena. Barcelona. Trad. M. Doppelheim. BELLING, Ernesto Von. Esquema de derecho penaL Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1944. Trad. Sebastin Soler. BERISTAIN, Antonio. Medidas penales en derecho contemporneo. Editorial Reus. Brrrioi,, Giuseppe. Diritto penale. Tena Edizione. Palermo. 1955. Bustos RAMIREZ, Juan y VENZUELA REJAS, Manuel. Derecho penal Latinoainericano comparado. Tomos I, II y III. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1981. BusTos R4MIREZ, Juan. Manual de derecho penaL Editorial Ariel. Tercera Edicin. Barcelona. 1989. CARNELUTTI, Francesco. Teora general del delito. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1952. Trad. Vctor Conde. CARRANZA, Elas; Mora,, Luis Paulino; HOUED, Mario; ZAFFARONI, Eugenio Ral. El Preso sin condena en Amrica Latina y el Garibe. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la prevencin del delito y tratamiento del delincuente. San Jos. 1983. GARRAR, Francisco. Programa del curso de derecho criminal. Tomo 1. Editorial Temis. Bogot. 1956. CX1FIF.RIN, Vctor. P. Principios fundamentales de derecho penal. Gustavo Gil Editor. Barcelona. 1911. Trad. Jos Mara 5. de Tejada. CAVALLO, Vincenzo. Diritto penale. Casa Editorial Dott. Eugenio Giovene. II cdizione. Npoles. 1962. CENICEROS Y GARRIDO. La ley penal mexicana. Mxico. 1934. CENICERos, Jos Angel. Derecho penal y criminologa. Ediciones Botas. Primera Edicin. Mxico. 1954. CEREZO Mir, .Ios. Curso de derecho penal espaoL Tecnos. Madrid, 1992. CRD0BX RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch Casa Editorial. Barcelona.
689
690
BIBLIOGRAFA
El conocimiento de la antjuridicidad en la teora del delito. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1962. CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal Parte general. Editorial Bosch. Dcima Segunda Edicin. Barcelona. La moderna penologa. Editorial Bosch. Barcelona. 1958. DEl. ROSAL, Juan. Derecho penal espaol. Tercera Edicin. Madrid. 1954. DONNA, Edgardo Alberto. La peligrosidad en el derecho penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978. Doitwo Montero, P. Problemas jurdicos contemporneo. La Espaa Moderna. Madrid. El poder penal del estado homenaje a Hilde Kaufmann. Ediciones Dep alma. Buenos Aires. 1985. ESCRIVA GREGORI, Jos Mara. La puesta en peligro de bienes jurdicos en derecho penal. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1976. ETCIIEVERRY, Alfredo. Derecho penal. Tomos i y u. Segunda Edicin. Santiago. 1976. FArREN GUILLN, Victor. Problemas del proceso por peligrosidad sin delito. Editores Tecnos. Madrid 1972. FERRI, Henri. La Sociologie criminelle. Arthur Rousseca Editeur. Pars. 1843. Trad. del autor. FERRI. Principios de derecho criminaL Primera Edicin. Editorial Reus. Madrid. 1933. Trad. Arturo Rodrguez Muoz. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho penaL Parte general. Segunda Edicin, 1957, El elemento subjetivo del delito. Depalma Editor. Buenos Aires. 1957. GALIAS, Wilhelm. La teora del delito en su momento actual. Bosch Casa Editorial Barcelona. 1959. Trad. Juan Crdoba Roda. GARRAUD, R. Prcis de dro it criminel. Librairie de la Socet Du Recueil Sirey. Douzime dition. Pars. 1918. GIMBERNAT ORDEJG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica jurdica-penal? Editorial Temis. Bogot. 1983. GIMBERNAT ORn nG, Enrique. Estudios de derecho penaL Editorial Civitas. GMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Tomo i. Compaa argentina de editores. Buenos Aires. 1939. GRAF Zu DOHNA, Alexander. La ilicitud. Editorial Jea mexicana. Primera Edicin. Mxico. 1959 Trad. Faustino Ballu. GRISPIGNI, Filippo. Diritto penale italiano. Vol ti. Don. A. Giuf&e. Editore. Miln. 1952. HENTING, Hans von. La pena. Editorial Espasa-Calpe. Madrid. 1967. HULSMAN L. H.C. Defense sociales Novelle et Critres de descriminalisatin. Editions A. Pedone. Pars. HULSMAN, Louk; CELIS J. Bernat de. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa. Editorial. Ariel. Primera Edicin. Barcelona. 1984. Trad. Sergio Politoff. IHERING, Von. La Lucha por el derecho. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Mxico. 1992. Los fines del derecho. JAKOBS, Gnther. Schuld una! Prdvention. Editorial Mohor. Tubimga. 1976.
BIBLIOGRAFA
691
Strafrecht Allgemeiner, en teora del delito y de la pena de Donna, Edgardo Alberto. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992. JESCHECK, HansHeinrrich. Tratado de derecho renal. Volmenes 1 y u. Bosch Casa Editorial. Tercera Edicin. Barcelona. 1981. Trad. S. Mir Puig. JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Hermes. Tercera Edicin. Buenos Aires. 1959. Tratado de derecho penal. Tomos 1, II, nl y iv. Editorial Losada. Tercera Edicin. Buenos Aires. 1964. KAUFMANN, Matthias. Derecho sin reglas. Distribuciones Fontamara. Primera Edicin. Mxico. iQQi. Trad. Jorge M. Sea. KF.1SEN, Hans. Teora pura del derecho. Trad. Roberto Vernengo. Mxico, UNAM/Porra. 1993. LAUTMANN Rdiger. Sociologa y jurisprudencia Distribuciones Fontamara. Primera Edicin. Mxico. 1991. Trad. Eiiiesto Garzn Valds. LiszT, Franz Von. Tratado de derecho penal. Tomo vIi. Instituto Editorial Reus. Madrid. L0MBROSO, Cesar. El delito: sus causas y remedios. Librera general de Victoriano. Madrid. 1902. Trad. Bernaldo de Quirs. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penaL Tomo i. Editorial Temis. Bogot. 1956. MAKHNIKIAN, George. El derecho y las teoras ticas contemporneas. Distribuciones Fontamara. Primera Edicin. Mxico. 1991. Trad. Eugenio Bulygin y Genro R. Carri. MANZINI, Vicenzo. Las instituzioni de diritto penale italiano. Casa Editorial Dot. Antonio Milanio. Sesta Etiziones. Padua. 1937. Tratado de derecho penal. Ediar Editores. Buenos Aires. 1957. Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayeura Rodn. Trattado di diritto penale italiano. Tomo 1. Turn. 1933. MERKEL, A. Derecho Penal. La Espaa Moderna. Madrid. Trad. P. Dorado. MEZGER, Edmundo. Criminologa. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid Trad. Jos Arturo Rodrguez Muoz. Tratado de derecho penal. Tomo 1. Madrid. 1955. Irad. Rodrguez Muoz. Tratado de derecho penal. Tomo u. Editorial Revista de derecho Privado. Madrid. 1957. Trad. Rodrguez Muoz. MILLAN Alberto S. Amnista penal. Abeledo Perrot. Argentina. 1958. MIR Pu ic, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Bosch. Casa Editorial. Barcelona. MUOz CONDE, Francisco. Teora general del delito. Editorial Temis. Bogot. 1990. MUOZ, Ricardo C. Derecho penal Argentino. lomo i. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires. 1959. NEUMAN, Elas. Las penas de un penalista. Ediciones Lerner. Buenos Aires. 1976. NIBOYET, J. P. Principios de derecho internacional privado. Instituto Editorial Reus. Segunda Edicin. Madrid. Trad. Andrs RODRGUEZ RAMN NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en derecho penal. Editorial Temis. Segunda Edicin. Bogot. 1982 Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Un conflicto de derechos. Siglo XXI Editores. Primera Edicin Mxico. 1979. Curso de derecho penal Chileno. Editorial jurdica de Chile. 1960.
