REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

LA SITUACIN DE LAS GARANTAS PROCESALES FRENTE A UNA CONCEPCIN REPRESIVA DE PERSECUCIN PENAL. ESPECIAL MENCIN AL PRINCIPIO DE AFIRMACIN DE LA LIBERTAD. PERSPECTIVA CRTICA.

Ponente: Abg. Manuel Prez P.

La Constitucin de 1999, est inscrita en tres horizontes a saber: Los Valores. La Legalidad y; La Primaca de los Derechos Humanos.

VALORES: Se asume como regla general, impulsar a un Estado consustanciado con un conjunto de valores como lo son la libertad, Democracia, la solidaridad, la Justicia, la igualdad, la tica, la responsabilidad social, el desarrollo de la persona y el respeto a la dignidad humana. Valores que se encuentran estatuidos como principios fundamentales en los artculos 1, 2 y 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Tales valores se convierten en postulados que han de regir la gestin diaria de la funcin pblica en todos sus mbitos, en la administracin pblica, en la legislatura y en la actuacin de la Jurisdiccin.

LA LEGALIDAD. Se proclama que la Constitucin es la norma Suprema, y por la tanto el fundamento del ordenamiento jurdico. Ello implica que la concepcin de los valores se ha de percibir en el campo normativo y en especial en la legislacin que se formule a partir de la vigencia constitucional.

RUBIO LLORENTE sostiene que, surge para el legislativo, una doble responsabilidad:
Actividad positiva en funcin de dictar las normas indispensables e imperiosas pero partiendo de los valores antes sealados. Evitar tomar decisiones contrarias a esos valores. Esa responsabilidad es tambin aplicable para el ejecutivo cuando asume funciones legislativas a travs de ley habilitante.

LA PRIMACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. La Constitucin resulta ser reglamentaria en todos los aspectos a que se refieren los derechos civiles y garantas que estn dispuestas para este resguardo; de modo que cualquier modificacin que se intente a nivel sub legal crear una discordancia inaplicable, pues siempre sern de preferente aplicacin las normas de alto rango, (Constitucin y tratados internacionales sobre derechos humanos) La exposicin de motivos de la Constitucin prev varios tipos de medidas para garantizar la constitucionalidad y ello se observa cuando al Poder Judicial se le entrega la administracin de los controles que pueden ser difusos, concentrado, extraordinario, sancionador y corresponde a la sala Constitucional la primordial funcin de coordinar los mtodos mediante la interpretacin de la Constitucin y en especial a esa sala le concierne aplicar cualquier medida cautelar que fuere necesaria para proteger los derechos humanos y garantizar la integridad de la Constitucin. Pero en General, todos los jueces tienen esa facultad, pues deben asegurar la integridad de la Constitucionalidad y en caso de incompatibilidad, entre una norma de menor rango y sta ltima atendern a su aplicacin preferente (Art. 334). Precisamente al establecerse en la Constitucin un capitulo (titulo III) que junto a las garantas y a los deberes se refiere a los derechos humanos como instrumento esencial de actuacin, cristaliza an mas el propsito inconfundible que ha de generarse a partir de su nacimiento, de optimizar la funcin pblica y, en suma, la propia sociedad para mejorar las condiciones de vida.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Debe abandonarse la concepcin meramente formalista de los Derechos Humanos, es decir de verlos como simple instrumentos jurdicos en los que pensamos solo cuando esta en juego un atentado contra la vida o contra la integridad personal o que solo son instrumentos contra las discriminacin racial, el colonialismo y los sistemas econmicos infames, en ese sentido el Constitucionalista espaol LORCA NAVARRETE, (apoyado en la doctrina del tribunal constitucional Espaol) sostiene la referirse a los Derechos Humanos que: son

instrumentos de realizacin de valores e ideales sociales, por ello no son instrumentos jurdicos exclusivamente, sino realidades, instituciones dotadas de la existencia, validez y eficacia del derecho
Por la tanto, las instituciones constitucionales y los actores a quienes corresponde su aplicacin, han de constituirse y han de llevar al autentico Estado que, en vez de constitucional al unsono (tesis expresada por Aragon y otros), mas bien sera de derechos humanos.

