Estudios de Derecho Constitucional

J ORGE R EINALDO A.
V ANOSSI
Estudios de teora constitucional
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 70

Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn
JORGE REINALDO A. VANOSSI
ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2002
Primera edicin: 2002 DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-9776-3
A Hctor Fix-Zamudio maestro de maestros, paradigma del sabio investigador, nobilsimo amigo, forjador de vocaciones, con la permanente gratitud del autor
CONTENIDO Explicacin preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diego VALADS Discurso de recepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo V. LINARES QUINTANA Un teorema constitucional: el Poder Ejecutivo de Max Weber a Charles de Gaulle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El pensamiento constitucional de Charles de Gaulle . . . . . . . . Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La refoma constitucional y la economa . . . . . . . . . . . . . . . El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentarios y observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI 1
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El cambio impostergable: la reforma moral y poltica . . . . . . . 101 Comentarios y observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Etapas y transformaciones del constitucionalismo social (los problemas del Estado social de derecho) . . . . . . . . . . . . . 125 Democracia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Estado de derecho y representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. La representacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
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CONTENIDO
II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.
Importancia de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . Breve historia de la representacin . . . . . . . . . . La quiebra del mandato imperativo . . . . . . . . . . El mundo terico de la representacin . . . . . . . . El compromiso poltico de la representacin . . . . . Representacin y participacin . . . . . . . . . . . . Representacin funcional . . . . . . . . . . . . . . . Intentos argentinos de cambios en la representacin . Reflexin final: los partidos polticos . . . . . . . . .
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Los lmites del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. Las dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los lmites sustanciales o contenidos fijos . . . . . . . . . La reforma total de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales referentes a la rigidez y a la petrificacin . . . . . . . . La posible inconstitucionalidad de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La norma de habilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un juego de lgica: Alf Ross y la autorreferencia . . . . . Responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una limitacin encubierta: el control cualitativo de los partidos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 248 259 275 279 288 296 304 311
Estudios de teora constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 6 de febrero de 2002 en los talleres de Formacin Grfica, S.A. de C.V. En la edicin se utiliz papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para los interiores y cartulina couch cubierta de 162 kg. para los forros. El tiraje consta de 1,000 ejemplares.
EXPLICACIN PRELIMINAR Jorge Reinaldo Vanossi es uno de los ms importantes constitucionalistas iberoamericanos; su obra es ampliamente conocida y frecuentemente citada por los especialistas. Por esta razn propuse al profesor Vanossi que autorizara al Instituto de Investigaciones Jurdicas publicar esta seleccin de textos, de manera que sus estudios resulten ms accesibles para el lector mexicano. El profesor Vanosssi ha estado vinculado con este Instituto desde hace ms de veinticinco aos. La relacin comenz cuando, en 1974, los profesores Hctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo y yo visitamos al doctor Vanossi y a otros colegas argentinos, con el fin de invitarlos a constituir el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Desde entonces se estableci una fraterna y fructfera relacin que se ha traducido en numerosas actividades acadmicas; entre ellas, la realizacin de seis congresos iberoamericanos sobre la materia. Cuando el profesor Vanossi me autoriz realizar una seleccin de algunos textos suyos para ser editados por el Instituto, me encontr ante mayores problemas de los que originalmente supuse, porque la obra del autor argentino es tan extensa y de tan elevada calidad que resultaba realmente difcil escoger los trabajos que compusieran este volumen. Los criterios que adopt fueron los siguientes: en primer lugar, incluir algunos de los muchos estudios que el profesor ha publicado en opsculos, que por su naturaleza son ms difciles de conseguir; enseguida identificar los temas que pueden ser de mayor utilidad para el lector mexicano; en tercer trmino presentar los que resultan ser los ms representativos de la prolfica obra del autor. Aun as el trabajo no result sencillo, por lo que el ltimo criterio adoptado fue el de no presentar un volumen muy abigarrado. Como producto de esta labor selectiva, arbitraria como son siempre todas las de este tipo, y en la que inevitablemente se ha introducido el inters personal y profesional por algunos de los textos de mi muy querido y admirado amigo y colega, se ofrecen al lector diez ensayos de gran
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DIEGO VALADS
importancia doctrinaria. El volumen se abre con el trabajo que el profesor Vanossi present con motivo de su ingreso a la prestigiada Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. En este caso tambin inclu el discurso de recepcin pronunciado por el eminente jurista Segundo V. Linares Quintana, una de las mayores autoridades en el mundo del derecho constitucional, quien por otra parte hace una muy certera valoracin de la obra del profesor Vanossi. Por la relacin con el primer texto, y por la importancia de la Constitucin francesa de 1958, se incluy el segundo de los ensayos; el tercero ( Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo argentino ), es un texto indito preparado por el profesor Vanossi para esta edicin. En diversos casos consider til para el lector conservar el debate que se produjo despus de la presentacin del estudio por parte del autor, porque sirve para contrastarlo con otros puntos de vista de distinguidos constitucionalistas argentinos y para ampliar los del propio autor. El ltimo de los ensayos del profesor Vanossi recogidos en este volumen es el ms extenso de los que aqu se publican, y corresponde a un captulo de su teora constitucional, una de las obras ms representativas del insigne tratadista argentino. En esta breve nota quiero dejar testimonio de gratitud al profesor Jorge Reinaldo Vanossi por haberme autorizado a seleccionar y publicar esta obra, que enriquece el fondo bibliogrfico del Instituto de Investigaciones Jurdicas y que contribuye a consolidar la tradicin comparatista que lo ha caracterizado. En el Instituto siempre ha estado presente un gran inters por contribuir al mejor conocimiento del pensamiento y de las instituciones iberoamericanas. Diego VALADS Ciudad Universitaria verano de 2001
DISCURSO DE RECEPCIN Comporta para m un grato honor pronunciar, en nombre de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, las tradicionales palabras de salutacin y bienvenida, dedicadas al nuevo miembro de nmero, acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi, quien, en este acto, se incorpora a esta ilustre corporacin, en mrito a sus relevantes y reconocidas condiciones morales e intelectuales. Y la honda satisfaccin que con tal motivo experimento aumenta, si es posible todava, por la feliz circunstancia de haber seguido con particular inters y afecto, desde su poca de estudiante sobresaliente es decir desde su mismo inicio su talentosa, fecunda e ininterrumpida faena intelectual, realizada desde la ctedra universitaria, el libro y la tribuna de conferencias, a travs de los aos y las vicisitudes institucionales del pas, as, como en forma paralela, el ejercicio de la actividad poltica en el ms elevado sentido de la palabra y en el nivel del cumplimiento de esenciales deberes inherentes a la nobilsima condicin de ciudadano de la Repblica, en funcin de la cual desempeo, con dedicacin y competencia, la delicada, compleja y trascendental misin de legislar, destacndose como uno de los diputados nacionales de ms eficiente y laboriosa gestin. El recipiendario llega a esta Academia con muchos y muy valiosos ttulos, que abonan una vida dedicada al estudio, la enseanza y la aplicacin del derecho, cuya esencia es la justicia, a la vez que el cumplimiento de otro no menos importante aspecto de su vocacin: la prctica de la poltica en su empinada acepcin aristotlica. Desde luego que no es esta la oportunidad para ocuparme en detalle de todo lo que el doctor Vanossi ha realizado y contina haciendo en los mbitos cientfico e institucional; por lo que me limitar a sealar, a grandes trazos, los aspectos ms notables de su carrera cientfica y poltica. La existencia del ser humano aparece animada, de modo primordial y constante, por dos apetencias innatas e irresistibles, que se manifiestan en un afn ininterrumpido por satisfacerlas, contra todo y a pesar de todo:
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SEGUNDO V. LINARES QUINTANA
una persigue la libertad, la otra, la verdad; y la lucha, eterna y sin pausa, de individuos y de pueblos por su logro, constituye el argumento central de la historia del mundo en el devenir de los tiempos. Uno y otro deseo del ser humano son inseparables y se condicionan recprocamente. La verdad nos hace libres y la libertad nos permite llegar a la verdad; y por ello es tambin que la historia de la libertad es, a la vez, la historia de la civilizacin. Como dijera Zaksas, en la Asamblea Constituyente de Francia de 1946: Cada vez que la democracia progresa, la civilizacin da un salto hacia adelante. Pero si la democracia retrocede, la civilizacin declina. Tan nobles apetencias la lucha por la verdad y la lucha por el derecho, que llevan nsita la brega por la libertad y por la justicia han sido y son norte primordial y constante de la capacidad y el esfuerzo del doctor Vanossi. El doctor Vanossi, nacido en esta ciudad de Buenos Aires en 1939, recibise de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, laureado con el diploma de honor para luego y coronando su sobresaliente etapa estudiantil, obtener sendos doctorados en la precitada casa de estudios, a la vez que en la Universidad Nacional del Litoral. En el mbito universitario, el doctor Vanossi inici su carrera docente en 1961 y tras sucesivos concursos de oposicin, fue designado profesor titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Paralelamente, fue nombrado profesor titular de derecho poltico y luego de derecho constitucional en la Universidad Nacional de La Plata, y en esta ltima casa de estudios nombrado director del Instituto de Derecho Constitucional Carlos Snchez Viamonte . Asimismo, en 1973, se desempe como secretario acadmico de la Universidad de Buenos Aires. Antes de ello, integr durante prolongado lapso y en carcter de profesor adjunto, un extraordinario equipo de trabajo, en la ctedra de derecho constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la que tuve el honor de ser profesor titular, oportunidad que me permiti apreciar las excepcionales condiciones intelectuales y ticas del doctor Vanossi. En el mbito judicial, el doctor Vanossi fue digno y calificado secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin durante el lapso 1963-1966.
DISCURSO DE RECEPCIN
No menos relevante ha sido la actuacin del nuevo acadmico en el mbito forense, ejerciendo la presidencia de la Federacin Argentina del Colegios de Abogados desde 1981 hasta 1983. Tambin fue presidente de la Interamerican Bar Association (Federacin Interamericana de Abogados) durante el trmino 1988-1989 y es miembro permanente de su Consejo. Igualmente, presidi el Instituto Argentino de Estudios Legislativos, as como tambin la X Conferencia Nacional de Abogados y la XXVII Conferencia Interamericana de Abogados. De igual forma, actu como director general de Asuntos Jurdicos del Ministerio del Interior en 1971 y 1972. Adems, ha publicado hasta hoy catorce importantes libros y ms de doscientos trabajos sobre temas de derecho constitucional y ciencia poltica, los cuales han consolidado su merecido y reconocido prestigio en el pas y en el extranjero. El doctor Vanossi transita con dignidad y lucimiento, el recto sendero signado por las huellas seeras de Joaqun V. Gonzlez, Alfredo L. Palacios, Carlos Snchez Viamonte, Leonidas Anastasi y Emilio Ravignani, entre otros, quienes fueron autnticos e ilustres maestros del derecho, al que, con noble pasin y absoluto desinters, estudiaron, ensearon y cuyos principios fundacionales aplicaron y cumplieron complementando, de modo paralelo, su relevante labor cientfica con el ejercicio de la poltica y correlativamente de la funcin pblica representativa, en el puro sentido cvico y republicano. El doctor Vanossi fue diputado de la nacin durante tres periodos: 1983-1985, 1985-1989 y 1989-1993. En tal carcter, fue elegido por el cuerpo al que perteneciera, de manera sucesiva, vicepresidente primero y vicepresidente segundo. Por otra parte, en dicha Cmara integr las Comisiones de Relaciones Exteriores y Culto, de Modernizacin Parlamentaria, de Asuntos Municipales, as como la Comisin de Asuntos Constitucionales, que presidi. Su ilustrada y eficiente labor se proyect asimismo en el nivel internacional. Es as que integr, presidindolo, el Comit Jurdico Interamericano, rgano fundamental de la Organizacin de Estados Americanos. Fue tambin miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de Salto Grande, desde su creacin. Actu como miembro de la Comisin Permanente de Conciliacin Argentino-Chilena.
Fue vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, e integra tambin el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la American Foreign Law Association, la Societ de Legislation Compare de Pars, el Comit de Estudios Constitucionales de Roma, el Centro Internacional de Estudios Constitucionales de Atenas, as como muchas otras importantes instituciones acadmicas nacionales y extranjeras, como el PEN Club Internacional, que agrupa a los escritores de todo el mundo, el Tribunal de Honor de la Sociedad Argentina de Escritores, que tambin presidi, etctera. Debo agregar que el doctor Vanossi es tambin miembro de nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. Estoy seguro de no equivocarme si afirmo que la clave del xito en la vida intelectual del doctor Vanossi, adems y desde luego que sus relevantes condiciones intelectuales y morales, es el fiel cumplimiento de una noble, autntica e inclaudicable vocacin. La vocacin ha escrito quien fuera Osvaldo Loudet, maestro de maestros es la inspiracin que llama a algn estado, a una tarea especfica, a una accin determinada. Es una voz interior que mueve nuestro espritu para dirigir en un sentido, hacia un horizonte inmediato o lejano. No es la voz que llama slo a Dios; es la voz que tambin llama a otras tareas nobles y elevadas. Cundo se escucha esa voz?, cundo nos alienta, nos incita y nos empuja? En unos casos, la escuchamos temprana y en otros tarda. En unos va creciendo, acentundose e imponindose. Es una ola de presentimientos, de dudas, de esperanzas y de certidumbres. En otros, est precedida de largos silencios. Nada ms estremecedor que los silencios prolongados, que los silencios sin voz alguna. Poseemos el arco tendido, la flecha templada, pero no vemos con claridad el blanco al que est destinada. Hay vocaciones precoces, malogradas y tardas, o no hay vocaciones especficas. Estamos expectantes. El sujeto todava joven no siente vocacin alguna. Es un sonmbulo permanente que va de aqu para all y se pierde en el mundo. No descubre aptitudes y no tiene voluntad. No tiene voluntad para descubrir lo que est latente. Debemos agregar conclua el ilustre argentino que poco vale la aptitud si no se la cultiva con persistencia y sin descanso. No olvidemos aquella reflexin de buffon: el genio es una gran paciencia.1
1 Vocacin y vida, pp. 12 y 13.
DISCURSO DE RECEPCIN
Por otra parte, otro ilustre maestro, el doctor Carlos Snchez Viamonte, enseaba que: La vocacin es algo as como el llamado del ideal. Uno y otro se corresponden recprocamente y existen tambin correlativamente. Pienso deca que es eso lo que quiso decir Jos de San Martn en su frase un tanto sibilina o enigmtica: sers lo que debe ser y si no, no sers nada. A su juicio,
...debe interpretarse como la afirmacin terminante de que la vocacin es el camino del ideal y apartarse de ella es ir al seguro fracaso de la personalidad. Ese camino es el nico tolerable, porque es el camino del ideal, cuya dimensin y alcance corresponde a las posibilidades de cada uno en la realizacin de una tarea individual concurrente a la tarea o quehacer comn.2
Y uno de nuestros ms grandes escritores, Eduardo Mallea, afirmaba que el saber lo que se quiere es la sola triunfante liberacin sobre el estado larval del ser; cuando un ser humano sabe lo que quiere hay en l gozo y accin.3 Y vuelvo a recordar a Loudet, para quien:
...los que se consagran a la ciencia; los que piensan y trabajan por el bien; los que auscultan el ritmo de la vida desde el vacuolo contrctil de la clula hasta el corazn humano; los que meditan en la esencia de las cosas y a fuerza de luchar le arrancan su secreto; los que suean, las frentes inclinadas sobre cosmos infinitivos y llaman a las puertas cerradas que guardan los enigmas; esos son los que han comprendido la vida.4
Como la luz, que irradia claridad, la verdad, que tambin esclarece, no los objetos sino la mente de los hombres es una sola y no admite escisin alguna. Por ello es que no resulta posible separar la verdad cientfica de la verdad moral y que, asimismo, haya un moral de la ciencia, que no consiste sino en la bsqueda de la verdad cientfica. Comprndese, entonces, por qu slo existe una frmula de la verdad, sea sta cientfica o moral, que consiste como magistralmente estableci Aristteles cuatro siglos antes de Jesucristo: en decir lo que es, es y lo que no es, no es.
2 Crnicas de ayer y de hoy, Puebla, Mxico, 1971, p. 402. 3 Historia de una pasin argentina, Buenos Aires, 1942, p. 107. 4 Itinerario, Buenos Aires, 1972, p. 34.
Seoras seores: No tengo duda alguna que el doctor Vanossi es una de las personas que han comprendido la vida, en el sentido sealado por Loudet; que han luchado y luchan por la libertad y el derecho y que cumplen con la moral de la ciencia. Confieso que en el frecuentar de los clsicos siempre he encontrado deleite y reposo espiritual, y entre ellos me suscita particular atraccin Dante con su incomparable Divina comedia. No en balde, Joaqun V. Gonzlez escribi alguna vez que leer al insigne Alighieri es como nacer de nuevo, porque un rayo de sol espiritual lo imprime y lo penetra para siempre dejndolo ungido de una sed insaciable de ideal. Esa es la causa de su inmortalidad y de su siempre renovada juventud .5 Por ello deseo concluir estas deshilvanadas palabras, recordando al sabio y a menudo olvidado consejo que imparte el Dante en su libro famoso: Si sigues tu estrella, arribars a buen puerto . El nuevo acadmico, cumpliendo su autntica e indeclinable vocacin, ha seguido su estrella y arribado a buen puerto. Seor acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi: Sean mis ltimas palabras de esta apacible tarde acadmica para darle la ms afectuosa bienvenida y desearle el mayor xito, as como la mxima ventura personal con los suyos, con mis ms afectuosos saludos para usted y su digna e inteligente esposa y colaboradora.
Segundo V. LINARES QUINTANA
5 Obras completas, t. X, p. 158.
UN TEOREMA CONSTITUCIONAL: EL PODER EJECUTIVO DE MAX WEBER A CHARLES DE GAULLE* El silln Jos Antonio Terry. Es mucho ms que un honor: es un verdadero privilegio haber sido elegido para ocupar el sitial que lleva el nombre de uno de los hombres pblicos ms relevantes que tuvo la Repblica Argentina en la poca en que ocupaban el centro de la escena los astros y las luces. Terry haba nacido en Brasil, en 1846, durante el exilio de sus padres. La persecucin rosista se ensea con quien previamente se haba desempeado como mdico del gobernador de Buenos Aires y ni el refugio en el Uruguay sirvi de suficiente seguridad para preservar a la familia, que debi alejarse a Bag, para ms tarde radicarse en Europa. Despus de Caseros regresan y Terry emprende sus estudios, de derecho en la Universidad de Buenos Aires, que culminan con una tesis premiada. Se inicia en el periodismo, donde templa su pluma; y, a partir de 1871, desembarca en las lides parlamentarias, en las que desenvuelve su agudeza oratoria, tanto en la Legislatura provincial cuanto en el recinto del Congreso de la Nacin. Particip en debates memorables, exponiendo con riqueza de opinin, ya que su slida formacin cultural le permita afrontar y enfrentar los ms difciles desafos. Goethe el gran poeta ha dicho en una de sus conocidas sentencias: en el mundo sobran ecos y faltan voces; y nosotros podemos sostener que Terry fue una de stas, en el sentido ms exigente de la autenticidad. En tres oportunidades integr el gabinete nacional: en 1893 y en 1904 como ministro de Hacienda de los presidentes Luis Senz Pea y Manuel Quintana respectivamente; y en 1903 como canciller de la Repblica durante la segunda presidencia de Roca, sucediendo a Luis Mara Drago. Su reputada y respetada versacin en las cuestiones financiera, fue tambin exhibida en su paso por el directorio del Banco Hipotecario Nacional,
* Disertacin pronunciada por el acadmico doctor Jorge R. Vanossi en oportunidad de su incorporacin a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin pblica del 24 de noviembre de 1994. 7
la Caja de Conversin y la Inspeccin de Sociedades Annimas; con la acumulacin de una enorme experiencia que complement los conocimientos tericos que vena proyectando desde la Ctedra de Finanzas a partir de la ltima dcada del siglo pasado y que testimoni en una fecunda reflexin escrita a travs de obras como El curso de la materia, La crisis, Cuestiones monetarias argentinas y Organizacin bancaria, entre otras. Nos leg pginas enjundiosas sobre el tan polmico tema de la unificacin de la deuda externa; y no menos fuertes y slidos argumentos en torno a la potestad nacional para establecer impuestos internos al consumo, en famosa polmica con legisladores de la talla de Mantilla y Barroetavea. Como casi todos los estadistas de la poca Terry altern el estudio y la accin con la gimnasia intelectual del periodismo doctrinario, dejando huellas en las pginas de La Unin, La Discusin, La Prensa, y La Nacin; y en revistas como La Biblioteca y en la consagrada publicacin de Estanislao Zeballos: Revista de Derecho, Historia y Letras. Al fallecer prematura e imprevistamente, en el ao de las celebraciones del centenario de la Revolucin de mayo, se apretaba a hacerse cargo de la titularidad de nuestra representacin diplomtica en Santiago de Chile; precisamente en razn de la idoneidad acreditada no slo por toda su trayectoria, sino tambin por su actuacin especfica en la elaboracin de los Pactos de mayo , que, a comienzos del siglo, haban jalonado un paso decisivo en la paz con nuestros hermanos trasandinos. Sincero creyente en esa confraternidad, a su autora correspondi la ereccin del momento al Cristo redentor, verdadero smbolo anticipatorio de una relacin de complementariedad e integracin que la historia de este Cono Sur est haciendo ineluctable y perentoriamente necesaria. Valoracin de Jos Antonio Terry: el juicio del tiempo tiene sus veredictos. Aquellos hombres superaban la dimensin del inters particular y abrazaban resueltamente el mundo de lo pblico y poltico adquiriendo al cabo del esfuerzo la estatura de los estadistas. Todava no haba comenzado la desgraciada pendiente de la delegacin gerencial, por la cual y desde hace muchas dcadas, la clase dirigente abdic sus roles en aras del hedonismo, depositando el manejo del bien comn en vicariatos con poca calidad y menos cualidades, que sumieron al pas en las luchas fraccionales y en el brebaje de los apetitos sectoriales. Los resultados quedaron a la vista. Los hombres como Terry tenan prestancia y curriculum;
UN TEOREMA CONSTITUCIONAL
despus hemos conocido a los que slo exhiben su prontuario. Hoy la prestancia se reemplaza por la jactancia, y el seoro se sustituy por la frivolidad y el cholulismo . Varones como aqullos quedan pocos: no entregan, hay desabastecimiento. La mstica republicana de Terry lo condujo a trabajar para el bien comn, que es el bien del pueblo todo, con la cosmovisin de la cosa pblica entendida como una categora espiritual superior. El slido trasfondo tico haca impensable que en sus actos o en sus intenciones se pudieran confundir el erario con el peculio ; y precisamente por eso, protagonizaron y vivieron una Argentina motorizada por el progreso indetenible y en la que ante la faz de la Tierra nuestro crdito era ilimitado, toda vez que el prestigio de la nacin no era cuestin opinable, gracias a la rectitud de sus procedimientos. Huelgan los comentarios, pero permtaseme agregar, a manera de colofn, que cualquier comparacin adquirira los ribetes surrealistas de un contraste que en mi concepto nos abruma y deprime como argentinos. Creo que nicamente a travs del rescate de los marcos de nuestra identidad y pertenencia es que alcanzaremos a vislumbrar un reencuentro con la escala axiolgica que hemos perdido por las malas artes de la mediocridad, la seduccin de la magia y la prostitucin de los bufones. Que el paradigma de Terry nos ayude en la tarea pendiente. Ser necesario, pues si bien hoy se suele decir que un pas subdesarrollado es un pas subadministrado (Peter Drucker), tambin es cierto que durante la crisis de 1890 un contemporneo aunque adversario poltico de Terry sostena que, a la larga, no puede haber una buena economa si no hay paralelamente una buena y sana poltica (Leandro Alem). Mi predecesor Juan Francisco Linares. Noble como un seor a cabalidad; sencillo como un sabio con sabidura plena; que lo era en ambos casos. Estbamos ante un jurista con severa formacin filosfica. Saba que para tener una tcnica hay que poseer una ciencia. Y entenda que no es dable edificar una poltica jurdica si no se cuenta previamente con una filosfica constitucional amplia y abarcativa. Unido a esas claves metodolgicas haba labrado pacientemente los temas ms fundamentales del derecho y de la ciencia poltica, a partir de una formacin selecta y decantada donde predominaban la meditacin y la reflexin analtica antes que los impulsos o los antojos a que se prestan las riquezas del lenguaje. No se dej tentar por la improvisacin: sus obras son todas ellas aportes creativos, basados en investigaciones jusfilosficas que no levantan sospechas de audacia tropical ni de temeridades semnticas. Cada uno de
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sus ttulos figura con propiedad en el estricto repertorio de los temas ms imprescindibles para el esclarecimiento del derecho como objeto del conocimiento cientfico: basta con mencionar, a manera de ejemplo, su estudio sobre el debido proceso y la garanta de la razonabilidad, que marca un hito en la evolucin de la materia y que infisiona al derecho todo, ms all de la separacin entre las ramas del pblico y privado. Linares super ab initio los contornos de un especialista, pues sindolo, abrazaba el territorio inconmensurable que slo dominan quienes piensan y slo conocen quienes aceptan las limitaciones del saber humano. Humilde en el trato y en los juicios; ajeno a las jactancias y a la soberbia; supo brindar lo mejor de su bagaje y despertar la curiosidad por llegar al ms all de lo explorado. Abogado en 1934 y doctor en jurisprudencia diez aos despus, perteneci a una generacin caracterizada por la seriedad de sus actos, la creencia en la libertad creadora y la rectitud insoslayable en los procedimientos. Inici su carrera docente en 1944 y, como se desprende de las propias fechas, recin pudo continuarla despus de 1995, en las Facultades de Derecho de Buenos Aires y de La Plata. Al promediar la dcada siguiente decidi alejarse del ejercicio catedrtico para volcarse ms intensamente a la labor escrita, para la cual estaba dotado de condiciones difcilmente superables. Sus libros, que se suman a la ya citada obra sobre La garanta innominada del debido proceso, abarcan desde La cosa juzgada administrativa y El poder discrecional administrativo, hasta Polticas y comunidad, Fundamentos del derecho administrativo (1975) y Derecho administrativo (1975), ms una constelacin de ensayos y artculos, entre los que no puedo omitir la mencin del sugestivo y sugerente tema elegido para su incorporacin a esta Academia, el 21 de julio de 1967, sobre El pueblo como constituyente originario . Podramos hacer catlogo del genuino repertorio de esas publicaciones, como as tambin de su actuacin en las ms prestigiosas instituciones profesionales y cientficas del pas; sin olvidar por cierto su paso por la funcin pblica ms como sacrificio que como tentacin en las subsecretaras del Interior y de Justicia, en horas difciles de desafo para la reconstruccin tica de la Repblica. Y qu no decir de su vocacional y desinteresada colaboracin en la redaccin de importantes cuerpos legales para la arquitectura de nuestro sistema, como el rgimen de partidos polticos y la necesaria y siempre postergada reglamentacin de lo contencioso administrativo. Pero ahora debo y prefiero dar prioridad al acento sobre el hombre, el
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ser humano excepcional que fue Juan Francisco Linares. Se podra afirmar de l lo que con dos palabras sintetizaba un bigrafo del jurista de Indias, Solrzano y Pereira: que fue un caballero ante todo. Lo conoc despus de 1955, cuando brotaban en los jvenes universitarios grandes ilusiones que desdichadamente pronto se nos esfumaron. Representante tambin l de una Argentina que se fue, nos dej el legado de vigorosas herramientas conceptuales, muy tiles para la administracin de nuestro trabajo intelectual (como v. gr., su fecunda clasificacin de las garantas); y quienes tuvimos la ventura enriquecedora de su dilogo, siempre ponderaremos su riqueza temtica, sin vendas ni anteojeras, que le permita trasladar la palabra, de los terrenos de la especialidad que dominaba, a los refrescantes mbitos de la historia y del arte. Su aficin por la pintura no slo agrandaba la dimensin cultural, sino que demostraba una vez ms que la esttica forma parte de la tica o, por lo menos, es el mejor antdoto para las poluciones a que nos somete una civilizacin cuyo criterio mentor parece ser la regla: consuma y cllese. 1. Las figuras evocadas, Jos Antonio Terry y Juan Francisco Linares, en justiciero homenaje para ambas, nos acercan al mundo de los sonidos y nos apartan aunque sea por un instante del tropel de los ruidos. Cuntas veces escuchamos hablar de nuevas y nuevas antinomias! Y nos preguntamos: eran falsas? Y al cabo del tiempo reasumimos la respuesta: no, pues eran ruidos! Hoy no vamos a presentar ms antinomias; tan slo pretendemos intentar algunas disquisiciones alrededor de una casi paradjica situacin que durante este siglo se ha planteado entre dos experiencias constitucionales europeas de instrumentacin del Poder Ejecutivo. Me refiero a la influencia decisiva (aunque no decisoria) del pensador alemn Max Weber sobre los trabajos constituyentes de Hugo Preuss en la Asamblea de Weimar (1919), que corrieron la suerte que el sistema todo all pergeniado tuvo en su colapso de 1933 y, por otra parte, la concepcin de gobierno que expusiera Charles De Gaulle en su clarividente discurso de Bayeux al abandonar por primera vez el poder en 1946, pero que obtuviera consagracin final y exitosa en su obra magna: la Constitucin de 1958, reformada en 1962 en cuanto a la eleccin presidencial. Esta doble experiencia, de frustracin en el primer caso y de comprobada funcionalidad en el segundo, sirve para demostrar que en la suerte de las instituciones confluyen mltiples factores, pero en definitiva, slo se comprueba el xito de un rgimen poltico constitucional
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cuando en el orden de los comportamientos quedan aseguradas las siguientes condiciones: 1) La credibilidad en el sistema de alternativa. 2) La confiabilidad de las fuerzas polticas y sus dirigentes. 3) La viabilidad de las propuestas. 4) La gobernabilidad de la sociedad. 5) La funcionalidad de los rganos y de los mecanismos. 6) La modernidad como compromiso de reciclaje de la dirigencia. 7) La aptitud de los procedimientos, con la admisin de la posibilidad de su revisin. Al margen del anlisis de esta cuestin, sobre la cual es ms que suficiente el tiempo vivido en ambos casos para extraer datos relevantes e inferir circunstancias que aleccionan, tambin es posible y permitido el rescate subjetivo y sicolgico del personaje cuya vocacin republicana y democrtica hizo posible en Francia lo que no fue viable ms all del Rhin: me refiero al criterio constitucional de De Gaulle, el meditante de Colombey le Deux Eglises, a quien hasta su enconado opositor, el an hoy presidente galo, reconoci sin ambages: hablaba el lenguaje que lleva a soar . Y como acertadamente expresa Vctor Mrquez Reviriego, ni el mismsimo Max Weber hubiera bosquejado mejor al lder carismtico. Yo agregara: carisma, pero con hondo contenido moral en los ribetes de su personalidad. Una personalidad en la que el diseo institucional para Francia era tan claro y firme an antes del discurso-despedida de Bayeux, como slida y precisa era la entereza espiritual y el coraje personal con que aquel da de agosto de 1944 hace medio siglo sigui caminando por la calzada sin inmutarse, cuando al salir del Tedeum en Notre Dame las balas que disparaban desde los tejados los ltimos nazis intentaban quebrar la alegra de la liberacin. Es que Pars ya era una epifana y no una letana... Hemos querido sumar esta consideracin sin por ello adherir al culto de los hroes como nicos hacedores de la historia, ni prestar conformidad a la tesis de Carlyle; sino con el propsito de subrayar o enfatizar la conviccin en torno a que toda concepcin del Estado y del poder est fatalmente enmarcada por los contornos ticos de los principales agentes protagnicos que producen el surgimiento, que aceleran el desarrollo o
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que precipitan la cada o la transformacin del rgimen en las sucesivas etapas que transita la historia. 2. El teorema o la paradoja constitucional del Poder Ejecutivo? Parece obvio reiterar que el pensamiento de los grandes hombres no permanece ajeno al espritu de su poca y a las influencias que jalonan su formacin poltica o acadmica. El caso de Max Weber no parece ser una excepcin, si se toma en cuenta que vivi entre 1864 y 1920, en un clima parablico que comenz con la instauracin del Reich a raz de la unidad alemana (1870) y concluy con la desintegracin monrquica como consecuencia de la derrota (1918). Grandeza y decadencia en los dos extremos de ese prolongado ter, en un tiempo histrico que vio y vivi el apogeo de la creencia en el progreso indetenible, para terminar estrellndose en la crisis y recomposicin de un sistema poltico donde el trnsito de la Corona a la Repblica se produjo o desliz sin que las responsabilidades polticas del fracaso imperial quedaran fehacientemente imputadas frente a una sociedad perpleja y confundida. La Repblica llega a Alemania como trauma del fracaso blico y sin que en el pasado decimonnico esa forma de gobierno hubiera podido alcanzar el mrito o la gloria de la tan mentada unificacin. Una tradicin autoritaria y una influencia excesiva del imaginario prusiano de dominacin haban amortiguado los beneficios de la era constitucional ya instalada en otras partes de Europa y Amrica; y, precisamente, a falta de la percepcin tangible de un Estado de democracia constitucional o del tan garantista reinado ingls del rule of law, los juristas germnicos se haban visto precisados a concebir la idea del Estado de derecho como remedo a la ausencia de una supremaca constitucional con el consiguiente control y una amplia separacin de los poderes. Pero al menos, la figura del Estado de derecho aseguraba la sujecin de la administracin a los presupuestos de la legislacin y pona en manos de un juez independiente la solucin de las controversias en las que estuvieran en juego los derechos subjetivos de los particulares. En lo dems, Alemania haba continuando en la senda de la divisin territorial en reinos y principados, con predominio de las formas dieciochescas del despotismo ilustrado, hasta la consolidacin operada bajo la figura del Kaiser y mediante la estrategia poltica de Bismarck. Ese mundo se resquebraja al trmino de la gran guerra; y con l caduca un orden de valores y creencias que tambin arrastra en el desmorona-
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miento al no menos burocrtico aunque cultsimo Imperio AustroHngaro. Qu clima espiritual y material el de esos angustiosos das de 1919! A la humillacin de la Conferencia de Versalles, se sumaban para Alemania el descalabro econmico y el caos poltico y social que daba marco a la compleja situacin interna en la que reposaba la legitimidad de la Asamblea de Weimar. La Repblica era un hecho, pero faltaban definir sus perfiles y, para ello, era menester armonizar visiones contrapuestas y hacer confluir intereses que muchas veces no se resignaban ante los datos gravitantes de la realidad. Fracasada la candidatura de Weber a diputado constituyente, ste colabora junto a Hugo Preuss en la elaboracin de la Constitucin de esa primera repblica alemana, tratando de superar con la fuerza de su inteligencia todo el fuerte shock que para su pensamiento arquitectnico implicaba el clima de desmoronamiento que el pueblo alemn viva en esos das. El gran desafo consista en alcanzar, a partir de ese conjunto de elementos negativos, la reconstruccin coherente y sistemtica de la unidad del Estado alemn; y entindase bien que esa empresa deba intentarse en medio de un estado de nimo que comprenda no slo la debacle alemana sino tambin la crisis de la germanidad, toda vez que Austria se encontraba en situacin parecida y, all, actuara el talento jurdico de Hans Kelsen, en la preparacin de la Constitucin de 1920. Estaban pues ante la necesidad de producir una autntica ingeniera constitucional, que con los limitados recursos de las normas deba absorber conflictos tan complejos como la resolucin de la forma de gobierno, de la forma de Estado, del sistema de control, de la representacin poltica y social; y el no menos difcil problema de la estructura del Poder Ejecutivo y su rgimen de gobierno. Hete aqu el gran tema! De repente Alemania ya no es monarqua sino Repblica; su unidad est en disputa; los extremismos pululan entre la utopa de la rebelin espartaquista (F. Liebneckt y Rosa Luxemburgo) y el resentimiento no menos subversivo de la derecha ultranacionalista. Triunfa la sensatez y se impone el bloque constitucional, que a partir de all habr de asegurar la precaria gobernabilidad, hasta la gran crisis de los aos treinta. Pero el gran tema dentro del conjunto de las decisiones a adoptar, es el de la conformacin del Poder Ejecutivo a partir de la desaparicin de la figura del Kaiser. Quin habr de ocupar ese rol, tan simblico para la fuerza de la unidad alemana? A la vez, cualquiera que fuera la solucin, el teorema constitucional se complicaba, con la no menos imperiosa necesidad de mantener y afianzar los equilibrios propios
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de un rgimen estatal que no poda o no deba oscilar entre la anarqua y el despotismo. En ese estado de la cuestin, Max Weber pergeni la frmula que combinaba el gobierno de tipo parlamentario con una jefatura de estado de tipo presidencialista, imprimiendo a esta ltima el rasgo de la eleccin popular directa por el pueblo alemn entero, segn rezaba el artculo 41 de la novsima Constitucin. Weber crea en la orientacin moderada de ese pueblo elector, por lo que abrigaba la fe en un equilibrio entre un ejecutivo surgido de toda Alemania, es decir, de un cuerpo electoral centralizado; y la inclusin en el rgimen de notas plebiscitarias que, como verdaderos injertos de democracia directa en un sistema representativo, operaban inaugurando en forma institucional y permanente lo que la doctrina ha denominado desde entonces como formas semidirectas de democracia . As, en ese juego, segn Weber, el ejecutivo socializaba mientras que el plebiscito equilibraba . Esa obra de delicada orfebrera depositaba exageradas esperanzas en la fuerza del control y en el poder de la moderacin: por algo los constitucionalistas de ese periodo de entre guerras bautizaron al modelo como el de la racionalizacin del poder , consistente en un paciente y costoso tejido mecnico de rganos y procedimientos destinados a regular el juego pendular entre la acumulacin y la disolucin del poder. Con la mejor intencin, que era la misma e invariable del constitucionalismo, procuraron de esa manera preservar los derechos y garantas en un delicadsimo movimiento de ballet entre lo individual y lo social. Aunque todos conocen la historia, corresponde traer a colocacin que en poco ms de una dcada, se pas de la danza del ballet a la acrobacia de la fuerza, y que la democracia tierna e ingenua fue reemplazada por un feroz totalitarismo que, en su paso arrollador, ni siquiera necesit apelar al recurso formal de derogar la Constitucin de Weimar: sta se extingui, o sea que se evapor, de la misma manera que haba sido sustituido al sujeto constituyente que la haba animado. Unas pocas citas de Weber nos ilustrarn al respecto. Pertenecen a dos trabajos de su autora, titulados El presidente del Reich y La futura forma institucional, que obran en sus Escritos polticos, tomo II (Mxico, folios ediciones, 1982). Son trabajos del ao constituyente y, el primero de los nombrados, apareci publicado en un diario de Berln el mismo da que la Asamblea elega por primera vez a Friedrich Ebert como presidente de Alemania. All, en esas pginas, ese gran politlogo y padre de la sociologa moderna que fue Max Weber, confiaba sus expectativas
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y esperanzas, no en la persona elegida ni en el procedimiento provisorio e indirecto de esa primera nominacin, sino en el sistema definitivo que l preconizaba como camino para sustituir subliminalmente el fhrer princip que haba estado subyacente en la figura legendaria pero anacrnica del Kaiser. Claro est que el principio del conductor era entendido por Weber con los imprescindibles aditamentos del control; no obstante lo cual ya se encargara el apocalptico Carl Schmitt, en la dcada siguiente, de reclamar una unidad en la jefatura de conduccin que licuara por completo a las barreras de contencin. Pero esa es la historia, o el captulo de la historia, del ocaso de Weimar. La diferencia importante consiste en que mientras para Weber el poder de conduccin estaba acompaado del control, para Schmitt aquel poder se proyecta luego de legibus solutus, es decir, suelto de las ataduras del control. Veamos el razonamiento de Weber: afirma que es ineluctable la creacin de un vrtice estatal que ser dirigido indudablemente por la voluntad de todo el pueblo, sin la intervencin de mediadores (p. 303); y sostiene que negarlo sera incurrir en una irrisin en inters de las mezquinas especulaciones de los parlamentarios , ya que slo un presidente del Reich apoyado por millones de votos puede disponer de la autoridad necesaria, frente a toda la msera impotencia (sic) que pesa sobre el presidente francs. Weber apela al argumento de asegurar la coherencia de la administracin , sin la cual sera imposible la reconstruccin de la economa en la posguerra. No vacila en referirse a la dictadura de las masas y al dictador como hombre de confianza elegido por las propias masas, las que de esa forma y con ese rol protagnico habran de producir en consecuencia la reorganizacin de los partidos y una nueva seleccin de los lderes. El planteo weberiano de ese momento es claramente maniquesta: el mal est en el Parlamento, donde la proporcionalidad ha reunido segn el a hombre mezquinos y mediocres, produciendo un crecimiento excesivo y unilateral de las tendencias particularistas, lo que hara ms necesario an establecer una institucin la presidencial que represente el principio de la unidad del Reich. Teme tanto a los parlamentarios cuanto a la accin de los extremismos y, no menos, al peligro localista que l focaliza en los vrtices estatales, comenzando por el prusiano; y, ante la crisis que provocara el accionar conjunto de todos esos factores, Weber preconiza el derecho del pueblo a la eleccin directa del jefe, derecho al que destaca nada ms ni nada menos que como la carta magna de la democracia (pp. 303 y 307).
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La necesidad de que el presidente tenga un terreno propio bajo sus pies se proyecta en la jefatura del Poder Ejecutivo, asegura el aparato de control administrativo y se complementa en la idea de Weber con el derecho a un eventual veto suspensivo y el poder de disolver el Parlamento, adems de estar autorizado a convocar a plebiscito: toda esta sumatoria configuraba el baluarte de la autntica democracia. Claro est que la ausencia real de acertados y aceitados resortes de control condujo a que el rgimen as calibrado degenerara luego de una descomposicin anrquica y paralizante, en la monstruosa mquina del Tercer Reich; pero eso ya no pudo ser visto por Max Weber, aunque s fue padecido por el pueblo alemn, el mismo que haba volcado todo su entusiasmo por el fhrer princip... son ironas del destino! . Pero digamos algunas palabras sobre la concepcin plebiscitaria de este politlogo alemn. El tema estaba pensado como una compensacin frente a las tendencias del parlamentarismo y del federalismo. La confianza del pueblo como factor decisivo, requera sin embargo de la instancia complementaria del control; ya que no bastaba con la organizacin partidaria rgidamente burocrtica, ni con el poder parlamentario de investigacin, ni con el igualmente importante atributo de participar en la elaboracin del presupuesto. Era necesario un periodo presidencial largo (Weber propuso siete aos) para que por encima de los intereses de los partidos se erigiera una personalidad unvocamente responsable (p. 281) y no alguien que se limitara a controles meramente formales. Y ac acude otra vez a la mencin peyorativa del status del presidente de la Repblica francesa, en evidente referencia al rgimen de la Tercera Repblica. Vase pues la confusin de Weber: para l, control equivala a poder presidencial fuerte y popular; no al Parlamento ni a la accin vigilante de las minoras, por las que no siente mayor simpata (p. 281). Y ms an, critca a la representacin proporcional, a la que observa como la herramienta de los compromisos y el reparto propios de los regmenes de coaliciones que pueden ser una solucin absolutamente pacfica en tiempos normales, pero no por eso dejara de ser y son sus palabras textuales la contrapartida radical de toda dictadura (p. 283). A confesin de parte, relevo de prueba! Weber reconoce ac sus reticencias con la democracia representativa (a la que, por otra parte, pocas veces menciona) y su confianza en la apelacin directa, ya sea a travs de la eleccin presidencial o bien sea mediante la prctica del referndum. Culmina su propuesta, entonces, con la fe puesta en el poder conservador de la
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consulta popular, que se combinara con el poder progresivo del gobierno fuerte de origen electivo directo; y ambos poderes (el conservador y el progresivo) haran decaer el poder del Parlamento y de los mediadores polticos, llevndolo a preconizar, en ltima instancia, un sistema basado en un trpode formado por la coexistencia de un solo presidente electo mediante el sistema plebiscitario con una Cmara de los estados y un referndum a utilizar en tres supuestos: la modificacin de la Constitucin por iniciativa del presidente, en caso de conflicto entre los rganos supremos del poder del Reich, y para propuesta de leyes presentadas por un quinto del cuerpo electoral (pp. 284 y 285). Weber no ocultaba sus preferencias: con estos instrumentos, apuntaba a desmontar la maquinaria poltica preexistente; as el parlamento no sera ya la sede para la eleccin de los jefes y, de seguido, la importancia de los parlamentarios de profesin sera en virtud de ello muy escasa. Si aadimos a todo esto que Weber auspiciaba en materia de forma de estado una solucin lo ms unitaria posible (p. 285), podemos concluir que su influencia doctrinaria sobre la Constitucin de Weimar no arroj luz, precisamente, sobre las partes ms progresistas de ese texto, sino que ms bien sembr en l la semilla de los conflictos y contradicciones que condujeron a la postre al aniquilamiento de la democracia representativa en Alemania, en dos etapas: la de la apelacin a los poderes extraordinarios puestos en la cabeza del presidente del Reich, primero; y a los caricaturescos plebiscitos convocados por Adolfo Hitler, despus. Aqulla, signada por el derecho emergencial (que tantos epnimos tiene en estas latitudes criollas) y sta, caracterizada por el arrasamiento de las ltimas barreras al despotismo que, una vez desbarrancadas, ni los jueces pudieron enervar a los efectos de la salvaguarda de las libertades ms esenciales del hombre. Triste historia, del drama a la tragedia, la de aquella Alemania enferma e irracional, que no tuvo acierto en el hallazgo, ni de los hombres ni de los procedimientos! 3. Dnde estaba la falla?, cul fue el error de apreciacin? Hay problemas que hacen derramar mucha tinta para alcanzar su solucin. En este caso demasiada sangre corri a causa de la equivocacin. Pero no fue una equvoca visin impersonal; pero an, se trat de un extravo generalizado, que cost mucho poder reparar. Lo que no vio Max Weber ni vieron los constituyentes de Weimar, fue la fatal conclusin que provocara la apelacin constante (que se increment a medida que avanzaba
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la segunda mitad de la dcada del veinte) al resorte de los poderes presidenciales de emergencia, invocacin mediante de los supuestos de necesidad y urgencia: el abuso de la legislacin a travs de decretos produjo la paulatina y fatal disolucin de la responsabilidad gubernamental. Un recurrente acudimiento a las normas de crisis anul el sistema de responsabilidades polticas y vaci de todo contenido a los resortes del control parlamentario. De nada vala cambiar un gobierno por otro o elegir un nuevo parlamento cada vez ms frecuentemente, si en definitiva la nica responsabilidad era la del presidente del Reich como consecuencia y resultado del Poder Legislativo que asuma al margen del Parlamento (artculo 48 de la Constitucin de 1919, sobre estado de necesidad ). A) Primera reflexin: el sistema weberiano, cuya influencia en la Constitucin de Weimar parece inocultable, no respet la regla de oro que est implcita y subyacente en todos los regmenes que responden genuinamente a la inspiracin de la democracia constitucional; esto es: que a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento correlativo de los controles independientes, un mejoramiento de las garantas de los derechos y un acentuamiento de las responsabilidades polticas y gubernamentales. Con palabras ms simples: a mayor poder corresponde ms control, mejores garantas y superiores responsabilidades. Y esta regla vale para todo sistema de ordenacin de rganos: tanto para el presidencialismo, como para el parlamentarismo, cuanto para los regmenes de contextura mixta. Es la clave de bveda de la democracia moderna, ya que la equivalencia entre el crecimiento del poder y los frenos y contrapesos del control y del garantismo suponen un reajuste constante de los dispositivos constitucionales a fin de corregir o rectificar las falencias y las insuficiencias que se pudieran detectar en el funcionamiento concreto y viviente de las instituciones previstas en la ley suprema de cada nacin. No hacerlo en su momento lleva a crear disfuncionalidades que al cabo del tiempo y cuando la crisis se agudiza, se transforman en situaciones de anomia que desembocan en frustraciones y resentimientos colectivos. Como siempre, la vctima primera habr de ser el sistema en s y, por reflejo, el pueblo todo. La mayor conquista del constitucionalismo reposa en el intento de subsumir los institutos de la crisis dentro de los marcos y topes de la superlegalidad constitucional, no dejando escapar o fugar actos de discrecionalidad arbitraria o irrazonable que cer-
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cenen la intangibilidad sustancial de los derechos y de las garantas. Para ello, la organizacin del poder no debe ser sustituida ni menoscabada con el argumento (muchas veces simple pretexto) de la gravedad de la crisis. El caso de Weber es aleccionador, pues de tanto reclamar, l y los lderes siguientes, una suerte de unidad absoluta del Estado a travs de la concentracin de poder en el vrtice o cpula presidencial, terminaron al cabo de la Segunda Guerra Mundial en los escombros del Reich y, por varias dcadas, en la mismsima divisin del Estado alemn por decisin (y, yo dira, por precaucin) de las naciones democrticas vencedoras. B) Segunda reflexin: tambin fue dbil en aquella Primera Repblica alemana su sistema de partidos polticos. La falta de consistencia de algunos de ellos, la progresiva burocratizacin de otros y la llana claudicacin del resto ante la avasallante arremetida del dictador, bastaron para despojar a esa dbil Repblica de los antdotos y anticuerpos necesarios para neutralizar las tentaciones autoritarias en los difciles tiempos de crisis. Primero con la gran inflacin y luego con la gran depresin de 1929 en adelante, el terreno fue propicio para la instalacin de la aventura demaggica y totalitaria. Los partidos no pudieron o no supieron hacer funcionar los mecanismos de responsabilidad, ni abrieron las instancias de la alternancia. El llamado bloque de Weimar se fue pulverizando, hasta arribar al acto final del presidente del Reich que opt por convocar a Hitler al gobierno no obstante carecer su partido de mayora propia en vez de encabezar la defensa de la Repblica. El problema no radicaba tanto en las formas o en las figuras de la Constitucin, cuanto en las debilidades de una sociedad cuya cultura y prctica democrticas no estn preparadas para resistir las embestidas de grupos de accin y de pensamiento que renegaban abiertamente del propio sistema democrtico y constitucional. El mismo Weber siempre haba afirmado que la educacin poltica del pueblo alemn era muy dbil.1 La dimensin de la crisis no legitimaba la demolicin del sistema. La misma crisis de 1929 haba afectado fuertemente a los Estados Unidos de Amrica y no por ello se la afront y super saliendo del cauce constitucional. Los partidos polticos norteamericanos estuvieron a la altura de las circunstancias; y un lder como Franklin Delano Roosevelt supo idear el mito-programa del New Deal, que se llev adelante es cierto
1 Cfr. Mayer, Peter J., Max Weber y la poltica alemana, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966, pp. 124 y 158.
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que con una novsima interpretacin constitucional pero sin menoscabar la separacin de poderes ni soslayar el bill of rights de la Constitucin federal. Ms an, ese mismo pas entr en la guerra mundial sin suspender la vigencia de la Constitucin y apoyndose solamente en las hiptesis extremas en los poderes de excepcin que acordaba y vigilaba el Congreso, con el ulterior control a cargo de la Suprema Corte como instancia final de proteccin para todos los americanos. No creo que la cuestin pase por opinables criterios de medicin del carisma de Roosevelt frente al prestigio de Edimburgo o la respetabilidad del presidente Friedrich Ebert; por el contrario, el meridiano se ubica en el espacio de la formacin cultural de sociedades diversas, cuya capacidad de accin y de reaccin frente al peligro global se traducen de maneras distintas: en unos casos, entregndose ciegamente a la pasin irracional; en el otro supuesto, buscando reservas en las bondades del propio sistema y empleando los recursos de una cultura basada en inveteradas prcticas de autogobierno, de ejercicio libre de los derechos, de asociacionismo voluntario, de hondas convicciones religiosas y morales basadas en el a priori de la eminente dignidad de la persona humana, y en el arraigado respeto de las reglas del juego a travs del fair play. Otro tanto podra decirse de la capacidad constitucional para superar las crisis que exhibi el rgimen francs de la Cuarta y Quinta Repblica. La feroz encrucijada de la rebelin argelina y la revuelta nihilista de 1968 no provocaron abusos ni deformaciones del poder, ms all de una prudente aplicacin de las facultades de excepcin, pero sin que ello se prolongara en el tiempo ni se acentuara en su hondura, de modo tal que nunca la anormalidad se transform en normalidad, ni lo extraordinario se convirti en permanente. El ttulo del apresurado alegato del entonces dirigente opositor Franois Mitterrand, que aluda a un supuesto estado de sitio perenne, no pas de eso, es decir, de un ttulo; pero jams se convirti en un best seller y pronto cay en el olvido. La solidez de la democracia francesa, institucionalizada a partir de 1870 y con el solo parntesis del triste periodo 1940-1944, permiti asentar una cultura de participacin y de lmites, que dio complemento feliz a los viejos principios de 1789, entendidos por el pueblo francs en una asimilacin espiritual de la Constitucin como ley de garantas , de la misma manera que los anglosajones visualizan a la ley suprema como un instrumento de gobierno .
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Pero regresemos a Alemania. Salvo los argentinos, que constituimos uno de los raros casos de pertinacia en la reiteracin de los errores (pues podemos tropezar hasta diez veces con el mismo obstculo y no concedernos una rectificacin...), la mayora de los pueblos asimilan las experiencias, por ende, corrigen lo que hay que corregir, practicando la autocrtica y una sana superacin del pasado. La Segunda Repblica alemana, a partir de la ley fundamental de Bon, rectific los principales defectos de la Constitucin de Weimar y, a la vez, se preocup por la formacin y preservacin de pocos y vigorosos partidos polticos democrticos. A cada error comprobado en la vigencia de Weimar, ofreci una nueva alternativa institucional: si la jefatura de Estado qued incontrolada en Weimar, se acentuaron las responsabilidades y se aminoraron las atribuciones en el modelo de Bon, si el federalismo estuvo atenuado all, se lo fortaleci con la autonoma de los lander ac: si la estabilidad del gobierno era precaria en el primero, se le apuntal con el ingenioso expediente del voto de censura constructivo en el segundo; si el sistema electoral fue exageradamente fraccionador en los mecanismos de 1919, se lo compens razonablemente en 1949, combinando los principios de mayora y de proporcionalidad; si el control de constitucionalidad pareci meramente eufemstico en la vieja Repblica, se lo reemplaz por una slida Corte o Tribunal Constitucional que ejerciera el monopolio de la verificacin de la legalidad suprema en la nueva Repblica; y, por supuesto, grandes recaudos frente a la concentracin de poderes, an en los supuestos de emergencias, tomando as distancia de la dolorosa dictadura constitucional que haba preconizado Carl Schmitt. De mis palabras es fcil derivar una conclusin: que Bon tambin rectific a Max Weber. Y no es exagerado sostenerlo as. 4. Hace algunos aos, al cumplirse el centenario de su nacimiento, dediqu algunas pginas al pensamiento constitucional de Charles De Gaulle, como parte de los homenajes partrocinados por la Embajada de Francia (Jurisprudencia Argentina, 8 de julio de 1992). En esa oportunidad ahond en los antecedentes de la Constitucin de 1958, subrayando la filiacin histrica y genuina de sus fuentes, puesto que en la redaccin del texto por Michel Debr y bajo la gua del general-estadista, no se haba hecho otra cosa que recoger las duras enseanzas de una experiencia poltica y constitucional que arrancaba a partir de la primera postguerra y que llegaba al climax de una exasperante frustracin con el
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derrumbe de la Tercera Repblica, en junio de 1940, en medio de la impotencia militar y de la desolacin institucional. De Gaulle sintetiz todas las necesidades de cambio en la estructura de los rganos fundamentales de la Repblica, en su discurso-despedida de Bayeux (1946) al exteriorizar el mal humor que le causaba su juicio, el diseo triunfante en ese momento para las instituciones de la Cuarta Repblica naciente que, segn crea, no difera mayormente del modelo fracasado de la anterior. No fue escuchado en esa ocasin; pero doce aos ms tarde una crisis terminal abri el camino de su retorno con la fuerza moral que le daban las verdades proclamadas y bueno es decirlo con la legitimidad de una convocatoria que fue acompaada por todos con el acatamiento a las reglas de la legalidad vigente, pero que vena para reformarla. La nueva Constitucin no rompi con el pasado espiritual: adopt por s y ante s la gloriosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, y remiti en el nuevo prembulo a los derechos y garantas sociales que haba recogido el texto de 1946. No hubo lenguaje tropical ni concesiones al romanticismo constitucional, pues con eso bastaba para profundizar esa vertiente del constitucionalismo que ya era considerada, un captulo irreversible en la evolucin de la humanidad; pero de all en ms, la organizacin del poder sufri una profunda transformacin que alej al sistema de los horizontes del asamblesmo entendido ste como la patologa del parlamentarismo para inclinarse en direccin al modelo de un semipresidencialismo equilibrado, en que el apoyo en la decisin popular mayoritaria no quedara desconectado de una eficiente malla protectora de controles y de responsabilidades. Si bien es cierto que la enmienda de 1962 fortaleci el presidencialismo de base electoral popular que marchara paralelo con una representacin parlamentaria del mismo carcter, tambin es verdad que la distribucin de facultades dentro del propio Poder Ejecutivo y entre ste y los dems poderes, evit cuidadosamente todo atisbo de desborde, dejando abierto el recurso contra cualquier exorbitancia por ante el Consejo Constitucional, donde por primera vez la minora parlamentaria es decir la oposicin qued ms tarde (reforma al artculo 61, del 29 de octubre de 1974) investida de la potestad de incoar el ejercicio del control de constitucionalidad; control que bueno es decirlo, haba sido casi inexistente en las dos Repblicas previas (la Tercera y la Cuarta). La radiografa del esqueleto constitucional gaullista es ampliamente conocida. Son las instituciones vigentes de Francia, con treinta y seis
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aos de aplicacin, presidentes de varios colores polticos y jefaturas de gobierno que varias veces han cohabitado con jefes de Estado de signo opuesto. El sistema ha sido sometido a prueba en ms de una crisis, soportando los embates internos y externos, sin que sus cimientos se conmovieran ni sus piezas fundamentales se resquebrajaran. Ms an, a las crticas inevitables en esos casos de controversia, sigui el reconocimiento a la firmeza de las instituciones, no cuajando en ningn caso las propuestas aisladas de cambio y prosperando tan slo los pequeos retoques que la experiencia y el consenso viabilizaban en el Parlamento. La propuesta de reforma mayor, que curiosamente eman del propio De Gaulle en 1969 no mereci la aprobacin electoral y, de inmediato, el general respetuoso de la palabra empeada se alej del poder, exhibiendo una sensibilidad republicana que estaba muy por encima de los vahos seductores del cargo desempeado. Tampoco las consultas plebiscitarias haban deformado la matriz representativa de este rgimen tan original, que en las tipologas era frecuentemente situado a mitad del camino entre el presidencialismo norteamericano y el parlamentarismo europeo clsico. Y si la apelacin al pueblo no lo distorsion, tampoco sufri ese efecto como consecuencia de la bicefala ejecutiva, aun en las duras pruebas resultantes de la cambiante inclinacin del pueblo expresada en sucesivas elecciones de parlamentarios. Ni qu decir del no desmedido reinado de las libertades pblicas, al que algunos vean peligrar con base en los poderes acordados por el artculo 16 de la Constitucin; y que si bien fueron asumidos espordicamente y ante la grave crisis, no escaparon a los rigurosos controles de legitimidad, legalidad y desviacin del poder. Una simple lectura de los textos basta para extraer las diferencias entre el rgimen de este artculo y el ya citado artculo 48 de la Constitucin de Weimar, no obstante la confusin en que incurren algunos autores. A esta altura, brota una interrogante: por qu en Francia s y en la Alemania weimariana no? Una respuesta simplista consistira en afirmar que el Ejecutivo concebido por Max Weber fracas en Weimar y que por ello se lo abandon en el diseo institucional de Bon; no obstante lo cual lo recoge Francia mutatis mutandi en su Constitucin de 1958, pas que hasta ese entonces se haba mantenido fiel a travs de dos repblicas al modelo parlamentarista tan despreciado por el mismo Weber. Pero esa respuesta sera una simplificacin, ms aun: una explicacin reduccionista. Las diferencias entre ambas naciones eran maysculas, empezando
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por sus respectivas tradiciones constitucionales. Y siguiendo por la raz espiritual en que se asientan las cosmovisiones de sus pueblos: como agudamente seala don Salvador de Madariaga, una filosofa que en Inglaterra se resume en la praxis de la libertad, empricamente considerada, y en Francia es la esencia humana de esa misma libertad; en cambio, para la cultura alemana, el problema se remite al otro polo, es decir, a la nocin misma del poder. Malgr estas especulaciones abstractas, queda pendiente otra explicacin, ms comprobable en trminos de apreciacin institucional, que enfoca la diversidad de resultados en la diferencia de los modelos: as, el retrato de la Repblica francesa es bien distinto y distante del propio de la malograda Repblica de Weimar; y, ello, en primersimo lugar, por cuanto la distribucin del poder sigui lineamientos que en el caso francs buscaron el equilibrio de los rganos y, en especial, la independencia en todos los casos del controlante respecto del controlado. Sabido es que la imagen de checks and balances, oriunda de la Constitucin de Filadelfia, no fue ajena al pensamiento del revisionismo constitucional, por lo menos desde la tercera dcada del presente siglo; ya que a pesar del fuerte nacionalismo o amor propio que profesaban los estadistas galos (De Gaulle incluido...) no pudieran sustraerse a la imagen exitosa que provena de la prolongada y nunca interrumpida leccin prctica de gobierno constitucional y estable que se irradiaba allende el Atlntico. Todo esto gravit en el bosquejo definitivo; y all reside la fecunda ventaja del mtodo comparativo, que permite aplicar inductivamente las comprobaciones que en las ciencias experimentales se obtienen a travs de los ensayos. Francia aprovech los paradigmas surgidos a partir de la independencia y organizacin constitucional de las ex colonias britnicas, al propio tiempo que se cuid de no repetir las graves falencias del fracasado modelo alemn de Wiemar (sobre todo de sus insuperables contradicciones y bloqueos) ni reproducir los dficits expuestos a lo largo del periodo vernculo comprendido entre 1870 y 1958. Queda sin resolver otro interrogante, que acta como una ms de las tantas cuadraturas del crculo que aparecen, cual desafo a la lgica, en el escabroso terreno de las viscitudes que ofrece la vida constitucional de los pueblos. El tema es: cmo edificar y consolidar la democracia pluralista con un Estado constitucional de derecho, en y con sociedades que son dbilmente democrticas en su contextura cultural? Es una faceta de la vieja disyuntiva: Repblica sin republicanos, democracia sin dem-
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cratas, participacin sin partcipes, control sin animus controlante, parlamentos sin verdaderos parlamentarios, justicia sin magistrados fuera de toda sospecha, administracin sin reales administradores... y as sucesivamente. La respuesta no la pueden brindar las frmulas mgicas ni los meros enunciados normativos. Lo hemos dicho en otro lugar y lo reafirmamos ac: se trata de un problema cultural, cuya solucin no se arranca a tal o cual gobernante ni depende de uno u otro partido poltico. Est radicado en la sociedad toda y, como el movimiento, se hace movindose; o sea, que depende de la toma de conciencia y de la decisin consiguiente, ya que diagnsticos sobran pero lo que falta es un monumental y perseverante esfuerzo de conjunto en redor del esclarecimiento de los valores que estn en juego. 5. Deseo concluir estas magras reflexiones, retomando la obsesin que las presidi en sus primeros prrafos; esto es, el punto atinente a la importancia que el orden de las conductas tiene el desenvolvimiento de los procesos polticos. El decaimiento moral conlleva a las situaciones de anomia, las que por la hondura de la crisis no se corrigen despus tan fcilmente como pudo ser llegar al abismo por la barranca de su cada. La experiencia comparada ilustra al respecto: slo con la recreacin de la tica se produce la regeneracin de la sociedad y, por ende, la reconstruccin de las instituciones. Al cabo del fascismo y de la guerra, Guido De Ruggiero clamaba por una vuelta a la razn. Con diferente lenguaje, Max Scheller haba abogado por el imperativo de una rehabilitacin de la virtud; y, con una perspectiva verdaderamente original por tratarse de un agnstico, Benedetto Croce implor un retorno a la santidad. Todos queran lo mismo, aunque partieran de diversas concepciones: apuntaban a lo que Albert Camus ubicaba en la tica como sustento de la democracia. El problema est instalado en el panorama incierto del fin de siglo que se avecina. Ms incierto que pronstico meteorolgico criollo (sic). La decadencia de los liderazgos polticos en Europa y en nuestro continente se presta a una reescritura de correlatos contemporneos de las vidas paralelas de Plutarco. Y el reclamo vuelve a ser el mismo. Desde la Revolucin de mayo en adelante. Desde los escritos del Den Funes y desde los pensamientos y resoluciones de Marino Moreno, que en conjunto ambos fueron para nuestra nacionalidad algo semejante a lo que fue en el terreno de las ideas el abate Sieys para los franceses. Si concordamos con la doctrina alemana, en que los problemas constitucio-
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nales ya sean de sancin o de reforma no son slo de decisin sino tambin de situacin, tenemos pues que compartir el convencimiento de que esa situacin hace que hoy sea difcil consolidar un sistema que se reduce a un modelo, cuando ste es apenas la reproduccin del imaginario de quienes en la soledad de sus caprichos o de sus frustraciones segn los casos tan slo procuran que el poder sea el nico medio para ensanchar el espacio del propio poder, que es lo mismo que sostener el poder por el poder mismo. No tengo respuestas para esta reiterada cuadratura del crculo. El camino de salida de haberlo quedar despejado cuando el agotamiento del modelo de repartos de poder genere en la sociedad la requisitoria del bien comn frente a las fauces insaciables de una dirigencia que aparece ante los ojos de su mandantes como erigida en un fin en s misma, y en una suerte de visin autista de su funcin y de su destino. No hay conjunto de normas que alcancen para revertir una tendencia, si no media el acompaamiento de la conciencia social para superar hbitos, cambiar costumbres y elaborar prcticas que hagan gestar el surgimiento de un pueblo que aspire a superar las limitaciones culturales de los derviches y los sarracenos. Un modelo mejor es algo ms que los smbolos del poder. Es la construccin superior del edificio inacabado que anuncia el prembulo de nuestra Constitucin histrica (1853-1860), enderezando un proceso que al cabo de tantas desviaciones y tergiversaciones slo exhibe por delante algo tan inquietante como un gigantesco signo de interrogacin. Las instituciones pergeadas por los franceses en 1958 no fueron un traje a la medida para quien haba regresado al gobierno por consenso de la gran mayora de los partidos: el decurso ulterior demostr el acierto de lo que fue mucho ms que un modelo de conveniencia, al punto de regir hasta hoy como las reglas de un sistema que no tuvieron necesidad de cambiar ninguno de los sucesores. Ni George Pompidou, ni Valery Giscard dEstaigne, ni Franois Mitterrand, cada uno con su estilo y hasta con doctrinas alejadas entre s, no tuvieron que apelar a la manitica obsesin de las reformas pro domo sua. Acaso pas la tentacin por la mente de alguno de ellos, pero la clave de la preservacin estaba muy enraizada en el juego de aquellos actores: todos saban gobierno y oposicin que el requisito de la legitimidad tica de los cambios se asienta en algo superior al descarnado inters personal de quienes la sociedad visualiza como los buscadores de un tesoro: el de la perpetuacin en sus roles.
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6. Comenc esta exposicin ensayando en torno a las antinomias. Lo dije al pasar, pero estuvo presente en el transcurso del argumento. Ahora cabe rematar con la ms famosa de ellas, con las que se ensaaron las disputas de escuelas: un Estado sin derecho o un derecho sin Estado. Parece un juego de palabras pero no lo es. Y si llevan la opcin a los lmites de un acto de fe, debo manifestar que colocado entre la espada y la pared, la eleccin es por un derecho sin Estado; pues mientras su contrario un Estado sin derecho significara lisa y llanamente la hegemona del poder por el poder mismo, sin ataduras de ninguna especie; en cambio, el derecho sin Estado podra amparar aunque sea por va de hiptesis la existencia de reglas de vida cuya vigencia estara pendiente del albergue que le brindaran los cnones ticos que hace suyos la sociedad, al margen del aparato coactivo en que se apoya la sancin. No pretendo avanzar en esta discusin, que antes que terica parece de ciencia ficcin, pero me basta con recordar que de los abismos escatlogicos se emerge gracias al impulso social de las fuerzas morales, mientras que de la esfixia represiva de un Estado policaco al estilo de Fouch slo se alcanza la evasin por la fuerza del herosmo, que casi siempre es individual y pocas veces es un fenmeno colectivo. A manera de despedida, reinstalo el interrogante inicial: una paradoja, un sofisma, o un teorema? El Poder Ejecutivo, de Max Weber a Charles De Gaulle, como una leccin de historia y del derecho comparado: qu es? La paradoja consiste en una asercin o afirmacin inverosmil o absurda, pero que tiene apariencias de verdadera: no es el caso que tratamos hoy. Por su parte, el sofisma es a la razn aparente con que se pretende defender o explicar lo que es falso: tampoco nos hemos distrado en esas adquisiciones. Queda pues en pie un verdadero teorema, proveniente del griego theore, que quiere decir examinar: un teorema consiste en una proposicin que sostiene una verdad demostrable; y eso es, precisamente, lo que hemos efectuado con el tema elegido.2 Con los datos de la realidad, hemos intentado poner sobre el tapete las limitaciones del genio creador de los grandes pensadores cuando se convierte en frmulas del alambique constitucional; hemos acudido a las lecciones de la experiencia comparativa entre Weimar, la Tercera Repblica francesa, Bon y la Quinta Repblica gala; pero sobre todo y ante todo, hemos reciclado la vi2 Como seala el Diccionario de la Real Academia Espaola, el teorema es una proposicin demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia aceptadas.
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gencia sempiterna de aquella regla de oro que brota de la sabidura de la ciencia poltica y constitucional: slo se mantiene en pie el sistema si se guarda el equilibrio; por lo que si crece el poder, se impone aumentar el control, energizar las garantas de toda especie y no permitir que se atrofien las delicadas cuerdas que efectivizan las responsabilidades pblicas. Antes que la creacin de nuevos y complejos rganos, la Repblica aguarda con impaciencia el saneamiento de sus probadas instituciones. Se producir el milagro argentino? Dejo en pie el interrogante; y, en todo caso parafraseando a un afamado escritor americano corresponde la respuesta a otras voces, a otros mbitos... .
EL PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL DE CHARLES DE GAULLE* I Con motivo de la celebracin del centenario del general De Gaulle, han sido mltiples las facetas que se han descrito en torno a su rica y variada personalidad: lo poltico, lo militar, lo institucional, lo libertario; pero de todas ellas hay una que merece especial consideracin y es la referente a su visin constitucional de los problemas endmicos que afectaban al rgimen poltico de Francia durante la Tercera y Cuarta Repblicas. Puede decirse sin exageracin que, enseguida de concluir la Segunda Guerra Mundial, De Gaulle vio con absoluta claridad el problema constitucional de Francia, que tradicionalmente haba recado en sus oscilaciones polticas del extremo de la anarqua al opuesto del autoritarismo y slo en circunstancias especiales haba podido transitar con relativa estabilidad por los carriles de un rgimen de equilibrio de poderes. No es que antes de De Gaulle el tema hubiera pasado inadvertido, pues como enseguida veremos fueron muchas las voces que alertaron sobre los peligros que conllevaba el desequilibrio congnito del sistema constitucional francs, en cuyas propias entraas se abrigaba la semilla de su liquidacin. Pero fue De Gaulle quien tuvo el acierto y la resonancia de poner sobre el tapete la cuestin en el momento ms crtico, como forma de superar la crisis, evitando en lo posible aquello que Ortega y Gasset descalificara como la subitaneidad del trnsito . La necesidad de reequilibrar el sistema poltico-constitucional de Francia fue llevada adelante sin incurrir en los riesgos del abuso de poder o de la desvirtuacin del propio sistema que se inauguraba. Acaso porque el estadista predominaba sobre el poltico y el militar, es que pudo alcanzar la difcil solucin, teniendo presente aquel lmite trazado sabia* Artculo publicado en la Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, nm. 5784, julio de 1992. 31
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mente por el poeta cuando adverta que entre lo sublime y lo ridculo hay slo un milmetro de separacin. El mayor mrito constitucional de la obra de Charles De Gaulle consiste en poner fin a la polarizacin pendular que aquejaba a Francia a lo largo de su historia contempornea entre los extremos perniciosos por igual del cesarismo y el asamblesmo. La historia a partir de 1789 es suficientemente expresiva de la frecuencia con que se encontraron las antpodas en medio de las vicisitudes polticas de Francia; y de lo que se trataba era, precisamente, de poner fin a una dicotoma cuyos efectos frustratorios impedan el afianzamiento de una democracia constitucional que asegurara las exigencias mnimas de la eficiencia y de la funcionalidad. Para ello, la obra constitucional de De Gaulle se alcanz al cabo de pacientes reflexiones y de bregar en una prdica constante que esclareciera a los franceses sobre la absoluta conveniencia del gran cambio. La necesidad de la transformacin estaba subyacentemente aceptada por la sociedad, pero faltaba el impulso decisorio que la consumara a travs de un hecho poltico irreversible. Aqu cabe afirmar, una vez ms, nuestra conviccin en el sentido de que slo es revolucionario lo que es irreversible, es decir, aquello que no queda reducido a un hecho retrico sino que se traduce en la preclusin de una instancia de la vida constitucional y poltica de un pueblo. O para decirlo con palabras del ya recordado Ortega y Gasset, la revolucin no consiste en reprimir los abusos sino en producir el cambio de los usos: De Gaulle cambi los usos polticos y constitucionales de la vida francesa. II Entre 1945 y 1958 no slo importantes polticos franceses reclamaron un cambio cualitativo del sistema vigente, sino que hasta la fuerza irrefragable de los hechos fue confirmando la razn que asista a De Gaulle. La prueba irrebatible de esa tendencia la brind el referndum constitucional del ao 1958, cuando el texto propuesto por De Gaulle y sus asesores recibi el beneplcito del 80% del pueblo francs. Que los cambios fueron profundos y perdurables lo atestigua la circunstancia de su duracin hasta la fecha. La Constitucin de 1958 lo sobrevive ampliamente a su inspirador; y no slo pudo De Gaulle gobernar democrtica y eficientemente bajo la vigencia de su texto, sino que tam-
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bin lo pudieron hacer y continuar as ese proceso, figuras tan distintas y distantes como las de los presidentes George Pompidou, Valry Giscard dEstaign y Franois Mitterrand, ms recientemente. Si intentamos formular un juicio de valor de lo acontecido desde 1958 hasta la actualidad, la primera conclusin que podremos formular es que la Constitucin gaullista no fue un traje hecho a la medida para el general, sino que fue hecha en justa dimensin para las necesidades de Francia. Muchos se han preguntado si en su raz ltima el pensamiento de De Gaulle ha tenido una vertiente autoritaria. No surge ello del texto de la Constitucin ni de la forma en que fue aplicada. Los peligros anunciados por sus oponentes, como el propio Mitterrand en aqulla poca fundacional, no se han cumplido en los hechos; todo por el contrario, desde entonces hasta ahora no han recibido mayor respaldo las mociones de reforma o de cambio del texto constitucional. Es como si la salud del sistema protegiera a ste de la veleidades de las modas y de los esnobismos constitucionales. Que De Gaulle no fue autoritario en materia constitucional lo demuestran tres hechos inequvocos de su trayectoria poltica: en 1946, cuando se retira voluntariamente del poder en manifestacin de desagrado por la persistencia de la vida constitucional asamblesta que, segn l, conducira a un nuevo fracaso (y as fue); en 1958 cuando no quiso consumar golpe de Estado alguno y defendi el cauce constitucional como la nica va para producir los cambios en el sistema; y en 1969 con su significativa renuncia, en forma inmediata, ante un pronunciamiento popular desfavorable en un referndum donde no estaba en juego la investidura presidencial aunque s la nueva fisonoma con que l quera producir la modernizacin del rgimen territorial y representativo de Francia. En sntesis, siempre interpret y acat la voluntad popular, a la manera del buen demcrata. No poda ser de otra manera; ya lo haba afirmado el presidente Coty cuando en 1958 anuncia al pueblo francs, frente al riesgo que corra de una guerra interior: He llamado al ms ilustre de los franceses, al hombre que, en los aos ms sombros de nuestra historia, fue nuestro jefe para la conquista de la libertad y que, despus de haber logado la unanimidad nacional en torno a su persona, desde la dictadura y estableci la Repblica .
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III Pero esa vocacin democrtica del lder republicano no era incompatible con su defensa constante del principio de autoridad. Autoridad que no es autoritarismo ni abuso del poder. As, cuando debi afrontar y enfrentar desde el gobierno la iracunda revolucin de Argelia, tuvo el coraje y la serenidad suficiente para poner las cosas en su lugar, afirmando:
El Estado es burlado, la nacin desafiada, nuestro poder amenazado, nuestro prestigio internacional disminuido, nuestro lugar y nuestro rol en frica se ven comprometidos. S, y por quines? Ay! Por hombres cuyo deber, honor y razn de ser es servir y obedecer. En nombre de Francia ordeno que todos los medios repito, todos los medios sean usados para cerrar el camino a estos hombres hasta que sean sometidos.