692
BIBLIOGRAFA
NuEZ, Ricardo C. Derecho penal argentino. Tomo i. Editorial Bibliogrfica Arg entina. Buenos Aires. 1961. NUVOLONE, Pietro. Le Leggi penali e la constituzione. Dott A. Giuffre. Editore. Miln. 1953. ORTOL4N, M. Tratado de derecho penal. Tomo i. Librera de Lcocadio Lpez Editor. Madrid. 1895. Trad. Melquiades Prez Rivas. PAOL,I, 6julio. Principi di diritto penale. Volume Terzo. Casa Editrirc Dott. A. Miln. Padua. 1929. Parte general de la reforma penal de la Repblica Federal Alemana. Secretara de Gobernacin. Mxico. 1975. Trad. E. Ral Zafaroni. PESS1NA, Enrique. Elementos de derecho penal. Editoral Reus. Cuarta Edicin. Madrid. 1936. Trad. Hilarin Gonzlez del Castillo. PETROCELLI, Biagio. La antigiuidicit, Casa Editore Dott. Antonio Milani. Terza cdizione. Padua. 1959. Principi di diritto. Npoles. 1950. PUIG PEA, Federico. Derecho penaL Tomos 1 y II. Cuarta Edicin Madrid. 1955. QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Compendio de derecho penal. Vol. i. Editorial Revista de derecho privado Madrid. Derecho penal de la culpa. Bosck Casa Editorial. Barcelona. 1958. QUIROS, Bernaldo de. La Picota. Librera general de Victoriano Suarez. Madrid. 1907. RANIERI, Silvio. Diritto penale. Miln. 1945. Manual de derecho penal. Editorial Tmis. Bogot. 1975. REYES ECHANDA, Alfonso. La tipicidad. Quinta Edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1981. REYNOSO DVILL4, Roberto. Introduccin al estudio del derecho penal. Crdenas Editor y Distribuidor. Primera Edicin, Mxico, 1991. Teora general del delito, Mxico, Porra, 1995. RODRGUEZ DEvE5A, Jos Mara. Dereho penal espaol. Tomo i. Madrid. 1977. RODRGUEZ MuRiLLO, Gonzlo. Derecho penal. Parte general. Editorial Civitas. Primera reimpresin. Madrid. 1978. R0MAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del derecho penal. Editorial Temis. Bogot. 1936. Trad. Carmelo Gonzlez Cortina y Jorge Guerrero. ROMERO, Gladys. Casos de derecho penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1992. ROSAL, Juan del. Derecho penal espaoL Tomo 1. Madrid. 1960. ROXIN, Claus. Problemas bsicos del derecho penal. Editorial Reus. Madrid. 1976. Trad. Diego Manuel Luzn Pea. Teora del tipo penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1979. Trad. Enrique Bacigalupo. ROXJN, Claus; ARIr, Gunther; y TWDEMANN, Klaus. Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesaL Primera Edicin. Barcelona. 1989. Trad. Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer. RUIZ FUENTS, Mariano. La crisis de la prisin. Editorial J. Montero. La Habana. 1949. SNCHEZ TEJERINA, Isaas. Derecho penal espaol. Tomo i. Imprenta y Litografia Juan Bravo. Quinta Edicin. Madrid. 1950. SAUER, Guillermo. Derecho penal. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1956. Trad. Juan del Rosal y Jos Cerezo.
BIBLIOGRAFA
693
SCHREIBF.R Rupert. Lgica del derecho. Distribuciones Fontamara. Primera Edicin. Mxico. 1991. Trad. Ernesto Garzn Valds. SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal. SIL.vA, Jess Mara y CoRcoY, Mirentexu. Prcticas de teora del delito. Editorial Promociones Publicaciones Universitarias. Segunda Edicin. Barcelona. 1988. SoI,vR, Sebastin. Derecho penal argentino. Tomos 1, II, ni, iv y y. Buenos Aires. 1951. SIRATENWERTH, Gni.er. Derecho penal. Parte general, 1. El hecho punible. Editoriales de Derecho Reunidas. Segunda Edicin. Madrid. 1982. Trad. Gladys Romero. TAYLOR, lan; WALTON, Paul; YOUN;, Jack. La nueva criminologa. Amorrortu Editores. Buenos Aires. 1975. Trad. Adolfo Crosa. VANNJNI, Oltorino. Manuale di Diritto penale. Florencia. 1947. WELZF:I., Hans. Derecho penal. Depalma Editores. Trad. Carlos Fontn Balestra. El nuevo sistema del derecho pernil. Ediciones Ariel. Barcelona. 1964. Trad. Jos Cerezo Mir. WELZEL, H., SCMIDT, E., R4DBRUCII, O. Derecho injusto y derecho nulo. Editorial Aguilar. Madrid. 1971. ZAFFARON1, Eugenio Ral. Manual de derecho penal. Crdenas Editorial y Distribuidor. Segunda Edicin. Mxico. 1988. Teora del delito. Eiar Editora. Buenos Aires. 1973. Tratado de derecho penal. Crdenas Editor y Distribuidor. Primera Edicin.