Vale decir partiendo de la tesis en que la Constitucin enmarca al mismo tiempo al Estado Democrtico, al Estado Social y al Estado de Derecho y de Justicia, idea que es consustancial con el llamado Estado Constitucional, podra pensarse y en fin consagrarse otra realidad encabezada por el Estado de Derechos Humanos, a partir del cual podra pensarse en la incidencia positiva haca el Estado Constitucional, y a su vez, partiendo de estas consideraciones y bajo este marco se impulsa la actividad del Estado Democrtico, social, de derecho y as sucesivamente: ESTADO CONSTITUCIONAL ESTADO DE DEMOCRTICO ESTADO SOCIAL ESTADO DE DERECHO. ESTADO DE JUSTICIA ESTADO DE DERECHOS HUMANOS.

ESTADO CONSTITUCIONAL. Son aquellos en los cuales su idea, su funcionamiento, su estructura y el rgimen de su vida se concretan de ordinario, en una Constitucin o en documentos y normas-costumbres y usosa las que se le atribuye el carcter de Constitucionales. ESTADO CONSTITUCIONAL Y SISTEMA PENAL. El Legislacin Penal, no puede limitarse a la muy primitiva reproduccin mecnica de supuestas soluciones normativas a los problemas de la criminalidad actual y a las demandas de seguridad subjetiva planteadas en la sociedad que usualmente se agotan en la llamada funcin simblica de la legislacin (Hassemer; Winfried. Derecho Penal Simblico). Doctrinariamente se habla de Poder Penal, como una manifestacin del Poder Poltico, y en ese sentido se debe pensar en el derecho como medio regulador de la intervencin de ese poder penal estatal en la conflictividad social y no como mera entidad normativa y peor an neutral que como tal puede seguir siendo funcional a la violencia y a la injusticia como pareciera serlo el control penal actual. Visto esto as, debemos partir de una premisa, segn la cual la poltica debe mediar en la vida social actual para facilitarla, mal puede cualquier y mal puede cualquier manifestacin de ese poder poltico, en este caso el poder penal, servir de instrumento para lo contrario, decir, para incrementar la violencia, la conflictividad y la injusticia.

El poder penal constituye un ejercicio de violencia por parte del Estado y es preciso entenderlo as para entender la misin de la justicia penal y la idea sustancial de las garantas en un Estado Constitucional. BERGALLI. Roberto; al referirse a la facultad punitiva del Estado la denomina violencia institucionalizada o violencia legtima, lo que ha provocado una profunda discusin en cuanto a su legitimidad. CONCEPCION REPRESIVA DE LA PERSECUCIN PENAL. Sostiene Binder: (la justicia penal) es la que define como trata el

Estado a sus ciudadanos y que grado de aplicacin tienen en la practica las grandes garantas procesales o las grandes garantas cvicas.
1) Expansin del Control penal, equivales a hablar a expansin del poder penal, y si se trata de un poder poltico intrnsicamente violento, conlleva a a la expansin de violencia contra los ciudadanos y con ello al sacrificio de libertades pblicas, de derechos y garantas.