Solamente una personalidad con esos componentes poda alimentar un espritu que concibiera al rgimen poltico y constitucional como la resultante jurdica de un difcil equilibrio entre tres elementos insustituibles de las democracias modernas, a saber: a) La legitimidad poltica, alcanzada a travs de la aplicacin de mecanismos electorales que aseguraran el respeto a la voluntad popular mayoritaria. b) Un rgimen de garanta, con pleno respeto a los derechos y libertades pblicas. c) Un sistema de seguridad social amplio que permitiera avanzar en el difcil camino de la igualdad de oportunidades hacia la prosecucin de una democracia con contenido social, donde el solidarismo equilibrara los abusos del egosmo del mercado. Sobre la libertad, el propio De Gaulle haba autodefinido su pensamiento, en circunstancias dramticas de la vida francesa, con estas palabras: He atentado alguna vez en mi vida contra las libertades pblicas? Por el contrario, las ha restablecido. Por qu a los 67 aos habra de emprender una carrera de dictador? No es posible resolver la grave crisis nacional en que estamos sin salirnos de los lmites rutinarios. Las cartas que tenemos pueden conducirnos en el futuro inmediato al resurgimiento de Francia, a la gran prosperidad de la que deben participar todos los
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franceses y a la cual la gente que necesita y solicite nuestra ayuda debe asociarse.8 IV El tema de la legitimidad constitucional tena especial relevancia en el ideario poltico de De Gaulle. La legitimidad no era lo mismo que la legalidad y aqulla no se adquira de una vez y para siempre, sino que deba ser verificada peridicamente a travs de las manifestacin del consenso popular. Ya en 1940, ante el derrumbe militar y la claudicacin parlamentaria, De Gaulle haba entendido que la legalidad no poda convalidar la abdicacin de la existencia nacional soberana. Podramos decir que, para la creencia de De Gaulle, el pabelln no cubre la mercadera , o sea que la sola expresin formal del Parlamento no alcanzaba para extinguir la pretensin soberana e independiente de Francia ante una derrota que slo era parcial y circunstancial. Es probable que aquel mal recuerdo del Parlamento reunido en Burdeos lo impulsara a restringir las atribuciones implcitas del poder deliberativo; pero ello no lo llev a constituir un rgimen cesarista ni a permitir el desborde institucional a travs del predominio exclusivo y excluyente de uno de los poderes del Estado. Por el contrario, procur con agudo ingenio un presidencialismo combinado y atenuado, imbricado con la supervivencia de un Parlamento cuyas atribuciones deban ser taxativamente enumeradas a travs de materias especficas de competencia. Invirti as la distribucin tradicional de las cuotas de poder, estableciendo que los poderes legislativos estaban especficamente enunciados en el texto constitucional y que slo el Poder Ejecutivo poda asumir las competencias que no le quedaban reservadas de manera expresa al Parlamento. Esta innovacin trascendental fue algo as como un cambio copernicano en la concepcin distributiva del poder y, desmintiendo los augures pesimistas, su aplicacin no ha degenerado en dictadura constitucional alguna. Es que, para evitar ese peligro, la propia Constitucin transforma el vetusto Comit Constitucional en un vigoroso Consejo Constitucional dotado de altas funciones de control, que incluyen el examen de la constitucionalidad de las leyes en determinadas circunstancias y la solucin de los conflictos que puedan suscitarse por diferente apreciacin de la competencia entre el Ejecutivo y el Legislativo.
8 Cfr. Cook don, Charles De Gaulle, Buenos Aires, Javier Vergara editor, 1989, p. 350.
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Otra innovacin profunda del sistema constitucional consisti en la incorporacin de una tcnica de aprobacin ficta de ciertas leyes, frente a proyectos de gran trascendencia presentados por el Ejecutivo ante el Parlamento, a travs de la interpretacin constitucional de que el silencio de ste equivale a la no reprobacin de la propuesta del Ejecutivo. Esta nueva idea permite preservar intactos los derechos del Parlamento para el rechazo o la modificacin de las iniciativas gubernamentales, al mismo tiempo que dota al Ejecutivo de una herramienta idnea para mantener su poder de iniciativa ante la inaccin parlamentaria o ante los intentos de obstruccionismos y filibusterismo que a veces practican las oposiciones enconadas. Como siempre, el equilibrio queda asegurado entre el poder de establecer y el poder de impedir. V Es probable que, en el transfondo de estos ingeniosos mecanismos y muchos ms all de los pormenores de la tcnica constitucional adoptada, estn presentes una filosofa y una consmovisin que corresponde, ms que al personaje, al espritu del pueblo al que l pertenece; es decir, que antes que a De Gaulle, corresponde a Francia la paternidad de su ideario constitucional. Me explico: como sealara hace muchas dcadas Salvador de Madariaga, en aguda observacin sobre el espritu dominante en los pueblos de Europa, es probable que la idea cardinal del pensamiento alemn haya sido siempre el poder, mientras que el criterio rector en las prcticas del pueblo ingls sea el empirismo; pero en el caso de Francia la separacin fundamental de su filosofa y de su praxis reside segn el mismo autor en la idea de la libertad. Que De Gaulle no era un improvisado en materia constitucional lo demuestra la persistencia de su dedicacin a estas cuestiones. Como dira Ortega, hombre ocupado y preocupado por los problemas constitucionales en las ms diversas circunstancias polticas. Quiero dar un testimonio personal: me brind el destino la oportunidad de conocer al general De Gaulle con motivo de su visita a la Repblica Argentina, en 1965. En aquella oportunidad, quien escribe estas lneas se desempeaba como secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y asisti a la reunin en que este Tribunal dio recibimiento al ilustre visitante francs. All, en el Saln de Ceremonias del Palacio de Tribunales, De Gaulle
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salud a los siete miembros que componan en ese entonces la Corte y avanzando sobre el protocolo se decidi a incursionar en los detalles del funcionamiento del mecanismo del control de constitucionalidad en la Argentina. Ante la sorpresa generalizada, De Gaulle preguntaba y repreguntaba a los jueces de nuestra Corte, cada vez con mayor detalle y profundidad, acerca de los aspectos ms pormenorizados de la funcin asignada por nuestra Constitucin a la Corte Suprema. As, ms all de las trivialidades diplomticas, el gobernante francs busc informarse y estableci comparaciones propias de un estadista y con la ilustracin de un erudito. Tamaa sorpresa impresion fuertemente a quienes fueron protagonistas de ese dilogo y nos dej un sello imborrable a quienes fuimos testigos ocasionales de un hecho que exhibi claramente la dimensin del hombre de Estado, que no pierde oportunidad alguna para abordar los problemas de fondo, sin importarle las limitaciones absurdas de los cnones protocolares. VI En la vida, muy pocas cosas son producto de la casualidad y la mayora de los resultados obedecen a reglas de causalidad. Que Francia haya contado con un gobernante de pensamiento constitucional propio, no debe llamarnos la atencin. En Amrica Latina ha causado estragos la acentuada disociacin que en el seno de su sociedad se ha producido entre los valores que animan a los polticos, a los intelectuales y a los militares. Parece evidente que en el caso de De Gaulle, los efectos de la cultura europea demuestran la superacin de esas tricotomas, y si el rbol hay que juzgarlo por sus frutos, es preferible encontrar en los estadistas una formacin basada en la porosidad de las fuentes y en la generosidad de los vasos comunicantes, antes que en la estrechez y las limitaciones de los resabios corporativos de cada faccin. Por supuesto que la elaboracin de una Constitucin no es el resultado accidental de un rapto genial o de la ocurrencia de un llanero solitario . La Constitucin es un resultado poltico de una lenta destilacin histrica, que va ms all del preciosismo tcnico, aunque no puede prescindir de los rigores que la tcnica requiere para el mejor resultado de una formulacin jurdica. Las Constituciones, como obra de ingeniera institucional y de suma arquitectura jurdica, no son el producto de los filsofos, sino de los polticos y de los estadistas. Por qu? La respuesta es muy sen-
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cilla y puede ser equivalente a la dada, por un clebre pensador cuando relativizaba el valor de las alquimias teorticas diciendo que las frmulas concebidas en las retortes de la abstraccin pueden resultar como las estrellas sublimes, pero tan distantes que nadie las puede acceder. En sntesis, las obras constitucionales son el resultado de la ms peraltada poltica, basada en los datos de la realidad, entendiendo a sta no como la abdicacin complaciente ante la resignacin de los hechos consumados, sino como la justa apreciacin de las limitaciones ofrecidas por la posibilidad armnica de medios y fines. La elaboracin de un gran texto constitucional requiere tambin de la participacin de una gran pluma literaria. Ideas claras y textos certeros. Conciencias limpias y formulaciones precisas. De Gaulle era tambin un gran escritor; y por ello, comprenda la necesidad de contar con el lenguaje apropiado para alcanzar a travs de ste la comprensin suficiente que todo texto requiere de parte de sus destinatarios, es decir, del pueblo en general y de gobernantes y gobernados en particular. De Gaulle contaba con una prestigiosa trayectoria literaria, jalonada a travs de numerosas publicaciones, que arrancaba desde sus tiempos de formacin inicial: en 1924, La discordia en el enemigo; en 1930, El filo de la espada; en 1934, Hacia el ejrcito profesional; ms delante, en 1935. Cmo hacer un ejrcito profesional? ; a partir de la guerra, su famoso Memorndum de 1940 dirigido a los artfices de la derrota (Gamelin, Weygrand, Deladier y Reynaud), adems de sus Memorias de guerra (19401946), y Memorias de la esperanza (1958-1962).9 Cabe preguntarnos por qu De Gaulle no recibi el Premio Nobel de Literatura? Sin desmedro hacia otros estadistas que por obra de la escritura alcanzaron ese galardn, parece injusto que el lder francs no haya recibido el justiciero reconocimiento a una vocacin que superaba a su obra de militar o estadista. Merece traerse a colacin el comentario de Don Cook, en la obra ya citada, sobre De Gaulle escritor, a propsito del empeo con que ste trabajo en su retiro despus del alejamiento del poder y antes de su retorno en 1958:
En los cuatro aos siguientes, De Gaulle se sumergi en la redaccin de sus Memorias de guerra, una magnfica obra literaria, pese a sus deficiencias his9 Cfr. Albornoz, Miguel, De Gaulle y la palabra , La Prensa, 17 de agosto de 1990, quien sealaba que De Gaulle tena en alta estima a los escritores y se enorgulleca de considerarse escritor l mismo.
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tricas. Escriba lentamente, con pluma y tinta y una letra difcil de descifrar, escribiendo y reescribiendo, tachando y corrigiendo sin piedad. Sus pginas autgrafas eran pasadas a mquina por su hija Elizabeth. En contraste con Churchill, que dictaba sus libros y a quien le gustaban las disgresiones y las expansiones, las Memorias de De Gaulle son una obra maestra de condensacin y de rpido relato de acontecimientos complejos. A menudo, por supuesto, esto es una manera conveniente de dejar afuera detalles que podra alternar el cuadro que l quera presentar. Sin duda no hay pretensiones de imparcialidad, los cuadros verbales son vivaces y lapidarios, los juicios suelen ser custicos y mordaces, la narracin fluye lcida y concisamente; en reconocimiento de los mritos ajenos es ms reticente que generoso. Es exactamente lo que quera ser un momento a De Gaulle por De Gaulle.10
VII A propsito de sus obras, en Memorias de la esperanza. La renovacin,11 en el captulo sobre Las Instituciones, De Gaulle explica que los grandes lineamientos de la Constitucin de 1958 ya haban sido anticipados por l en su proyecto de Bayeux al poco tiempo de concluida la guerra, ms precisamente el 16 de junio de 1946. Como idea central sostena De Gaulle:
...para que el Estado fuese, como debe ser, el instrumento de la unidad francesa del inters supremo del pas, de la continuidad en la accin nacional, estimaba necesario que el gobierno procediera no del Parlamento, o sea, de los partidos, sino, por encima de ellos, de una cabeza directamente designada por toda la nacin, y facultada para expresar su voluntad, decidir y actuar.12
Tambin afirma De Gaulle, con rotunda seguridad: Para la masa, era preciso instituir un rgimen que, respetando nuestras libertades, fuese capaz de accin y de responsabilidad. Era preciso poseer un gobierno que quisiera y pudiera resolver de modo efectivo los problemas que estaban planteados .13 En diversos prrafos de esa obra De Gaulle reconoce la participacin de Michel Debr como de valor importantsimo en la elaboracin del
10 11 12 13
Cfr. ibidem, pp. 337 y 338. De Gaulle, Memorias de la esperanza. La renovacin, Madrid, Taurus, 1970. Ibidem, p. 14. Ibidem, p. 43.
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texto constitucional de 1958, llegando a decir que fue uno de los preclaros artfices de las instituciones creadas en esa oportunidad (p. 318). La tcnica seguida en el trabajo de elaboracin de la Constitucin de 1958 est expuesta por De Gaulle en las pp. 38-41 de la mencionada obra; y ese tema demuestra el rol protagnico que en forma personal e indelegable cumpli el estadista en el trazado del perfil de las instituciones que an rigen la vida poltica y constitucional de Francia. VIII Por ltimo, es menester cumplir con lo anunciado al comienzo de este trabajo, acerca del hilo conductor que anim el pensamiento de De Gaulle en la edificacin del armazn constitucional para la Quinta Repblica francesa. Dijimos que no fue una impronta ocasional, sino el resultado de la dolorosa tradicin poltica del pas galo. Queda ahora por citar, aunque sea suscitamente, las etapas que jalonaron la elaboracin de esas ideas en el espritu de quien fuera depositario por el destino de la alta misin de concretizarlas en instituciones raigales y perdurables. As, en el discurso de Evreux, en vspera de elecciones legislativas (1924), el presidente Millerand ya se haba decidido en favor del reforzamiento del Poder Ejecutivo, afirmando que la libertad tiene un precio; rigurosa separacin de los poderes; y sealaba la necesidad en general sentida de dar al gobierno ms estabilidad y a los intereses econmicos ms garantas. Deca:
Que el Poder Legislativo se conforme con legislar y controlar que el Poder Judicial, con toda independencia, tome las disposiciones que le dicta la ley y su conciencia; que sometido al control de uno y respetuoso de la independencia del otro, el Poder Ejecutivo administre y gobierne; la regla es tanto ms fcil de elaborar cuanto es ms difcil de seguir.14
Aos despus, a partir de la crisis de febrero de 1934, el presidente del Consejo, Gastn Doumergue, convoca a la revisin constitucional, clamando por la necesidad de tener un gobierno con autoridad. Deca: En Francia, el jefe de gobierno, que se llama presidente del Consejo, no es ms que una ficcin , y propona que en caso de desacuerdo del
14 Cfr. Rail, Stephan, Textos polticos franceses, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987,
p. 161.
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gobierno con la mayora de la Cmara, se pudiera recurrir de inmediato al pas para resolver los conflictos. Tambin sugera que se reformara la Constitucin para que slo el gobierno tuviera la capacidad de proposicin de los gastos y que se arbitraran medios como la prrroga por decreto para que la nacin no quedara sin presupuesto en vigor.15 En el mismo ao de 1934 el presidente Tardieu adverta de la peligrosidad que ofreca la situacin reinante: El Estado se ha trasformado en la ficcin a travs de la cual todo el mundo trata de vivir a costillas de todo el mundo ; y reclamaba enfticamente
Restablezcan la igualdad entre el Ejecutivo y el Legislativo al dar al primero, como compensacin del poder que tiene el segundo para derrocarlo, el derecho que en la actualidad comparte con el Senado, de disolver al segundo: la Cmara de Diputados encontrar un motivo decisivo para maltratar menos a los gobiernos. Supriman el instrumento de opresin que pone en las manos de oligarquas mendicantes, el derecho contenido a los diputados de proponer gastos en beneficio de intereses particulares; los electos debern a esta supresin el libre ejercicio de su mandato. Estas dos reformas, que no pueden aislarse una de la otra porque ambas se complementan, se han reclamado desde hace 50 aos. El exceso escandaloso de los abusos prohbe postergarlas ms.16
IX Pero donde est recogido y explicitado todo el clima de frustracin que la vida constitucional francesa deparaba a su pueblo, es en el discurso de Bayeux, del 16 de junio de 1946, que sirve a De Gaulle ya apartado del poder para explicitar su pensamiento constitucional. Recuerda que Francia fue invadida 7 veces y cont con 13 regmenes; advierte que detrs de ideologas opuestas se enfrentan potencias, alerta sobre los abusos en la rivalidad de los partidos y reclamaba que nuestras instituciones tomen en cuenta y protejan la cohesin de los gobiernos, la eficiencia de las administraciones y el prestigio y la autoridad del Estado, con el fin de preservar el crdito de las leyes . Ms adelante, proclama: Que los poderes pblicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estn separados netamente, y fuertemente equilibrados, y que, por encima de las contingencias
15 Ibidem, pp. 162-164. 16 Ibidem, pp. 164 y 165.
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polticas, se establezca un arbitrio nacional que haga prevalecer la continuidad en medio de las combinaciones. Sobre este mismo aspecto subrayaba: Del Parlamento, compuesto por dos Cmaras y que ejerce el Poder Legislativo, es evidente que no debe proceder el Poder Ejecutivo, so pena de llegar a esa confusin de los poderes en la cual el gobierno no sera, en breve, ms que una reunin de delegaciones . En definitiva, De Gaulle postula que el jefe del Estado quede situado por encima de los partidos, que le corresponda a aqul la responsabilidad de conciliar el inters general en cuanto a la eleccin de los hombres, con la orientacin que se desprende del Parlamento; que le corresponda la misin de nombrar los ministros y que, claro est, al primer ministro, que deber dirigir la poltica y el trabajo del gobierno; y advierte, a manera de sntesis:
A l corresponde la tarea de presidir los Consejos del gobierno y de ejercer all la influencia de la continuidad que es indispensable para una nacin. A l corresponde la atribucin de servir de rbitro por encima de las contingencias polticas, sea en forma normal por medio del Consejo, sea, en momentos de grave confusin, al invitar al pas a dar a conocer por medio de elecciones su decisin soberana. A l corresponde, si sucediera que la patria estuviera en peligro, el deber de ser la garanta de la independencia nacional y de los tratados establecidos por Francia.17
Por lo visto se desprenden las tres virtudes fundamentales que De Gaulle adjudicaba a la nueva magistratura as concebida: continuidad, arbitraje y garanta para el funcionamiento de las instituciones del Estado francs. X El propio De Gaulle efecta una interpretacin de la Constitucin de 1958, estando sta en vigencia, con palabras que sirven para entender el sentido de las nuevas instituciones:
El espritu de la nueva Constitucin consiste, al preservar un Parlamento legislativo, en hacer de tal forma que el poder no sea ya cosa de partidarios, sino que proceda directamente del pueblo, lo que implica que el jefe de Es17 Ibidem, pp. 174-176.
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tado, electo por la nacin (esto fue dicho por De Gaulle en 1964) sea su fuente y detentador... En cuanto a la reparticin de los poderes, se ha cumplido segn lo que prev nuestra Constitucin. Los papeles atributos respectivamente: al presidente, garanta del destino de Francia y del de la Repblica, encargado, en consecuencia, de graves deberes y contando con amplios derechos; al gobierno, nombrado por el jefe del Estado, que sesionan a su alrededor para la determinacin; la puesta en prctica de la poltica y que dirige la administracin: al Parlamento, que ejerce el Poder Legislativo y controla la accin del ministerio, se han cumplido, tal como lo exiga la voluntad del pas, las condiciones en que nos encontramos, y la obligacin de conducir los asuntos en una forma activa, firme y continua... Es necesario que el presidente no sea electo junto con los diputados, lo que mezclara su designacin con la lucha directa de los partidos; alterara el carcter y abreviara la duracin de su funcin de jefe de Estado. Por otra parte, es normal entre nosotros que el presidente de la Repblica y el primer ministro no sean un solo hombre. Ciertamente, no se podra aceptar que existiera una diarqua en la cima pero, justamente, no sucede as en absoluto; en efecto, el presidente que, segn nuestra Constitucin, es el hombre de la nacin, puesto en su sitio por ella para que sea responsable de su destino; el presidente que escoge al primer ministro, que lo nombra, al igual que a los otros miembros del gobierno, que tiene la facultad de cambiarlo, sea porque se haya logrado la tarea que le destinaba y quiera reservarlo para una fase ulterior, sea porque ya no lo apruebe; que decreta las decisiones tomadas en los Consejos, promulga las leyes; negocia y firma los tratados, decreta o no las medidas que se le proponen, es el jefe del Ejrcito y nombra a los encargados de los empleos pblicos; el presidente que, en caso de peligro, debe asumir la responsabilidad de hacer todo lo necesario; el presidente, evidentemente, es el nico que detenta y puede delegar la autoridad del Estado. Pero precisamente la naturaleza, la extensin y creacin de su tarea implica que no sea absorbido, sin tregua y sin lmite, por la coyuntura poltica, parlamentaria, econmica y administrativa. Por el contrario, sta es la responsabilidad, tan compleja y meritoria como esencial del primer ministro francs... Ciertamente, no debera existir una separacin impermeable entre los dos planos...18
Para De Gaulle, pues, que el pueblo soberano, al elegir al presidente, lo invista de su confianza, es el aspecto esencial y de fondo del cambio que se ha producido despus de la sancin de la Constitucin de 1958; y para l, las relaciones entre el ministerio y el Parlamento no prevn la censura ms que en condiciones que den a esta ruptura un carcter de
18 Ibidem, 178-181.
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extraordinaria gravedad; el presidente tiene la responsabilidad de asegurar la continuidad del Estado y contar en esos casos con los medios para hacerlo, puesto que puede recurrir a la nacin para que juzgue el litigio por medio de nuevas elecciones o del referndum, o por medio de los dos procedimientos. As, existe siempre una salida democrtica....19 XI El sueo incumplido de De Gaulle fue su gran proyecto postrero de la participacin, que someti a la decisin del pueblo francs en 1969. En tal oportunidad postul una transformacin del Estado que organizara al pas en regiones con suficiente extensin, recurso y poblacin, para tomar su papel en el conjunto del esfuerzo nacional; y tambin propuso renovar el Senado para sumar a los electos por los consejos locales otros que sern delegados por las grandes ramas de intereses y actividades, con la finalidad de que un cuerpo as formulara su opinin y propicias enmiendas en torno a los grandes proyectos. Crea De Gaulle que de esta manera, insertando a los organismos econmicos y sociales en las instituciones democrticas, en vez de limitarse cada uno en su campo de reinvidicaciones particulares, podran participar en todas las medidas constructivas que interesan a todo el mundo. En su concepcin se trataba de que cada uno, en el sitio en que hace su esfuerzo no sea un instrumento pasivo, sino que participe activamente en su propio destino. sta debe ser la gran reforma francesa de nuestro siglo.20 El juicio histrico ya se ha pronunciado respecto de la obra completa de De Gaulle en el mbito de las instituciones. Lo que hubiera ocurrido si el pueblo hubiese aprobado su propuesta de 1969, es algo que no pertenece a la historia sino a la ukronia, es decir, son conjeturas o hiptesis que nadie ni nada puede confirmar objetivamente. Juzguemos entonces para la obra realizada, es decir, por la Constitucin de 1958 con su reforma de 1960, que es la vigente en la Francia contempornea, y que es el armazn jurdico e institucional que ha permitido convertir a ese pas en una de las grandes potencias mundiales, siempre dentro de la ley, con libertad, con seguridad, con garantas y marchando en el camino infinito
19 Ibidem, p. 181. 20 Discurso del 11 de marzo de 1969, pp. 181-183.
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de la bsqueda de la igualdad. Es decir, hoy como siempre, fiel a los ideales de la Revolucin francesa. Para concluir, recordemos que un afamado comparatista de las Constituciones de entre guerras, ironiz en torno a lo que denomin las Constituciones de los profesores en alusin al predominio de las frmulas teorticas por encima de los dictados de la experiencia poltica de cada pueblo y de cada nacin. Si hoy viviera, es seguro que Boris MirkineGuetzevitch pues de l se trata no podra argumentar as con respecto a la Constitucin gaullista de 1958, toda vez que dicho texto ha acreditado en los hechos una sabidura que armoniza con las necesidades histricas del pueblo francs, habiendo asegurado ya un supervivencia de las instituciones por ella creadas que excede con generosidad el magro periodo de aquellas constituciones de los profesores . Decirlo as es el mejor homenaje que podemos tributar al pensamiento y a la obra constitucional de Charles De Gaulle.
RGIMEN MIXTO O SISTEMA HBRIDO? EL NUEVO PRESIDENCIALISMO ARGENTINO Con este ttulo interrogativo se est reconociendo la importancia que tiene el tema, porque en alguna medida las pautas de funcionamiento y eficacia de la Constitucin van a pasar, no por la figura del jefe de Gabinete, sino por la contextura del Poder Ejecutivo en la nueva formulacin que ha recibido por la Constitucin de 1994. Mis razonamientos son muy sencillos y se pueden resumir en dos palabras: el sistema que han creado los constituyentes de 1994, producto de muchas transacciones y de muchos acuerdos, no es un sistema mixto, sino que es un sistema hbrido; y ese es el punto al cual quiero arribar al cabo de esta breve exposicin. La discusin en Argentina entre el presidencialismo y el parlamentarismo, no se ha dado nunca en trminos realmente lgicos; se ha dado fundamentalmente en trminos emocionales y con una cierta dosis de engao. Por un lado, afirmando en forma muy enftica una suerte de ilusionismo propio del racional-normativismo, en virtud del cual era menester cambiar las normas para poder cambiar el rgimen, al cual se le ha denostado con las palabras de cesarista o hiperpresidencialista , para llegar entonces a la conclusin de que slo se lo poda recuperar, cambiando todo el concepto jurdico que en ese punto contena la Constitucin de 1853. Pero en la prctica, la disputa entre presidencialismo y parlamentarismo ha sido entre dos ruidos; y, ms que nada, con una dosis muy grande de oportunismo. Porque, en definitiva, muy pocos o caso nadie trataron de cambiar bajo la Constitucin de 1853 las deformaciones patolgicas de ese presidencialismo cesarista y, bajo esa misma Constitucin de 1853, contemplar una relacin mucho ms equilibrada con el Congreso (o con ambas Cmaras del Congreso) a efectos de reequilibrar el sistema. Es decir, que desde el punto de vista de las prcticas, de las costumbres, de los hechos y de los hbitos, haba una manifiesta contradiccin entre esos actos concretos y lo que tericamente se pontificaba en trminos de pretensin de reforma constitucional. Y quiero sealar, para ser absoluta47
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mente honesto, que esta descripcin no es un juicio valorativo, pues es un juicio descriptivo que hago fundamentalmente al gobierno constitucional de 1983-1989, que pudo haber hecho mucho en los hechos y bajo la Constitucin de 1853 para reorientar el sistema, y que no lo hizo. Yo creo, en definitiva (y esta es otra de las conclusiones a las cuales quiero llegar), coincidiendo con Ortega y Gasset, que el tema no culmina con clamar y colmar los abusos, sino que es fundamentalmente necesario en materia de ciencias polticamente los usos, que es lo que en definitiva puede interesar al mejoramiento que se apuntaba. La premisa fue siempre un presidencialismo modigerado: algunos hablaron de cuasiparlamentarismo, otros hablaron de semipresidencialismo; pero creo que era una disputa profundamente semntica y lo seal de alguna manera en dos largos artculos en el diario La Nacin, cuando en el Consejo para la Consolidacin de la tes como para poder ejercer el control y poner frenos a los desbordes, es decir, a los abusos del presidencialismo. Sigo creyendo, a esta altura, que el problema no consiste en crear ms y ms rganos, de los mltiples que crea esta Constitucin, sino que el problema (asignatura pendiente en el rgimen poltico argentino) es reimplantar la independencia de los rganos de control creados por la Constitucin y por leyes posteriores, preexistentes a esta reforma de 1994, independencia que ladrillo por ladrillo fue devastada. As uno a uno perdi la independencia como nota distintiva de esos rganos, con lo cual se anul la condicin bsica (el abc del control) que exige, para que ste funcione, la independencia del controlante respecto del controlado. En Argentina no hay control, porque el controlante no tiene independencia respecto del controlado, o la tiene en mnimas medidas; o median juegos de lealtades partidarias preexistentes que siguen interfiriendo en el sistema de control; u operan deberes de gratitud como contraprestaciones mal entendidas por los nombramientos recibidos, que llevan a enervar la agilidad que se debe ejercer en materia de control. Vayamos ahora al sistema establecido por el nuevo constituyente, artculo 99. Slo voy a mencionar el inciso 1 y el inciso 10; y del artculo siguiente slo voy a mencionar los incisos 1 y 4. El artculo 99, referido al presidente de la nacin, lo robustece en sus atribuciones: es el jefe supremo de la nacin (jefatura de Estado); y ello le agrega el ser jefe de Gobierno y le aade ser el responsable poltico de la administracin general del pas. En el inciso 10, se seala que el presidente de la nacinsupervisa el ejercicio de las facultades del jefe de Gabinete res-
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pecto de la recaudacin de las rentas de la nacin y de su inversin con arreglo a la ley de presupuesto de gastos nacionales. En el artculo siguiente, referido al jefe de Gabinete, las atribuciones son ms modestas: inciso 1, ejercer la administracin general del pas, claro est que con la responsabilidad poltica del presidente que acabamos de mencionar; y en el inciso 4 se dice ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la nacin y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indica el Poder Ejecutivo, o por su propia decisin en aquellas que por su importancia estime necesario en el mbito de su competencia (sic). Queda claro adems, con esta redaccin, que un viejo debate entre los constitucionalistas argentinos respecto de si el sistema del Poder Ejecutivo de la vieja Constitucin de 1853 era absolutamente unipersonal o colegiado, est pues superado. Una cierta vertiente del constitucionalismo argentino sostuvo que no obstante que, el viejo artculo 86, deca que el presidente era el jefe supremo, la categora del Ministerio y sobre todo las atribuciones y el instituto del referendo , permitan inferir una vertiente colegial. Aqu queda bien claro que el Poder Ejecutivo es el presidente, porque el que le indica y le da las instrucciones al jefe de Gabinete, es el presidente, al cual se le denomina como el Poder Ejecutivo. Pero eso no es realmente lo definitivo, porque estas son palabras, son trminos que utiliza el constituyente: yo quiero ir al engranaje, al mecanismo; y voy a sealar simplemente cinco o seis caractersticas, para sacar una conclusin, muy brevemente. Primero: No hay voto de investidura, pues lo nombra y lo remueve el presidente de la nacin. Segundo: Hay remocin, pero no hay la consiguiente facultad de disolucin de las Cmaras por parte del Poder Ejecutivo, que s existe en otros sistemas de presidencialismo atenuado o semipresidencialismo, incluso en algunos pases de Amrica Latina donde se han injertado esos institutos intermedios, pero en el nuestro no. Es decir, que se da por un lado la facultad de remocin, pero no se le confiere el correlato de disolucin al presidente de la Repblica. Tercero: Hay censura, y por lo tanto remocin para el jefe de Gabinete, pero no para los dems ministros: al nico que se le puede remover es al jefe de Gabinete.
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Cuarto: No hay voto de censura constructivo , a la manera de la ley fundamental de Alemania y de la Constitucin espaola, que es una institucin muy sabia, especialmente para los pases como el nuestro, donde por razones de psicologa social, es comprobable que es mucho ms fcil ponerse de acuerdo en el no, que ponerse de acuerdo en una afirmacin. Es decir, es mucho ms fcil coincidir para remover a alguien, que coincidir para reemplazar a ese alguien que se quiere remover. Quinto: Otro rasgo que me parece importante sealar, es que esta institucin ha entrado a funcionar, con censura incluida, en un sistema donde se mantiene la renovacin de la Cmara de Diputados por mitades; es decir, que es un caso nico (un invento criollo) el que puedan realmente funcionar las dos cosas juntas. En general, el voto de censura y las notas parlamentarias se dan en un sistema donde la renovacin parlamentaria (por lo menos en la Cmara de Diputados) es total y no por mitades o parcial, como se sigue manteniendo en nuestro sistema. Sexto: Otro dato a agregar es que la nueva Constitucin regula las relaciones entre el presidente y el jefe de Gabinete, al referirse las facultades de uno y otro, y tambin rige las relaciones entre el Parlamento o Congreso y el jefe de Gabinete, pero no reglamenta las relaciones entre el jefe de Gabinete y los dems ministros. Es una laguna del constituyente, que se tendr que cubrir urgentemente, porque esto va a entrar a funcionar el 8 de julio; y tendr que ser la nueva ley de ministerios la que contemple realmente cmo es el instituto. Sin ser apegados a las interpretaciones literales, cabe observar que el artculo 100 cuando hace el enunciado general del jefe de Gabinete, dice as: El jefe de Gabinete de ministros y los dems ministros secretarios... . Qu quiere decir?, de qu se trata? Que estn situados en un mismo plano el jefe de Gabinete y los dems ministros secretarios. Es decir, que no es ni siquiera un primus inter pares. Con el agravante que no puede ser ministro; puede ser jefe de Gabinete, pero al mismo tiempo no puede ser ministro. Pero no es ni siquiera un primus inter pares porque est igual que los dems, o sea que no est aparentemente en un rango superior, salvo que la futura ley de ministerio, en una interpretacin irseter legem y de dudosa constitucionalidad pueda de alguna manera resolver el problema. Para qu he sealado estos seis rasgos fundamentales? Pues, para llegar a una conclusin: creo que hay posibilidad concreta y cierta de lo
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que en derecho constitucional se llaman situaciones de bloqueos. Se pueden hallar situaciones de ste tipo, no tanto entre el presidente y el jefe de Gabinete, dado que lo puede nombrar o remover; sino que puede haber ms probablemente situaciones de bloqueos entre el Congreso y el Poder Ejecutivo considerado en su totalidad. Y esas situaciones de bloqueos, pueden obviamente afectar (esto es lo paradjico) en el futuro, ms al Poder Ejecutivo que al Congreso, al no estar contemplado el mecanismo de la disolucin anticipada de las Cmaras, que es la forma que los sistemas cuasiparlamentarios (y por supuesto los sistemas parlamentarios) tienen para remitir el pleito al pueblo. Dado que no nos ponemos de acuerdo: nombro jefe de Gabinete, me lo derriban, nombro otro, me lo derriban, nombro otro, otra mocin de censura, lo remueven, y as sucesivamente, hasta que el pueblo decida, disolviendo previamente las Cmaras, para que en definitiva, una nueva confianza popular restablezca la ecuacin de poder. Por ltimo quiero sealar lo siguiente: el sistema que hemos instaurado se da en medio de dos o tres variables. Es decir, que se da condicionado. Slo vamos a ver su perfil definitivo, una vez que el funcionamiento permita observar cmo juegan estas variables. Por lo pronto, se da un sistema reeleccionista, que no sabemos si est perfilado del todo. Personalmente creo (ms que creer, estoy seguro) que vamos a otra reforma constitucional para permitir la reeleccin indefinida, lo cual ser de aqu a dos o tres aos. Es por ahora, todava, una hiptesis, una conjetura. Creo que cada vez nos vamos a aproximar ms a la mecnica de la Constitucin de 1949, en cuanto al sistema presidencial se refiere. Otra pregunta que tambin tiene que esperar respuesta, es qu porcentajes de las 26 leyes que tiene que sancionar el Congreso para implementar el sistema, y que son leyes fundamentales para que quede definitivamente acabado el perfil de este sistema, realmente va a sancionar el Congreso. Porque puede ocurrir que sancione todas (lo dudo), que sancione algunas, que sancione muy pocas; y si sanciona muy pocas puede ser por negligencia legislativa o por propia vocacin poltica del oficialismo, a efecto de que no se erosionen las potestades presidenciales y que, por lo tanto, el presidente en su nuevo periodo despus del 8 de julio, mantenga lo ms intacto posible el poder. Yo, que como es notorio soy un crtico del actual presidente de la Repblica, pero respetuoso de l, debo reconocerle una gran virtud; l nunca se ha desmentido y es absolutamente coherente, pues en cuanta declaracin ha hecho desde que
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asumi el poder hasta ahora, siempre ha reiterado: el poder soy yo . Y l va a ser leal, va a ser coherente, va a ser consecuente con ese pensamiento, que estimo arraigado en lo ms profundo de sus convicciones. Y con esas convicciones, es muy difcil que favorezca o que trate de aceitar el camino hacia un sistema en el cual se pueda, de alguna manera, producir un desglose en el conjunto de sus atribuciones. Y, por ltimo, queda una gran interrogante tambin, porque como muy bien seala la doctrina alemana contempornea, los problemas de reforma constitucional, no son solamente de decisin, son tambin de situacin: decisin y situacin. Qu puede llegar a pasar si se da la hiptesis de que en algn momento se elija un presidente minoritario? Cosa que por el juego de los artculos 97 y 98, puede ocurrir. Lo que no podra ocurrir por la Constitucin histrica, porque bueno es recordarlo, an teniendo un sistema de eleccin indirecta, siempre conduca a un presidente mayoritario. Poda no ser mayoritario en los votos populares, pero tena que tener mayora absoluta de electores; y si no tena mayora absoluta de electores, pues entonces en el momento de la Asamblea Legislativa donde se practicaba el escrutinio, all se haca la eleccin con una mayora sensiblemente agravada. An Illia, al cual siempre se le recuerda y reprocha el 22% de los votos populares, fue un presidente mayoritario, en el sentido que tuvo la mitad ms uno en cuanto al voto de los electores, porque los dems partidos (los conservadores, los demcratas cristianos y los provinciales, ms una fraccin del socialismo) le cedieron sus electores. Pero ahora podemos tener un presidente de eleccin directa, aunque minoritario, es decir con el 40% de los votos. Cmo va a funcionar esto con la mocin de censura y sin la posibilidad de disolucin de las Cmaras? Dejo el interrogante all y recuerdo al maestro Gallbraith, que no es un constitucionalista, pero es un gran socilogo, quien seala que en los juegos de poder y en las relaciones de poderes, en el entretejido complejo que significa el organigrama del poder, muchas de las relaciones se dan por persuasin, otras se dan por represin y otras se dan por compensacin. Es decir, que a veces al poder se le respeta y se le acata porque persuade. Es cuando decimos que tiene autoritas. Otras veces al poder se le acata porque amenaza con la represin, y la represin se sabe que puede ser muy dura o muy sancionatoria; y otras veces se le acepta porque trae compensaciones: acepto porque me conviene, acepto porque a cambio del acatamiento y a cambio del asentimiento voy a obtener algn
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tipo de beneficio. Cmo se va a manejar esta situacin de poder, qu va a predominar?, va a predominar la persuasin, la represin o va a predominar la compensacin? Yo creo, a manera de conclusin, que de todos modos y siendo incoherente como lo es la estructuracin jurdica que se ha hecho de esto, pese a ello es coherente con las dos doctrinas que combinaron el pensamiento de quienes gestaron esta reforma (y que est implcito en el pacto de dos). La doctrina de la intemperie y la doctrina del fusible. La doctrina de la intemperie es el fin: que nadie quede desprotegido, que todos participen del poder, que se diluyan las diferencias entre gobierno y oposicin, y, si es posible, que se mimetice la oposicin con el gobierno. O sea, tratar de eliminar la nota clsica del presidencialismo, donde estn claramente separados gobierno y oposicin, como tambin lo estn en el parlamentarismo de tipo bipartidista, por ejemplo el ingls. Esto va a significar la italianizacin de la poltica argentina, que por supuesto favorece la corrupcin y termina como termin la primera Repblica italiana. La otra doctrina, la doctrina del fusible, ya no es el fin, es el medio: el fusible del jefe de Gabinete, es la pieza para evitar la erosin del presidente, es el que va a pagar el costo de su eliminacin cuando el malhumor argentino sea canalizado con protestas o reclamos hacia el funcionamiento de una determinada poltica. Los que creen en esta doctrina, confan que en Amrica Latina con ese fusible se preserva la estabilidad y la firmeza del rgimen; esto es, la brasilerizacin del sistema argentino, pero ya qued demostrado con la crisis de los aos de 1964, en Brasil, que no cumple esa finalidad. En definitiva, el sistema puede mostrar dos variables: puede ocurrir que funcione la figura del jefe de Gabinete o que no funcione. Si no funciona, esa hiptesis vendra a corroborar su innecesidad; y si funciona, vamos a comprobar que desconcentra, pero no descentraliza. Es claro, por este reparto de competencias, que el jefe de Gabinete desconcentrar funciones al presidente, pero no descentralizar el poder. La clave de la cuestin est en la descentralizacin. Y por lo tanto (y esta es mi conclusin final) la figura del jefe de Gabinete no sirve para lo que realmente importaba, que era aumentar el control (o aumentar el vigor de un control desfalleciente) y procurar una mayor descentralizacin poltica. As de sencillo (sic).
LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA ECONOMA* Lo que van a escuchar ustedes son algunas reflexiones en torno al tratamiento que la economa ha recibido en la reciente reforma constitucional de 1994. Lo primero que llama la atencin es que de la ya abundante literatura que ha generado este cambio constitucional en nuestro pas, muy pocos trabajos de especializacin y de profundizacin han sido dedicados al anlisis de la parte econmica de la Constitucin. La mayor parte de los estudios y de los ensayos, estn referidos a los aspectos puramente polticos, con preferencia a los mecanismos electorales, o a la relacin entre los poderes, o a la composicin y funcionamiento de los nuevos rganos auxiliares que han sido creados en un nmero bastante grande y que transformaron considerablemente la estructura de la parte orgnica de la Constitucin. Sin embargo, una lectura ms detenida y ms atenta de la reforma de 1994 est indicando que los constituyentes, no obstante las limitaciones que tenan por la Ley de convocatoria y que no respetaron del todo excedindose en algunos casos en sus mandatos hicieron modificaciones que incluyen aspectos que se refieren directa o indirectamente al desenvolvimiento de la economa. No voy a entrar en el aspecto puramente fiscal o financiero, la parte presupuestaria y la parte vinculada con las contribuciones que es un tema muy rido y donde tambin la reforma ha incursionado, especialmente en el punto relativo a la coparticipacin. Me voy a referir nicamente a la economa, utilizando esta expresin en un sentido lato, en un sentido amplio. La primera observacin que me permito formular es que todo sistema poltico institucional guarda conexin, por supuesto, con el mundo eco* Comunicacin presentada en la sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas del 11 de diciembre de 1996. 55
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nmico; y esto supone una sumatoria de dos recaudos. Por un lado, la existencia de una cultura econmica en la sociedad en la cual se van a aplicar esas normas constitucionales que por ser tales son normas supremas y por otro lado la coherencia que ese marco normativo debe tener con respecto a una filosofa y a una concepcin en la cual se alimenta todo el sistema. Mi primer interrogante es, diramos, el que puede llevar al mayor escepticismo, aunque mi intencin no sea esa. Pero el interrogante gira alrededor de si realmente en nosotros tenemos, como sociedad una cultura lo suficientemente arraigada para vivir en el mundo capitalista, en el mundo mercadista y en el mundo competitivo. Dejo el interrogante en pie y a lo largo de la exposicin, en algn momento, volver sobre este aspecto. Por cultura entendemos fundamentalmente, compartir y practicar un sistema de valores, es decir una escala axiolgica, donde determinadas creencias quedan objetivizadas desde el punto de vista de ser guas o paradigmas para el comportamiento social. El interrogante es, entonces, si nosotros tenemos una cultura econmica del primer mundo sobre el cual proclamamos permanentemente adhesin y pertenencia. El segundo punto que yo planteaba era el de la coherencia de las normas: la coherencia del marco normativo en el que se desenvuelve esa vida econmica. La vieja Constitucin, que en adelante la llamar siempre Constitucin histrica, pues me refiero al texto de 1853-1860, s lo era. Se trataba de un conjunto armnico con un marco perfectamente coherente, que si bien no tena grandes enunciados tericos, desde el momento mismo de su sancin, prcticamente todos los que haban sido protagonistas o inspiradores tenan una visin, no diramos totalmente idntica, pero si muy aproximada, muy convergente y muy afn al respecto. Y quizs la obra ms elocuente, la obra testigo de ese momento, es el casi inmediato ensayo de Alberdi titulado Sistema econmico y rentstico de la confederacin Argentina, en el cual proclama las ideas abiertamente en su captulo inicial, que es el que mantiene hoy mayor frescura desde el punto de vista de una herramienta que permite desentraar cul era el pensamiento dominante en aqul momento. All proclama la adhesin, dentro de todas las escuelas econmicas que se haban sucedido en el mundo hasta entonces, a la que l llama de la economa industrial, o escuela industrial o de la economa libre de la cual era evidentemente el principal referente como se dira hoy Adam Smith. Lo dice con todas
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las letras, y esto se poda compartir o no, era un acto de honestidad y al mismo tiempo una ayuda muy precisa y muy vlida para la interpretacin del sistema econmico de la Constitucin. Yo me pregunto si los constituyentes de 1994 y han pasado apenas dos aos y pocos meses han tenido una visin y una concepcin tan clara y tan coherente respectivamente del sistema econmico y de la connotacin que existe entre el sistema econmico y el sistema poltico institucional. No s si se puede hablar de un discurso no dira homogneo, que no lo haba, ni tena por qu haberlo; pero por lo menos un discurso donde hubiera valores compartidos y hubiera puntos de referencia en los cuales las coincidencias fueran ms all de la coyuntura o ms all del inters electoral del momento. De lo que surge de los debates es en muchos casos una impregnacin de doctrinas bastante desactualizadas. Por lo menos, en un cuarto de siglo son respecto a lo que ha sido la revisin en el mundo de muchas cuestiones vinculadas con este punto. Y hablo de revisin no como sinnimo de abjuracin, sino de reactualizacin. Es decir, revisin actualizada como correccin y puesta al da. Ya sea que se parta de una concepcin puramente liberal, o socialdemcrata, o socialcristiana, o lo que sea. El lenguaje es entonces arcaico: el lenguaje del discurso. No estoy hablando todava de las normas. Y esto yo lo atribuyo, en parte, a dos razones. En primer lugar la falta de experiencia de estos protagonistas con respecto a las experiencias constitucionales ms recientes. No a las teoras constitucionales, sino a las experiencias, a la prctica concreta constitucional en que los modelos han sido puestos a prueba a travs de su vigencia. Y la segunda razn la atribuyo al desconocimiento del enorme mbito nos guste o no nos guste que el mercado ha tomado en las ltimas dcadas y que se ha impuesto, sin ninguna duda, con relacin a cualquier otra alternativa que pudiera ofrecerse para la ordenacin del sistema econmico. Pero yendo a las normas, y no a los discursos del debate, hay un dato muy preocupante que, psicolgicamente, lo podramos llamar lenguaje esquizofrnico. Son las afirmaciones rotundas en un sentido, pero inmediatamente desvirtuadas por las salvedades, o las excepciones, o las aclaraciones que el propio Constituyente introduce en la norma. Voy a mencionar nada ms, y a manera de ejemplo, dos o tres casos que creo que sirven para ilustrar:
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El artculo 76 comienza diciendo se prohbe la delegacin legislativa, en el Poder Ejecutivo. Afirmacin rotunda: no puede haber delegacin legislativa pero viene inmediatamente una coma y dice salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica y contina despus el artculo. Claro, materia propia de administracin: todo es administracin desde el momento en que est en manos del Poder Ejecutivo, que ms se le puede delegar? Y emergencia pblica, lese crisis , es un concepto hoy en da muy impreciso. Porque tal ha sido el uso abusivo del mismo que Umberto Eco en una frase muy pintoresca llega a decir que tanto se ha hablado de la crisis que ha entrado en crisis el propio concepto de crisis. Es decir, lo anormal ha pasado a ser lo normal y lo temporal ha pasado a ser habitual. Otro ejemplo de lenguaje esquizofrnico, lo podemos encontrar en el artculo 99 vinculado con las atribuciones del Poder Ejecutivo, en el inciso 3, que comienza diciendo en el prrafo 2: el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carcter legislativo . En ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable; pero inmediatamente agrega: solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes , etctera, se podrn dictar los decretos de necesidad y urgencia . Estas razones excepcionales, entre comillas, llevan a que el recuento sea ya una cifra elevada, entre comillas, llevan a que el recuento sea ya una cifra elevada: de los veintitantos que se haban producido entre 1853 hasta 1983, se pas a treinta y cuatro en 1989. Y en 1989 a hoy, dato que he revisado el da de ayer, hemos ascendido de treinta y cuatro a cuatrocientos. Acabamos de llegar a la cifra de cuatrocientos decretos de necesidad y urgencia. Malgr la prohibicin de la Constitucin y, adems, el olvido de que remite a un mecanismo especial, para casos excepcionales, que no ha sido implementado porque el Congreso no lo ha legislado an. Otro caso, en fin (el ltimo que menciono) que es tragicmico, es el del artculo 120, donde uno encuentra, inesperadamente, que en el pas ya no hay tres poderes sino cuatro poderes. El Ministerio Pblico es un poder de Estado igual que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Es la seccin cuarta de la segunda parte de la Constitucin. Tiene el mismo rango formal que los otros tres poderes. Y uno comienza leyendo el artculo y observa un canto de sirenas: es un rgano independiente, tiene autonoma funcional, tiene autarqua, tiene inmunidades, tiene intangibi-
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lidad de las remuneraciones, etctera, etctera. Pero, por un viejo dicho segn el cual cuando la limosna es grande hasta el santo desconfa , releyndolo, uno busca qu es lo que falta. Porque no puede haber realmente en un pas donde en los ltimos aos sobre todo se ha colocado a los fiscales en una total relacin de dependencia un panorama imprevistamente y sbitamente tan promisorio. Qu acontece? Pues que se olvidaron de la estabilidad: es decir no hay ninguna consagracin del requisito sine quanon para que pueda funcionar como un poder independiente, como un poder ms del estado. O sea, que hay un lenguaje esquizofrnico que en seguida vamos a ver cmo se proyecta tambin a la parte econmica. A qu atribuir muchas de estas cosas? Aparte de las razones que acabo de resear hace un instante, a muchas transacciones. Es una Constitucin donde factores polticos llevaron a que todo fuera materia de convenios. Pareciera que nada, nada escap al objeto de una negociacin. Esto no est mal de por s; pero cuando son tantas las transacciones, se corre el riesgo de que los resultados resulten chirles, es decir, incoherentes o insustanciales, o a veces hasta contradictorios, como luego veremos. Tambin puede pensarse que tantas transacciones han reflejado cambio de figuritas . Lo que en latn se dice: do ut des. Es decir, cambiamos una cosa por la otra. Por ejemplo, en la parte financiera, todo lo vinculado con coparticipacin y recursos. Esas transacciones fueron debidas en gran medida a la presencia de un elevado nmero de gobernadores y vicegobernadores de provincia que eran al mismo tiempo constituyentes y que defendan, fundamentalmente, los presupuestos locales. Y esto se ha traducido en clusulas como, por ejemplo, la que invierte el orden de iniciativa de las Cmaras, que, tradicionalmente en materia de recursos, era la de diputados; y si bien esa clusula sigue en pie (el viejo artculo 44) no obstante, en dos nuevas clusulas de la Constitucin el Senado aparece como Cmara iniciadora. En el caso de la Ley de Coparticipacin y en el caso de la llamada Clusula del Desarrollo y el Bienestar, que es el inciso 19 del artculo 75 de la Constitucin. Todo esto est indicando, as como primera aproximacin, que si bien los constituyentes no podan modificar otra cosa que la parte orgnica de la Constitucin, han avanzado en muchos temas ms all de ella. La ley de convocatoria a la Convencin, la ley 24.309, que reflej el Pacto de Olivos, tena un artculo, el artculo 7o., que categricamente deca: La Convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a las
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declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo nico de la primera parte de la Constitucin nacional, donde como ustedes saben est fundamentalmente lo que algn autor ha llamado la parte preceptiva o doctrinaria de la Constitucin. Y estn, entre otros, los artculos 14 y 17 vinculados con los derechos individuales y con la propiedad, que hacen estrechamente al sustento de un sistema econmico en la propia Constitucin. Sin embargo, al propio captulo inicial se le agreg una segunda parte que se llama de Los nuevos derechos y garantas. De modo que, no obstante que este artculo 7o. que he ledo dice: no podr introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas , se han agregado nuevos derechos y garantas, que en alguna medida, modifican el status de los preexistentes. Y todo esto ha sido posible y puede producir muchos efectos, an los no queridos, por la ausencia de rganos independientes de control. Es decir, la violacin de esta prohibicin del artculo 7o. de la Ley de Convocatoria, ha sido posible porque ningn rgano ha tenido la independencia necesaria y suficiente como para poder invalidar los avances del Constituyente en las partes vedadas de la reforma. Al intentarse una accin judicial en ese sentido, al llegar al nivel de la Corte Suprema verdadera estructura de convalidacin, sta ha desestimado la justiciabilidad de ese punto. Y por lo tanto, por lo que se llama norma de habilitacin , ha quedado constitucionalizado el avance del constituyente en la primera parte de la Constitucin, en la que le estaba vedado intervenir. Vamos a ver ahora algunos ejemplos de normas de la parte orgnica de la Constitucin reformada, que tienen incidencia en lo econmico. Y en lo econmico y social, si queremos ser ms vastos en el mirar. Y estn oh, casualidad! prcticamente todas ellas en un solo artculo que es el 75, referido a las facultades del Congreso. Esto lleva a pensar que el Constituyente ha volcado en ese artculo todo lo que no pudo volcar en otras partes. Voy a mencionar 4 ejemplos. El inciso 19, que produce una afectacin directa: el inciso 17, que a mi modo de ver produce una afectacin potencial; el inciso 2 en el prrafo 4, que produce una afectacin indirecta y el inciso 24 que produce una afectacin progresiva o eventual. Qu quiere decir esto? El inciso 19, es el ms interesante, el ms curioso. Es una clusula que vale la pena leerla porque contrasta con la prosa muy sobria con que Alberdi haba pergeado el viejo inciso llamado Clusula del progreso : el antiguo inciso 16 de la Constitucin. El nuevo, sin perjuicio de mantener el anterior, dice lo siguiente:
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Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y el desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Y agrega: Proveer al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su territorio. Promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo a provincias y regiones. Para estas iniciativas el Senado ser Cmara de origen . Y contina luego con una clusula vinculada con la educacin y otra con la faz cultural del pas, que no voy a leer por razones de tiempo. Creo que la sola lectura de este inciso, est indicando con frondosidad tropical la cantidad y variedad de temas que han sido incorporados como objetivos del legislador por mandato del Constituyente. Como si estos mismos objetivos no estuvieran expresa o implcitamente en el texto de la Constitucin histrica y como si estos objetivos escaparan del alcance del legislador ordinario si no estuvieran en ningn texto, ni expresa ni implcitamente, porque va de suyo que todo legislador tiene que procurar valores tales como el crecimiento, como el desarrollo humano, como el progreso, como la justicia, etctera, etctera. El tema es que la excesiva amplitud de estos enunciados se transforma para el derecho constitucional en algo equivalente a lo que los maritimistas resumen en un viejo adagio: el pabelln cubre la mercadera . Es decir, el pabelln del inciso 19 va a cubrir, de aqu en adelante quin sabe qu mercadera. El inciso 17 es otra clusula que llama la atencin, est referida al problema de los indios. Dice: reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos ; pero comenta:
...garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica en sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes y embargos...
y luego agrega: asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Es decir, que este in-
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ciso no entro a valorarlo, no estoy calificando, estoy simplemente describiendo incorpora un nuevo tipo de propiedad que no estaba en las formas de propiedad previstas ni en la Constitucin histrica, ni en el Cdigo Civil, ni en las leyes complementarias, que es propiedad comunitaria . Es decir, una forma de propiedad que tiene como aadidura la prohibicin de vender, de transmitir, de gravar y de embargar. Es prcticamente crear algo equivalente a lo que en alguna poca lejana se llam respecto de los bienes de la Iglesia la propiedad de manos muertas . Es decir, una propiedad totalmente inmovilizada que, pregunto yo, si esto guarda consonancia con la dinmica de la economa moderna. Y, tambin pregunto yo, si no se poda asegurar la proteccin de los indgenas por otra va que no fuera crear un subsistema econmico para las comunidades indgenas totalmente distinto, yo dira, opuesto al sistema econmico global contemplado para la inmensa mayora de la sociedad argentina. Por eso es que a esto lo he llamado afectacin potencial . El inciso 2, que es el vinculado con las contribuciones y la coparticipacin, hay un prrafo, el 4, que tambin repite la tnica de darle al Senado el rango de Cmara iniciadora en esta materia. Esto se reitera, como vemos, por segunda vez. Ahora nos estamos refiriendo a la leyconvenio vinculada con la coparticipacin, y la observacin que yo hago desde el punto de vista, no slo econmico sino tambin poltico, es la siguiente: En el Senado la representacin es paritaria; pero tratndose de temas crematsticos , donde se juegan obviamente intereses econmicos, la prediccin posible es que se va a formar una choque de dos lobbies. Por un lado, el de las provincias muchas numerosas, pobres y de poca poblacin y por otro lado el lobby de las otras provincias, que son menos, grandes, ms ricas y ms pobladas. Por supuesto que numricamente van a tener mayora las primeras, pero naturalmente las segundas son las que tienen mayora en la Cmara de diputados, que si bien no es Cmara iniciadora, en estas leyes va a ser Cmara revisora. Esto (pienso yo) va a conducir a tensiones muy duras y muy rgidas en la negociacin poltica, que no le van a hacer bien al sistema poltico en su conjunto; y que, sobre la base de un supuesto romanticismo del equilibrio y del desarrollo armnico, van a llevar, en definitiva, a un choque de intereses donde: o hay arreglo y entendimiento o hay bloqueo. Porque, si obviamente no se llega al entendimiento, un grupo de provincias puede bloquear la sancin de estas normas y llevar, en definitiva, a la laguna legislativa.
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Otro inciso que quiero mencionar es el 24, ste se encuentra vinculado con la integracin. Ustedes saben que la nueva Constitucin ha incorporado dos clusulas en materia de tratados: una vinculada con los tratados en general y los tratados de derechos humanos en particular, que es el inciso 22; y otra, el inciso 24, vinculada con los tratados de integracin. Estos tratados van a tener un rango preeminente; pero no slo los tratados van a tener un rango preeminente sino que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. Se refiere pues, a las normas que pasen a emitir los rganos supranacionales que lleguen a entrar en funcionamiento en virtud de la incorporacin a un sistema de integracin. Ya en el Mercosur se est planteando en este momento (y es tema de discusin) si tienen o no carcter directamente operativo algunas de esas normas que estn sancionando organismos que embrionariamente implementan al sistema del Mercosur. Y hay dos corrientes doctrinarias que chocan frente a frente. Los que piensan que todava no estn aprobadas legislativamente las bases que permitan hacer funcionar este inciso 24 y los que piensan que por haber aprobado ya el tratado de Asuncin y formar parte del Mercosur, ope legis, es decir automticamente, todas estas normas se aplican con rango preeminente y sin veto interno posible. Eso va a tener una incidencia, sin ninguna duda, cada vez ms progresiva; o por lo menos la va a tener (visto desde hoy) eventualmente en el futuro, en el desenvolvimiento econmico, cuando se pase de lo abstracto a lo concreto. El tratado de Asuncin no molesta a nadie. Pero el da en que el fabricante de hojalata que tiene su establecimiento en la localidad X de la provincia Z se sienta afectado por una norma de un organismo supranacional, por la cual no pueda recurrir ante un tribunal nacional y tenga que ir a un mecanismo supranacional de arbitraje hasta que llegue a existir una Corte de la integracin: cmo va a reaccionar ese afectado? Y el interrogante adicional que nos formulamos es cmo va a funcionar eso desde el punto de vista de lo que tanto reclamamos como seguridad jurdica y que, en gran parte, tambin la requieren los procesos de integracin. Pero esto, con una cultura y una concientizacin acerca de los alcances que esa integracin tiene y que no han sido explcitamente sealados al momento de irse aprobando nuevos y nuevos protocolos despus del tratado de Asuncin. Hechas estas aclaraciones, formulo ahora un interrogante. La Constitucin, tal como ha quedado sigue perteneciendo al mismo tipo de Constitucin que la de 1853? La de 1853 era en lo que la
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terminologa constitucional se denomina una Constitucin pragmtica utilitaria. No obstante que se inspiraba en el derecho natural, se inspiraba en la filosofa de la libertad y se inspiraba en las concepciones dominantes de mediados del siglo pasado, su texto muy escueto (110 artculos, al cual slo se le agreg despus el 14 bis) permita un margen interpretativo muy grande. A tal punto de que muchas veces la magnitud de la interpretacin fue considerada por muchos como una interpretacin preter legem; es decir, que iba ms all de lo que la ley permita. Y esto ya se vio en los debates iniciales entre Alberdi y Fragueiro, por ejemplo. Si bien los valores eran compartidos, la tcnica de manipulacin econmica que el Estado deba llevar adelante para implementar clusulas como la formacin del Tesoro nacional, no eran entendidas de la misma manera. Alberdi tena una posicin, diramos ms fiel y ortodoxa con respecto a la escuela a la que l haba adherido; mientras que Fragueiro protega ms los intereses del interior y estaba ms poroso o permeable a las posibilidades del proteccionismo. Las otras Constituciones, las que han ido apareciendo en este siglo, suelen ser (muchas de ellas, no todas) ideolgico-programticas; es decir, que incrustan en el texto un programa poltico a desarrollar a partir de su sancin, entendido como una forma de mandato al legislador que tiene que interpretar la Constitucin, no libremente, sino de acuerdo con lo que esas clusulas ideolgicas y programticas le sealan. O sea, que hay una atadura a una regla directiva, que ha insertado el Constituyente con la rigidez propia del texto constitucional. La pregunta es si la Constitucin reformada en 1994; nos aleja del modelo utilitario y pragmtico y nos incorpora definitivamente al modelo ideolgico y pragmtico? Y la segunda reflexin que va junto con esta pregunta: Es adecuado esto en un momento en el cual estn en debate y en cuestionamiento las ideologas preexistentes? las que no creo que vayan a desaparecer porque no creo ni en el fin de la historia, ni en el fin de las ideologas, pero estn en proceso de reciclaje. Es obvio que estn emplazadas a un aggiornamento o a una actualizacin; y que incorporar determinados contenidos ideolgicos significa una atadura excesiva: darle nivel de rigidez constitucional a esos programas que suelen ser ms bien programas para el momento, para un ciclo o para una coyuntura y no para una norma destinada a perdurar por varias generaciones, como es la aspiracin de las normas constitucionales sabiamente entendidas.
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Nuestra Constitucin histrica contaba, realmente, con una parte muy importante desde el punto de vista filosfico y programtico, que era el prembulo. Nada menos que el prembulo. El prembulo hablaba incluso del bienestar general . Cuando hoy se mencionan el welfare, el welfare state como algo ya preyorativo, conviene recordar sin embargo que los hombres de 1853 no hablaron solamente de la libertad y del progreso, sino que tambin hablaron del bienestar. Y al hablar del bienestar general estaban involucrando un concepto social de avanzada en el texto constitucional. Y Alberdi, en ese inciso 16, que hoy mencionbamos y que habra quedado pretendidamente superado por este nuevo inciso 19, tambin hablaba de lo que poda ser un programa. Ese inciso deca:
...proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nueva industrias, la importacin de capitales extranjeros y exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Era suficientemente abarcativo, a tal punto que admita el proteccionismo. Leyes protectoras eran leyes, efectivamente, de proteccionismo, a travs del medio que all sealaba, o sea, de exenciones de gravmenes. Con esa Constitucin hubo hombres de la clase poltica argentina y de la vida universitaria, que sostenan que aun el socialismo era practicable bajo la Constitucin de 1853. Eran la concepcin de Alfredo Palacios, un socialista humanista, si ustedes quieren; pero socialista al fin. No reclamaba la reforma de la Constitucin. Y un marxista, heterodoxo, pero marxista como Silvio Frondozi, deca que solamente dos artculos de la Constitucin haba que modificar si se quera cambiar el sistema econmico y social del pas. Aluda a la palabra vinculada con la propiedad en el artculo 17 de la Constitucin. No todo el artculo 17, sino fundamentalmente se refera a la palabra inviolable, que est en el prrafo 1; y el artculo 22, cuando dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. As pues, un terico de posicin extrema, slo reclamaba para cambiar globalmente el sistema la modificacin de dos artculos de la Constitucin. Y malgr las opiniones de Palacios y otros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su
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larga vida interpretativa del texto, fue acogiendo numerosas leyes y normas que aceptaban conceptos tales como el orden pblico , es decir, un mnimo indisponible e inderogable por las partes, que reflejara la voluntad social por sobre la voluntad individual. La Corte tambin admiti en numerosas oportunidades, que el concepto de poder de polica no el viejo concepto estrecho, sino un concepto ms amplio y ms extenso permitiera reconocer la funcin social en el ejercicio de los derechos, incluso el de la propiedad. No en la titularidad, pero s en el ejercicio y para evitar situaciones abusivas o arbitrarias. E incluso la Corte practic el concepto de interpretacin dinmica de la Constitucin, o sea, una interpretacin que a diferencia de la esttica emancipara la norma de la voluntad psicolgica de sus autores. O dicho con otras palabras, que rompiera el cordn umbilical con la subjetividad del Constituyente y, emancipando as a la norma, cobrara sta vida propia de modo tal que pudiera cobijar en su seno situaciones imprevistas y novedosas, que requeran que el cambio social contara con nuevos dispositivos no previstos por el Constituyente de 1853. Todo ello, sin embargo, dentro de la mxima del constitucionalismo como proceso histrico: reemplazar el gobierno caprichoso de los mandams por el rgimen objetivo e impersonal de las normas. Otro de los temas que merece mencin es el gran problema o el gran captulo de la operatividad. Las Constituciones ideolgico-programticas , como la que hemos incorporado nosotros en este acto de 1994, al tener un cmulo tan grande de clusulas que dependen de leyes que las reglamenten para darle operatividad, crean una situacin de futuro incierto. Esto, tanto es as, que sabemos que de las veintisis leyes que, grosso modo, requera la Constitucin para que todos sus rganos y nuevos dispositivos entraran en funcionamiento, slo tres se han sancionado y quedan ms de veinte pendientes. Pero tambin en estos tpicos econmicosociales, la suerte de estas clusulas tan ilusorias como el inciso 19 que leamos, van a depender de leyes y disposiciones reglamentarias que se dicten en el futuro. Y nosotros sabemos que cuando una Constitucin enuncia o encierra un catlogo de ilusiones (y lo digo con mucho respeto y sin ningn sentido peyorativo hacia los constituyentes) y cuando la sociedad percibe que se le ha vendido una mera promesa de futuro, sucede al poco tiempo que el derecho que no se realiza supone una gran frustracin. Y la frustracin y decepcin consiguiente que trae la no realizacin del derecho, crea en la sociedad o en los sectores menos protegi-
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dos de la sociedad, una actitud de resentimiento, que muchas veces se vuelca en indiferencia, o, peor an, en desprecio hacia el orden jurdico total. Por eso, imprimir operatividad es una asignatura pendiente de los legisladores y es un gran desafo para los jueces, que, entre nosotros, no slo tienen el control de constitucionalidad sino tambin el control de la operatividad. Porque cuando ante ellos se presenta alguien y exige la aplicacin de una norma constitucional, es el juez y slo el juez quien tiene la palabra final lase la Corte Suprema de decir esto se aplica o no se aplica, porque hay o no hay norma que lo implemente. El tema se conecta con la enorme importancia que tiene el Poder Judicial, no en cualquier Estado de derecho, sino ms concretamente en un Estado de derecho donde un elevado nmero de normas que componen ese ordenamiento estn pendientes de la operatividad por falta de implementacin. Y yo resumira esto diciendo: dime qu jueces tienes y te dir qu operatividad hay . Que es aplicar a una caso concreto un principio ms general: dime qu Poder Judicial tienes y te dir en qu Estado de derecho vives . Ac hay una doble responsabilidad. La responsabilidad del Constituyente, por las confusiones que puede crear a travs del lenguaje; y la responsabilidad del legislador, por las omisiones y contradicciones en que puede incurrir al no sancionar o al sancionar mal las leyes de implementacin. Pero, como casi siempre, los grandes problemas no pasan en realidad por el orden de las normas, pasan por el orden de los comportamientos. Lo que ocurre es que en este caso concreto del tema de la efectividad del derecho (pues de eso se trata cuando hablamos de la operatividad) la opcin es la ley de la selva, pues o el derecho tiene efectividad, o la gente que cree en el derecho comienza a descreer el derecho y acude o se ve tentada a acudir a la ley de la selva. Es por eso que no basta con la legitimidad de origen. Todo sistema para enriquecerse y nutrirse necesita alimentar permanentemente la legitimidad de ejercicio, o sea, que el ejercicio del poder sea tambin conforme con las reglas del sistema constitucional, a su espritu, a sus valores y que no entre en contradiccin con ese conjunto de creencias. Porque, en definitiva, la legitimidad de ejercicio tambin se erosiona, no por la violacin lisa y llana de las normas, sino por la no efectividad de las normas que finalmente no se cumplen o no se llegan a sancionar.
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En lenguaje criollo antes decamos hecha la ley, hecha la trampa . Viveza criolla martinfierrista. Hoy diramos: sancionada la nueva Constitucin nacional, que la inocencia te valga si el Congreso no dicta las normas para implementarla . El peligro est en que si esto dura mucho y la situacin no es corregida a tiempo, pueda comenzar un proceso de extincin de clusulas constitucionales, entendiendo por extincin, a la situacin que sobreviene cuando las clusulas pierden toda eficacia y desaparecen sin necesidad de que sean expresamente derogadas. Si tolerramos la letra muerta de la ley, acabaramos consumindonos en la anomia. Esta Constitucin en otro plano de anlisis, puede ser tambin clasificada sobre todo en la parte econmica y social como una Constitucin de aqullas que la doctrina europea llama semnticas, es decir, donde predomina lo nominal y lo retrico sobre la conformidad de las normas con las realidades concretas a las cuales protege regir. Y esta tcnica del abuso semntico, se ve traducida en la incorporacin de algunos conceptos que no estn suficientemente categorizados y perfilados por el debate y por la opinin pblica, como para saber realmente cul es el alcance que tienen. Pongo un solo ejemplo en homenaje a la brevedad: el concepto de igualdad. Todos nos hemos manejado (histricamente) hablando de la igualdad, en el sentido ms potico de la palabra. De la igualdad ante la ley, en el sentido ms jurdico de la palabra. Y de la igualdad real cuando se ha pensado en las utopas. Especialmente las utopas del colectivismo y de otras formas de totalitarismo. Las democracias sociales, que no reniegan de las postulados del constitucionalismo clsico, han hablado tambin de la igualdad de oportunidades . Y han dicho bien, que la mejor forma de enriquecer la democracia es creando cada vez mayores oportunidades, para que el espectro de la participacin se ensanche y cuantos ms sectores y segmentos de la sociedad estn participando, ms defensores tendr el sistema. Se percibe as sobre todo en los momentos de crisis, porque el que se siente partcipe, defiende la institucin. En cambio, el que est alienado la deja librada a su suerte y, en el momento de suma emergencia, no le interesa la suerte que va a correr. Pero, el Constituyente ha incorporado en varios artculos de la Constitucin un concepto novedoso: igualdad real de oportunidades. Por ejemplo, en el inciso 23 de este tan mentado artculo 75 de las facultades del Congreso, donde se seala la competencia del Congreso para sancionar leyes de discriminacin inversa. Es decir, lo que se llaman medidas
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de accin positiva para procurar la igualdad real de oportunidades. Qu es la igualdad real de oportunidades? Podemos acercarnos a la igualdad de oportunidades; pero una igualdad real de oportunidades no existe en el horizonte inmediato de ninguno de nosotros. Es como hablar de la justicia absoluta y total, en abstracto. La pensamos como valor, y nos empeamos o comprometemos a seguir luchando por siglos y siglos para alcanzar esa justicia. Pero no hay una justicia real, inmediata y total que abarque todo, porque sabemos que, precisamente por estar compuesta de materia prima humana, est tambin sometida a los riesgos del error y del fracaso, o de su incompletud. Estos son los peligros del hipernomativismo. Esto es lo que he querido decir en estas ltimas palabras. Me refiero a los tres peligros que tienen las Constituciones o el derecho constitucional (o las escuelas constitucionales), que son el hipernormativismo, el hiperfactualismo y el hiperideologismo. El hiperideologismo aparece cuando se pone la ideologa por sobre todo y, verticalmente, de arriba hacia abajo, se quiere conformar con toda la sociedad de acuerdo con las reglas e imperativos de esa ideologa, excluyendo cualquier otra creencia. As les ha ido: han fracasado en todas partes del mundo. El hiperfactualismo es la resignacin lisa y llana ante la fuerza de los hechos. Valen los hechos y no el derecho, que simplemente tiene que acompaar y convalidar a los hechos. As tambin les ha ido a muchas sociedades que han practicado esa ley de la selva. Y el hipernormativismo es como la creencia del rey Midas, del que se deca que todo lo que tocaba con la varita mgica lo converta en oro. Ac el hipernormativismo es creer que todo lo que una norma consagra ope legis se transforma en una realidad, sin percibir que el valor de las normas es dar el cauce o el marco; pero que el cambio, en la realidad, lo producen las formas sociales, culturales y morales que actan en un determinado tiempo histrico y que pueden cambiar en otro tiempo histrico. Creo que uno de los pecados de los constituyentes de 1994 ha sido incurrir en el hipernormativismo. Suponer que por el solo hecho de introducir normas y ms normas y nuevas normas, iban a modificar automticamente la realidad. Con lo que han creado, en definitiva, una expectativa exagerada que no se compadece con la modestia de las posibilidades que ahora tienen el legislador o el gobernante para satisfacer tan ambicioso programa.
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Lo que realmente importa es, en definitiva, la proteccin de los mecanismos concretos que permiten funcionar al sistema econmico. Y estos han sido, son y sern los de siempre. La competencia, la proteccin del consumidor, la proteccin del usuario, la proteccin del contribuyente, la proteccin del administrado. Es decir, todo lo que hace a la salud de un sistema econmico y social. Por eso no creo que fuera menester incorporar un artculo como el 42, que est en el captulo de Los nuevos derechos y garantas, que tambin contribuye a crear un gran barullo semntico en el texto constitucional. Este artculo 42 comienza diciendo: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno , y agrega:
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda norma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la constitucin de asociaciones de consumidores de usuarios.