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA AGUSTN, San. Confesiones. Sarpe. Madrid. 1983. AQUINO, Toms de. De los princifrios de la naturaleza. Sarpe. Madrid. 1983. Trad. Jos Antonio Miguez, Manuel Fuentes Berot, J. Cappelletti. AQUINO, Toms de. Tratado de la ley. Editorial Porra. Tratado de la Teologa. Editorial Porra. ARIS1FELES, tico Nicomaquea. Editorial Porra. Quinta Edicin. Mxico. 1973. Metafisica. Sarpe. Madrid. 1985. Trad. R. Blnquez Augier y J. F. Torres Sams. Poltico. Editorial Porra. Quinta Edicin. Mxico. 1973. BACON, Francis. Novurn Organurn. Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Cistobal Litln. BEN1IIAM, Jeremas. Fragmento sobre el gobierno. Sarpe. Madrid. 1985. Trad. Julin Larios Ramos. BERuS0N, llenri. Introduccin a la metafisica. Editorial Porra. CATHFRIN, Vctor. P. Principios fundamentales de derecho penal. Gustavo Gil Editor, Barcelona 1911. Trad. Jos Mara 5. de Tejada. Cdigo de Hammurabi. Crdenas Editor y Distribuidor. Primera Edicin. Mxico. 1989. COULONGES, Fustcl de. La ciudad antigua. Editorial Porra. DARwIN, Charles. El origen de las especies. Sarpe. Madrid. 1983. Trad. Anbal Froue. DFSCARIES. Discurso del mtodo. Editorial Porra. DIDEROT, Denis. Pensamientos filosficos. Sarpe. Madrid. 1984. DOSTOYEVSKI, Fedor. Crimen y castigo. Editorial Porra. Los Hermanos Kararnasov. Editorial Porra. DAI.EMBERI, Jean. Discurso preliminar de la enciclopedia. Sarpe. Madrid. 1985. ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera Edicin. Mxico. 1993. EuRPInEs. Las diecinueve tragedias. Editorial Porra. FERNNuLt DE LIJARDJ, Jos Joaqun. El Periquillo sarniento. Editorial Porra, FERRXrER MORA, Jos. Diccionario de Filosofia. Editorial Atiante. Mxico. 1944. FERRXrER MORA, Jos y LEBIANO, Hugues. Lgica matemtica. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1967. FOUCAULT, Michel. El discurso del poder. Folios Ediciones. Segunda Edicin. Mexico. 1984. FREUD, Sigmund. Ensayos sobre sexualidad. Sarpe. Madrid. 1985. Trad. Luis Lpez Ballcstcros y de Torres. GALILEO. El ensayador. Sarpe. Madrid. 1984.
696
695 BIBLIOGRAFA
HARTMANN, Nicolai. Metafisica del conocimiento. Tomo 1. Editorial Lozada. Buenos Aires. 1957. HEGEL, Georg. Introduccin a la historia de la Filosofia. Sarpe. Madrid. 1983. Hnn1:GGER, Martin. Being and Time. EdiL. Basl Blackwell. Oxford. 1973. Kant und das Prohiem der Metaphysik. EdiL. Klostermann. Frankfurt. 1973. HERCU1O. La sabidura presocrtica. Sarpe. Madrid. 1985. Trad. Matilde del Pino. HF.RDOTO, Las manos libres de la historia. Editorial Porra. L-IOBBE.S, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de una Repblica eclesistica y civil. Fondo de Cultura Econmica. Segunda Edicin. Cuarta Reimpresin. Mxico. 1990. KANT, Emmanuel. Fundamentacin de la materia de ia e.tados. Editorial Porra. Crtica de la razn pura. Editorial Porra. Crtica de la razn prctica. Editorial Lozada. Segunda Edicin. Buenos Aires. 1966. Trad. J. Rovira Armengol. KIERKEGAARD, Sren. La enfermedad mortaL Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Demetrio G. Rivero. Mi punto de vista. Sarpe. Madrid. 1985. LOCKE, John. Ensayo sobre el entendimiento humano. Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Luis Rodrguez Aranda. MARCUSE, Herbert. Eros y civilizacin. Sarpe. Madrid. 1983. Trad. Juan Garca Ponce. MARX, Karl. La miseria de la filosofla. Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Dalmacio Negro Parn. MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdico romano cannica. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1993. MONTESQUIEU. Del espritu de las leyes. Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Mercedes Blzquez y Pedro de Vega. MORO, Tomas. Utopa. Editorial Porra. NFrLCHF., Friedrich. As habl Zarathustra. Sarpe. Madrid. 1983. Trad. Juan Carlos Garca Borrn. PLAIN. Dilogos. Editoral Porra. Coleccin Sepan Cuantos. Mxico. 1993. POPPER, Karl R. La lgica de la investigacin cientfica. Editorial Tecnos. Madrid. 1973. RE1CHENBAC1I, Hans. Objetivos y mtodos del conocimiento JLsico. Coleccin de textos Clsicos para la Historia de la ciencia. El Colegio de Mxico. Primera Edicin. Espaa. 1945. RICOEUR, Paul. Ideologa y utopa. Gedisa Editorial. Primera Edicin. Mxico. 1991. Trad. Alberto L. Bixio. SALAZAR RESINES, Javier. Introduccin a la lgica deductiva y teora de los conjuntos. Editorial T.JNAM, textos programados. Mxico. 1970. SARTRE, Jean Paul. La imaginacin. Sarpe. Madrid. 1984. Trad. Carmen Dragonetti. SCHELLINC, Friedrich. La relacin del arte con la naturaleza. Sarpe. Madrid. 1985. Tracl. Alfonso Castao Pin. SCOTO, Duns. Tratado del primer principio. Sarpe. Madrid. 1985. Trad, Alfonso Castao Pin. VOLTAIRE. Cartas filosficas y otros escritos. Sarpe. Madrid. 1983.
NDICE
DEDICATORIA...VII PROLOGOIX INTRODUCCIN..XIX USO DEL MANUAL....XXV PARTE GENERAL CAPITULO PRIMERO INFORMACIN INTRODUCTORIA I. Contenido de la obra 3 II. El contenido general del Cdigo Penal Federal y para el Distrito Federal..5 CAPTULO SEGUNDO LAS LEYES PENALES ESPECIALES CAPITULO TERCERO SOCIEDAD, ESTRUCTURA DE PODER, CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO 1. Sociedad y sistema penal 19 II. Estructura de poder y control social 21 III. El control social .21 IV. Las ideologas 23 V. Los discursos ...24 VI. Derechos humanos y control social 24 VII. Sistema penal y control social ...26 VIII. Los segmentos del sistema penal .26 IX. Derecho penal y sistema penal 28 X. Derecho penal y ley penal 29 XI. Ley penal y delito ...29
697
698
NDICE GENERAL
PRIMERA PARTE TEORA GENERAL DE LA LEY PENAL. CAPITULO CUARTO EL DERECHO PENAL OBJETIVO I IUS POENALE. LA NORMA. ASPECTOS GENERALES 1. Denominacin...33 II. Concepto de derecho penal..35 III. La norma penal ...35 1. El delito como construccin jurdica y corno fenmeno fctico social...35 a.) Consideraciones generales ...35 b) El delito como fenmeno jurdico y fctico ..38 IV. Teora de la norma penal 40 1. Concepto y evolucin ...40 2. Teora monotista de las normas 42 3. Teora dualista de las normas 43 4. La teora pura del derecho .47 Y. La estructura de la norma y la estructura del sistema jurdico penal ...50 VI. Origen de la norma penaL...52 1. Teora del consenso . .52 2. Teora del disenso o conflicto ...52 CAPITULO QUINTO EL DERECHO PENAL OBJETIVO II IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO 1. Concepto y evolucin conceptual .55 II. Teoras que fundamentan la pena .56 1. Teora absoluta de la pena .56 2. Teoras relativas de la pena ...59 a) Teora de la prevencin general 60 b) Teora de la prevencin especial de la pena .63 c) Teora mixta de la prevencin.. 68 3. El concepto de la pena en sentido moderno ..69 III. Momentos en el anlisis de la pena .71 IV. Sistema de penas. (Penas y medidas de seguridad) 76 1. Sistema unitario 76 2. Sistema plural 77 V. Legislacin penal mexicana .78 CAPITULO SEXTO EL DERECHO PENAL SUBJETIVO 1 IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO I. Evolucin del derecho penal subjetivo en el estado de derecho moderno 81 1. El Estado absolutista y el Estado liberal ...82 2. El estatismo o Estado intervencionista .90
NDICE GENERAL
699
3. El Estado democrtico y liberal moderno. Protector de la persona en su dimensin individual y social. 92 4. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro ..96 CAPITULO SPTIMO EL DERECHO PENAL SUBJETIVO II IUS PUNIENDI: LOS LMITES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO I. Lmites materiales de la potestad punitiva del estado (ius puniendi) ...99 1. Principio de la necesidad de la intervencin .99 a) Principio de la intervencin mnima .....99 b) Principio de fragmentariedad ..100 c) Principio de proporcionalidad .101 2. Principio de proteccin a los bienes jurdicos .101 3. Principio de la dignidad de la persona 102 a) Principio de la autonoma tica de la persona .103 b) Principio de la incolurnidad de la persona ..103 II. Lmites formales a la potestad punitiva del Estado (ius puniendi) .104 1. Principio de Legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege) .104 a) Concepto ....104 b) Evolucin del principio de legalidad .105 c) Alcance del principio de legalidad .106 . Lex scripta .107 . Lex stricta ..107 . Lex previa ..109 2. Principio del debido juicio legal o principio de jurisdiccionalidad . . . ..110 3. Principio de la ejecucin de la pena 112 CAPITULO OCTAVO EL OBJETO DEL DERECHO PENAL I. Concepto del objeto del derecho penal ...115 II. Concepto de ciencia y de ciencia del derecho penal ..116 III. Los fines del derecho penal ..117 1. El fin de la seguridad jurdica ...117 2. El fin de la defensa social .119 IV. Proteccin de bienes jurdicos y proteccin de valores ticos sociales. (Derecho penal de conducta y derecho penal de resultado) ....120 CAPITULO NOVENO EL MTODO DEL DERECHO PENAL I. El mtodo de la ciencia del derecho. (Dogmtica jurdico penal) y el mtodo en la ciencia 123 II. Principios que rigen la metodologa jurdica ..125 III. Metodologa e ideas penales .126 1. Iluminismo ...126 2. Racionalismo iusnaturalista. 128 3. Racionalismo positivista ..128
700
NDICE GENERAL
4. Positivismo antropolgico, sociolgico criminolgico y jurdico ..................... 131 5. Causalismo naturalista 133 6. Causalismo valorativo .134 7. Escuela de Kiel ...137 8. Finalismo .137 9. Funcionalismo poltico criminal .140 CAPITULO DCIMO EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS I. Derecho penal y derecho constitucional ..141 II. Derecho penal y derecho procesal penal 143 III. Derecho penal y otras reas del derecho que previenen tipos penales .143 IV. Derecho penal y derecho ejecutivo penal .144 V. Derecho penal y criminologa 144 VI. Derecho penal y criminalstica .146 VII. Derecho penal y derecho del menor 146 VIII. Derecho penal y derecho contravencional .149 IX. Derecho penal y derecho administrativo disciplinario .151 X. Derecho penal y derechos humanos ..152 XI. Derecho penal. medicina legal, psiquiatra forense y psicologa forense . . 153 XlI. Derecho penal y filosofa 153 CAPITULO DCIMO PRIMERO EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEY PENAL EN EL MUNDO Y EN MXICO I. Concepto ..155 II. Etapas de las ideas penales .156 III. Historia de las ideas penales y la legislacin penal ..159 IV. Evolucin histrica de la legislacin penal en Mxico .160 CAPITULO DCIMO SEGUNDO INTERPRETACIN E INTEGRACIN DE LA LEY PENAL I. Interpretacin de la ley penal ...169 1. Concepto .169 2. Clasificaciones de la interpretacin ...169 a) Interpretacin de la ley penal en razn del rgano que la realiza . 169 i. Interpretacin autntica o legislativa .170 ii. Interpretacin doctrinal .170 iii. Interpretacin judicial ..170 b) interpretacin en razn al contenido y sentido de la ley penal . ... 174 i. Interpretacin gramatical literal o filolgica .174 ii. Interpretacin lgica .175 iii. Interpretacin sistemtica .176 iv. Interpretacin histrica .176 v. Interpretacin teleolgica ..176