La expansin de ese control penal se pone de manifiesto con el llamado derecho penal mximo, el cual tiene varias manifestaciones entre ellas el derecho penal de emergencia o el derecho penal del enemigo, otra manifestacin de esas tendencias maximizadoras es la poltica internacional de seguridad, leyes penales anti terroristas, legislaciones penales internacionales anti drogas y la referente a la delincuencia organizada internacional. (Globalizacin del control penal) 2) Funcin legislativa hiperinflacionaria y con concepcin represiva. Abuso de la norma penal (internacional y nacional), hiperinflacin legislativa se pone de manifiesto en la creacin de mas de 80 leyes penales, entre leyes penales propias e impropias y se produce el desmembramiento del ordenamiento jurdico penal, representado por el cdigo penal como ley penal fundamental, producindose una especie de parlisis en estas leyes pues no existe estructura para su desarrollo y para su puesta en marcha, cayendo en su no cumplimiento y en consecuencias convirtindose en leyes con efectos simblicos. Se crean leyes efectistas, inmediatistas, de urgencia, leyes con efectos simblicos, leyes que dicen combatir el delito, pero que en realidad buscan solo brindar una sensacin de su combate, las cuales de paso dan cierta rentabilidad poltica, sin pensar que ese exceso en las leyes penales, lo pagan los socialmente mas vulnerables ante la arbitraria operatividad selectiva de los rganos policiales. Existe una marcada concepcin represiva, en la nueva legislacin penal, se reforma el Cdigo Penal con un objetivo fundamental aumentar la pena y eliminar beneficios procesales. Especial mencin merece el artculo 471-A, que penaliza la invasin, la ley antidroga, y otras.

ABUSO Y VIOLENCIA POLICIAL.

El lento pero anhelado camino hacia la sociedad democrtica, ganar espacios para el cada vez ms pleno ejercicio de las libertades pblicas y en consecuencia para el disfrute de los derechos humanos, se tropieza con la emergencia generada problemas reales o construidos, coyunturales o permanentes que aquejan y preocupan a la sociedad o al menos, tienen la capacidad de atemorizarla, al extremo que presa de miedo reclame mano dura contra el hampa o este dispuesta a ceder libertades y derechos para protegerse, para ganar seguridad. Lo que no tiene claro la sociedad atemorizada, es que el incremento de la represin no forma de una ecuacin que se traduzca en una disminucin de la criminalidad y por ello en mayo seguridad. La realidad es otra nada alentadora cuando la poltica penal es pura represin espasmdica que no est articulada a la construccin de una poltica pblica de proteccin de los derechos y libertades, sino que obnubilada por la emergencia arremete con operativos policiales y otras medidas efectistas que alardean la presencia en la calle de fuerzas policiales y hasta militares, lo que se obtiene es una disminucin artificial de los indicadores de delincuencia selectivamente marcados, pero nada que represente un verdadero alivio para la comunidad. No hay nada que engae mas a la comunidad como los anuncios de nuevas leyes y de masivos operativos policiales.

El fenmeno denominado Expansin del Control Penal, a delineado lo que se conoce como la crisis de los sistemas penales mundiales en cuyos datos caractersticos son: Los excesos del aparato penal (violencia punitiva institucionalizada) La Crisis de la Administracin de Justicia. El incremento del uso de la prisin observable en el incremento de la tasa de encarcelamiento en muchas y variadas latitudes, as como el colapso de la prisin a pesar de calado cada vez mayor del discurso humanista. La lesin de los derechos humanos, precario acceso a la justicia y violacin de garantas procesales (debido proceso) La impunidad y la violencia delictiva. El abuso de las normas penales: Normativa internacional de expansin del control: drogas, terrorismo, delincuencia organizada. El relajamiento de los principios penales y garantas.

Observamos entonces que para justificar la concepcin de reprimir penalmente como nica salida al problema del auge delictivo o del crecimiento delincuencial (fenmeno de expansin del control penal) se sacrifican arteramente principios y garantas procesales de rango Constitucional, as entre esos valores constitucionales de altsimo rango se encuentra la libertad que despus de la vida es el valor mas importante del ser humano. El derecho penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de la hibernad para conminar con ellas las violaciones mas graves a la ley, pero el derecho penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a fin de garantizar la realizacin del juicio y la imposicin de la eventual sancin, que la restriccin anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni fecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningn ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente.