Y luego concluye con otra clusula vinculada con los servicios pblicos. Esta norma no era necesaria. Amn de las deficiencias tcnicas que tiene: por ejemplo, hablar de una informacin veraz . Cul es la informacin veraz?, el Estado nos va a decir que esta informacin es la veraz y no aqulla u otra? Slo la libertad de prensa y la libertad de expresin pueden asegurar que tengamos un mercado veraz de informacin en materia de noticias y no dar pie o pretexto a un posible control de la veracidad de la informacin. Creo, en una palabra, que para asegurar los dispositivos vinculados con la transparencia del sistema econmico y social que es uno de los grandes items, pues el otro es la seguridad jurdica no era menester una clusula constitucional. Lo que s era menester, era perfeccionar, y, en todo caso, practicar y aplicar honestamente todas las normas destinadas a la proteccin de lo que estoy sealando. Quiero dedicar ahora los ltimos momentos a hablar de la seguridad jurdica a la luz de esas consideraciones. Como ustedes saben, toda la sociologa moderna le asigna a la seguridad jurdica un factor fundamental, a tal punto que Max Weber la denota como el factor determinante del gran crecimiento de Occidente, de la Revolucin Industrial y del
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auge del capitalismo, desde sus comienzos y hasta su gran expansin: desde fines del siglo XVIII, XIX y de este siglo. Se refiere a la previsibilidad y la predictibilidad acerca de las consecuencia de los actos humanos. Por ejemplo, antes de mover este brazo y poner una firma quiero saber si ese acto est gravado o exento de gravamen; o antes de realizar un acto fsico quiero saber si eso est permitido o est prohibido; si es una conducta incriminada o una conducta desincriminada, desde el punto de vista de eventuales penalidades que pueda sufrir. Es necesario pues que el hombre sepa, para poder volcar su libertad creadora, cul va a ser la consecuencia jurdica de sus actos. La Corte Suprema le ha dado mucha importancia a esto. Cito un solo precedente muy importante del ao 1960. El caso Abal , que est en el t. 248, pag. 291, de la coleccin de Fallos, donde la Corte establece la contraposicin que existe entre los sistemas de arbitrariedad, donde no hay seguridad jurdica, y los sistemas constitucionales donde hay seguridad jurdica. Y emite conceptos como estos: Su rasgo tpico habla de los sistemas donde no hay seguridad jurdica es el auge de la arbitrariedad estatal, o lo que es lo mismo, la quiebra de la previsiblidad en lo concerniente al ejercicio del poder pblico . Y agrega en otro prrafo: nicamente la respuesta observancia del Estado de derecho, en cuanto supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de competencias fijadas por la Constitucin, garantiza una estabilidad calculable de las relaciones entre gobernantes y gobernados Vean la precisin de las palabras, inspiradas en el precedente del caso Horta, de 1922! Y termina diciendo: de un gobierno que entroniza la arbitrariedad y se coloca fuera de la Constitucin, slo cabe esperar la anarqua o la tirana (citando un viejo precedente de Fallos 191: 197) con sus ominosos, multiformes y esencialmente imprevisibles excesos represivos . Queda claro que la seguridad jurdica es una base de nuestra civilizacin jurdica y un dato fundamental del funcionamiento del sistema. Entonces surge la pregunta: la Constitucin nueva ha servido para robustecer la seguridad jurdica? Por lo pronto no ha impedido que se creen gravmenes por decreto. Es cierto que el propio artculo 99, donde estn previstos los decretos de necesidad y urgencia, expresamente excluye la materia tributaria de aqulla que puede ser objeto de los decretos de necesidad y urgencia. Tampoco pueden dictarse en materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos. Sin embargo, en los
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ltimos aos, hemos visto que gravmenes han sido establecidos por decreto del Poder Ejecutivo. Pero en esta clusula que acabo de mencionar artculo 99, inciso 3 al excluir de los decretos de necesidad y urgencia ciertos temas, no ha sido excluda la expropiacin. Y esto es sumamente delicado, pues quiere decir que, hoy por hoy, el Poder Ejecutivo podra hacer lo que nunca ha hecho en tiempos de la Repblica: expropiar bienes de particulares por decreto de necesidad y urgencia. Por qu? Porque no est en los temas prohibidos o vedados al Poder Ejecutivo para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Y si lo ha hecho con gravmenes, que lo tiene prohibido, puede tericamente y con ms razn intenta hacerlo con la expropiacin, que no la tiene prohibida por el artculo 99. Hasta ahora no han ocurrido, pero llama la atencin, porque las normas deben crear sistemas que estn por encima de las intenciones del gobernantes. Un gobernante puede tener buenas intenciones, pero puede cambiarlas, o pueden hacerlo cambiar de ideas, o relevar al gobernante y venir otro que no tenga las mismas intenciones. Y por ltimo, la moneda. La moneda est mencionada entre los objetivos que debe preservar el legislador, en este inciso 19 que estbamos mencionando, cuando dice: Proveer... a la defensa del valor de la moneda . Esto va de suyo que es as. Lo que llama la atencin es que el legislador haya necesitado recogerlo y colocarlo en la Constitucin, como si esto no fuera receptado naturalmente por la sociedad. En algn momento dijimos, antes de la Ley de Convertibilidad (mucho antes) que en la concepcin del Estado moderno, a los tres elementos tradicionales poblacin, territorio y poder que configuran el Estado, haba que agregar la moneda. Un Estado que no tiene moneda como valor permanente, no es un Estado. O por lo menos es un Estado incompleto o es un Estado frgil, que puede sucumbir ante la crisis financiera y tener que reemplazar su moneda por una moneda extranjera. Por eso creo que la moneda es (no ac en la Argentina sino aqu y en todas partes) un elemento-smbolo del Estado. Por eso creo, tambin, que en la actualidad los abusos o los excesos de los modelos econmicos pueden ser criticados por otras razones, pero no por la defensa del valor monetario, que est incluso incorporado como valor constitucional. Puede criticarse un modelo, puede atacarsele, puede pedirse la rectificacin de un modelo, puede pedirse hasta algo ms que la rectificacin del mismo, por razones de equidad o justicia social, de concepcin, de autoritarismo, de necesidad para acelerar el crecimiento, pero no por la moneda. Hoy
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en da, defender el valor de la moneda es algo que est por encima de los partidos polticos y por encima de las ideologas, porque es tema de Estado. Es una cuestin que hace a la existencia misma del Estado. Lo que s es una asignatura pendiente, es cmo defender la moneda y al mismo tiempo alcanzar la dimensin social de la libertad. Yo creo que para ello bastaba con seguir el indirizzo (como dice la doctrina italiana) que marca el artculo 14 bis de la Constitucin, que est todo l impregnado de la escuela del solidarismo. Frente al egosmo, el solidarismo. frente al individualismo, la equidad social. No era necesario incorporar nuevas normas, porque, obviamente, a partir de ese artculo y su concomitancia con el de los derechos y garantas no enumerados pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, haba andamiaje ms que suficiente para desarrollar un programa social de la Constitucin (artculo 33). Cmo alcanzarlo? Como adverta Ricardo Rojas en circunstancias sombras, en los aos 1948 y 1949: por el texto indislocable y armnico de toda la Constitucin. En ese breve pensamiento est resumido todo un pilar de la sabidura constitucional. Obvio: no se puede dislocar un texto. Se le puede reformar, se le puede cambiar, pero dislocarlo es ponerle el caballo de Troya adentro. Por qu? Por lo que dice el mismo Ricardo Rojas; por el texto indislocable y armnico de toda la Constitucin. No es cuestin de insertar e insertar agregados, aadidos, incisos, nuevas clusulas. Hay que cuidar la armona del texto completo y no dislocarlo . Pregunto yo: Lo hemos hecho?, lo hemos respetado? La palabra final la va a tener la sociedad toda. Como bien adverta Herman Heller, gran terico del Estado alemn: lo que hacen los constituyentes no es la Constitucin definitiva. Podrn creer, por amor propio o por exceso de autoestima que han hecho la obra ms perfecta imaginable. Pero es la sociedad la que con su acatamiento mayor, menor, total, parcial o ninguno, la que dar la palabra final. Heller deca: lo que hace el Constituyente es una oferta, una oferta de plan a la sociedad. Es un plan ofertado que la sociedad acepta o rechaza. Y eso est pendiente de verificacin. Ser la sociedad la que nos va a dar la respuesta. Una sociedad muy heterognea, una sociedad muy contradictoria como es la sociedad argentina, muy sacudida por la crisis, es una sociedad donde grandes segmentos de ella aoran el paternalismo, aoran el prebendismo, aoran el proteccionismo. Y otros sectores, tambin importantes, estn en la vereda
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opuesta, ya sea directamente en la total desproteccin, o bien sea en el reinado frio y absoluto de la igualdad formal. Cmo compatibilizar dos culturas, dos concepciones, dos posturas prcticamente antagnicas respecto de lo que del Estado y de la misma sociedad como conjunto esperan algunos fragmentos que la integran? Algunos esperan todo blanco, otros esperan todo negro. Quin tiene que dar la resultante en esa composicin de fuerzas? Reaparece la eterna interrogante: quin tiene que asegurar el inters general? Los partidos polticos; pero me pregunto: responden los partidos polticos al inters general en todas y cada una de las decisiones que toman? Y como un hombre de partido contesto con una gran duda respecto de la posibilidad de asegurar el inters general si no adecuamos esas estructuras excesivamente autistas a una mayor permeabilidad con el bien comn . El problema se complica tambin con las vas que abren dos nuevos artculos de la Constitucin: el 39, relativo a la iniciativa popular; y el 40, relativo a la consulta. Estos artculos excluyen los proyectos referidos a tributos y presupuesto, pero no excluyen la materia econmica de los posibles actos de democracia semidirecta. De tal modo que podra ser plebiscitada una cuestin de poltica econmica a travs de un pronunciamiento sin intermediarios, es decir, directamente por todo el pueblo. Y esto podra crear, sin ninguna duda, una honda conmocin en la sociedad, como debate previo y como incertidumbre respecto del resultado que una consulta de tal tipo pudiera, en definitiva, arrojar. Todos los estudios indican que el riesgo-pas , del cual tanto se habla aqu y afuera, depende en alto grado de la seguridad jurdica. Si estamos mal categorizados en el riesgo-pas, la respuesta encuentra la causa en la poca confianza y en la insuficiente seguridad jurdica que despierta el funcionamiento prctico, concreto y cotidiano de nuestro sistema. Y la seguridad jurdica se resquebraja por dos razones. Primero por una justicia no creble; y, segundo, por la corrupcin generalizada. De lo primero huelgan los comentarios. La magnfica encuesta publicada por La Nacin el domingo 17 de noviembre de 1996, en nota de tapa, y completada luego en una pgina entera, nos debe llamar poderosamente la atencin. De las diez instituciones que se pusieron a consideracin de las casi 600 personas que fueron encuestadas, las dos de menor credibilidad son los sindicatos y el Poder Judicial. Todas las dems tienen mayor credibilidad que la justicia. Hasta los partidos polticos, por supuesto que la Iglesia y los medios de prensa tienen mayor credibilidad que la justicia. Esto es
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sumamente peligroso, si pensamos que los jueces son en nuestro sistema los que dan la palabra final sobre la vida, la libertad, el honor, la propiedad, la seguridad, las garantas y todas las dems libertades de las personas. En manos de ellos estamos todos nosotros. Y resulta que la inmensa mayora de todos nosotros no creemos en ellos. Es muy grave seores. El Banco Mundial acaba de publicar un estudio titulado Judicial Reform in Latin America Courts, the experience in Argentina and Ecuador, donde los investigadores sealan tres fuentes del costo y la debilidad del sistema judicial argentino: 1) La prdida de valor de los derechos de propiedad debido a la falta de predecibilidad de las normas. 2) Los mayores costos de transaccin que resultan de operar en un ambiente disfuncional y corrupto. 3) Las oportunidades econmicas desperdiciadas debido al alto riesgo o a la falta de acceso a las cortes.21 Cuando la Argentina toda sea creble se aprobar el examen final de la asignatura seguridad jurdica y, entonces, s estaremos en el primer mundo, sin necesidad de mantener relaciones carnales con ninguna potencia. Uno de los hombres que tambin era del 80, aunque marc una diferencia poltica me refiero a Leandro N. Alem, sostena que no puede haber una economa sana, si no hay una sana poltica. Y los hechos le han dado la razn. Es intil querer edificar un sistema econmico recto, poderoso, fuerte y que se desarrolle, si la poltica est podrida. Porque la manzana podrida pudre a toda las dems. La corrupcin generalizada, lleva a que tambin el costo del pas sea mayor. Todo lo que pagamos, todos los servicios que recibimos, todo lo que contribumos para la formacin del Tesoro, se ve acrecentado a causa de la cuota corrupcin que va incluida en la mayor parte de las operaciones y pases que tiene el ciclo econmico a travs de las distintas instancias en que el Estado interviene. Y la poltica no se sanear por la sola ley que preve el artculo 36 de la Constitucin en el ltimo prrafo cuando dice que el Congreso debe sancionar una ley de tica para la funcin pblica. Debe sancionarla; pero la cuestin como dije al comienzo no pasa por el orden de las normas, pasa preferentemente por el orden de las conductas y de los com21 Cfr. El Cronista, 5 de diciembre de 1996, p. 4.
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portamientos. Bienvenida sea la ley, si el Congreso la sanciona. Otros pases lo han hecho. Habr mayores penas, habr mejores controles; pero es la sociedad con su enrgica actitud que de pasiva tiene que pasar activa quien debe segregar los elementos contaminantes y a los elementos corruptos. Y no con una actitud cholula de aprobacin farandulesca, dando una suerte de aprobacin a un estilo que ha ido socavando las bases de la convivencia social en nuestro pas. Mientras sigan teniendo las Samanthas y las Natalias, los Bambino Veiras y los Cannigias y lo digo sin querer ofender a nadie, ms rating que los problemas de la educacin, de construccin de la cultura y de la convivencia social en forma sana y armnica, no vamos a tener recuperacin. Ya la poltica ha dicho lo suyo, pero ahora faltan los actos. Hay que cambiar los paradigmas, recordando aquello tan duro que nos dijo Clemenceau cuando nos visit a comienzos de siglo y que nos choc tanto. Y eran los comienzos del siglo, en que todava no haba bandas, aunque si bandidos. Ahora, adems de bandidos hay bandas, que operan en las cercanas del poder y se valen de esa cercana para obtener la impunidad. Clemenceau deca que la Argentina progresaba porque sus polticos y gobernantes dorman de noche. Es decir, no robaban durante 8, 9 o 10 horas del da, segn el gran Georges Clemenceau. As confirmamos que es, en definitiva un problema tico y cultural antes que normativo. Estimados amigos: he hecho uso y abuso de vuestra buena voluntad para transmitir estas reflexiones. Hay una Constitucin nueva y hay que interpretarla. Dijimos hoy que la Corte consagr inicialmente una interpretacin esttica y luego pas a una interpretacin dinmica. Hay un peligro, que es el de ir a una interpretacin que no sea esttica ni dinmica, que sea lisa y llanamente contradictoria con los valores de un sistema constitucional. El peligro est en invertir la escala axiolgica y hacer como en la famosa Rebelin en la granja o en 1984 de George Orwell dos obras inolvidables y de lectura recomendable, donde aquel autor pronosticaba que poda llegar el desgraciado da en que hasta las palabras cambiaran su significado para tener exactamente el opuesto: que la verdad fuera mentira, que la libertad fuera esclavitud, que la igualdad fuera discriminacin, etctera, etctera. La justicia y la interpretacin las hacen hombres que tienen tentaciones, filias y fobias. No podemos pretender que se encapsulen en una caja de cristal; pero s debemos exigir que respeten los valores, que los apliquen y que los hagan exigibles desde
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el punto de vista del imperio jurisdiccional. O es que vamos a asistir a prevaricatos constitucionales, si permitimos que se invierta la escala de valores? Hay algo muy importante que todo Constituyente no puede olvidar: las limitaciones metajurdicas. Que estn ms all de las normas y que son, por un lado, la realidad social subyacente (como deca Heller) que no se la puede ignorar pretendiendo utopas; y, por otra parte, las creencias y valores compartidos por la sociedad, de las cuales no se pueden abjurar si no se quiere entrar en la regresin de una noche hacia el tnel del pasado. Pregunto: el Constituyente de 1994 respet ambas limitaciones? Si no fuera enteramente as cul es el precio que la sociedad argentina habr de pagar? Contesto con la frase de uno de los ms grandes hombres ilustrados que tuvo la Argentina en el siglo pasado, Jos Manuel Estrada, quien deca: Las fantasas polticas son pecados que no purgan los teorizadores sino los pueblos. As nos adverta Estrada que el costo de los experimentos los paga no el experimentador, sino el pueblo. Esperemos que en este caso no lo tengamos que pagar todos. Muchas gracias.
EL ASIENTO DE LA DECISIN POLTICA EN EL RGIMEN DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL* El tema de esta comunicacin se relaciona con los equilibrios y desequilibrios que registran los sistemas de democracia constitucional contemporneos y que sabemos que nunca alcanzan un nivel ptimo o ideal de equilibrio, pero que en el juego y en la dinmica de los poderes, a veces los desequilibrios que en este terreno operan pueden provocar situaciones de crisis, situaciones de anomia y hasta situaciones de colapso, como lo hemos comprobado en la historia de las ltimas dcadas. De todos modos, el asiento de la decisin poltica no es un problema que se resuelve por ecuaciones aritmticas; tampoco se resuelve o se detecta por la simple lectura de las normas jurdicas involucradas en el texto constitucional y cuerpos anexos. Requiere una observacin, requiere afinar un miraje que permita comprobar cmo en el desenvolvimiento de esas instituciones va operando este juego de equilibrios y desequilibrios, y de all poder desentraar, en definitiva, qu poderes o qu rganos son el asiento principal de las decisiones polticas, o cmo se reparte entre esos rganos la toma de desiciones polticas en funcin de la diversa naturaleza o diverso contenido que puedan tener cada una de esas decisiones. Quiero rendir homenaje en primer lugar y voy a terminar tambin esta comunicacin con una cita de Michel Debre a travs de una obra del doctor Aja Espil a uno de los grandes arquitectos constitucionales de la segunda mitad del siglo XX que acaba de fallecer y que ha cumplido un rol destacadsimo en la elaboracin de las instituciones tan equilibradas que Francia tiene a travs de la Quinta Repblica; las que demuestran que, en definitiva, el problema del equilibrio y de la decisin poltica no pasa en forma inexorable por las variables de presidencialismo o parlamentarismo, porque tanto se pueden dar situaciones de equilibrio
* Comunicacin presentada en la sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas del 14 de agosto de 1996. 79
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o de desequilibrio en un rgimen presidencial como en un rgimen parlamentario. Pero una buena arquitectura y una gran habilidad en el diseo de las instituciones que componen al sistema poltico junto con la Constitucin, son factores determinantes de que ese equilibrio no se rompa y que el sistema goce de buena salud y no pierda la necesaria y continua oxigenacin que requiere. Pero claro, los hombres son los hombres y las medidas las dan las calidades humanas. De Gaulle tena como principal asesor espiritual a Malraux y como principal asesor institucional a Michel Debre: no hago comparaciones de otros momentos y de otros lugares, aunque insto a todos los presentes a que hagan s, in mente retenta, las comparaciones de vida para sacar las consecuencias correspondientes. Michel Debre no era un improvisado, era un hombre que desde su ms joven edad abraz los estudios de los temas institucionales, fue miembro del Consejo de Estado muy tempranamente, ocup bancas en el Parlamento francs en ambas Cmaras desde 1949 hasta 1988; junto con el general De Gaulle, elabor la Constitucin y De Gaulle, con un fino sentido galo del humor le haca la siguiente broma que interpretaba as Michel Debre: cuando las instituciones le gustan a usted general, usted dice es nuestra Constitucin, pero cuando alguna institucin no le gusta mucho o le molesta usted me dice es tu Constitucin . Debre lo acompa a De Gaulle en todas, en las malas y en las buenas, en la resistencia, en el largo silencio de Colombey des Eglises y luego en la llegada triunfal en 1958. Como ministro de Justicia en el gobierno que todava era prolongacin agnica de la Cuarta Repblica en que De Gaulle ya presida el gobierno y se elabor la Constitucin. Como primer ministro ya instaurada la Quinta Repblica, como ministro de Defensa, como ministro de Economa y Finanzas y como ministro del Interior. Pero claro, no era solamente un hombre de accin, era un hombre de pensamiento y de reflexin, un gran escritor: en virtud de ello y no de su actuacin poltica, entr en la Academia de Francia. Fue enterrado la semana pasada (cuando fallece, con los honores de los acadmicos de la Academia Francesa, es decir, con la espada y el uniforme correspondiente). Alguno lo ha llamado el Robespierre de la Quinta Repblica porque decan sus crticos era ms gaullista que De Gaulle, pero lo que l trataba de preservar era la filiacin de las instituciones y fundamentalmente los equilibrios; y donde puso especial nfasis en la redac-
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cin de la Constitucin fue precisamente en que siendo un sistema que abandonaba el parlamentarismo bsico francs y giraba hacia una suerte de cuasi presidencialismo, fueran autnticamente independientes y genuinamente fuertes, los rganos de control que deban velar y cuidar para el mantenimiento de esos equilibrios. Tena adems una peculiar concepcin respecto del rol de Francia en Europa y en el mundo, y sin abjurar de las ideas de integracin, adhera as a aquella concepcin de De Gaulle de la Europa de las patrias, de la Europa de las naciones. Luego, al concluir, har la cita a que me refera anteriormente. Entrando ya en el tema, mucho se ha discutido a raz de la reforma constitucional de 1994. Si el asiento de la decisin poltica o lo que otros ms tmidamente llaman la direccin poltica, es algo que emana directamente de la voluntad popular a travs de los rganos, que sin etapas intermedias o compromisarios que mediaticen la relacin, han surgido del voto popular. Esto lleva a que algunos piensen que hay rganos ms democrticos y otros rganos menos democrticos, cuando en realidad no es as. Todos los rganos tienen legitimacin democrtica si el rgimen es en s mismo democrtico. De modo que no puede hablarse de que en un sistema constitucional un rgano del poder sea ms democrtico que otro, porque no depende de su forma de nominacin sino de la naturaleza toda o de la filiacin toda del sistema poltico en la cual estn imbricados o estn insertados. De la eleccin popular directa puede s depender la representatividad, pero no la legitimidad; puede decirse con criterio no jurdico que es o parece ser ms representativo tal funcionario o tal rgano que otro, pero esto no es el meollo del asunto que estamos analizando. Otro de los problemas que plantea esta cuestin (esta difcil cuestin) es la fuerza, la vitalidad, la energa que debe tener la decisin poltica y la direccin poltica en un sistema de democracia constitucional, y que, desde luego, no se responde con un enunciado universalmente vlido en el espacio y en el tiempo. A mayor vertebracin de la sociedad hace falta menos direccin poltica, e inversamente cuando hay una menor vertebracin es mayor la direccin poltica que suele corresponder, porque precisamente la sociedad la requiere, y las decisiones polticas pueden salvar su integracin, salvar su coherencia, salvar su propia subsistencia. ste es ms un problema de evolucin social y de nivel cultural que de grado jurdico o de formas meramente institucionales.
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Cmo se plantea esto en los hechos? Yo lo he enfocado de la siguiente manera. Por un lado voy a enunciar en un instante ms, siete reglas y resortes que valen para entender cmo en una democracia constitucional la decisin poltica y la direccin poltica deben estar enmarcadas. Porque si estas siete reglas o resortes fallan o faltan, o son incompletas, el sistema se desequilibra. Y tambin voy a seguir jugando con el nmero siete, para enunciar siete pares de tensiones que se registran indefectiblemente en los sistemas de democracia constitucional. El siete, perdn por la disgresin, era el nmero preferido por los dioses en las etapas politestas y segn cuenta Virgilio en Las eglogas, siete era el nmero que da origen en definitiva a lo que se llama despus o se llama contemporneamente la cbala. Pero no lo he elegido por capricho sino porque realmente corresponden estas siete situaciones, que quizs puedan ser ms, pero he tratado de agruparlas de la siguiente manera. Las tensiones que se registran son las siguientes: Primera. Democracia vs. eficacia; cuando hablamos de democracia constitucional, entindase bien, estamos hablando por oposicin a los regmenes autocrticos, ya sea de mero carcter autoritario o de neto corte totalitario, como todos conocen en una distincin que creo es ya universalmente aceptada. De modo que tomo la expresin democracia constitucional en el sentido que Linares Quintana y Mario Justo Lpez, mi ilustre antecesor en esta Academia, han enunciado el concepto. Da la impresin que hay sociedades que desglosan sus espectativas de democracia y de eficacia y que reconocen en ciertos periodos el predominio de una de estas notas en detrimento o en sacrificio de la otra. Muchas veces se ha entronizado la democracia sacrificando a la eficacia y otras veces se ha impuesto el valor de la eficacia con menosprecio o subestimacin de las reglas democrticas. Esto es falso, no puede concebirse una democracia constitucional propiamente dicha si no estn equilibrados ambos valores. Hoy en da es inadmisible democracia sin eficacia, como es inadmisible la pura eficiencia de un rgimen gerencial de resultados, sin participar de los valores o de las reglas del juego de los lmites y de los procedimientos del sistema democrtico. Pero la tensin est all, podr aliviarse, podr equilibrarse, pero es muy difcil poderla eliminar, porque obviamente los estados de nimo de la sociedad, la relacin entre inputs y outputs, de requerimientos y satisfacciones, no es esttica, depende de las situaciones y muchas veces los momentos de crisis, los estados de necesidad, las llamadas emergencias llevan a que se agudice esa tensin.
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Segunda. El segundo par de tensiones se registra entre los valores de representatividad y gobernabilidad. Aqu tambin ha habido preferencias; hay quienes han acentuado estos valores y han, diramos, minimizado el otro; incluso hay autores muy serios como Huntington cuando escribi el famoso informe para la Comisin Trilateral y seal que, el exceso de participacin cuestiona y pone en crisis, la posibilidad de gobernabilidad; adems, las instituciones democrticas no deben dejar de serlo, pero tienen que asentar algn lmite a los institutos de participacin para que no sufra un detrimento muy grave la gobernabilidad que, por afectar al valor al cual nos referamos en el punto anterior, puede crear situaciones insostenibles. Tercera. El tercer par se da entre dos sumatorias: la espectativa que hay respecto de decisin ms ejecucin . Estamos hablando de decisin poltica, de direccin poltica, y la espectativa que tiene que estar siempre presente aunque sea como un valor moral, aunque si es posible institucionalmente tambin, en la suma de lmites y de controles. No basta con los lmites si no hay controles y, ms an, no basta con los controles si no hay mecanismos que aseguren el valimiento especfico de la responsabilidad, porque el control es la antesala de la responsabilidad. De nada nos vale el control, si el control se transforma en un acto abstracto que no se traduce en consecuencias jurdicas institucionales que hagan efectiva la responsabilidad, que es una nota esencial, no slo de la forma republicana de gobierno sino tambin de las monarquas constitucionales como miembros que son de las grandes democracias constitucionales contemporneas. Cuarta. Un cuarto par de tensin es el que se da entre la idealidad y los condicionamientos que emanan de la realidad subyacentes. Heller hablaba hace muchas dcadas de la realidad social subyacente. La idealidad lleva a pergear planes maximalistas, a veces de utopa institucional, pero los condicionamientos que emanan de la realidad obligan a tomar en cuenta esa realidad y operan como una limitacin metajurdica o extrajurdica de todo Constituyente. Es absurdo hablar de la soberana de los cuerpos constituyentes, no slo porque sabemos que esos cuerpos slo tienen lo que la competencia les da, sino porque aparte de las limitaciones que puedan jurdicamente existir, hasta la de 1853 tena limitaciones que estableca el Pacto Federal de 1831 y que recoga el Acuerdo de San Nicols; sino que tambin operan las limitaciones metajurdicas, que son las
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creencias, los valores que operan en el Constituyente individual o grupalmente considerado. Y esa realidad social subyacente a la cual apuntaba Heller, que tan agudamente sealaba que en definitiva el Constituyente, no debe exagerar su narcisismo creyendo que elabora las instituciones definitivas, porque lo que l presenta con su aprobacin es una oferta o plan presentando a la sociedad, que la sociedad constituda por los rganos del poder y por los destinatarios del poder con su mayor o menor acatamiento, con su mayor o menor rechazo, en definitiva a decir la palabra final. Quinta. Un quinto orden de tensiones, se da entre los valores de la coherencia y las notas de la esquizofrenia jurdica o hibrideces de los textos. Las instituciones tienen que estar pergeadas con coherencia. La Constitucin de la Quinta Repblica (en la que el propio De Gaulle reconoce en sus memorias, en el libro pertinente, el rol de Michel Debre y la forma en que trabajaron en equipo, y como Michel Debre interpretaba el pensamiento de De Gaulle, que no haca otra cosa ms que recoger opiniones y reflexiones de De Gaulle, que venan de la crisis de la Cuarta Repblica y sobre las cuales De Gaulle ya haba opinado y escrito a mediados de la dcada del 30), indica la necesidad de que cuando se cambia algo, se tiene que cambiar con la misma coherencia con que se estableci la institucin preexistente. Si el reformador no tiene coherencia en su propia visin de las cosas, o incrusta instituciones que guardan alta posibilidad de invertebracin con las instituciones preexistentes que subsisten dentro del nuevo rgimen, es como introducir el caballo de Troya, o en las palabras de Churchill, ms grficas quizs o ms sencillas para el mundo contemporneo, meter un elefante en un bazar. La esquizofrenia se da en el texto, se da en el lenguaje, cuando el lenguaje tiene manifestaciones abiertamente contradictorias entre s. Creo que en el anlisis que durante el ao pasado se hizo en esta Academia y en la Academia Nacional de Derecho, del texto reformado, se ha comprobado un alto nmero de casos de esquizofrenia del Constituyente: y si no de esquizofrenia, un alto nmero de hibrideces, de situaciones hbridas que llevan realmente a un panorama desolador. Personalmente me ocup de la situacin del Ministerio Pblico, que es un caso tpico de esquizofrenia en el lenguaje del Constituyente, que crea por un lado a travs del artculo 120 un cuarto poder del Estado, en el mismo rango que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial (ttulo cuarto de la segunda
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parte de la Constitucin), y que lo enuncia en una forma que parece ms un poema que un texto jurdico, pero que uno al leerlo piensa aquello de cuando la limosna es grande hasta el santo desconfa : pero que se olvida de asegurar la estabilidad de ese poder que queda a merced de la voluntad del poder poltico, y, por lo tanto, al no tener asegurada la condicin de la estabilidad, no puede operar como un rgano de control, es decir, es un caso de esquizofrenia jurdica o si no queremos ser tan tcnicos en el lenguaje podemos decir que es una mentira ms del texto constitucional. Sexta. Un sexto par de tensiones se da en la conformacin de los que actan como creadores o gestores del orden institucional. Es la tensin entre el hipernomativismo y el hiperfactualismo, entendiendo por hiperfactualismo la resignacin ante las prcticas consumadas, no el realismo constitucional que es una virtud y que ya lo predicaba Alberdi, cuando sealaba que las Constituciones tenan que estar precisamente en funcin y a la medida de las realidades que se tenan que afrontar y enfrentar. No, el hipernormativismo es creer que por la sola presencia de la norma se va a cambiar la realidad. Es la famosa leyenda del rey Midas que se crea que todo lo que tocaba con la varita mgica, por tocarlo lo converta en oro; hipernormativismo es creer que cambiando la norma ope legis se cambia la realidad; cuando sabemos que la norma lo que da es el cauce, el mbito, pero la realidad se cambia a travs del juego de las grandes fuerzas morales y sociales que, en definitiva, la comunidad pone en funcionamiento para manejarse con esas normas y operar los cambios en su consecuencia. Sptima. El sptimo par de tensiones es el eterno, entre Estado y sociedad. Sabemos que la conquista del constitucionalismo (una de las conquistas del constitucionalismo) entendiendo ste como una de las eras de la humanidad, a partir del siglo XVIII y con los antecedentes inmediatos anteriores del siglo previo en Inglaterra, es que esa lnea demarcatoria tiene que existir. Nadie pretende que sea fija, ptrea o inamovible, porque obviamente la sociedad cambia y por lo tanto el Estado tiene que cambiar; por eso es absurdo negarse a la transformacin del Estado o taparse los ojos ante el aggiornamento de las instituciones. Ya Adolfo Posadas en una de las conferencias que dio en Buenos Aires en la dcada del 20, deca que de alguna manera le causaba sorpresa escuchar con tanta frecuencia la expresin la crisis del Estado , porque desde que hay Estado,
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ste ha estado en crisis, en el sentido de que tiene situaciones de tensin que provocan transformacin y viene una nueva adecuacin para afrontar esas nuevas situaciones. Pero lo fundamental en la democracia constitucional es que, cualquiera que sea el corrimiento, la lnea debe existir. Y eso es lo que diferencia los sistemas totalitarios de los sistemas de democracias constitucionales o de democracia liberal, si se los prefiere llamar as. La lnea demarcatoria existe, porque es la que permite que funcione en la prctica el valor de la seguridad jurdica. Es decir, conocer anticipadamente las consecuencias que tendrn los actos, actos humanos que vamos a realizar: saber antes de firmar un contrato si est gravado o no est gravado; saber antes de empuar un arma si es delito o no es delito, en definitiva saber qu nos va a pasar porque de eso depende que lo hagamos o que no lo hagamos. Y como bien ha sealado los socilogos de Max Weber en adelante, el gran secreto del crecimiento de Occidente y la clase de bveda de la Revolucin Industrial y del auge del capitalismo, ha sido la seguridad jurdica, que nosotros la llamamos as y que, en varios pases con otra expresin, se alude a lo mismo cuando se refieren a trminos como Estado de derecho, o Estado constitucional y el Rule of Law de los anglosajones, y en fin expresiones equivalentes. Es decir, que entre Estado y sociedad tienen que estar claramente establecidos sus respectivos mbitos de incumbencia. Vayamos ahora a las siete reglas y resortes que, en mi modesta opinin, permiten resumir la formulacin de las condiciones para que se asegure el equilibrio, cualquiera sea el reparto de incumbencias en la toma de las decisiones polticas. Primera regla, a mi modo de ver, la regla de oro, no necesariamente escrita pero subyacente en todo sistema de democracia constitucional (y alguno de los presentes debe estar cansado de escuchrmela), es la regla que se puede enunciar de la siguiente manera: a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un acentuamiento de las garantas y un perfeccionamiento de las responsabilidades. Dicho ms brevemente: a mayor poder, mayor control. Entiendo que la forma completa de enunciar sta es sealando que la equivalencia entre el poder requiere el reajuste simultneo de los resortes de control, de las herramientas del garantismo y de los mecanismos de responsabilidad; advirtiendo que en la sociedad contempornea, doblemente pluralista no slo por las ideas sino tambin por los intereses en juego y por las entidades que agrupan a esos intereses en juego. Esta regla tambin com-
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prende a los poderes de hecho, es decir que si aumenta la fuerza o la energa coercitiva con que operan los llamados poderes de hecho o contrapoderes, como los llama algn autor, tambin para ellos requiere que se reajuste el sistema de garantas con respecto al administrado, al ciudadano, al contribuyente o al que sea, de controles y de responsabilidades. La segunda regla es la de la necesidad de una progresiva transformacin de las facultades discrecionales en poderes reglados. Esto es propio del Estado democrtico constitucional de Occidente, es propio de la era del constitucionalismo y se ha acentuado en lo que va del siglo y sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, a raz de la comprobacin de los enormes abusos cometidos por los sistemas totalitarios, aun de aquellos de origen popular o de tipo eleccionario, y la crisis que el simple positivismo jurdico haba causado desde el punto de vista de la generacin de una situacin de anomias, es decir sin lmites, sin barras, sin marcos de referencia. Esto no implica negar que siempre queda el remanente de las llamadas zonas de reserva, que tienen todos los poderes del Estado, no slo el Ejecutivo, tambin el Legislativo, el Judicial y un magnfico libro del doctor Aja Espil sobre los poderes implcitos, donde se ha referido a esto particularmente, en lo que hace a la interpretacin del sistema presidencialista y a las facultades del Congreso. Pero estoy apuntado entonces al principio general: un sistema democrtico requiere expandir la rbita de las facultades regladas y acotar la rbita de los poderes discrecionales, porque discrecional significar, exento de control y todo el que est exento de control pasa a integrar la tentacin de la soberana. Soberano es en definitiva el que no tiene un poder por encima, el que no reconoce lmites y el que no se sujeta a control. Reconocer poderes discrecionales es reconocer una esfera de soberana que, si cualitativa y cuantitativamente pasa a ser considerable, obviamente pone en juego el equilibrio del sistema; por eso es que, cuando hablamos del control, no slo debemos hablar de la independencia del rgano que la practica sino del objeto sobre el cual recae el control. En las democracias constitucionales el objeto del control no puede ser lo nimio o secundario, tiene que ser lo fundamental, lo arcntico, aquello que hace a lo decisivo y decisorio y no a lo meramente coyuntural. La tercera regla se refiere al sistema electoral, entendiendo que en toda democracia constitucional hay una porcin considerable del poder poltico que emana de la voluntad popular. No voy a entrar en la pol-
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mica sobre los sistemas electorales que es inacabable y que registra ya un acopio de erudicin y de comparacin, que permite a cada uno elegir lo que ms le plazca, siempre que lo haga pensando en la realidad sobre la cual se va a aplicar. Slo una cosa quiero rescatar, porque eso s es regla a efectos de la democracia constitucional El sistema electoral tiene que ser pergeado de tal manera que no conceda las mayoras especiales al gobierno en turno para permitirle por s solo modificar las reglas del juego mismo; sta es la llave de oro. Si un solo partido o un solo grupo tiene la mayora suficiente para cambiar ellos solos las reglas del juego, el juego se transforma en definitiva en un eufemismo; porque obviamente aunque la Constitucin se proclame rgida, se flexibiliza por la existencia de un sistema electoral que ello permita. Recuerdo el caso dramtico de la Ley Acerbo en Italia, que fue la ley que le permiti a Mussolini, quien no tena mayora en el Parlamento italiano, conseguir que con slo el 30% de la voluntad popular, tuviera las tres cuartas partes del dominio de la Cmara de Diputados, lo que le permiti tener el acceso al poder en 1922 y 1926, poder provocar lo que podramos llamar la extincin del rgimen de monarqua constitucional para transformarlo en los prolegmenos de lo que despus ya se llamara oficialmente el Estado fascista, sobre todo a partir de la instalacin del llamado Gran Consejo Fascista como rgano supremo del Estado igual que la monarqua, al igual que el Senado, igual que la Cmara de las Corporaciones. Esto es importante porque en nuestro pas a veces ha sido descuidado y cuando se habla de cambiar el sistema electoral, tentacin que recurrentemente aparece, creo que hay que tomar en cuenta este elemento, no porque el sistema de representacin proporcional DHont sea el ideal, sabemos que tiene muchos defectos pero en la medida en que permite asegurar aquello que algn autor ingls llam, el equivalente al mapa, que reproduce en pequeo la gran dimensin del territorio, es decir reproduce en la Cmara el cuerpo poltico del pas, hace ms difcil la tentacin de la hegemona. La cuarta regla o resorte es que todo depende en ltima instancia de la independencia del controlante respecto del controlado. Esto parece una perogrullada, como dira la Corte va de suyo , que debe ser as, pero en los hechos no es as. Y sabemos que no todos los sistemas que formalmente se proclaman de democracia constitucional, tienen asegurado un juego de poderes en el cual los rganos de control sean independientes del controlado. Es imposible practicar el control si aquel que tiene que cumplir esa funcin tiene vedada la informacin, o no tiene espacio
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para cumplirlo, o carece de independencia, o porque puede ser removido, o puede ser desautorizado, o puede ser revocado por otro rgano de naturaleza poltica o poltico partidaria. Creo que el gran error de 1994 fue no reparar que el meollo de la cuestin pasaba por all y poner el acento y prestar el consentimiento al enjambre de nuevos rganos, la mayor parte de ellos dislocados con la arquitectura del texto constitucional, y no reclamar el restablecimiento de la independencia de los viejos rganos de control preexistentes, algunos nacidos con la Constitucin y otros a partir de la Constitucin, como la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el procurador general de la nacin, el Ministerio Pblico, la Fiscala de Investigaciones Administrativas, el Tribunal de Cuentas y hasta la Inspeccin de Personas Jurdicas. Quinta regla, el pueblo no delega, no puede delegar, en una democracia constitucional la ms amplia libertad de crtica hacia sus gobernantes como captulo y parte de esa gran libertad de expresin de la cual es una especie fundamental la libertad de prensa a la que Vlez Sarsfield en su informe de 1860 consagraba como el ms absoluto de todos los derechos y que hoy en da, en que estamos todos de acuerdo que no hay derechos absolutos, porque todos los derechos son relativos, en el sentido de que la concepcin de un derecho absoluto sera una concepcin antisocial, podramos reformular diciendo ms modestamente que es el menos relativo de todos los derechos. Todos los derechos son relativos, pero si hay alguno que no debe ser tan relativo y que puede ser ms absoluto es la libertad de expresin. Los constituyentes de 1819 cuando estamparon en el artculo 108 el siguiente texto:
Al delegar el ejercicio de su soberana constitucionalmente, la nacin se reserva la facultad de nombrar sus representantes y de ejercer libremente el poder censario por medio de la prensa. Es decir, era un poder indelegable que el pueblo retena y que no pasaba al Estado ni a los rganos representativos elegidos por el mismo pueblo; el pueblo lo reservaba para ejercerlo por s mismo, esto es fundamental. Democracia constitucional o no democracia constitucional, en gran medida depende de este poder.
Sexta regla es necesario que ciertos aspectos de la libertad poltica, se puedan asumir por el ciudadano sin tener que valerse de la intermediacin exclusiva y excluyente de los partidos polticos. No estoy pontificando con todo esto la necesidad de que proliferen las llamadas formas semi-
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directas de democracia. Pero tiene que haber vlvula de escape o cable a tierra que permita que la marmita de Papin no estalle por exceso de presin cuando la legislacin de un pas proclame un sistema absolutamente partidocrtico. Y quiero aclarar, para quienes en su momento lean esta comunicacin, que cuando utilizo la expresin partidocracia, no la empleo en sentido peyorativo, ni tampoco encomistico, sino neutralmente por lo que quiere decir: un sistema es partidocrtico cuando concede a los partidos polticos el monopolio total de la intermediacin poltica. Un sistema as puede funcionar siempre y cuando, el pueblo tenga oportunidad de manifestar su voluntad, sin necesidad de esa intermediacin, a travs de algn mecanismo de democracia semidirecta, equilibrando, razonable, debidamente contemplado, es decir institucionalizado y no improvisado como deca Alberdi en la nota, al equivalente de lo que despus fue el artculo 22 de la Constitucin, cuando sealaba que, lo que haba que temer no eran las formas institucionales sino las dos grandes deformaciones de la democracia embrionaria nuestra que eran la pueblada y la asonada; que por eso l predicaba ese artculo que comenzaba diciendo: El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes , para evitar la asonada y la pueblada que haban diezmado el ciclo patrio iniciado en 1810 hasta la apertura de la era constitucional definitiva en 1853. Sptima regla, el sptimo y ltimo resorte que quiero mencionar, tambin tiene su importancia, y es que las situaciones de emergencia no sean abordadas de legibus solutus como decan en latn, es decir sueltas de ley, desatadas de la norma. La gran conquista del constitucionalismo democrtico es que tambin la crisis tiene que ser abordada desde la Constitucin y a travs de la Constitucin. Es inadmisible sostener que la crisis signifique suspender la Constitucin o signifique la emergencia, acceder ipso facto a instituciones supraconstitucionales exentas de control, y no sujetas a lmites ni de otros rganos del Estado, ni de la sociedad que queda sometida a las medidas que la necesidad le impone a criterio del iluminado gobernante en turno. Esto marca la diferencia entre la monarqua absoluta y la monarqua constitucional: el Estado soy yo de Luis XIV, o el apres moi le deluge de Luis XV, eran precisamente la posibilidad de afrontar, lo que ellos llamaban la crisis sin limitaciones. La era constitucional involucra la crisis en la Constitucin y la Corte nuestra (en tiempos sabios) seal que la Constitucin es suprema en todo momento, de paz y de
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guerra. Luego vinieron las excepciones, las interpretaciones que hicieron brecha en ese sabio principio, porque la propia Constitucin prev la emergencia, el estado de sitio, la declaracin de guerra, la conmocin interna, el ataque exterior y, a travs de los resortes que contiene, la posibilidad de afrontar con mayor fuerza una situacin que requiere un poder ms enrgico; mismo que en situaciones de normalidad y de permanencia no hace falta. Por eso las emergencias son situaciones anormales pero transitorias tambin sujetas al control, no la urgencia en s, sino la medida de los poderes que se ejercen en funcin de la declaracin de emergencia; all est el meridiano que traza la diferencia entre el poder absoluto o la anarqua absoluta. No hay una espada de Democles que lleve a caer en un extremo u otro; no es como el estado de Mesina que los navegantes que no chocaban con la roca Caribdis, chocaban con la roca Escila. No hay que elegir entre el poder absoluto o la anarqua total, hay que elegir el cauce constitucional que tambin contempla las emergencias. Reduzco a estas siete reglas los pares fundamentales de observacin, aunque podran agregarse otros. Hay un test que no falla nunca, no es una regla, es un test, para comprobar si la democracia constitucional funciona como tal o no. Es el test del Cdigo Penal. Cuando uno ve en el Cdigo Penal de un pas que se permiten las leyes penales en blanco; que autoriza la analoga en materia penal, es decir; que el juez puede aplicar una figura prevista para tales comportamientos a otros comportamientos diferentes; cuando el Cdigo Penal permite la legislacin penal retroactiva, cuando ste prev el delito de opinin y dos o tres cosas ms, aunque la Constitucin diga que es un Estado democrtico constitucional, si lo que se aplica es el Cdigo Penal y ese Cdigo se inspira en el derecho penal antiliberal, no hay democracia constitucional, no hay equilibrio, porque hay evidentemente, una herramienta de cerrojo que permite disponer sobre la vida, la libertad, el honor, el patrimonio y la seguridad de las personas por parte de un juez que con ayuda de ese reglamento deja de ser un juez para convertirse en un fhrer. El principio del fhrer permita en la Alemania de Hitler que el juez tuviera el poder del fhrer en el momento de juzgar, y si uno observa los cdigos penales de la Alemania de Hitler, de la Rusia de Stalin, y de la Italia de Mussolini, notar que ms all del lenguaje puramente retrico de la ideologa, estos rasgos que acabo de referir son comunes.
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Por ltimo, vayamos a las conclusiones: creo en primer lugar que lo que llevamos dicho hasta ahora supone admitir la necesidad de un doble equilibrio: por un lado el equilibrio de los poderes que es regla histrica del derecho constitucional, pero por otro lado, algo que hace a ese equilibrio y que es la oxigenacin de la sociedad. De nada nos vale la Constitucin ideal: Hugo Preuss cuando dise la de Weimar con el asesoramiento de Weber, crea que era la octava maravilla del mundo y ni siquiera fue necesario derogarla. El nacional socialismo la extingui por el solo acceso al poder y el ejercicio de tentacin subsiguiente del poder. Oxigenar la sociedad significa, evidentemente, poner el acento no slo en las normas sino tambin en saber cmo est la salud de esa sociedad. A Montesquieu, quien deca que slo el poder contiene al poder, lo interroga Heller dos siglos despus recordando una vieja expresin latina quin controla al control? Y la repuesta a esto que parece una verdadera cuadratura del crculo, se resuelve en una sociedad democrtica de una sola forma: con fortaleza pluralista, que no es lo mismo que ser plural. Hay muchas sociedades plurales donde hay pluralidad de ideas y de intereses, y pluralidad de situaciones, pero ser pluralista significa que la sociedad asuma concientemente esa pluralidad, se comporte en consecuencia como vale para una sociedad pluralista. No es el mero reconocimiento de la pluralidad, sino el comportamiento consecuente a ello. Ac se repite tambin aquello de que los grandes problemas no pasan por el orden de las normas sino por el orden de los comportamientos, y del ajuste de estos comportamientos a ciertos valores que se supone que las normas han recepcionado. En consecuencia, el tema de la decisin poltica y de la direccin poltica, el tema del equilibrio del poder, es tambin un problema cultural, y no estoy haciendo un reduccionismo o una simplificacin elemental. Lo que estoy diciendo es que hay que apuntar a la generacin de condiciones que favorezcan la mayor igualdad de oportunidades en el acceso a las libertades. Porque de nada vale tener un Ministerio Pblico, an independiente, si no hay una sociedad que no lo inste a actuar. De nada vale tener una Fiscala de Investigaciones si no hay nadie que va y formula una denuncia. De nada vale tener todo el arsenal imaginable de resortes: defensor del pueblo, auditores, todas las instituciones que ya tenemos y otras que se puedan inventar, si la sociedad est sumida en la resignacin, cloroformada y resignada en aceptar pasivamente la consumacin de los hechos.
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El acceso a los ejercicios de las libertades es fundamental para motorizar instituciones de las cuales depende el control, del cual a su vez dependen los equilibrios. Entonces, la pregunta final de dnde est el asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional?, no tiene una respuesta unvoca. Parte de la decisin poltica la toma el poder poltico que se compone fundamentalmente del Congreso y del Poder Ejecutivo; a veces predomina uno, a veces predomina otro, y a veces las incumbencias estn suficientemente separadas; parte de la decisin la toma el pueblo cuando tiene la oportunidad de ser juez de las situaciones y prestando el consenso o retaceando el consenso provoca la alternancia o provoca la continuidad de las polticas vigentes. Es decir que el pueblo tiene un resorte fundamental y lo hace a travs de las opciones que le ofrece esa intermediacin poltica a la cual me refera, y los partidos polticos han sido erigidos en un factor de decisin poltica. La Constitucin reformada potencia los roles de los partidos que ya existan anteriormente, aunque no estaban previstos con nombre y apellido en la Constitucin, pero nacieron bajo el amparo de la Constitucin por el ejercicio de la libertad de asociacin, del derecho de reunin y de las libertades de expresin reconocidas a la sociedad. Pero la Constitucin ha ido ms all. En este periodo intermedio le ha dado el derecho de nominacin de los senadores, en que las legislaturas, que son las elegidas por el pueblo, lo nico que podran hacer es decir amn, o sea convalidar los nombres sugeridos por las cpulas partidarias, sin requerirle a ese proceso previo de nominacin que tenga en su trmite interno las mismas reglas, rganos y procedimientos de vigencia democrtico, que se exigen para elegir una legislatura o una asamblea en las provincias. Y los jueces? Y los jueces no son poder poltico. Pero bien sabemos que cuando ejercen su funcin de control, ciertos actos supremos en que tienen la palabra final revisten consecuencia de corte poltico. Declarar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso o de un acto del Poder Ejecutivo produce consecuencias de poder poltico. Porque si por poder poltico, de Locke en adelante, y sobre todo en la definicin de Locke, es el poder del que hace y deroga la norma. Entonces, si un juez puede inaplicar la norma porque al declararla inconstitucional, si bien no la deroga la hace invlida; para el caso concreto est
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produciendo una decisin poltica, sobre todo por la fuerza paradigmtica de su decisin y ms an cuando el pronunciamiento emana de un Tribunal de ltima instancia que a s mismo se ha definido como lo ha hecho nuestra Corte diciendo que es el intrprete final de la Constitucin y nuestro Tribunal de Garantas Constitucionales. Entonces el tema de la nominacin de los jueces, al cual ya en ms de una oportunidad esta Academia ha dedicado su tiempo, reviste una enorme importancia, porque elegir a un juez, cualquiera sea su grado y jerarqua no es lo mismo que elegir a otro funcionario. Al elegir un juez estamos eligiendo no slo como dije recin al que decide en ltima instancia sobre la vida, la libertad, el honor, el patrimonio, la seguridad y la garanta de los habitantes, sino tambin elegimos al que decide sobre la validez o invalidez constitucional de las normas; y yo agrego, con las Constituciones programticas y con las Constituciones de texto frondoso y pormenorizado, tambin estamos designando a travs del juez a quien va a decir qu normas son operativas y cuales no, qu normas amparan directamente al habitante o al ciudadano, y que normas depende de la intermediacin del legislador o del poder reglamentario. Por eso la cuestin no pasa tanto por los tipos ideales o tericos de las formas de gobierno o de los regmenes polticos, sino que pasa por las ecuaciones concretas de poder y de equilibrio que las circunstancias ofrecen y que la sociedad tolera o admite; y no encuentro mejor forma que refrendar esto que con una referencia a Michel Debre, trada por el doctor Aja Espil del Congreso Internacional de Ciencias Polticas celebrado en Pars en 1961 donde Michel Debre deca: gobernar es decir dirigir los servicios pblicos, tomar a su cargo la vida colectiva, garantizar la sociedad contra la invasin, el desorden, la injusticia, la miseria, esta tarea inmensa y nunca terminada es la responsabilidad del poder, entonces cules son los lmites de su accin? . Y contesta Debre:
No puede haber obstculos a la voluntad del poder, todo lo que es til debe ser emprendido y acabado, en fin de cuenta es el individuo el beneficiado pero... agrega Debre son los hombres libres, la libertad es el testimonio de nuestra conciencia, la exigencia de nuestra razn. Cada individuo debe ser dueo de su conducta, de su pensamiento, de su trabajo, entonces toda sociedad que acepta la libertad debe someter la accin del poder a reglas precisas.
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Y termina diciendo la cita de Debre: Ciertos fines no pueden ser considerados, ciertos medios estn prohibidos, el poder no lo es todo y no lo puede hacer todo.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES Acadmico doctor Gerardo Ancarola: Quiero felicitar al doctor Vanossi; ha sido una conferencia muy rica, una visin panormica pero completa del tema. Algunos son, en realidad, aspectos que podran ser objeto de debate y de profundizacin, porque son vitales para el desarrollo de una sociedad democrtica. Una de las cosas fundamentales que ha dicho el doctor Vanossi es la necesidad del control del poder. Las sociedades democrticas que no tienen control, son sociedades que termina desvirtuando el sistema democrtico. Yo creo que sto es particularmente importante en estos momentos en algunos pases. Cuando vino a Buenos Aires Di Pietro el fiscal que provoc la revolucin sin sangre ms interesante de los ltimos aos en Italia, porque cambi el sistema poltico italiano; en un reportaje que le hicimos, nos dijo una cosa que me ronda en la cabeza desde entonces: Si se quiere terminar con la corrupcin en las sociedades contemporneas, que es el gran mal de nuestro tiempo, solamente se lo puede hacer con un Poder Judicial independiente. En caso contrario agreg no hay ninguna posibilidad de erradicar la corrupcin. Como les dije, esa reflexin, por razones obvias, me trabaja en la cabeza. Acadmico doctor Alberto Antonio Spota: Adems de felicitar al acadmico Vanossi, porque realmente nos ha regalado una exposicin de primersima calidad, lo expuesto me sugiere comentar de la suerte que sigue: bien dijo el acadmico Vanossi recordando a Montesquieu slo el poder para el poder y esa verdad indudable trae como consecuencia preguntarnos con Heller quien controla al controlador . Entonces entre dos verdades que afirman slo el poder para el poder, porque el poder poltico no se lo declama, se lo ejerce, y que en consecuencia no hay otra forma, no hay otra manera de parar al
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COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
poder sino con el poder. Esto es cierto, pero tambin es cierto lo que dijo Heller, y aqu est el problema: quin controla al que controla? Son dos verdades que la historia y la contemporaneidad que son el gran blanco de prueba de las ciencias sociales, nos ponen sobre la mesa, nos guste o no nos guste. Slo el poder para el poder y quin controla al controlador? Y bien, no queda ms que una respuesta, la nica que queda es la tica, no queda otra. Pero la tica est fuera de lo institucional jurdico. Entonces, acabo con sto, y se lo dejo como tema para que el doctor Vanossi nos vuelva a hablar. Si el poder para el poder y no hay otra forma de parar al poder que con el poder, lo que dijo Montesquieu es irrebatible. Lo que dijo Heller tambin es irrebatible. Y si la solucin es la tica a nivel individual porque no hay otra forma, estas tres realidades son difciles de compaginar. Se lo dejo como tema a Vanossi. Acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi: Yo dije que era la cuadratura del crculo, y obviamente lo es. Lo que ocurre es que en los sistemas que conocemos ms cercanamente, los rganos de control estn ejercidos por elementos que son de la misma sustancia que tienen los que van a ser controlados. Lealtades partidarias preexistentes, deberes de gratitud mal entendidos, o falta de sustento tico; en definitiva, el problema est en que el rgano controlante no opera como tal, porque en definitiva est consustanciado con el controlado. Pertenecen al mismo grupo, a la misma banda, igual secta, el sector equivalente (si se quiere ser ms bondadoso) o idnticos compromisos, o perciben iguales beneficios. Falta de independencia y falta el sustento tico que permita cortar el cordn umbilical de la lealtad partidaria preexistente o el deber de gratitud. Recordemos cuando llegan a la Corte de los Estados Unidos Black y Frankfurter, los dos primeros nombramientos que puede hacer Roosevelt, que estaba acosado por el problema del cuestionamiento al New Deal. Black vena del Ku Klux Klan, es cuestionado por su pertenencia a una entidad racial y racista; y l dice: yo voy a ser juez de la Constitucin cualquiera haya sido mi pasado, y se transforma en el campen de los derechos civiles en la Corte; y Frankfurter, que vena del ala radical del partido demcrata y que se supona que iba a ser el New Deal ms uno, ms rooseveliano que Roosevelt, se transforma en el lder intelectual del ala conservadora de la Corte.
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Y despus le pas lo mismo a Eisenhower con el nombramiento de Warren, su rival en la interna del partido republicano. Gana Eisenhower la nominacin presidencial y es elegido presidente; propone y nombra a Warren, no slo juez sino Chief Justice de la Corte; y Warren se transforma en un demcrata en los hechos, y no en un republicano desde el punto de vista de la poltica de derechos humanos, poltica econmica y social y, sobre todo, poltica educativa (que estaba en juego en ese momento). Eso es lo que nos falta a nosotros. Aqu el agraciado se considera deudor de la gracia, imprescriptible per secula secolorum, amn . Entonces no puede haber control porque hay deberes mal entendidos. Acadmico doctor Alberto Antonio Spota: El bienestar general, la comunidad sobre la aparcera es el tema central en debate. Argentina todava, lamentablemente, sigue siendo un esbozo de nacin. No somos una nacin, sino en formacin. Fue lo primero que mantuve cuando tuve el honor de ingresar a la Academia. Nosotros somos una nacin en formacin, porque la parte, para nosotros, sigue siendo superior al todo. Y aqu est, para m, el problema bsico argentino. La parte entre nosotros es superior al todo. Todava hoy. En el siglo pasado fue ms importante ser unitario o federal que argentino, roquista o antirroquista que argentino. Fue ms importante ser radical o conservador que argentino. Ha sido ms importante ser peronista o antiperonista que argentino. Militarista o antimilitarista que argentino. Estas son las realidades, nos guste o no nos guste. Entre nosotros todava hoy, la parte es superior al todo. Y casualmente para m, el problema fundamental del control constitucional radica en que no somos una nacin porque no nos sentimos integrantes de un todo. Para m ste es el problema ms grave que hace a lo que estabamos hablando. Porque cmo va a suceder?, cmo va a pasar?, qu se va a controlar al controlador?, si es mucho ms importante lo que nos vincula como aparecera que el inters general. Y sta es una realidad todava hoy. Entonces, es cierto que entre nosotros el problema es muy difcil, porque no somos una nacin, sino en formacin, como he dicho. Porque una nacin requiere aceptar en plenitud un comn denominador y nosotros no lo tenemos, o lo tenemos muy poco. A m me gustara que el doctor Vanossi volviera a retomar el tema dentro de un tiempo. Lo felicito nuevamente.
EL CAMBIO IMPOSTERGABLE: LA REFORMA MORAL Y POLTICA* I La mayor parte de los enfoques constitucionales en rededor de los problemas de legitimidad o de funcionalidad que aquejan a los regmenes latinoamericanos, han consistido o se han limitado al cuestionamiento de las frmulas institucionales y de las formas constitucionales adoptadas en cada una de las situaciones en anlisis. Este aporte de reflexin, sin duda, ha sido til y positivo para el examen y consiguiente evaluacin de los fenmenos registrados en el Continente; pero necesario al fin, no parece sin embargo, que sea suficiente para alcanzar una cabal comprensin de casos tan complejos, proteicos y multiformes como son las emergencias y crisis que se conocen endmicamente en el ancho campo de investigacin que aborda nuestra disciplina del derecho constitucional y de las instituciones polticas. En general, es cierto que las formas democrticas del Estado de derecho se han extendido y afianzado en todas las latitudes; pero tambin es cierto que nada de eso aparece como firme y definitivo si no va acompaado de la aprobacin en torno al debido correlato entre los cambios normativos, por un lado; las modificaciones socioeconmicas, por otra parte, y, en ltima instancia, el reajuste de las estructuras polticas de intermediacin y el saneamiento de los resortes judiciales de arbitraje y solucin de conflictos que se puedan desarrollar en cada una de las sociedades.
* Comunicacin presentada en la sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 10 de junio de 1998. Jorge Reinaldo Vanossi, miembro de nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas (Argentina), miembro de nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Buenos Aires), miembro correspondiente de la Real Academia Espaola de Ciencias Morales y Polticas, y Acadmico Honorario de la Real Academia Espaola de Legislacin y Jurisprudencia (Madrid), miembro de nmero de la Academia Nacional de Educacin (Argentina). 101
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II Hace ya algn tiempo que Georges Vedel acu la advertencia de que una sociedad no poda vivir democrticamente sin la existencia de partidos polticos, pero que poda enfermar o perecer del mal en los partidos. Esto se corrobora con certeza a partir de la experiencia comparada de este siglo. A la sentencia apuntada se le podra acotar que, si bien sus alcances no tienen por qu ser pensados sobre cnones absolutos y excluyentes, cabe, no obstante ello, colacionar sus trminos agnicos con la adaptacin al caso de otra afirmacin muy severa de Charles Peguy, segn la cual las civilizaciones tambin son mortales; podramos encuadrar la idea sosteniendo que ciertos partidos polticos quedan condenados a la mortandad si no son capaces de regenerar y adaptar sus clulas vivientes (o agonizantes). El Estado y la sociedad necesitan de varios y buenos partidos polticos para poder satisfacer as las demandas y los requerimientos que, sin una adecuada articulacin de intereses, desembocaran en la lucha salvaje y discriminada del triunfo liso y llano del ms fuerte, con el exterminio o la extincin de los dbiles de la jungla social. Es precisamente para ello que surgen y se justifican los partidos: para asumir y representar el inters general por sobre las facciones y los intereses sectoriales, a la manera de una sntesis o composicin de fuerzas que garantice el predominio del bien comn, evitando su sacrificio en el altar de las mezquindades parciales. Si no cumplen con ello, los partidos abdican de su rol diferenciador con respecto a los dems grupos intermedios que interactan en la sociedad. III En gran parte del subcontinente latinoamericano se han producido en la dcada de los noventa cambios significativos que parecen irreversibles. Sin adoptar tesis maximalistas como las del fin de las ideologas o el fin de la historia (que no se corroboran en los hechos), la mera descripcin de los procesos en curso exhibe datos elocuentes sobre el cambio profundo de los modelos econmicos, sociales y culturales. Bibliotecas enteras y radiografas completas han quedado desactualizadas, al solo tenor de las transformaciones operadas al comps de la globalizacin, del mercado, de la competencia, del libre comercio, de la integracin, del rendi-
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mensionamiento del sector pblico, de las demandas de eficiencia y funcionalidad, del irrenunciable deber de retomar las ms elementales funciones para las que el Estado fue creado, etctera. El catlogo es mucho ms amplio, pero la conclusin no se altera: estamos ante una nueva justificacin de un remozado tipo de estatalidad, que no acepta su confusin con la atrofia ni con la elefantiasis (sic), por cuanto se desenvuelve en un mbito social de creciente participacin y control, cuyos parmetros no toleran znganos ni chuppteros. Es la nueva realidad: el pueblo exige resultados y no se conforma con que las elites se comprometan tan solo a una obligacin de medios. La relacin entre los inputs y los outputs se ha complicado notablemente, al punto que muchos dolos han sido derribados y varios ideologas han quedado descartadas por el mero impulso de quienes antes se dejaban hipnotizar por el poder magntico del juego de las imgenes por sobre la fuerza de las realidades. IV Cul es el error de los gobernantes y dirigentes en general? Pues, sencillamente, creer que el poder demirgico de las frmulas normativas por s solo bastara para cambiar el devenir de las realidades. Mas la percepcin equivocada reposa all mismo: la cuestin pasa por el orden de las conductas y de los comportamientos. Mientras que la economa depende de dos grandes factores, a saber: la tcnica y la confiabilidad; la poltica est a merced de un cuadro eminentemente cultural, puesto que la condicionan los valores y las creencias en que est inmersa la sociedad. Por ello es de ms compleja solucin el problema poltico que la crisis econmica. A partir de tal premisa, equivocan el camino aquellos que todo lo remiten a las meras reformas o cambios constitucionales, estimando daltnicamente que la conditio sine qua non de la seguridad jurdica (clave del crecimiento y del desarrollo) se obtiene con ciruga cosmtica, cuando en rigor de verdad la raz de la cuestin reposa en la estructura de los partidos polticos y en la efectiva independencia de los rganos de control. Los partidos pertenecen primariamente a la sociedad y no al Estado (que los reglamenta razonablemente); y los rganos dan cabida a la energa participativa, sin la cual todo vale , cayendo por la pendiente de la anomia, que es el mal que ms ferozmente aqueja a nuestras dbiles es-
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tructuras sociales, Amrica Latina tiene sociedades desvertebradas por Estados impotentes para atender sus funciones esenciales o bsicas. Se debe revertir ese estado de cosas, pues de lo contrario la alternativa estara muy cercana a la conversin de los grupos en verdaderos Estados dentro del Estado. V En cierta oportunidad, la aguda perspicacia de Natalio R. Botana lo llev a distinguir la democracia entre partidos y de partidos. La primera se alcanza con la simple pluralidad de las fuerzas polticas actuantes, en libertad y competencia; mientras que la segunda exige la presencia activa de organizaciones doctrinarias y permanentes, que tengan a su vez una vida interna regida por los mismos cnones y prcticas que requiere la accin democrtica en el Estado constitucional de derecho. No podran asegurar la plenitud democrtica quienes no se ajustaran internamente y con fair play a las mismas reglas del juego. En consecuencia, habramos tenido hasta ahora en nuestro continente una mayora de democracias entre partidos, sin habernos preocupado ni ocupado honestamente por el reinado democrtico en el seno de cada una de esas agrupaciones competidoras. El resultado: una insuficiencia de contenidos y de acciones democrticas, con una sobredosis de prcticas autoritarias y paternalistas, que las ms de las veces han contribuido a entronizar y eternizar a los grupos oligrquicos que dominan el control de los partidos. La ausencia de transparencia financiera, la digitacin de las candidaturas, el sistema prebendario de beneficios y canonjas, el cacicazgo de las cpulas directivas, las sanciones draconianas a los disidentes o heterodoxos, la falta de alternancia de las dirigencias y candidatos, son algunos de los rasgos ms elocuentes de una patologa que aparece a la vista de la ciudadana como una demostracin de autismo de una pretendida clase dirigente poltica, que no interpreta ni canaliza acertadamente los anhelos de renovacin que una sociedad transformada emite con signos inequvocos.
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VI En cercana relacin con los temas tratados, se encuentra la disconformidad de la ciudadana con los regmenes electorales que siguen aferrados al sistema de listas bloqueadas . Existe una evidente contradiccin entre los trminos del discurso participacionista que tanto atrae a la dirigencia poltica y la prctica cerrada de votacin por listas que no admiten cambios ni correcciones por parte de los votantes. Este lenguaje esquizofrnico de los jefes partidarios responde a la necesidad de evitar que la sociedad tenga la osada (sic) de rectificar la seleccin de candidaturas que por lo general en el interior de los partidos polticos se sustancian por procedimientos digitados, cuando no lisa y llanamente fraudulentos. Para los caciques, el votante debe quedar reducido a un sujeto pasivo que escoge entre diversas listas, mas con el entendimiento de que cada una de ellas es inmodificable. As, el sufragante se transforma en un autmata, que coloca en la urna un sobre cerrado, pero que no puede formular su propio criterio acerca de la composicin, del orden o de las preferencias, en el contenido de los candidatos propuestos. Aqu reside la cuestin: debemos avanzar hacia la comprensin de que el rol de los partidos en materia de candidaturas consiste en ofertar u ofrecer un men de aspirantes, pero que el soberano es en definitiva el pueblo que con su pensar y su voto, formaliza la nmina definitiva de los cargos electivos que estn en juego. El sistema ideal (pero posible) es aquel en que el ciudadano se encuentra ante s con una sola boleta o cartilla donde constan por orden alfabtico todos los candidatos de todos los partidos participantes, y es l (el votante) quien indica motu proprio los nombres y el orden de aquellos que estima que deben conformar la nmina de su preferencia para esa eleccin. VII No es por casualidad que en la mayora de las encuestas de opinin sobre el prestigio y la confiabilidad de las clases dirigentes, vastos sectores de la opinin pblica coloquen en los ndices ms bajos de credibilidad a los jefes polticos y a algunos sectores de la judicatura, casi a la par que los gremiliastas y las figuras de neta connotacin corporativa.
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Esto obedece a un estado de insatisfaccin basante generalizado, en torno al comportamiento y eficacia de tales grupos dirigentes, con los que la sociedad no se siente identificada ni representada por su actuacin en las estructuras de intermediacin. La distancia abismal que separa a los representantes de los representados en un signo alarmante de crisis de representatividad y de falencias de liderazgo, que muchas veces conducen a situaciones de tensin que ponen en riesgo la continuidad de los sistemas de democracia constitucional. Tambin se explica as que cuando el rgimen jurdico abre los cauces de participacin real y efectiva a travs de las llamadas formas semidirectas de democracia, el pueblo soberano manifiesta su voluntad con un sentido distinto y distante del expresado por los rganos formales de gobierno y legislacin: una suerte de revocacin popular de las medidas adoptadas en la soledad de los vrtices del poder, muchas veces inconsultamente, y las ms de las veces sin auscultar los estados de la sociedad ante cada uno de los problemas o de las cuestiones que aguardan solucin de los detentadores del poder. Las consultas populares funcionan, pues, como verdaderas vlvulas de escape a los excesos claustrofbicos de las estructuras partidocrticas, procurando mediante el voto directo la canalizacin de inquietudes que expresan en definitiva la autntica direccin u orientacin de la mayora de la sociedad en un determinado momento (que puede estar lejos del tiempo de la eleccin de los representantes). VIII En sntesis, este testamento constitucional que formulo no pretendo ms que llamar la atencin acerca de los peligros que se ciernen sobre el no superado sistema de la democracia representativa que, al decir de Winston Churchill, era y es el menos malo de los sistemas conocidos y experimentados hasta hoy. En el desafo de la globalizacin cada sociedad debe dar sus respuestas, ms acordes con las vicisitudes de su evolucin y considerando especialmente la gravedad e intensidad de los desafos concretos que deba enfrentar y afrontar. La globalizacin es una medalla con dos caras: mientras que por una parte nos brinda las ventajas del acceso y de la comparacin, por otro lado conlleva el riesgo de una falsa uniformidad que esconde afanes hegemnicos.
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Debemos maximizar las ventajas y mitigar el eventual efecto negativo de sus inconvenientes, mediante el aprovechamiento de las diferencias comparativas y competitivas que se pongan a nuestro alcance. La propuesta es, en consecuencia, ajustarnos a la recomendacin de Ortega y Gasset, conforme la cual para sofocar los abusos hay que apuntar al cambio de los usos. Lo nico revolucionario en el mbito del mundo cultural es lo que se demuestra asumiendo los ribetes de un proceso irreversible. No se es revolucionario por la fuerza o por la violencia; s se lo es a travs del cambio cultural y mental, que genera nuevos comportamientos que fecundan el vigorizamiento de los valores compartidos. Basta de reformas a los textos constitucionales por la moda misma de la reforma!: el camino a seguir est trazado en el rumbo de las conductas y de las prcticas valindose de estructuras y de organizaciones polticas actualizadas que aseguren una ms genuina sumatoria de participacin y de representatividad en el plano de las expectativas de una sociedad que pretende legtimamente autodeterminarse por el cauce de las instituciones y no desbordarse por el efecto alienante del desconocimiento de sus inquietudes por parte de los dolos de barro que las tutelan. La reforma judicial 1. Hasta hace poco tiempo el tema de la justicia argentina preocupaba relativamente a diversos sectores de nuestro pas. Desde hace algn tiempo la preocupacin ha trascendido las fronteras y ha tenido un alcance continental, porque bien hemos sido informados de que diarios muy importantes, especialmente de los Estados Unidos, se han referido a este tema vinculndolo con el otro tema dramtico, pattico, de la corrupcin. Hoy el tema ha cruzado el ocano y ya en Europa se habla abiertamente de la delicada situacin en la que se encuentran los argentinos por el estado de su justicia. Sin ir ms lejos, la revista Panorama, que se publica en Italia, contiene un largo trabajo sobre la situacin de la Argentina y las dos primeras palabras con que empieza este artculo son Jueces y corrupcin, estrechamente enlazadas en la problemtica de lo que ellos llaman la alta dosis de inseguridad que vive el pueblo argentino desde el punto de vista jurdico . Esto debe entonces movernos a una gran reflexin porque, en definitiva, ste va a ser el punto de desemboque de mis breves reflexiones. La cuestin no pasa por el orden de las normas, aunque las normas tienen
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su importancia, sino fundamentalmente por el orden de los comportamientos y, por lo tanto, es una cuestin eminentemente cultural, de valoracin social, de cmo la sociedad vive la escala de sus valores. Si nos formulamos la pregunta referida a la sociedad argentina acerca de si realmente en el promedio ha considerado, como la norteamericana, que el juez es uno de los pilares fundamentales para la obtencin de la consolidacin de las instituciones y la grandeza de su sociedad, me temo que la respuesta sea negativa, porque realmente no ha habido una conciencia social al respecto. Por lo pronto, muy pocos han sido los estudios que hasta recientemente han abarcado o incluido a la justicia como una de las claves de bveda del funcionamiento del sistema institucional del pas, y esto desde luego que lleva en forma ineluctable a la seguridad jurdica como condicin sine qua non para el crecimiento econmico. Toda la sociologa moderna seal que la regla de la previsibilidad o de la predictibilidad, la prediccin como pauta de las consecuencias jurdicas que habr de tener el comportamiento de las personas, al ser resuelta por los tribunales previamente establecidos y aplicndole la legislacin vigente, es lo que mueve a la accin humana. El hombre no invierte, el hombre no arriesga, el hombre no acta si no tiene ese cuadro de situacin presente. Pero, entre nosotros y si queremos reformar esto, el cambio cultural debe comenzar hasta por el propio lenguaje. Estamos acostumbrados a subestimar el tema de la justicia subconscientemente cuando de ella hablamos. Ejemplo: desde hace mucho tiempo hemos odo hablar en la escuela primaria de la administracin de justicia. La palabra administracin evoca al poder administrador, al Poder Ejecutivo; y si bien es cierto que los jueces tambin tienen que administrar su juzgado, su tribunal, su cuerpo, la funcin bsica y fundamental es juzgar. De modo que esto que viene de la costumbre francesa, donde el Poder Judicial lleg a ser independiente, aunque no advino a la categora de un verdadero poder de Estado; esto de hablar de la administracin de justicia ha llevado a que se admita que como el juez aplica la ley ser en todo caso lo mismo que el administrador, que tambin aplica la ley. Claro que el administrador la aplica para administrar, pero el juez tiene que aplicarla para resolver conflictos donde muchas veces la parte contraria al inters particular es precisamente el administrador. Luego vinieron otros que hablaron del servicio de justicia con un afn modernizador del lenguaje, sin reparar en que esto llevaba a la equi-
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paracin con la nocin de otros servicios pblicos, como por ejemplo barrido y limpieza; y esto obviamente puede confundir las cosas, porque el servicio de justicia, como se lo quiere llamar ahora, no es propiamente un servicio. En todo caso se est presentando un servicio en el sentido espiritual de la palabra, pero a las cosas hay que llamarlas por su nombre. La justicia es una funcin fundamental en el Estado, que en nuestro sistema, que es de tradicin americana y no europea, es un poder de Estado. No es administracin ni es servicio, es un poder de Estado y por eso lamento que entre las tantas equivocaciones que incluye la reforma constitucional de 1994 se haya oficializado esta expresin de servicio de justicia , que costar algn trabajo poder rectificar. Hecha esta introduccin me pregunto entonces qu espera la sociedad de la justicia, y esto nos lleva a la respuesta vinculada con la eleccin y seleccin de los magistrados. 2. Qu espera la sociedad? La sociedad espera eficiencia, independencia, dignidad y honorabilidad de sus magistrados. Conseguir las tres cosas es realmente importante. No es fcil pero es posible y no depende tanto de factores cualitativos. Segn Couture, en la dcada del 40, Francia, con 45 millones de habitantes, tena alrededor de 4,500 jueces y el concepto de la justicia era crtico. La sociedad deca que estaba demorada, que no era eficiente y que no estaba a la altura de las circunstancias. Italia, con 50 millones de habitantes, tena 5.000 jueces, concepto crtico negativo del pueblo respecto de su justicia. Otro tanto suceda en Espaa y siempre la proporcin era la misma: si haba 50 millones de habitantes, haba 5.000 magistrados; si haba 30 millones, haba 3.000 magistrados y el resultado era negativo. Pero Gran Bretaa, con 50 millones o ms de habitantes en ese momento, tena en todo su territorio 150 jueces y la justicia estaba al da, y la gente se consideraba satisfecha. En qu estribaba el grado de satisfaccin? En la seleccin de los jueces. No haba carrera judicial en el sentido burocrtico y tarifario de la palabra; no haba escalafonamiento poltico para practicar aquello de que el ganador ocupara todos los cargos. Lo que haba era una convocatoria a los abogados consagrados, celebrados, probados, experimentados, para ofrecerles, si aceptaban resignar su cursus honorum profesional ya exitoso, prestar un servicio a la Corona e incorporarse a la carrera judicial. Carrera que no era tal porque nadie les aseguraba ningn ascenso ni ningn otro tipo de gratificacin
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sino el de desempear el cargo con un sueldo muy bueno y con todas las garantas de respetabilidad y de estabilidad. Esto no tena ningn marco normativo especial, ni reformas de la Constitucin, requera simplemente reglas del juego o convenciones , como las llaman ellos, de entendimiento o de consentimiento respecto de cmo deba conformarse una parte importante de los rganos del Estado. Nosotros no hemos hecho, por supuesto, nada de eso y siempre hemos credo y seguimos creyendo por inercia que estos problemas se resuelven normativamente. Hay un gran apego a lo que ya desde hace muchos aos llamo sndrome del rey Midas , cuya leyenda indica que todo lo que tocaba ese rey con su varita mgica lo converta en oro automticamente. Y aqu nosotros creemos que todo lo que es regulado jurdicamente, por arte de encantamiento, al ser juridizado, queda transparente, puro y resuelto el problema; sin darnos cuenta de que la norma, que es por cierto muy importante, es el marco dentro del cual habrn de desenvolverse las fuerzas morales y las fuerzas sociales que en definitiva dan dinmica a una sociedad. Pero las normas por s solas no resuelven el problema, porque si los que habrn de aplicarla estn desde el punto de vista cultural enfrentados con la finalidad de esas normas se desvirtuar totalmente su sentido. Cuando hablamos de la independencia (y esto apunta a la seleccin de los jueces) nadie puede pretender que por independencia se entienda la asepsia de los jueces. Ms an, creo que nadie quiere un juez asptico, que est divorciado de los valores que dominan o que deben dominar en la sociedad. Lo que s se pretende son dos cosas: A) La emancipacin del magistrado con respecto a las lealtades partidarias preexistentes, cualesquiera hayan sido ellas si las tena, y si no las tena es ms fcil de resolver el problema. B) Superar el malentendido deber de gratitud hacia el que lo ha nombrado, que lleva a que en forma imprescriptible y por siempre, el agraciado se considere obligado a devolver el favor que signific su nombramiento dictando fallos adictos, o siendo complaciente, o mirando para otro lado segn las circunstancias cuando est en juego el titular o el ex titular del poder poltico que lo nomin.