NDICE GENERAL
701
c) interpretacin en razn de la extincin y los resultados de la ley penal ..178 i. Interpretacin declarativa ..179 ii. Interpretacin restrictiva ...179 iii. Interpretacin extensiva 179 d) Interpretacin en razn de criterios objetivos o subjetivos .179 i. Interpretacin subjetiva .179 ii. Interpretacin objetiva ..180 e) Interpretacin analgica ...180 II. integracin de la ley penal ...180 1. Concepto 180 2. Analoga .181 a) Analoga legis y analoga inris 181 b) Analoga in malam partem y analoga in bonain partem 182 CAPITULO DCIMO TERCERO FUENTES DEL DERECHO PENAL I. Fuentes de produccin .185 II. Fuentes de conocimiento 188 1. Costumbre ..189 2. Principios generales del derecho ...190 3. Jurisprudencia 191 4. Doctrina ..191 5. Equidad ..192 III. Leyes penales incompletas, leyes penales en blanco y tipos abiertos192 1. Ley penal en blanco ..192 2. Tipos abiertos 194 CAPITULO DCIMO CUARTO APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO I. Concepto ..195 II. El proceso de formacin de la ley penal .195 1. La vigencia de la ley penal. (Aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley) 195 2. Vacatio legis .196 III. Retroactividad de la ley penal ..197 CAPITULO DCIMO QUINTO APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO I. Concepto ..201 II. Principios que rigen la aplicacin de la ley penal en el espacio .202 1. Principio de territorialidad .202 2. Principio de la nacionalidad, de la personalidad o del estatuto personal ..205 3. Principio de defensa, real o de proteccin 205 4. Principio de universalidad o de justicia mundial ...206 III. Lugar de comisin del delito 207 IV. Legislacin penal mexicana en su aplicacin en el espacio .209 V. Derecho internacional penal y derecho penal internacional ..213
702
NDICE GENERAL
VI. Extradicin.............................................................................................................215 1. Concepto de extradicin..........................................................................................215 2. Formas de extradicin..............................................................................................215 3. Reextradicin...........................................................................................................216 4. Fuentes de extradicin.............................................................................................216 5. Principio de reciprocidad.........................................................................................217 6. Limites de extradicin..............................................................................................218 VII. Derecho de asilo...................................................................................................219 1. Concepto..................................................................................................................219 2. Formas de asilo........................................................................................................219 a) Asilo territorial.........................................................................................................219 b) Asilo diplomtico....................................................................................................220 CAPITULO DECIMO SEXTO APLICACIN DE LA LEY PENAL EN ORDEN A LAS PERSONAS 1. Concepto ......221 II. Inmunidades ....221 1. La inmunidad poltica ..................................................221 2. Inmunidad diplomtica. (Estatuto personal) ...223 a) La Convencin de Viena ............224 6) El artculo 33 constitucional ....224 111. Indemnidades ...225 CAPITULO DICIMO SEPTIMO APLICACIN DE LA LEY PENAL EN ORDEN A LA MATERIA 1. Concepto ..227 II. Jurisdiccin del orden federal y del orden comn .227 CAPTULO DCIMO OCTAVO CONCURSO APARENTE DE NORMAS 1. Concepto ..231 II. Ubicacin sistemtica...231 II. Hiptesis del concurso aparente de normas ...232 IV. Concurso de leyes y concurso aparente de leyes232 V. Concurso aparente de normas y sucesin de leyes penales .232 VI. Legislacin mexicana sobre el concurso aparente de normas penales ..233 VII. Criterios de solucin jurdica del concurso aparente de normas ..233 1. Criterio nico ...233 2. Criterio mltiple ...233 VIII. Principios que rigen el concurso aparente de normas ..233 1. Principio de especialidad ...234 2. Principio de con suncin o absorcin ....234 3. Principio de subsidiariedad ....235 IX. Ley penal mexicana......236
NDICE GENERAL SEGUNDA PARTE LA TEORA GENERAL DEL DELITO CAPTULO DCIMO NOVENO
703
LA TEORA GENERAL DEL DELITO (1); CONCEPTO Y EVOLUCIN GENERAL DE LA TEORA DEL DELITO 1. Concepto. 239 It. Teora unitaria y teora pluralista o estratificada del delito 241 11I Criterios de sistematizacin ..244 1 Criterio hecho-autor..244 2 Criterio autor-hecho .... 245 y Los modelos de sistematizacin .246 L Esquema del modelo objetivo-subjetivo. 246 2. Esquema del modelo del injusto objetivo conducta antijurdica y culpabilidad subjetiva psicolgica causal naturalista de Franz von Liar 248 3. Esquema del modelo causalista del injusto objetivo conducta tpica y antijurdica y culpabilidad psicolgica. (Modelo causal naturalista de Lizt-Beling) .249 4. Esquema del modelo del causalismo valorativo .250 5. Esquema de la prelacin lgica del delito... 252 6. Esquema del modelo finalista por Hans Welzel. 253 7. Esquema de anlisis poltico criminal funcionalista ...255 8. Otras orientaciones poltico criminales ..256 CAPITULO VIGESIMO LA TEORA GENERAL DEL DELITO (II): INTRODUCCIN ALA TEORA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO 1. Consideraciones iniciales para el estudio de los elementos del delito . . . . 259 1. El concepto del delito ..259 2. La conducta en la teora del delito ..260 3. La relacin de causalidad 262 4. El concepto del delito en la ley penal mexicana. 265 5, Otras consideraciones pertinentes en relacin al concepto de delito . . . 267 CAPITULO VIGSIMO PRIMERO LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO (1): LA TEORA DEL BIEN JURDICO A. SECCIN PRIMERA; Los presupuestos del delito.. 273 1. Concepto .273 II. Evolucin histrica de la teora de los presupuestos del delito,..273 III. Nuestra opinin. 275 IV. El mtodo deductivo de la teora de la ley penal e inductivo de la teora del delito, en la ciencia del derecho penal... 276 V. Los presupuestos de la conducta tpica ..........278 8. SECCIN SEGUNDA; El bien jurdico protegido en el derecho penal ...280
704 NDICE GENERAL 1. Concepto . ...............................................................................................................280 II. Evolucin histrica del concepto de bien jurdico .................................................282 III. Nuestra opinin .....................................................................................................288 IV. Bien jurdico como presupuesto y elemento del delito.........................................290 V .Bien jurdico como desvalor del acto y desvalor del resultado...............................291 CAPITULO VIGESIMO SEGUNDO LOS PRESUPUESTOS l)EL DELITO (Ii) LA TEORA DEL TIPO Definicin ...................................................................................................................295 Ubicacin sistemtica .................................................................................................296 Funcin del tipo penal .................................................................................................297 Evolucin histrica de los conceptos de tipo y tipicidad ............................................299 Clasificacin de los tipos ............................................................................................302 1. Tipos legales y tipos judiciales ...............................................................................302 2. Tipos abiertos y tipos cerrados................................................................................303 3. Ley penal en blanco ................................................................................................304 VI. Elementos del tipo.................................................................................................305 VII. El modelo lgico formal del tipo .........................................................................305 VIII. Clasificacin de los tipos en orden al tipo de delito............................................312 1. Clasificacin de los tipos en orden al modo de su realizacin.................................312 2, Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su integracin ............................313 3. Clasificacin de los tipos en orden a la forma de su consumacin..........................314 4. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos............................316 5. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de los sujetos pasivos......................316 6. Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo............................317 7. Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurdico.......317 8. Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la formulacin de la conducta ......................................................................................................................318 9. Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a los bienes jurdicos tutelados.......................................................................................319 10. Clasificacin de los tipos en orden al resultado cortado o consumacin anticipada ....................................................................................................................319 CAPITULO VIGESIMO TERCERO LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO 1. Concepto .................................................................................................................321 II. Elementos de la tipicidad .......................................................................................326 1. Elementos descriptivos objetivos.............................................................................326 2. Elementos normativos..............................................................................................327 3. Elementos subjetivos ..............................................................................................327 III. El contenido de la tipicidad....................................................................................330 1. Los presupuestos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad ......................330 2. Los elementos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad...........................331 a) Elementos objetivos ................................................................................................331 b) Elementos normativos ............................................................................................331 a. Violacin al deber establecido de la norma.............................................................331