En definitiva, en asunto de tanta trascendencia como lo es la libertad vinculada a n proceso penal, que no puede marginar la presuncin de inocencia, ni adelantar una pena antes de que se produzca una condena, se impone la necesidad de adoptar una lnea intermedia in medio est virtus- que salvaguardando los valore enunciados, satisfaga igualmente los derechos del Estado y de la sociedad a defenderse contra el delito, limitando las restricciones de libertad a casos de estricta necesidad, en funcin del proceso. PRINCIPIO AFIRMACIN DE LA LIBERTAD. La Constitucin de 1999 y el Cdigo Orgnico procesal Penal, declaran de manera rotunda la inviolabilidad de libertad personal, establecen como regla el juicio en libertad y someten sus restricciones a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, su proporcionalidad, interpretacin restrictiva, temporalidad, provisionalidad y judicialidad (salvo el caso de la flagrancia)

ARTICULO 44 CONSTITUCIONAL.
La libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. Ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada por le juez o jueza en cada caso. Por su parte el COPP, en el primer prrafo del artculo 243 al hacer referencia al estado de libertad, seala lo siguiente: Toda persona a quien se le impute la participacin en un hecho punible permanecer en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este cdigo; Y, en el artculo 9 ejiusden, se afirma el principio de la libertad en los siguientes trminos: Las disposiciones de este Cdigo que autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carcter excepcional, solo podrn ser interpretados restrictivamente y su aplicacin debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las nicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Cdigo autoriza conforme a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela Observamos que la voluntad del legislador Venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguardarla de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposicin contenida en el artculo 277 del COPP, segn el cual, corresponde al estado indemnizar al imputado cuando este hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que el hecho no ha existido, que no reviste carcter penal o que no se ha comprobado la participacin del imputado en su realizacin NOTAS CARACTERSTICAS PERSONAL: Necesidad y Proporcionalidad. DE LAS MEDIDAS DE COERCIN

Art. 244. No se podr ordenar una medida de coercin personal cuando esta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, la circunstancia de su comisin y la sancin posible.

Art. 9. Primer prrafo estable que: Las disposiciones de este Cdigo que autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carcter excepcional, solo podrn ser interpretados restrictivamente y su aplicacin debe ser proporcional a la pena o medida de

seguridad que pueda ser impuesta.

JUDICIALIDAD Y MOTIVACION.

Artculo 246 del COPP. Solo podrn ser dictadas conforme a las disposiciones de este Cdigo, mediante resolucin judicial fundada
EXCEPCIONALIDAD E INTRPRETACIN RESTRICTIVA. Segn el artculo 247 del COPP las disposiciones que regulan las medidas de coercin personal y, en general, todas las que restringen la libertad personal del imputado, limitan sus facultades o definen la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente, no siendo posible la interpretacin extensiva, ni analoga. PROVISIONALIDAD, TEMPORALIDAD Y REGLA REBUS SIC STAMTIBUS.

FINES DE LA PRISION PREVENTIVA.

Evitar la Frustracin del Proceso impidiendo la fuga del imputado. Asegurar el xito de la instruccin y evitar el ocultamiento de futuros medios de pruebas Evitar la reiteracin delictiva por parte del imputado. Satisfacer demandas de seguridad. LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD. Es la medida cautelar de mayor gravedad en el proceso. REGULACION EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENALCONDICIONES O PRESUPUESTOS. La privacin judicial preventiva privativa de libertad, segn lo dispone el artculo 250 del COPP, podr ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Pblico; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo sealado por la doctrina y as lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se le enuncian con referencia al fumus boni Iuris y al periculum in mora.

CONDICIONES O PRESUPUESTOS: Atr. 250 del COPP El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Pblico, podr decretar la privacin preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accin penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de conviccin para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisin de un hecho punible. Una presuncin razonable, por la apreciacin de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad respecto de un acto concreto d la investigacin.