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Por eso, entonces, creo que no se trata de crear nuevos rganos, con lo cual voy a desilusionar a muchos cuando anticipo de esta manera mi profundo escepticismo acerca de que la mejora del estado de cosas se pueda alcanzar con el Consejo de la Magistratura. El grueso de la cuestin est en la composicin del cuerpo y en la grave falla de la norma constitucional, que hizo una mera enunciacin totalmente lata, genrica, imprecisa. En parte este error ha sido corregido por el estatuto organizativo de Buenos Aires, que establece las cantidades y las proporciones que aseguran un predomino de lo profesional sobre lo poltico (lase jueces y abogados por sobre los legisladores ) aunque no sabemos cmo esto, en definitiva, arrojar resultados en la prctica. Para m el problema de fondo no era crear nuevos rganos sino restablecer y potenciar la independencia del controlante respecto del controlado. Lo que interesa en definitiva es que el magistrado no sea ni dependiente del gobernante de turno, ni prisionero de la partidocracia. Porque debemos reconocer, y lo reconozco como hombre poltico que tambin soy, que los partidos desgraciadamente no se entienden bien con la magistratura, recelan de ella, y es por eso que ha surgido esta ocurrencia del acudimiento a un rgano que pueda de alguna manera llegar a la composicin de la magistratura con una dosis muy importante de la presencia y del papel protagnico del sector poltico. 3. Hay diversas formas de entender la idea del Consejo de la Magistratura. Creo de todas maneras, como recin anticip, que slo un nuevo proyecto, algo distinto de lo que el Senado ha aprobado y de lo que Diputados han aprobado, podra coadyuvar a que se alivien los defectos que la institucin trae aparejados en la forma en que ha sido concebida. Pero fundamentalmente hay dos concepciones posibles: a) Entender al Consejo de la Magistratura como una instancia para verificar la idoneidad de los candidatos. b) Entenderlo como una estructura de convalidacin para el reparto poltico. Cul de las dos ideas estuvo en la mente de los autores del Pacto de Olivos y, luego, de los constituyentes del 1994? En lo personal tengo opinin formada y creo que qued sacrificado el principio de la idoneidad.
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De todos los modelos posibles se copi el peor. No se poda copiar el francs porque Francia no tiene tradicin de Poder Judicial como poder de Estado independiente. Estaba a mano el modelo espaol, que es escandaloso. Alguna vez me toc estar en Madrid justo en el momento en que corresponda el periodo parlamentario de la renovacin de los miembros de lo que all se llama el Consejo Superior del Poder Judicial, ya muy desacreditado por la politiquera que lo haba prcticamente anegado y que en ese momento, en que se daba la oportunidad de rectificar con una nueva integracin los errores anteriores, los legisladores (y esto es crnica de los diarios de ese da de Madrid) tomaban a la chacota la eleccin de los miembros y ponan en la papeleta nombres de toreros, de vedettes, de pornostar, de cantantes de moda, como forma de manifestar su total desinters respecto de un rgano que tiene, segn la Constitucin espaola, el gobierno y la administracin del Poder Judicial, ya que all el control de constitucionalidad corre por separado y los dems tribunales tienen que acatar las directivas de ese Consejo Supremo del Poder Judicial. El otro modelo posible es el que funciona menos mal, el italiano. Por qu funciona menos mal? Porque le da una enorme preeminencia a la idoneidad y una mnima importancia al sector poltico partidocrtico. Esto, por supuesto, ha impedido que en Italia pudieran los sucesivos gobiernos del Pentapartido llevar al Poder Judicial lo que conduj a los otros poderes del Estado al colapso de la llamada Primera Repblica y la crisis fenomenal que afront el sistema italiano, que no s si est terminada, pero obviamente hay ya conciencia de que no pueden repetir los errores del pasado, resumida en una sola palabra: consociativismo . Consociativismo quera decir que todos quedaban siendo copartcipes de un reparto del cual participaban en proporciones correspondientes a los votos que tenan los partidos de gobierno y los partidos de oposicin. La teora del paraguas protector para usar palabras de un poltico criollo, que nadie quede a la intemperie y cual sea el resultado todos tengan un refugio en el Poder Judicial, eso s, proporcional: si t tienes tantos diputados tienes tantos jueces; si t tienes tantos senadores te corresponden tantos camaristas y as sucesivamente. 4. En el imaginario del poltico los espacios por ocupar son infinitos, entonces hay que poner vallas para que ciertos espacios queden
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preservados de ese apetito y queden salvaguardados por el principio de la idoneidad. Como en todo, las principales fallas no estn en las normas. En definitiva estn en los criterios de seleccin y, para modificar estos ltimos, no haca falta modificar la Constitucin. Proponer un consejo con ese u otro nombre que seleccionara a los jueces, tomando en cuenta esas dobles idoneidades a las cuales me refiero, se poda perfectamente hacer por ley y darle grandes garantas de independencia. Dime qu jueces tienes y te dir que Estado de derecho hay; o en otras palabras: dime qu Poder Judicial tienes y te dir qu control existe en tu Estado. En una empresa, el gerente cuidar que se seleccione a los mejores. Habr una entrevista personal, habr un chequeo de los antecedentes. Entre nosotros se han nombrado jueces y fiscales sin ttulo habilitante o sin ningn antecedente y el Senado ha dado acuerdo sin ver la cara de los candidatos; cuando, en Estados Unidos, el nombramiento de un camarista federal o de un juez de la Corte lleva a una audiencia pblica en la comisin respectiva del Senado, donde son examinados con lupa todos los antecedentes de la vida de ese magistrado. Nuestro viejo Cdigo Civil de Vlez tienen un antiguo principio de materia obligacional que vale, como deca nuestro maestro Snchez Viamonte, no slo para el Cdigo Civil sino para todo el orden constitucional. El principio es muy sencillo: a mayor jerarqua corresponde mayor responsabilidad.22 Nombrar a un juez es la mayor responsabilidad, porque el juez tiene a su vez decisiones que involucran la vida, la libertad, el honor, la seguridad, la propiedad y todos los derechos humanos en juego. Es grave equivocarse al nombrar un secretario de Estado, pero se repara. Es grave elegir un mal legislador, pero habr una nueva eleccin y se lo podr dejar de lado. Pero qu pasa cuando nos equivocamos en el nombramiento de los jueces y sobre todo cuando las instancias son cada vez superiores, en un rgimen donde se garantiza por el sistema constitucional la inamovilidad de esos magistrados?
22 Artculo 902: Cuanto mayor sea el deber de obra con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos .
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Ese error no se repara fcilmente, no tiene en definitiva ninguna solucin, por eso lleva al desencanto, a la inseguridad. Por eso lleva a que, en definitiva, se desconfe de todo. La Constitucin reformada mantiene el acuerdo del Senado, es decir, el sistema tradicional subsiste, pero previamente vendr la instancia del Consejo de la Magistratura. Ante ese Consejo de la Magistratura deber ventilarse un concurso y muchos piensan, de buena fe, que el concurso solucionar todo. Recuerdo estos versos picarescos de la sabidura popular, referida precisamente a los jurados: Primero y fundamental, conocer al tribunal. Segundo pero importante, no tener contrincante. Tercero y por aadidura, conocer la asignatura . Es decir que, en definitiva, puede ocurrir que lo que menos se tenga en cuenta es lo que ms se debe tener en cuenta. As y todo, mucho me conformara si se diera lo que el viejo adagio ingls, no s si por conviccin o por resignacin, trata de explicitar como resumen de lo que debe ser el nombramiento de un juez: que sea un gran seor, si sabe derecho mejor.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES Acadmico doctor Alberto Antonio Spota: Comienzo congratulando a Jorge Vanossi por la brillante exposicin. Comparto los enfoques sealados. Creo que, evidentemente, el tema de fondo es como todos sabemos un tema de valoracin y pertenece al espectro moral que hace a la autoestima. La sociedad est disgustada, yo dira, no solamente con el Parlamento o con el Poder Legislativo, no solamente con los partidos polticos y con sus dirigentes, sino que la sociedad est enojada consigo misma. Y este es un tema que tiene mucho que ver con lo que tan brillantemente nos ha expuesto el doctor Vanossi. Si a mi se me preguntara, por alguien que llega por primera vez al pas, cul es el problema ms grande que vive la sociedad argentina, en al mbito que Jorge Vanossi tan bien nos ha explicitado, mi respuesta no sera dubitativa en ningn momento. Ni tendra mucho que pensar. Dira esto: la caracterstica fundamental de la sociedad argentina hoy y desde hace desgraciadamente muchos aos, es que est profundamente enojada con ella misma. Y ese profundo disgusto que la sociedad argentina tiene con ella, se puede explicitar. Esto es, es posible desarrollar la gnesis y las consecuencias de ese disgusto. Entiendo que el problema fundamental de la sociedad argentina es que ella est disgustada, como lo dije hace un momento y lo vuelvo a repetir, consigo misma. Y por qu? Primero de todo est tremendamente disgustada consigo misma porque tiene autoconciencia de haber perdido los ltimos setenta aos. A cualquier argentino o argentina que se le invite a discutir sobre este tema rpidamente va a comenzar preguntando cmo es posible que hayamos actuado tan mal y tan equivocadamente en estos ltimos setenta aos. Todo es posible. Hemos pasado del sptimo, octavo, noveno, dcimo, undcimo lugar en el mundo al ochenta o al noventa. Qu sucedi? como se dijo y no recuerdo bien quin aun cuando pienso que fue Samuelson en Mxico y hace aos, los pases se dividen en cuatro cate115
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goras. Los del primer mundo, que todos saben cuales son; los del Tercer Mundo, que tambin todos conocen. Japn, que perdi todo en la Segunda Guerra Mundial de este siglo y hoy es lo que es; y la Argentina que todo tena y perdi todo. Ac se dijo no hace mucho tiempo, y es cierto, y este es para m el trasfondo fundamental de lo que pasa en la sociedad argentina, que la gran rabia que la sociedad tiene consigo misma es la prdida de estos setenta aos que han sido lamentables. Si el mundo no revienta, y la historia y la vida siguen, el siglo XX estar marcado en la historia argentina con un signo profundamente negativo, como se recuerda, por ejemplo, las pestes del siglo XIV. El siglo XIX, en verdad, acab en la dcada del 20 de nuestra poca. Y el siglo XIX tienen dos etapas: hasta el 80 y del 80 a 1930. Y luego en el siglo XX fracaso tras fracaso, uno tras otro. Entonces, a mis ojos, el tema de la ubicacin y del desprestigio de las instituciones, que no tengo duda de que es real, radica en una valoracin que para m es esencial. El pueblo argentino est profundamente disgustado con su propio fracaso y de ello tiene conciencia. Y lo que se agrega, y as acabo, es que no ve salida. Este es el tema bsico y la conclusin del problema argentino, esto es, la autoconciencia de su fracaso en los ltimos setenta aos de este siglo. Estamos inmersos en un panorama sin salida. Acadmico monseor doctor Gustavo Eloy Ponferrada: He querido felicitar y adherir totalmente a las palabras del acadmico Vanossi; ha dicho lo que pienso que la mayor parte de aquellos que nos hemos preocupado por reflexionar sobre la situacin del pas sin tener tal vez la capacitacin tcnica que poseen muchos polticos y socilogos consideramos que son justamente los puntos claves de esta coyuntura, las fallas y las cosas que padecemos y que habr que corregir. Yo lo enfoco desde el punto de vista tico, el de un profesor que soy yo, que he enseado durante treinta seis aos, en distintos mbitos universitarios tica y filosofa social. Ahora bien, respecto al punto que acaba de tocar en su observacin el acadmico Spota, me permito opinar sobre un tema tcnico como es el de la encuestas. Carezco de versacin especial pero hablo con la gente y quienes ms dialogan con sus clientes como son los taxistas. Todos coinciden en sealar las fallas apuntadas
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por Vanossi. De manera que creo que se trata de un sentido comn, aunque no pueda evaluarlo numricamente. Y creo que las soluciones estn en otro mbito que es el de la tica. Porque las acusaciones que se hacen a quienes ejercen el poder o actan pblicamente en el campo empresario, poltico o gremial son justamente de tipo tico. Por ello me resulta sorprendente que las autoridades educativas de la Provincia de Buenos Aires hayan eliminado la asignatura tica que figuraba en el plan de estudios de los institutos destinados a formar profesores y maestros. Desaparece del ltimo ao de los cursos y se convierte en lo que ahora se llama un contenido transversal, es decir que el profesor de matemticas, el de geografa o el de biologa deber dar nociones de tica, lo que me parece un disparate porque est fuera del mbito de su competencia. No s con qu fundamento se ha tomado esa resolucin y no quiero pensar mal de nadie. Lo que ha expuesto Vanossi deberan orlo muchos que ocupan importantes posiciones en la sociedad nuestra. Anoche estuve en una reunin a la que invitaron unos chicos inteligentes y capaces de una fundacin que ustedes tal vez conocen: se llama integracin y est dirigida por el seor canciller de la Repblica. Haba una cantidad de gente que pareca muy versada en problemas del pas. Cuando uno conversaba con ellos en esos lapsos que preceden a las disertaciones o los que responden a la copa que convidan despus, quedaba fro al oir que nunca estuvo mejor el pas y que contbamos con una dirigencia de lujo. Ya que hay gente que se empea en no ver la realidad, me alegro de or no slo acertadas crticas, sino soluciones a la situacin como las dadas por Vanossi. Acadmico doctor Gerardo Ancarola: Ante todo, las congratulaciones por la brillante comunicacin que acabamos de escuchar. Creo, adems, que estas reflexiones sobre los ms acuciantes problemas argentinos tendramos que seguir hacindolas con mayor frecuencia. En realidad, lo que el acadmico Vanossi nos planteaba es para muchos el problema de los problemas argentinos: la honda crisis de valores ticos que se refleja en todas las expresiones sociales. Pero a ello, hay que agregarle una indiscutible declinacin intelectual de los sectores dirigentes argentinos polticos, culturales, empresariales, etctera que igualmente no se puede dejar de sealar.
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En ese sentido, estamos sufriendo un ya largo y complejo proceso que hace algunos lustros vislumbr Raymond Aron, con su habitual agudeza, cuando afirm que Argentina haba sido la gran decepcin del siglo XX. Y hay inclusive un ensayo de un politlogo australiano cuyo nombre ahora no recuerdo que sostiene que lo acontecido en nuestro pas merece un estudio profundo, pues es la nica nacin que en los ltimos cincuenta aos descendi del primer al Tercer Mundo. No creo en cambio y aqu me permito discrepar con el acadmico Spota que esta crisis tenga ya setenta aos. Por el contrario, hasta mediados de los aos cuarenta, todava contbamos en todos los rdenes con cabezas excepcionales. Das pasados, en una librera de textos de ocasin encontr un viejo libro de Alejandro Bunge que integr esta Academia titulado Una nueva Argentina donde se incluyen algunas estadsticas asombrosas. Por ejemplo, el pas tena, a fines de los aos treinta en relacin con el producto bruto, un mayor presupuesto de educacin que la mayora de las naciones europeas, cosa que el autor atribua al hecho de que mientras esas naciones ya tenan gastos de defensa muy altos por la posible conflagracin mundial que se avecinaba nosotros no tenamos en el horizonte ningn conflicto. En cuanto a lo que se denomina el tiempo escolar es decir das y horas de clase en las escuelas primarias y secundarias los datos all consignados tambin son significativos: estbamos entre los pases con mayor dedicacin al estudio en esos niveles de enseanza. Hoy, en cambio, la situacin se ha revertido con las consecuencias que estn a la vista: mientras Japn y Alemania por no citar ms que dos pases de avanzada tienen ms de 240 das de clase en el ao lectivo, nosotros desde 1945 en adelante hemos descendido esos ndices hasta orillar ahora no ms de 170 das de clase uno de los menores del mundo cuando el mnimo aconsejable es de 200 jornadas. Una personalidad internacional que en estos das nos visita, Lester Turov, autor de un difundido libro, Head to Head (cabeza a cabeza), actualiza precisamente tambin estas estadsticas y considera que el futuro ser de las naciones que den prioridad a la materia gris sobre las materias primas. Pero para finalizar, lo cierto es que a partir de 1945 Argentina sufri un proceso devastador de deterioro que nos coloc en donde ahora estamos. Y para revertir esta situacin la nica alternativa es, por una parte, realizar ese gran esfuerzo de que nos habl el doctor Vanossi para mo-
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ralizar las prcticas polticas, y por otra, volver a hacer de la educacin como lo fue antes la gran palanca para la transformacin y el cambio. Acadmico doctor Gregorio Badeni: Felicito al acadmico doctor Vanossi por la claridad y solidez de las ideas que expuso. Comparto sus inquietudes aunque, con cierta dosis de optimismo, recuerdo que desde fines de la dcada del 50 permanentemente escuch hablar sobre una crisis de los valores morales. La crisis, en definitiva, es un proceso de cambio que puede ser favorable o desfavorable para la sociedad. No me atrevo a sostener si esta crisis de valores es buena o mala, o si quizs acarrea una situacin diferente a la que estbamos habituados a presenciar. Porque desde fines de la dcada del 50 advierto que estuvieron presentes en la convivencia social dos principios innecesariamente enfrentados, la libertad y la responsabilidad. Momentos en los cuales ansabamos vivir con libertad y, cuando conseguamos esa libertad, estaba desprovista de la necesaria responsabilidad conduciendo al libertinaje. Otros momentos en los cuales se nos quera imponer esa responsabilidad, pero de manera arbitraria y a costa de la prdida de aquella libertad. Quizs, para la consolidacin de los valores ticos, es necesario que impere el equilibrio entre aquellos principios mediante el ejercicio de una libertad responsable y consecuente con el bien comn. Para ello es necesaria la educacin en todos sus niveles, teniendo en cuenta que, su concrecin no puede quedar concluida de un da para el otro. Requiere de un lapso razonable en el curso de un proceso de asimilacin cultural por la ciudadana y sus dirigentes. Pero al margen de estas reflexiones, y con un enfoque pragmtico, rescato los conceptos del doctor Vanossi referentes a una aparente estratificacin de nuestra dirigencia poltica. Es un fenmeno delicado y en cierto modo patolgico. Conduce a que todos aquellos que estn interesados en actuar en la poltica agonal dentro de un partido tengan que volcar sus lealtades hacia la dirigencia de ese partido y no hacia los ciudadanos. Porque de esa lealtad con la dirigenica depende la continuidad de la carrera poltica del hombre pblico y no de la lealtad con los ciudadanos tal como lo impone una democracia constitucional. Creo que en este aspecto es muy importante la opinin del doctor Vanossi, teniendo en cuenta su experiencia, sobre la forma en que se podra revertir ese proceso. Porque el ciudadano lo percibe con el consecuente riesgo de
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traer aparejado el desprestigio de la dirigencia y el debilitamiento del principio de autoridad sin el cual no se puede garantizar un ejercicio responsable de la libertad. Acadmico doctor Jorge Reinaldo A. Vanossi: Agradezco todos los comentarios que se han formulado, me enriquecen enormemente, un tema que por supuesto dista mucho de estar agotado en las breves cuartillas que he ledo y las que quedaron sin leer. La pregunta que formula el doctor Badeni es realmente diramos el arco de bveda de la cuestin, porque de ah surgira el punto de partida para revertir una tendencia que me parece inexorable. Lamentablemente mi experiencia y mi opinin al respecto es de orden pesimista. Desde los siete aos de edad (y voy a cumplir 59) he tenido menor o mayor actuacin en un determinado partido poltico y dentro de ese partido poltico he estado muchas veces buscando lo mejor, para lo cual he girado, he modificado, he cambiado algunos puntos de vista. He procurado otros alineamientos, he intentado participar en ensayos renovadores, la creacin de nuevos movimientos, de nuevos ncleos, de nuevas corrientes internas. El saldo de la experiencia recogida es que no es ms de lo mismo: es peor de lo mismo. No he encontrado algo mejor que lo precendentemente realizado, lamentablemente. Ahora por qu este pesimismo? Hoy se hablaba de hace ochenta aos. Yo creo que hace ochenta aos haba sin embargo una nota optimista que consista en lo siguiente: dos valores fundamentales o mejor dicho dos piezas fundamentales para el juego institucional de una Repblica, para su equilibrio, para la firmeza de sus instituciones, son la gobernabilidad y la alternancia, y eso estaba asegurado. Se podan alcanzar las dos cosas simultneamente, se poda alcanzar la alternancia sin perder la gobernabilidad y se poda asegurar la gobernabilidad a travs de la alternancia. El drama que yo visualizo a penas un ao y algo que falta para la finalizacin del siglo es que, poco a poco, casi sin darnos cuenta, vamos entrando en un cul de sac en virtud del cual o hay alternancia o hay gobernabilidad y no se consigue percibir una luz, un indicio en virtud del cual realmente el pas pueda, con tranquilidad, sin lo que Ortega llamaba la subitaneidad del trnsito, alcanzar alternancia y gobernabilidad. Parecera que es o alternancia o gobernabi-
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lidad, viene una sin la otra. Si se cumple este pronstico creo que evidentemente el panorama va a ser mucho ms sombro de lo que ya lo es. E insisto en algo que dije muy al pasar en la ponencia o comunicacin, en el sentido de que tengo mucha ms fe en el emprolijamiento de las situaciones econmicas, o econmicosociales, porque dependen fundamentalmente de dos factores: la confiabilidad y el acierto tcnico. La confiabilidad existe porque la gente cree en una serie de cosas, la gente cree en la moneda, la estabilidad, la trasparencia, la productividad, a competicin, es decir; hay una serie de cosas que se han introyectado y que hoy estn como un valor entendido. Y el acierto tcnico se corrige, si falla un equipo se reemplaza por otro, o se le sustituye parcial o totalmente, pero la solucin poltica depende de comportamientos, de conductas, es un problema de valores eminentemente cultural (y no entregan, hay desabastecimiento, lo vemos en todo). Un pas en el cual los vectores de la cultura no pasan por la universidad y los vectores de la poltica no pasan por el Parlamento, esto indica que hay una falla muy profunda. Y el problema educativo que tocaba hoy el doctor Ancarola es obviamente el ncleo autntico de la cuestin, es fundamental. La Universidad de Buenos Aires, primera Universidad del pas, no por su antigedad, pero si por su prestigio y tamao, dedica el 1% de su presupuesto, y no estoy seguro si llega al 1% a los libros, a las bibliotecas. Las universidades norteamericanas estn casi en el 25% y algunas superan la cuarta parte y se acercan a la mitad del presupuesto, mientras aqu todo es empleo, empleo y empleo. Nada se invierte en lo que pueda generar nuevos conocimientos. En materia de investigacin tanto pura como aplicada estamos dependiendo cada vez ms de lo que son iniciativas particulares o lo que lisa y llanamente nos viene del exterior. Ni se publican los diarios de sesiones del Congreso. Ese es un dato muy poco conocido, si alguien quiere leer los debates parlamentarios tiene que buscar los de muchos aos atrs; yo dej de ser legislador en 1993, fines de 1993. No he podido reunirme con los tomos correspondientes al tramo final de mis diez aos, que fueron de 1983-1993; no se publican porque no hay dinero, el dinero es para los empleados y no para publicar el diario de sesiones, que es el boletn oficial del Congreso, a travs del cual la opinin por lo menos ilustrada toma conocimiento de qu se dice y cmo se fundamentan las leyes. De modo que mi respuesta al doctor Badeni es muy pesimista. No veo posibilidad por mi experiencia, ojal me equivoque, ojal las nuevas ge-
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neraciones demuestren lo contrario. Pero vi caer muchos mitos, vi caer muchos pedestales, vi caer muchas estatuas y las que vinieron eran del mismo barro, de peor barro que el anterior. Acadmico doctor Horacio A. Garca Belsunce: Me adhiero a las felicitaciones que ha merecido la exposicin del doctor Vanossi. Coincido con el acadmico doctor Spota cuando ha dicho que la sociedad est disgustada consigo misma y yo quisiera concretar la causa de ese disgusto. En mi opinin radica en que en nuestro rgimen institucional de democracia representativa, cuando el representado ve fracasar a su representante porque le falta idoneidad, porque le falta contraccin al trabajo y tambin porque evidencia carencia de valores ticos y morales, cae en algo mayor que el disgusto, la incredulidad. Esa incredulidad se extiende en nuestro pas a quienes nos representan en los tres poderes del Estado, pues a la incredulidad o aun al desprestigio que desde hace dcadas ha deteriorado al Poder Legislativo y al poder administrativo, se agrega ahora la incredulidad en el Poder Judicial, encargado de la funcin jurisdiccional y del control de los otros dos poderes del Estado. Como acaba de decir el doctor Vanossi, yo tambin soy pesimista, pues sigo aferrado a la teora de la representatividad y me disgusto cuando veo insinuarse entre ella, como para desvirtuarla, la teora de la participacin, como aparece en el Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires, que en su artculo 1o. organiza sus instituciones autnomas como democracia participativa a la vez que adopta para su gobierno la forma representativa. Parecera que hay una colisin conceptual que no es del caso analizar ahora. En otra oportunidad, ha dicho bien el doctor Badeni que la introduccin de formas de democracia semidirectas en la Constitucin nacional reformada en 1994, a travs de los artculos 39 y 40, no le hacen perder por ello el sistema representativo adoptado en el artculo 1o., pero hay que advertir el peligro que representan para la democracia representativa ciertas pretensiones como la de un juez del norte argentino que pretende hacer una consulta al pueblo para ver si puede legitimar la reeleccin del presidente de la nacin, desnaturalizando la consulta popular instituida en el citado artculo 40 que est al margen de su competencia, o cuando un ministro del Poder Ejecutivo pretende, para fomentar la instalacin del juicio por jurados, que ello significara acercar la justicia al pueblo
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olvidando que la justicia elige a sus integrantes por medio del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la nacin. La incredulidad a la que acabo de referirme conduce a la confusin del ciudadano disgustado y descredo porque las ideologas se han mezclado y la gente no sabe dnde pararse . Los conceptos de la derecha y de la izquierda en sus expresiones extremas estn hoy superados. En el mundo se estn mezclando las tendencias, pasando por un lado de regmenes socialistas en sus distintas variables desde el extremo del comunismo hasta la ms suave social democracia, y por otro lado, del liberalismo clsico al liberalismo social, del que ya hace dcadas nos hablaba Julian Maras, calificativo discutible porque el liberalismo a secas nunca ha despreciado ni dejado de lado los aspectos sociales dndoles tanta preponderancia como a los econmicos y polticos. Las posiciones extremas o rgidas se han ido desdibujando y segn las distintas tendencias se habla por un lado del socialismo liberal y por otro del liberalismo social, lo que parece ser en el fondo un juego de palabras. As, el liberalismo busca la vertiente social y simultneamente el socialismo busca la vertiente libertad como es el caso de Blair en el Reino Unido y Jospin en Francia. Ambas connotaciones incredulidad y confusin conducen a algo que es mucho ms preocupante: el desinters de las generaciones jvenes en la poltica o en la cosa pblica. Por ltimo, recojo las reflexiones del doctor Badeni sobre la necesidad de conjugar la libertad con la responsabilidad y recuerdo lo que en la dcada de 1940 dijera nuestro acadmico de nmero monseor Miguel de Andrea en sus sermones en la iglesia de san Miguel sobre la libertad y la autoridad, uno de los cuales le vali terminar en la crcel.
ETAPAS Y TRANSFORMACIONES DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL (LOS PROBLEMAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO)* I La apelacin a la democracia social ha suscitado las ms variadas reacciones. En parte, ello ha sido debido a la falta de una conceptualizacin ms o menos precisa, de tal manera que el trmino pudiera ser entendido en el marco de ideas concretas sobre el Estado, la democracia y el derecho. A raz del uso multvoco que la propia palabra democracia ha recibido en el presente siglo, por parte de las ms variadas y hasta antagnicas concepciones, se torna ms necesario perfilar el sentido de la democracia social , habida cuenta de las malversaciones sufridas que redundan en la desorientacin general: tanto de los destinatarios de la democracia cuanto de los propios especialistas de la poltica como objeto de estudio. Basta para confirmar el aserto con la sola mencin de los trminos que se han ido acuando: democracia orgnica, democracia fuerte, democracia popular, democracia funcional, democracia integral, etctera, etctera; y en muchos de los casos, de la observacin sustancial de tales modelos en lo terico o en la praxis se desprende que el trmino superfluo no es el aditamento que califica sino la propia pretensin democrtica. Se trata, en la mayora de los casos, de un concepto puramente semntico, tras el cual se descubre un rgimen autocrtico: la denominacin fantasiosa oculta el rostro verdadero del autoritarismo o del totalitarismo, segn los casos. Este es uno de los dramas del siglo XX, o al menos, de la ciencia poltica crecida en su curso. En primer trmino, corresponde advertir que la ubicacin de la demo-
* Separata de la Revista del Colegio de Abogados de la Plata, ao XXIV, nm. 42. 125
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mocracia social como etapa evolutiva de la democracia poltica, no puede ser imaginada como un abandono ni como una operacin de resta. Por el contrario: es un enriquecimiento, es un vigorizamiento, es un potenciamiento. La democracia social no abdica de los enunciados principistas de la era democrtica y constitucional. No niega los postulados del constitucionalismo clsico: la demarcacin entre la sociedad y el Estado, la legalidad, la representacin poltica, la separacin de los poderes y, sobre todo, la afirmacin de la libertad como un prius de todo el ordenamiento comunitario. La democracia social acepta enfoques que toman en consideracin nuevos datos de la realidad (las desigualdades reales, los grupos actuantes, los desvos originados en las tendencias irracionales, etctera), pero globalmente defiende y comparte una concepcin que inicialmente procur organizar polticamente a la sociedad sobre la base del gobierno de las leyes (segn las normas) antes que el gobierno de los hombres (discrecional). En segundo trmino, cada da es ms evidente que si la democracia tradicional tiene algn porvenir, ser en el marco de una democracia social . La tan angustiante supervivencia de la democracia es, nada ms ni nada menos, que la democracia social . Esto ya fue anticipado y con razn por Harold Laski, en lcidos ensayos sobre la materia, y en la concreta situacin de la Argentina, lo ha expresado as Carlos S. Fayt: ninguna estructura puede tener permanencia ni estabilidad en tanto que haya seres humanos que viven por encima de la libertad mientras otros sobreviven por debajo de la libertad .23 Al respecto, es conveniente formular un reajuste conceptual, en torno a los valores prioritarios que invocan los autores. Es cierto que segn Hans Kelsen es el valor de la libertad y no el de la igualdad el que define en primer lugar la idea de la democracia;24 criterio compartido por Alf Ross, pero al que este autor agrega que una mayor igualdad es un requisito previo para la existencia continuada de la democracia .25 Y con aguda percepcin afirma: La gente de una comunidad slo tendr un inters similar en la libertad cuando... tenga un inters similar en sus resultados. La li23 Cfr. Fayt, Carlos S., Presupuestos para una reforma constitucional , Revista Jurdica de Buenos Aires, 1958, vol. III, pp. 43 y ss. 24 Cfr. Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, Labro, 1934, p. 126. 25 Cfr. Ross, Alf, Fundamentos de la democracia (por qu la democracia?), traduccin y publicacin del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1966, pp. 39 y 41.
ETAPAS Y TRANSFORMACIONES
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bertad, pues, y a la larga, no podr subsistir sin igualdad. La igualdad es una condicin necesaria de la democracia, y la democracia, por su parte, de la libertad .26 Por ello, al modelo poltico de una democracia social corresponde el modelo constitucional de un Estado social de derecho (Herman Heller) o, ms precisamente, de un Estado democrtico y social de derecho , tal como recientemente ha consagrado la Constitucin de Espaa. Del Estado concebido en el marco de la ya consabida nocin del Estado de derecho, al Estado formalizado a travs de los cnones del Estado social de derecho, se adviene mediante el trnsito de un doble e inescindible carril, que comprende los postulados del denominado constitucionalismo social y los requisitos insoslayables para el aseguramiento de la racionalizacin del poder . Si falta lo primero no cabe hablar de social; pero si falta lo segundo es impropio pretender una pertenencia al ciclo del constitucionalismo propiamente dicho. La democracia social y el Estado social de derecho no se avergenzan del garantismo, puesto que aquella democracia y ese Estado son mentados en radical oposicin a toda forma de dictadura o autocracia. Ms an: se insiste en la sujecin a la legalidad y en la existencia real de un rgimen efectivo de controles jurisdiccionales que permitan defender el valor de la libertad. El Estado social de derecho fue visualizado por Heller como la nica alternativa viable frente al viejo individualismo y a los totalitarismos contemporneos; y, por ello mismo, su raz filosfica y toda su concepcin poltica lo alejan por igual de cualquier deformacin de la idea democrtica y de la aceptacin del pluralismo. Su verdadero sustento est en el solidarismo , frente al individualismo y al colectivismo; y as, parafraseando la leyenda del perro del hortelano , se puede intentar esta comparacin: mientras que los totalitarismos slo comen ellos y no permiten comer a los dems (ac el trmino comida no est nicamente referido al alimento material...), mientras que los conservadores slo reparten la comida entre pocos y tratan de mantener ese statu quo, mientras que los liberales clsicos comen y dejan comer; en cambio, los solidaristas comen y ponen el mayor empeo en ayudar a que puedan acceder a esa comida todos los dems necesitados de ella. Es toda un actitud ante los problemas que plantea el eterno juego entre la libertad y la necesidad del hombre.
26 Ibidem, p. 41.
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En tercer lugar, es reconocible en la filiacin y en los enunciados de democracia social una mltiple confluencia de vertientes del pensamiento poltico, que tienen el comn denominador de aceptar la doble transformacin operada en los ltimos cien aos en Occidente, tanto a nivel de la sociedad cuanto del Estado: por un lado, la aparicin de los derechos sociales como una ampliacin de los derechos subjetivos individuales que haba consagrado el constitucionalismo clsico: y, por otro lado, el trnsito del Estado pasivo o abstencionista a un Estado activo e intervencionista o provisor, que en algunos casos ha recibido el nombre de Estado de bienestar. De esas corrientes de pensamiento, tres han sobresalido en sus aportaciones, tendientes a perfilar el modelo y a evitar sus extralimitaciones: la socialdemocracia, la doctrina social de la Iglesia, y algunas formulaciones del neoliberalismo. Y as como la frontera poltica estuvo signada por el respeto a los postulados del constitucionalismo, la frontera del modelo en lo econmico qued trazada por el lmite mismo del secreto para el acierto en la justicia distributiva: no matar la gallina de los huevos de oro , es decir, la produccin, el aumento incesante de la riqueza.27 Antes que colectivizar los bienes (de produccin), la inspiracin de la democracia social apunt a poner el acento en la asuncin de los riesgos primordiales por parte o a cargo de la comunidad, a tenor del feliz slogan de Lord Beveridge, que sealaba la meta de esa cobertura desde la cuna hasta la tumba . Pero no se trat solamente de una extensin temporal de riesgos vitales, en el transcurso de la vida humana, sino que el plan social fue penetrando en intensidad para abarcar dentro de los riesgos cubiertos las ms variadas necesidades del hombre, tanto materiales cuanto espirituales. En el estado actual de la cuestin, el constitucionalismo social se encuentra en la etapa de la profundizacin de una proteccin integral de la persona, para liberar al hombre no slo de la opresin poltica (que siglos antes haba originado el reconocimiento de un derecho de resistencia a la opresin), sino tambin frente a cualquier forma o manifestacin denigrante para el desarrollo de la personalidad: es lo que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha denominado como la consagracin de una libertad contra la opresin (freedom from opression). El transfondo filosfico de la cuestin conduce a situar esta problemtica de la democracia social en el plano
27 Cfr. Burdeau, Georges, El Estado, Madrid, Seminarios, 1975, que en la pgina 161 afirma ...el progreso social depende ms de la abundancia que de la justicia .
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de los condicionamientos que la necesidad crea la libertad. Y un planteo as requiere, lgicamente, que esa sociedad en la cual el hombre desenvuelve su existencia y procura su desarrollo, no sea concebida como un ente abstracto, sino como una realidad concreta, histrica y variable, en cuya composicin encontramos sectores que son pudientes por un lado, y sectores sumergidos por el otro. La sociedad no es un todo amorfo o informe: la sociedad contiene realidades y ofrece pluralidades que se particularizan por numerosas notas de diversidad, entre las cuales tiene rango relevante la situacin en que se encuentra cada sector para afrontar los riesgos que plantea la necesidad y los desafos que suscita la desigualdad . De inmediato surge la pregunta: A qu apunta la concepcin democrtico-social? Y la consiguiente respuesta: a procurar mayores niveles reales de igualdad de oportunidades, como la necesaria actualizacin de la vieja idea de la igualdad formal, procurando abarcar as al mayor nmero de componentes de la mayor cantidad de sectores sociales. En la imposibilidad de prometer una igualacin real y total, la democracia acenta hoy el compromiso social de alcanzar oportunidades generalizadas y amplias que permitan a la mayora (cualitativa y cuantitativa) superar el riesgo de la permanencia en el plano sumergido y puedan as acceder a la posibilidad de un goce real de aquellos derechos que el constitucionalismo clsico reconoci como los ms inherentes a la personalidad humana (los derechos individuales o derechos del hombres ). De nada vale seguir reconociendo y proclamando catlogos de derechos, si la mayora de sus destinatarios (y potenciales sujetos) se sitan por debajo de las condiciones mnimas de bienestar que permiten al hombre ejercitar esos aspectos de su libertad (ensear y aprender, circular por el territorio, usar y disponer de la propiedad, practicar sus creencias religiosas, formar familia, etctera). Por lo tanto, all reside la clase de la democracia contempornea y lo que la puede presentar ante el consenso general con una imagen de superioridad con relacin a otros sistemas que intentan desplazarla (los autoritarios y los totalitarismos). Con verdad ha advertido Hans Kelsen: si la democracia no asegura la igualdad, lo har en su lugar la autocracia, que es lo que tenemos que evitar.28 El terreno que deje sin ocupar el modelo democrtico ser fatalmente arrasado por los modelos antidemo28 Cfr. Kelsen, op. cit., p. 127.
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crticos. O la democracia ofrece una alternativa sugerente y asequible, o sus enemigos la desplazarn en la escala axiolgica de las preferencias polticas de nuestra sociedad. Este desafo requiere una actitud que no podr prescindir del valor que la democracia social ofrece y tiene como posibilidad creadora para un tiempo de crisis y de cambio. Y por la va de la alternativa de la democracia social , la sociedad podr introyectar sin las resistencias que levantan los modelos de fuerza y coercin, la conciencia positiva en torno a la idoneidad del medio elegido para alcanzar el fin perseguido: hacer efectivo el derecho a la autorrealizacin de la persona humana (Carl Friedrich), o como las palabras de su santidad Paulo VI, alcanzar el desarrollo de todas las personas y de toda la persona. Si tenemos en cuenta que la formulacin del modelo poltico de la democracia social es la resultante de una suma de componentes aportados por varias corrientes del pensamiento poltico que concurrentemente procuran el objetivo de un cambio encausado o concertado sobre la base filosfica del solidarismo, podemos concluir que la combinacin ideal en materia poltico-constitucional a los efectos de instrumentar el medio adecuado, es la siguiente suma: a) Un rgimen de derechos civiles, que aseguren plenas garantas y adecuado control, con el propsito de alcanzar la mayor creatividad a travs de la libre accin humana (la libertad creadora). b) Un rgimen de derechos polticos, que permita alcanzar un nivel ptimo de legitimidad y participacin, para asegurar el objetivo democrtico del self-government. c) Un rgimen de derechos sociales, orientado hacia amplias metas de seguridad y justicia distributiva, necesarios para efectivizar una mayor igualdad. En consecuencia, son tres y no dos los grandes caminos que aparecen a la vista de los modelos poltico-institucionales de nuestro tiempo. Cada uno de ellos conlleva las siguientes implicaciones, a saber:
1 Individualismo statu-quo conservadorismo 2 Colectivismo cambio violento revolucin 3 Solidarismo cambio encauzado reforma
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1 Individualismo agona reaccionarismo igualdad formal democracia gobernada Estado abstencionsita Constitucin liberal La sociedad como ente abstracto slo derechos individuales
2 Colectivismo violencia totalitarismo igualacin opresiva dictadura de grupo o de clase Estado absolutista Constitucin absolutista el Estado es todo slo deberes
democracia poltica
monocracia-autocracia
3 Solidarismo evolucin progresismo igualdad de oportunidades democracia gobernante Estado de bienestar Constitucin social La sociedad es una realidad plural y el Estado debe reflejar esa composicin derechos sociales democracia social
Es conocida maniobra de los sectores extremistas y reaccionarios tanto unos como otros pretender la paralizacin de los modelos, evitando cuidadosamente cualquier otra posibilidad. Al error de esa postura, debe sumarse la mala fe que le anima, toda vez que por esa va se pretende restar posibilidades de xito a las manifestaciones democrticas y obligar compulsivamente al encolumnamiento tras las posiciones autocrticas. Un planteo as debe ser categricamente rechazado, por falso. II Para el constitucionalismo social sigue siendo vlido el principio de la limitacin del poder y el sometimiento de gobernantes y gobernados al principio de legalidad; tambin cabe para el Estado social de derecho la aseveracin de K. C. Wheare, en el sentido de que: La verdadera justificacin de las Constituciones, el concepto que preside su origen, es el de limitar la accin gubernamental exigiendo que los que gobiernan se amolden a la ley y a las normas .29 Si el constitucionalismo clsico
29 Cfr. Wheare, K. C., Las Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1975, p. 143.
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apunt a la organizacin estatal por medio de leyes supremas y estables, cuya obligatoriedad comprendida tanto a los gobernantes como a los gobernados, con el propsito de reemplazar el gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes , dicha meta no est reida con las pretensiones del constitucionalismo social. Acaso con menos ilusin racionalista, pero con el mismo empeo de libertad humana, el constitucionalismo social aspira a un gobierno de hombres segn las leyes (pues todo gobierno es gobierno de hombres), en el marco de condiciones que aseguren al mayor nmero las posibilidades concretas y efectivas del goce de los derechos proclamados. Sanos permitido expresar nuestra opinin en este aspecto de la cuestin. Creemos que las clusulas que incorpora el constitucionalismo social con vista a la democracia social no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mgica que segn la leyenda posea el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las clusulas econmicas y sociales no tienen esa virtud ni nadie pues sensatamente atribuirles la fuerza demirgica de una creacin de riqueza o de un fiat lux de abundancia. Estas clusulas no son el bienestar mismo. Estas clusulas no crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas clusulas no pueden repartir lo inexistente. El mrito y la funcin de estas clusulas es el mismo que tienen todas las dems clusulas constitucionales: dar el cauce de ordenamiento jurdico-institucional a travs del cual las fuerzas sociales podrn actuar al servicio de los intereses generales. Fijar reglas del juego que permitan el desenvolvimiento de la vida poltica. Incitar antes que subrogar. Es precisamente por lo dicho que el cambio hacia la democracia social no requiere grandes enmiendas en la Constitucin formal. Valga como ejemplo el caso de los Estados Unidos a partir de la poltica del new deal, cuya adecuacin constitucional fue alcanzada merced al gran mrito de la interpretacin dinmica de la Constitucin de Filadelfia (1787) por obra de la Suprema Corte de Justicia. Lo mismo puede decirse de la forma en que se produjo y acept la congruencia constitucional de los cambios sociales en algunos pases europeos regidos por un sistema poltico de control de constitucionalidad (el caso de Francia). El abandono del ilusionismo racional-normativista o de cualquier otra exageracin equivalente, nos conduce a recortar las ambiciones reformistas-formales, por aparecer superfluo todo preciosismo en la materia.
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Por ello, somos partidarios de las clusulas programticas en las Constituciones, pero no predicamos convertir a stas en un catlogo de ilusiones .30 En el caso concreto de la Constitucin argentina, hemos recomendado la insercin de una sola de esas clusulas, que cumpla el rol de aquellas normas que hemos denominado directivas e interpretativas ,31 dirigidas al gobernante poltico y a los intrpretes, respectivamente, con el objeto de complementar al artculo 14 bis o nuevo (1957) de tal manera que en la futura interpretacin de esa norma eminentemente social la susodicha causa cumpla la funcin normativa de verdadera guardiana de los valores preeminentes que el Constituyente procur asegurar.32 Pero el conjunto de la Constitucin formal debe permanecer en la categora de las utilitarias o pragmticas , segn la conocida clasificacin de Karl Loewenstein.33
30 Tal es el caso de la Constitucin de Portugal, de 1976. Frente a ese ilusionismo, que trasunta en la frondosidad social de algunas Constituciones, merece sealarse la actitud asumida por el V Congreso Poltico Jurdico del partido socialdemcrata alemn (CSP), reunido en Sarrebruck en marzo de 1980, con la asistencia de 400 juristas del principal partido gobernante de la Repblica Federal, para discutir sobre el tema Del ordenamiento jurdico burgus al social . En opinin de la mayora ...la tarea de mayor urgencia poltico-jurdica no consiste en incluir en la Constitucin exigencias frente al Estado hasta en sus menores detalles, como derechos bsicos sociales. Lo verdaderamente necesario es, antes bien, el cumplimiento de los cometidos sociales ya previstos en las leyes fundamentales . Asimismo, esos juristas pusieron de resalto que desean menos el gran paso de la reforma total que los pequeos pasos de la realizacin concreta ; destacndose en los debates que no debe exigirse imposibles del derecho (Cfr. Vorwrts, 66-III-80). 31 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 1-20. 32 En la Comisin Asesora para el Estudio de la Reforma Institucional (1971), en el dictamen mayoritario, se propici la siguiente redaccin: El desarrollo integral y autnomo del pas es cometido de todos sus habitantes y deber indeclinable del Estado. Con tal finalidad, las atribuciones que esta Constitucin confiere sern ejercidas teniendo en vista, principalmente: a) La eliminacin de los factores opuestos a ese desarrollo. b) El crecimiento industrial y la armnica expansin de los diversos sectores de la actividad econmica. c) La participacin consultiva de esos sectores y de las organizaciones sindicales en la elaboracin del planteamiento. d) La integracin territorial. e) El desenvolvimiento equilibrado de toda las provincias y regiones. f) La promocin de una cultura humanista en funcin de la dignidad del hombre y de la proteccin de los valores tradicionales de nuestra comunidad. Los medios que se empleen debern ser compatibles con la plenitud razonable de los derechos humanos, la iniciativa privada, la justicia social y el aseguramiento del poder nacional de decisin, en materia poltica, econmica y social . 33 Vase Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, 1964; pp. 211-213. All, el autor destaca que cabe establecer una distincin entre Constituciones cargadas ideolgicamente o con un programa ideolgico y, por otra parte, Constituciones ideolgicamente neutrales o puramente utilitarias . Y luego seala, que las Constituciones ideolgicamente neutrales se proponen sin ningn tipo de preferencia ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales
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El constitucionalismo social debe desconfiar de los verbalismos. No hay que confundirse con los catlogos de ilusiones . Siempre hay que tener presente, en esta materia, que se trata ms de conferir accin que de formular una declaracin (o una declamacin). Que la Constitucin pertenezca al tipo de las utilitarias o pragmticas, no implica que sea neutra. Al respecto, coincidimos con Germn Bidart Campos
...ninguna Constitucin es neutra: todas tienen su subsuelo ideolgico. Por consiguiente, la dicotoma de Constituciones ideolgicas y neutrales est referida, no a la existencia o ausencia de una ideologa constitucional, sino a la formulacin expresa de tal ideologa en las normas de las Constituciones ideolgicas y a la abstencin de similar formulacin en las neutrales.
Y en opinin del mismo autor: La Constitucin no ha de hacer doctrina, aunque s ha de contener breve y claramente la que acoge como ideologa del rgimen.34 Desde el punto de vista de la tcnica constitucional (tcnica de la formulacin constitucional, segn la terminologa de Segundo V. Linares Quintana), es destacable el criterio adoptado por al Constitucin de Italia, de 1948, consistente en: a) La concreta explicitacin de los derechos sociales. b) La fundamentacin del sistema poltico-social en el solidarismo . c) La insercin del famoso artculo 3o., segunda parte, que protocoliza la transformacin del Estado y la asuncin de sus nuevos roles. Asimismo, en la misma corriente y con el mismo significado, debe ser considerada la ley fundamental de Bonn (Repblica Federal de Alemania), de 1949, en cuanto proclama abiertamente su carcter social (artculo 20, punto 1, y artculo 28, punto 1). Pero en todo momento debemos tener presente que no cualquier inclusin o agregado de clusulas econmicas y sociales implica el establecimiento de una democracia social o la inmersin en el constitucionalismo social: siempre es menester cumplimentar los recaudos y exigencias de la racionalizacin del po-
y polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia, esto, naturalmente, en el supuesto de que utilicen las instituciones existentes y se sometan al mecanismo prescripto para el proceso del poder , p. 212. 34 Cfr. Bidart Campos, El derecho, 22 de agosto de 1975.
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der , sin la cual las clusulas antedichas podrn lucir como catlogo de ilusiones o algo equivalente en el mundo de las fantasas constitucionales, pero lo sern en el marco de un rgimen autocrtico. La democracia constitucional contiene la exigencia insoslayable del perfeccionamiento permanente de la racionalizacin del poder. Algunos crticos de la democracia social y los escpticos de la democracia en general, subestiman la defensa de esa racionalizacin del poder que con tanto nfasis sostiene el constitucionalismo social. Ms an, quienes atacan a la democracia social desde posturas presuntamente revolucionarias , reprochan esas postulaciones principistas acusndolas de ser resabios de una concepcin liberal burguesa de Estado. Y sin detenerse en el terreno de los reproches, llevan adelante la carga de ataques culpando a la democracia social de favorecer el statu quo en las sociedades industriales contemporneas por la va del reconocimiento y la defensa de un amplio pluralismo .35 Pero la respuesta a estos puntos no debe ser demorada: la racionalizacin del poder , el pluralismo , el garantismo, el control , forman parte de un sistema democrtico en forma inexcusable e irrenunciable; a tal punto que todos los ensayos de edificacin de nuevos tipos de Estado sobre la base de pautas y criterios opuestos, han conducido inexorablemente a la instauracin de regmenes autocrticos y, casi siempre, al desemboque en formas totalitarias de ejercicio del poder. As como el reemplazo liso y llano de la representacin poltica por la representacin funcional (corporativismo) ha sido siempre la va conducente para la justificacin e institucionalizacin de sistemas personalistas u otros semejantes de alta concentracin del poder, exento de todo control; as tambin, la actitud de renegar el pluralismo, del garantismo y de la distribucin del poder como tcnica especfica para afianzar la libertad, ha llevado fatalmente a la entronizacin de dictaduras de todo tipo: de persona, de partido, de clase, de religin, de oligarqua, etctera. En consecuencia, son falsamente progresistas las tesis que predican el alcance de objetivos de cambio (social, econmico, cultural, etctera) a travs de formulaciones reidas con las reglas del juego de un sistema democrtico. Podrn obtenerse as ciertos resultados especialmente los de ndole material a relativamente corto plazo, pero en el
35 Es el caso de Kammler, Jorge en el trabajo El Estado social , que aparece en la obra colectiva Introduccin a la ciencia poltica, Abendroth, Wolfgang et al., (comps.), Barcelona, Anagrama, 1971, pp. 91 y ss.
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ciclo de la evolucin poltica de la comunidad que adopta o padece ese rgimen, los resultados sern negativos en cuanto a la plena realizacin de la dignidad del hombre, del goce de sus ms variadas libertades (derechos civiles, derechos polticos, derechos sociales), de la consolidacin de la paz social. Las grandes regresiones histricas han sido obra de los regmenes autocrticos, nunca de los sistemas inspirados en la democracia. La pura concentracin del poder no ha demostrado en ninguna parte que se encuentre justificada o compensada por su aporte final a la liberacin del hombre. Slo el Estado-medio y una concepcin personalista (por oposicin a la transpersonalistas) han posibilitado que en la era constitucional se armonicen los fines individuales y los fines sociales, sin desmedro del necesario equilibrio entre la seguridad individual, social y nacional. Los ensayos fundados en una filosofa opuesta, siempre han debido sacrificar algunos de esos valores en juego, ciegamente. III La herencia del constitucionalismo clsico que ha sido reconocida y aceptada por el constitucionalismo social puede ser sintetizada de la siguiente manera: A) Base y punto de partida (el prius): la libertad del hombre. B) Marco necesario: la preservacin del mbito de la sociedad, lo que implica una necesidad demarcatoria con la rbita del Estado, aunque la misma pueda variar segn las circunstancias histricas. C) Postulados generales: a) Principio de legalidad. b) Democracia representativa. c) Separacin de poderes. D) Tcnicas especficas: Poder Constituyente supremo y diferenciado de los poderes constituidos. Rigidez constitucional. Supremaca de la Constitucin. Control:
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De constitucionalidad. De legalidad. E) Objetivos fundamentales: Limitacin del poder (minimalismo en los fines del Estado, concebidos como finalidad ). Despersonalizacin del poder estatal, aunque no as del gobierno (que de todos modos queda sujeto al control y a la periodicidad). 3) Responsabilidad del Estado y de los gobernantes. 4) Estado de derecho , mediante el efecto vinculante del derecho con el Estado y los gobernantes (sometimiento por igual de gobernantes y gobernados). F) Concreciones histricas (iniciadas por los anglosajones): Self-government. Due process of law (adjetivo y sustantivo). Judicial review. No taxation without representation. Checks and balances. Rule of Law. Freedoms and writs. El constitucionalismo social ha ajustado la aplicacin de todas estas reglas, prcticas y principios, a la experiencia de un nuevo tipo de Estado, cuyos roles y funciones se han visto acrecentados y donde se manifiesta la presencia de los derechos subjetivos sociales , como luego veremos. El ciclo del constitucionalismo social tiene ya una prolongacin suficiente como para detectar la existencia de tres etapas bien definidas, cuyas aportaciones respectivas han enriquecido y enriquecen la concepcin de la democracia social . Esas etapas pueden ser perfiladas as: 1) El periodo que va desde el surgimiento con las Constituciones de Mxico y de Weimar hasta el ocaso de la democracia causado por el apogeo de las potencias del Eje. Durante ese tiempo (1917-1940) las formulaciones constitucionales consistieron bsicamente en la insercin formal de los nuevos derechos (los derechos sociales), ms la incorporacin de algunas clusulas econmicas que producan el efecto de limitar el ejercicio absoluto de ciertos derechos individuales o que
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reservaban para el Estado el monopolio o la supremaca en la realizacin de ciertas actividades. 2) El periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, a partir de la derrota del Eje y el restablecimiento democrtico en Europa Occidental: durante ese tiempo (que se extiende hasta comienzos de la dcada del setenta) quedan protocolizados todos los nuevos roles del Estado, entendidos como deberes o imperativos de ste hacia la sociedad (Constitucin de Italia, artculo 3o., al mismo tiempo que corona la nueva concepcin al adoptarse sin hesitacin el nombre de Estado social de derecho (Repblica Federal Alemana). Este segundo periodo tambin poco descuida el perfeccionamiento en los mecanismos necesarios para asegurar la mayor racionalizacin del poder ; y, as como en el periodo inicial la Constitucin de Weimar haba creado los consejos econmicossociales, institucionalizando los partidos polticos y las formas de ejercicio semidirecto de la democracia, etctera, en este segundo periodo se generalizarn nuevas formas de control de constitucionalidad, de control parlamentario sobre la administracin, de proteccin jurisdiccional de los derechos humanos, etctera. La prevencin contra los excesos de un Estado administrativo agudiza la imaginacin y motiva la decisin para consagrar en manos de las personas y de los grupos un arsenal de herramientas apropiadas para su defensa respectiva frente a los abusos del Estado burocrtico. Por un lado crece el aparato estatal, pero por otra parte se trata de unir a los destinatarios de ese accionar estatal con los medios que les permitan cubrirse de los riesgos graves de la discrecionalidad y de la eventual arbitrariedad. Adquiere vigencia un criterio rector; a todo acrecentamiento del poder debe responder un consiguiente o paralelo vigorizamiento de los controles y de la responsabilidad de quienes ejercen ese poder. El restablecimiento del equilibrio no es un pretexto para el statu quo, sino que aparece como una necesidad imperiosa para evitar el desborde del despotismo. 3) El periodo actual, desde hace poco ms de una dcada, significa sin duda alguna la inmersin en una nueva etapa y en una diversa problemtica. Aparecen derechos sociales nuevos , para proteger a titulares que surgen con la fuerza o la justificacin social suficiente como para obtener la proteccin jurisdiccional que les permita superar la necesidad para gozar de la libertad (v. gr., dentro de la familia se consagran los derechos del nio y de los ancianos); tambin surgen nuevos grupos que
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adquieren entidad y perfil como para obtener el reconocimiento de su personera en la concreta situacin de poder emplazar al Estado para alcanzar la satisfaccin de ciertas necesidades (v. gr., los grupos de consumidores); y adems se llega al progresivo reconocimiento de nuevos bienes jurdicos tutelados a travs de la tcnica especfica de los derechos sociales (por ejemplo, la proteccin del medio ambiente), y a veces, admitiendo la pertenencia de esas situaciones al ampliado campo de la seguridad social , que pasa as a cubrir otros riesgos (por ejemplo, lo atinente a la educacin de las masas). Este nuevo desafo obliga a los juristas en general y no slo a los constitucionalistas al hallazgo de conceptos, frmulas e instituciones que permitan alcanzar niveles adecuados de efectiva y real proteccin de la situaciones subjetivas ahora reconocidas y privilegiadas por los ordenamientos constitucionales. Y en muchos casos, si bien ese reconocimiento no ha alcanzado todava el nivel de las Constituciones formales, ya ha advenido a la plena conciencia de los juristas, que procuran adecuar la legislacin a los requerimientos de tales intereses difusos, aunque organizables, que nacen en nuestra compleja sociedad.36
36 Expresin utilizada, entre otros, por Cappelleti, Mauro, en el estudio titulado Acceso a la justicia, como programa de reformas y como mtodo de pensamiento , presentado al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, Argentina, 1981. All dice el destacado jurista italiano: A la luz de esta nueva demanda de justicia se debe interpretar la filosofa poltica del moderno Estado social, o promocional, o welfare state y de las economas mixtas que de ello han derivado. Esta filosofa se ha traducido, antes que nada, en un enorme aparato de legislacin econmico-social, correspondiente a las intervenciones del Estado en sectores cada vez ms numerosos, en el pasado abundantemente dejados a la iniciativa y a la autonoma de los particulares: trabajo, produccin, intercambios, escuela, casa, higiene, consumos, medio ambiente, etctera, etctera. De esta manera los cometidos del Estado social se han extendido enormemente. Al rol tradicional de mera proteccin y represin de violaciones de derechos individuales tradicionales el Estado como mero gendarme o night watchman de la filosofa poltica del laissez faire se han agregado las tareas de promocin y de actuacin de los nuevos derechos sociales, los cuales tpicamente implican un compromiso del Estado en el sentido de hacer, operar, intervenir. Empero, esta cada vez ms vasta y compleja funcin promocional del Estado moderno va comportando obviamente, formas de gigantismo gubernamental a menudo peligrosas y potencialmente opresivas: gigantismo legislativo antes que nada, como se ha visto, acompaado por otra parte, inevitablemente, tambin por el gigantismo de aquel aparato administrativo y burocrtico, sin el cual la legislacin social no podra y no puede ser realizada. El problema de acceso se presenta bajo dos aspectos principales: por un lado, como efectividad de los derechos sociales, que no tienen que quedar a nivel de declaraciones meramente tericas sino que deben efectivamente influir en la situacin econmico-social de los miembros de la sociedad, lo cual exige un vasto aparato gubernamental de realizacin; pero por otra parte, inclusive como bsqueda de formas y de mtodos, a menudo nuevos y alternativos a los tradicionales, por la racionalizacin y el control de tal aparato y por consiguiente para la proteccin contra los abusos que el mismo puede dar lugar, directa o indirectamente . Cfr. Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXIII, nm. 41, 1981, pp. 159 y 160.
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Y ms all de la presente etapa del constitucionalismo social? La pregunta bien merece un intento de respuesta. Si la temtica permanente que debe afrontar la democracia social transita por los carriles de la remocin de los obstculos que impiden el goce de la libertad humana; y si el desafo perpetuo de la democracia es alcanzar esa remocin por vas que no impliquen el absolutismo del poder ni la negacin de la dignidad humana; pues entonces nuestra respuesta debe ser dada en el marco de la determinacin acera de que otra grave necesidad est condicionando a la libertad en el mundo de hoy. Creemos en esta materia, que el peligro blico mundial y el desvo gigantesco de recursos materiales y de energa humana que ese peligro provoca, son de tal magnitud que el constitucionalismo no puede desentenderse del estudio de la cuestin y de la bsqueda de resortes que coadyuven a detener y aliviar una situacin tan desesperante para la humanidad sumergida. En consecuencia, el aseguramiento de la paz mundial a travs del derecho debe ser un objetivo constitucionalmente prioritario y as impulsado en los movimientos constitucionales de cada Estado. El control de la seguridad nacional pasa a ser tan importante como los dems mbitos de lo controlado, si se quiere alcanzar tambin aqu un mnimo de racionalizacin del poder que sirva para evitar la consumacin de un nuevo Leviatan con dimensiones universales. De la subsistencia de modelos constitucionales como los de Suiza en Europa y de Costa Rica en Amrica depende en gran medida el optimismo que se pueda abrigar en una tarea imaginativa de esta naturaleza. IV No es fcil an intentar un juicio abarcador de la totalidad del ciclo del constitucionalismo social. Tratndose de un proceso en pleno desarrollo, cuanto ms cabe una indicacin de sus principales falencias y de sus ms importantes realizaciones. Entre las primeras no puede omitirse la mencin del sobredimensionado espectro que todava hoy abarca el mbito de la necesidad frente a las posibilidades de la libertad. Este dato negativo incide decisivamente en el altibajo de la meta o direccin hacia la igualdad de oportunidades , que constituye un leit motiv de la democracia social como una de sus notas distintivas frente a la concepcin clsica y limitada de la simple democracia poltica. Sin embargo,
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es un mrito de este modelo poltico que no haya resignado ninguno de los valores de la democracia renuncindolos como precio del bienestar : para los demcratas sociales no es aceptable caer en la falsa dicotoma entre la libertad y el bienestar; sino que, por el contrario, un cambio material alcanzado a costa de la libertad merece la descalificacin de toda forma de servidumbre. El modelo de las pirmides , consistente en la prdida de la libertad per secula seculorum, sumado a la postergacin del bienestar hasta tanto hayan cambiado las condiciones que rigen la vida social, es un modelo que ha demostrado reiteradamente la estafa de su enunciado, consistente en la enajenacin de la dignidad del hombre en aras del supuesto eficientismo de una dictadura ms o menos provisoria o ms o menos perdurable, pero siempre titularizada por una minora de autcratas que se consideran autolegitimados al margen de todo consenso para la imposicin vertical de un modelo y para prescindir de cualquier evaluacin peridica del mismo y de sus eventuales realizaciones. Entre las circunstancias destacables de la etapa social del constitucionalismo, no sera justo prescindir de dos aspectos, al menos. Uno de ellos radica en el cambio total de concepcin acerca de la tipificacin terica del salario, como consecuencia de una nueva idea en torno del trabajo humano. Es cierto que la llamada cuestin social no se redujo al problema de la remuneracin, por cuanto abarc todas las condiciones del trabajo y hasta incluy el cuestionamiento del sistema de produccin en s. Pero tambin es verdad que marca un hito en la sociedad industrial el momento de la novacin en la naturaleza de la relacin laboral y de su consiguiente obligacin remuneratoria: ese momento acontece cuando se transita de las limitaciones de la justicia conmutativa a los horizontes de la justicia distributiva, es decir, a partir del reemplazo de la dura ley del mercado en que el valor del trabajo estaba signado por el rigor del juego de la oferta y de la demanda por la nocin progresista del salario justo, cuya proteccin cuantitativa no puede ser ms desprendida o desconectada de la dimensin cualitativa que marca el mnimo indispensable para la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre y de su ncleo familiar. Es la Constitucin de Italia la que brinda amplia consagracin a esta verdadera conquista del derecho constitucional del trabajo humano. Otro aspecto es el referido a la presencia protagnica de los grupos intermedios en la sociedad. No se trata simplemente del reconocimiento de su existencia y de la aceptacin de las modalidades propias de su ac-
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tuar en la dinmica de la coexistencia social. Se trata de algo ms, concerniente al status derivado de su legitimacin activa y pasiva en el mbito de los derechos subjetivos de los roles del Estado. Una vez superadas las limitaciones derivadas de la amputacin legal del derecho de asociacin que haba causado la Ley Chapellier y a partir del tiempo histrico en que al amparo de una nueva libertad (Ley Waldeck-Rousseau y otras normas) obtiene, pleno reconocimiento, esos nuevos protagonistas de la sociedad industrial que son los sindicatos obreros, entran en un proceso que marcha paralelo en su desarrollo de aceptacin y difusin de otros grupos intermedios pero de neta filiacin poltica que son los partidos polticos, entonces, por obra del sufragio universal paulatinamente triunfante (en lo poltico), y del ejercicio del derecho de huelga reticentemente reconocido (en el plano social y econmico), se produce una aceleracin en el cambio de las condiciones de vida poltica y social. En efecto, la presin de los sectores sumergidos a travs de nuevos protagonistas (partidos polticos de masas y sindicatos de reivindicacin sectorial) ms el uso de nuevas herramientas de lucha general (el sufragio universal y el derecho de huelga) conmueven la estructura de los parlamentos y alcanzan para la cuestin social el estamento de los rganos decisorios del Estado. A partir de all, la consagracin de nuevos derechos, llamados derechos sociales , es un fenmeno causal en el que la faz jurdica del reconocimiento aporta el necesario ajuste en las funciones del Estado para convertir las prestaciones de sus contenidos en objeto de satisfaccin susceptible de decisin juridsdiccional. Pero la trascendencia del surgimiento de los grupos no se detiene all. Primero, porque los grupos se generalizan, difundindose toda clase de ellos, a manera de fiel reflejo de la composicin plural que anima el juego de los intereses en la sociedad. Segundo, porque los grupos en su accin e interaccin dinmica originan un replanteo en la idea de defensa social frente al abuso del poder : ya no se trata del abuso del poder poltico como forma nica de resistencia a la opresin , sino que el abuso del poder econmico y social de las corporaciones de intereses abre paso a nuevas formas de opresin que exigen un aggiornamento de la doctrina de la resistencia a la opresin para hacerla igualmente vlida frente a las manifestaciones de opresin que no emanan puramente del ejercicio del poder poltico del Estado. La proteccin del individuo frente al accionar de toda persona o grupo que atente contra sus derechos, crea la necesidad de extender la nocin clsica de proteccin de los derechos frente
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al Estado, llevndola al mbito de una proteccin erga omnes (frente a todos), dado que los abusos que lesionan la libertad pueden tener la ms variada procedencia. La presencia protagnica de los grupos en el quehacer de la sociedad contempornea es, acaso, el elemento de incidencia ms gravitante en la crisis de certeza o de claridad en la demarcacin entre la rbita de esa sociedad y el mbito del Estado. Este punto es particularmente delicado, toda vez que el Estado de derecho nacido bajo los cnones del constitucionalismo colocaba en un sitio muy relevante la necesidad de certidumbre en cuanto a esa lnea demarcatoria, que oficiaba como verdadera limitacin a las competencias del Estado en beneficio de la libertad de la sociedad. Y el movimiento constitucionalista no haba hecho otra cosa, al respecto, que asumir una necesidad de la sociedad, especialmente de los sectores ms gravitantes a partir del desarrollo del capitalismo y de la gestacin del industrialismo. Una neta diferenciacin entre los dos ambos mbitos era absolutamente imprescindible para el propio crecimiento de la sociedad, en cuyo ambiente las personas ejercan su liberad creadora y desenvolvan sus actividades sin ms lmites que los trazados de conformidad con la aplicacin del principio de legalidad (no taxation without repersentation; nullum crimen nulal poena sine lege; etctera). El conocimiento anticipado de la esfera de la permisin y del mbito de la licitud, como asimismo, el igual conocimiento previo del terreno de la prohibicin y del hecho imponible, servan para motorizar el accionar humano a travs de reglas del juego claras, precisas y conocidas por todos. La generalidad y la abstraccin de la ley complementaban este cuadro de recaudos institucionales, que se apoyaban en el predomino de un poder poltico cuyo brazo legislativo estaba separado del ejecutivo, como de ambos lo estaba el judicial. Tales elementos conformaban la nocin de seguridad jurdica y de certeza del derecho aplicable, entendidas como un conjunto de condiciones que hacan posible a las personas el conocimiento anticipado y reflexivo de las consecuencias directas de sus actos y de sus hechos a la luz de la libertad reconocida. Sin embargo, al esfumarse en cierta medida las fronteras entre la sociedad y el Estado, como consecuencia lenta pero fatal de un proceso de estatalizacin de la sociedad y de socializacin del Estado , se llega a la incertidumbre y a la imprecisin sobre las reglas del juego . Esta nueva situacin no compromete tanto al conocimiento previo de la licitud y de la ilegalidad en el obrar humano, cuanto garantiza en primer lugar
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y en mayor medida al conjunto de las relaciones entre el individuo y el Estado. El Estado titulariza el poder (el poder pblico o poder estatal), pero los grupos interfieren en la toma de las decisiones a travs de presiones que a menudo los convierten en verdaderos contra poderes del Estado. Asimismo, la actuacin de los grupos se torna polifactica, al punto de que por obra de sus procedimientos llegan potencialmente a peligrar los derechos de las personas, de una manera tal que era inconcebible al tiempo en que el constitucionalismo liminar surgi bajo la gida de un generalizado individualismo. Por otra parte, los aludidos grupos pasaron a exteriorizar su gravitacin de manera multiforme: unas veces, defendiendo sus intereses a travs de la fuerza que confiere el simple ejercicio del derecho de asociacin; otras veces, arrancando al Estado ciertos segmentos o parcelas de su potestad normativa, con la finalidad de autoregular o de concertar con otros grupos la regulacin de importantes aspectos de las relaciones sociales (v. gr., los convenios colectivos celebrados entre patronos y obreros), en otros casos, limitando o cercenando el mbito de la libertad de otros sujetos de derechos, a veces opuestos pero a veces simplemente ajenos a las especulaciones de aquellos grupos (v. gr., los efectos de las prcticas monoplicas u oligoplicas, las clusulas cerradas de empleo, etctera); y en numerosos casos, mediante actos que los tornan en grupos de tensin por los procedimientos empleados y por los fines perseguidos (v. gr., el caso Kot y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin referente a la repercusin de esos hechos sobre los derechos de las personas individuales, ao 1958).37 En el replanteo de estas cuestiones, el tema de las relaciones entre la sociedad y el Estado no puede ser desconectado de la evolucin de la so37 Coleccin Fallos, t. 241, pp. 291 y ss. En la citada sentencia, la Corte Suprema hace mencin de las nuevas condiciones en que se desenvuelve la vida social en los ltimos cincuenta aos; y dice: Adems de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica que slo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econmico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales . Si en presencia de estas condiciones de la sociedad contempornea, los jueces tuvieran que declarar que no hay proteccin constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de que tal declaracin comportara la quiebra de los grandes objetivos de la Constitucin y, con ella, la del orden jurdico fundamental del pas. Evidentemente, eso no es as... . Cfr. pp. 299 y 300.
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ciedad contempornea en las comunidades cuyo grado de desarrollo vale para anticipar al resto de la humanidad cules son las tendencias y orientaciones mas definidas, en una etapa industrial y posindustrial . Parece cierto que el proceso es irreversible e indetenible, de tal modo que una buclica propuesta de regreso a formas anteriores de convivencia social no va ms all de la disquisicin potica o de los entretenimientos de la utopa. Y cada etapa que se consuma, incorpora a la dimensin del Estado y a las relaciones con la sociedad nuevos datos e ingredientes que continan gravitando en las instancias ulteriores, muchas veces a pesar mismo de sus agentes y protagonistas. La actitud seria no puede ser, entonces, el desconocimiento o el rechazo de la realidad; sino que debe inspirarse en la bsqueda de las nuevas frmulas que permitan cuidar los equilibrios necesarios para armonizar la libertad del hombre con los requerimientos de su actividad en el seno de la sociedad y con la funcionalidad y eficacia de las instituciones que ese mismo hombre y que esa misma sociedad van construyendo o (re)construyendo. En ese punto de la cuestin, el dilema es siempre el mismo: o las instituciones son puestas al servicio del hombre y de la sociedad (concepcin del Estado-medio) o el hombre y la sociedad son totalmente subordinados a los fines que autodispone el propio detentador del poder (concepcin del Estado absoluto). La defensa del Estado y la defensa de la sociedad no son incompatibles, si nos colocamos en la primera posicin; pero si optamos por el segundo trmino de la alternativa, pues en ese caso sobreviene fatalmente la esclavitud de la sociedad, aunque se la quiera presentar bajo la profeca de una remota extincin del Estado. En sntesis, puede afirmarse que un par al menos de rasgos definidos presiden el indetenible proceso de las relaciones institucionales entre la sociedad y el Estado, a saber: la complejidad y la variabilidad. Que esas relaciones sean complejas, es causa directa de la facultad jurdica para articular debidamente todos los mecanismos (rganos y procedimientos) que permiten alcanzar en armona los fines individuales y sociales, compaginando en ellos las finalidades u objetivos a que debe servir el Estado. Y que esas relaciones resulten variables, no daa al mantenimiento y a la defensa de una precisin y de suficiente certeza en cuanto a los respectivos mbitos de accin. Por lo tanto, corresponde poner de resalto un par de criterios rectores, vlidos para enlazar una continuidad principista desde el Estado de derecho clsico hasta el ms reciente Estado social de derecho .
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1) Que el Estado y todo su aparato son un reflejo o epifenmeno de la sociedad. Dotado de nuevos roles y funciones, e impuestas por el Constituyente al gobernante nuevas directivas de accin, los rganos estatales estn habilitados para provocar o favorecer el cambio en la sociedad, pero por decisin de esa sociedad y sujeto a control de la misma en las formas establecidas. El Estado al servicio de la sociedad equivale a destacar el valor prioritario del Estado de derecho, por oposicin a una legitimacin de los actos en la razn de Estado o pura y simplemente por apelacin al criterio absolutista segn el cual el fin justifica los medios . Si la sociedad fracasa o se desanima en la empresa de lograr su autorrealizacin mediante el aparato instrumental de un Estado as concebido, surgir entonces la subestimacin de los valores defendidos a partir de la libertad humana, dando paso a la edificacin de formas de dominacin y de instrumentos de gobierno que inviertan en ciento ochenta grados la regla arcntica de la organizacin: que todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido. En el ordenamiento que eventualmente se construyera sobre una base opuesta, tendramos que prescindir de la libertad como prius, entendiendo por consiguiente que la accin humana slo est habilitada de la misma manera que la competencia de un cuerpo del Estado. 2) Que por encima de los cambios, la delimitacin de mbitos entre la sociedad y el Estado sigue siendo un recaudo necesario para el aseguramiento de la libertad. Podrn admitirse ajustes y reajustes en el trazado de la lnea demarcatoria, pero una lnea as debe existir y debe ser lo ms ampliamente conocida, tanto por los gobernantes como por los gobernados. Si esa lnea llega a desaparecer totalmente, o se tornara inaccesible al conocimiento general, sobrevendran fatalmente uno de estos dos desenlaces; o la sociedad anulada por el Estado (totalitarismo) o el Estado desplazado por la sociedad (anarquismo). Por ello, el proceso dinmico que se registra entre ambas entidades, supone el mantenimiento de esferas diferenciadas, definibles y defendibles. El mayor desafo a la imaginacin del hombre poltico dimana de la adecuada articulacin entre los medios y los fines. En lenguaje institu-
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cional, esto significa que dado el hecho acreditado por la experiencia histrica segn el cual permanentemente se producen cambios en el juego entre la sociedad y el Estado, la consecuencia es que carecen totalmente de asidero las pretensiones de cristalizacin o petrificacin de las frmulas constitucionales creadas para regir y encausar tales relaciones. Por el contrario, una permanente adecuacin se impone como respuesta satisfactoria a la demanda de funcionalidad y de eficacia que en forma inescindible acompaa a los juicios valorativos que la sociedad emite en torno a la aptitud de los medios. Si bien es cierto que la experiencia histrica no ha confirmado los asertos de una cierta creencia en el progreso indetenible , en cambio esa misma experiencia acompaada por la razn nos demuestra sin excepciones que existe una tendencia al cambio indetenible: tendencia que no es gobernada por el hombre protagonista de hoy, como no pudo ser sujeta por el de ayer o el de antes de ayer, pero es una tendencia cuyos horizontes impredictibles no nos excusan del deber de volcar toda la imaginacin a la empresa del hallazgo de las formas y de los medios que nos parezcan ms razonables (ms proporcionados) para que la sociedad pueda transitar ese camino de cambios de la manera menos dolorosa y sacrificada a tenor de los valores que muchos siglos de cultura han privilegiado como los ms compatibles con la eminente dignidad del hombre. De no creerlo as, el derecho y la poltica, como las dems ciencias y tcnicas que las secundan, quedaran minimizadas al mrito relativo de una simple verificacin fctica. El trascender y superar esa resignada pobreza es tarea que nos est sealando, entre otras cosas, que no es correcta la postura terica de quienes sostienen el fin de las ideologas o el agotamiento postrero de la teora del Estado. Mientras el hombre se motive en su accin por la creencia en el sentido de la vida social y en el perfeccionamiento de la convivencia, habr ideas y habr Estado; tras lo cual siempre habr competicin entre las ideas e inters por el Estado. Pensamiento poltico y doctrina del Estado no son prescindibles recprocamente: su mutua relacin se entronca con la funcin poltica del hombre, a partir del dato reflexivo de una conciencia en torno al mejor camino para asegurar la supervivencia del gnero y la superacin de sus condiciones materiales y espirituales de vida.