NDICE GENERAL
705
B. Elementos normativos especificos..........................................................................331 y. Legislacin sobre elementos normativos................................................................332 3. El bien jurdico.........................................................................................................332 c) Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad................332 a. El dolo......................................................................................................................332 b. Elementos subjetivos especficos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad....................................................................................................................333 VI. Anlisis de los elementos de la conducta tpica ....................................................333 1. Elementos descriptivos objetivos de la conducta tpica ..........................................333 a)Sujeto activo..............................................................................................................333 a. Concepto..................................................................................................................333 B. Sujeto activo calidad...............................................................................................337 y. Sujeto activo calidad garante...................................................................................338 8. Sujeto activo deber cuidado.....................................................................................338 e. Sujeto activo voluntad e imputabilidad....................................................................338 0. Sujeto activo numero...............................................................................................339 b) Sujeto pasivo............................................................................................................339 a. Concepto..................................................................................................................339 B. Sujeto pasivo calidad...............................................................................................340 y. Sujeto pasivo numero...............................................................................................340 8. Legislacin sobre sujeto pasivo...............................................................................340 c) Objeto material........................................................................................................340 d) Conducta.................................................................................................................341 a. Concepto de la conducta..........................................................................................341 b. Filosofa de la conducta...........................................................................................342 y. Terminologa............................................................................................................344 8. Estructura de la conducta.........................................................................................345 E. Estructura de la voluntad.........................................................................................346 0. Voluntad y voluntad coartada..................................................................................348 e) El resultado y el nexo causal en la tipicidad............................................................348 a. Resultado material....................................................................................................349 B. Nexo da causalidad..................................................................................................350 y. Referencias de lugar, tiempo, modo, y ocasin de la conducta tpica.....................353 2. Elementos subjetivos de la conducta tpica en el anlisis de la tipicidad..............354 a) Concepto dolo..........................................................................................................354 b) Evolucin del dolo y sus sistema............................................................................355 c) Nuestra opinin........................................................................................................357 d) Elementos constitutivos del dolo.............................................................................358 a. El elemento de la represin o conocimiento del dolo..............................................359 1`. El conocimiento actual y el conocimiento actualizable..........................................359 2` Conocimiento exigido por el dolo...........................................................................360 3` La represion de la causalidad y del resultado..........................................................361 4`El error sobre la causalidad.......................................................................................362 1 Aberratio ictus.........................................................................................................362 2 Aberratio in personam.............................................................................................363 3 Aberratio in objetum...............................................................................................364 4 Dolos generalis........................................................................................................364 b. El elemento volitivo del dolo..................................................................................365 1 Dolo directo.............................................................................................................366 2 Dolo eventual...........................................................................................................366
706
NDICE GENERAL
3. Dolo indirecto ........................................................................................................367 y. La funcin del elemento subjetivo de la conducta tpica . . . ..................................368 8. Los elementos subjetivos diversos del dolo de la conducta tpica.......................... 368 1. Elemento subjetivo de intencin trascendente....................................................... 369 1. Delitos de resultado coartado ................................................................................369 2. Delitos de dos actos reducidos a uno ....................................................................369 2. Elemento subjetivo de tendencia ...........................................................................369 3. Elemento subjetivo de expresin ...........................................................................369 4. Elemento subjetivo psicolgico situacional ..........................................................370 5. Elemento subjetiva de nimo ................. ...............................................................370 CAPITULO VIGESIMO CUARTO LAS ATIPICIDADES EN EL DELITO DE ACCIN DOLOSO 1. Concepto .................................................................................................................371 II. Clasificacin de las atipicidades............................................................................. 372 III. Anlisis de las atipicidades ...................................................................................372 1. Ausencia de atribuibilidad general. (Criterios estructurales generales de no atribucin de la conducta al tipo) ...........................................................................373 a) Cumplimiento de un deber 373 b) Principio de intervencin mnima o ultima ratio del derecho penal ......................374 c) Ausencia de alguna de las caractersticas fundamentales de la atribuilidad de la conducta al tipo. (Falta de algunos de los elementos descriptivo objetivos, normativos o subjetivos) ................................................................................................................375 d) Atipicidad estructural general por no atribucin de la conducta al tipo en funcin del riesgo permitido ..................................................................................375 a. Criterio general de no atribucin en funcin del riesgo permitido........................ 375 B. Criterio general de no atribucin, con apoyo en la teora del peligro permitido en relacin con el fin de proteccin de la prohibicin de la norma..................................377 1. Principie de la autonoma de la vctima . . ............................................................ 377 2. Principio de pertenencia al mbito de proteccin de la norma penal............................................................................................................................ 378 2. Ausencia de atribuilidad especfica. (Criterios especficos de no atribucin de la conducta del tipo)............................................................................................... 379 a) Actos inconscientes y actos reflejos .......................................................................381 h) Fuerza fsica irresistible ..........................................................................................381 a. Vis absoluta .............................................................................................................382 B. Vis maior ................................................................................................................382 c) El consentimiento del ofendido.............................................................................. 382 a. El consentimiento como causa de atipicidad o de antijuridicidad.......................... 383 B. El lmite del conocimiento..................................................................................... 333 y. El consentimiento en lesiones causadas en los deportes y en intervenciones quirrgicas ..........................................................................................384 d) El caso fortuito .......................................................................................................385 a. Concepto .................................................................................................................385 B. Ubicacin sistemtica .............................................................................................385 y. Caso fortuito y concurrencia de culpas ...................................................................386 e) El error de hecho y el error de derecho ...................................................................386 f) El error de tipo y el error de prohibicin .................................................................387
NDICE GENERAL
707
g). Error de tipo............................................................................................................390 a. Concepto..................................................................................................................390 B. El error vencible y el error invencible.....................................................................390 y. Error esencial y error accidental..............................................................................391 h) Observacin a la denominacin.circunstancias que excluyen el delito...............393 a. Legislacin mexicana en relacion con las atipicidades...........................................395 B. La responsabilidad objetiva en el derecho penal.....................................................397 1 El problema general.................................................................................................397 2 El versari in re ilicita...............................................................................................398 i) El principio: actio libera in causa.............................................................................399 j) La preterintencion.....................................................................................................400 CAPITULO VIGESIMO QUINTO LA ANTIJURICIDAD (EN EL DELITO DE ACCION DOLOSO) I. Concepto ..................................................................................................................403 1. Orden normativo y antinormatividad penal.............................................................403 2. El contenido de la antijuridicidad............................................................................404 II. Evolucin histrica general de la antijuridicidad...................................................405 III. La antijuridicidad en sentido formal y material.....................................................407 IV. La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo.................................................409 V. El tipo permisivo.....................................................................................................411 VI. Los elementos de tipo permisivo...........................................................................414 CAPITULO VIGESIMOSEXTO LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (EN EL DELITO DE ACCION DOLOSO) I. La legtima defensa...................................................................................................415 1. Concepto..................................................................................................................415 2. Fundamento de la legtima defensa.........................................................................415 3. Elementos de la legtima defensa ...........................................................................416 a) Elementos de la agresin.........................................................................................416 a. Agresin real............................................................................................................416 B. Agresin actual o inminente....................................................................................416 y. Agresin sin derecho................................................................................................417 b) Elementos de la reaccin ........................................................................................417 a. Necesidad de la defensa...........................................................................................417 3. Racionalidad de la defensa.......................................................................................418 y. Provocacin suficiente.............................................................................................418 4. Bienes protegidos por la legtima defensa...............................................................418 II. Estado de necesidad................................................................................................419 1. Concepto..................................................................................................................419 2. El peligro..................................................................................................................420 3. Robo necesario.........................................................................................................422 4. Aborto teraputico o necesario................................................................................423 III. El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho....................................423 1. El cumplimiento de un deber...................................................................................424 2. Ejercicio de un derecho...........................................................................................426 IV. Impedimento legtimo...........................................................................................427
708
NDICE GENERAL CAPITULO VIGESIMO SEPTIMO EL DELITO DE ACCIN CULPOSO
1. Concepto y definicin..............................................................................................429 II. legislacin penal mexicana . . ...............................................................................430 III. Evolucin histrica del concepto del delito culposo.............................................432 IV Fundamento de la culpa .........................................................................................433 1. Causalismo naturalista ............................................................................................433 2. Causalismo valorativo..............................................................................................434 3. Finalismo . .............................................................................................................. 435 4. Funcionalismo poltico criminal..............................................................................436 V. La funcin del fin de la conducta en el tipo culposo y el deber de cuidado...........437 VI. El tipo abierto corno contenido del tipo culposo...................................................437 VII. El elemento objetivo descriptivo de la conducta tpica en el tipo culposo...........439 VIII. El fundamento del deber de cuidado - - .............................................................442 IX. El elemento subjetivo de la conducta tpica cii el tipo de accin culposo............443 X. La atipicidad en el delito culposo ..........................................................................446 XI. La antijuridicidad en el delito culposo .................................................................447 XII. Culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin representacin..............................................................................................................448 XIII. La preterintencion y el delito culposo.................................................................449 CAPITULO VIGESIMO CTAVO EL DELITO DE OMISIN I. Concepto ..................................................................................................................451 II. Evolucin histrica .................................................................................................451 III. Legislacin penal mexicana ..................................................................................453 IV. La tipicidad en los delitos de omisin ..................................................................455 1. El elemento objetivo del tipo omisivo y la conducta omisiva.................................455 2. El nexo de relacin causal en el delito omisivo ......................................................456 V. Los delitos de omisin propia y omisin impropia ................................................457 VI. El sujeto activo en el delito omisivo......................................................................459 1. El problema .............................................................................................................459 2. El elemento subjetivo de la conducta tpica omisiva dolosa....................................460 3. La omisin culposa .................................................................................................461 4. cuestionamiento lo poltico criminal de la omisin.................................................462 5. El elemento normativo de la conducta tpica omisiva.............................................463 6. La atipicidad en el delito omisivo...........................................................................463 VII. La antijuridicidad en el delito omisivo................................................................464 CAPITULO VIGESIMO NOVENO LA TENTATIVA DEL DELITO Y EL ITER CRIMINIS 1. Concepto..................................................................................................................467 II. Ubicacin sistemtica.............................................................................................469 III. Concepto del iter criminis.....................................................................................469 1. Fase interna..............................................................................................................470 2. Fase externa ............................................................................................................471 IV. Fundamento de la punicin de la tentativa............................................................471
NDICE GENERAL
709
1. 1eora objetiva..........................................................................................................472 2. Teora subjetiva........................................................................................................472 V. El dolo Y la culpa en la tentativa ...........................................................................473 VI. El momento de determinacin de la tentativa punible...........................................473 1. Teora formal objetiva..............................................................................................473 2. Teora subjetiva (La teora de la univocidad, direccin e inmediatez de los actos)......................................................................................................................474 3. Teora material objetiva...........................................................................................474 4. Teora objetiva individual .......................................................................................475 VII. Consumacin........................................................................................................475 VIII. Desistimiento voluntario y arrepentimiento........................................................475 IX. Legislacin penal vigente de la tentativa de delito, conforme al texto reformado del cdigo penal ........................................................................................476 X. Tentativa inidnea y delito imposible....................................................................478 XI. Tentativa acabada y tentativa inacabada ..............................................................479 XII. Evolucin histrica de la tentativa de delito........................................................479