DEMOCRACIA Y EFICACIA* I Puede afirmarse sin duda que, a esta altura de la evolucin del Estado moderno y de las consideraciones doctrinarias que sobre l se formulan, la eficiencia ha pasado a ser un dato arcntico o relevante en la estimacin de de los diversos regmenes polticos. Cada uno de ellos es considerado valioso o disvalioso, computndose al efecto el grado de eficiencia que ofrecen: resultando que esta escala de juicio o estimacin gravita tanto ms que la emergente de parmetros doctrinarios o de la pura ideologa. En gran medida, ello es debido a que la falta de eficiencia puede conducir al fracaso del rgimen pluralista, tal como lo advierte Burdeau.38 En este orden de ideas, son numerosas las propuestas tendientes a procurar mayores niveles de eficiencia gubernamental. Algunas, orientadas al mejoramiento de la funcionalidad de los rganos existentes: por ejemplo, tal el caso de la fallida modernizacin de la parte orgnica de la Constitucin nacional que se intent a travs de las enmiendas de agosto de 1972, que en su mayor parte no tuvieron aplicacin prctica. Otras propuestas, en cambio, apuntan a la redimensin del aparato estatal, partiendo de la base de que hasta hoy el Estado tiene todo y hace todo, pero es poco o nada, ya que su poder efectivo se encuentra muchas veces mermado o neutralizado por la accin irresistible de los contrapoderes; y en consecuencia se postula para con el Estado una actitud de desmantelamiento de algunas de sus actividades, que recuerda aquella expresin literaria segn la cual tambin con el hacha se hace el paisaje (Stendhal). Por ltimo, tambin aparecen las propuestas fundadas en la idea de que el mejor camino para modernizar el aparato estatal pasa por el terreno del potenciamiento de la idoneidad requerida por la propia
* Captulo tomado del libro de Vanossi, Jorge Reinaldo, Estado de derecho en el constitucionalismo social, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1996. 38 Cfr. El Estado, Madrid, Hora H., 1975, p. 133. 149
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Constitucin como nico requisito para ponderar la igualdad ante la ley en materia de ocupacin de las funciones pblicas (artculo 16). Ninguna de estas propuestas es descartable ab initio ni rechazable per se. Todo depende de los alcances y de las consecuencias previsibles de cada reforma que se intente. Pero las reformas en s no pueden ser objetadas en cuanto se inspiran en el propsito de mejoramiento del aparato estatal. Creemos con Burdeau que una oportuna regulacin constitucional del ejercicio de las funciones gubernamentales puede facilitar la colaboracin indispensable para la paz social.39 Empero, el tema de la eficiencia y de la funcionalidad debe ser cuidadosamente compatibilizado y armonizado con el de las garantas y los controles. Cualquier regulacin que se intente en esta materia deber cuidar la armona entre la proteccin del plano en que se desenvuelven los derechos subjetivos e intereses legtimos, por una parte, y la no interferencia que asegure la plena funcionalidad operativa de los poderes y organismos previstos para el cumplimiento de los fines estatales consagrados en la Constitucin, por la otra. Adems, merece advertirse que privilegiar el eficientismo como un valor absoluto y aislado de otros, importara tanto como sacrificar de antemano el valor de la libertad. En ciertas circunstancias histricas, la eficiencia ante todo equivale a preferir la dictadura a la democracia.40 II Hay una faceta del eficientismo que requiere algunas consideraciones, en tanto y en cuanto puede ser un condicionamiento de la democracia. Me refiero a ese sector privilegiado de la burocracia que recibe el nombre de tecncratas , y cuya influencia en el poder ha dado lugar a lo que se conoce como tecnocracia . Desde Platn, que auspiciaba el gobierno de los sabios, hasta nuestros das, se escuchan recetas que propician el reemplazo de la decisin poltica por el criterio de los tcnicos. En mayor o menor medida, esta tendencia es expresiva de una orientacin adversa al origen popular y consensual de los gobernantes. Y en muchas circuns-
39 Cfr. ibidem, p. 90. 40 Cfr. Ross, Alf, Why Democracy, traduccin del Instituto de Filosofa del Derecho, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, UNBA, 1968, p. 61.
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tancias se ha procurado una antinomia aunque no fuera ms que en imgenes entre la poltica y la tcnica. Pero no existe tal antinomia. S, en cambio, hay una clara delimitacin entre los respectivos mbitos; derivada de las distintas funciones que cumplen esas actividades humanas. La ciencia y la tcnica esclarecen los fines y exhiben los medios; pero la eleccin escapa a esa competencia. Como dice Ross, el conocimiento es conocimiento y nunca puede ser nada ms que ello ,41 mientras que la eleccin y la compaginacin de los medios y fines, basadas en la orientacin que suministran la ciencia y la tcnica, son materias de juicio y decisin propias de un criterio poltico. El mismo autor advierte que conocimiento correcto y acto justo son dos operaciones distintas; y es evidente que cada cual tcnicos y polticos tiene su parte que cumplir. Los expertos ponen sus conocimientos y su comprensin a disposicin de los representantes del pueblo, mientras que stos, y en ltima instancia el pueblo todo, asumen la responsabilidad de la decisin poltica sobre cules sern los objetivos y la estimacin de los medios.42 El pueblo elige, los gobernantes deciden y los tcnicos asesoran y ejecutan. Tales son los sucesivos pasos que jalonan el ciclo de la seleccin de los fines y la imbricacin de los medios. Como seala Ross, lo que espera del pueblo es que se haga cargo de los problemas polticos en su ancha generalidad ,43 para lo cual debe despertarse en l un necesario inters en la cosa pblica;44 lo que corresponde a los polticos gobernantes es poner las cosas en su lugar buscando un ajuste razonable entre los diferentes intereses y fines perseguidos ,45 y el puesto de los expertos est en asesorar a los polticos en sus decisiones y en llevar a cabo las directivas dadas por el rgano de decisin. En definitiva, estamos ante una alternativa y debemos elegir: el gobierno de los hombres por los hombres y a travs de las instituciones regidas por la ley, o la administracin de las cosas por los tecncratas y a travs de la ciberntica. Nosotros optamos por el primer trmino. Adems, nos pronunciamos en contra del Estado funcional que preconiza George Burdeau en su reciente obra El Estado.46
41 42 43 44 45 46
Ibidem, Ibidem, Ibidem, Ibidem, Ibidem, Ibidem,
p. p. p. p. p. p.
56. 57. 58. 59. 58. 170.
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III Considerar lo positivo como disvalor es, en principio, el prejuicio del que parten los tecncratas, sin percatarse de que lo poltico constituye el soporte imprescindible para fundamentar cualquier objetivo atinente a la cosa pblica; el quehacer poltico es inherente al quehacer social, en una presencia vital que no pueden desconocer o ignorar ninguno de los regmenes establecidos hasta hoy. Y cuando se lo niega en la superficie, subyace de igual modo hasta que por su gravitacin natural consigue un nuevo reconocimiento, y as sucesivamente. Es posible que la explicacin de las actitudes o tesituras negatorias de la poltica se encuentren en la confusin en que incurren quienes envuelven a la poltica en una sola acepcin, cuando la ciencia y la realidad estn indicando que todo concepto plenario de poltica abarca dos aspectos, por lo menos, diferenciados entre s; ellos son, en la clara distincin que formula Juan Francisco Linares, la poltica arquitectnica y la poltica agonal, refirindose aqulla a la accin de conjunto emprendida en miras de la armona comunitaria especialmente desde el gobierno, mientras la segunda tarea propia de los gobernadores se orienta hacia la lucha por y frente al gobierno.47 Se trata, entonces, de advertir el error que implica un rechazo liminar y pleno de la poltica; ya que colocndonos en la hiptesis ms extrema, v. gr., la de una suspensin temporaria de la poltica agonal, aun as queda en pie y con toda vigencia la poltica arquitectnica, su dinmica y sus efectos. Por otra parte, no es dable olvidar que la poltica necesita de la tecnocracia en la misma medida que sta supone la primaca de aqulla; de lo contrario se genera el peligro de un vaco poltico o de la ineficacia funcional y, de all en ms, el deterioro del poder. El desprecio a la democracia, que algunos sectores fincan en la afirmacin de un menor grado de eficientismo que el preconizado por las autocracias, se basa en un inexcusable error de apreciacin, habida cuenta de que la experiencia histrica y comparada desmiente aquella hiptesis, desde el momento que son numerosos los regmenes democrticos que han acreditado altos niveles de funcionalidad y eficacia en el desafo para la solucin de grandes problemas y muy difciles crisis (polticas, socioe47 Vase La poltica como tcnica social , Revista Jurdica de Buenos Aires, 1962, pp. 220
y ss.
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conmicas y militares). A ese respecto, el ya citado Ross es de opinin terminante, cuando expresa:
El argumento quiz ms contundente contra la crtica de incompetencia levantada contra las democracias radica, en ltimo anlisis, en el hecho de que las democracias existen, han existido y han resuelto tantos problemas comunes como extraordinarios, tambin en trminos globales, como los otros Estados lo han hecho.48
IV Existe una gran preocupacin acerca de la necesidad de alcanzar la seleccin de los mejores tambin en aquellos casos en que por mandato constitucional la nominacin tenga origen electivo popular. Son numerosos los recaudos y las exigencias que deberan contemplarse, segn diversas opiniones, para lograr niveles mnimos y aceptables en esta materia. Algunos estiman, al respecto, que es en el terreno de la elegibilidad y en la instancia de las candidaturas partidarias, cuando y donde debera ponerse el acento para tal finalidad. Sin embargo, ninguna receta es de por s una garanta absoluta para obtener una ms calificada e idnea seleccin de los candidatos. En el tema de la seleccin de los mejores, el genio humano no ha inventado an el mecanismo infalible para ello. Desde las ilusiones de Platn sobre el gobierno de los sabios, hasta hoy, un cmulo de desviaciones y de frustraciones pugnan junto a las bondades que la democracia ofrece en materia de posibilidades y de circulacin de las elites. Al respecto, Hans Kelsen ha escrito pginas muy certeras alrededor del tema de los mejores en las instancias de la autocracia y de la democracia, poniendo de resalto la falacia que significa el sostenimiento dogmtico de una superioridad de las formas autocrticas en la calidad de los recursos humanos y del productor legislativo que de ellas emana.49 Tambin es aleccionador recordar el caso de Max Weber, en 1919, con motivo de la eleccin de la famosa Asamblea Constituyente de Weimar, de la que finalmente qued ajeno en el proceso electoral, sin perjuicio de que Hugo Preuss el principal redactor de la Constitucin lo designara despus
48 Ibidem, p. 60. 49 Vase Esencia y valor de la democracia, Barcelona, Labor, 1934, pp. 122 y ss.
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en el Comit de expertos constitucionales. As relata uno de sus bigrafos la fallida experiencia electiva del ms famoso pensador alemn de comienzos de siglo:
...que tras su discurso ante los miembros del Partido Democrtico en Francfort, stos le colocaron espontneamente a la cabeza de la lista de candidatos para las elecciones de Hesse-Nassau. Su entrada en la Asamblea Nacional pareca asegurada. Una reunin no pblica del partido confirm su candidatura frente a la resolucin en sentido opuesto de la ejecutiva de dicha organizacin poltica. Todo pareca finalmente solucionado. Pero, en la poltica de partidos, uno ha de pagar el precio de la rebelin contra la ejecutiva. Pocos das antes de que la lista definitiva de candidatos demcratas quedase decidida, la conferencia de Wetzlar, del distrito electoral nmero 19, deliberando a puertas cerradas, reemplaz el nombre de Weber por el de un notable del partido originario de la ciudad de Francfort. As qued frustrada la eleccin de Weber para la Asamblea Nacional. Era ya demasiado tarde para hacer algo contra esa maquinacin. Max Weber fue vctima del poder de un partido, cuyo funcionamiento tan admirablemente haba analizado en su teora sociolgica, pero cuyo intrincado mecanismo era incapaz y adems no le interesaba hacerlo de dominar en la prctica.50
V La libertad poltica se traduce en el derecho de sufragio (que es el derecho poltico activo) y en el derecho a la elegibilidad (que es el derecho poltico pasivo). El sufragio y la elegibilidad son las condiciones que elevan al sbdito del Estado a la categora de ciudadano en un rgimen democrtico de formacin de la voluntad pblica. Y el sufragio, a su vez, puede ser medio para elegir, como tambin medio para decidir (esto ltimo, en las formas de democracia semidirectas). Pero adems de ser instrumento para la eleccin y para la decisin (cuyas cuotas componentes deben combinarse con cierto equilibrio, tomando en cuenta las caractersticas de la sociedad, el sufragio tambin es un presupuesto para la concrecin de una etapa en el iter del proceso poltico gubernamental: la responsabilidad. sta es una nota esencial de la forma republicana de gobierno y, por ende, de los regmenes de democracia constitucional y pluralista. No puede haber responsabilidad si no media un control, y no
50 Cfr. Mayer, J. Peter, Max Weber y la poltica alemana, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966, pp. 161 y 162.
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existe control si peridicamente no se verifica el consenso a travs de procesos electorales. Como acertadamente expone la moderna doctrina italiana (Sartori), la representacin admite un doble despliegue: el de la representatividad (homogeneidad e identidad de intereses entre el representante y el representado) y el del control, para este ltimo aspecto es absolutamente imprescindible la instancia electoral, o sea, la verificacin peridica del consenso a travs de la confrontacin de los partidos.51 El ensanchamiento de las bases democrticas, que convierte en partcipes a la gran mayora de la poblacin de cada Estado, se asienta en ciertas caractersticas que el derecho de sufragio ha adquirido en este siglo: universalidad, igualdad, y emisin secreta. La defensa de la universalidad del sufragio es algo elemental para la defensa del futuro democrtico. Las postulaciones en contra son regresivas y, adems, se apoyan en presupuestos falsos. Se observa cierta recurrencia en los intentos para calificar el sufragio, ya sea sobre la base de la educacin (eliminando el analfabetismo) o de la riqueza (limitndolo a los contribuyentes). Para todo lo que se refiere a la calificacin del sufragio, hay dos tipos de respuestas posibles: las que pretenden fundar la calificacin por razn de la conveniencia y las que pretenden defender la universalidad por razones de justicia. Cuando se alegan razones de conveniencia, se cubre la mutilacin del cuerpo electoral bajo la excusa de evitar supuestos mayores daos al rgimen poltico en cuestin; en realidad, cuando se apunta a la exclusin de los analfabetos, se parte de la presuncin de que todos ellos votan por un mismo partido poltico, que sera el adversario peligroso de aquellos que predican precisamente la calificacin del sufragio. Esto es un error, pues en tal materia no existen reglas generales; y as es como en muchos ejemplos se puede comprobar que los analfabetos orientan su voto en favor de varios partidos y no de uno solo, o que votan por partidos que no asumen posturas populistas. Y, viceversa, tambin es comprobable que electorados altamente ilustrados (tomando como pauta objetiva la ausencia de analfabetos) se pronuncian en favor de partidos de masas y en beneficio de candidatos francamente antielitistas. Pero la cuestin est situada en el nivel de la justicia, donde no es posible admitir la calificacin del sufragio, porque si ste en cuanto derecho poltico activo es un instrumento de libertad poltica (como lo son la propiedad o la contratacin, a su vez, instrumentos de la libertad
51 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, El misterio de la representacin poltica, p. 52.
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civil), entonces, el sufragio sirve funcionalmente hablando para decidir un destino comn, ya sea a travs de elecciones generales o cuando el cuerpo electoral es convocado a pronunciamientos plebiscitarios o de referndum. Encarado as el problema, es imposible admitir la calificacin. Pinsese, por ejemplo, que la calificacin no se toma en cuenta cuando se reclutan tropas, convocndolas para la defensa nacional frente a una agresin externa. All, cuando se incorpora a los soldados, no se discrimina entre analfabetos y alfabetos. Todos van a defender a la patria, porque est en juego el destino comn, pero a travs del sufragio se decide el mismo; por ello, es por razones de justicia que no parece admisible ninguna calificacin del sufragio, ms all del requisito de la edad mnima y de la inscripcin en los registros electorales (con las nicas exclusiones fundadas en la aplicacin de sanciones penales accesorias de la pena principal). VI No sera correcta esta visin en escorzo sobre las relaciones entre la idoneidad y la democracia, sin mencionar una puntualizacin acerca del riesgo y, a veces, el reproche que se formula a la democracia como rgimen que no siempre supera los contornos del elitismo en la concepcin del poder. La acusacin se torna ms irritante an cuando se trata de extenderla a aquellos casos en que la profundizacin del proceso democrtico alcanza el grado de una democracia social.52 Esta acusacin no nos debe molestar, toda vez que no existe ninguna forma de gobierno ni construccin terica como pretensin de tal que haya podido eliminar la existencia y la circulacin de la elites. Precisamente, el problema consiste en eso: cmo se forman y cmo compiten en la circulacin y acceso al poder las diversas elites que coexisten en una sociedad y estn separadas por razones de diversidad de lealtades a hombres, principios e intereses. El problema o la cuestin no est, en la existencia de tales elites (o como quiera llamrselas), sino en el juego reconocido por la disputa por el acceso a la dirigencia efectiva de la comunidad polticamente organizada. Elites siempre hubo y siempre habr; lo que cambia segn las circunstancias histricas es el
52 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, La democracia poltica y la democracia social , El rgimen institucional argentino, Idearium Mendoza, 1977, pp. 99-121.
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rgimen de oportunidades y de posibilidades para el acceso al poder. La democracia social, en este tiempo, pugna por hacer efectivo el consabido principio de la mayor igualdad de oportunidades, a travs de la apertura democrtica de las instancias de formacin y de circulacin de los grupos dirigentes de la sociedad. La ya mentada accin del Estado con miras a la remocin de los obstculos que impiden el goce de la igualdad, est primariamente encaminada a crear las condiciones mnimas indispensables para la formacin de una dirigencia, cuyo ingreso ser libre (sin barreras limitacionistas) y cuyo acceso ser competitivo (segn mritos y esfuerzos, es decir condiciones de aptitud, vocacin y dedicacin). Estas ideas sirven para encuadrar en sus correctos trminos el problema denominado elitismo , por cuanto es menester sealar enfticamente que la democracia social no supone anarqua, de la misma manera que rechaza a la oligarqua: su condena de ambas deformaciones queda firme desde el momento que exhibe una especial preocupacin por obtener la capacitacin de los dirigentes (polticos, econmicos, obreros, culturales, etctera) a travs de su extraccin de la sociedad sin miramientos que puedan significar un estrechamiento de las bases de formacin de quienes se presentarn ante la comunidad para recabar el consenso necesario a los efectos de intentar el ejercicio de la autoritas y de la potestas que las diversas magistraturas implican. En definitiva, la igualdad de oportunidades en el acceso al poder deber comenzar en el nivel de la formacin de la dirigencia, para que las reglas del juego que se apliquen al momento de la seleccin de los detentadores del poder no se conviertan en un eufemismo desde el punto de vista democrtico de alcanzar un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo . La democracia social aspira a hacer ms efectiva la igualdad ante la ley (igualdad civil y poltica) mediante la intensificacin de la igualdad de oportunidades. La creacin de condiciones reales que permitan mayores oportunidades para todos es una de las funciones que los cuerpos intermedios y el Estado asumen entre los roles de transformacin que marcan la diferencia entre la vieja concepcin del Estado abstencionista y la ms nueva de un Estado partcipe. Esa transformacin es simtrica con la que consuma la aparicin de los derechos sociales como complemento de los derechos individuales (civiles y polticos): la procuracin de los primeros se convierte en la ms acuciante condicin para garantizar el goce efectivo de los segundos. Los derechos sociales no niegan ni suprimen a los individuales, sino que, al contrario, pasan a acrecentar las po-
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sibilidades ms efectivas y reales para que el ejercicio de los derechos individuales no quede limitado a su enunciado en el papel de los textos. Y del mismo modo, la democracia social en su conjunto pasa a desempear el importantsimo sentido y significado de asegurar las condiciones reales de existencia y de funcionamiento de una democracia poltica efectiva. Casi podramos rematar el razonamiento afirmando que en la perspectiva finisecular que se avecina, no es imaginable la subsistencia de la democracia poltica sin su coexistencia vital con la democracia social: esta ltima se ha erigido en un verdadero presupuesto para la prolongacin de la democracia poltica. La legitimidad por el consenso que pretende alcanzar el rgimen democrtico requiere que en su dinmica ese rgimen est rodeado de la adhesin y de la lealtad de sectores y grupos sociales cuya integracin poltica es fundamental para evitar una contestacin violenta que haga peligrar las bases en que se asienta y se alimenta el sistema democrtico de gobierno y de vida. La democracia social busca, precisamente, garantizar esa integracin, para lo cual parte de los datos de la realidad y de la comprobacin incontestable de que no es suficiente con la igualdad formal, y que las declaraciones de derechos (individuales) no importan por s mismas el arraigo de su prctica por todos los sectores de la sociedad. En una palabra, para la democracia social la sociedad no es un ente abstracto y homogneo, sino un cuerpo cuyos componentes van desde el sujeto pudiente (que puede), cuyas posibilidades de ejercicio de los derechos son considerables, hasta el sujeto sumergido (que no puede), cuya situacin de impotencia para el acceso al goce de los derechos lo impulsa muchas veces al repudio total de un sistema en el que visualiza la causa de su frustracin y el mantenimiento del statu quo. Por ello, la vigencia de una democracia social se convierte en reaseguro de la paz en el seno de la comunidad, al posibilitar el goce de los derechos por el mayor nmero y la reduccin a su ms mnima expresin de los sectores que actan como grupos de tensin. VII Conclusin: En virtud de las ideas expuestas, estimamos que no guarda correspondencia con la pauta constitucional de la razonabilidad , cualquier reglamentacin legal que incluya recaudos de idoneidad ms all de los estrictamente necesarios para acceder a las funciones pblicas, con
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la suficiente capacidad tica y tcnica. En caso contrario, se atentara contra la igualdad de oportunidades , causando as un detrimento al rgimen democrtico de la Repblica. En el libre acceso y ulterior circulacin de las elites reposa la mayor salud y defensa de las sociedades pluralistas, que requieren un permanente ensanchamiento de los sectores que con su confianza y expectativas se erigen en custodios y beneficiarios del sistema.
Estado de derecho y representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. La representacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . Importancia de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . Breve historia de la representacin . . . . . . . . . . La quiebra del mandato imperativo . . . . . . . . . . El mundo terico de la representacin . . . . . . . . El compromiso poltico de la representacin . . . . . Representacin y participacin . . . . . . . . . . . . Representacin funcional . . . . . . . . . . . . . . . Intentos argentinos de cambios en la representacin . Reflexin final: los partidos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 165 167 173 178 182 189 195 199 207 224 233
ESTADO DE DERECHO Y REPRESENTACIN* Los pensadores romnticos, nacionales y demoliberales elaboraron con los ms variados matices polticos, y en evidente oposicin con la realidad social, la ficcin de una comunidad del pueblo homognea social y polticamente, con un espritu y una voluntad poltica unitaria, cuyo producto ms o menos automtico o aun mero epifenmeno, se deca que era la unidad estatal... La realidad del pueblo y de la nacin no revela, empero, por lo general, unidad alguna sino un pluralismo de direcciones polticas de voluntad, y, aun en los casos de pleno apogeo nacional, existe siempre, frente a la unidad nacional que tiene su expresin en la actuacin del Estado, un grupo en el pueblo que disiente de ella en los fines o en los medios... Hay pues que oponerse lo mismo a Rousseau que a los romnticos, pues unos y otros han convertido a la legalidad peculiar del Estado en una metafsica del pueblo, por la cual el Estado queda reducido a simple fenmeno de expresin del pueblo democrtico o de la nacin romntica... Los ideales demoliberales de una representacin popular como espejo de la voluntad del pueblo, y de un gobierno que no debe ser sino la expresin del Parlamento, se nutren de la ficcin de una voluntad popular sin contradicciones y no se distinguen de la utopa de Marx y Engels de una sociedad futura sin Estado ms que por el hecho de que en sta esa voluntad popular sin contradicciones slo se puede dar en la sociedad sin clases, en tanto que la concepcin demoliberal admite que es realizable en la misma sociedad civil. Herman HELLER53
* Captulo tomado del libro Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1996. 53 Heller, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, pp. 180 y 181.
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I. LA REPRESENTACIN POLTICA La representacin poltica no es un fin en s mismo, sino un instrumento ideado a partir del momento en que la titularidad del poder comienza a ser reconocida en el pueblo y ste no puede gobernar directamente, ni en todo ni por siempre. La representacin poltica sirve pues para cubrir una necesidad del Estado moderno: los ttulos invocados para detentar el poder. Existen infinidad de definiciones y conceptos alrededor de la idea de representacin poltica; asimismo, los autores se han expedido acerca de su naturaleza asignndole las ms diversas calificaciones: es una ficcin , es un misterio, es una figura anloga a otras del derecho privado, etctera. Es muy difcil ponerse de acuerdo al respecto. Creemos que la representacin poltica es una presuncin, en virtud de la cual se supone que el gobernante hace lo que el propio pueblo hara si ocupara ese lugar directamente. La presuncin es relativa, por cuanto admite la prueba en contrario; con la peculiaridad de que esa rectificacin en los ordenamientos constitucionales se debe operar slo peridicamente. De esa manera, a travs del sufragio y de las elecciones el pueblo concreta la verificacin del consenso hacia los gobernantes. La representatividad de los gobernantes puede hipotticamente alcanzarse por diversos medios; pero su responsabilidad ante los gobernados slo se logra a travs del control y de las elecciones populares. Para que exista el control es menester asegurar la independencia del controlante en relacin con el controlado, y para que las elecciones sean autnticas debe existir libertad poltica, o sea, el derecho al disenso, la posibilidad de organizar ese disenso a travs de partidos de oposicin, y la representacin de las minoras. Mientras la sociedad genere diversidad de ideas y de intereses, habr la pluralidad de partidos polticos y de cuerpos y grupos intermedios. Si hay tal pluralidad, debe haber representacin, y si hay representacin, debe instrumentarse en relacin con la separacin de los poderes del Estado. Hay una estrecha relacin entre el pluralismo de las sociedades democrticas evolucionadas y la representacin poltica; as como tambin entre sta y la separacin de los poderes. El pluralismo (tanto de las ideas como de los grupos), junto con el garantismo y el control, son datos fundamentales para el reconocimiento del carcter democrtico de un rgi-
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men poltico. Si se niegan esos supuestos, se cae en la autocracia, ya sea de tinte autoritario o de corte netamente totalitario. Los partidos polticos pertenecen primariamente a la sociedad y no al Estado. Es ella que los genera, para asegurar la intermediacin con los poderes que el pueblo elige. La confusin entre Estado y partido no es compatible con la libertad poltica. La democracia requiere pluripartidismo (Estado de partidos). Los regmenes de partido nico coronan siempre una autocracia, en la que dominan la fuerza minoritaria resultante del poder excluyente de un caudillo, o de una clase, o de una raza: son diversas variantes posibles de iluminados , que no admiten ni toleran la oposicin competitiva, ni el control, ni la posibilidad de una alternancia en el ejercicio del poder. Las democracias pluralistas, en cambio, fundan su existencia y se vigorizan mediante el respeto a una serie de valores que constituyen el patrimonio del Estado de derecho : el predominio del consenso sobre la coercin, la distribucin del poder, el pluripartidismo, el control, y, en definitiva, el respeto al principio mayoritario basado en la igualdad civil y poltica de los ciudadanos. En el siglo actual, tres grandes concepciones han rivalizado en torno de la idea de la representacin. Por un lado, el criterio liberal, para el cual el hombre slo vale polticamente por lo que es: un hombre igual a un voto; con la intermediacin de los partidos polticos, que deben procurar la representacin de los intereses ms generales del pueblo todo. Sin representacin poltica no puede haber una autntica separacin de los poderes y, recprocamente, la separacin de poderes slo cobra sentido a travs de la representacin poltica. Para los liberales, ninguno de estos dos instrumentos se aplican por razones de mera distribucin del trabajo, sino por razones polticas finalistas: para asegurar la limitacin efectiva del poder. El fundamento ltimo est en la necesidad de asegurar la delimitacin cierta entre el Estado y el mbito de la sociedad, para que la sociedad sea poderosa y el Estado resulte limitado. Est subyacente toda una concepcin o cosmovisin sobre el hombre, la sociedad y el Estado, en la que se parte de la libertad, como verdad dogmtica y axiomtica: es una concepcin personalista, por oposicin a las concepciones transpersonalistas. En sntesis, el Estado es un epifenmeno o reflejo de la sociedad, al servicio del individuo, que es el fin de todas las cosas. La concepcin corporativista, propia del fascismo, cambia los criterios polticos por criterios funcionalistas. El hombre no vale por lo que es, sino por lo que hace . Slo cuenta por su concreta insercin en el es-
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quema socioeconmico en el aparto productivo del pas. Las corporaciones reemplazan a los partidos. La sustitucin es total. Desaparece el sufragio universal y la igualdad del voto. No existe ms la libertad poltica para todos. Es una postura irracionalista, creyente en el poder demirgico de la fuerza, que niega todos los supuestos de la concepcin liberal y, por lo tanto, no acepta los mecanismos consecuentes (partidocracia, Parlamento, oposicin, control, etctera). La concepcin leninista (expuesta en El Estado y la revolucin) se apoya en la idea de que el Estado es el aparato opresivo de una clase social sobre la otra. Procura implantar la dictadura del proletariado , para reemplazar la dictadura de la burguesa por la de otra clase, con la finalidad de exterminar a la clase poseedora de los medios de produccin. Con el exterminio de esa clase, la dictadura impondr una nueva estructura, hasta llegar a la supuesta e ilusoria extincin del Estado. En este marco conceptual no tiene sentido la idea clsica de representacin , por cuanto la dictadura de clase presupone la hegemona absoluta de una sola idea y de un solo inters. No hay nada para representar. El partido nico clasista ocupa todo el espacio. Esta concepcin antirrepresentacin conduce a la autocracia permanente, por la sencilla razn de que la intermediacin forzosa del partido nico se da en el marco concreto de una burocracia encaramada en esa conduccin. Si Lenin sostena que todos los regmenes son dictaduras, la experiencia sugiere que la del proletariado no es siquiera la de los trabajadores, sino la del grupo que controla al partido nico. La utopa se encarga de los dems: supuestamente, slo dejar de ser autocracia el da que desaparezca el Estado por extincin..! Las tres concepciones mencionadas sirven, en definitiva, para justificar una determinada legitimidad del poder. Son creencias. En el fondo, hay dos formas posibles de concebir a la cuestin, que dependen de dos formas de concebir a la sociedad: como algo uniforme y abstracto, o como una realidad variada y plural. Las concepciones ms modernas de la democracia social consideran a la sociedad como una realidad concreta, en la que coexisten grupos y sectores que se encuentran en diversas situaciones. La representacin debe reflejarlos a todos. Y el impulso vital del sistema lo orienta hacia el logro de una igualdad de oportunidades que permita el pleno goce de la libertad civil y poltica por el mayor nmero posible. La tcnica jurdica y los mecanismos institucionales deben estar al servicio de ello, pues si no aportan una solucin basada en la paz social deber estimrselos como disvaliosos para la comunidad.
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Cambiar algn da la idea de la representacin? No puede afirmarse ni negarse. Es un instrumento o herramienta para la libertad del hombre y la salvaguarda de la sociedad. Si llega a cambiar la sociedad o a renovarse los valores en juego, acaso pueda cambiar la idea de la representacin. Ella est al servicio del hombre y de la sociedad. Mientras tanto, existen numerosos correctivos para aliviar los mecanismos de la partidocracia, sin renegar de los supuestos de la libertad poltica: las formas semidirectas de la democracia (referndum, revocatoria, iniciativa, consulta), los sistemas electorales mixtos, las elecciones primarias, etctera, que pueden sanear la salud del sistema sobre la base de que es el fin de los partidos polticos y no de los dems grupos la ocupacin y consiguiente ejercicio del poder poltico. Debe darse a los partidos los medios (legales y materiales) indispensables para alcanzar esa finalidad esencial. Y el sistema mismo podr ser perfeccionado, sobre la base de la institucionalizacin de todos los dems grupos, en roles de participacin, que no sustituyan ni reemplacen la representacin poltica, sino que la complementen en la funcin del asesoramiento y de la consulta, que es previa a la instancia de la decisin. Pero sta, ciertamente, siempre ser poltica. II. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN Cuando se formulan consideraciones alrededor de cuestiones tales como la representatividad y la representacin, surge con frecuencia el empleo de los referidos trminos con sentido multvoco, a la vez que en una promiscua referencia a concepciones puramente jurdicas por un lado, o excesivamente sociolgicas por el otro. Esto nos determina a volcar en los prrafos que siguen un intento de precisin sobre los alcances y el sentido de la representacin poltica en el mbito del derecho pblico, sin ms deseo que el de contribuir de alguna manera a la ubicacin de los conceptos y de las teoras en el marco de su legtima filiacin. Esto no es un trabajo interdisciplinario, sino un bosquejo dentro de los perfiles de la ciencia jurdica a la que no son ajenos los mtodos aportados por la ciencia poltica, es una relacin recproca que no desconocemos ni pretendemos desglosar en nuestro empeo. La polmica acerca de las relaciones entre el derecho constitucional y la ciencia poltica puede tornarse infecunda en caso de una polarizacin excluyente de ambos trminos, cuando en realidad es ms til y provechoso comenzar
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del supuesto no negado por el criterio cientfico de que para el conocimiento del objeto en estudio es tan acertado partir de la ciencia poltica.54 Con ms razn es as en el tema de la representacin poltica, cuya importancia surge precisamente del hecho de su profunda incidencia en la teora del Estado, no como un dato apriorstico sino como consecuencia del desenvolvimiento histrico del propio Estado y su conformacin con pautas ideolgicas que se impusieron en determinado momento de ese iter poltico e institucional. Difcilmente existe otro tema del derecho pblico que permita exhibir mejor que ste el desarrollo del Estado moderno hasta su situacin actual: ello es as en virtud de que el Estado que hoy predomina recibe precisamente el nombre de Estado representativo, caracterizado por el preestablecimiento, a travs de la organizacin institucional, de quines gobernaran, cmo gobernarn y con arreglo a qu fines u objetivos lo realizaran. La representacin juega no slo en la faz del gobierno, sino tambin en los citados preestablecimientos. Puede afirmarse sin hesitacin que el principio representativo es uno de los cuatro fundamentales que consagra el constitucionalismo como movimiento poltico dominante a partir de los ltimos aos del siglo XVIII, juntamente con los principios de legalidad, de organizacin y de distribucin.55 Por el principio de la representacin se reputa que la le54 Vase al respecto, Linares Quintana, Segundo V., La nueva ciencia poltica y constitucional, Abeledo-Perrot, 1969, p. 107, cuando dice: sea que coincidamos, con Mirkine Guetzvich, en que la ciencia poltica es el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensamos, conforme con la ltima opinin expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio que es el derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodolgica a la ciencia poltica, lo real es que hoy una y otra disciplina constituyen reas inseparables de investigacin, que se integran e influyen recprocamente. La ciencia poltica influye sobre el derecho constitucional, encaminndolo a un enfoque realista e integral de las instituciones polticas, mediante la utilizacin de tcnicas investigativas adecuadas, que comportan una profunda renovacin de los mtodos tradicionales. A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia poltica, como la estrella polar al navegante, proporcionndole pautas de valoracin que librarn al investigador del peligro, que muchos no pudieron sortear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos empricos. De donde la finalidad especfica del derecho constitucional deber ser la luz que ilumine el camino de la ciencia poltica; finalidad que es consagracin prctica de la libertad y la dignidad del hombre, a la vez que la realizacin efectiva de la justicia, mediante el imperio del derecho . 55 Vase al respecto, Vanossi, Jorge Reinaldo, Hacia dnde va el poder? La Ley, t. 125, p. 879 y ss. Hemos seguido de cerca a Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, p. 147, en el captulo sobre Los principios del Estado burgus del derecho , en que el autor se refiere a los principios de distribucin y de organizacin. En el estudio de Ojea Quintana, Julio M., Reflexiones sobre el constitucionalismo (Jurisprudencia Argentina, 19 de noviembre de 1960), se completa el pensamiento de Schmitt con el enunciado de los principios de legalidad y representatividad. Como veremos ms adelante, la representacin es un instituto relativamente moderno en la prctica
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gitimidad del poder descansa en el consentimiento de los gobernados y que ninguna autoridad puede ejercerse si no es por virtud y en virtud de la efectiva participacin de los destinatarios del poder. Al pretender el constitucionalismo regir a la comunidad poltica por un ordenamiento igualmente obligatorio para los gobernantes y los gobernados, deriva en la secuente necesidad de fundar la vinculacin jurdica y poltica entre el pueblo y el gobierno en el principio de la representacin. Esta aparece as a las vez como una mecnica indispensable para el funcionamiento de ese Estado de derecho (utilizando la expresin en un sentido axiolgico), cuya falta o distorsin lo convierte en un Estado autocrtico, o sea, no representativo. De esa forma, la idea del Estado representativo coincidir en la temtica liberal con la figura del Estado democrtico, oponindose por contraposicin a la estructura del Estado autocrtico. Todo esto va acompaado desde un comienzo por un sustrato filosfico directamente emparentado con la ideologa liberal, consistente en el plano institucional en el propsito de estructurar un Estado de poderes limitados que tenga vedado el avance sobre el mbito de los derechos individuales. Tales compromisos denotan pues una concreta valoracin acerca de los fines del Estado y de los medios de que ste puede valerse para alcanzar aqullos, instrumentando la representacin como una tcnica especfica conducente al ms apropiado funcionamiento del Estado y a la traduccin fiel de los derechos polticos de los ciudadanos. As, no podra haber Estado de derecho sin representacin poltica, ni la ciudadana reemplazante de la subditancia de las monarquas absolutas podra asumirse sin acudir a algn tipo o forma de representacin poltica. Esa estrecha relacin har crisis en un momento dado, junto con los otros tres principios bsicos del constitucionalismo, en testimonio elocuente de los profundos desajustes que exhibe la crisis de las relaciones en la dualidad sociedad-Estado. Pero esto lo veremos despus. III. UBICACIN DEL TEMA Para comenzar, podemos decir que la formulacin del contenido de la representacin poltica que tratamos recin alcanz notas definidas y dedel Estado constitucional. Mac Iver observa, curiosamente, que el principio de representacin, el nico medio gracias al cual poda gobernarse democrticamente un pas, fuera prcticamente desconocido en el mundo antiguo . Cfr. Teora del gobierno, Tecnos, p. 167.
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finitivas a partir de la desaparicin de las tres facetas de la organizacin social y estatal vigentes hasta la eclosin de las tres grandes revoluciones modernas: la inglesa (1688), la norteamericana (1776-1791) y la francesa (1789). Esas tres circunstancias fueron: el feudalismo (cuya desaparicin fue gradual y abarc un periodo de la historia ulterior a la Edad Media), los estamentos (como esquema poltico) y las corporaciones (en lo socioeconmico). Dentro de ese panorama, la representacin poltica va a importar tanto como el establecimiento de un nuevo sistema de titularidad y ejercicio del poder poltico, con la introduccin de nuevos medios en el proceso de bsqueda del consenso y en la toma de las decisiones. Y con el transcurso del tiempo, la representacin poltica cubrir con un manto de legitimidad las operaciones propias de los tres poderes en la divisin tradicional o clsica (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), as como tambin en los tres que se proponen para suplantar a la vieja trinidad (poder de decisin, poder de ejecucin y poder de control).56 El trmino representacin requiere una advertencia liminar, si se quiere alcanzar un acuerdo en torno del sentido de su uso en este trabajo. Ha sido Max Weber quien ha enunciado los cuatro tipos de representacin conocidos hasta hoy: A) La apropiada, comn a estadios patriarcales y de liderazgos carismticos. B) La vinculada, aeja al mandato imperatorio dominante en el medievo. C) La representacin libre, que es la que consagra el constitucionalismo. D) La de intereses, que se da por pertenencia.57
56 Sobre la nueva divisin tripartita de las funciones estatales, puede verse Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, pp. 62 y ss., autor que distingue entre: a) la decisin poltica conformadora o fundamental (policy determination); b) la ejecucin de la decisin (policy execution) y c) el control poltico (policy control). Tambin coincide en destacar la relacin entre la representacin y la divisin de los poderes, Carl J. Friedrich, que distingue la separacin horizontal o funcional y la separacin vertical o territorial del poder (el federalismo), y dice: Para ambos propsitos la representacin tiene una importancia fundamental. Distintas divisiones del cuerpo electoral, creadas y mantenidas bajo una Constitucin, requieren la seleccin de distintos grupos de representantes entre los cuales puedan dividirse las diversas funciones del gobierno. Lo mismo es cierto bajo cualquier forma de separacin de poderes . Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 261. 57 En realidad Max Weber habla de: 1) representacin apropiada, que se da en el mbito tradicional, encontrndose en asociaciones de dominacin patriarcales y carismticas; 2) representacin
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En este trabajo nos vamos a ocupar de las tres ltimas, con exclusin de la primera; pero es menester sealar desde ya que el tipo de representacin al que nos hemos referido hasta ahora y que constituye el eje de la construccin del Estado liberal es la que Weber llama representacin libre. Adems, un acercamiento a la comprensin del sentido representativo en el mbito del derecho pblico exige cierta pureza metodolgica en virtud de la cual se evite la inclinacin al empleo de la exgesis o de las analogas con figuras del derecho privado que, si bien pueden revelar y hasta explicar algunos aspectos precursores de la representacin poltica, pueden llevar tambin a causar estragos en la precisa determinacin conceptual de lo que entendemos por representacin. Por lo dems, hace falta una cierta actitud mental que favorezca en el estudioso la percepcin del mencionado sentido. La representacin libre (en la terminologa de Max Weber) no vamos a encontrarla en cualquier forma de organizacin poltica, sino tan solo en las que responden a las pautas del Estado de derecho arriba mencionado. Es por eso que no cabe el empleo de la representacin para carac-
estamental, por derecho propio, que se da en las cortes feudales y asambleas estamentales de grupos privilegiados, y que tiene carcter de representacin cuando la repercusin del asentimiento a un acuerdo o concesin estamentales tienen efectos que van ms all de la persona de los privilegiados... ; 3) representacin vinculada, caracterizada por la existencia de mandato imperativo y de derecho de revocacin, de donde resulta que en realidad los representantes son funcionarios de aquellos a quienes representan (v. gr., los famosos cahiers franceses); 4) representacin libre, en la que el representante no est ligado a instruccin alguna, siendo seor de su propia conducta y atenindose a lo que son sus propias convicciones objetivas antes que a los intereses particulares de sus delegantes; 5) representacin de intereses, que no es libre, sino en consideracin de la pertenencia profesional, estamental o de clase, siendo los representantes designados por sus iguales y constituyendo en su reunin una representacin profesional (Vase Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1964, t. I, pp. 235-241) Weber considera que la representacin apropiada est muy prxima de la estamental (p. 235), aunque podemos observar a ello que parece ms notoria la proximidad habida en cierto periodo histrico entre la representacin que Weber llama estamental y la que denomina representacin vinculada. Es por esta razn que en el texto del presente trabajo preferimos omitir la representacin estamental como un tipo independiente, refirindonos en cambio a la representacin vinculada como un tipo comprensivo de ambas variedades (la estamental y la vinculada). Weber destaca que lo peculiar de Occidente no es la representacin en s, sino la representacin libre con ausencia de mandato imperativo, en lo que una vez elegido el representante, ste se convierte en seor y no es servidor de sus electores. Han adoptado este carcter particularmente las modernas representaciones parlamentarias, las cuales participan de esta forma en el predominio general de las tareas objetivadas e impersonales: la vinculacin a normas abstractas (polticas, ticas), que es lo caracterstico de la dominacin legal ( Cfr. ibidem, p. 236). Weber es terminante en afirmar que la funcin de los parlamentos modernos en que opera la representacin no podra explicarse sin la intervencin de los partidos polticos.
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terizar: a) formas de democracia directa, conocidas parcialmente en el mundo antiguo y, ms concretamente, en algunas ciudades griegas; ni b) formas de absolutismo poltico, ampliamente difundido en Europa continental hasta los estallidos revolucionarios de fines del siglo XVIII. En ambos casos fueron el pueblo (en la democracia directa) y el monarca (en el absolutismo) los soberanos mismos, sin delegacin ni representacin. Porque este principio recin se visualiza con el xito de la forma representativa de la democracia, imbricada en un Estado constitucional. No poda haber forma representativa en la democracia directa, desde que era el pueblo todo (los ciudadanos) que por s tomaba decisiones y las ejecutaba; y tampoco en el caso de los reyes o emperadores de origen divino, ya que su centro de poder no admita condicionamiento ni compartan poder absoluto con ningn cuerpo derivado de la voluntad poltica de los sbditos en cuanto tales (es decir, en cuanto hombres o personas, sujetos de derechos polticos). Pero como todo fenmeno poltico se genera en un contorno social y econmico determinado, mediando interacciones visibles o subyacentes que sin cesar moldean las etapas de la historia, debemos confesar desde ya que la representacin poltica (o representacin libre) tuvo un elemento causal que segn Max Weber fue el capitalismo moderno: as, las exigencias de racionalidad y de confianza en el funcionamiento del orden jurdico y la administracin fueron las que condujeron a la limitacin de los prncipes y de la nobleza por medio de los parlamentos, con el objeto de controlar las finanzas y la administracin y de cooperar en las variaciones del orden jurdico. Adems, el dilogo con los terratenientes que eran los contribuyentes de la poca haba permitido facilitar a los reyes la percepcin de los recursos.58
58 Al tratar las conexiones de la representacin con la economa, Weber puntualiza entre otras las siguientes: 1) La descomposicin de la base econmica de los viejos estamentos condicion la transicin a la representacin libre, en la cual los demaggicamente dotados encontraron va abierta, libres de toda consideracin estamental. La causa de aquella descomposicin fue el capitalismo moderno. 2) Las exigencias de calculabilidad y confianza en el funcionamiento del orden jurdico y la administracin, una necesidad vital del capitalismo racional, condujeron a la burguesa a concentrar su esfuerzo en limitar a los prncipes patrimoniales y a la nobleza feudal por medio de una corporacin, en la que la presencia (conjunta) de la burguesa fuese predominante, y mediante la cual poder controlar las finanzas y la administracin y cooperar en las variaciones del orden jurdico . Cfr. ibidem, p. 238. Luego de explicar que en esa etapa el proletariado no tena todava peso poltico y su intervencin estaba limitada por el sufragio censitario, el autor destaca que el Parlamento era un medio para favorecer los intereses del desarrollo capitalista procurando la racionalizacin formal de la economa y del Estado. En ese proceso tuvieron un papel importante los partidos polticos, fuertemente in-
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Ello explica, entonces, las iniciales calificaciones del derecho de sufragio por razn de la propiedad o de la educacin como formas de instrumentar ms eficientemente el poder de control asumido por los titulares del naciente capitalismo, o sea, los seores burgueses. Con esto cerramos el crculo de coherencia con nuestra anterior afirmacin en el sentido de que la moderna representacin poltica est estrechamente vinculada con la declinacin de la sociedad feudal y con el eclipse de las corporaciones y de los esquemas estamentarios, coincidentes con el alumbramiento de las grandes revoluciones. El aludido cataclismo institucional tuvo serias implicancias para la fisonoma del Estado naciente, que pas a ser en poco tiempo irreconocible para cualquier comparacin con el Estado del antiguo rgimen. No es por casualidad que la teora de la representacin ve la luz contemporneamente con la consagracin de la doctrina de la separacin de los poderes, marcando un lmite al poder absoluto y monoltico que con justicia debe ser proclamado como uno de los momentos estelares de nuestra cultura. Esta coetaneidad sin llegar a ser una exacta simultaneidad entre la representacin poltica y la separacin de los poderes sirve de funda-
fluenciados por la ideologa dominante; pero la demagogia en que cayeron esas agrupaciones condujo a la ampliacin del derecho electoral: La necesidad de ganarse al proletariado ante conflictos internacionales y la esperanza puesta en el carcter conservador de ste frente a los burgueses falsa ilusin indujeron por todas partes a prncipes y ministros a favorecer (firmemente) el sufragio universal . Cfr. ibidem, pp. 238 y 239. El ciclo descrito por Max Weber culmina as: Los parlamentos, funcionaron de un modo normal en tanto que, por as decir, estaban en l como en casa las clases de propiedad y educacin en definitiva honoratioren y dominaban en l no partidos clasistas sino oposiciones estamentales, condicionadas por las distintas formas de propiedad. Con el comienzo del poder de clase puros, particularmente de los proletarios, la situacin del Parlamento se transform y sigue transformndose. Con no menos fuerza contribuye a esto la burocratizacin de los partidos (sistema caucus), que es de especfico carcter plebiscitario y que transforma a los diputados de seores de sus electores en servidores del jefe de la mquina del partido . Cfr. ibidem, p. 239. De lo visto podemos inferir vlidamente que en la democracia directa no caben ni la separacin de poderes ni la prctica de la representacin, como tambin ocurre con el absolutismo. En contra de la vinculacin entre representacin y separacin de poderes, vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin , Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, p. 247, donde expresa: Representacin es un principio poltico-formal; y la distincin de poderes, un mtodo de utilizacin de principios formales opuestos en beneficio del Estado burgus de derecho. La dificultad de vincular representacin y divisin de poderes, slo puede resolverse distinguiendo ambos elementos de una Constitucin moderna y aislando el principio de la divisin de poderes respecto del elemento poltico de la Constitucin. Los principios formales propiamente dichos significan, esencialmente como tales, unidad, lo contrario de divisin y diferenciacin. En el intento de establecer un gobierno parlamentario y aplicarle, sin embargo, los mtodos de divisin y contrapeso de poderes, se ve bien la vinculacin contradictoria de ambos principios .
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mento a Karl Loewenstein para afirmar que la tcnica de la representacin fue la condicin previa e indispensable para distribuir el poder poltico entre diferentes detentadores del poder, haciendo posible la institucin del Parlamento como un rgano del poder separado e independiente del gobierno ejecutivo.59 La afirmacin precedente no alcanz a ser expresada por Montesquieu, cuya visin del problema estaba concentrada en la separacin de los poderes; pero no es menos cierto que la idea de la representacin yaca implcita en su construccin, por cuanto seal que la gran ventaja de los representantes consista en que stos eran capaces de discutir los asuntos ya que eran pocos y fciles sus reuniones (no as en la democracia directa, que estaba desechada en su pensamiento). El resto lo haca la periodicidad, que permita renovar la representacin conferida al cabo del trmino razonable que presuntamente coincida con los cambios operados en la confianza de los mandantes (de all surgira la nota caracterstica de la forma republicana, consistente en la periodicidad de las funciones). El siglo XIX se encargara de arraigar la tcnica gubernamental basada en la representacin y de exhumar ntidamente los cuatro fines o finalidades que le asigna Burdeau en la dinmica del Estado contemporneo, a saber: 1) consagrar la legitimidad de los gobernantes; 2) expresar la voluntad del pueblo; 3) suministrar una imagen de la opinin pblica; y 4) determinar una mayora gubenamental.60 Estas finalidades bastan para denotar la trascendencia institucional y jurdica de la representacin, al extremo de que podemos afirmar que su importancia es slo comparable con la de la doctrina del poder constituyente; y, en esto, tampoco es casual que sea la misma persona quien haya formulado en una misma cir59 Vase Loewenstein, Karl, op. cit ., pp. 57-61. Para este autor, la tcnica de la representacin en el sentido actual del trmino era completamente desconocida en el mundo antiguo y medieval; recin con la extincin del feudalismo aparecieron las primeras instituciones representativas. Los instintos creados en la ltima poca del Imperio romano segn Loewenstein no representan a nadie, nada ms que a s mismos . El proceso debe, en cambio, ser focalizado en Inglaterra, donde las necesidades pecuniarias de la Corona dieron paso a la reunin de cuerpos representativos. All fue donde la tcnica de la representacin hizo posible la institucin del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno. En la obra citada, dice Loewenstein: la idea de la distribucin del poder est esencialmente unida a la teora y prctica de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se basa en ella (p. 57); y: sin la introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal . p. 60. 60 Vase Burdeau, George, Trait de science politique, Pars, Librairie Gnrale, 1952, t. IV, p. 256.
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cunstancia poltica los fundamentos y lineamentos de ambas construcciones doctrinarias: el abate Sieys. IV. CONCEPTO Y ALCANCE Antes de entrar a mencionar el desenvolvimiento histrico de la representacin me parece necesario adoptar un concepto o idea que nos sirva para atenernos en cuanto al objeto de estudio. A ese respecto, acudiremos una vez ms a Max Weber, que entenda por representacin una forma de relacin social por la que la accin de un partcipe determinado se imputa a los dems; es decir, que tanto las probabilidades como las consecuencias para bien o para mal recaen sobre todos.61 Afinando el mismo concepto con vista a los esquemas del derecho poltico, Fayt considera a la representacin como la situacin objetiva por la que la accin de los gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para stos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite legtimamente en su nombre y con su aprobacin expresa .62 Por aplicacin de este concepto, el constitu61 Dice Max Weber que por representacin ...se entiende primariamente la situacin objetiva... en que la accin de determinados miembros de la asociacin (representantes) se imputa a los dems o que stos consideran que deben admitirla como legtima y vinculatoria para ellos, sucediendo as de hecho . Cfr. op cit., p. 235. Con anterioridad, al tratar el tema de la solidaridad y la representacin, Weber dice: Una relacin social puede tener para sus partcipes, de acuerdo con su orden tradicional o estatuido, las consecuencias siguientes: a) el que toda accin de cada uno de los partcipes se impute a todos los dems (solidaridad); b) el que la accin de un partcipe determinado se impute a los dems (representacin). O sea que tanto las probabilidades como las consecuencias, para bien o para mal, recaigan sobre todos . Cfr. op. cit., p. 37. No tan claro parece el concepto que a rengln seguido enuncia Weber, en torno del condicionamiento de uno y otro de relaciones sociales: Respecto de las condiciones por las cuales las relaciones sociales aparecen como relaciones de representacin, slo puede decirse en trminos generales que es en ello decisivo el grado en que su conducta tenga como fin, bien: a) una lucha violenta, bien; b) un cambio pacfico; fuera de esto se trata siempre de circunstancias particulares que slo se pueden fijar en el anlisis del caso concreto. Donde menos, naturalmente, suelen presentarse estas consecuencias es en aquellas relaciones que por medios pacficos persiguen bienes puramente ideales . Cfr. op. cit., p. 38. Para la comprensin del pensamiento de Max Weber, vase la importante obra de Humberto Quiroga Lavi (y colaboradores) titulada Introduccin a la teora social de Max Weber, Buenos Aires, Pannedille, 1970. 62 Vase Fayt, Carlos S., Sufragio y representacin poltica, Omeba, 1963, p. 91. All dice Fayt que la representacin es una forma de racionalizacin de la actividad del poder en el Estado. Convierte al gobierno en responsable de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad poltica. Completa el sistema de creencias que sirve de soporte a la dominacin legal, caracterstica de la organizacin poltica moderna. De ah su conexin con la eleccin general directa, en cuanto mecanismo de trasmisin del poder de autoridad y con el sufragio, en cuanto energa o actividad
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cionalismo reputa que es representativa la actividad del poder en el Estado que se ejercita a nombre del pueblo: aqu se introduce ya una concreta definicin o, ms an, un presupuesto, por el que nicamente es reconocido el pueblo como titular del poder poltico. sta es la concepcin democrtica asociada a un derecho poltico natural y racional, de semejante filiacin a la de los dems postulados del jusnaturalismo: solamente es democrtico el Estado que fundamenta su organizacin jurdica en la creacin del ordenamiento. Esto opera como un apriori para la escuela demoliberal, o por lo menos como un dato decisivo para la determinacin de si un rgimen es autocrtico o democrtico (v. gr., en la concepcin de Kelsen). Los elementos aportados por los conceptos de Weber y de Fayt pueden ser completados con las importantes distinciones que hace Garca Pelayo, entre representacin, delegacin y mandato; sobre todo si tenemos presente el riesgo de confusiones que conlleva el tema a causa de la presencia adyacente de conceptos trados del derecho privado, netamente dominantes o prevalecientes hasta la aparicin de la representacin libre. En ese sentido, se impone el desglose del mandato, ya que en l se acta por cuenta del mandante, o sea, que se encomienda el ejercicio pero se retiene al mismo tiempo la titularidad del poder. En cuanto a la delegacin, en ella se acta por cuenta propia, por transferencia de una competencia total o parcial, pero siempre dentro de un marco de legalidad como referencia para el quehacer o la actividad de los particulares y podramos aadir ciertas competencias limitadas de funcionarios, cuestin que recibe el nombre de delegacin de poderes . En cambio, la representacin se logra a travs de la legitimidad constitucional, para presencia a un ser no operante (el pueblo) y, consiguientemente, se desenvuelve dentro de un marco amplio de posibilidades. Por ltimo , la representacin no es revocable, a diferencia de la delegacin y del mandato.63
que materializa el poder electoral. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs del gobierno es voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad . 63 Vase Garca Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado , Madrid, Revista de Occidente, pp. 173 y ss. Al referirse a la representacin pblica y la representacin privada, el autor subraya que se diferencian capitalmente en que la representacin poltica tiene un acento axiolgico, del que carece la representacin privada, en que el representante est dotado de una especial dignidad y autoridad y en que la representacin no puede tener ms que en la esfera de lo pblico, es decir, en que tiene publicidad y en que est indisolublemente unida a la funcin de gobernar en el amplio sentido de la palabra (p. 174). Para Garca Pelayo la genuina funcin de la
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Los alcances del principio representativo dependen de la organizacin del poder en el Estado, variando segn la extensin del criterio democrtico para la formacin de los poderes u rganos. ste no es un criterio absoluto, ya que hay quienes piensan que en el Estado constitucional todos los poderes son igualmente representativos, en el sentido de que con prescindencia de su eleccin gozan de un mismo status en la organizacin adoptada. Sin embargo, por su filiacin, lo representativo se vincula primariamente con la funcin legislativa, como veremos en seguida. En la mayora de los Estados contemporneos, dotados de una organizacin con base democrtica, el principio representativo ampara a los dos poderes polticos propiamente dicho, es decir, al Legislativo y al Ejecutivo (tanto en los regmenes presidencialistas, como en los parlamentarios y en los de convencin). En opinin de Biscaretti, el principio representativo no se aplica en orden a la funcin jurisdiccional por motivos ms que nada tcnicos.64 Entre nosotros, ha afirmado la doctrina que nada obsta a la consideracin del Poder Judicial como un poder representativo, que guarda aquel principio de manera semejante a los otros poderes, sin que ese carcter se pierda por la circunstancia contingente de que la designacin de los magistrados sea a travs de un procedimiento indirecto, o sea, por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado, siendo estos rganos representativos.65
representacin poltica es hacer posible y legitimar un orden de competencias. Vase tambin Luigi Zampetti, Pier, Del Estado liberal al Estado de partidos. La representacin poltica, Ediar, pp. 130 y 131. 64 Vase Biscaretti, Paolo, Derecho constitucional, Tecnos, p. 289. Segn Giovanni Sartori, A teora da representaao no Estado representativo moderno , Revista Brasileira de Estudios Polticos, Facultad de Direito da Universidade de Minas Gerais, 1962. La educacin Estado moderno: Estado representativo, es cierta y se deriva del hecho de que Estado moderno contiene como mnimo un rgano electivo: ste es el que refleja y proyecta la calidad de representativo sobre la totalidad del Estado. Pero es inconveniente extender este concepto a un punto tal segn Sartori que la representacin resulte omnicomprensiva de toda funcin pblica, ya que as perdera su contenido especfico. Si as ocurriera, coincide con Santi Romano en que el contenido de la representacin se confundira con el de oficio o funcin pblica, esto es, de toda actividad ejercida en el inters pblico. Cfr. ibidem, pp. 40-46. Sobre el carcter representativo de los rganos no electivos del Estado, puede verse la opinin de Pier Luigi Zampetti: ...un rgano no es representativo porque sea electivo, sino que en el Estado contemporneo son representativos siempre que, al menos uno, el legislativo, sea electivo. Es decir, la presencia de tal rgano electivo condiciona la representatividad del Estado y, por consiguiente, de los otros rganos . Cfr. Del Estado liberal al Estado de partidos. La representacin poltica, Ediar, p. 147. 65 Sobre este aspecto, tambin se han ocupado V. E. Orlando (Del fondamento giuridico della reppresentanza politica) y Pier Luigi Zampetti (Del estado liberal al estado de partidos.
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Ms all de la extensin del concepto representativo en los tres poderes del Estado, est el sentido de la representacin, al que aludamos en prrafos anteriores. No es ajeno a ese sentido la composicin misma de la palabra representacin, que al derivarse de representar quiere decir presentar de nuevo (re-presentar) o traer presente alguna cosa o alguien que no est presente (el diccionario acadmico incluye en las ltima acepciones significados equivalentes al transcrito). Con esa significacin, la doctrina italiana con Giovanni Sartori a la cabeza ha explicitado dos desenvolvimientos o despliegues de la representacin, en un intento por conceder al trmino el mximo de claridad en sus alcances. Esos dos despliegues son: a) la representacin como representatividad, es decir, como semejanza o imitacin entre la cosa y su consiguiente versin (una homogeneidad); y b) la representacin como responsabilidad, o sea, como vinculacin o ligamen que obliga a uno con respecto a otro en una relacin (a travs de una eleccin). Para lo primero la representatividad basta con que el representante sea uno como nosotros...: con ello se quiere decir que a fin de obtener la representacin no es imprescindible recurrir a un proceso eleccionario. Se dice a ese respecto que habra un proceso de transferencia, de personificacin, de encarnacin en un alter ego. Nosotros pensamos que cuando se habla de representatividad se est pensando en una cualidad derivada o nacida de la representacin; de tal forma que una supone a la otra, y recprocamente: para que exista representacin tiene que haber representatividad y, a su vez, no se puede dar la representatividad sin la representacin. Para alcanzar la representatividad pueden utilizarse medios diversos, no necesariamente por mecanismos de eleccin: as, por ejemplo, si se quiere obtener una opinin representativa (en el sentido de representatividad) de los intereses de un ncleo ms o menos definido sobre una cuestin que los afecta en comn, puede extraerse un representante del conjunto valindose de una
La representacin poltica,) Este autor destaca que la electividad y la representatividad no deben ser confundidas: los rganos electivos, es cierto, no pueden dejar de ser representativos, pero los rganos representativos no son necesariamente electivos (p. 128). Y con respecto a los jueces, dice: si un rgano no es electivo, el titular es nombrado por otro rgano: pero el primero no representa al segundo, sino al Estado. As los jueces, an siendo designados por el jefe de Estado, como representante (no necesariamente electivo) del Poder Ejecutivo, no ejercen la justicia por delegacin del rey o del presidente de la Repblica, sino, al contrario, ellos la ejercen, y directamente, en nombre de la soberana del Estado (pp. 128 y 129). Segn Jellinek, refirindose al Poder Ejecutivo y a los jueces, todos son representantes del pueblo en no menor medida que los miembros de la legislatura . Cfr. Teora del Estado, pp. 436 y 437.
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eleccin o de un sorteo: en ambos casos puede suponerse dentro de ciertos lmites que la actuacin del consagrado ser igualmente representativa (v. gr., un petitorio de alumnos que forman parte de un mismo curso, o casos semejantes de compactacin en pequea escala). Pero si lo que se pretende alcanzar en la representacin es la responsabilidad (segundo despliegue), entonces ser imprescindible crear la relacin entre el representante y el representando a travs de una eleccin, ya que es difcil imaginar de otra forma una vinculacin que implique esa apetecida responsabilidad. Para Sartori es este segundo aspecto el ms importante de la cuestin, a tal punto que considera que el modo de garantizar eficazmente una responsabilidad en el gobierno debe ser considerado como el objeto central de los diversos esquemas de representacin.66 Las elecciones son la rendicin de cuentas prevista por el ordenamiento poltico para el mejor logro de los fines adoptados. Y para refutar o salir al paso de los negativistas de la representacin (Duguit y Kelsen, entre otros), el autor italiano recin citado pregunta: Disponemos acaso de otra etiqueta que la representacin, para expresar mejor el imperativo y la presin simblica con que se somete a aquellos que son legitimados para gobernar? No cabe duda, la respuesta es obvia. En sntesis, la introduccin del pensamiento de la escuela italiana vale en cuanto sirve para denunciar a la escuela alemana por el hecho de que
66 Vase la magnfica obra de Giovanni Sartori, traducida al portugus con el ttulo de A teora da reperantaao no estado representativo moderno, que public la revista Brasileira de Estudos Polticos, 1962, Facultad de Direito da Universidade de Minas Gerais. Sobre representacin en cuanto representatividad y responsabilidad, el autor se ocupa en la p. 51 y ss. de la edicin citada. Sartori coincide con Friedrich en que el objetivo central de todos los esquemas de representacin es el modo de actuar con eficacia una responsabilidad en el gobierno. Es por ello que al referirse a la vinculacin entre representacin y elecciones populares, dice: Lo esencial de la teora eleccionista es pues garantizar en la efectividad y en el tiempo la obligacin de los gobernantes de rendir cuentas responsablemente a los gobernados (p. 53). Y ms adelante expresa, coincidentemente: Pero en cuanto entramos en el mbito de la teora constitucional, no se puede evitar la conclusin de que en las actuales condiciones histricas resulta un nico modo para asegurar una prestacin-responsabilidad de los gobernantes: el de pasar peridicamente la representacin poltica por el tamiz de los controles electorales (p. 56). En otra parte, expresa Sartori: Porque la soberana popular puede reducir, al mximo, un cuerpo representativo, no un gobierno representativo; y la soberana de la nacin, sola, da lugar a un gobierno, pero no a un gobierno que responda responsablemente por ante los gobernados. Sin referencia al pueblo. El Estado que llamanos representativo no sera de modo alguno representativo. Pero sin el filtro de la nacin, el Estado representativo no sera Estado (p. 68). Acerca del poder continuo y recurrente sobre los representantes, vase Sartori, p. 78. Sobre la presin simblica de los gobernados, vase Sartori, p. 82. Las traducciones de los prrafos transcritos son nuestras. Sobre la responsabilidad como fundamentos de la representacin, Vase Finer, Herman, Teora y prctica del gobierno moderno, Tecnos, p. 274.
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sta agota a la representacin en un mero acto de designacin, cuando se trata segn los italianos de todo un poder: de un poder recurrente y continuo sobre el designado. As, el tema no se agota en la periodicidad de los mandatos (las renovaciones peridicas), sino que se plantea en toda su dimensin a partir de la crisis de representatividad dentro de los periodos en que se ejerce la representacin. V. BREVE HISTORIA DE LA REPRESENTACIN Existen numerosas teoras que enuncian hiptesis acerca del origen de la representacin poltica, haciendo oscilar ese dato en el espacio y en el tiempo a travs de regiones opuestas y de siglos distantes. Pese a ello, pueden subrayarse tres posibilidades preferidas por los autores, segn las cuales: 1) La representacin habra nacido en las primitivas comarcas germnicas, perdurando ms all de las transformaciones histricas y de los ciclos de centralizacin. 2) La representacin habra surgido en el seno del clero, especialmente en algunas rdenes (la Dominicana) que celebraron sus asambleas en marcos cada vez ms extensos de las dicesis. 3) La representacin fue practicada y tom su carcter moderno en la vida poltica de Inglaterra, a travs de un largo proceso durante el cual se produjo el trnsito de la representacin vinculada a la representacin libre, tal como hoy la conocemos. Esta tercera hiptesis es la cuenta con la confirmacin de los hechos, ya que la historia ha recogido cada uno de los pasos del mencionado proceso evolutivo que, como todo proceso ingls, ha precedido empricamente a la formulacin de las doctrinas polticas respectivas. En efecto, creemos acertar si adoptamos como hiptesis de trabajo la afirmacin del origen ingls de la prctica de la representacin; y, a fin de concretar los aspectos salientes de su desarrollo, vamos a ordenar las principales etapas conocidas: 1) Durante el siglo XII se mantuvo la autoridad absoluta de los reyes normandos, que luego fue atenundose con la audiencia de dichos reyes al Concilum de altos feudales. Ya a mediados del siglo XIII el Magnum Concilium precis cada vez ms sus funciones, pero todava faltaban en l los representantes de los burgueses, o sea, de los ciudadanos libres . 2) Entre los aos 1254-1264 fueron invitados a participar de esa reunin los representantes de condados y burgos; y al ao siguien-
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te, en 1265, fue Simon de Monfort quien reuni conjuntamente a los lores con los burgueses, en un Parlamento, frente a la voluntad de Enrique III. 3) Treinta aos despus, en 1295, se rene el llamado Parlamento modelo, por convocatoria del rey Eduardo I, en forma directa a los lores y por medio de sus representantes a los hombres libres. 4) Entre 1322-1341 se produce el reagrupamiento en dos salas o Cmaras, a saber: una, que comprenda a los lores y a los altos prelados, que pas a ser la Cmara de los Lores, con funciones integradoras de la actividad real y continuadoras de las propias del ya mencionado Concilium Regis;67 otra, que agrupaba los caballeros de los condados y los burgueses de las ciudades, que pas a ser la Cmara de los Comunes. El bajo clero opt por permanecer ajeno al precitado esquema, continuando sus reuniones en asambleas especiales. 5) En pasos subsiguientes, nace la figura del speaker, elegido por los comunes, para expresar al rey, las resoluciones de la Cmara; y los comunes comienzan a reunirse en una sala propia. Al comienzo, la Cmara formulaba peticiones al rey, pero despus stas se convirtieron en verdaderas proposiciones de leyes (bills); lo que fue convalidado definitivamente en el Bill of Rights de 1689. 6) Llegamos as a 1716, fecha clave para la inteligencia de la representacin, ya que en ese momento los comunes se autoprorrogan el mandato, disponiendo que en el futuro su renovacin tendra lugar cada siete aos; es el Septennial Act, que seala el acta de
67 La evolucin de la representacin poltica en Inglaterra puede verse, brevemente, en Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, Tecnos, pp. 290-294. Interesa destacar el aspecto prctico que actu con causa de las primeras formas representativas. Al respecto Carl J. Friedrich dice: De uno u otro modo, los grupos ms importantes de la comunidad a los que hogao denominamos con frecuencia clases estaban representados en asambleas convocadas por el monarca, por intermedio de su ministro, con la finalidad de conseguir el consentimiento de aqullos para los impuestos o contribuciones extraordinarias. Tal cosa era necesaria porque el poco desarrollo de los sistemas administrativos centrales y la ausencia de medios efectivos de coaccin hacan imposible la recaudacin de tales impuestos sin la cooperacin local (Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 255.) El mismo autor seala que en la evolucin representativa, la convocatoria de los caballeros de los condados aparece en Inglaterra con anterioridad a la de los ciudadanos y burgueses, p. 262.
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nacimiento del mandato libre (en la denominacin de Max Weber). Los comunes producen una verdadera revolucin en la figura representativa, dando fin a la representacin vinculada y, con ella, a toda una estructura del Estado preconstitucional. As tuvo lugar la emancipacin de las instrucciones (cabe aadir que la ley de 1716 fue modificada en 1911, reduciendo los siete aos a cinco, que es el periodo actual de los Comunes). Desde el punto de vista sustancial, el proceso de la representacin qued resumido en un principio del derecho ingls, por el cual se articul la necesaria participacin del Parlamento en la aprobacin de las leyes que imponan gravmenes o impuestos a los habitantes del reino: me refiero a la norma proveniente de la Carta magna de 1215, que se consagra en el Tallagio nonm concedendo y se confirma en ulteriores declaraciones del Parlamento, hasta quedar formulada en los trminos No taxation without representation (no hay imposicin sin representacin). De ese principio hicieron los colonos americanos una bandera frente a la metrpoli, en las vsperas de la revolucin de independencia, atacando los impuestos que la Corona pretenda establecer por su sola decisin (y en forma embrionaria, tambin figura ese principio en nuestra Acta del 25 de mayo de 1810, estableciendo las relaciones entre la Junta y el Cabildo a los efectos de la percepcin de gravmenes). As se encarn la idea de la representacin, exigiendo la participacin de los hombres libres en los dos principales actos de soberana del prncipe: la imposicin de gravmenes y, tambin, el reclutamiento de tropas (contribucin de propiedad y contribucin de sangre). El gobierno representativo qued definitivamente asegurado en la Constitucin de los Estados Unidos sancionada en Filadelfia en 1787, es decir, con anterioridad a la Revolucin francesa. Veamos ahora el decurso de esta misma institucin en la Europa continental y, ms concretamente, en Francia, para extraer de la comparacin algunas conclusiones reveladoras sobre la teora (continental) y la prctica (insular) de la representacin poltica. Como fecha de partida tomaremos el ocaso del siglo XIV, en que a la declinacin del feudalismo sigui la frecuente reunin de Estados convocados por los prncipes recin triunfantes en la lucha contra los seores feudales. Hasta ese momento durante la Edad Media los atisbos de representacin existentes tenan por comn denominador el hecho de que el titulado representante no representaba a las personas sino a las corporaciones: a
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nadie se le pudo ocurrir entre los siglos XII y XV que los representantes asumieran la representacin del pueblo o de la nacin, ya que eran tan solo representantes de sus mandantes y se regan por un mandato imperativo. La realidad era grupal y no individual.68 Cuando aparece la reunin de los llamados Estados generales , en Francia, primero, la nobleza y el clero asisten por propio derecho (por s) y el tercer Estado por medio de representantes (dado su elevado nmero: los burgueses); pero a partir de 1484 son los tres Estados que concurren por medio) de representantes: la nobleza, el clero y el Estado llano. En resumen: al comienzo fueron slo dos Estados los participantes de las asambleas, la nobleza y el alto clero, que actuaban por s; pero ms tarde los prncipes hicieron intervenir al tercer Estado (con el propsito de equilibrar el predominio de los dos primeros), cuyos miembros la burguesa fueron representados; hasta que finalmente los tres Estados se valieron del mecanismo representativo a los efectos de su participacin en dichas asambleas. La dimensin poltica de estos Estados generales fue en Francia y en toda Europa continental muy limitada, a diferencia del desarrollo que simultneamente va a adquirir el Parlamento ingls. Puede recordarse en este punto que, si bien durante la reunin de los Estados generales los reyes retenan su facultad decisoria que perdieron en Inglaterra, fueron paulatinamente decayendo hasta el extremo de que entre 1614 y 1789 no mediaron convocatorias reales para su reunin (hasta la vspera de la Revolucin francesa). En grandes lneas, la diferencia entre las asambleas inglesas y las francesas surge a la vista. Mientras que en Inglaterra, desde un comienzo, los seores feudales manifestaron tendencias a la unin con los hombres libres de los burgos y los condados, para hacer frente al poder real en Francia quedaron separados los burgueses (el Estado llano) y los aristcratas (clero y nobleza) para beneficio del poder monrquico, que as se impuso ampliamente. Lores y comunes supieron aproximarse para la mejor defensa de sus intereses; nobles y llanos se enfrentaron entre s para
68 Justo Lpez, Mario glosa a Burdeau y nos recuerda: en la Edad Media, el cuerpo social no se compone sino de colectividades; el individuo aislado no se concibe. El grupo encadena, y a la vez protege al individuo. De esa estructura del cuerpo social nace una filosofa poltica que slo reconoce derechos a las colectividades. Se explica as que cuando los reyes deban llamar representantes de la colectividad a sus consejos, la representacin fuera, lgicamente, de grupos y no de individuos. Por eso, no era imprescindible la eleccin ni se conceba el derecho de las minoras. Se trataba, simplemente, de voces capaces de hablar en nombre de los grupos . Cfr. Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapeluz, 1971, t. II, p. 442.