CAPITULO TRIGESIMO PERSONAS RESPONSABLES EN LA COMISIN DE UN DELITO LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN) I. Concepto...................................................................................................................487 II. Ubicacin sistemtica.............................................................................................488 III. El concepto de autor..............................................................................................488 1. Teora objetiva del autor..........................................................................................488 2. Teora subjetiva del autor........................................................................................489 3. Teora final objetiva del dominio del hecho...........................................................489 IV. El autor mediato.....................................................................................................490 V. La coautora.............................................................................................................491 VI. La participacin ....................................................................................................492 VII. La instigacin ......................................................................................................492 VIII. La complicidad -.................................................................................................492 IX. El encubrimiento ...................................................................................................492 X. La legislacin penal mexicana vigente sobre la autora y participacin ................493 XI. El delito emergente ...............................................................................................497 XII. La evolucin legislativa en Mxico sobre autora y participacin ......................498 CAPITULO TRICSIMO PRIMERO EL CONCURSO DE DELITOS I. Concepto...................................................................................................................507 II. Delito continuado ...................................................................................................510 III. Concurso real ........................................................................................................514 1. El problema .............................................................................................................514 2. Criterios de imposicin de la pena en el concurso de delitos .................................515 IV. Concurso ideal ......................................................................................................516
710
NDICE GENERAL
TERCERA PARTE LA TEORA DE LA CULPABILIDAD Y EL SUJETO RESPONSABLE CAPTULO TRIGSIMO SEGUNDO LA CULPABILIDAD I. Concepto ..................................................................................................................521 II El reproche . . . . ......................................................................................................521 III. El contenido de la culpabilidad .............................................................................522 IV. Teoras sobre la culpabilidad ................................................................................325 1. Teora psicolgica ...................................................................................................525 2. Teora normativa . ...................................................................................................527 3. Teoras mixtas .........................................................................................................528 V. El principio de culpabilidad ...................................................................................530 VI. Otras concepciones de la culpabilidad.................................................................. 532 1, La tendencia sintomtica de la culpabilidad ...........................................................332 2. Culpabilidad por la condicin de vida ....................................................................533 3. La culpabilidad del autor de la Escuela de Kiel ......................................................533 4. La co-culpabilidad ..................................................................................................534 VII, El contenido de la culpabilidad normativa ..........................................................534 VIII. El conocimiento y la comprensin de la antijuridicidad ....................................337 IX. Sntesis del concepto de culpabilidad ...................................................................538 X. Posiciones crticas de la culpabilidad .....................................................................540 1. El problema .............................................................................................................540 2. Posicin doctrinal que niega el concepto de culpabilidad y procura sustuirlo por otro criterio ............................................................................................541 3. Posicin que acepta la culpabilidad a partir de los fines de la pena . .....................542 4. Posicin crtica de la culpabilidad que implica su aceptacin revisada . ................542 CAPITULO TRIGSIMO TERCERO LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD I. mbitos de la responsabilidad .................................................................................551 1. La imputabilidad..................................................................................................... 551 a) Concepcin naturalista psiquitnca .......................................................................552 b) Concepto psicolgico de la imputabilidad ..............................................................552 c) Concepto psicolgico-jurdico de la imputabilidad ................................................552 d) Ley penal mexicana ...............................................................................................553 2. Exigibilidad del conocimiento del injusto ..............................................................555 3. Exigibilidad de la conducta .....................................................................................556 II Anlisis de las causas de inculpabilidad .................................................................557 1. La inimputabilidad ..................................................................................................557 a) Enajenacin mental y desarrollo mental insuficiente............................................. 558 b) La embriaguez ........................................................................................................559 c) La minora de edad .................................................................................................560 d) Medidas aplicables a las personas inimputables .....................................................562 2. La inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad .........................................564 a) El error de prohibicin ............................................................................................564 b) Teoras para explicar el error de prohibicin ..........................................................565
NDICE GENERAL
711
3. La no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad.......................568 a) El Estado de necesidad exculpante..........................................................................569 b) El miedo y el temor exculpante....................................................................................................................570 e) La obediencia jerrquica..........................................................................................571 CUARTA PARTE TEORA DE LA PENA CAPITULO TRIGSIMO CUARTO TEORA DE LA COERCIBILIDAD PENAL. TEORA DE LA PUNIBILIDAD (COERCIBILIDAD PENAL) I. Concepto...................................................................................................................575 II. Las causas que excluyen la punibilidad..................................................................577 1. Las causas personales que excluyen la pena ...........................................................578 2. Causas personales que cancelan la punibilidad........................................................579 3. Las causas procesales para la operancia de la punibilidad..................... .................579 III. Delitos perseguibles ex officio y previa querella...................................................580 CAPITULO TRIGESIMO QUINTO TEORA DE LA PENA I. Concepto...................................................................................................................585 II. Principios que sustentan a la pena ..........................................................................586 1. Principio de legalidad .............................................................................................586 2. Principio de la necesidad de la pena .......................................................................587 3. Principio de la readaptacin social ..........................................................................588 4. Principio (le incolumidad de la persona o principio................................................589 III. Teoras que fundamentan la pena...........................................................................590 1. Teoria absoluta de la pena........................................................................................593 2. Teoras relativas de la pena......................................................................................593 3. Teora de la prevencin general de la pena..............................................................596 4. Teora de la prevencin especial de la pena.............................................................601 5. Teora mixtas de la prevencin de la pena...............................................................602 6. El concepto de la pena en sentido moderno.............................................................604 IV. Clasificacin de las penas.....................................................................................604 1. Penas principales y penas accesorias ......................................................................604 2. Penas graves y leyes.................................................................................................605 3. Las penas en la legislacin penal mexicana............................................................605 CAPITULO TRIGESIMO SEXTO LA PENA DE MUERTE -......................................................................................................607 CAPITULO TRIGSIMO SPTIMO LA PENA DE PRISIN I. Legislacin................................................................................................................613