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provecho del rey. Y as, al tiempo que la monarqua francesa conservaba intacta la suma del poder, la Corona inglesa fue viendo disminuir su prerrogativa, al punto que despus de 1689 perdi dos derechos importantes que haba conservado hasta entonces: el poder de ordenanza y el ius dispensandi (poderes para establecer normas y para excusar su cumplimiento y aplicacin). Esto explica que la dimensin de la prerrogativa sea calibrada por los autores con neto sentido decreciente: para Blackstone, era una especial preeminencia que tena el rey sobre y por encima de todas las dems personas en virtud del Common Law, pero al margen de su curso ordinario en virtud de su dignidad real; para Dicey, era el residuo de la autoridad discrecional o arbitraria que en un tiempo dado estaba jurdicamente en manos de la Corona; y para Jennings son los poderes remanentes en el rey despus de las revoluciones y sujetos a los estatutos que el Parlamento ha aprobado en virtud de su supremaca. VI. LA QUIEBRA DEL MANDATO IMPERATIVO Cuando mencionamos los tipos de representacin segn Max Weber, vimos que ese autor contemplaba la mutacin de una representacin vinculada a la representacin libre, y que la primera de ellas estaba caracterizada por la vigencia del mandato imperativo. Esta clase de mandato fue, pues, el vnculo o nexo propio de las representaciones feudales, tanto en el caso de los procuradores de villas o ciudades o burgos, como en el caso de los representantes de ciertas corporaciones medievales (v. gr., en Espaa e Inglaterra) y de los estamentos en general (v. gr., en Francia). En las tres variantes citadas, el mandato imperativo daba la impronta de la representacin del grupo o distrito o estamento, cuya voluntad era siempre superior al individuo-representante y preexista a l. En consecuencia, el representante estaba en todos los casos sujeto a las instrucciones de sus mandantes (la villa, el estamento, la corporacin), a quienes deba rendir cuenta de su cometido; al propio tiempo que dichos comitentes tomaban a su cargo el pago de las dietas y de los traslados de sus mandatarios. Como puede apreciarse, la vinculacin tena caracteres de derecho privado y, consecuentemente, se rega por la ley civil: su forma instrumental eran los cahiers, que documentaban las instrucciones impartidas con respecto a cada una de las cuestiones que seran consideradas en la asamblea convocada por la autoridad real. Los mencionados cahiers fueron se-
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gn las ms autorizadas opiniones doctrinarias un grave obstculo para el funcionamiento eficaz de los estados o asambleas, pues al prestablecer fijamente las posiciones en juego tornaban intiles los debates (nadie iba a convencer a nadie) e imposibilitan la solucin de cuestiones no previstas (pues era menester contar con un nuevo cahier o instrucciones a tal respecto). Esto es lo que Sartori ha llamado la concepcin medieval del poder poltico como hecho patrimonial, en la que las relaciones de derecho pblico imitaban los esquemas del derecho privado, a travs de elementos propios de las relaciones contractuales (en el caso del mandato imperativo, tambin exista el poder de revocacin de ese mandato). Los primeros en reaccionar contra las limitaciones del mandato imperativo fueron los mismos reyes, que vean as un contratiempo en la consolidacin de sus poderes absolutos. En la medida en que los estados o asambleas deban prestar su aprobacin para nuevos gravmenes y reclutamientos, no convena al poder real que los mandantes impartieran instrucciones limitativas, sino que los representantes concurrieran a las reuniones con suficiente libertad hacia sus poderdantes para ser ms fcilmente sometidos a la voluntad del monarca. Se fue produciendo as una situacin paradjica, por la cual el mandato imperativo cedi paso al mandato libre; pero en vez que esa novacin redundara en beneficio de una mayor libertad para los representados, el efecto fue la dominacin de los representantes y a travs de ellos la imposicin de mayores contribuciones en beneficio de la Corona. Tal como destaca Max Weber, la disolucin del mandato imperativo estuvo condicionada en gran medida por la actitud de los prncipes y, sobre todo, de los reyes de Francia, que exigan la libertad para los delegados a los Estados generales con el fin de que pudieran votar las propuestas del rey, ya que de otra suerte la existencia del mandato imperativo todo lo hubiera obstruido.69 Fue por ello que en vsperas de la Revolucin francesa, al convocar los Estados generales, el rey orden que los poderes deban ser amplios y generales; y una vez reunidos los estados, se declararon nulas las limitaciones de los representantes. Tiempo despus, tras la prdica coincidente del abate Sieys, la Constitucin de 1791 proscribi las instrucciones, mantenindose el nuevo principio en los documentos posteriores del constituciona69 Cfr. Weber, Max, op. cit., p. 237. Este autor sostiene que las entidades representativas, en su origen, no son necesariamente democrticas en el sentido de la igualdad de derechos electorales: Se mostrar, por el contrario, que el suelo clsico para la existencia de una dominacin parlamentaria suele ser una aristocracia o una plutocracia (as en Inglaterra) . Cfr. p. 238.
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lismo francs hasta nuestros das (p. ej., la ley electoral de 1875 prescriba que todo mandato imperativo es nulo y sin ningn efecto). La incidencia de la eliminacin del mandato imperativo fue muy grande en los cuerpos representativos, ya que se produjo una transformacin fundamental con respecto a los primitivos rganos polticos en que los representantes no estaban asociados a la responsabilidad del poder ni las asambleas eran rganos del poder en el Estado. Por esa razn es que afirma Sartori que, al tiempo que concluye el mandato imperativo, los rganos representativos se transforman de organismos externos del Estado en rganos internos del mismo: la nueva representacin nace en el momento en que una delegacin de mandatarios encargados de negociar y de tratar con la Corona, de parte adversaria del soberano se transforma en rgano del Estado. De ah en ms, faltar muy poco para que las asambleas representativas asuman una funcin diversa y ulterior: no slo la de tutelar los intereses de los mandantes, sino al mismo tiempo la de gobernarlos.70 El mandato imperativo desapareci. Con l se fue un tipo de representacin (la vinculada). Pero los trminos representacin y mandato se siguen utilizando, algunas veces con precisin y otras sin ese cuidado. La permanencia de las viejas denominaciones cumple la funcin de recordar la idea u objetivo perseguido por la institucin representativa: unir de alguna forma a los gobernantes con los gobernados, tratando que los representantes se comporten de la manera como un mandatario debe comportarse con relacin al mandante, es decir, cuidando no de sus propios intereses sino de los ajenos.71 Es por ello que en ese sentido creemos
70 Cfr. Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 27 y 28; quien tambin expresa que ...al final de cuenta, todo lo que falta a la representacin poltica con relacin al instituto civilstico, es justamente aquello que permite transformar una relacin mandante-mandatario que negara el Estado, en una relacin circular ciudadanos-Estado, de tal orden que si los ciudadanos se tornan un poder en el Estado, asimismo el Estado se mantiene como poder sobre los ciudadanos , p. 85. La traduccin del texto transcrito es nuestra. 71 As lo expresa Sartori, Giovanni, op. cit., p. 15; quien comienza por sealar que se especifica a la representacin como poltica para advertir que no se trata de representacin jurdica, esto es, ms exactamente, de una relacin que puede referirse al instituto privado del mandato. La representacin poltica no es, en este sentido, una representacin jurdica. Por esta razn, muchos afirman que desde el punto de vista jurdico la representacin poltica no es una verdadera representacin , p. 12. En otra parte, dice Sartori que el uso de los vocablos representante y mandatario no est solo para sealar que el diputado es un representante cuyos poderes le son delegados por mandantes: sino para decir que debera ser y que debera portarse como tal. Hablando de representacin, procuramos canalizar una idea y exprimir una intencin. Y focalizar la idea es importante, porque la representacin poltica es, en ltima instancia, homenaje a una idea, a un precepto tico, cuya vigencia y efectividad son confiadas, en buena parte, a la presin deontolgica, a la simple fuerza de un imperativo , p. 81. La traduccin de los textos transcritos es nuestra.
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inapropiada la objecin que formula Hans Kelsen, cuando expresa que hablar de mandato libre es una contradictio in adjecto pues el concepto de mandato implica las ideas de vinculacin e imperatividad .72 Aun siendo as, debemos percibir que, cuando en la actualidad hablamos de la representacin o, impropiamente, del mandato, con referencia al mbito del derecho pblico, slo hay una semejanza de nombres y de trminos, pero nunca una analoga con las relaciones propias del derecho civil y de las figuras contractuales. Se trata entonces de una cuestin terminolgica y de significados, en cuya virtud entendemos por representacin una cosa que nada tiene que ver con la institucin que durante el medievo funcionaba sobre el carril del mandato imperativo. Y si por costumbre se desliza la palabra mandato, tambin es cierto que no pensamos en el contrato, sino en el sobrenombre de una figura que ya tiene para la ciencia poltica su total autonoma conceptual y un claro sentido institucional. La idea moderna del mandato libre o representacin poltica luce en toda su cabalidad del famoso Discurso a los electores de Bristol , pronunciado por el ingls Burke en 1774, o sea, con anterioridad a las elaboraciones doctrinarias de los revolucionarios franceses.73
72 No obstante que las ideas de Kelsen fueron inicialmente expuestas en sus obras Valor y esencia de la democracia y teora del Estado, la ltima formulacin fue hecha en la Teora general del derecho y del Estado (traduccin de Eduardo Garca Maynez, 2a. ed., Mxico, 1958), de la que puede extraerse una posicin ms atemperada en cuanto a la crtica de la representacin se refiere. En efecto, Kelsen no niega la existencia de la representacin poltica, sino que desconoce el carcter pretendidamente jurdico de sta, desde el momento que la representacin engendra una responsabilidad que es puramente poltica y no jurdica. Para que hubiera representacin jurdica propiamente dicha, sera menester que el representante se encuentre jurdicamente obligado a ejecutar la voluntad del representado, y que el cumplimiento de esta obligacin se halle garantizada jurdicamente (p. 344). Esa garanta tpica es la facultad de remocin, que est ausente en la representacin poltica; con lo que se produce una independencia del Parlamento con relacin al pueblo, cuya funcin como cuerpo electoral se encuentra limitada a la creacin del rgano legislativo. La representacin poltica sera, pues, una ficcin; ...si no hay ninguna garanta jurdica de que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios electos, y stos son jurdicamente independientes de los electores, no existe ninguna relacin de representacin o de mandato (p. 345). En consecuencia, cuando se ataca al mandato imperativo como incompatible con la representacin se est haciendo una cuestin ideolgica y poltica con el fin de ocultar la situacin real y mantener la ilusin de que el legislador es el pueblo, cuando en realidad segn Kelsen la falta de mandato imperativo y de poder revocatorio reemplazan el principio democrtico por el de la divisin del trabajo, p. 347. 73 En dicho discurso, Burke proclamaba: ...dar una opinin es derecho de todos los hombres; la de los electores es una opinin de peso y respetable, que un representante debe siempre alegrarse de escuchar y que debe estudiar siempre con la mxima atencin. Pero instrucciones imperativas, mandatos que el diputado est obligado cierta e implcitamente a obedecer, votar y defender, aunque sean contrarias a las convicciones ms claras de su juicio y de su conciencia, son cosas totalmente desconocidas en las leyes del pas y surgen de una interpretacin fundamentalmente equivocada de todo
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En nuestro pas, la desaparicin del mandato imperativo acompa al fin de las formas confederales ensayadas hasta la sancin de la Constitucin de 1853-1860. La Constitucin de Cdiz, de 1812, que tanta influencia tuvo en los comienzos de nuestra vida poltica, haba abolido los poderes e instrucciones; e igual criterio siguieron las Constituciones latinoamericanas de esa poca; pero, entre nosotros, el mandato imperativo estuvo presente a travs de Instrucciones en la Asamblea General Constituyente de 1813 y exceptuadas las Constituciones fallidas de 1819 y 1826 en todo el periodo confederal que sigue hasta la firma del Acuerdo de San Nicols. En 1852 al contemplar los procedimientos para la reunin del Congreso General Constituyente dispuso: ...los diputados no tendrn mandato imperativo de ninguna clase (artculo 6o.). La Constitucin nacional adopt la forma representativa de gobierno (artculo 1o.), consagrando as la democracia indirecta como contenido de nuestra Repblica, en la que todos los derechos nacen de esa forma republicana y del principio de la soberana del pueblo (artculo 33). De esas declaraciones polticas que contienen nuestra ley fundamental, as como tambin de las normas que tratan de la organizacin de los poderes en especial el artculo 37 cuando habla de representantes elegidos directamente por el pueblo, se desprende que en nuestro rgimen (que sigue a la doctrina clsica de la representacin poltica) el sufragio popular sea el medio necesario para que funcione la representacin poltica,74 al mismo tiempo que el instrumento para operar la seleccin de la dirigencia poltica: por eso dice Duverger que la democracia es el gobierno de una elite surgida del pueblo. En muy ilustrativa expresin, alusiva al ttulo de los detentadores del poder, se ha dicho que mientras en la autocracia l posee porque posee , en la democracia l posee porque el
el orden y temor de nuestra Constitucin. El Parlamento no es un Congreso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener, como agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante de una nacin, con un inters: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razn general del todo. Elegs un diputado; pero cuando le habis escogido, no es el diputado por Bristol, sino un miembro del Parlamento... . Cfr. Burke, Edmund, Textos polticos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pp. 311-313. 74 Es ilustrativo el siguiente prrafo de Sartori, aplicable al rgimen constitucional argentino: Es verdad que el mandato del diputado no es revocable a voluntad de sus representados, pero su irrevocabilidad no es inamovilidad, y se debe considerar que, para el efecto prctico, las elecciones peridicas corresponden a una facultad intermitente de revocacin . Cfr. op. cit., p. 84; la ltima expresin est tomada de Carr de Malberg. La traduccin del texto transcrito es nuestra.
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pueblo quiere ;75 vale decir, que para la primera forma no hay nexo forzoso entre la eleccin y la representacin, admitiendo la posibilidad de una representacin fuera de la eleccin; mientras que para la creencia democrtica (la legitimidad democrtica, que, como toda legitimidad, es una creencia, segn Weber), la representacin y la eleccin son complementos inseparables. Esto supone, desde luego, la existencia y el funcionamiento de partidos polticos, como instrumentos imprescindibles para alcanzar la representacin; y del xito y eficacia de esos partidos depender en gran medida la conquista de la representatividad y de la responsabilidad como despliegues de aquella institucin; siendo siempre oportuna la advertencia de George Vedel: Una democracia no puede vivir sin partidos organizados, pero puede morir por accin de los partidos . Antes de avanzar hacia otros temas es conveniente traer a colacin otra norma de la Constitucin nacional que se refiere a la representacin: el artculo 22, segn el cual el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya a los derechos del pueblo y peticiones a nombre de ste, comete delito de sedicin . Aparte de la reafirmacin del sistema representativo que contiene, se ha querido ver en esta norma un impedimento para la procedencia en nuestro pas de las formas semidirectas de democracia, como el referndum, el plebiscito, la revocatoria y la iniciativa. Pese al disfavor que les merece a algunos autores el empleo de tales procedimientos semidirectos, creemos nosotros que la interpretacin del artculo 22 no conduce a una conclusin negativa, sino que a esa conclusin se llega para ciertas opiniones como resultado de una valoracin adversa a la consulta popular, a la que consideran inconveniente y hasta peligrosa. Basta con leer la fuente alberdiana del artculo citado, para darse cuenta que el sentido de la condenacin es otro: el de extirpar las puebladas y los alzamientos cuarteleros.76 La descon75 Las comparaciones posesorias pertenecen a Alberto A Natale, Sistema representativo, Enciclopedia Omeba, tomo XXV, p. 601. Se trata de un excelente estudio sobre el tema, muy preciso y claro, del mencionado profesor de derecho poltico de la Universidad Nacional de Rosario. 76 En el Proyecto de Alberdi se estableca: Artculo 25. La fuerza armada no puede deliberar; su rol es completamente pasivo . Artculo 26. Toda persona o reunin de personas que asuma el ttulo o representacin del pueblo, se arrogue sus derechos o peticiones a su nombre, comete sedicin . Artculo 27. Toda autoridad usurpada es ineficaz; sus actos son nulos. Toda decisin acordada por requisicin directa o indirecta de un ejrcito o de una reunin de pueblo, es nula de derecho
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fianza hacia el referndum parte del supuesto que siempre o casi siempre lo gana el que lo convoca (esto es una presuncin juris tantum, es decir, de las que admiten prueba en contrario) y que los partidos pierden gravitacin sobre el electorado desde el momento en que ste se inclinar con prescindencia de las directivas partidarias. La opcin por s o por no arrastra a los votantes con una fuerza tal que los emancipa de las orientaciones partidarias y hasta de sus lealtades preexistentes: el rgimen que convoca a un referndum puede crear su propio sistema de lealtades entre l y el electorado, ms fcilmente que a travs de una eleccin para formar una asamblea representativa. Estas condiciones se hacen ms sensibles cuando se trata de un plebiscito, o sea, de una convocatoria para decidir acerca de una cuestin enteramente poltica, como por ejemplo, la forma de gobierno (ya no se trata de un simple contenido legislativo). De todos modos, cabe advertir que una cosa es que el pueblo deba votar para decidir sobre la forma de gobierno y muy otra es que vote por una opcin en la que los trminos son la aprobacin de un determinado rgimen constitucional o la cada en el vaco (o sea, la prosecucin de una autocracia). Hay opciones por s o por no que en la realidad poltica se traducen en una falsa opcin entre s o s... All faltar la opcin genuina imprescindible para que el planteo sea legtimo. Quizs en prevencin de tales riesgos (que efectivamente se dieron con ulterioridad) los constituyentes franceses de 1793 impusieron como condicin previa al referndum la sancin representativa de la ley, que la consulta popular convalidara: se era el criterio de Rousseau, que parece impracticable como
y decrece de eficacia . De estas normas se desprende que el propsito tenido en cuenta nada tiene que ver con la posibilidad constitucional de practicar formas semidirectas de democracia. Entre las opiniones pesimistas sobre las formas semidirectas de la democracia, hay que computar la de Giovanni Sartori, (op. cit) cuando dice: En verdad, todas las tentativas en el sentido de corregir la democracia indirecta (representativa), insertando en ella institutos de democracia directa, no fracasan slo por dificultades tcnicas; fracasan por el hecho perjudicial de que el electorado no responde en la forma exigida, por ser l (el electorado) despreocupado en exceso y desarticulado para poder formular decisiones y soluciones con relacin a los problemas de gobierno por resolver (p. 100, la traduccin nos pertenece). Y ms adelante dice: Las elecciones son sin duda indispensables; pero son indispensables en un sentido exactamente opuesto al propuesto por el modelo clsico de democracia. En cuanto ste considera secundaria la eleccin de los representantes, con relacin al hecho de ser llamado el electorado para decidir las cuestiones polticas, resulta como verdadero lo contrario: esto es, que las decisiones del electorado sobre las cuestiones polticas son inconsistentes, y por eso mismo secundarias, con relacin al hecho de que la eleccin designa las personas que despus tendrn que decidir , p. 107. Por su parte, Max Weber consideraba al referndum como esencialmente un instrumento de desconfianza frente a parlamentos corrompidos . Cfr. op. cit., p. 238.
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procedimiento ordinario de las sanciones legislativas, pero que no es del todo descartable tratndose de reformas constitucionales.77 VII. EL MUNDO TERICO DE LA REPRESENTACIN La extensin de este trabajo no permite desarrollar, ni siquiera citar, las numerosas fundamentaciones tericas que se han desenvuelto en torno de la representacin poltica. Por ello, nos atendremos a las principales lneas de pensamiento, que son suficientes para cumplir el objetivo de ubicacin y crtica del instituto en anlisis. Dijimos ut supra que la doctrina de la representacin tiene como inicial proclamador al mismo autor de la doctrina del poder constituyente: el abate Sieys; establecindose as una estrecha vinculacin entre dos captulos fundamentales del derecho pblico a la luz del constitucionalismo. Vamos pues a enunciar breve y sistemticamente los puntos de la doctrina de Sieys, junto con las glosas de algunos de sus seguidores:
77 Hemos sugerido la insercin del mecanismo del referndum para los casos de reformas parciales de la Constitucin nacional, en forma parecida a la existente en las Constituciones de Mendoza y de Buenos Aires. Nuestra propuesta es la siguiente: Artculo 30. La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, por iniciativa del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el Congreso, que tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al menos, de los miembros de cada Cmara, reunidas en asamblea. Si la reforma es total, no se efecta sino por una convencin elegida por el pueblo al efecto; correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido. Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta Constitucin, es el Congreso quien, dentro de los noventa das de la declaracin de la necesidad de la reforma formula su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor de veinte das requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos, de los miembros requirindose ambas el voto de dos terceras partes, al menos, de cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. ste tiene a su cargo la publicacin del texto. La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de constitucionalidad de las normas. La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio. El Congreso puede decidir en el acto de declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de sus alcances, que siendo sta parcial se le d el trmite de una reforma total . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1970, pp. 226 y 227.
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1) El individuo o la persona es la unidad bsica de la comunidad. 2) Esa comunidad necesita una voluntad comn. 3) Los individuos confan el ejercicio de una porcin de la voluntad comn a algunos de entre ellos, pero no transfieren la voluntad comn. 4) Los representantes lo son de la nacin en su totalidad y la voluntad de la nacin es el resultado de las voluntades individuales. 5) El individuo es la base de la representacin poltica, en lugar del estamento, el gremio, la familia o la regin. 6) El derecho a hacerse representar pertenece a los individuos slo a causa de las cualidades que les son comunes y no de aquellas que los diferencian (igualdad); es el conjunto el representado y los representantes y no cada individuo.78 Las ideas precedentes tuvieron una sntesis grfica en la comparacin de Mirabeau: la representacin es como un mapa en escala, en que aparece la reproduccin reducida del terreno poltico. Su consagracin normativa tuvo lugar en la Constitucin de 1791: Los representantes nombrados en los departamentos no sern representantes de un departamento particular, sino de la nacin entera. En sntesis: los revolucionarios cuyo mentor institucional era el abate Sieys vieron en la representacin el instrumento de unificacin de la voluntad nacional al mismo tiempo que el medio para procurar la legitimacin de los gobernantes; de all fundaron el sufragio igualitario y universal, constituyendo por ese medio las
78 Vase la obra de Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 14-18. El pensamiento de Sieys vincula la representacin con la relacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, a travs de una representacin extraordinaria y otra ordinaria, respectivamente. La representacin acta para gobernar en el Estado y, antes, para sancionar las formas constitucionales del mismo. La representacin unifica a la nacin, eliminndose el esquema prerrevolucionario de los tres estamentos o estados: en adelante, el tercer Estado (llano) asumir la soberana y organizar el rgimen del Estado, sobre la base de la igualdad poltica de los componentes individuales del conjunto nacin. Para la comprensin cabal de estas ideas es menester la lectura de los captulos 5 y 6 de Qu es el tercer Estado? (Buenos Aires, Americalee, 1943, con estudio preliminar de Francisco Ayala; pp. 101-161). En Sartori, obra citada, puede verse lo referente a la representacin como instrumento de la unificacin de la voluntad nacional, p. 23. Cabe anotar la observacin de Carr de Marlberg y de Sartori, en el sentido de que la representacin establecida por la Revolucin francesa fue individualista en principio, pero se torn colectiva y corporativa en el fin, toda vez que lo representable en la nacin no eran los individuos como tales sino su universalidad (vase Sartori, op. cit., p. 54). Sin embargo, esta apreciacin puede cambiar el sentido libre que los autores reconocen en la representacin ideada por los franceses; y, as, el citado Sartori dice: En la terminologa usada por los constituyentes revolucionarios, la tesis es que los representados son soberanos, al paso que los representantes seran apenas ejecutores; los representados emanan luz propia, en tanto los representantes viviran de luz refleja , p. 97.
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modernas asambleas representativas, expresivas de la soberana del pueblo. Cabe apuntar con Sartori que los ingleses llegaron al mismo resultado pero prescindiendo del concepto de soberana e invocando la representacin del reino (sin usar el trmino nacin ni soberana de la nacin ). Despus de la construccin doctrinaria del abate Sieys (tan influenciada por las ideas contractualistas en boga), la altura mayor en la fundamentacin terica de la representacin fue alcanzada por la posicin organicista, en sus distintas vertientes y versiones. Antes, para el ms autorizado expositor de la escuela alemana, Jellinek, haba que distinguir tres rganos, a saber: a) El pueblo, que es un rgano primario del Estado. b) Los poderes, que actan como rganos secundarios del Estado. c) Los representantes, que se manifiestan como rganos de un rgano. Dentro de ese esquema, el pueblo no es un simple rgano de creacin cuya funcin se termina con el nombramiento de los representantes, sino que a travs de ese acto nace una relacin permanente entre el representante y el pueblo en su unidad (no es el caso del emperador y del papa, que una vez elegidos se desligan y an se exaltan sobre sus electores). Por lo dems, la decisin resultante de las votaciones que practican los rganos (poderes) importa un acto de voluntad jurdica imputable al ente colectivo pueblo.79 Para otros autores que guardan fidelidad a la concepcin organicista, como Gierke, Hauriou, Labanad y Carr de Malberg, el meollo de la cuestin radica en advertir que no existen dos voluntades distintas entre la nacin y sus representantes, sino que se trata
79 ...aun cuando no existe una garanta segura de que el rgano de la voluntad del pueblo represente de una manera acertada polticamente la voluntad de ste, no obstante, las fuerzas e instituciones polticas, de consumo, hacen que la voluntad de un Parlamento que se hubiese desligadopor entero del modo de pensar de un pueblo no pueda mantenerse largo tiempo fuera de la autoridad de aqul. La duracin del periodo de la Legislatura, la disolucin de las Cmaras por los gobiernos, la extensin y organizacin del sufragio, etctera, no son slo hechos y medios polticos, sino tambin jurdicos, para asegurar el carcter de la representacin del pueblo como rgano de la voluntad del mismo .Cfr. Jellinek, George Teora general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954, p. 443; tambin citado por M. J. Lpez. Cabe sealar dentro de la doctrina alemana, el desprecio manifestado por Carl Schmitt contra la teora organicista. Al respecto, dice en su Teora de la Constitucin (p. 247) que la palabra rgano debe ser evitada aqu. Debe su privanza, en parte, al pretendido contraste frente a ideas mecanicistas e individualistas privadas, pero tambin, en parte, a una equvoca falta de claridad que permite disolver distinciones difciles como representacin de derecho pblico y de derecho privado, comisin, etctera, en una penumbra general .
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de una sola voluntad. No hay dos personas distintas: representante y representado; sino una sola, que es el ente colectivo, ya que el rgano carece de personalidad. Por lo tanto, tampoco hay dos voluntades, sino una sola: la de la persona colectiva, que es creada y expresada por el rgano. Para los autores mencionados, no existe un proceso de representacin que signifique la presentacin real de una voluntad preexistente, sino que los rganos del Estado son quienes crean la voluntad estatal.80 De los autores recin mencionados, Hauriou expone una ampliacin de fundamentos al tiempo que formula algunas rectificaciones a la teora del rgano. Se trata de lo siguiente, en sntesis del pensamiento del ms grande iuspublicita de comienzos de este siglo.81 Partiendo de la creencia de que la organizacin representativa del Estado hace de ste un cuerpo constituido un corpus y que la organizacin representativa equivale a una incorporacin , estima que la doctrina alemana sera correcta, pero con el complemento y el correctivo de la idea francesa de la representacin, de tal suerte que los rganos sean concebidos simultneamente como representantes (denominndolos rganos representativos). Segn Hauriou, el error consiste en creer que un cuerpo constituido como el Estado no es ms que un sistema de rganos, cuando adems de esto es un grupo de individuos, no todos los cuales son rganos. Como consecuencia de lo dicho, resulta que el Estado no es solamente un conjunto de gobernantes, sino tambin un conjunto de gobernados, siendo stos un grupo ms
80 Esta corriente doctrinaria estima que los rganos son los productores de la decisin estatal, ellos quieren por la nacin, de la misma manera que en las personas jurdicas son los rganos quienes toman las decisiones que obligan a la sociedad. Segn Giovanni Sartori, la utilidad de la teora del rgano radica para el jurista en poder considerar el rgano del Estado en trminos puramente impersonales y funcionales, con abstraccin de los sujetos-personas que formulan la voluntad del Estado. As, la teora organicista intenta eliminar el factor subjetivo de la representacin, y evita que toda la teora de la representacin deba remitirse al problema de la eleccin, que es una cuestin referente al modo cmo fue investido el representante (op. cit., p. 64). En cambio, Duguit (tambin citado por Sartori) rechaza la teora del rgano por considerarla el origen de un crculo vicioso: Admitamos que los rganos directos deriven directamente de la Constitucin. Esta Constitucin emana del Estado... y para expresar su voluntad el Estado... precisa por lo menos de un rgano. Por lo tanto, los rganos directos son creados por el rgano del Estado competente para formar la Constitucin. Pero aquel rgano Constituyente, de dnde viene?, ser l tambin un rgano creado por otro rgano? Y as en ms dnde encontrar pues, el verdadero rgano directo y primario, el primer rgano creador? Yo no veo sino rganos creados, y el verdadero problema del derecho pblico es el de identificar el rgano realmente creador. La teora jurdico-orgnica no lo menciona, y as se forma un crculo vicioso . Citado por Sartori, op. cit., p. 63. La traduccin de los prrafos transcritos es nuestra. 81 Vase en detalle: Hauriou, Maurice, El rgimen representativo , Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus, pp. 221-244.
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comprensivo que el de aqullos en cuanto a que los mismos gobernantes son en determinadas posiciones gobernados. Por ende, el Estado reside en los gobernados mucho ms que en el grupo de los gobernantes: en los primeros reside la propiedad de la empresa del Estado, lo mismo que en los accionistas reside la empresa de un banco. De lo anterior extrae Hauriou que el Estado moderno est constituido en muchos aspectos como una sociedad por acciones, siendo los accionistas sbditos, los copropietarios de la empresa. Y, como en toda empresa, pueden existir relaciones jurdicas entre el grupo de los gobernados y los gobernantes, semejantes a las que existen entre accionistas y administradores de una sociedad por acciones, pero tales relaciones no son de mandato, sino de gestin de negocios: Representacin = no mandato (pues los gobernados no tienen capacidad de contratar hasta el momento de hacerse representar). Representacin = gestin de negocios (a cargo de los representantes). Este esquema se completa con la afirmacin de Hauriou en el sentido de que los representantes se determinarn espontneamente a gestionar la empresa del Estado en nombre de los gobernados, lo cual les permitir conservar su autonoma. En cuanto a los gobernados, propietarios de la cosa que se gestiona, participarn de diversos modos en esta operacin de gestin y, bajo la forma electoral, consentirn la candidatura de los representantes. As, en definitiva, para la posicin de Hauriou habr que distinguir dos clases de sujetos: 1) Los rganos representativos , que sern todos los rganos del Estado con alguna iniciativa, a ser considerados como gestores de negocios. 2) Los simples agentes , que son los funcionarios que carecen de iniciativa, que no toman por s mismos decisin ejecutoria, limitndose a preparar las decisiones o a ejecutarlas. La diferencia entre unos y otros parece estar en la capacidad de iniciativa. Encontramos a la teora de Hauriou el enorme dficit de que su fundamentacin parte de una total y absoluta analoga con figuras del derecho privado y, dentro de ste, del derecho comercial. Ms concretamente, el Estado sera una sociedad annima y los representantes actuaran como gesto-
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res de negocios. Ya hemos expresado nuestro punto de vista adverso a las asimilaciones con figuras de otras ramas del derecho, por lo menos en esta materia tan delicada del ministerio de la representacin. Reafirmamos ese punto de vista, con la certeza de que tales equiparaciones no sirven ni para comprender el sentido de la representacin poltica ni para hacer una til aplicacin en los mltiples problemas que esa institucin conlleva. Creer que los ciudadanos son accionistas del Estado y partir de ese presupuesto equivale a trasladar la ptica del derecho pblico a un plano completamente divorciado de las slidas verificaciones de la ciencia poltica: significa tanto como negar la existencia misma de una teora del Estado, autnoma y cientfica. Es por eso que nos apartamos de la explicacin de Hauriou y seguimos, a continuacin, por otros rumbos. La moderna doctrina italiana ha hecho su aporte en la materia. Y debemos confesar que su enfoque es ms potable y asequible para una concepcin jurdica del problema. En la lnea de la escuela del ordenamiento jurdico (precursor: Orlando; expositor: Santi Romano) y plenamente adherido al conocimiento de las instituciones como mtodo del derecho constitucional, el maestro Paolo Biscaretti explica que la representacin poltica entra en la categora genrica de la representacin de intereses, que se da cuando un sujeto acta en nombre propio pero en inters de otro. Para este autor, la representacin poltica es diferente de cualquier institucin de derecho privado (en esto es terminante su aseveracin, que compartimos). La representacin poltica aparece como representacin integral y genrica de los ms distintos intereses de una colectividad concreta y, por esto, es eminentemente representacin de intereses generales o polticos, es decir, de intereses de toda la colectividad popular.82 Claramente se observa que los intereses a que se refiere Biscaretti no estn concebidos a la manera de la llamada representacin funcional, sino que la generalidad que los connota revela la filiacin poltica del encuadre en que se desenvuelve la representacin. El reconocimiento a los intereses est indicando, que la representacin no existe como fenmeno qumicamente puro y neutro, toda vez que sus manifestaciones
82 Vase Biscaretti, Paolo Derecho constitucional, Tecnos, pp. 293-305. Para este autor, la responsabilidad poltica es una garanta para los fines del mantenimiento de la homogeneidad de intereses que debe mediar entre la colectividad y el rgano definido por ley como representativo. Esa responsabilidad poltica juega en el momento de la disolucin de la Cmara, en los regmenes parlamentarios. Para hacer efectiva la responsabilidad, estima Biscaretti que no se ha encontrado hasta hoy un procedimiento eficaz menor que el de las elecciones populares.
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reposan sobre el lecho inevitable de las gravitaciones que condicionan a todo proceso poltico: tambin aqu vale mutatis mutandis la afirmacin de Ihering, segn la cual el inters es la medida de todas las acciones. VIII. EL COMPROMISO POLTICO
DE LA REPRESENTACIN
La crtica de la representacin poltica ha sido emprendida desde varios ngulos doctrinarios; en algunos casos con el propsito de expresar una desconfianza hacia la institucin, como lo hizo Rousseau:83 en otros casos para estamparle el mote de una pura ficcin, como es el sentir de Hans Kelsen;84 y otros para denunciar el sentido de compromiso axiol83 En la doctrina de Rousseau, el pueblo no puede ser representado en el Poder Legislaivo, aunque puede serlo en el Poder Ejecutivo. Para el pensador ginebrino, la soberana se agota en el acto legislativo. La soberana consiste esencialmente, en la voluntad general, y la voluntad no se representa, adems que la soberana no puede estar representada, por la misma orazn de que no puede ser enajenada. Rousseau sostiene que en la preparacin de la ley debe regir el mandato imperativo; y que, luego, procede la ratificacin popular de la sancin legislativa: toda ley no ratificada por el pueblo es nula, no es ley. Y descalificando al sistema ingls, seala Rousseau que el pueblo de ese pas cree ser libre, pero se engaa, pues no es libre sino durante la eleccin de los miembros del Parlamento, para en seguida volver a esclavizarse. El origen de la representacin hay que buscarlo segn Rousseau en el enfriamiento del amor a la patria, la actividad del inters privado, la inmensidad de los Estados, las conquistas, los abusos de gobierno... ; y, como principio general, l cree que: cuanto mejor constituido se encuentra el Estado, ms los asuntos pblicos dominan sobre los privados en el alma de los ciudadanos (cfr. De los diputados o representantes Del contrato social, Mxico-Buenos Aires, Cajica, 1957, pp. 163-168). Segn Carl J. Friedrich, la hostilidad de Rousseau contra la representacin ...tuvo su origen en el hecho de que su gran antagonista, Hobbes, le haba dado un papel muy prominente en su sistema poltico. Adems, los pequeos cantones de democracia directa en su tierra natal, Suiza, le daban un modelo vivo de participacin activa de los ciudadanos en el gobierno, participacin que subsiste en nuestros das . Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 253. 84 Para Hans Kelsen, la representacin es pura ficcin: la independencia real del Parlamento respecto de la voluntad popular se disimula diciendo que cada diputado es el representante de todo el pueblo, pero que todo el pueblo es mudo. Tales observaciones de Kelsen, expuestas en su Teora del Estado (en la dcada del treinta), fueron suavizadas en la ms reciente obra Teora general del derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca Maynez, 2a. ed., Mxico, 1958. Para aclarar el sentido que Kelsen atribuye a la representacin, como figura poltica antes que jurdica, transcribimos el siguiente prrafo de la segunda obra mencionada: Si es democrtico que la legislacin sea ejercitada por el pueblo y si, por razones tcnicas, es imposible establecer una democracia directa y resulta necesario conferir la funcin legislativa a un Parlamento de eleccin popular, entonces ser democrtico garantizar hasta donde sea posible que la actividad de cada miembro del Parlamento refleje la voluntad de los electores. El llamado mandato imperativo y la remocin de los funcionarios electos son instituciones democrticas, si el cuerpo electoral se encuentra democrticamente organizado. La independencia jurdica del Parlamento
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gico-poltico que respiran los organismos fundados en la representacin. ste ltimo caso es de Carl Schmitt, para quien no escapa el estrecho lazo de unin entre esta institucin y los dogmas del liberalismo poltico. Veremos con el mayor detalle sus disecciones crticas, que merecen el cuidado de un anlisis en el conjunto del pensamiento del autor. Segn ste, la constitucin del moderno Estado burgus de derecho es siempre una Constitucin mixta, en el sentido de que est compuesta de dos elementos: 1) El elemento propio del Estado de derecho, dado por la suma de los derechos fundamentales y la divisin de poderes (que por s solos no constituyen forma de gobierno alguna); y 2) un elemento de principios poltico-formales, ya que en toda Constitucin se encuentran ligados y mezclados entre s distintos principios y elementos (democracia, monarqua y aristocracia). De ah, que la diversidad de formas polticas se basa en que hay dos principios de estructura poltica contrapuestos, de cuya realizacin ha de recibir su forma concreta toda unidad poltica.85 Entonces, el pueblo pude alcanzar y mantener de dos modos distintos la situacin de la unidad poltica: Por IDENTIDAD (pueblo = sujeto del poder constituyente = plebiscito). Por REPRESENTACIN (monarqua absoluta). En adelante, el razonamiento de Schmitt se orientar a demostrar: a) que no hay Estado alguno sin representacin; b) que no hay Estado sin elementos estructurales del principio de identidad.
frente al cuerpo electoral slo puede justificarse mediante la opinin de que el Poder Legislativo, se halla mejor organizado cuando el principio democrtico de que el legislador debe ser el pueblo, no es llevado al extremo. La independencia jurdica del Parlamento frente al pueblo significa que el principio de la democracia es, en cierta medida, reemplazado por el de la divisin del trabajo. A fin de ocultar esta desviacin de un principio a otro, sase la ficcin de que el Parlamento representa al pueblo . Cfr. op. cit., p. 347. 85 Vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin , Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, pp. 236 y ss. Vase p. 241. All dice el autor que: ...tan pronto como se produce el convencimiento de que en el marco de la actividad parlamentaria lo que se desenvuelve a la luz del da es slo una formalidad vaca, y las decisiones recaen a espaldas de lo pblico, podr quiz el Parlamento cumplir todava algunas funciones tiles, pero ha dejado de ser representante de la unidad poltica del pueblo (p. 241). Merece destacarse que Max Weber no dista de pensar lo mismo, cuando dice: Hasta qu punto los miembros del Parlamento se consideraban, hasta la reforma electoral de 1867, como un estamento privilegiado, nada lo demuestra ms claramente que la prohibicin rigurosa de la publicidad todava a mediados del siglo XVIII subsistan graves sanciones para los peridicos que dieran noticias de las sesiones ; (cfr. ibidem, p. 237). Weber est aludiendo a Inglaterra.
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Pero antes de entrar en la dualidad identidad-representacin, debemos repasar algunas de las caractersticas que Schmitt asigna a la representacin. Tales son: A) La representacin no puede tener lugar ms que en la esfera de lo pblico (as, tratndose de sesiones secretas, stas no tienen carcter representativo). B) La representacin no es un fenmeno de carcter normativo no es un procedimiento, sino algo existencial. Representar es hacer perceptible y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de presencia pblica. La dialctica del concepto est en que se supone como presente lo imperceptible, al mismo tiempo que se le hace presente.86 C) La unidad poltica es representada como un todo. Todo gobierno autntico representa la unidad poltica de un pueblo.87 D) El representante es independiente; por eso no es ni funcionario ni agente, ni comisionado.88 E) Tambin el prncipe absoluto es slo representante de la unidad poltica del pueblo: l slo representa al Estado. Ahora estamos en mejores condiciones para volver a considerar la dualidad representacin-identidad, segn el pensamiento de Schmitt. Y, as, tenemos que: a) La aplicacin del principio de IDENTIDAD significa una tendencia: al mnimum de gobierno. Hay homogeneidad del pueblo: todos estn conformes, todos quieren lo mismo, no hay discusiones ni contraposiciones. El peligro de una radical aplicacin del principio de identidad estriba en que ha de fingirse el supuesto esencial: la sustancial homogeneidad del pueblo.89 b) Por el contrario, un mximo de REPRESENTACIN significara un mximo de gobierno (se arreglara con un mnimo de homogeneidad).
86 Cfr. ibidem, p. 242. 87 Cfr. ibidem, p. 245. Dice el autor que ...slo quien gobierna tiene parte en la
representacin ; y que ...el gobierno se distingue de la administracin y de la gestin de negocios en que representa y concreta el principio espiritual de la existencia poltica . 88 Cfr. ibidem, p. 246. El autor recuerda lo afirmado por la Constitucin francesa de 1791: Las personas a quienes se confa la administracin del Estado no tienen carcter representativo. Son agentes ; y lo dicho en la Constitucin alemana de 1919: Los funcionarios son servidores de la comunidad (por ende, no son representantes). 89 Cfr. ibidem, pp. 248 y 249.
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El peligro consiste en que en este caso es ignorado el sujeto de la unidad poltica: el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no es nunca ms que un pueblo en situacin de unidad poltica.90 Primera conclusin de Schmitt: no puede decirse que la burguesa cuando luchaba por el Estado de derecho prefiriera definitivamente uno de los dos principios polticos: IDENTIDAD o REPRESENTACIN. Luchaba contra toda especie de absolutismo estatal, tanto contra una democracia absoluta como contra una monarqua absoluta; contra la IDENTIDAD extrema, como contra la extrema REPRESENTACIN.91 Segunda conclusin de Schmitt: la forma poltica de la aristocracia se distingue de la democracia en que por contraste con su IDENTIDAD inmediata se basa en una REPRESENTACIN; pero por otra parte evita una representacin tan absoluta y absorbente como la representacin mediante un nico hombre (la monarqua). Solo con relacin y en contraste respecto de la monarqua absoluta poda el Parlamento aparecer como algo democrtico.92 Tercera conclusin de Schmitt: la llamada democracia representativa es una tpica forma mixta, de compromiso y de moderacin (que responde al principio de la aristocracia en Montesquieu). La democracia representativa no es una subespecie de la democracia. Lo representativo es precisamente lo no democrtico en esa democracia.93 Cuarta conclusin de Schmitt: en tanto que el Parlamento es una representacin de la unidad poltica, se encuentra en contraposicin con la democracia; pero hay que distinguir dos momentos: 1) cuando se luchaba contra el monarca absoluto (que era el representante de la unidad poltica), el Parlamento apareca frente a aqul, como representante del pueblo (pero no representaba la unidad poltica), y 2) desde que el Parlamento cesa de representar frente al rey, se ve colocado ante la tarea poltica de representar la unidad poltica frente al pueblo, es decir, a sus propios electores, mantenindose independientes de ellos.94
90 Ibidem, p. 249. 91 Cfr. ibidem, p. 251. Dice el autor: El diputado es, para la idea del viejo liberalismo, un
hombre seleccionando por su inteligencia y preparacin para cuidar slo del todo poltico en cuanto tal. Este tipo ideal de diputado merece ser considerado para la teora constitucional, pues de l recibe el Parlamento la significacin de elite representativa... . 92 Cfr. ibidem, p. 252. 93 Cfr. ibidem, p. 253. 94 Cfr. ibidem, pp. 253 y 254. Dice luego: En tanto que organizaciones permanentes de partido
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En definitiva, compartimos la opinin de Lpez, quien estima que para Carl Schmitt la representacin, es utilizada como freno o contrapeso frente al pueblo, del mismo modo que la idea de nacin lo era frente al rey. Como es notorio, Schmitt atribuye a la doctrina de la representacin poltica un carcter aristocratizante.95 Aunque podemos acotar que ningn rgimen poltico conocido ha querido abjurar de su pretendida condicin representativa, cualquier que sea su naturaleza (sic). Es que de igual manera que con la democracia, ocurre con la representacin que para las valoraciones medias admitidas resulta ya muy difcil renegar de ellas como metas de la sociedad polticamente organizada: confesarse antidemocrtico o no representativo es un disvalor que depara rechazos u oposiciones riesgosas para la firmeza y aceptacin de cualquier sistema de lealtades. Por ello, ciertos regmenes y ciertos predicadores prefieren con respecto a las palabras sagradas , no el repudio pero s el vaciamiento de sus contenidos, a fin de operar una suerte de transvasamiento de sentidos y significados hacia el mbito de la nueva ideologa que ha de instrumentar esas palabras: ad usum delphini. En ltima instancia, el trecho a recorrer oscila siempre entre la representacin poltica de la democracia indirecta (soberana popular: un hombre vale un voto) y el representante solitario del autcrata mismo (Hobbes). IX. REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN Las ideas de representacin y de participacin estn vinculadas entre s por su origen y por su desenvolvimiento histrico, a travs de una relacin que tan solo ciertas opiniones parcializadas han querido exhibir como de oposicin o exclusin. Como veremos en seguida, el uso legtimo de la palabra participacin no tiene connotaciones de reemplazo o sustitucin de la representacin poltica, sino por el contrario, de implementacin y complemento con la idea de un proceso poltico regido por bases democrticas. Para verificarlo, es menester acudir al autor que en
dominan el Parlamento, como entidades firmes siempre presentes, se encuentra aqul sometido a las consecuencias de la democracia directa, y ya no es representante . 95 Vase Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Abeledo-Perrot, 1959, p. 22. Asimismo, Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapeulus, 1971, pp. 429 y 420. La idea de la representacin como mero espejo o reproduccin de la supuesta voluntad popular, adems de ser falsa (porque expresa una imposibilidad), constituye una farsa , p. 431.
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su momento hizo uso del trmino participacin en el derecho pblico, a propsito precisamente del funcionamiento de los mecanismos representativos. Ese autor es el ya recordado Maurice Hauriou, de quien vamos a extraer lo sustancial de su pensamiento en el tema. Ante todo, hay que tener presente que segn Hauriou la representacin transforma los sujetos pasivos e indiferentes de los principados primitivos en ciudadano conscientes; y que por esa virtud, el ciudadano se distingue del simple sbdito en que ha reflexionado sobre la cosa pblica, y esta reflexin le permite reaccionar. Luego, dicho autor subraya el rol que las ideas cumplen en la organizacin poltica de la sociedad,96 para concluir que los grupos polticos tienen necesidad de crisis peridicas de comunin en una idea: esas crisis dan lugar a ceremonias y procedimientos que finalmente se traducen en la participacin en un mismo acto. As como la religin ha satisfecho esta necesidad a travs de las festividades y las ceremonias religiosas, que haciendo participar a los fieles en la celebracin de un mismo acto de culto, les hacen comulgar con la idea de Dios; tambin la idea de Estado necesita un culto, a fin de que la celebracin de las ceremonias haga comulgar en ella a los ciudadanos. Este smil de comuniones le sirve a Hauriou para sentenciar que, del mismo modo que las ceremonias religiosas producen efectos sacramentales, las ceremonias oficiales del culto del Estado producen efectos jurdicos.97 Cul es el sentido de stas ceremonias laicas? Qu finalidades tienen en la vida del Estado? La respuesta surge de otro prrafo de Hauriou: estas ceremonias se consagran a la organizacin misma o al funcionamiento de los organismos del Estado, y se proponen hacer jurdicas esta organizacin y este funcionamiento, asociando a ellos a los ciudadanos. Y cules son esos actos de participacin? Sin rodeos, Hauriou revela el secreto de la cuestin: las ceremonias principales de este gnero son las elecciones populares y las deliberaciones de las asambleas, o sea, operaciones colegiales del poder mayoritario.98
96 Cfr. Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus, pp. 226 y ss. Dice Hauriou que esas poblaciones constituyen una materia reelaborada por la idea: la idea es lo que permite elevarse a una concepcin del inters general y organizar instituciones pblicas: la idea permite la organizacin de las operaciones representativas que acantonan la vida poltica en procedimientos jurdicos colectivos, p. 227. 97 Idem. 98 Observa Hauriou que tambin hay operaciones del poder minoritario que se realizan en participacin y, por consecuencia, entraan ciertos procedimientos: cuantas veces existe separacin de poderes y de rganos, cooperando no obstante unos y otros a la misma decisin, hay una
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Llegamos as al punto ptimo de nuestro argumento inicial, de la mencin del pensamiento de Hauriou, que fue uno de los iniciadores de la temtica participacionista , se desprende con claridad que no hay antinomia representacin-participacin; por el contrario, para dicho autor la primera forma de participacin es la eleccin, es decir, que no se alcanza la participacin si no media un proceso eleccionario; no hay participacin sin representacin. La participacin supone en primer trmino el funcionamiento de organismos representativos surgidos de un proceso eleccionario, poltico y no corporativo. A nuestro entender, ha sido ms afortunado el smil religioso que formula Hauriou para estudiar la relacin participacin-representacin, que sus analogas con el derecho comercial a que recurre para buscar la naturaleza del Estado. Ya que con motivo de glosar el pensamiento del jurista francs hemos introducido el tema de las elecciones, es dable recordar que la escuela italiana tambin ha formulado sus puntos de vista en la materia, que como en otros casos no pueden ser desatendidos si se quiere hacer un anlisis completo de la institucin representativa. Veamos muy brevemente el hilo de este pensamiento. Para Sartori, la sola investidura electoral no es suficiente para determinar la representacin, toda vez que sta implica ideas: en ltima instancia, la representacin es una interpretacin, un mdulo mental y de comportamiento. Y ac vienen las dos condiciones que Sartori estima imprescindibles para la produccin del fenmeno representativo a saber: 1) Que para actuar como representante es preciso sentirse tal, es decir, sentirse representante; y, por ello, es preciso que la atmsfera simblica ejerza presin y se imponga, que exista siempre una relacin efectiva entre el representante y el electorado. 2) Que el pueblo tiene tambin que sentirse representado: tiene que darse un cierto grado de proximidad y de confianza; aunque muceremonia o un procedimiento que asegura la participacin (p. 227). Y ejemplifica: Toda eleccin se hace en nombre del pueblo, con el fin de representar a ste; se considera que la ha decidido el pueblo entero, cuando en realidad la ha decidido una mayora... Toda decisin de una asamblea se toma en nombre de la asamblea entera y representa la voluntad de sta, cuando en realidad se ha tomado por mayora de votos. Toda ley es adoptada por las Cmaras en nombre del Estado, y llega a ser una ley del Estado; todo juicio de un tribunal, despus de deliberacin colegial, y, de ordinario, por simple mayora, se emite en nombre del pueblo francs, etctera . Cfr. ibidem, p. 228.
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chas veces no se le percibe a nivel racional, sino en el plano inconsciente de las semejanzas y afinidades de origen (queremos que el representante sea uno como nosotros, que sea uno ms..!). En la obtencin de estas condiciones cumplen un papel fundamental los partidos polticos, verdaderos artfices del xito o del fracaso de las formas representativas. Si antes dijimos que segn Hauriou no puede haber participacin sin representacin y eleccin, ahora podemos afirmar que ni la participacin, ni la representacin, ni la eleccin, tienen sentido sino a travs de la salud del rgimen de partidos polticos en el Estado. Tiene razn Sartori cuando advierte: son los partidos que piensan para los electores, son los representantes que piensa por los representados; desde que en muchsimos casos los representantes deciden problemas sobre los cuales los representados no tienen ninguna idea o preferencia.99 El segundo secreto del xito consiste en el acierto del rgimen electoral que se adopte. Hay quienes piensan que el fracaso de algunas democracias se precipit por la disfuncionalidad del rgimen electoral empleado, como el caso de Alemania bajo la Repblica de Weimar, segn Friedrich.100 Sin pretender generalizar demasiado la tesis, creemos que el rgimen electoral fue un serio factor coadyuvante en la crisis de las instituciones representativas argentinas: somos adversos al sistema de representacin proporcional; y tambin en esto nos apoyamos en las agudas implicancias sugeridas por el ya citado Sartori. En efecto, retomando los despliegues
99 Vase Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 48, 108, 118 y 120. Sartori se refiere aqu a un sentimiento de pertenencia: la representacin como pertenencia. Luego expresa Sartori: Tenemos pues que el papel de los simples ciudadanos en la actividad de gobierno es negativo, pasivo y no positivo. Ninguna democracia es un tipo de organizacin poltica guiada por el electorado: es, cuanto mucho, un sistema controlado por electores que votan. Es pues siempre el representante que quiere por los representados, y es solamente en el momento que un Parlamento delibera, que la voluntad del electorado gana expresin y una articulacin adecuada . Cfr. op. cit., p. 109. La traduccin de los prrafos transcritos es nuestra. Biscaretti seala que hay supuestos excepcionales en los que se prescinde de las elecciones, debido a que determinadas circunstancias impiden practicar las consultas electorales regulares. En tales casos, aade, se trata de constituir cuerpos de alguna manera representativos, de carcter transitorio y con funciones consultivas: como ejemplo, menciona la consulta nacional, en Italia, en los aos 1945 y 1946, al producirse la cada del fascismo (Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, p. 302). En nuestro pas, podemos mencionar, como ejemplos de situaciones parecidas, el consejo de Estado que el acuerdo de San Nicols autoriz a formar por parte del director provisto, general Urquiza; y la junta Consultiva Nacional, creada por el gobierno provisional de 1955. 100 Vase Friedrich, Carl J., Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, pp. 281 y ss. Estimamos de gran valor e inters las observaciones que formula Friedrich en esas pginas de su obra, donde llega a compartir la afirmacin de que la representacin proporcional caus la catstrofe alemana , p. 283.
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de representatividad y de responsabilidad que atribuye a la representacin, el autor italiano distingue los sistemas de representacin proporcional de los sistemas de mayora y minora:
representacin proporcional: mayoras de formacin libre Opcin
mayora y minora: mayora impuesta
Representacin proporcional se llega a la formacin de un Parlamento muy representativo (representatividad), pero difcilmente a un gobierno slido y eficiente, ya que la responsabilidad se diluye en el anonimato de la asamblea. Mayora y minora se llega a la integracin de una asamblea con menor grado de representatividad, pero que permite la formacin de un gobierno ms slido, estable y responsable. En sntesis, para Sartori las diferencias se manifiestan as: Sistemas mayoritarios = la representacin es menos fiel, pero consigue llegar ms arriba (al gobierno). Sistemas proporcionales = la representacin es ms fiel, pero se proyecta menos (slo en la asamblea). Por ltimo, en su opinin, lo que realmente importa es que la proporcin que se siente no representada sea tan pequea o por lo menos tan poco intensa en su protesta que no pueda crear dificultades serias al sistema.101
101 Vase Sartori, Giovanni op. cit., pp. 114-116. Al comentar los sistemas electorales de distrito y los proporcionales, dice Sartori: ...el sentido de los sistemas uninominales es de crear un sistema de gabinete, esto es, un gobierno estable, y responsable, con perjuicio de la exacta representatividad del Parlamento; el sentido de los sistemas proporcionales es, al contrario, de producir un sistema parlamentario, esto es, de reproducir en el pas legal las exactas formas del pas
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Con esto apunta al problema (ms crudo en sus manifestaciones actuales de numerosos pases del mundo) de la contestacin contra el rgimen poltico establecido por parte de grupos que rechazan las reglas del juego del sistema y cuestionan su legitimidad por medios radicalmente opuestos a los de la lucha poltica a travs de mecanismos representativos. Nosotros pensamos que la respuesta a esa reaccin est en procurar por todos los medios la mayor representatividad dentro de los partidos polticos, evitando las falsas separaciones generacionales y provocando renovaciones naturales que impidan o limiten la cristalizacin de las viejas dirigencias. En ese sentido, cuando los partidos se ven forzados a actuar en la clandestinidad debido a criterios autoritarios de apartidismo, la consecuencia es tarde o temprano que las conducciones partidarias se afiancen por encima de cualquier intento de renovacin que se alimente en las bases partidarias. Si los intentos de apartidismo tienen como objetivo forzar el surgimiento de nuevas elites polticas, cabe observar que la experiencia americana y europea demuestra cabalmente lo contrario: la supervivencia del establishment preexistente. Ms recientemente, la doctrina cierto sector de ella asigna a la participacin otro sentido, alejado de la idea de representacin con que haba convivido en las exposiciones iniciales. Este nuevo sentido ha presentado, a su vez, variantes que van de la idea de la participacin como complemento de la representacin hasta la idea de la participacin como sustitucin de la representacin. Por ahora nos ocuparemos slo de la primera, que en sus formulaciones vernculas no reniega de la concepcin democrtica; reservndonos para comentar la segunda en oportunidad de revista a los intentos de ordenacin totalitaria del Estado argentino. La participacin en general implica, para Grondona, tanto como la inclusin en el proceso mediante el cual las estructuras polticas, culturales o econmicas adoptan sus decisiones: participar es estar incluido
real, con el riesgo, por lo tanto, de constituir un Parlamento ingobernable y gobiernos annimos. Institucionalmente hablando, estamos ante dos sistemas representativos distintos: el primero podra ser llamado sistema de gobierno representativo, el segundo un sistema de asamblea representativa. El primero es, en el conjunto, menos representativo pero ms slido y responsable; el segundo, ms representativo pero menos eficiente y responsable , p. 115. ...en otras palabras, lo que relamente importa es usar, para cada contexto, el sistema que en l puede funcionar y que mejor se adapta a l , p. 117. Las traducciones de los prrafos transcritos son nuestras.
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en ese proceso de toma de decisiones. Y es este punto en el que Grondona exalta la diferencia: Participacin: por su propia naturaleza, es parcial. Cada uno participa en un segmento del recorrido de decisiones, pero nadie puede hacerlo en la totalidad.
Representacin: permite que los gobernados tomen, como conjunto, una decisin global e inmediata que concierne a toda la nacin, o sea, la eleccin de los gobernantes.102 Es decir, la diferencia est en el carcter siempre sectorial que tienen las formas de participacin, por contraste con el rasgo integral que asume la representacin como acto que afecta a la totalidad del organismo poltico. La diferencia marcada tiene gran importancia, lo que se ver al tratar la llamada representacin funcional y el mbito de su actuacin: all se dibujarn dos tendencias, una que apunta hacia la complementacin de los rganos parlamentarios por medio de la participacin de los intereses en consejos econmico-sociales, y otra que postula lisa y llanamente la sustitucin de aquellos organismos de representacin poltica clsica por una cmara de corporaciones con vista a la participacin total de la comunidad (son trminos acriollados en el ltimo lustro...). Por su parte, el administrativista Agustn Gordillo ha clasificado los medios de participacin de la siguiente manera: A) Cauces formales-clsicos: a) Eleccin de autoridades. b) Sistema de partidos polticos. c) Opinin pblica y prensa. d) Descentralizacin (territorial e institucional). e) Rgimen municipal.
102 Vase Grondona, Mariano, En torno de la participacin , Coleccin de Primera Plana, 1968. El autor es categrico cuando expresa. Existe representacin... cuando quienes gobiernan han sido designados por los gobernados. En un sentido, la participacin no puede reemplazar a la representacin como base de un sistema poltico democrtico. En el otro, la complementa .
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B) Cauces modernos: a) Grupos de intereses: cabe sealar que no todas las personas integran estos grupos (carcter no igualitario) y que la composicin numrica vara mucho (carcter no democrtico). b) Organizaciones comunitarias no corporativas (juntas vecinales, sociedades de fomento, cooperadoras escolares, ateneos culturales) atienden intereses de tipo general, pero limitadas a objetivos concretos. c) Corporaciones pblicas no estatales (colegios profesionales) se caracterizan por su especializacin, la eleccin de sus autoridades, y la formalizacin de su existencia y funcionamiento por ley. d) Comisiones mixtas de planificacin: buscan el consenso en la elaboracin de los planes. e) Consejos econmico-sociales: reproducen dictmenes a travs de consultas obligatorias pero de efectos no vinculantes. 3) Cauces informales: a) Publicidad (no reserva en la gestin oficial). b) Delegacin (como aptitud de los superiores en su manejo de los inferiores, jerrquicamente hablando). Para este autor, la participacin es ms una actitud y un comportamiento que un mero procedimiento;103 ya que la iniciativa le corresponde al gobernante y, si hay desinters en el proceso de participacin, la carga de la prueba corresponde a los gobernantes.104 Es un riesgo que se encuentra tanto en la participacin poltica propiamente dicha ( ciudadana en la terminologa de Gordillo), cuanto en la participacin social (popular ). En definitiva, llegamos a la conclusin de que, para los autores nacionales y extranjeros que se han ocupado de la participacin , sta consiste en formas de complementacin de la representacin poltica, a la que se refuerza y desde luego se conserva; o bien, consiste en la repre103 Cfr. Gordillo Agustn, Cauces de participacin ciudadana , informe al Quinto Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, y documento de trabajo para cursos del Proyecto 102 de la OEA. 104 Este autor considera que el pueblo es sutil para distinguir un genuino deseo de conferir participacin, de un solapado medio de hacer compartir responsabilidades a los dems, eludiendo la propia; o de legitimar indirectamente un poder que no naci legtimo.
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sentacin poltica misma (doctrina de Hauriou), que se manifiesta a travs de los actos eleccionarios y en las deliberaciones de las asambleas. El intento de sustituir la representacin poltica por frmulas participacionistas es un engendro no alimentado por las concepciones democrticas sino, por el contrario, nacido de la reaccin contra el Estado demoliberal. X. REPRESENTACIN FUNCIONAL A partir de la consagracin del constitucionalismo, a fines del siglo XVIII, han aparecido diversos movimientos ideolgicos y algunos regmenes polticos que han ofrecido el comn denominador de abjurar de los esquemas de representacin poltica impuestos como mecanismos del referido Estado demoliberal, a cuyo final han presentado frmulas sustitutivas tendientes a racionalizar lo que en ltima instancia como veremos ha sido la institucionalizacin de una suma de poder. Sin excepciones, todos estos ensayos han conducido a la perduracin de una autocracia, sea de clase, de raza, de partido, de caudillo o de cualquier otra base de sustentacin igualmente caracterizado por la falta de la libertad poltica. Sin embargo, una cosa han sido esos intentos de liquidacin de la representacin poltica, a manos de resurrecciones ms o menos corporativas; y otra cosa han sido los ensayos de integracin en el Estado de cuerpos asesores de los rganos representativos, integrados por miembros de los principales factores socio-econmicos que se desenvuelven en la vida del Estado. Es por eso que para no incurrir en confusiones, vamos a adoptar la tipologa de la representacin funcional que desarrolla Karl Loewenstein, como elemento de trabajo en este captulo de nuestro estudio. As, Loewenstein distingue, cinco niveles de expresin, que podemos ordenar de menos en ms, segn el grado de penetracin en la organizacin total del Estado,105 a saber:
105 Vase Loewenstein, Karl, op. cit., p. 456. Sobre este tema, vase tambin el trabajo de Rossetti, Alfredo C., titulado Representacin poltica y representacin funcional , Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, nms. 4 y 5, octubre-diciembre de 1967 pp. 265-292. En cuanto al concepto de la representacin funcional, expresa Rossetti: Se la llama tambin representacin de base social, o corporativa, o de intereses, y consiste en sustituir a la unidad hombre por la unidad cuerpo o brazo del todo orgnico que agrupa a los individuos en razn de su oficio o profesin. No habra aqu, segn sus cultores, vinculacin del representante con la unidad abstracta del sujeto de la voluntad general, o con el pueblo libro (cfr. ibidem, p. 282). Como bien cita Salvador Dana Montao en su reciente libro La participacin poltica y sus garantas, Buenos Aires, De Zavala, 1971; con el corporativismo ocurrira que el Dante tendra que inscribirse entre los farmacuticos para actuar en poltica,
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1) Partidos polticos de inters econmico: Conocemos casos, aun en nuestro pas, de entidades que responden puramente a la defensa y expresin de un inters econmico. No interesa tanto la denominacin o el origen del nucleamiento, sino ms bien la sectorializacin de los intereses asumidos por ese cuerpo en su lucha poltica. Con palabras de Friedrich, estamos frente a intereses que se convirtieron en partidos polticos. 2) Integracin de la representacin corporativa en la segunda Cmara del Poder Legislativo, con carcter parcial: No se trata de eliminar la representacin poltica, todava, sino de modificar parcialmente la estructura del Senado o Cmara alta, para introducirle elementos provenientes de los grupos de inters o factores de poder.106 Fue el caso argentino bajo la fallida Constitucin de 1819, en que accedan al Senado representantes del Ejrcito, la Iglesia y las universidades (tngase presente que la etapa preindustrial del pas en esa poca no haca visible otras fuerzas socio-econmicas, como ms tarde lo seran los trabajadores y los empresarios). 3. Poder Legislativo compuesto de una Cmara formada por la representacin poltica y otra Cmara por los intereses econmicos: Es el caso de la Constitucin portuguesa de 1939 y el rgimen precariamente instaurado por Dollfuss en Austria, en 1934.107
pues los poetas no son productores... (Claudio Treves, p. 125). Todo, sino que la voluntad del representante se vinculara exclusivamente con la espera concreta de actividades en las que desenvuelve su vida . Cfr. ibidem, p. 277. 106 Loewenstein da como ejemplos la composicin de la Cmara de los Magnates, en Hungra, segn la ley de 1926, y la Constitucin del Eire, de 1937, en ambos casos con resultados negativos. Y comenta: En general, la inclusin de representantes corporativos en la Cmara alta puede beneficiar la calidad de los debates, pero, dada la importancia relativa de las segundas Cmaras en la mayor parte de los pases, este sistema no otorga a los grupos pluralistas la influencia que les corresponde ante el importante papel que juegan en la sociedad pluralista, y mucho menos se puede decir que, por el hecho de tener portavoces en la Cmara alta, se haya creado un contrapeso a las influencias que los grupos de inters ejercen fuera del proceso legislativo , Loewenstein, op. cit., p. 457. La bastardilla es nuestra. 107 Tericamente son posibles dos modalidades: bien la asamblea poltica, elegida por la totalidad de la poblacin, est encargada de la legislacin poltica, y la rama del Parlamento designada por los grupos de inters, de la legislacin econmica, o ambas Cmaras tienen igual rango y estn encargadas en comn de las dos clases de legislaciones. La primera variante no ha
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4) Consejos econmico-sociales: Organismos de carcter netamente consultivo, creados a partir de la primera posguerra mundial, en varios pases de Europa, para asesorar a los rganos representativos (Parlamento y gabinete) y contrarrestar el monopolio planificador de la burocracia estatal. 5) Corporativismo integral: Sustitucin del Poder Legislativo representativo (Parlamento) por una Cmara de las corporaciones, formada por delegados de las organizaciones de produccin permitidas o directamente controladas por el Estado. Nuestro anlisis se detendr nicamente en los consejos econmicosociales y en corporativismo, como fenmenos de particular relevancia para el estudio de la representacin. El trasfondo comn no slo para Loewenstein sino adems para Friedrich y otros autores modernos es un cierto romanticismo poltico, que ha servido de disfraz a tendencias manifiestamente conservadoras y reaccionarias, especulando con reminiscencias de un equilibrio feliz de las fuerzas sociales en una organizacin corporativa de los estamentos.108 Pero trataremos ambos casos por separado, prescindiendo de los antecedentes ms lejanos, que se encuentran en el Acta Adicional de Napolen I y en el Consejo Econmico de Prusia (1880-1886). A) Corporativismo. Como mecanismo de dominacin, pretende abarcar todas las actividades que tienen alguna relevancia para la sociedad y el Estado. Como instrumento de poder, reemplaza a la representacin poltica. Como forma, cubre la verticalidad que subyace y rige en todo sistema supuestamente corporativo. Abomina del principio democrtico de que un hombre vale un voto, o sea, que repudia la igualdad poltica de los ciudadanos. Directamente rechaza la idea de que los individuos sean los elementos bsicos de la nacin, para trasladar ese fundamento a las agrupaciones
pasado de ser un proyecto sobre el papel, por la sencilla razn de que hoy no se pueden separar ms la poltica y la economa, si es que esto ha sido posible alguna vez, lo cual parece dudoso; una ley, por ejemplo, sobre las relaciones entre los empresarios y los empleados, patronos y obreros, que por su carcter sera considerada como ley econmica, tiene al mismo tiempo unas repercusiones polticas . Cfr. Loewenstein, Karl, op. cit., p. 457. 108 Ibidem,, p. 455.
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intermedias.109 Se alimenta del odio hacia la Revolucin francesa, a la que tacha de individualista,110 condenando al contractualismo, al mecanismo y a toda la doctrina poltica del Estado demoliberal. Por reaccin contra las ideas de Rousseau, resucita paradjicamente el representante nico de Hobbes, o sea, la representacin por uno solo, es decir, ninguna representacin: el poder del autcrata. Todas las autocracias modernas han ensayado, en alguna de sus etapas de vida, formas corporativas: as, la URSS en su primera poca, con las Constituciones de 1918 y de 1924, como repudio a las elecciones libres, a la separacin de poderes y al Parlamento,111 criterio abandonado en la Constitucin de 1936 (en que los soviets permanecen como meros anexos del Partido); Italia bajo la gida de Mussolini, especialmente a partir de 1931, con la instalacin del Consejo Nacional de las Corporaciones,112 y Ale109 Vase Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Abeledo-Perrot, 1959, p. 33. Hemos seguido muy de cerca los lineamentos de esa obra de Lpez para la preparacin del tema que ahora tratamos. En su Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapelus, 1971, t. II; el mismo autor extiende y profundiza el tratamiento del tema. All seala las dificultades para definir con precisin el corporativismo y a las corporaciones . Llega a la conclusin de que el nombre de corporativismo es el producto de una reminiscencia; y que en los regmenes que durante el siglo XX adoptaron esa denominacin, las corporaciones no los precedieron existencialmente, sino que fueron una creacin artificial del Estado. p. 399. 110 En 1789 la Constituyente francesa haba decidido con respecto al rgimen municipal: Las asambleas municipales no pueden formarse por oficios, profesiones o corporaciones, sino por barrios o distritos (cfr. ibidem, p. 39). Cabe recordar tambin que en ese periodo histrico fue sancionada la Ley Chapelier, que dej sin efecto la existencia de las corporaciones y prohibi la agremiacin para el futuro. Tales restricciones recin fueron abandonadas con la ley de Waldeck-Rousseau, casi un siglo despus. 111 Vase Justo Lpez, Mario, ibidem, p. 36 y Loewenstein, op. cit., p. 462. Hay un juicio negativo sobre los consejos soviticos en la obra de Carl J. Friedrich, Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, pp. 511 y 512, donde dice: An reconociendo que los resultados conseguidos por el gobierno sovitico en el esfuerzo realizado en los ltimos veinte aos para industrializar el pas son impresionantes, uno se ve obligado a deducir la conclusin de que los mltiples grupos de la vida industrial moderna slo han podido ser controlados mediante un rgido agrupamiento del pueblo en una elite de burcratas y polticos comunistas y una masa de seguidores pasivos, explotada en un grupo muy alto con la finalidad de fortalecer el futuro podero industrial de Rusia, es decir, la misma elite comunista autodesignada (p. 512). Cabe consignar que esta opinin de Friedich data de 1937. 112 Mario Justo Lpez expone con gran brillo la suerte de ese ensayo: A poco de ser creado en Italia el Consejo Nacional de Corporaciones, y con motivo de la primera prueba de que fue objeto, qued evidenciado su fracaso. Fue lo que De Stefani llam la vendetta dei fatti, la venganza de los hechos. En noviembre de 1931, se debati en el Consejo la cuestin de las tarifas aduaneras que gravaban principalmente los productos de la tierra. Los agricultores, los tcnicos y los obreros agrcolas se pronunciaron a favor del refuerzo del proteccionismo; los industriales, apoyados por los comerciantes y por representantes de la compaas de transportes, propiciaron, por lo contrario, un proteccionismo moderado y particularmente el mantenimiento de la clusula de la nacin ms favorecida;
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mania durante el III Reich de Hitler.113 En todos los casos, el resultado fue el mismo: suprimir el control del gobernante por los gobernados a travs de la representacin y de los partidos polticos; avala esta conclusin el juicio de George Burdeau, cuando dice: Toda representacin no poltica, sea cual sea su fundamento: profesin, intereses econmicos, o capacidad, tiende a liberar a los gobernantes de la presencia y de la accin de los gobernados. Bajo pretexto de una interpretacin ms exacta, porque sera ms concreta, de la voluntad nacional, la representacin profesional la divide y, habindola debilitado as, la somete a la discrecin del poder .114 El fundamento filosfico y el fundamento poltico del corporativismo tambin han sido resaltados por autoridades en ambos campos del saber. Lpez ha puesto de manifiesto la vinculacin con el pensamiento de Ralos tericos puros sostuvieron las posiciones ms dispares, desde el libre cambio integral hasta la economa nacional autrquica. Al responder a los consejeros, Mussolini no tuvo ms remedio que enfrentar con algunas burlas ingeniosas la confusin producida por tantas opiniones antagnicas e irreconciliables y, despus de apelar a la concordancia entre todos los productores, record que l tena la misin de no olvidar a los consumidores. Cfr. ibidem, pp. 40 y 41. Del Estado corporativo fascista se ha ocupado tambin Carl J. Friedrich, op. cit., pp. 507 y 508; en que destaca el punto de vista antidemocrtico de su organizacin, afirmando: En realidad constituyen una extensin del largo brazo del gobierno que acta sobre el campo de la economa (p. 507). Segn este autor, como el gobierno fascista slo reconoca a una organizacin en cada una de las actividades representadas y como los representantes deban sus cargos al gobierno, entonces, siempre era ste el que formulaba la decisin final. Adems, los trabajadores resultaban perjudicados por ser la parte ms dbil en el esquema de los estamentos representados. Y citando a otro autor, dice: Desde 1926 hasta 1935, la nica realidad de la vida poltica italiana fue la dictadura de un hombre y su partido. Pero al lado de esa realidad ha crecido, hasta alcanzar proporciones gigantescas, un nuevo mito: el mito del Estado corporativo... , p. 508. 113 Cfr., Justo Lpez, Mario, op. cit., pp. 338 y 39. Vase Friedich, Carl J., op. cit., pp. 508-511. Los organismos previstos por el rgimen nazi fueron: 1) la Cmara Econmica Nacional, comprensiva de: a) industria, b) comercio, c) artesanado; 2) el Estamento Nacional de la Agricultura; 3) el Frente Alemn del Trabajo, compuesto forzadamente por todos los trabajadores; y 4) la Cmara de la cultura del Reich, integrada por todas las profesiones liberales. Dice al autor que cada uno de esos estamentos tena por encima de s al respectivo ministerio, de donde resultaba la coordinacin ltima a cargo del Fhrer, que era el jefe de los ministros del gabinete. Por lo dems, ese tipo de liderazgo autocrtico tambin se daba en los talleres y fbricas, donde los patronos actuaban como Fhrer, asistidos en los conflictos por los fideicomisarios del trabajo , que estaban subordinados al Ministerio de Trabajo, p. 509. 114 Cfr. Burdeau, George, Trait de science politique, t. IV, p. 257, citado por Cueto Ra en La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno, Buenos Aires, 1966, p. 39. Por su parte, Alfredo C. Rossetti en el trabajo citado sostiene que la llamada representacin funcionalno se ha dado todava ni histrica ni efectivamente en una sociedad libre y que los nicos ejemplos que tenemos se refieren a sociedades organizadas autocrticamente (pp. 278 y 279); para concluir terminantemente: La llamada representacin funcional no ha sido practicada sino en pases con organizacin autocrtica .
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miro de Maeztu, cuando ste exclam: El hombre no puede tener otro valor que el instrumental. Su valor no est en su ser, sino en su hacer.115 Y, a su turno Hans Kelsen denunci que la organizacin corporativa ha sido siempre la forma en la que uno o varios grupos trataban de dominar a los otros; por lo cual puede sospecharse que cuando hoy se reclama su instauracin, es no por necesidad sino por la aspiracin de poder de ciertos sectores de intereses, a los que la Constitucin democrtica parece no ofrecer ya garantas de xito poltico.116 La confesin de Ramiro de Maeztu y la denuncia de Hans Kelsen muestran acabadamente el rumbo seguido por los movimientos corporativistas: terminar con la libre asociacin poltica de los ciudadanos, suprimir el disenso poltico e instaurar la verticalidad nica del autcrata triunfante. En momentos en que esa tendencia avanzaba en Europa, Kelsen dedic a su anlisis varias pginas de la Teora general del Estado y un apndice de su traduccin espaola,117 demostrando cmo es difcil concebir a la democracia al margen de la lucha de mayoras y minoras a travs de los organismos representativos. Cuando se pretende estructurar sobre bases corporativas, se manifiesta una tendencia natural a la amplia diferenciacin, desde el momento en que en una economa progresiva el nmero de profesionales con derecho a organizacin tiende a multiplicarse aceleradamente; en cuyo caso, las cuestiones puramente profesionales podran encontrar una solucin dentro de cada grupo, pero no ocurrira as con la mayora de las cuestiones que no son de rgimen interno y que al afectar no slo los intereses de
115 Cfr. Justo Lpez, Mario, op. cit., p. 34. La idea de Ramiro de Maeztu est en su obra La crisis del humanismo, Barcelona, 1919, p. 344, que cita Lpez. Este intelectual espaol adhiri a la dictadura del general Primo de Rivera y fue por ese tiempo el embajador de Espaa en Argentina. 116 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, 1954, p. 455. Dicha obra contiene un apndice dedicado al estudio de las formas totalitarias. En su Teora general del derecho y del Estado, el mismo autor reitera su impresin acerca de la tendencia antigualitaria que encierra la llamada representacin funcional; y dice al respecto: Semejante sistema electoral niega implcitamente la igualdad de todos los ciudadanos y, consecuentemente, los mandatos son distribuidos entre los distintos grupos, no de acuerdo con su importancia numrica, sino tomando en cuenta su pretendida importancia social. Como es imposible encontrar un criterio objetivo para determinar la importancia social de los diferentes grupos, en la realidad este sistema es muy a menudo una simple ideologa, cuya funcin consiste en ocultar el dominio de un grupo sobre otro p. 354. 117 Vase Teora general de Estado, Mxico, 1954 (edicin en espaol); y, en especial, el captulo titulado: La reforma del parlamentarismo y el problema de la representacin corporativa (consideraciones polticas) , pp. 451 y ss.; y el apndice sobre: La dictadura de partidos (bolchevismo, fascismo, nacionalismo) , pp. 464 y ss. Tambin, el captulo: Forma del Estado y concepcin del mundo , p. 470.
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los miembros motivan que otros grupos profesionales se hallen ms interesados en su solucin que los mismos grupos a los que directamente afectan. En esos casos, segn Kelsen, no hay ms solucin que atribuir la decisin definitiva a una autoridad que obtenga la coincidencia de todos los sectores (lo cual es imposible de alcanzar) o hay que acudir al principio de la mayora: en definitiva, la opcin se repite entre un rgano de complexin ms o menos autocrtico o un Parlamento elegido por todo el pueblo.118 Por lo tanto, si en el Parlamento corporativo la mayora decide contra la minora, parece preferible que el Parlamento sea elegido no por los pertenecientes a una determinada profesin, en calidad de miembros de la misma, sino por los miembros de la comunidad estatal; por quienes no slo se interesan por las cuestiones de su profesin, sino por todos aquellos asuntos que pueden constituir el objeto de la voluntad del Estado.119 Una cmara de los grupos slo puede existir a ttulo consultivo
118 Ibidem, p. 454. En el citado captulo sobre: La reforma del parlamentarismo y el problema de la representacin corporativa (consideraciones polticas) , Hans Kelsen incluye observaciones muy a propsito de la crtica reinante en ese momento contra la representacin poltica y el parlamentarismo. Entre otras cosas, dice: Desenvolviendo el principio de la divisin del trabajo, se quiere sustituir el cuerpo legislativo central y universal (que por su composicin no est capacitado para ninguna actividad tcnica especializada) por parlamentos tcnicos para cada dominio de la legislacin... ; aadiendo Kelsen que las comisiones parlamentarias son en cierto modo el germen de esta organizacin. Ibidem, pp. 451 y 452. Otras veces se va mucho ms lejos y se reclama abiertamente la sustitucin del parlamentarismo democrtico por la organizacin corporativa. En lugar del principio mecnico de las mayoras, debera estructurarse al pueblo orgnicamente ; y la formacin de la voluntad estatal no debera quedar abandonada a los azares del voto mayoritario, sino que cada grupo popular organizado como clase profesional debera participar en ella en la medida correspondiente a su importancia y significacin dentro de la totalidad orgnica del pueblo . Cfr. ibidem, p. 452. As como el liberalismo espera lograr la mayor armona de los intereses econmicos lanzndolos a la ms desenfrenada concurrencia, cree igualmente que de la libre lucha de opiniones en el procedimiento parlamentario nacer alguna verdad absoluta, algn valor poltico absoluto ( cfr. p. 453). Kelsen estima, a este respecto, que la verdad est en lo inverso, ya ...que la democracia en general, y al parlamentarismo en particular, es inmanente una ideologa crtico-relativista (idem), en que el procedimiento dialctico-contradictorio conduce al compromiso poltico. 119 Cfr. Kelsen, Hans op. cit., p. 455. Kelsen aade: Si los trabajadores de todas las profesiones se sienten, con razn o sin ella, ms unidos entre s que con los capitalistas del mismo grupo profesional; y si como lgica consecuencia, tambin los ltimos se organizan en comn por encima de toda diferencia profesional, apenas puede encontrarse un tipo de organizacin corporativa surgido de la entraa misma de la realidad social que sea capaz de desplazar la actual forma democrtico-parlamentaria del Estado, sin aproximarse ms o menos a un tipo autocrtico, es decir, al predominio dictatorial de una clase sobre otra . Kelsen termina reflexionando que si de lo que se trata es de reflejar en la organizacin poltica la realidad social, la verdadera y genuina
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pero no como factor de decisin, si quiere ser compatible con la democracia. El razonamiento de Kelsen y sus conclusiones son pues coherentes con los presupuestos de la teora general que toma por base y que, en cuanto a la forma de gobierno, reconoce una opcin entre autocracias y democracias, que si bien no se dan en los hechos como formas qumicamente puras, aparecen con caracteres predominantes de una o de otra y definen al rgimen como de un tipo o de otro. Muy diferente es el camino seguido por quienes sugieren la adopcin de cambios en el rgimen electoral tendientes a procurar una mayor o mejor representacin de los intereses sociales de la comunidad. Tales intentos nada tienen que ver con el corporativismo que estamos analizando; y, por el contrario, pueden ser considerados como correctivos que la democracia admite para la mejor adaptacin de la tcnica poltica al logro de los fines que ese sistema persigue. Que un sistema electoral facilite el acceso al cuerpo legislativo de un mayor nmero de obreros o empresarios que bajo otro rgimen electoral, slo quiere decir que el primero tiene un mayor compromiso con ciertas tendencias que convienen en la comunidad, mientras que el segundo lo tiene con otras, pero ambos dentro de un sistema libremente competitivo. Podemos citar ac un antecedente muy ilustrativo como poco comentado en este aspecto, que es el debate suscitado en nuestra Cmara de Diputados de la nacin con motivo del tratamiento del rgimen electoral por distritos o circunscripciones, en 1902, siendo ministro del Interior don Joaqun V. Gonzlez, quien defenda ese rgimen de voto uninominal. En su intervencin, Gonzlez lleg a expresar que la peligrosidad de los gremios que alarmaba a sus correligionarios conservadores slo es tal cuando el legislador no comprende sus intereses, cuando no nace el legislador de su seno mismo, porque esa es la manera como debe darse a esta representacin la expresin verdadera de las necesidades sociales (cfr. Diario de Sesiones, sesin del 27 de noviembre de 1902). Pero lo ms importante del debate est en la afirmacin de Gonzlez en el sentido de que el rgimen electoral preconizado conduca a la representacin de los intereses sociales:
expresin de la sociedad actual dividida en dos clases; entonces, es la forma democrtico-parlamentaria del Estado, con su desdoblamiento en una mayora y una minora, la mejor forma. Cfr. ibidem, p. 456.
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El sistema uninominal es, pues, la representacin de los gremios, por su acumulacin espontnea en determinadas localidades, y no es a designio que el legislador ni los directores polticos van acumulndolos en determinados puntos. La ley recoge el hecho producido, la acumulacin espontnea de las fuerzas productoras, de las fuerzas activas que se manifiestan en una votacin al elegir a su representante; y de esa manera indirecta se realiza el ms profundo propsito de la Constitucin, que es dar representacin en el Congreso, en la formacin de las leyes, a la mayor suma posible de intereses, ideas, y a todas las tendencias polticas.
La prediccin de Joaqun V. Gonzlez se vio parcialmente cumplida, a travs de la eleccin del primer diputado socialista de Amrica, Alfredo L. Palacios, que tuvo lugar por el distrito de la Boca, que en esa poca era densamente obrero. Y digo parcialmente, porque los dems defectos del rgimen electoral de esa poca (fraude, padrones, etctera) impidieron que el sistema adoptado en 1902 rindiera los frutos que se aquilataron al momento de su sancin. Parecen elocuentes las palabras pronunciadas entonces por el ministro Gonzlez cuando ponderaba la facilidad con que el sistema de circunscripciones conduce a la representacin de los intereses sociales, al permitir segn invocacin de un legislador ingls reconcentrar en determinados puntos del territorio intereses diversos de colectividades diferentes. La altura de vuelo del pensamiento de Gonzlez est presente en el siguiente prrafo de su discurso:
Y cul es el ideal de las clases obreras modernas sino llegar a hacer oir su voz en los recintos legislativos? Y cul es la causa de las profundas perturbaciones del da sino que las clases obreras no tienen sus representantes propios en el Congreso? No digo que los Congresos formados de otra manera no se inspiren en los verdaderos intereses sociales, sino que no son formados por la accin directa de los intereses sociales, que tienen en cuenta sus representantes todas las veces que son elegidos con ese designio (cfr. sesin del 27 de noviembre de 1902).
En circunstancias muy distintas de las de 1902, hemos postulado recientemente que en una eventual reforma de la Constitucin nacional se contemple la posibilidad de modificar la eleccin y no la estructura del Senado, a fin de abrir la perspectiva de una composicin que sin perder su origen poltico conduzca a la insercin de elementos de diversa extraccin, tales como: a) senadores de eleccin directamente popular, juntamente con la eleccin del presidente y vicepresidente de la nacin;
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b) senadores de eleccin indirecta, a travs de las legislaturas provinciales, fiel expresin de las situaciones locales; y c) senadores elegidos por los respectivos gobernadores de las provincias, para facilitar la mediacin de stos en las discusiones de la Cmara alta y, al propio tiempo, para dar la posibilidad de que los gobernadores provinciales expresin netamente poltica enven al Senado figuras caractersticas de las fuerzas sociales de la localidad. Nuestra sugestin para el nuevo artculo 46 de la Constitucin nacional comienza as:
El Senado se compone de tres senadores por cada provincia, elegidos de la siguiente manera: uno por la Legislatura a pluralidad de sufragios, uno por el gobernador de la provincia, y uno por el pueblo de la provincia que lo elige en la forma prescripta para la eleccin de presidente y vicepresidente de la nacin...
En el Senado elegido por los gobernadores ubicamos una apertura para la representacin funcional, que de esa manera quedara dominada por el control poltico de las autoridades (tambin polticas) de las provincias y no por la verticalidad de las estructuras corporativas. Esta propuesta no ha sido recogida por los organismos encargados de la planificacin institucional del pas. B) Consejos econmico-sociales. Estos organismos se difundieron despus de la Primera Guerra Mundial, a partir de su insercin en la Constitucin de la Repblica Alemana de Weimar (1919), que recogi la Constitucin de Checoslovaquia de 1920, Francia (decreto de Herriot de 1925 y ley del 19 de marzo de 1936) y, por ltimo, varias Constituciones de la Segunda Guerra Mundial, como la de Francia (Cuarta y Quinta Repblicas) y la de Italia. En todos esos casos los consejos tuvieron un carcter consultivo, sirviendo a la tendencia de integracin social que en sus ltimas consecuencias llega al plano del Estado con los rasgos que le imprime el llamado constitucionalismo social. Tambin se ha visto en esos cuerpos la expresin de un reconocimiento a la actuacin que tuvieron las organizaciones sindicales en el frente interno de los pases beligerantes durante la Primera Guerra Mundial, al propio tiempo que un medio eficaz para encauzar y aprovechar la experiencia tcnica de los delegados de las distintas actividades representantes.120
120 Vase G. Von Potobsky, Estudio comparativo de los consejos econmico-sociales ,
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Pero este conjunto de buenas intenciones tropez con dificultades al querer imprimir al funcionamiento de los consejos una justiciera proporcin para todos los sectores y un mnimo de salvaguarda para las prerrogativas de los dems rganos estatales. Las principales dificultades surgieron en cuanto a la determinacin de los siguientes aspectos. 1) Grupos que deban estar representados y peso de cada uno: Algunos sectores han pretendido la formacin de varios consejos, cada uno de ellos representativo de una actividad. Otros, en cambio, han defendido la unidad del Consejo, criterio que ha prevalecido en la legislacin comparada. En tal Consejo nico, los criterios de integracin han variado: de la paridad entre el capital y el trabajo (Holanda y Blgica), a la pluralidad (caso de Francia), en que los trabajadores quedan en minora. De lege ferenda, se ha sugerido en Francia que la representacin se acomode a dos factores: el peso demogrfico y el peso econmico de cada sector (calculado por su contribucin al producto nacional), adems de la inclusin de los consumidores, agrupados en no especializados (familias) y especializados (grupos deportivos, culturales y de inquilinos). En Italia, la Constitucin habla de representantes de las categoras productoras, teniendo en cuenta su importancia numrica y cualitativa (artculo 99). 2) Nombramiento de los respectivos miembros del Consejo: La tendencia francesa ha sido y es en favor de la designacin por los propios grupos con representacin en el Consejo, que tendran
Jurisprudencia Argentina del 2 de agosto de 1963. Por su parte, Carl J. Friedrich, op. cit., supra, relata el origen de los consejos en Alemania, a travs de la prdica de sectores catlicos y, con otra orientacin muy distinta, en la prdica de los espartaquistas y dems grupos extremos. La transaccin dio por resultado el Consejo Econmico del Reich, creado por el artculo 165 de la Constitucin Republicana de Weimar (1919), que comenz a funcionar con carcter provisional en 1920. El cuerpo emita sus dictmenes en materia de negocios, bienestar social y hacienda, debiendo el gobierno someter esas opiniones al Parlamento. Resultaba as que los diversos grupos de intereses que estaban organizados en el Consejo volvan a defender sus aspiraciones cuando el proyecto llegaba al Parlamento para ser discutido y votado, despus de haber tratado de ejercer su influencia cuando los funcionarios estaban redactndolo (p. 505). Esta observacin lleva a Friedrich a extraer una conclusin pesimista sobre la utilidad y eficacia de tales cuerpos: Parece muy poco probable que un cuerpo compuesto de representantes de los grupos e intereses pudiese resolver los conflictos en los que los miembros del Congreso tratan continuamente de llegar a transacciones, en sus esfuerzos por conservar el apoyo de su distrito . Cfr. ibidem, p. 507.
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as el carcter de delegados. La solucin alemana (Constitucin de Weimar) y del primitivo rgimen francs fue en favor de la designacin por el gobierno, contemplando la opinin de los principales sectores interesados.121 3) Asesoramiento al Parlamento o al gabinete: Las soluciones han variado, entre la concepcin del Consejo como un rgano asesor a disposicin del Parlamento (casos de Alemania y del rgimen francs a partir de la reforma de 1936), a disposicin del Gabinete (rgimen francs hasta 1936 y el actual de la Quinta Repblica), y a disposicin de ambos poderes indistintamente (rgimen francs de la Cuarta Repblica y de Italia). El Consejo italiano tiene iniciativa propia en caso de no ser consultado. La distintas tcnicas seguidas por los pases europeos que han ensayado este tipo de organismos arrojan el resultado de una cierta desproporcin entre los esfuerzos invertidos y los efectos producidos o alcanzados: para sus adversarios la magnitud de la esperanza depositada en los consejos ha sido mucho mayor que la mdica satisfaccin ofrecida por la realidad de su complicado funcionamiento. Un conocedor del problema, Von Potobsky, ha sealado que las recomendaciones de los consejos slo fueron seguidas cuando se haba logrado un cierto acuerdo general sobre el tema tratado, pero que un acuerdo as nicamente se lograba en el caso de tratarse de asuntos de menor importancia, ya que en los grandes asuntos los grupos se limitaban a una mera afirmacin y defensa de las posiciones respectivas; cuando se llegaba a una solucin se concretaba gracias a la vaguedad de los
121 Una dificultad seria para el funcionamiento de los consejos parece ser el nmero excesivo de miembros. En ese sentido, seala Friedrich el caso del Consejo alemn, durante la Repblica de Weimar, que estaba compuesto de 346 miembros, divididos en seis grupos: 1) agricultura y bosques, 2) horticultura y pesca, 3) industria, 4) comercio, banca y seguros, 5) transportes, comunicaciones y empresas pblicas, y 6) artesanado; adems de otros grupos, tales como los consumidores, los funcionarios y las profesiones liberales, y los delegados del gobierno. Seala ese autor que: En los primeros seis grupos estaban representados conjuntamente patronos y obreros, nombrndose por mitad los representantes. En la prctica, este intento de ligar a las empresas y los trabajadores no funcion. Los miembros obreros de los diversos grupos colaboraron todos ellos entre s, ya que estaban dirigidos por la organizacin sindical unida... . Cfr. ibidem, p. 506. En tales circunstancias, las sesiones plenarias se atrofiaron y todo el trabajo del Consejo pas a los comits, a los que el gobierno les concedi una intervencin asesora en materia de ordenanzas y decretos, en asuntos atinentes a los negocios, las reformas sociales y los aspectos financieros. Los miembros de estos comits a la postre eran designados por las tres grandes divisiones reales del Consejo; patronos, obreros y consumidores.
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trminos del acuerdo alcanzado.122 Como cada grupo defiende a ultranza su inters, y en el Consejo conviven los ms heterogneos intereses de la sociedad, ha resultado evidente y concreto el riesgo de desembocar en el estancamiento: segn la opinin de Cueto Ra en su conocida disertacin de la Academia de Ciencias Econmicas la alternativa est dada entre esa irreductibilidad de los intereses contradictorios o una transaccin sin grandeza, en la que los intereses generales de la comunidad quedan sacrificados en beneficio de los intereses especficos de los grupos en juego.123 Como forma de paliar tales inconvenientes, se han sugerido algunas recomendaciones destinadas a cuidar la funcionalidad de los Consejos. As, por ejemplo, entre nosotros la Confederacin General Econmica ha enunciado los requisitos a que debe ajustarse la creacin de estos organismos asesores: 1) autonoma; 2) representatividad; 3) contralor de las organizaciones; 4) consulta obligatoria.124 Es difcil que una
122 Vase G. Von Potobsky, op. cit. Este autor estima que en la prctica se ha producido una marginalizacin de las funciones de los consejos. En su opinin, la experiencia demuestra que los parlamentos son celosos de sus atribuciones y prerrogativas, resistindose a conceder a los consejos la importancia que merecen. Por otra parte, tambin observa que los poderes ejecutivos no siempre someten con debido tiempo las cuestiones a consideracin de los consejos, o pretenden valerse de ellos como instrumento en sus conflictos con el Parlamento. El autor se est refiriendo a regmenes europeos de sistema parlamentario. En cuanto a la aceptacin de estos consejos por las fuerzas sindicales, seala Von Potobsky que pueden observarse tres tendencias al respecto: la revolucionara, que est en contra de toda participacin gremial en organismos del sistema; la reformista, que les asigna una funcin consultiva y sobre esa base admite la participacin de los trabajadores; y la social cristiana, que se pronuncia a favor de la intervencin gremial en los consejos. 123 Cfr. Cueto Ra, Julio, La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1966, p. 40. Haciendo mrito de esta cuestin, observa Pier Luigi Zampetti que elevar a representacin poltica la representacin de categora o sindical, significa confundir el bien de una parte con el de la colectividad. Por lo tanto, es errnea la concepcin del sindicato-partido, dira, porque ambos trminos se contradicen, puesto que la categora o sindicato mira al logro de los intereses de parte, mientras que el partido tiende a la satisfaccin de los intereses de todos . Cfr. Del Estado liberal al Estado de partidos. La representacin poltica, Diar, pp. 186 y 187. 124 Esos fueron los requisitos enunciados por la Confederacin General Econmica (CGE), con relacin a la consulta que le formulara el Centro Comercial e Industrial de Crdoba sobre el Consejo asesor proyectado por el gobierno de esa provincia. Del mismo modo se expidi la Federacin Econmica de Catamarca, compartiendo la opinin de la Federacin de Entidades Empresarias del Noroeste, Argentino, en respuesta a las autoridades de la provincia de Catamarca. En dicha ocasin la entidad sostuvo que los consejos econmico-sociales deben estructurarse sobre las siguientes bases: 1) Debe institucionalizarse de manera permanente un Consejo Econmico-Social que sea nico en cada provincia. 2) Debe ser un cuerpo colegiado al que concurran representantes de las principales categoras activas de la economa y debe ser representativo de los organismos empresarios, profesionales y laborales.
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Constitucin poltica pueda dar con precisin todos los detalles necesarios para asegurar tales requisitos, ya que slo una ley reglamentaria que recoja la experiencia conocida podr instrumentar adecuadamente este difcil mecanismo, de ms difcil insercin en el esquema representativo y en la dinmica de los poderes del Estado.125 Las dificultades que ofrece el problema han preocupado a tericos polticos de las ms diversas tendencias, que no han vacilado en confesar la dificultad para encontrarle una solucin. Desde el punto visual del socialismo, por ejemplo, Harold Laski reconoci como insoluble la dificultad en establecer la proporcin en que han de estar representados el capital y el trabajo, as como la imposibilidad de responder la cuestin referente al lugar por donde ha de trazarse la lnea demarcatoria de las unidades de representacin; y ha dicho el
3) Debe tener absoluta autonoma y suficiente representatividad. 4) Debe estar organizado de tal manera que sus miembros puedan dedicar toda su capacidad y el tiempo a la labor del Consejo. 5) El Consejo debe tener acceso a las fuentes informativas oficiales. 6) La necesidad del funcionamiento orgnico y ordenado de los consejeros impone la necesidad de su permanencia en el cargo por lapso que permita el desarrollo de la planificacin continuada. Adems, la sustitucin de sus miembros debe correr por cuenta de las instituciones que los hayan designado y las resoluciones del cuerpo ser tomadas por votacin. 7) El Consejo debe tener facultades para autoconvocarse, elevar proyectos y disponer de medios econmicos para su funcionamiento. 8) La funcin primordial del Consejo debe ser la planificacin y debe estar facultado para desempearse como rgano de consulta. 9) El Consejo no debe ser factor de poder y debe actuar dentro del esquema constitucional . En sntesis, se afirma por parte de esa Federacin que el Consejo Econmico-Social debe ser un organismo de consulta y asesoramiento, no de ejecucin ni de legislacin, y que sus funcin es complementaria de los mecanismos clsicos que la Constitucin establece . Cfr. La Nacin del 22 de mayo de 1969. 125 En nuestro proyecto de reformas constitucionales hemos propuesto un nuevo inciso del artculo 67 de la Constitucin nacional, a fin de incluir entre las atribuciones del Congreso la siguiente: Establecer el Consejo Econmico-Social de la nacin, sobre la base de la intervencin de los intereses ms representativos que participan en el proceso de la produccin y del consumo, en proporcin con su importancia demogrfica y con su contribucin al producto nacional. El Consejo es consultado por el Poder Ejecutivo y por el Congreso con motivo de la sancin de normas, planes y programas atinentes al desenvolvimiento econmico y social del pas, en los casos y segn el procedimiento que establece la ley. Tambin puede designar a sus miembros para que expongan ante las Cmaras y comisiones del Congreso y ante el presidente de la nacin, la opinin del cuerpo sobre los proyectos que le son sometidos . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1970, p. 236. Para un estudio comparado, vase el trabajo de Stafforini, Eduardo, Los consejos econmico-sociales en algunos pases , Revista Derecho del trabajo, t. XXVIII, pp. 97 y ss.; que trata de los organismos existentes en Francia, Blgica y Holanda.
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mismo Laski con gran agudeza: Todo ello independientemente de la cuestin de por qu, justamente una funcin como la de la medicina, por ejemplo, tenga vinculacin inmediata con los fines de una asamblea legislativa . No hay un criterio mdico acerca de la poltica extranjera, de la nacionalizacin de las minas o del libre cambio. Si los mdicos votaron a un candidato a causa de sus opiniones sobre estas materias, no votan en realidad como mdicos; y si hubieran votado a algunos de ellos (mdicos) basndose en consideraciones estrictamente vinculadas con sus intereses profesionales, stos no se hallaran autorizados a hablar en nombre de aqullos sobre cuestiones que no se refieran a la medicina.126 Desde muy otra perspectiva ideolgica, Julio Cueto Ra ha puesto de manifiesto idnticas dificultades, desde el momento en que los partidos polticos fueron la primera instancia de conciliacin y de sntesis de los diversos intereses vigentes en la comunidad (verdaderos factores relevantes de entendimiento social y poltico), pero que perdieron ese carcter a raz del surgimiento de partidos que no aceptaron las reglas del juego (v. gr., los partidos extremistas) y de partidos de sectores (obreros, religiosos, empresarios, propietarios, etctera). Al clamor actual en favor de la representacin de intereses , observa Cueto Ra que no se busca en verdad la participacin o el reconocimiento de las pretensiones de muchos sectores (v. gr., los deudores, acreedores, consumidores, indgenas, inmigrantes, etctera), sino que el requerimiento es limitado a los sectores productores: nicamente para los sindicatos obreros y los empresarios y patrones . Es decir, se intenta un tratamiento especial para algunos intereses que se caracterizan por la defensa de sus conquistas , con olvido de otros tan respetables como los primeros (por ejemplo, los consumidores). Por lo dems, este autor estima que la representacin de los intereses econmi-
126 Cfr. Laski, Harold J., El gobierno parlamentario en Inglaterra, Buenos Aires, pp. 83 y 84. El autor prosigue: No hay en realidad una relacin efectiva entre la representacin profesional como principio y una asamblea legislativa omnicompetente. No hay siquiera tal relacin cuando las funciones de un cuerpo elegido de este modo se limitan a ser consultivas. Es por eso que el Consejo Econmico Alemn result tan intil a ser consultivas. Es por eso que el Consejo Econmico Alemn result tan intil como cuerpo general, y porque tambin, en algunas de sus subcomisiones, pudieron los expertos dar consejos tan valiosos. Porque entonces, por la cuidadosa delimitacin del temario que se les someta, trataban realmente cuestiones de las que tenan un conocimiento especializado . Cfr. ibidem, p. 84.
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cos ya est lograda,127 mientras que la seleccin de los objetivos y medios es de ndole poltica, debiendo quedar librada a los rganos polticos de la comunidad: La ltima palabra deben darla los dirigentes polticos, pues son ellos los que tienen el deber de contemplar la totalidad de los intereses en juego.128 Al afirmar que es la ciudadana la que espera su adecuada representacin en el Estado, se coincide con el pensamiento de Kelsen en el sentido de que la estructuracin del pueblo en clases profesionales no comprende todos los intereses que deberan tenerse en cuenta en la formacin de la voluntad estatal: Los intereses profesionales concurren con otros de la ms variada ndole, frecuentemente vitales; as, por ejemplo, religiosos, ticos, estticos. Se es agricultor o abogado, y no por eso se tiene inters nicamente por las cosas de la agricultura o del foro .129 Como observacin, cabe anotar que las reservas y prevenciones de Laski y de Kelsen, emitidas antes de la Segunda Guerra Mundial, conocieron durante ese evento blico la sugestiva particularidad de que el inocente Consejo Econmico-Social existente en la Francia de la Tercera Repblica se viera magnificado y aquilatado en su trascendencia poltica e institucional por el rgimen de Petain y Laval con sede en Vichy: disuelto el Parlamento y desaparecido todo rgano de control y an el mismo electorado, el rgimen acudi al rgano del Consejo creado en la dcada del veinte (y modificado en la dcada del treinta) para alcanzar un remedo de participacin en el triste estado de una Francia ocupada y vencida.
127 Cfr. Cueto Ra, Julio, La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1966. El autor sostiene que la representacin de los intereses econmicos ya est lograda, a travs de: 1) La planificacin indicativa, en: a) los consejos econmicos-sociales y b) las comisiones de modernizacin . 2) Las decisiones, que se producen por medio de: a) lobbying; b) comisiones reguladoras; c) abierta intervencin en la lucha poltica; d) asuncin de facto, de poderes de regulacin de la vida econmica por ciertos grupos (v. gr., acuerdos de precios). Vanse pp. 40 y ss. 128 Cfr. ibidem, pp. 48 y 50. Refirindose al corporativismo , seala Pier Luigi Zampetti que: Todo el proceso de evolucin histrica que nos ha conducido a la consideracin integral y no unilateral del hombre quedara as radicalmente eliminado. No ms el hombre como ciudadano, sino el hombre como sujeto privado. Pero la realidad histrica desmiente la plausibilidad de dicha tesis. Los intereses del individuo no pueden reducirse exclusivamente a intereses econmicos; la multiforme riqueza y racionalidad del hombre repercute en la sociedad que lo circunda, y origina fenmenos que son irreductibles a los puros factores econmicos . Cfr. Del Estado liberal al Estado de partidos, Ediar, p. 189. 129 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general de Estado, p. 453.
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Sin embargo, las crticas de Laski y de Cueto Ra, as como la experiencia francesa durante la guerra mundial, parecen ms bien dirigidas al descarte del ensayo corporativista que a la condena de un sistema de asesoramiento y consultas, que hoy parece inseparable de un esquema mnimo de planificacin en la vida de cualquier Estado moderno. Autores y senadores de la orientacin de Duverger piensan que la funcin que cumplen los consejos econmico-sociales es tan relevante entre las competencias del Estado, que hoy en da cabe hablar de la existencia de un verdadero poder de consulta, incorporado definitivamente a la trinidad de poderes o de funciones reconocidas al Estado. Al referirse a esta novedad institucional, el autor citado remarca la independencia del rgano que debe cumplir con tales funciones, expresando en forma terminante:
Tal separacin no es solamente posible, sino necesaria, si se considera el poder de consulta, consistente en dar consejos con anterioridad a una decisin a la autoridad encargada de tomarla. Si en rigor un mismo rgano puede decidir y ejecutar, es imposible consultarse a s mismo; el rgano de consulta debe ser distinto del de decisin.130
La tesis sostenida por Duverger nos parece la ms correcta, toda vez que se ajusta al esquema funcional del entroncamiento o la insercin de los consejos econmico-sociales en el juego de los poderes sin desnaturalizar ni quebrantar los fines que abastecen al sistema constitucional de divisin del poder. De esa forma se consigue salvar a los citados consejos del burocrtico encasillamiento en las reparticiones del Poder Ejecutivo, como un eslabn ms de la tecnocracia, salvndolos tambin del eclctico tratamiento de entidades descentralizadas o personas jurdicas paraestatales: los consejos adquieren pues una fisonoma distinta, ms consustanciada con la vida de independencia, que los lleva a animar en sus componentes el status de asesores libres y no el de empleados o funcionarios en relacin de dependencia. Como parte de esa idea, los consejos europeos han obtenido el reconocimiento que los exime de los recaudos y de las
130 Cfr. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1962, pp. 161-163. La distincin de poderes que enuncia este autor coincide con la formulada por Loewenstein, a la que suma el poder de control: ste interviene antes de la decisin, mientras que el control es posterior. Duverger menciona expresamente al Consejo Econmico-Social como un rgano del poder de consulta, p. 163.
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trabas contables a que estn indefectiblemente sujetos los dems entes estatales. XI. INTENTOS ARGENTINOS DE CAMBIOS
EN LA REPRESENTACIN
1) La historia poltica argentina del siglo actual registra algunos proyectos tendientes a buscar el reemplazo de la representacin poltica tradicional por frmulas que acogen en alguna medida las inspiraciones del corporativismo o, por lo menos, de una preponderancia de los llamados intereses. La primera reaccin en ese sentido, netamente adversa a los moldes liberal-democrticos de la Constitucin nacional y de la Ley Senz Pea, tuvo por escenario el rgimen provisional del general Jos Flix Uriburu, a travs de varios documentos que dan testimonio de la preocupacin de dicho jefe por encontrar una solucin a la interrogante de la futura reorganizacin institucional del pas. Veamos, pues, algunos detalles de eso. En el manifiesto del 1o. de octubre de 1930, el general Uriburu seal que en su opinin y la de la revolucin que lo encumbr los partidos polticos no constituyen toda la opinin nacional; y por ende, el gobierno estaba obligado a consultar no slo a los partidos sino a toda opinin de la Repblica. Sobre la representacin, deca: Cuando los representantes del pueblo dejen de ser meramente representantes de comits polticos y ocupen las bancas del Congreso obreros, ganaderos, agricultores, profesionales, industriales, etctera, la democracia habr llegado a ser entre nosotros algo ms que una bella palabra.131 Algn tiempo despus, el 19 de julio de 1931, con motivo de la inauguracin del Elevador Terminal de Rosario, el citado jefe militar reiter algunos conceptos acerca de la representatividad de los dirigentes polticos, para concluir afirmando la necesidad de dar cabida y representacin en el seno de los partidos a los factores del trabajo y de los
131 Cfr. La palabra del general Uriburu. Discursos, manifiestos, declaraciones y cartas publicadas durante su gobierno, con prlogo de Carlos Ibarguren, ediciones Roldn, 1933, p. 24. En otro discurso, pronunciado el 28 de marzo de 1931 en la ciudad de Rosario, Uriburu expres: El pas exige, por lo tanto, un Parlamento constructivo, en que las fuerzas productoras de la nacin ejerciten ampliamente su influencia para plasmar en los hechos sus sanas inspiraciones econmicas y fiscales . Cfr. ibidem, p. 79.
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verdaderos intereses del pas .132 En apariencia, pues, la idea propulsada por Uriburu tena como meta una reordenacin de la composicin y vida interna de los partidos, sin descartarlos como medio para la representacin poltica; pero es en su ltimo manifiesto, dado el 20 de febrero de 1932, en vspera de la entrega de la administracin al general Justo, que aqul precis los alcances de su pensamiento en esta materia, al afirmar:
No concebimos que un pas de agricultores y hacendados est representado en la Cmara de Diputados de la nacin por cincuenta y nueve abogados, treinta y seis mdicos, nueve hacendados, dos obreros e igual cantidad insignificante de otras profesiones, hasta completar el nmero total, como ha ocurrido hasta el 6 de septiembre y como seguramente ocurrir con el actual Congreso... Estimamos indispensable para la defensa efectiva de los intereses del pueblo, la organizacin de las profesiones y de los gremios y la modificacin de la estructura actual de los partidos polticos para que los intereses sociales tengan una representacin autntica y directa. ...la agremiacin corporativa no es, pues, un descubrimiento del fascismo, sino la adaptacin modernizada de un sistema cuyos resultados durante una larga poca de la historia justifican su resurgimiento. Cumple a nuestra lealtad declarar, sin embargo, que si tuviramos que decidir forzosamente entre el fascismo italiano y el comunismo ruso y vergonzante de los llamados partidos polticos de izquierda, la eleccin no sera dudosa.133
El prrafo final transcrito es la confesin de la ltima ratio de las motivaciones que animaban al conductor revolucionario; pero, como es sa132 En el mismo discurso, dijo Uriburu: Las ciudades, cuyo ambiente es turbio e inquieto, acaparan gran parte de la riqueza que se elabora en los campos y especulan con ella, as como monopolizan y detentan tambin la direccin de la poltica, sin dar asiento en los cuerpos del Estado a representantes rurales directos. Las ciudades son, no slo grandes aglomeraciones parasitarias de nuestra economa, sino tambin usufructuarias por medio de grupos parsitos de polticos profesionales, de la representacin de los partidos en el Congreso. Los que se llaman rganos esenciales de la democracia entre nosotros y que se mueven gobernados al antojo interesado de oligarquas urbanas, o de coaliciones de caudillos de distrito, jams otorgan personera en sus convenciones, ni en las candidaturas, a los exponentes de reales intereses de la sociedad. Nunca se han sentado en el Parlamento mandatarios directos de los labradores argentinos, sino empresarios polticos de profesin, que surgen de las maniobras electoralistas de los comits para ocupar las bancas en las Cmaras sin tener representacin efectiva de ningn valor social . Ibidem,, pp. 122 y 123. 133 Ibidem, pp. 167 y 169. En ese manifiesto, Uriburu se refiri tambin a ...la organizacin de la rama legislativa del Estado mediante un sistema mixto de representacin proporcional popular y gremial, constituye una de las materias fundamentales del programa revolucionario, que se concretar y discutir oportunamente . Ibidem, p. 168.
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bido, sus proyectos no alcanzaron materializacin, ni aun el de modificar la ley electoral. 2) Diez aos despus, encontramos otro testimonio elocuente de esa misma postura, aunque agravada en los sntomas de corporativismo, acaso como secuela del apogeo en ese entonces de las potencias del Eje en la Segunda Guerra Mundial. Se trata del discurso pronunciado por Manuel A. Fresco, ex gobernador de la provincia de Buenos Aires, en un teatro porteo, el 17 de abril de 1942, de cuya sntesis surga el deliberado propsito de pugnar por el establecimiento de una ley fundada en la democracia funcional, que prescinda de los partidos polticos , ...con representacin autntica en los organismos rectores del Estado, de todos los gremios o estamentos. Del volante impreso de ese discurso, extraemos los siguientes prrafos:
Al viejo y caduco concepto de la soberana popular, que engendra la demagogia y la venalidad, lo sustituimos por la soberana del Estado. En la democracia cuantitativa que nos rige o que aparenta regirnos nadie se encuentra en el lugar que le corresponde. Todo el mundo opinaba sobre todo y la totalidad de los electores resuelve, con su voto, todos los problemas de gobierno, por ms difciles y complicados que pueden ser, como si cada ciudadano fuese un hombre omnisapiente. En la democracia funcional, en cambio, todos votan, pero cada uno de su estamento y slo sobre los problemas de su estamento.134
Caba preguntarle a Manuel Fresco, quines elegan a los gobernantes dentro de ese esquema: de qu estamento se extraan a los detentadores del poder? La falta de un claro enunciado al respecto indica la virtual vocacin autocrtica de toda definicin corporativista, sumada al consabido prejuicio contra el sufragio universal. 3) Con motivo de la reforma o cambio constitucional de 1949, en el debate abierto en esa oportunidad, algunas opiniones indicaron el propsito de introducir cambios en el esquema representativo de la Cons134 Para una amplia informacin sobre los proyectos corporativistas y afines, en la Argentina, durante los aos 1930 en adelante, puede verse el trabajo de Navarro Gerassi, Marysa, titulado Los nacionalistas, Buenos Aires, Jorge lvarez, 1968. En especial, pp. 71 y 76 (periodo de Uriburu), 94 (la ley orgnica de la Legin Cvica), 101, 102 (el pensamiento de Leopoldo Lugones), 121 ( ...el pueblo no es ni puede ser soberano... ), 128 (...muchos nacionalistas todava vean en la Cmara Corporativa el mejor sustituto para una legislacin elegida democrticamente), 151 (programa de la Unin Cvica Nacionalista), 153 (programa del Movimiento de la Renovacin), 171 y 210 (proyectos de Carlos Ibarguren y Marcelo Snchez Sorondo para la organizacin del Senado en 1949).
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titucin de 1853-1860, pero no pararon del nivel acadmico. El texto de 1949 nicamente innov en esta materia el procedimiento de la eleccin presidencial, que dej de ser indirecta para ser directa y a simple mayora: la representacin funcional no asom en ninguna de las normas sancionadas que, en cuanto a la organizacin y estructura del Poder Legislativo, solamente ofrecieron variaciones en los trminos de duracin de los mandatos. No obstante, en el debate acadmico, estuvo presente la postura favorable a un cambio parcial en el esquema de la representacin, a travs de la opinin vertida por Marcelo Snchez Sorondo en ocasin de la encuesta realizada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires a propsito de la anunciada reforma constitucional. En su respuesta, el citado profesor de derecho constitucional sostuvo la conveniencia de suprimir el Senado por tratarse de un cuerpo que al margen del rgimen federal carece de mandato y de riguroso objeto , conservando en cambio la existencia de la Cmara de Diputados con representantes elegidos por el pueblo y susceptibles de revocacin. Pero, al lado de esta Cmara, Snchez Sorondo propiciaba la creacin del Consejo de las Autarquas , como un rgano que no legisla pero que dictamina respecto de los proyectos legislativos, de los que toma conocimiento antes de ser presentados a la Cmara, a requerimiento obligado de sta . Dicho Consejo de las Autarquas estara compuesto por: a) los representantes de las ciudades capitales, b) de las regiones nacionales (provincias histricas y territorios), y c) de los intereses del trabajo, de la industria y de la administracin. La proporcin de representantes correspondientes a cada sector sera establecida por la ley ordinaria. Cabe sealar que el sistema ideado por este proyecto iba acompaado de una modificacin en la estructura del proceso legisferante, toda vez que segn l se conceda al Poder Ejecutivo la iniciativa de las leyes, quedando al Legislativo el poder decisorio de aprobarlas o no, aunque puede hacer suyas las enmiendas o nuevos proyectos elaborados por el citado Consejo de las Autarquas . Por ltimo, tambin reconoca al Ejecutivo el poder para sancionar decretos-leyes en casos de urgencia o necesidad, los que se considerarn ratificados por el Parlamento cuando no haya sido objeto de rechazo en las diez sesiones siguientes a su publicacin .135 Como puede verse, el silencio jugaba como signo aprobatorio, a manera de va libre (o luz verde ) para el desen135 Vase Encuesta sobre la revisin constitucional, Buenos Aires, 1949, pp. 180-182.
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volvimiento de la capacidad normativa general acumulada en manos del brazo Ejecutivo. Esta idea ha sido retomada con posterioridad, y cuenta con algunas aplicaciones en el derecho comparado. 4) Otro antecedente que debe recordarse, es de la provincia del Chaco, que en la Constitucin local de 1951 lleg a institucionalizar una frmula sui generis de representacin, caracterizada por la mixtura de la representacin poltica con la funcional. El artculo 33 de dicha Constitucin estableca un Poder Legislativo unicameral, compuesto de la siguiente manera:
...la mitad de la representacin ser elegida por el pueblo de la provincia, dividida sta en tantas circunscripciones como nmero de legisladores componga esa mitad. La otra mitad de los representantes ser elegida por los ciudadanos que pertenezcan a las entidades profesionales que se rigen por la Ley Nacional de Asociaciones Profesionales, debiendo estar integrada la lista de candidatos con miembros de dichas entidades, dividida igualmente la provincia en tantas circunscripciones como nmero de legisladores compongan esa mitad.
La norma citada que perdi vigencia con la derogacin de aquella Constitucin por el rgimen revolucionario de 1955 creaba una Cmara nica, semipoltica y semifuncional, cuyos miembros provenan de una doble eleccin celebrada por el sistema de circunscripciones o distritos: en una eleccin participaba todo el electorado inscripto y en goce de la ciudadana, para votar por candidatos de los partidos polticos mediante el sufragio universal, y en otra eleccin, donde la provincia se divida tambin en circunscripciones, se votaba por representantes de las asociaciones profesionales reconocidas, pero nicamente votaban los ciudadanos pertenecientes a esas entidades profesionales. Es decir, que en esta ltima eleccin no se aplicaba el sufragio universal, sino que el cuerpo elector estaba compuesto slo por el conjunto de los afiliados a las asociaciones profesionales: as, estos ciudadanos resultaban votando dos veces, una como ciudadanos y otra en calidad de miembros de la asociacin profesional. Estbamos frente a un claro apartamiento del principio de la igualdad en los derechos polticos, segn el cual un hombre vale un voto. Cabra aadir que el sistema as pergeado, no proscriba expresamente la intervencin de los partidos polticos en el apoyo de los candidatos presentados por las asociaciones profesionales en la segunda eleccin,
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por lo que decimos que el rgimen era sui generis en razn de la precitada diferencia con los casos de corporativismo neto o de unipartidismo. El ensayo chaqueo no reconoca antecedentes conocidos en nuestro derecho pblico, pero cabe sealar sus semejanzas con la Constitucin de Brasil de 1934, aunque este instrumento del varguismo mantena el sistema bicameral y limitaba la representacin de las asociaciones profesionales a la quinta parte de la representacin popular en la Cmara de Diputados, siendo elegidos indirectamente como representantes de las asociaciones (la Constitucin de 1937, tambin varguista, fue plenamente corporativa). Por otra parte, nada tienen que ver, con el ensayo chaqueo comentado, las disposiciones actuales que contienen varias Constituciones provinciales, referentes a la organizacin local de consejos de planificacin con funciones asesoras de los distintos rganos de gobierno, a efectos precisamente de la planificacin econmica y la realizacin de relevamientos o prospecciones necesarios para determinar el potencial econmico de la provincia (v. gr., artculo 249 de la Constitucin de Neuqun, y normas afines de los artculos 251 y 252). Estos ltimos son cuerpos consultivos y de planteamiento que no sustituyen a los rganos representativos de gobierno.136
136 Para una amplia referencia sobre la Constitucin del Chaco de 1951, puede verse el trabajo de Rossi, Edgardo, titulado Historia constitucional del Chaco, Norte Argentino, 1970, pp. 68-78. La citada Constitucin fue sancionada bajo el estado de guerra interno , con un sistema electoral de circunscripciones uninominales y en medio de la abstencin de todos los partidos polticos opositores. La sancin tuvo lugar al cabo de cinco das de iniciadas las sesiones de la Convencin, con un total de doce horas de reuniones, sin debate, que culminaron segn Rossi con la aprobacin por unanimidad del texto confeccionado y remitido desde un ministerio del Poder Ejecutivo nacional (p. 70). La aplicacin del principio corporativo se haca extensiva al Poder Judicial, en cuyo mbito actuaban jurados para las causas criminales que slo integraban los afiliados a los sindicatos (artculo 96). Cabe sealar, adems, que la ley orgnica municipal sancionada en consecuencia de esta Constitucin (ley 28), estableci para los afiliados de las asociaciones gremiales el monopolio de las candidaturas a cargo de concejales. La eleccin de la media Cmara correspondiente a los representantes de las asociaciones profesionales daba motivo a que esos diputados resultaran consagrados por el voto de una nfima minora, en relacin con los otros diputados elegidos por el pueblo de la provincia: ello se deba al hecho de que para los primeros tambin se aplicaba el sistema de circunscripciones uninominales y en algunas de stas era muy pocos los afiliados a las asociaciones profesionales (que los elegan). Otra particularidad del sistema aplicado mereci el siguiente comentario de Rossi: Al remitirse el artculo 33 a la Ley Nacional de Asociaciones, someta la organizacin, estructura y eleccin del Poder Legislativo provincial, a la variabilidad de una ley modificable o derogable sin la intervencin de la provincia. Someta, lo permanente constitucional, a lo mutable de una ley. Haba ms: la existencia, el reconocimiento, el reconocimiento y el retiro de la personera de las asociaciones que elegan la mitad del Poder Legislativo provincia, dependa del presidente de la Repblica. La base ms autntica de la soberana popular de la provincia, entregada al Poder Ejecutivo de la nacin . Cfr. ibidem, p. 76.
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5) Por ltimo, corresponde citar un antecedente ms cercano nacido al amparo del rgimen autocrtico establecido en Argentina el 28 de junio de 1966, que bajo una variada denominacin de participacionismo , comunitarismo y otros trminos ambiguos, pretendi con aparente transitoriedad suplir la ausencia de toda representacin (que implica la autocracia) mediante la creacin de cuerpos asesores a nivel nacional, provincial y municipal. La versin autntica de ste es propsito fallido, consta en la Directiva del Presidente de la Nacin (en adelante P.) del 29 de julio de 1969, titulada Participacin que estaba dirigida a los secretarios de Estado en el orden nacional y a los gobernadores en el mbito de las respectivas provincias y municipios, encomendndoles la misin de estructurar un sistema de participacin de la comunidad . Veamos sucintamente su contenido. Comienza por proclamar que el proceso de participacin se propone convertir a los argentinos en artfices de su propio destino y hermanarlos en la construccin del pas del futuro , razn por la cual el rgimen tiene entre sus objetivos el primordialsimo de imaginar y crear autnticas vas de participacin , ya que sta constituye como fenmeno una exigencia de la naturaleza humana y por ende universal . Ms adelante la directiva seala que son los pueblos maduros los que demandan una participacin activa en la toma de las decisiones, dejando atrs las alternativas que se brindaban en el pasado y que estaban limitadas al mbito poltico-partidista , lo cual configuraba una forma de participacin unidimensional (P., p. 6). Y luego de una expresin de deseos en el sentido de que el ejercicio de la participacin cree las condiciones que hagan posible la vigencia de una autntica democracia, estable y eficaz, la directiva aclaraba o intentaba despejar una sospecha que nunca ces en el clima de la mentada participacin:
De todo lo anterior resulta que la participacin que se propone, en modo alguno debe identificarse con estructuras destinadas a expresar aspectos especficamente polticos. Los mecanismos de representacin poltica sern previstos en otra instancia del proceso revolucionario y no deben relacionarse, por tanto, ni con el contenido ni con las finalidades de esta directiva (P., p. 7).
Sin embargo, algunos renglones ms adelante esa directiva enunciaba una supuesta dicotoma entre la participacin y la democracia , con alcances que podan motivar la presuncin de que se trataba en realidad de una verdadera sustitucin o superacin del rgimen democrtico repre-
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sentantivo: la participacin es la meta de la preocupacin social que hoy se expresa de diversas formas en las naciones ms avanzadas, as como la democracia fue la meta de la preocupacin poltica que caracteriz a un siglo fuertemente motivado por la exaltacin de los valores individuales. (P., p. 8). Tan ambicioso proyecto limitbanse, no obstante, a las funciones de asesoramiento y de comunicacin, exclusivamente en la relacin sector privado-sector pblico, a travs de un proceso gradual en el que deba forjarse paulatinamente un cambio de actitudes en los hombres y mayores exigencias en la aptitud personal de la autoridad de aplicacin. Por lo dems, este ensayo deba ajustarse a ciertos principios que la directiva llamaba rectores, a saber: a) Que nadie sera constreido a participar (libertad). b) Que se procurara un justo equilibrio de los distintos sectores sociales. c) Que el sistema buscara tambin institucionalizar las discrepancias; y d) Que sus funciones seran de asesoramiento, aunque en el nivel comunal tambin podra darse la participacin en la concertacin y direccin de acciones comunitarias hacia la realizacin de tareas de inters comn137 (P., p. 9).
137 La directiva prevea los mecanismos para la participacin, tanto a nivel de secretaras de Estado del gobierno nacional, cuanto a nivel de ministerios o secretaras en los gobiernos provinciales, y a nivel comunal. En lneas generales, esos mecanismos consistan en consejos asesores (en cada secretara) y comisiones nacionales asesoras (por cada tema), presididos por el secretario de Estado correspondiente o el funcionario que ste designe. Las designaciones de miembros de tales cuerpos tambin correspondan al secretario de Estado pertinente, a propuesta de la institucin o sector interesado. Se estableca al respecto, que la participacin de cada sector deba estar dedicada a los problemas de su competencia especfica ( por ejemplo, la representacin obrera en el rea de la produccin, industria o comercio, no deber actuar en funcin de los aspectos laborales o sociales , P., p. 10). Los organismos mencionados deban pronunciarse a travs de dictmenes, que tendran el carcter de un asesoramiento (por lo tanto no obligan ), ya que la responsabilidad de la decisin cabra exclusivamente al secretario de Estado correspondiente. Para los cuerpos a crearse a nivel provincial, la directiva aconsejaba la periodicidad de las funciones de sus integrantes. En cuanto al nivel comunal, se prevean consejos asesores para tratar los problemas de inters general; y, adems, para los municipios ms populosos, comisiones sectoriales (para asesorar en problemas concretos) y comisiones vecinales (para asesorar en problemas de los distintos barrios). Las designaciones seran efectuadas por los intendentes, a propuestas de entidades locales (que deban inscribirse en un registro), o por designaciones directas de vecinos suficientemente representativos de la comunidad (sic), y aun sin esa condicin (la representatividad de los vecinos?) en casos excepcionales (vase p. 13 de la directiva). El intendente deba tratar de vincular al sistema de participacin el mayor nmero de entidades, para lo cual poda promover la unificacin de la representacin con miras a evitar un nmero excesivo de miembros de esos cuerpos.
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6) Derecho comparado. Queremos ocuparnos de un rgimen sui generis que, en varios aspectos, finca su peculiaridad en el intento de combinar formas de las democracias occidentales con formas de las democracias socialistas, al mismo tiempo que insertar la representancin corporativa en la representacin poltica. Tal es el rgimen de Yugoslavia, que ha recibido por algunos autores la calificacin de neocorporativo. La primera formulacin de ese rgimen se gest alrededor de 1950, con la Ley de los Consejos de Trabajadores, estatuto bsico de la denominada cogestin: por la misma, la gestin empresaria fue separada de las manos del Estado y del partido (nico) para transferirla a los propios trabajadores, quienes elegan sus representantes en cada empresa sin practicar una seleccin entre los miembros del Partido exclusivamente. La Constitucin de 1953 coron ese proceso de autogestin en el vrtice de una Asamblea Federal del Pueblo , que estaba compuesta de tres Cmaras: 1) El Consejo Federal, que representaba al pueblo, a manera de una Cmara de Diputados. 2) El Consejo de las Nacionalidades, que representaba a las repblicas componentes de la Federacin, a la manera de un Senado; y 3) El Consejo de los Productores, en el que tomaban asiento tres grupos de la actividad econmica, o sea, la industria con 140 delegados, la agricultura con 70, y la artesana con 6.138 Ms recientemente, la Constitucin de 1963 ha extendido la autogestin no slo en el mbito de la economa y produccin, sino tambin en el campo poltico, partiendo de la base de la titulada soberana proletaria y de la concepcin del municipio como clula del sistema sociopoltico: la propia Constitucin establece que en el municipio se realizan las formas fundamentales de autogestin directa posible y de donde se derivan los principales rganos del poder poltico (artculo 73). El carcter neocorporativo del rgimen yugoslavo surge de la composicin del Poder Legislativo nacional, constituido por una Asamblea Federal que est integrada por el Consejo de los Pueblos y cuatro consejos ms: a) el Consejo Econmico; b) el Consejo de Instruccin Pblica y Cultura; c) el Consejo de Asuntos Sociales y Salud Pblica; y d) el Consejo Poltico-Social. El quid del sistema consiste en que para la san138 Vase Loewenstein, Karl, op. cit., pp. 463 y 464.
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cin de las leyes se requiere la intervencin y aprobacin del Consejo de los Pueblos (rgano poltico por antonomasia) y el consejo que resulte competente segn la materia en cuestin (es decir, el que representa los intereses del sector particularmente afectado). A pesar de esa distribucin de competencias, existen algunas materias que son de la competencia privativa del Consejo de los Pueblos; pero la regla general es que las leyes se sancionen con la concurrencia de ese Consejo y uno de los cuatro Consejos corporativos mencionados.139 La comprensin del original y peculiar sistema yugoslavo debe encararse en el marco de su rgimen poltico, en el que partiendo de un partido nico (Liga de Comunistas) y de un frente amplio (Alianza Socialista del Pueblo Trabajador), sus inspiradores pretenden llegar a una sociedad sin partidos, en la que slo contarn los representantes de cada habitante en cuanto productor, es decir, en cuanto ocupa un lugar en la organizacin socioeconmica de la sociedad .140 XII. REFLEXIN FINAL: LOS PARTIDOS POLTICOS En los captulos anteriores hemos encarado el tema de la representacin a travs de sus distintos desenvolvimientos, aunque siempre en el contorno del mbito jurdico. Dicha exposicin nos ha servido para comprender la enorme dificultad que se presenta en cuanto a la precisin del concepto en estudio, cuyos alcances en el plano institucional no han sido de interpretacin ni de aplicacin unvocas. Parte de los esfuerzos
139 Vase Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones polticas, Abeledo-Perrot, 1960, p. 447-459, t. III. Dice este autor: Para el consejo de los pueblos, las repblicas federales eligen veinte diputados cada una, y las regiones autnomas diez. Los dems consejos tienen ciento veinte diputados cada uno. Los diputados al consejo de los pueblos son elegidos por todos los consejos de las asambleas populares de las repblicas federadas y de las regiones autnomas. Los diputados al consejo de asistencia social y salud pblica son elegidos por los cuerpos electorales integrados por miembros de las asambleas municipales y delegados de las comunidades laborales, de las organizaciones laborales, junto a otras formas de trabajo asociado adems de los delegados de otras comunidades del correspondiente sector de trabajo. Los diputados al Consejo Poltico Social son elegidos directamente por los ciudadanos. Todos los diputados duran cuatro aos, renovndose cada dos aos por mitades cada Consejo . Cfr. ibidem, p. 454. 140 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., op. cit., p. 457, citando a J. Djordjevich, Yugoslavia: democracia socialista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 176. La situacin en los dems pases socialistas de Europa occidental es diferente: puede verse, como ejemplo, el estudio realizado por Jerzy J. Wiatr, de la Universidad de Varsovia, sobre Political Parties, Interest Representation and Economic development in Poland , The American Political Science Review, vol. LXIV, nm. 4, diciembre de 1970, pp. 1239-1245.
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de la doctrina han estado orientados durante mucho tiempo hacia la formulacin de un concepto ideal de representacin poltica, en virtud del cual nicamente seran considerados como representativos aquellos regmenes que renen ciertas y determinadas condiciones; de tal modo que en ausencia de algunas de ellas, el Estado en cuestin no sera representativo. En esas lneas de pensamiento, sectores doctrinarios han negado la condicin representativa a la mayora de los regmenes ajenos al tipo demoliberal predominante en Europa Occidental durante el siglo XIX y parte del actual; entonces, la cualidad representativa estaba unida a caractersticas muy concretas de la forma de gobierno: separacin de poderes, Constitucin rgida, control poltico, sufragio (aunque no necesariamente universal ni igualitario), etctera. Los embates sufridos por ese esquema o prototipo de Estado, a partir de las grandes crisis del siglo presente, han demostrado que los modelos de representacin son mltiples y que esa variedad puede darse dentro de los marcos de la representacin , es decir, sin incurrir en prcticas autocrticas. Pero cualquier adaptacin del esquema representativo a las peculiaridades de las diversas sociedades polticamente organizadas, debe tener en cuenta el hecho cierto de las transformaciones operadas en el Estado: el trnsito de un Estado gendarme a un Estado de servicios, de la abstencin a la intervencin; que ha trado aparejada la evolucin de los derechos individuales a los derechos sociales. El Estado representativo se desenvuelve hoy en la realidad de un conjunto de derechos cuyos titulares no actan individualmente sino en funcin de la pertenencia a determinados grupos sociales: junto a los derechos del hombre , de factura clsica, aparecen legitimados por un proceso histrico irreversible los llamados derechos sociales, que se resuelven en prestaciones exigibles al Estado y no en un mero deber de garanta por parte de ste. Esta mutacin o, mejor dicho, ampliacin de la esfera pblica, tienen su implicancia y consecuencia, en la esfera de lo representativo, toda vez que a fin de acrecentar y garantizar tales prestaciones, los sectores sociales tienden a manifestarse grupalmente, a presionar y a insertarse en los rganos estatales. De esta accin no escapan tampoco los partidos polticos, que resultan as conmovidos por la requisitoria de ciertos intereses, que en su propsito de predominio pueden llegar a desdibujar la imagen de inters general o amplio que dio su fisonoma a los partidos polticos del constitucionalismo demoliberal. La insercin de dichos grupos provoca planteos y concepciones dismiles, que oscilan entre la simple reglamentacin de sus
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actividades de presin (sistema americano) hasta su institucionalizacin ms profunda a travs de consejos econmicos-sociales (sistema europeo), fuera de los revisionistas, que ponen acento en un aggiornamento de los mecanismos representativos, habla de la necesidad de canalizar la actividad y de recepcionar el peso de tales grupos en el seno mismo de los partidos polticos, para que sean stos los organismos que desde la base misma puedan obtener el consenso de los sectores sociales y su adecuada representatividad .141 Se trata en suma de que los partidos polticos adquieran la cosmovisin que los caracteriza como tales, debiendo organizarse de tal manera que puedan dar respuestas totales a las requisitorias contemporneas, destinadas a satisfacer a una pluralidad de sectores que conviven y no a la hegemona de uno de ellos con miras a la extincin de los otros. Partidos polticos para una sociedad pluralista y no facciones para la legitimacin o convalidacin de tendencias monocrticas. Para ello es menester que los partidos no queden al margen del modelo poltico que se quiere construir, por cuanto ellos son y ya no quedan dudas al respecto piezas o instrumentos fundamentales en el edificio del Estado contemporneo: por ello, algunos autores piensan que, sin incurrir en excesos reglamentaristas ni abrazar utopas de perfeccionismo, dentro de las reglas del juego democrtico, cabe reclamar que las garantas que limitan y reglamentan los poderes del Estado, deben reglamentar y limitar los poderes del partido .142
141 En sentido coincidente, destaca Pier Luigi Zampetti (op. cit.,) que: Se trata, pues, no ya de modificar la naturaleza de tales grupos, sino de permitir insertarse a los mismos en el Estado a travs de las instituciones polticas, sin crear otras nuevas que, por encima de todo, terminaran por obstaculizar el normal funcionamiento de las primeras (cfr. p. 192). Este mismo autor llega a sugerir la necesidad de que ...el partido establezca, aunque en trminos generales, cules categoras, profesiones, oficios estn predominatemente representados en las varias corrientes, y haga por reservar a las mismas un adecuado nmero de sitiales en el propio grupo parlamentario ibidem, p. 202. 142 Cfr. Zampetti, Pier Luigi, op. cit., p. 205. Este autor observa el siguiente fenmeno: los poderes del Estado, que han sido amplificados para comprimir las autoridades privadas o baronas econmicas, a la larga antes bien de dominar, son a su vez dominados por otras baronas, aunque de tipo diverso: en homenaje a la exactitud, por las oligarquas que se vienen formando en los partidos polticos, y que tratan de reemplazar a los poderes del Estado, bloqueando la funcin mediadora de los partidos mismos. Es necesario, entonces, que el Estado, luche contra la formacin de las oligarquas de partidos, remidiendo y reduciendo su poder, as como en el siglo pasado haba remedido reducido el poder de otras autoridades privadas, permitiendo la afirmacin de nuevas fuerzas en competencia, cuando no en anttesis, con las primeras. Del mismo modo como entonces se iniciaba el libre juego democrtico, hoy se trata de conducirlo adelante vigorizndolo y reforzndolo . Cfr. ibidem, p. 202.
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Se abre as un nuevo interrogante sobre la aplicacin de los esquemas representativos dentro de los partidos polticos, por imperiosa necesidad de vigorizacin y potenciamiento a la vez que de saneamiento de los canales expresivos con que cuenta el pueblo actualmente. Las recetas son divergentes en cuanto a los lazos o nexos que deben gobernar el comportamiento de quienes cumplen el rol de intermediarios en una partidocracia; y, as, hay opiniones a favor de un eventual rejuvenecimiento del mandato imperativo,143 y otras que llegan a la recomendacin opuesta.144 En cualquiera de los casos, se trata de acercar los partidos al pueblo y de comprometer a ste en la participacin de un sistema de lealtades que, para sobrevivir exitosamente a la coyuntura presente, requiere calmar y colmar ciertos niveles de espectativas sociales, con eficacia mnima que evite la cada en una desesperacin alumbradora de otro Estado y de otros instrumentos de representacin. Hace falta que el pueblo se sienta representando en y por sus representantes, pero esto no puede ser un mero recurso retrico ni basta con que se produzca en trminos generales, sino que es menester la efectiva concrecin de esa cualidad representativa de y para cada uno de los sectores que integran nuestra sociedad pluralista presente. La suerte y el funcionamiento del sistema dependen en alto grado de la capacidad del rgimen para armonizar tendencias y absorber grupos que, de otra manera, surgirn como disidencias incontrolables en un proceso de aguda contestacin contra las reglas del juego sobre las cuales descansa el sistema mismo. La sensacin representativa que necesitan gozar esos sectores es factible alcanzarla a travs del mecanismo idneo de los partidos polticos y, tambin dentro de ellos, en estrecha vinculacin como las partes al todo.145
143 Por ejemplo, la opinin de Pier Zampetti cuando confiesa: Slo mientras dure la actual situacin anmala, es decir, hasta que los ordenamientos internos de todos los partidos no sean democrticos, sino regidos por oligarquas, la prohibicin del mandato imperativo puede ser considerada an vlida. En tal caso, representa una garanta contra el prepoder de grupos restringidos . Cfr. op. cit., p. 172. 144 Por ejemplo, la opinin de Sartori cuando seala: con referencia a una solucin de acuerdo con la razn, esto es, de coherencia lgica y deductiva..., la indicacin sera exigir para que haya verdadera representacin un vnculo mayor y una sumisin ms firme de los mandatarios a sus mandantes. Con relacin, por lo tanto, a una solucin funcional y emprica, de acuerdo con la experiencia..., la indicacin trnase al contrario, de aflojar lo ms posible el vnculo entre electores y elegidos, de obtener ms liderazgo, ms autonoma de conduccin, porque slo as el representante puede sobresalir como mejor que los representados . Cfr. op. cit., pp. 139 y 140. 145 A propsito de ello, seala con acierto Zampetti, que ...un Estado es democrtico slo si los titulares son elegidos por el pueblo entero. Pero Estado democrtico significa Estado fundado sobre la soberana popular; el pueblo es soberano slo si ejerce efectivamente el poder. Si se limitara
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Si queremos que la representacin poltica asegure los dos despliegues a que se refiere Sartori, la representatividad y la responsabilidad, es necesario que los partidos polticos sirvan al proceso desde la base del poder, abasteciendo la intermediacin entre el pueblo y los rganos del Estado, pero no con un sentido abstracto, sino tomando en consideracin la pluralidad de intereses que componen los sectores sociales. Para alcanzarlo, los partidos no tienen que seguir ms que un camino parecido al que las organizaciones polticas tomaron al momento de la implantacin del sufragio universal, o sea, que ideolgica y programticamente deben guiar su accin con respuestas a problemas plurisectoriales del Estado, para poder apelar entonces al apoyo de vastos sectores, ms all de la divisin de clases sociales o econmicas. Se trata, otra vez, de alcanzar el nivel partidario superando las limitaciones de la faccin; lo que tambin significa que en una instancia as es disvalioso el rol que puedan cumplir aquellas organizaciones que slo cubren legalmente la fachada partidaria de lo que en la realidad es nada ms que un grupo de inters: seudopartidos.146 Nosotros creemos que nicamente los partidos polticos
a elegir los titulares de los rganos, sera siempre vlida la observacin de Rousseau, para quien el pueblo es soberano slo en el momento en que se vota. Por lo tanto, el pueblo, para ser soberano, no puede limitarse a elegir los representantes, sino que es necesario que encuentre la forma de participar con ellos en el poder, de modo de adecuar cada vez ms a la voluntad popular la intervencin del Estado en el sector privado. Pero, es posible tal participacin? Los partidos polticos han tratado de facilitarla . Cfr. op. cit., pp. 152 y 153. La bastardilla es nuestra. Zampetti se basa en la opinin de Espsito, quien al comentar el artculo 1o. de la Constitucin italiana observa que ...el contenido de la democracia no consiste en que el pueblo constituya la fuente histrica o ideal del poder, sino que tenga el poder; y no que l tenga slo el poder constituyente, sino que a l correspondan los poderes constituidos; y que no tenga la escueta soberana (que prcticamente no es nada), sino el ejercicio de la soberana que prcticamente es todo . Cfr. ibidem, p. 152. 146 Parece til reproducir la opinin de un autor que no es demasiado afecto a la partidocracia, pero que no obstante ello llega a conclusiones elocuentes sobre la imprescindibilidad de los partidos. Me refiero a Robert Mac Iver, que en su Teora del gobierno expresa: Todos los partidos, adems, incluidos aquellos que oficialmente representan una categora econmica, como acontece con los de tipo laborista, han de ofrecer un programa nacional en nombre del bienestar del conjunto de los ciudadanos. Esa es la razn de que el sistema de partidos polticos aminore en cierto modo lo peor del de clases sociales. Cuando el sistema de partidos polticos opera realmente no puede haber una identificacin de partido y clase. Los partidos del ala derecha alistan a alguien ms que a los miembros de la clase alta o dominante . Cfr. ibidem, Tecnos, p. 120. En otra parte de su obra, el mismo autor recuerda la experiencia britnica al respecto: Las clases elevadas de la sociedad inglesa se alienaban de preferencia en el bando de los conservadores, pero al irse ampliando el sufragio, camino de lo universal, stos ya no podan fundar sus llamamientos a la actividad poltica en los trminos mismos del inters de clase. Ahora deban apelar a todo el pueblo, no a una sola clase. Sin un apoyo ms amplio, el partido de los conservadores hubiera firmado
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pueden dar las condiciones indispensables para asegurar la sntesis que el Estado contemporneo reclama con el objeto de hacer realidad un rgimen de libertad con eficacia gubernamental. En materia de partidos polticos no se puede ni se debe ser perfeccionista. Como instituciones, reflejan el grado de desarrollo de la comunidad a que pertenecen; y, por lo tanto, su mejoramiento no depende de un fiat del legislador: depende de la evolucin social y poltica, a travs de un proceso de interaccin recproca en la que partidos y comunidad se influencian y comunican constantemente. La intervencin del Estado en esta materia debe ser encarada contemplando las circunstancias anotadas, o sea, que debe desecharse cualquier pretensin utpica que aspire a obtener partidos ideales merced a la reglamentacin del legislador. Un mnimo de intervencin estatal en la vida interna de los partidos es decir, en su planeamiento bastar para poner en marcha y hacer convivir dentro de las reglas del juego a las organizaciones que surjan de las tendencias incoercibles de la comunidad. El secreto del acierto estar muy probablemente en la legislacin electoral antes que en la reglamentacin de los partidos; y, en primer lugar, en la determinacin de los caudales mnimos exigidos para poder alcanzar los frutos de la reprensentacin.147 No
su sentencia de muerte. As, pues, como les ocurri a sus enemigos polticos los liberales, tuvieron que fundar su atractivo en cuestiones de principio. As lleg a adquirir su forma caracterstica el sistema de partidos polticos. Un partido se convirti en una asociacin organizada para el apoyo de una determinada lnea poltica, dedicada a alistar a la opinin pblica bajo su bandera, y a luchar por medios constitucionales en pro de la victoria electoral , p. 192. Por ltimo, Mac Iver advierte: En una oligarqua no puede haber partidos en este sentido; solamente caben las facciones polticas. El llamamiento constitucional al pueblo marca la diferencia entre una faccin y un partido ...la diferencia entre faccin y partido es tan importante como la que pueda existir entre oligarqua y democracia , p. 193. 147 En oportunidad de la VIII Conferencia Nacional de Abogados elevamos a travs de nuestro proyecto de reforma constitucional la sugestin de una clusula referente a los partidos polticos, a ser incluida en el texto de la Constitucin de 1853-1860. Dicha clusula deca: Todos los ciudadanos gozan de los siguientes derechos polticos conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio, a saber: 1) De intervenir en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. 2) De votar y ser elegidos en elecciones peridicas; autnticas, realizadas por sufragio universal, obligatorio e igual y por voto secreto que garantiza la libre expresin de la voluntad de los electores a travs de los partidos polticos exclusivamente. 3) De asociarse libremente en partidos polticos, participando en su organizacin y funcionamiento. El voto es secreto y obligatorio. El Estado reconoce y asegura la existencia y personalidad jurdica de los partidos polticos, como pluralidad de fuerzas orientadoras de la opinin pblica, encaminadas a intervenir legalmente en la determinacin de la poltica nacional, provincial y municipal, y en la eleccin de los poderes pblicos .
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creemos en la procedencia ni en la eficacia de una creacin vertical desde el poder de los partidos admitidos para la competencia poltica, que deban repartirse el rol de gobierno y el de oposicin (Brasil); tampoco estimamos viable ni compatible con las creencias democrticas que, por decisin estatal, se vincule la representacin funcional dentro de los partidos polticos: el bipartidismo o un pluripartidismo limitado, as como la mayor representatividad de intereses en el seno de los partidos, podrn alcanzarse con arraigo colectivo solamente por la accin concertada de los propios protagonistas. En el caso de los intereses , cuando asuman la condicin de intereses interesados en el quehacer poltico, volcndose a las estructuras partidarias, con todos los riesgos y todos los derechos. A manera de eplogo, podemos intentar una confesin alrededor del tema que hemos analizado en las pginas precedentes: qu pensamos de la representacin poltica? En primer lugar, debemos confirmar la sugestin que insina el ttulo de este trabajo, ya que seguimos pensando que se trata de un misterio antes que de un ministerio de la representacin. Rodea al tema una atmsfera de metafsica que motiva en sus estudiosos una propensin al enfoque unilateralmente axiolgico, en perjuicio de la necesaria precisin que el criterio cientfico debe aportar para la cabal comprensin de un instituto que hoy domina en las estructuras de la mayora de los Estados del orbe. Ese mismo criterio cientfico y
La ley que establece el rgimen de los partidos polticos tiene como base del reconocimiento de los mismos: 1) La obligacin de conformarse en su declaracin de principios, carta orgnica y plataforma electoral as como tambin en sus actuaciones, al sistema del artculo 1o. de esta Constitucin. 2 Que establezcan la publicidad del origen y destino de sus recursos; y 3) Que elijan sus autoridades y los candidatos a cargos electivos por comicios internos garantizados por las autoridades pblicas electorales y con debido control judicial. Las afiliaciones se realizan ante la justicia electoral, debiendo comparecer los interesados y acreditar el goce de la ciudadana con el documento que la ley establece. Los padrones de afiliados son pblicos. La ley exige el uno por ciento como mnimo de afiliados en cada distrito para que los partidos polticos obtengan el reconocimiento como tales; y el diez por ciento como mnimo de los votos vlidos emitidos, distribuidos en la mayora de las provincias, para que puedan continuar interviniendo en las elecciones nacionales, recibir aportes estatales para su sostenimiento y otras franquicias para su actuacin . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1970, pp. 224 y 225. Las exigencias y los controles al funcionamiento de los partidos polticos no deben ser mayores que los previstos para aquellas asociaciones que actan deliberadamente como factores de poder. En caso contrario, se colocara a los partidos en una situacin de desventaja, que resultara aprovechada por los sectores que prefieren evadir el cumplimiento de las normas partidarias y canalizar su accin a travs de los otros grupos (que estn exentos de controles).
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crtico ha servido para obtener una cosa importante en la consideracin del tema: determinar que la representacin poltica nada tiene que ver con las figuras que por analoga fueron extradas de los repertorios del derecho privado. Acaso sea la actitud de los ingleses y de los norteamericanos, en general, la ms desconcertante pero al mismo tiempo la ms encaminada hacia la objetivacin de la actitud mental que requiere el problema: ignorar las discusiones doctrinarias por intiles y considerar a la representacin poltica en la realidad del Estado como la cosa ms natural del mundo... Tan natural y admitida por el consenso, que no hace falta volcar sobre ella mayores esfuerzos intelectuales. Lo importante para los anglosajones que fueron los primeros en practicar la representacin poltica es vivir en un Estado representativo en el que no se cuestione a diario el esquema de esa representacin. Y lo dicho nos lleva a formular una presuncin, a saber: que en los regmenes que menor derroche doctrinario hacen en torno de la representacin, es mayor el consenso sobre ella y sus alcances; mientras que en los sistemas polticos ms altamente esclarecidos por la discusin acerca del perfeccionismo representativo, cabe observar un alto ndice de indiferencia popular (no de rechazo) sobre la prctica regular y continua de los mtodos representativos. Parece una paradoja (que tambin las tiene la ciencia poltica).