712
NDICE GENERAL
II. Evolucin histrica de la pena de prisin y su ideologa.......................................615 III. La problemtica de 1a prisin ...............................................................................621 IV Evolucin histrica de la prisin en Mxico..........................................................623 1. Mxico prehispnico ..............................................................................................623 2. Mxico colonial ......................................................................................................623 3. Mxico independiente..............................................................................................624 V. Las crceles de Mxico en el tiempo .....................................................................624 1. Crceles de la Inquisicin........................................................................................624 2 Crceles de la Acordada...........................................................................................625 3. La Real Crcel de Cortes ........................................................................................626 4. Crcel de Diputacin o Crcel de la Ciudad ...........................................................627 5. La Crcel de Belem .................................................................................................627 6. La Crcel de Santiago Tlacelolco ...........................................................................628 7. El Presidio de San Juan de Ula .............................................................................629 8. La Crcel de Lecumberri.........................................................................................629 9. La Penintenciaria de Santa Marta Acatitla ..............................................................630 10. los nuevos reclusorios preventivos del Distrito Federal .......................................630 11 . Las nuevas instituciones de mxima seguridad ...................................................630 12. Colonia penal de Islas Maras...............................................................................631 CAPTULO TRIGSIMO OCTAVO OTRAS PENAS I. El tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad.............633 II. El confinamiento y prohibicin de ir a lugar determinado......................................634 III. La sancin pecuniaria ...........................................................................................635 1. La multa...................................................................................................................635 2. La reparacin del dao ............................................................................................636 IV. Decomiso...............................................................................................................638 V. La amonestacin.....................................................................................................639 VI. El apercibimiento y la caucin de no ofender.......................................................640 VII. 1.a suspensin y la privacin de derechos............................................................641 VIII. La publicacin especial de sentencia..................................................................642 IX. La vigilancia de la autoridad ................................................................................642 X. Conclusin..............................................................................................................643 CAPITULO TRIGSIMO NOVENO LA LIBERTAD PREPARATORIA Y LA CONDENA CONDICIONAL I. La libertad preparatoria.............................................................................................645 II. La condena condicional ..........................................................................................646 CAPITULO CUADRAGESIMO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA I. Concepto..................................................................................................................651 II. Clasificacin de la individualizacin ....................................................................651 1. Individualizacin legislativa ..................................................................................651 2. Individualizacin judicial .......................................................................................652 3. Individualizacin en la etapa de la ejecucin .........................................................652
NDICE GENERAL
713
III. Criterios que fundamentan la individualizacin de la pena . ................................653 1. Criterio de la culpabilidad ...................................................................................... 654 2. Criterio de la peligrosidad .......................................................................................655 3. Criterio poltico criminal de la pena ...................................................................... 657 IV. Sistemas de determinacin de la pena -.................................................................660 1. Sistema de la indeterminacin absoluta ..................................................................660 2. Sistema de la indeterminacin legal relativa ...........................................................661 3. Sistema de la indeterminacin judicial relativa ......................................................662 4. Sistema de penas fijas .............................................................................................662 CAPITULO CUADRAGESIMO PRIMERO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA EN EL CDIGO PENAL MEXICANO I. Las escalas de interpretacin en la individualizacin.............................................. 663 1. Grado del injusto .....................................................................................................664 a) Intervalo de punibilidad previsto pala los delitos ...................................................664 b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo, ocasin y medios .....................................664 c) Escalas especficas pata los delitos dolosos o culposos ..........................................665 c/) Escala relativa al grado de consumacin del delito (delito tentado y consumado) .................................................................................................................666 e) Escala relativa al grado de participacin en la comisin del delito . ......................666 J) Escala del error ........................................................................................................666 g) Escala relativa al concurso de delitos y al delito continuado .................................667 /t) Escala relativa a la sustitucin de sanciones ..........................................................667 i) Escala relativa a la comunicabilidad de circunstancias objetivas y subjetiva .........667 j) Escala especificadora de los criterios de la individualizacin de la pena prevista en los artculos 51 y 52 del cdigo penal ......................................................668 2. Grado de la culpabilidad .........................................................................................669 3. El correctivo por la peligrosidad .............................................................................670 II. Sistemas de penas ...................................................................................................671 1. Sistema unitario ......................................................................................................672 2. Sistema pluralista ....................................................................................................672 III. Legislacin penal mexicana ..................................................................................673 CAPTULO CUADRAGESIMO SEGUNDO LAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PENA Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL I. Muerte del delincuente ............................................................................................675 II. Amnista .................................................................................................................675 III, Perdn del ofendido ..............................................................................................675 IV. Indulto ..................................................................................................................676 y. Reconocimiento de inocencia .................................................................................678 VI. prescripcin ...........................................................................................................678
714
NDICE GENERAL
CAPITULO CUADRAGESIMO TERCERO EL INCIDENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN RELACIN CON EL DELITO Bibliografa..................................................................................................................685
Esta obra se acab de imprimir el da 21 de julio de 2003, en los talleres de IMPRESOS CASTELLANOS Gnova 39-205, col. Jurez. 06600, Mxico, DF

Derecho Penal Mexicano - Gustavo Malo Camacho

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Penal Mexicano - Gustavo Malo Camacho

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

GUSTAVO MALO CAMACHO

Primera edicin, 1997

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MXICO

A mis dos Cielitos A Ian Sergio Malo Bolivar

PRLOGO En memoria de Gustavo Malo Camacho

Ciudad Universitaria, Mxico, Abril de 1996 .

USO DE ESTE LIBRO

XXIII USO DE ESTE LIBRO

3 GUSTAVO MALO CAMACHO

Privacin de la libertad y de otras garantas Captulo nico (sin denominacin).