Los lmites del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. Las dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los lmites sustanciales o contenidos fijos . . . . . . . . . La reforma total de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales referentes a la rigidez y a la petrificacin . . . . . . . . La posible inconstitucionalidad de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La norma de habilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un juego de lgica: Alf Ross y la autorreferencia . . . . . Responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una limitacin encubierta: el control cualitativo de los partidos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 248 259 275 279 288 296 304 311
LOS LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE* A la memoria de Carlos Snchez Viamonte I. LAS DOS ETAPAS Esta vexata quaestio de los lmites que obran sobre la actividad del poder constituyente, o si se quiere, de las limitaciones que ste encuentra en su ejercicio, exige una vez ms aclarar el problema de las supuestas etapas o posibles clases de poder constituyente. La necesidad de la aclaracin nace del hecho de que hemos separado netamente el mundo al cual pertenece el llamado poder constituyente originario o en etapa de primigeneidad, del mundo en que se desenvuelve el denominado poder constituyente derivado o en etapa de continuidad. Del primero hemos dicho que pertenece su estudio a la ciencia poltica, a la filosofa y a la sociologa; creemos que se trata de una nocin o idea metajurdica o extrajurdica, pues est ms all de toda y cualquier competencia; y, por eso mismo, no es un sujeto creado por el derecho, aunque sea un objeto de consideracin circunstancial por el derecho. En la acepcin del poder constituyente denominado originario, la palabra poder no est referida a las competencias o jurisdicciones del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza: energa poltica y fuerza social, o como quiera llamarse. Por todo ello, nos proponemos hablar sin eufemismos, y en lugar de la equvoca expresin de poder constituyente originario, utilizar los trminos que directamente y sin rodeos se refieren a las dos funciones que puede cumplir esa potestad o, mejor dicho, a las dos situaciones en que se puede manifestar su presencia: el poder fundacional (en la creacin de un Estado) y el poder de revolucin (en el cambio de sus formas).
* Tomado de Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, t. I: Teora constituyente, Argentina, Depalma, 1975. 241
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Del segundo conferimos que su estudio corresponde a la ciencia jurdica y que con l estamos en presencia de un concepto jurdico. Ese poder constituyente de reforma o reformador, es una competencia ms, aunque extraordinaria o excepcional, en el sentido de que puede (es la indicada por el propio ordenamiento jurdico) modificar o redistribuir a las dems competencias (ordinarias) del Estado. No hay solucin de continuidad en su actuar y con su actuar. Aqu s podra utilizarse la tan criticada expresin la competencia de las competencias (a la cual no nos adherimos), no en el sentido absoluto que la vieja doctrina le dio lejanamente a esta frase, sino en sentido figurado y como ndice de su incuestionable supremaca. Tampoco como origen final o causa ltima, sino como razn de validez.148 Este poder de reforma o reformador abarcara tanto la hiptesis de la reforma total como la de la enmienda parcial de la Constitucin escrita, sin perjuicio del carcter polmico que envuelve a la totalidad de la reforma y al cual nos referiremos en este mismo captulo. La consecuencia de este replanteo es un notorio vaciamiento del grandilocuente y ensobercido concepto de poder constituyente, desde el ngulo visual del mundo jurdico. Hemos desglosado la fuerza de la competencia: esta separacin sustancial es la que interesa para el estudio cientfico del problema, pues lo dems es cuestin de nombres, de palabras, que poco aportan al caso. Queda as abierto el camino para penetrar en el problema de los lmites. Si repasramos los conceptos de poder constituyente ideados por la mayora de la doctrina, tomando como verdadero poder al constitu148 Al respecto, aparece como muy oportuna una mencin que hace Carl Schmitt en su Teora de la Constitucin, cuando advierte: En algunas manifestaciones de Sieys aparece el pouvoir constituant en su relacin con todos los pouvoirs constitus en una analoga metafsica respecto de la natura naturans y su relacin con la natura naturata segn la doctrina de Spinoza: una ltima base no creada de todas las formas, pero no susceptible ella misma de ser encerrada en una forma; produciendo eternamente formas nuevas; formando, aforme, todas las formas. Pero hay que separar la doctrina positiva del poder constituyente, que corresponde a toda teora constitucional, de aquella metafsica pantesta; en modo alguna son idnticas. La metafsica de las potestas constituens como anlogo de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologa poltica , op. cit., p. 91. Tambin se ocupan de esto: Ayala, Francisco, en La teora del poder constituyente, La Ley , t. 29, p. 874; y Carri, Genaro R., Los lmites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, pp. 44-46. Dice Carri que el rostro del poder constituyente originario elaborado por la doctrina tradicional recuerda vvidamente al que podramos elaborar sobre la base de los atributos que en la filosofa de Spinoza se asignan a Dios (p. 44). Aade este autor que se le ha hecho notar que en uno de sus primeros trabajos Kelsen utiliz el concepto spinoziano de Dios (o Naturaleza) para compararlo con la nocin de soberana (p. 86).
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yente originario o en etapa de primigeneidad , tendramos que aseverar sin resquicios su carcter ilimitado y absoluto, a la vez que supremo y extraordinario, tal como se desprende de las caractersticas enunciadas al pretender definirlo, valindose o no de la apelacin de identidad con la soberana. se es el punto en que tanta coincidencia doctrinal llega a hermanar a Sieys con Schmitt, ya que para aqul todo se resuelve en ltima instancia en la idea basta que la nacin quiera, mientras que para el segundo todo se resume en la fuente de poder invocada por Hobbes: voluntas facet legem. En ambos casos: poder ilimitado. Pareciera que nadie se hubiera liberado del presupuesto contractualista, ya sea reconocindolo expresamente (en el caso Sieys, de Rousseau), ya sea eludindolo aunque bebiendo en l indirecta o reflejamente (en el caso Schmitt, de Hobbes); uno de ellos optimistamente (Sieys), el otro pesimistamente (Schmitt). Podra sintetizarse la posicin clsica de la doctrina constitucional, en materia de lmites del poder constituyente, afirmando que en el caso del originario hay total ilimitacin, tanto formal como sustancial (es decir, de procedimientos y de contenidos); y que en el caso del derivado hay en principio limitaciones, que en lo formal (procedimiento) existen siempre, aunque en lo sustancial (contenido) solamente algunas veces (las llamadas clusulas ptreas ). Esto sera vlido para las Constituciones rgidas, en razn de que en el caso de las Constituciones flexibles el poder constituyente derivado no tendra limitaciones.149 Para ser ms completos en la fidelidad reproductiva de la tesis tradicional, deberamos agregar con relacin al poder constituyente originario , que puede estructurar al Estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones pretritas, con una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico a implantar.150
149 Para un panorama de la opinin de los autores sobre los lmites , puede consultarse: Linares Quintana, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, t. II, pp. 447-454. Tambin Povia, Jorge A., El poder constituyente, los jueces y la Constitucin , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, 1956, nm. 13, pp. 200 y 201; y Rayces, Federico, Alrededor de la nocin de poder constituyente , Jurisprudencia Argentina, del 16 de agosto de 1966, donde estima que cualquier ejercicio del poder constituyente sea por vas legales previstas o sea por medios revolucionarios no puede ir ms all de los lmites definidos en el captulo de declaraciones, derechos y garantas con que se abre la Constitucin nacional. 150 Por ejemplo, lo que expresa Linares Quintana : A nuestro juicio, el poder constituyente originario es jurdicamente ilimitado, en cuanto el pueblo, al constiturse originariamente en Estado y darse las bases de su ordenamiento jurdico, no se encuentra condicionado por limitacin alguna
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Del mismo tenor de estas manifestaciones pueden formularse muchas ms, orientadas todas ellas a remarcar la ilimitacin del poder constituyente originario, en cuanto expresin de una potestad suprema que se confunde con la soberana. Pero del mismo examen de estas expresiones se desprende que la apuntada ilimitacin es puramente positiva, es decir, que consiste en el no-reconocimiento de lmites provenientes del derecho positivo, puesto que tambin hemos ubicado a ese poder constituyente originario fuera del mbito jurdico, y sera contradictorio pretender que al mismo tiempo estuviera comprendido en las limitaciones que nacen del derecho. Situado as el problema, y habiendo descartado la existencia de limitaciones jurdicas, nada impide reconocer la presencia de otro tipo de lmites que actan sobre el poder constituyente originario y que, obviamente, deben ser considerados como lmites extrajurdicos: a) los ideolgicos, consistentes en creencias (para los orteguianos) o en valores (para los jusnaturalistas), que operan en el mbito de la supraestructura (para los marxistas); y b) los estructurales, que conforman el mbito social subyacente (la infraestructura), como el sistema productivo, las clases, etctera. Aqu es importante advertir, desde ahora, que esta clase de limitaciones afectan no slo al llamado poder constituyente originario, sino tambin al denominado poder constituyente derivado: cualquier clase de constituyente (de rgano Constituyente) tendr que vrselas con esos factores que lo limitan o condicionan en sus decisiones. No son condicionamientos jurdicos ni asumen formas de tales; pero su presencia y gravitacin es incuestionable en cualquier regulacin constitucional que se considere: siempre el poder constituyente tendr en cuenta la ideologa dominante (la propia) y nunca podr escapar a la realidad social y estructural que lo circunda; porque en caso contrario, conocera de antemano el riesgo sealado por Heller: que el plan u oferta del legislador constituyente no sea aceptado por la comunidad, que no se convierta en derecho vigente, que la normalidad de abajo rechace a la normatividad impuesta desde arriba. Y ese riesgo lo debe contemplar tanto el poder constituyente originario como el poder constitude carcter positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que considere ms adecuado y para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno, as como las relaciones entre ste y los habitantes . El mismo autor se refiere ms adelante a los condicionamientos extrajurdicos que operan sobre el poder constituyente, y se manifiesta en favor del reconocimiento y acatamiento por ste de ciertos valores absolutos. Derecho constitucional... cit., pp. 448 y 449.
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yente reformador; ambos estn comprendidos por las ideologas y por las estructuras sociales.151 Si trasladamos la cuestin al terreno del llamado poder constituyente derivado o reformador , veremos enseguida que como consecuencia de su ubicacin conceptual en el plano de la normatividad, las limitaciones que en l reconocemos son de naturaleza jurdica, sin perjuicio de la simultnea presin de los condicionamientos extrajurdicos mencionados en el prrafo anterior. En efecto, el derecho positivo contiene numerosos ejemplos que delatan la existencia de varias clases de lmites al poder constituyente de reforma, todos ellos previstos por el propio ordenamiento jurdico. Segn el plano de su jerarqua normativa, podemos distinguirlos en: a) lmites autnomos, as llamados porque provienen de la propia Constitucin positiva, o sea, que son internos al ordenamiento que se reforma; y b) lmites heternomos, as denominados por cuanto derivan de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma, o sea, que son externos al derecho local aunque ste los admite, recibe e incorpora.152 Los lmites autnomos a su vez pueden ser clasificados en: a) lmites procesales, y a) lmites sustanciales; como su nombre lo indica, los primeros se refieren al trmite o recaudos adjetivos que debe cumplir la reforma en cuanto a su procedimiento, y los segundos aluden a las limitaciones de contenido o sustantivas, ms frecuentemente conocidas
151 En la doctrina argentina, Juan Francisco Linares ha clasificado a las teoras sobre el poder constituyente en poltico-ideolgicas, sociolgicas y ontolgica. Esta ltima se funda en el dato ineludible del asentimiento comunitario consistente en la participacin popular como consenso, estructurada por un mnimo normativo que es la norma de efectividad ya mencionada y con un mnimo de sentido axiolgico, que consiste en el respeto de ciertas valoraciones que considera esenciales la comunidad de que se trate y que debe observar la nueva Constitucin para recibir acatamiento y consentimiento por esa comunidad . Ms adelante agrega: Lo que hagan los autcratas, los pretendidos protectores del pueblo, los gobiernos militares triunfantes, las convenciones constituyentes anormales, nada vale si el pueblo, por lo menos, no acata lo que ellos pretenden como poder . Cfr. El pueblo como constituyente originario , anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XII, segunda poca, nm. 9, p. 97. Cabe sealar la afinidad de estos conceptos con el pensamiento de H. Heller. 152 Para la elaboracin de esta clasificacin de los lmites nos hemos basado en la distincin formulada por Walter Jellinek en su trabajo titulado Grenzen der verfassungsgesetzgebung (Berln, 1931), citado por Prez Serrano y Linares Quintana, que no est traducido al espaol. All, el autor alemn distingue tres clases de limitaciones: a) heternomas (jurdicas y de procedencia exterior); b) autnomas (jurdicas y de origen interno); y c) absolutas (que exceden el rea de lo jurdico). Vase la cita en Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Buenos Aires, Alfa, t. II, pp. 136 y 137. Hemos ampliado considerablemente esta clasificacin, cuyo mtodo nos parece muy correcto.
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con el nombre de clusulas ptreas , ya que son contenidos de reforma prohibida. Entre los lmites autnomos procesales (a) cabra hacer una distincin entre: a1) lmites formales, que es el trmite a seguir por el rgano (mayoras, qurum, etctera); y a2) lmites temporales, que son los plazos de prohibicin, cuyo cumplimiento es indispensable antes de poder realizar la reforma (v. gr., la Constitucin argentina de 1853, que estableca un trmino de 10 aos, que no se cumpli). En cuanto a los lmites heternomos (b), podemos distinguir tres hiptesis: b) los pactos federales, que conducen a una limitacin del rgano Constituyente en cuanto a la forma de Estado a establecer (v. gr., Argentina, 1853); b) en cuanto a los alcances del poder constituyente de las provincias (v. gr., artculos 5, 31, 104, 105 y 106 de supremaca federal, en la Constitucin argentina); y b) los tratados internacionales, que pueden darse en dos situaciones: b1) de paz: como en los procesos de integracin regional, en los cuales surge un cierto poder supranacional (v. gr., en Europa Occidental); y b2) de guerra: como las condiciones que los pases vencedores imponen a los vencidos, a los fines de su reordenacin constitucional (v. gr., Alemania, Italia y Japn despus de la Segunda Guerra Mundial). Los primeros tratados (en tiempos de paz) suponen la igualdad y el pleno arbitrio libre de los firmantes, mientras que los segundos (como consecuencia de la guerra) implican la desigualdad entre vencedores y vencidos y el sometimiento de estos ltimos a las condiciones fijadas por aqullos.153 La clasificacin que antecede es meramente descriptiva de situaciones, y no encierra juicio valorativo alguno sobre las posibles ventajas y eficacia de ciertas limitaciones a los efectos de asegurar mejor determinados fines. La distincin entre lmites jurdicos y lmites extrajurdicos
153 En cierta medida podra quedar aqu incluido el peculiar caso de Canad como dominio britnico. Al respecto, comenta Garca Pelayo que su primera Constitucin, la British North America Act 1867, era una ley del parlamento britnico y como tal slo poda ser modificado por aqul, y no por el dominio. Otra ley britnica, la British North America Act nm. 2, 1949, modific sensiblemente la situacin otorgando al Parlamento canadiense la posibilidad de reformar la propia Constitucin. Sin embargo, la situacin es compleja y confusa pues todava se discute si existen o no materias constitucionales para cuya modificacin se requerira la intervencin del parlamento de la Gran Bretaa. Una complicacin adicional se deriva de que la propia Constitucin autoriza en determinadas circunstancias a las asambleas legislativas de las provincias a modificar algunas de sus disposiciones . Cfr., Parlamentos bicamerales, Caracas, 1971, p. 86. El mismo comentario puede verse en Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Espaa, Ariel, 1964; quien aade que en cuanto a las reformas constitucionales de competencia del dominio no existe ningn procedimiento especial diferente del procedimiento de legislacin ordinaria (op. cit., p. 178), o sea, que en esos aspectos tratara de una Constitucin flexible.
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no supone establecer por adelantado que los primeros tienen mayor operatividad que los segundos, ni tampoco a la inversa; por lo que ser una cuestin poltica la que excogitar en funcin de los fines perseguidos los recursos tcnico-legales para un mejor control de la futura actividad del poder constituyente reformador, que es el nico sobre el cual puede recaer una regulacin normativa. Sobre el poder constituyente originario en cambio sus limitaciones no reposan en normas, ni en rganos, ni en procedimientos, sino bsicamente en el hombre y en la comunidad.154 Hemos dicho que el problema de los lmites del poder constituyente permite su descripcin y anlisis por la ciencia jurdica, aspecto distinto de la valoracin de los objetivos a que sirven esos mismos lmites. Quiz sea esto, muy concretamente, lo que Hans Kelsen quiso significar cuando valindose de trminos mucho ms generalizados, marc a toda la doctrina del poder constituyente como una doctrina que no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a la modificacin de las normas que fundamentan ciertos casos del derecho positivo ,155 o sea, que en ltima instancia, no slo el problema de los lmites del poder constituyente sino tambin la doctrina en s del poder constituyente estaran en funcin de estimaciones apriorsticas pertenecientes al derecho natural, o sea, en compromiso con ciertos valores que se traducen en una cierta concepcin sobre cmo debe ser organizado el Estado.156 No es por ca154 Compartimos la conviccin de Cueto Ra en el sentido de que la ms slida y firme garanta de que una regulacin constitucional que sea repugnante a nuestros valores no se imponga, est en el hombre mismo, y no fuera de l; ya que normalmente el poder constituyente se sentir apresado como por mallas invisibles de las que no podr escapar, porque el poder constituyente no vive en un trasmundo, sino que participa necesariamente de las valoraciones ambientales: su existir es un coexistir con los dems en el tiempo (cfr. autor citado, en sus trabajos: El poder constituyente, La Ley , t. 55, pp. 891-907; y Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?, La Ley , t. 36, pp. 1106 y ss.). En otra obra del mismo autor, se dice: Si ahora se nos preguntara quin nos defiende de la comunidad, quin nos pone a resguardo de normaciones injustas, inhumanas o irracionales, slo nos quedara una respuesta: nada nos defiende, sino la valenta y la altivez del hombre y la posibilidad que se le abre a su accin para procurar el mejoramiento comunitario mediante la enseanza, la distribucin equitativa de los bienes y la prctica de la justicia. La salvacin est en nosotros y slo en nosotros. Es una estril esperanza la que se pone en la intervencin milagrosa de un ordenamiento metafsico (jusnaturalismo), y un ciego fatalismo el que nada aguarda de la energa creadora del espritu . Cfr. Lmites de la normacin positiva de la conducta , Del actual pensamiento jurdico argentino, Buenos Aires, Aray, 1955, p. 194. 155 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, 1959, p. 331. 156 Idem. Dice el maestro viens que la funcin constituyente positiva no puede derivar, como poder cualitativamente especfico, dela esencia del derecho o de la Constitucin; no puede ser una
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sualidad que un autor de la filiacin de Hauriou asocie estrechamente este tema con los fines de la rigidez constitucional, sealando: a) Que es inherente a la concepcin de la superlegalidad constitucional (cuyo significado jusnaturalista hemos visto al tratar el pensamiento de este autor). b) Que todo esto se liga al profundo sentimiento de la continuidad del Estado. c) Que la revisin regular de la Constitucin no es ms que un medio de evitar el rompimiento (aqu aparece el temor a la discontinuidad, que a nuestro entender no es el temor a la ruptura en s, sino a una ruptura fuera de control).157 Antes de pasar al estudio en particular de los lmites sustanciales, resumiremos en un cuadro (en la siguiente pgina) con la precedente clasificacin de limitaciones al poder constituyente II. LOS LMITES SUSTANCIALES O CONTENIDOS FIJOS Sabido es que la clsica clasificacin de las Constituciones en rgidas y flexibles slo se refiere a la mayor o menor dificultad para alcanzar la reforma de una Constitucin, pero que no comprende en esas hiptesis el caso de la irreformabilidad total o parcial de la Constitucin. La rigidez est dada, simplemente, por la previsin en la propia Constitucin de un procedimiento para su reforma que sea distinto y ms difcil que el establecido por ella para la sancin y modificacin de las leyes ordinarias; circunstancia que pone el acento en la faz procesal y en la diferencia formal entre la legislacin constitucional (del poder constituyente) y la
verdad terica, como no lo era tampoco la validez superior de la Constitucin positiva (ibidem, p. 331). Termina diciendo Kelsen que la afirmacin segn la cual slo al pueblo compete la reforma constitucional porque l constituye la fuente ltima de todo derecho, es una afirmacin de puro derecho natural. 157 Cfr. Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus, p. 322. Este autor tiene presente la distincin entre el poder constituyente originario y el reformador, ya que comienza recordando que la primera Constitucin de un Estado se elabora forzosamente fuera de las previsionesconstitucionales, aunque pueda elaborarse segn el derecho anterior . La salvedad final de este prrafo alude a la posibilidad de que un cambio constitucional sea regularmente realizado desde el punto de vista procesal, aunque promoviendo la transformacin total de las estructuras estatales, o sea, sin lmites de la superlegalidad constitucional. Es un razonamiento que parte de las premisas jusnaturalistas, pero con gran apertura.
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legislacin ordinaria (del Poder Legislativo constitudo); diferencia que no cabe formular cuando la Constitucin es de tipo flexible.158 Sobre esa base, es compartible la definicin que da Biscaretti, cuando indica que la reforma constitucional consiste en la actividad normativa desplegada para modificar parcial o radicalmente una Constitucin rgida, valindose del particular procedimiento predeterminado por ella (mientras que en las Constituciones flexibles tal actividad no puede diferenciarse formalmente de la legislativa ordinaria).159 Personalmente, nosotros no creemos que las Constituciones flexibles existan en realidad como una categora tal cual surge de la clasificacin de Bryce: aun en Inglaterra, pas elegido como modelo de aquellos pocos que tienen Constitucin flexible, existen diferencias formales y procesales que permiten distinguir polticamente la sancin de una ley ordinaria de la sancin de otra ley que afecta el orden constitucional o al rgimen poltico del pas. El acto en el parlamento (el rey en Parlamento) ser el mismo que para cualquier ley, pero hay algo dis158 Como vemos, la nota distintiva entre Constituciones rgidas y flexibles se encuentra en el aspecto formal de los procedimientos de reforma con relacin a los procedimientos de sancin legislativa ordinaria (si hay identidad de procedimientos, la Constitucin es flexible; si hay diferencia de procedimientos porque el de reforma sea ms estricto, hay rigidez en la Constitucin). Accesoriamente, puede darse tambin la rigidez orgnica, que tiene lugar cuando el poder de reforma de la Constitucin compete a un rgano distinto del que ostenta el Poder Legislativo ordinario. Por ello, la rigidez es una cualidad que admite gradacin en ms o en menos, segn sean los obstculos procesales y orgnicos que la Constitucin contemple para proceder a su revisin. Luego veremos la variedad que ofrece el derecho comparado, en materia de procedimientos y rganos, al tratar el tema del ejercicio del poder constituyente. La rigidez puede hallarse tambin en algunas Constituciones dispersas , como en el caso de Espaa (es decir, Constituciones que no pertenecen al ms frecuente tipo de las codificadas ). En varias partes de esta obra nosotros sostenemos la tesis de que, en realidad, las Constituciones flexibles no existen, pues siempre es dable hallar alguna nota indicativa de cierta rigidez. De todos modos, la presencia de una Constitucin rgida y que realmente lo sea es un presupuesto necesario para el funcionamiento del sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad de las leyes. Para estudiar en profundidad esta clasificacin clsica de las Constituciones, vase Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, coleccin Civitas, 1963. Para analizar las ventajas e inconvenientes de la rigidez y la flexibilidad, vase Linares Quintana, Tratado..., t. II, pp. 109-115. La principal ventaja de la flexibilidad radica en hacer viable una suave adaptacin de la Constitucin a las nuevas condiciones que sobrevengan en la comunidad. Las principales ventajas de la rigidez son: a) que favorece la permanencia de las Constituciones (en principio), b) que garantiza una mejor proteccin de los derechos humanos al exigir que las leyes reglamentarias de stos se adecuen a la supremaca constitucional de la cual esos mismos derechos forman parte, c) que afianza la forma de gobierno y la pone por encima de la lucha agonal de los partidos, y d) que protege a las minoras de la dominacin inconsiderada de las mayoras. 159 Cfr. Biscaretti, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1965, p. 274.
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tinto, consistente en la aplicacin de una convencin constitucional o uso poltico ,160 en virtud de la cual antes de sancionarse una ley de ese contenido (institucional) corresponde recabar un pronunciamiento del pueblo mediante una nueva eleccin del parlamento, previa disolucin de ste.161 Esto es lo que permitira afirmar que ms all de la tradicional creencia de que en Inglaterra el poder soberano es el del Parlamento (el rey en Parlamento), a los efectos de la produccin de reformas constitucionales (no en sentido formal, sino por el contenido de tales leyes) el poder actuante es directamente el del cuerpo electoral; y al ser convo160 Las convenciones constitucionales (conventions of the constitution) no son reglas jurdicas sino usos polticos, que se refieren al uso de la prerrogativa real. A diferencia de las reglas jurdicas, en el caso de las convenciones los jueces no pueden sancionar su violacin ( the King do not wrong). Tal como subraya Linares Quintana, las convenciones sirvieron al propsito de poner fin a la larga lucha entre la corona y el pueblo, asegurando que la autoridad discrecional de aqulla sea ejercida de acuerdo con la voluntad de la Cmara de los Comunes, en cuanto poder predominante en el Estado y rgano representativo, en definitiva, de la voluntad popular (Derecho constitucional e instituciones polticas, t. III, p. 35). O sea que las convenciones han determinado la manera en que deben ser ejercidos los poderes discrecionales de la corona (p. 36). Las otras partes de la Constitucin inglesa son: el statute law o law of constitution, que son las reglas escritas de carcter jurdico, que los jueces pueden sancionar su violacin (v. gr., los estatutos , los cuasiestatutos y los tratados ); y el common law, que consiste en la jurisprudencia, proveniente de las decisiones o casos judiciales, es decir, los precedentes de los tribunales.
161 Cfr. Matienzo, Jos Nicols, Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires, 1926, p. 236. Seala Carl J. Friedrich que en Gran Bretaa el gobierno que est en el poder se considera obligado a apelar al cuerpo electoral en los problemas de mxima importancia: Cambios fundamentales como los que implicara, pongamos por caso, la derogacin de un principio establecido y expuesto en la Ley de Establecimiento, como el de que los jueces conservan sus puestos mientras observen buena conducta, no podran ser efectuados por un gobierno, a menos que hubiese ganado unas elecciones en las que se hubiese sido el problema central. Cuando en 1911 los liberales quisieron recortar los poderes de la Cmara de los Lores, tuvieron que llevar el problema ante los electores. Por consiguiente, digan lo que digan los juristas acerca de la cuestin, desde un punto de vista poltico hay que afirmar que en la Gran Bretaa se reconoce que el poder de reforma corresponde al cuerpo electoral. Slo un referndum puede sancionar el cambio constitucional . Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 141.
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cado el cuerpo electoral con ese fin, aunque sea por la va de la eleccin de una nueva Cmara de los Comunes, aparece la diferencia formal de procedimiento que permite distinguir tambin en Inglaterra las leyes ordinarias de las leyes constitucionales.162 Por lo tanto, en puridad de concepto, no hay Constituciones flexibles: siempre encontraremos una diferencia entre el procedimiento de reforma y el procedimiento de sancin de las leyes ordinarias. Para algunos, esa diferencia tendr solamente relevancia poltica; pero as y todo, se esfuma la distincin de Bryce para la teora constitucional. Una vez definida la lnea divisoria entre la rigidez y la flexibilidad, estamos en condiciones de avanzar hacia el terreno de la pretendida irreformabilidad total o parcial de la Constitucin; problema que ha hecho derramar ms tinta que sangre como algunos otros de la ciencia constitucional. Dejando de lado el supuesto extremo y anacrnico de una Constitucin que no contemple la posibilidad de su reforma o que la prohba completamente, podemos centrar nuestro comentario en la existencia en muchas Constituciones (que felizmente no son la mayora, como luego veremos) de partes, artculos, clusulas o principios contenidos en ellas, que por propia determinacin constitucional resultan jurdicamente declarados de imposible reforma, es decir, irreformables. Es lo que los autores llaman clusulas ptreas, intocables, irreformables, o eternas.163 Se
162 La prctica britnica es, desde hace muchsimo tiempo, la mencionada en el texto. La mayora de los autores y comentaristas del sistema ingls estiman que las reformas que signifiquen alteracin de las convenciones constitucionales existentes deben contar con esa forma de aprobacin plebiscitaria que hemos explicado. Como expresin algo distinta de la opinin mayoritaria, podemos citar a Karl Loewenstein, para quien una modificacin de una convencin constitucional realizada por el gobierno con su mayora no es invlida por el hecho de no haber sido cubierta por un mandato electoral (Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, p. 167). Esteautor apunta en realidad no a la validez sino a la eficacia que tendra una reforma consagrada por la sola mayora parlamentaria; aunque de todos modos el electorado en un caso as se pronunciara con motivo y en oportunidad de la primera renovacin de la Cmara de los Comunes que tenga lugar despus de la aprobacin de la susodicha reforma. 163 Nosotros vamos a tratar conjuntamente el problema de estas clusulas, tanto en el caso de que son expresas como en el caso de su supuesta existencia como implcitas (salvo en aquellos casos en que hagamos la diferencia). Son dos situaciones diversas, que si bien plantean problemas anlogos (no idnticos), merecen su aclaracin; tal como lo hace Loewenstein (op. cit.), cuando distingue: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales intangibilidad articulada, y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la Constitucin que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos , inmanentes o inherentes a la Constitucin. En el primer caso determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, y en el segundo caso la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o telos de la Constitucin, sin una
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trata, pues, de lmites fijados al contenido o sustancia de una reforma constitucional, o sea, que operan como verdaderas limitaciones al ejercicio del poder constituyente reformador o derivado. En tal carcter, estos lmites sustantivos o de contenido (segn la clasificacin que hemos formulado) pueden asumir la condicin de lmites expresos o tcitos, ya se trate de clusulas que la propia Constitucin determina en concreto que no son modificables, o que la doctrina y los intrpretes (incluso rganos del Estado) entiendan que conforme con el sistema constitucional hay que inferir una prohibicin implcita de alterar el texto y la sustancia de tales clusulas o partes de la Constitucin. En un estricto razonamiento de derecho positivo, no cabe duda que tales prohibiciones se proponen enervar la funcin reformadora, impidiendo que sta pueda recaer sobre ciertos aspectos de la Constitucin que el poder constituyente originario ha considerado demasiado importantes, para sustraerlos definitivamente de la competencia de los rganos de revisin establecidos por ese mismo poder constituyente originario. Y con prescindencia del juicio de oportunidad que motiven estas prohibiciones, la respuesta lgico-formal al cuestionamiento que cause una reforma sancionada a pesar de la prohibicin (v. gr., la modificacin de una clusula ptrea ) no puede ser otra que sostener la nulidad de una creacin normativa que visiblemente ha sido irregular por haber ido ms all de un lmite impeditivo fijado por la propia Constitucin.164
proclamacin expresa en una proposicin jurdico-constitucional (p. 189). Ni aun los autores que defienden la existencia de contenidos ptreos hablan en la actualidad de una Constitucin ntegramente ptrea. Por ejemplo, Bidart Campos, que dice: Se habla tambin, dentro del tipo rgido, de una Constitucin ptrea. Con ello se quiere sealar una clase de Constitucin escrita y rgida que se declara a s misma irreformable. En general, aun cuando la escuela racionalista quiso revestir a su tipo constitucional de una inmutabilidad y permanencia indefinidas, hoy slo podemos hablar de clusulas ptreas, pero no de una Constitucin ntegramente ptrea. La totalidad del complejo normativo no queda sustrada a la alteracin, sino nicamente ciertas disposiciones fundamentales: la forma de gobierno, el rgimen, los derechos individuales, etctera . Derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1964, t. I, p. 118. 164 Conforme con la opinin de Hans Kelsen: Teora general del Estado, Mxico, 1959, que afirma: Desde el punto de vista del orden jurdico estatal, que es desde el nico que se plantea esta cuestin, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violacin de las normas que se refieren a la creacin jurdica a falta de otra determinacin constitucional implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, as como es jurdicamente imposible una creacin irregular de normas, as tambin es jurdicamente imposible la reforma de una Constitucin o precepto constitucional declarado irreformable (p. 332). O sea, que para el maestro viens no es ste un fenmeno especfico de las normas constitucionales, sino propio de todos los dominios del derecho.
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Pero si trascendemos las fronteras del formalismo jurdico y buscamos una respuesta que no se encierre en las pautas lgicas de una creacin regular del derecho constitucional, avizoraremos otro panorama: el de la revolucin, en el sentido de que la existencia en las Constituciones de clusulas ptreas o irreformables es con el tiempo una invitacin y una incitacin a practicar la gimnasia de la revolucin, para poder obtener as la modificacin ansiada de los contenidos prohibidos. De donde resulta que en el plano de la dinmica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida eternidad de ciertas clusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumacin de esos cambios por vas revolucionarias, es decir, al margen o en oposicin al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo. Hoy en da, con excepcin de los autores jusnaturalistas ms recalcitrantes, la mayora de las opiniones son adversas a la presencia o mantenimiento de ese tipo de clusulas, por estimarlas intiles y hasta contraproducentes. Los principales argumentos en contra de tales clusulas son los siguientes: a) Esas prohibiciones ocasionan paradjicamente el efecto poltico de privar al poder constituyente reformador de su funcin esencial, que es la de evitar o hacer innecesaria la aparicin de un poder constituyente revolucionario.165
165 Sobre este efecto contraproducente que tienen los contenidos ptreos, es terminante la opinin de Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1962, cuando refirindose al valor de estas clusulas, afirma: Polticamente no significan nada, sino la obligacin de recurrir a la revolucin para modificar las disposiciones proclamadas inmutables en el momento del establecimiento de la Constitucin , p. 228. De igual opinin es Friedrich, quien seala: Sea cual sea la validez ltima de tales disposiciones (se refiere a las clusulas ptreas) y argumentos, hacen ms probable una revolucin violenta al limitar la posibilidad de efectuar cambios revolucionarios de modo gradual... Al obligar de este modo a quienes pudieran constitur un naciente poder constituyente a recurrir a la revolucin violenta, tales prohibiciones tendran el efecto poltico de privar al poder de reforma de su funcin esencial, a saber, prever la aparicin revolucionaria de un poder constituyente , p. 145. El mismo autor cree que una Constitucin prudentemente redactada puede anticiparse a las potencialidades revolucionarias del poder constituyente construyendo el poder de reforma en forma tal que una presin continuada pueda producir cambios tajantes en el sistema de limitaciones puestas al gobierno , op. cit., p. 151. El primer autor que en la doctrina argentina advirti los peligros que entraan las pretensiones de irreformabilidad fue Matienzo, Jos Nicols, en sus Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires, 1926, al decir: Cuando se encuentra en las instituciones de un pas, y en el modo de practicarlas, el medio de que se efecten los cambios que la opinin auspicia, que las nuevas ideas y los nuevos sentimientos requieren como indispensable condicin del mantenimiento de la vida en forma progresiva;
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b) Esas prohibiciones preadas de soberbia eternidad no consiguen mantenerse enhiestas ms all de los tiempos de normalidad y estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen tiempos de crisis, cuyas eventualidades no pudieron contemplar o no consiguen someter (es bien claro al respecto el caso argentino con la prohibicin contenida en el texto de 1853, que impeda la reforma por diez aos, pero que la crisis de 1860 priv de toda normatividad).166 c) Se trata de un renacimiento del derecho natural como defensa frente al positivismo jurdico.167 que pretende fulminar con la nulidad el intento de producir ciertos cambios en las estructuras constitucionales. d) Antes que un problema jurdico, se trata de una cuestin de creencias,168 la cual, como tal, no parece muy natural que pueda servir de fundamento para que la generacin de los constituyentes originarios pretendan atar por los siglos de los siglos las manos de los futuros constituyentes reformadores, que han de pertenecer obvia-
cuando se encuentra en las instituciones el modo de hacer esas transformaciones, digo, la paz est siempre asegurada. Pero si las instituciones o los que las manejan no permiten reformas, el orden no estar jams garantizado , p. 240. 166 De acuerdo, Loewenstein dice: En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a una Constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales y segn la experiencia tampoco existe para esto una garanta completa, pero con ello en absoluto se puede decir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de papel barridos por el viento de la realidad poltica , op. cit., p. 192. 167 De acuerdo, Loewenstein con el interrogante de si: Existen normas constitucionales anticonstitucionales, cuya anticonstitucionalidad radique en el hecho de que el legislador constitucional haya sobrepasado los lmites internos que le estn impuestos por los valores fundamentales inmanentes a una Constitucin? , idem. Tambin, Biscaretti, quien acusa a la construccin de los contenidos ptreos de viciada con premisas jusnaturalistas , op. cit., p. 283. 168 Loewenstein seala: El mbito en el que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una Constitucin suelen ser en la mayor parte de las veces los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales... En el fondo de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o mejor, los derechos del hombre son trados consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser por lo tanto limitados y determinados en su mbito de aplicacin , op. cit., p. 193.
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mente a generaciones venideras (con lo que se impedira concretar la posibilidad de que cada generacin sea artfice de su propio destino).169 e) Por ltimo the last but not the least, que nos parece muy atendible la objecin de Biscaretti: As como se admite ampliamente que un Estado pueda decidir, con un procedimiento plenamente jurdico, su propia extincin..., verdaderamente no se comprende por qu el Estado no podra, en cambio, modificar igualmente en forma sustancial su propio ordenamiento supremo, o sea, su propia Constitucin, aun actuando siempre en el mbito del derecho vigente.170 Por lo dicho, nos pronunciamos en un doble sentido: 1) Por la inexistencia de clusulas ptreas implcitas, es decir, de contenidos constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectacin del espritu de la Constitucin escrita, compartiendo en un todo la opinin de Biscaretti en el sentido de admitir la plena posibilidad que todo Estado puede modificar, tambin sustancialmente, el propio ordenamiento supremo, o sea, la propia Constitucin si bien movindose siempre en el mbito del derecho vigente (como corroboran las numerosas Constituciones modernas que prevn tambin la propia reforma total), incluso en la hiptesis extrema que as se cambia su misma forma de Estado .171
169 Linares Quintana, que es defensor de los lmites sustanciales al poder de reforma, observa sin embargo que una Constitucin sin posibilidades de transformarse es una Constitucin sin posibilidades de existencia; y recuerda en ese orden de ideas el pensamiento de Jefferson, que lleg a afirmar que el mundo pertenece a la generacin viviente, por lo que ninguna sociedad puede hacer una Constitucin perpetua: la Constitucin se extinguira con aquellos que le dieron ser, calculando la duracin normal en treinta y cinco aos. Vase Derecho constitucional e instituciones polticas, t. II, p. 464. 170 La cita pertenece a la obra de Cattaneo, Mario A., El concepto de revolucin en la ciencia del derecho , Depalma, 1968, p. 102, y corresponde a un trabajo de Biscaretti publicado en los Anales de la Universidad de Catania, 1948-1949, pp. 127 y 128. 171 Cfr., Biscaretti, op. cit., pp. 279 y 280. Este autor recuerda que en muchos pases ya es una verdad aceptada que se consideren plenamente jurdicos los cambios de la estructura constitucional cuando se han realizado conforme a los procedimientos de reforma prefijados, aun los cambios fundamentales (vanse pp. 280 y 281). Este autor rechaza todos los argumentos esgrimidos por la doctrina en favor de las limitaciones implcitas; destacando que: Tampoco parecen convincentes los diversos argumentos doctrinales que se basan en la naturaleza jurdica de las disposiciones que se afirman inmodificables, a la luz de la orientacin dogmtica aqu seguida: no convence la tesis de que tambin los rganos de reforma son rganos constitudos, y, por tanto, no pueden innovar sustancialmente la misma Constitucin sin destruir al mismo tiempo
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2) Por la inutilidad y relatividad jurdica de clusulas ptreas expresas, que si bien responden a una inquietud poltica de conservacin y perdurabilidad tendientes a disipar el rpido cuestionamiento de ciertos apoyos constitucionales (v. gr., en el caso de la irreformabilidad de la forma de gobierno o de la forma de Estado), su virtualidad jurdica se reduce a cero frente a hiptesis muy posibles de: a) Violacin o quebrantamiento revolucionario, cuando no se cumplen las prohibiciones y, a pesar de ello, la reforma de un contenido prohibido alcanza efectividad por su vigencia ante los rganos del Estado y el ulterior acatamiento comunitario. b) Superacin revolucionaria de toda la Constitucin, con lo cual el problema se torna abstracto, pues desaparece la norma misma que estableca la prohibicin o condicin ptrea. c) Derogacin de la propia norma constitucional que establece la prohibicin, siguiendo los mecanismos previstos por la Constitucin a los efectos de su reforma regular, para proceder luego y en consecuencia de la derogacin operada a modificar la clusula que ya no tiene ms carcter ptreo.172
las bases de la propia autoridad (ya que el ordenamiento estatal venido a luz vive ya su propia existencia y puede desarrollarse como mejor crea, valindose de los procedimientos y de los rganos destinados a ello); ni la tesis de que no es posible atacar los cimientos poltico-jurdicos del rgimen (o de la Constitucin en sentido material) (Mortati, Barile) propio del Estado sin interrumpir su continuidad; tampoco satisface la afirmacin de que toda la estructura del Estado aparece rgidamente enmarcada, desde arriba, por obra de una supernorma, que imprime irremediablemente la forma esencial (Bon: inspirada en la Ursprungsnorm kelseniana); etctera. Est claro, adems, que para quien sigue una concepcin puramente normativa del derecho segn la cual las distintas normas se reconducen a unidad slo porque dimanan y dependen de una, o ms, normas fundamentales entonces el cambio de tales normas puede considerarse fundadamente que implica una innovacin completa de todo el ordenamiento jurdico correspondiente (que est enraizado, en cambio, segn nuestra concepcin, en la continuidad de la institucin concreta con la cual se identifica) , p. 280. 172 Biscaretti respalda esta solucin, o sea, la de la abrogacin previa del mismo artculo que establece la prohibicin (que tendra la misma eficacia que todos los dems artculos de la Constitucin), para despus proceder a la reforma deseada proponiendo contenidos constitucionales aunque contrasten con el anterior. Con este temperamento, el valor de las clusulas ptreas se reducira al de ser un obstculo ms en el procedimiento de reforma, que aumentara el tiempo necesario para consumar la realizacin de sta (vanse pp. 282 y 283). El mismo autor considera que las tesis de irreformabilidad contrastan con la regla interpretativa segn la cual la norma posterior en el tiempo puede modificar o derogar a la norma anterior de igual eficacia; al propio tiempo
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Es fcilmente perceptible que las conclusiones que anteceden, fundadas en razones objetivas, no se compadecen con las exigencias y premisas del jusnaturalismo constitucional, y tampoco con una aplicacin coherente de la teora constituyente elaborada por el decisionismo de Carl Schmitt, ya que en este ltimo caso, nunca la reforma constitucional (que nicamente comprende las prescripciones legal-constitucionales) puede abarcar o incluir en su accin los contenidos polticos fundamentales (las decisiones ) que, segn dicha teora, son materia de cambio o supresin de la Constitucin, pero no de reforma.173 Con relacin a las finalidades tenidas en cuenta por el constitucionalismo liberal al incorporar clusulas o contenidos ptreos en las constituciones, destinados a la mayor preservacin del sistema o rgimen poltico, creemos que en una visin actualizada del problema y de los medios que la tcnica constitucional tiene contemporneamente a su disposicin para tal objeto, es ms conveniente incluir en las constituciones varios niveles de rigidez constitucional, pero no prohibiciones de reforma. La tcnica liberal consiste no tanto en impedir la reforma como, antes bien, espaciarla, volviendo difuso el poder de concretarla y consumarla, mediante la intervencin de diversos rganos segn los casos.174 Por otra parte, la riqueza de la tcnica constitucional permite tambin contar con un nivel de normas situadas intermedio entre las normas supremas de la Constitucin y las leyes ordinarias del Poder Legislativo constitudo: me refiero a las leyes orgnicas que contempla el derecho constitucional francs, cuya importancia es
que contrara la tendencia a permitir una constante evolucin de las normas jurdicas en relacin directa con las continuas mutaciones de las exigencias sociales, que es la prctica seguida en los principales ordenamientos constitucionales positivos (p. 282). 173 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, p. 123: Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe una cierta reforma de la Constitucin, esto no es ms que confirmar tal diferencia entre revisin y supresin de la Constitucin... Aun ms, es ste el caso cuando se prohben expresamente las reformas que vulneren el espritu o los principios de la Constitucin . 174 Friedrich considera que las limitaciones constitucionales al poder de reforma no deben tomar la forma de prohibiciones absolutas, sino que deben proveer a una mayor difusin de este poder, hacindolo operar lentamente y en localidades separadas , op. cit., 153. Este autor considera un modelo en la materia a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787), que establece varias posibilidades o mtodos de reforma: cualquiera que sea el seguido, ningn funcionario u rgano tiene el monopolio del poder de reforma constitucional; a diferencia de lo que ocurre en casi todos los pases, en que ese poder se concentra en un nico cuerpo, permanente o ad hoc. Vanse pp. 142 y 143.
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muy grande por cuanto son las normas que implementan el sistema constitucional.175 Por ltimo, cabe sealar que si bien es cierto que la inclusin de clusulas ptreas es parte de la tcnica constitucional del liberalismo para perpetuar ciertos principios o premisas ideolgicas, tambin es cierto que se valen de la misma tcnica otros regmenes que no son precisamente expresin del liberalismo poltico: as, por ejemplo, es el caso actual de Espaa, por existir un precepto en una de sus leyes fundamentales la Ley de Principios del Movimiento que declara permanentes e inalterables los principios que all se establecen, y dispone la nulidad de todas las leyes o disposiciones que entren en colisin o contradiccin con aqullos.176 III. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN No obstante que este aspecto del poder de reforma est comprendido en el tema que terminamos de considerar en los prrafos anteriores, su importancia nos mueve a dedicarle algunas reflexiones ms, en orden a su estimacin terica, ya que con referencia al concreto caso de la Constitucin argentina esperamos hacerlo al momento de resear la evolucin constitucional-constituyente de nuestro pas.
175 Sobre las leyes orgnicas del derecho constitucional francs, vase Biscaretti. Son aquellas leyes ordinarias cuya emanacin es dispuesta, o al menos est prevista directa o indirectamente por la Constitucin en orden a materias de relieve particular , op. cit., p. 273. El nombre de leyes orgnicas proviene de la Constitucin de 1848. Asimismo Loewenstein, Teora de la Constitucin, p. 187, seala que se trata de leyes emitidas y reformadas por un procedimiento ms complicado que el de la legislacin ordinaria, aunque los requisitos son menores que en el procedimiento de reforma constitucional propiamente dicho. Ello hace que estas leyes tengan una garanta superior de existencia que las leyes ordinarias. Segn el artculo 46 de la Constitucin de 1958, que se refiere a las leyes orgnicas , stas slo pueden ser promulgadas previa declaracin del Consejo Constitucional de conformidad con la Constitucin; o sea que estn sujetas al control previo y automtico de constitucionalidad, a diferencia de las leyes ordinarias, que slo son sometidas a ese control cuando existe pedido del presidente de la Repblica, del primer ministro o del presidente de cualquiera de las Cmaras legislativas (artculo 61). Para mayores referencias sobre las leyes orgnicas , Hauriou, Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas, Ariel, 1971, pp. 634 y 635; quien destaca el gran uso que la Constitucin de 1958 hace de esta categora de normas, pues remite en 19 ocasiones a las leyes orgnicas . Piensa el autor que estas leyes no estn caracterizadas de una manera meramente formal, sino que tienen tambin un contenido especfico, a saber, precisar la organizacin o el funcionamiento de los poderes pblicos, desarrollando principios o reglas enunciados en la Constitucin . 176 Vase M. Herrero de Min, El principio monrquico, Madrid, 1972, pp. 94 y ss., y Zafra, Jos, Rgimen poltico de Espaa, Pamplona, 1973, pp. 399 y ss.
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Muchas Constituciones prevn la posibilidad de su reforma total y establecen el procedimiento a seguir para ello. No todas lo han puesto en prctica para tal hiptesis extrema (la reforma total ), habiendo utilizado con ms asiduidad los mecanismos contemplados para las reformas parciales o enmiendas (v. gr., en el caso de Estados Unidos de Amrica). Inversamente, en otros pases donde sus constituciones no han previsto aquella hiptesis de totalidad reformadora, los procesos polticos han superado los cauces institucionales, avanzando ms all de la posibilidad regular de operar reformas parciales y, en cambio, precipitando acontecimientos revolucionarios que se han traducido en el cambio total del sistema o rgimen constitucional de esos pases. Esto conduce a sostener que las permisiones o prohibiciones de reforma total que contienen las propias Constituciones, tienen un valor normativo que debe ser cuidadosamente desglosado del problema extrajurdico de la perpetua lucha de sectores por el poder y de su mayor o menor acatamiento a las reglas del juego que significa toda ordenacin constitucional.177 Esto se vincula con, por lo menos, tres rdenes de consideraciones atinentes a las profundas interacciones y condicionamientos que se producen de modo constante entre la normatividad y la normalidad, a saber: 1) Los imponderables que en toda comunidad polticamente organizada tiene la ms o menos difundida aceptacin de la Constitucin como un mito, generador de una creencia o sentimiento que tiende a identificar la nacin con su Constitucin: lo que Loewenstein178 denomina el sen177 Dice Loewenstein: Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los destinatarios del poder con su Constitucin est tan extendido que aspira a una transformacin radical, o el caso ms frecuente si un grupo desea apoderarse del poder pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse por lo general un golpe constitucional revolucionario , op. cit., p. 185. Aunque las previsiones de revisin constitucional no sean un seguro contra los cambios revolucionarios, siempre es preferible su acertada inclusin, que puede encauzar el cambio. Como dice Lozada: A la Constitucin le va, pues, su propia posibilidad de permanencia en el permitir la posibilidad de transformacin de s misma. Para seguir siendo debe admitir el ir dejando de ser: he aqu el pattico sino de las Constituciones , Instituciones de derecho pblico, 2a. ed., t. I, p. 233. 178 Este autor describe el sentimiento constitucional como aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones existentes polticopartidistas, econmicosociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario obligatorio, justamente la Constitucin, sometiendo el proceso poltico a los intereses de la comunidad (ibidem, p. 200). Sostiene Loewenstein que este sentimiento constitucional puede ser fomentado pero no puede ser producido racionalmente, ya que su formacin
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timiento constitucional y que Lpez llama el mito de la Constitucin .179 2) La magnitud de los cambios producidos en la estructura sociopoltica y econmica de un pas, con la consiguiente aptitud del sistema constitucional (el orden poltico ms el orden constitucional) para asimilar esos cambios dentro y por la va de la legalidad existente; en lo que mucho tendr que hacer la interpretacin como funcin de ciertos rganos del Estado y las mutaciones constitucionales como obra de otros rganos que participan en el proceso poltico.180
depende ampliamente de los factores irracionales, de la mentalidad y la vivencia histrica de un pueblo, especialmente de si la Constitucin ha salido airosa tambin en pocas de necesidad nacional . Dice tambin este autor que el citado sentimiento constitucional no puede ser equiparado con la llamada conciencia nacional , pues se da el caso de muchos pases que tienen ampliamente desarrollada a esta ltima pero que carecen del primero (pone el ejemplo de Francia). Y generalizando, demuestra cmo en nuestro tiempo el pueblo ha dejado de tener un contacto personal con su Constitucin: La Constitucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al hombre de la calle, el pan diario, el trabajo, la familia, el descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia del individuo en una sociedad cada vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la Constitucin no es ms que un aparato con el cual se efecta la lucha por el poder entre partidos y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo los espectadores pasivos (ibidem, p. 202). 179 Justo Lpez, Mario, El mito de la Constitucin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 7-14. Este autor estima que frente al desvanecimiento de los mitos de clase , raza , y Estado , a los hombres contemporneos no les queda otra alternativa que aferrarse al mito de la Constitucin, que haban abandonado por estimarlo un mito incoloro, silencioso e inasible. Estima Lpez que ante el colapso de los mitos traspersonalistas, renace, tiene que renacer, hay que hacerlo renacer, vivificndolo desde las entraas espirituales del ser, el mito de la Constitucin, que es el mito del hombre, de cada hombre, elevado a la categora de persona . Tambin Lpez se ha ocupado de este tema, en El mito poltico, Macchi, s/f. 180 A esta altura del desarrollo de la teora constitucional parece ya superfluo resaltar la gravitacin de la interpretacin en la vida de las normas constitucionales. Wilson caracteriz a la Corte Suprema de los Estados Unidos como una convencin constituyente en sesin permanente, queriendo significar as el importante papel cumplido por ese rgano final de control de constitucionalidad. En cuanto a las mutaciones constitucionales , la diferencia entre stas y las reformas constitucionales propiamente dichas fue realizada doctrinalmente a partir del famoso estudio de G. Jellinek, publicado en Berln en 1906, con el ttulo de Verfassungsnderung und Verfassungswandlung, cuya traduccin corresponde a los trminos de reforma y de mutacin . Vase al respecto, Biscaretti (op. cit., pp. 284 y 285) y Loewenstein (op. cit., pp. 164 y ss.). Este ltimo autor advierte que una Constitucin no es jams idntica consigo misma y est sometida constantemente al panta rhei que Herclito afirmaba de todo lo viviente (una trasformacin permanente); y dice: Cada Constitucin integra, por as decirlo, tan slo el statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando est inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el principio necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas cuidadosamente colocados, aunque una formulacin demasiado elstica podra perjudicar a la seguridad jurdica ( ibidem , p. 164). Y aade: En la mutacin constitucional, por otro lado, se
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3) La idoneidad de los procedimientos de reforma, que si bien no son un seguro contra la eventualidad de cambios revolucionarios, pueden incidir en las motivaciones de conducta poltica de la comunidad o de ciertos factores de poder para disuadirlos del uso de la va irregular o persuadirlos de la inutilidad de respetar procedimientos intolerablemente rgidos o, aun, ptreos.181 Si bien la posibilidad de la reforma total estaba presente en el clima constitucional que dio lugar al nacimiento de la Constitucin norteamericana y de las primeras Constituciones hijas de la Revolucin francesa (todo ello a fines del siglo XVIII), ya que las declaraciones de derechos de esa poca proclamaban enfticamente el derecho a cambiar la forma de gobierno; en verdad, es a mediados del siglo XIX que las Constituciones escritas positivizan con claridad la competencia reformadora
produce una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha trasformacin en el documento constitucional: el texto de la Constitucin permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una Constitucin escrita y son muchos ms frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor (ibidem, p. 165). Sobre el efecto que produce el tiempo en la vigencia de las Constituciones, el mismo autor estima que las modificaciones que experimentan las relaciones sociales, econmicas o polticas son las responsables de que una norma constitucional, que pareca razonable y suficiente en el momento de crear la Constitucin, haya perdido su capacidad funcional y tenga que ser por lo tanto completada, eliminada o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en inters de un desarrollo sin fricciones del proceso poltico . Por ltimo, Loewenstein considera que una de las causas de las reformas constitucionales es la necesidad de cubrir en el texto lagunas que puedan existir en l; y que stas son de dos tipos: descubiertas u ocultas. Las primeras existen cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por determinadas razones omiti hacerlo , (p. 170); y las segundas se producen cuando en el momento de crear la Constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situacin determinada , p. 171. 181 De acuerdo, Friedrich afirma: Es cierto que el poder de reforma constitucional se establece con la esperanza de anticiparse a la revolucin mediante cambios legales y, en consecuencia, como una restriccin adicional al gobierno existente. Pero en caso de no operar el poder de reforma, puede surgir en el momento crtico el poder constituyente (op. cit., p. 133); es evidente que en las palabras finales, el autor se refiere al poder constituyente originario o revolucionario). Y ms adelante expresa: Cuando las disposiciones relativas a la reforma constitucional no consiguen ajustar el documento original a las nuevas necesidades, el resultado puede ser la revolucin. Esto es algo que hoy se admite por todo el mundo. Pero adems, muchas personas se dan hoy cuenta de que ni siquiera un procedimiento de reforma que responda a la necesidad de un cambio sentida por muchos ciudadanos puede proteger completamente la Constitucin contra la revolucin, ya que sta puede ser obra de personas distintas de las que podran formar un grupo constituyente. Pero, a pesar de ello, el hecho de que todos los hombres tengan que morir no invalida los argumentos a favor de recurrir al mdico cuando se est enfermo , op. cit., p. 144.
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total : as ocurre, por ejemplo, con las Constituciones francesa y suiza de 1848, la segunda de las cuales sirvi de fuente en muchos aspectos a la Constitucin argentina de 1853. A ese tiempo, la experiencia universal (del universo conocido) se polarizaba en dos ejemplos opuestos: mientras la Constitucin de los Estados Unidos llevaba ms de seis dcadas de vida ininterrumpida, con la sola introduccin de algunas enmiendas parciales y ello mediante el mecanismo previsto en su artculo 5o. la vida constitucional francesa ofreca ya un frondoso muestrario de Constituciones de la ms variada factura, todas las cuales tenan al comn denominador de su reemplazo revolucionario , a pesar de que en su texto estaba prevista la va legal para su reforma, que obviamente no se cumpli. Podramos agregar que, a ms de cien aos de esa realidad, se puede comprobar que la situacin francesa no ha variado mucho al respecto.182 Es que los mecanismos de reforma slo inciden secundariamente en la conformacin de un estilo de vida constitucional de un pueblo polticamente organizado, pero ello no impide observar que entre los dos extremos, el de la facilidad plena para la reforma y el de la dificultad extrema para impedirla, es este ltimo el que ms fcilmente puede arrastrar al decaecimiento de un rgimen constitucional, ya sea por la va del desborde cotidiano de algunos de sus lmites obsoletos (que habra que reformar si no fuera el gran obstculo que la propia ley pone), ya sea por el camino ms desenfadado de su extincin o lisa abrogacin fctica (con lo cual la fuerza de la realidad se impondr fatalmente). Sin erigirse en un reaseguro de estabilidad del rgimen, los dispositivos de reforma pueden contribuir eficazmente a facilitar la continuidad, evitando aquel extremo que Ortega y Gasset denominaba la subitaneidad del trnsito: para ello, creemos til que las constituciones no cierren el paso de su posible reforma total , pues aparte de la inutilidad comprobada de clu182 Recuerda Legn, Faustino J. que la Constitucin de 1791 cay al ao siguiente, la del ao tercero termin con el 18 Brumario del ao octavo, la de este ao fue modificada por senadoconsultos imperiales y desapareci con la cada de Napolen, la Carta de 1814 sucumbe con la revolucin de 1830, la Carta de este ao es aniquilada por la revolucin de 1848, la Constitucin de 1848 desaparece a causa del golpe de Estado de Luis Napolen Bonaparte el 2 de diciembre de 1851, el rgimen constitucional establecido por ste para el Segundo Imperio perece en 1870, y la Segunda Guerra Mundial provoc el ocaso de las leyes constitucionales republicanas de 1875 (Legn, Faustino J., Mutabilidad e inmutabilidad en el rea constitucional, Buenos aires, 1949, p. 38). A ello podramos agregar que la accidentada Constitucin de 1946 (nacida despus de un segundo referndum) desapareci ante los embates de la crisis argelina, dando paso a la actual Constitucin de 1958, creatura del rgimen degaullista.
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sulas con ese fin, su nico efecto visible es la excitacin temeraria de quienes sostienen irracionalmente que la nica forma de mejorar las cosas es provocando la destruccin y el cambio violento del rgimen existente. Las prohibiciones de reforma total no consiguen aquietar los impulsos reformistas, al propio tiempo que consiguen alentar intentos temerarios de cambios por vas ilegales. Aqu s que la virtud est en el justo medio..., medio que se halla entre las posibilidades tcnicas de regular la facilidad y la dificultad de la reforma total o parcial de la Constitucin, segn los casos y segn las circunstancias, e incluyendo la posibilidad de reformar el propio mecanismo de reforma.183 La negacin de la posibilidad de una reforma total de la Constitucin por las vas que ella misma seale es una postura ideolgica que sus sostenedores llevan al terreno jurdico con cierta variedad de argumentos, que van desde la supuesta existencia de contenidos ptreos o inmutables hasta la tambin supuesta contradiccin lgica que implicara la admisin de modificar el propio mecanismo de reforma (Ross). En esa gama de razones aparece incluida la afirmacin de la doctrina clsica de muchos autores en el sentido de que la reforma total de la Constitucin equivaldra al cambio de la Constitucin, lo que no sera jurdicamente posible desde el momento que la propia Constitucin prev y admite su enmienda o correccin, pero no su cambio. ste es un argumento de derecho positivo, ante el cual no hay respuesta evasiva de la prohibicin, pues si en una Constitucin no se ha contemplado la posibilidad o viabilidad de su cambio total, la nica forma constitucional de operar los cambios es por medio de reformas parciales o enmiendas a distintas partes de la citada Constitucin, que cabe subrayarlo si no va acompaada de la inclusin de clusulas ptreas o irreformables, bien podra entonces arrojar el resultado de que por la va de las reformas parciales sucesivas se llegara finalmente al producto de una nueva totalidad constitucional. Es decir, que aun en los casos de Constituciones que impiden
183 Seala Loewenstein que el legislador constitucional ha tenido que enfrentar siempre un dilema en materia de procedimientos de reforma: si los requisitos pedidos se pueden cumplir fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectuada en cualquier momento sin ningn impedimento esencial, se producir una situacin que invite a la mayora parlamentaria que se encuentre en el poder a moldear la Constitucin segn sus intereses... Si, por otra parte, las exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difciles de cumplir que solamente podr ser efectuada en el caso de un consenso extraordinario, se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda ser realizada, o caso de que lo fuera, sera a costa de un considerable retraso , op. cit., p. 176.
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su reforma total, los mecanismos de revisin parcial de ellas podran servir de curso para alcanzar el mismo resultado no admitido, desde el momento que la sucesin de enmiendas comprendiera el conjunto del sistema constitucional y cambiara inclusive las llamadas decisiones polticas fundamentales . En sntesis: no hay forma de impedir la reforma total. Otro argumento adverso al cambio de la Constitucin por la va de la Constitucin es el que se funda en el pretendido carcter inalienable del poder constituyente, del cual resultara que este poder soberano no podra consentir su propia enajenacin en favor de rganos que lo reemplacen para el futuro en su titularidad primigenia: si es inalienable, el poder constituyente no puede admitir su propia destruccin o sustitucin, ni su transferencia a formas y rganos que slo en el futuro accionar puedan llegar a formalizarse. Esta postura tambin es ideolgica, y parte de la premisa del endiosamiento de la nocin de poder constituyente hasta el punto de no admitir su predeterminacin o configuracin: el poder constituyente es inasible. Sin embargo, este razonamiento aparece en contradiccin con otra de las premisas que formulan sus mismos sostenedores, que es la afirmacin del carcter ilimitado del poder constituyente originario. No puede comprenderse entonces cmo se compadece lo uno con lo otro, ya que si la fuerza constituyente originaria es tan amplia que no conoce limitaciones jurdicas (pues no reconoce un orden positivo previo), nada impedira que en ejercicio de esa potencia generadora de normas fundamentales hiciera formar parte de ellas a los mecanismos conducentes a la futura recreacin del mismo ordenamiento. Si Dios es tan poderoso, entonces, nada le impide transferir parte de su poder. Es curioso pero coherente observar el fuego cruzado contra la posibilidad terica de la reforma total . Por un lado, el jusnaturalismo se autoconcentra en la preservacin de sus contenidos ideolgicos, a los cuales asigna carcter ptreo o eterno, como forma de enervar cualquier intento de cambio de los valores que estn nsitos en esos contenidos. La precisin de cules contenidos o de qu clusulas de las Constituciones son destinatarias de ese mandato de irreformabilidad, es una cuestin harto discutible, que siempre depender en ltima instancia de la prelacin axiolgica que imponga la autoridad de decisin (que deber estar en manos de verdaderos custodios de los preceptos del derecho natural). Por otro lado, el decisionismo schmittiano
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sustrae de la posibilidad de reforma legal y pacfica a todas las decisiones polticas fundamentales, que las pone as en un plano reservado a la accin del verdadero poder constituyente, cuyo ejercicio o actividad no se puede prever ni regular jurdicamente. Es decir, que para esta lnea de pensamiento est tambin descartada la posibilidad de evolucin dentro de las reglas del juego constitucional, ya que todo cambio del rgimen o sistema requerir un ejercicio de la autoridad de decisin (que estar en manos de quienes tengan voluntad para tomarla). Como puede verse, por razones distintas y por caminos diversos, pero en ambos casos jusnaturalistas y decisionistas arriban a un resultado parejo, que se traduce en la falta de fe y de confianza en la capacidad de cambio poltico de los pueblos por medio de sus representantes legales: se cree en algo extraordinario e impredictible, que operar ese cambio, antes que confiar en el encauzamiento de las tendencias revisionistas del andamiaje jurdico-constitucional. Prefieren el misterioso encanto de la ruptura (que suele ser doloroso) antes que el rutinario perfeccionamiento que medianamente garantizan o aseguran los mecanismos fros y abstractos de la Constitucin vigente. En una posicin muy distante a sa, el racionalismo admite e incorpora expresamente las hiptesis reformistas totales, pues est en su razn de ser procurar la seguridad jurdica; y sabiendo de antemano que los cambios son inevitables, opta por juridizar su produccin como una manera de disminuir el costo poltico de esas transformaciones, al propio tiempo que consigue as incorporar al constitucionalismo lo que pretende incorporar a todo un rgimen de vida social de los pueblos: la calculabilidad o previsibilidad,184 que en el caso de la reforma quedar cumplida con la anticipacin de las formas y rganos habilitados para la realizacin de los cambios que el cuerpo poltico impulsa. La ilusin de continuidad infinita que abrig el racionalismo era y es una utopa, mas ello no empece a que como factor motivante de comportamientos colectivos, la normatividad que prevea la reforma de sus propios contenidos est asentndose sobre una base ms convincente y
184 Nos hemos referido a la importancia de esta motivacin la calculabilidad en nuestra obra El misterio de la representacin poltica, Buenos Aires, Amrica Actual, 1972, pp. 26 y ss., al comentar el pensamiento de Max Weber expuesto en Economa y sociedad, p. 238, sobre los rasgos que la organizacin del Estado moderno debe al influjo y a las exigencias de la burguesa triunfante. Todo sistema de dominacin racional cuenta en su favor con una mayor presencia de la previsibilidad como nota dominante de la organizacin.
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duradera es decir, menos vulnerable a la necesidad eterna del cambio, en razn de que reconoce y respeta las energas encerradas en la normalidad y no pretende ahogarlas con proclamas jurdicas. Es que lo nico eterno en materia constitucional es la necesidad e impulso del cambio: cambio de formas y cambio de contenidos. Es por los motivos que preceden que estamos en disidencia en respetuosa y amistosa disidencia con los autores que en nuestro pas niegan la posibilidad de la reforma total de la Constitucin de 1853-1860, no obstante que el artculo 30 de esa norma suprema contempla la posibilidad totalizadora. Quien ms ntidamente perfila esa tendencia es Bidart Campos, cuya argumentacin parte y se inspira en la plausible idea de preservacin de las bondades del sistema establecido a partir de aquella Constitucin. Nuestra discrepancia comienza all, pues no creemos que la preservacin est mejor asegurada por medio de la petrificacin normativa. Veamos un poco el pensamiento de este autor: la Constitucin entraa en su ideologa una posicin jusnaturalista, creyente en un derecho natural preexistente al Estado, del cual derivan los derechos individuales; se trata de un derecho natural testa, proveniente de Dios, como fuente de toda razn y justicia, concepcin sta, admitida por la Constitucin,185 que si bien no incluye en su texto clusulas ptreas explcitamente establecidas, puede afirmarse que algunos de sus contenidos son implcitamente ptreos, en cuanto ingredientes necesarios que identifican un modo existencial de ser.186 Y cules son esos contenidos irreformables por el poder constituyente?
185 Vase Germn J. Bidart Campos, Historia e ideologa de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Ediar, 1969, p. 158; que, adems, considera que en este punto la Constitucin asimila la corriente doctrinal de la tradicin hispano-indiana y del jusnaturalismo norteamericano. 186 Cfr., ibidem, pp. 148 y 149. Seala Bidart Campos que cuando el artculo 30 de la Constitucin dice que sta puede ser reformada en el todo o en cualquiera de sus partes, est indicando que cuantitativamente todos y cualquiera de sus artculos son modificables, pero no cualitativamente, pues algunos contenidos son implcitamente ptreos. El mismo autor aclara, al respecto: Es claro que no hay que confundir los contenidos que son ptreos en razn de la tradicin histrica, con los que, sin provenir de esa fuente, son petrificados exclusivamente por virtud de la normacin constitucional... Los ltimos son ptreos porque una Constitucin as lo dispone, en tanto los contenidos ptreos de una Constitucin tradicional-historicista son recepcionados por ella: la Constitucin escrita los recoge porque son ptreos, y no viceversa , p. 148. En una posicin bastante anloga a la de Bidart Campos podemos ubicar en el derecho mexicano a Ignacio Burgoa, quien sostiene la inalterabilidad de los contenidos constitucionales que hacen al ser al modo de ser y al querer ser de un pueblo (Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, pp. 284, 438 y ss.) Este autor incluye en tal situacin al principio republicano, el federal, el democrtico, el de no reeleccin presidencial, y las garantas sociales, que slo los podra modificar el pueblo mediante una revolucin o un referndum.
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A juicio de Bidart Campos, se hallaran en esa situacin de fijeza: la democracia, el federalismo, la confesionalidad del Estado, y la forma republicana de gobierno; los artculos que se refieren a esos contenidos pueden ser modificados y perfeccionados, ya que tales contenidos ptreos admiten una pluralidad de medios y modos de realizacin, pero lo que no admiten es su abrogacin o cambio en cuanto contenidos.187 En ningn caso? No, mientras subsistan esos contenidos como expresin o traduccin de una estructura social que nos pertenece; s, cuando cambie esa estructura, pues entonces cambiar el espritu de la Constitucin y con l su misma ideologa.188 En sntesis: para este autor la Constitucin no tiene clusulas pero s contenidos ptreos, que se los puede modificar o retocar en su literalidad o expresin textual, pero que no se los puede suprimir so pena de desfigurar la identidad y la fisonoma del rgimen poltico y de la propia comunidad .189 A nuestro entender, lo ms posi187 Dice Bidart Campos: A nuestro juicio, no dudamos en calificar de ptreos a los siguientes contenidos: a) La democracia como forma de Estado, consistente en un rgimen de respeto a la dignidad y libertad del hombre, y de plena vigencia de sus derechos individuales. b) El federalismo como forma de Estado, que lleg a la Constitucin por las causas prolijamente analizadas. c) La confesionalidad del Estado, que reconoce a la Iglesia catlica como persona jurdica de derecho pblico (o de existencia necesaria, segn la terminologa de Vlez Sarsfield en su cdigo civil), en razn de la composicin cultural y religiosa de la poblacin, de los antecedentes coloniales y patrios (incluso del constitucionalismo provincial) y de la valoracin que los constituyentes hicieron de la propia religin catlica. d) La forma republicana de gobierno, asumida desde el 25 de mayo de 1810 , op. cit., p. 152. 188 Estima Bidart Campos que: como producto, pues, de un pensamiento poltico de sntesis y de conciliacin, la Constitucin de 1853 consagra un espritu intangible, que no puede destrurse ni alterarse sin detrimento de nuestra tradicin y de nuestra fisonoma. Mientras la estructura social subyacente no acuse transformaciones viscerales que es tanto como decir, mientras nuestra comunidad no deje de ser la misma ni pierda su identidad ese espritu de la Constitucin no podr ser vlidamente cambiado , cfr. ibidem, p. 139. 189 Luego seala Bidart Campos: La consistencia y dureza que la estructura social subyacente imprime a los contenidos ptreos implica una limitacin al poder constituyente derivado, porque ste no puede vlidamente, en el proceso de reforma a la Constitucin, eliminarlos o frustrarlos en su esencia. Tal endurecimiento puede parecer una parlisis para la dinmica constitucional y para el devenir del rgimen poltico, frenado en sus posibilidades de cambio y de movilidad. Pero no hay tal cosa, porque la persistencia de los contenidos ptreos con la consiguiente imposibilidad del poder constituyente derivado para abolirlos o alterarlos queda pendiente de la permanencia de la estructura social que est por debajo de la Constitucin. Cuando esa estructura subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no soportar ms aquellos contenidos en la estructura constitucional, se puede considerar que la petrificacin cede, y que es vlido prescindir de los contenidos ptreos: el poder constituyente derivado ya podr sustraerlos sin incurrir en violacin al poder constituyente originario , cfr. ibidem, p. 146. Bidart Campos se ocupa tambin de este asunto en La tipologa de la Constitucin argentina , anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, serie II, nm. 13, 1971, que contiene el discurso de incorporacin del autor a la citada Academia.
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tivo de la postura doctrinal defendida por Bidart Campos radica en la percepcin de que los supuestos contenidos ptreos estn condicionados y en funcin de la estructura social subyacente de nuestra comunidad, con lo cual el autor admite la posibilidad de la desaparicin del carcter ptreo mencionado y, consiguientemente, de la supresin o cambio de tales contenidos, en caso de que varen sustancialmente los datos de la realidad o normalidad constitucional. Pero si es as (la fuerza normativa de la normalidad, en la terminologa de Heller), cabe preguntar: quin, cmo y cundo determinar jurisdiccionalmente la falencia de las viejas estructuras condicionantes de la petrificacin de aquellos contenidos, para poder as dar va libre al hasta ese momento prohibido cambio de ellos? La respuesta nuestra: si no admitimos que sean los rganos que constitucionalmente estn facultados para decidir la oportunidad o necesidad de la reforma (ms el rgano capacitado para realizarla), estaremos sealando como nico camino la salida revolucionaria. Y si son los rganos constitucionales los nicos lgicamente competentes para sustraer de la petrificacin a ciertos contenidos, entonces: qu sentido tiene establecer clusulas o contenidos ptreos, que se acepta anticipadamente que podrn dejar de tener esa calidad de irreformables, si jurdicamente no puede haber ms rganos y procedimientos para s decidirlo que los rganos y procedimientos previstos por la propia normatividad para su permanente e incontenible crecimiento? Estas preguntas llevan a nuestra conviccin el acierto de los autores que, como Biscaretti, afirman lisa y llanamente que las clusulas ptreas pueden ser modificadas sin otro trmite previo que el de la derogacin constitucional de la clusula que establece precisamente su carcter ptreo.190 Es que las buenas intenciones que insuflan espritu a la postura asumida por Bidart Campos no hallarn garanta de intocabilidad en sistema constitucional alguno, desde el momento que toda afirmacin dogmtica (que no tolera refutacin) y axiomtica (que no admite comprobacin) de eternidad de contenidos (o de permanencia de contenidos, en el caso de Bidart Campos) choca o entra en colisin con una dinmica general de la cual es parte la dinmica del proceso poltico-constitucional, que cuenta, a su vez, con su traduccin en mecanismos e instituciones que son indetenibles en la exigencia vital y perentoria de su adaptacin a nuevas y ms nuevas condiciones de supervivencia: para
190 Cfr. Biscaretti, op. cit., pp. 282 y 283.
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subsistir, los propios rganos constitucionales como expresin de una positividad normativa que entra en crisis, intentarn acoger por sus vas y sus medios el cambio o los cambios que la realidad va imponiendo y, en definitiva, con o sin presupuestos de petrificacin, los contenidos quedarn a la suerte de las competencias establecidas en la Constitucin, que si no pueden actuar o no lo consiguen hacer a tiempo, resultarn sustitudas por otras fuerzas extracompetentes surgidas del impulso de la normalidad o de una nueva generacin en rebelda con los dictados de la arrogante perpetuidad.191 Cul es el camino tcnico aconsejable? No establecer clusulas ni contenidos ptreos explcitamente. Tampoco defender la existencia implcita de esas clusulas o contenidos. Lo que s puede hacer el poder constituyente es crear en la Constitucin escrita diversas categoras de normas en cuanto a sus posibilidades de revisin o reforma, de tal modo que algunos contenidos resulten ms fciles de modificar y otros contenidos queden ms a cubierto de los cambios: la discriminacin entre unos y otros ser una cuestin poltica que depender del arbitrio o criterio de la autoridad de decisin, mientras que la articulacin de los dispositivos mediante una pluralidad de mecanismos ser una cuestin de tcnica constitucional. Hay que establecer, pues, no una sino varias formas de rigidez, en modo tal que entre el orden de la Constitucin escrita y el orden de las leyes ordinarias que sanciona el Poder Legislativo, haya uno o ms rdenes de normas cuya modificacin (y establecimiento) corran por cuenta de procedimientos ms fciles que el previsto para la reforma de la Constitucin, pero ms difciles que el contemplado para la sancin y modificacin de las leyes comunes. Ya nos hemos referido anteriormente al caso de las leyes orgnicas del derecho francs (vase nota 158),
191 Legn, Faustino J. recuerda que Jeremas Bentham (1748-1832), en su Tratado de los sofismas polticos, (1a. parte, captulo V), al analizar el sofisma de las leyes irrevocables afirma que el profundo respeto por los muertos, por aquellos a quienes ya no podemos hacer ni bien ni mal, no es sino vano pretexto cuando se opone al bienestar de la generacin actual y cubre cualquier otro designio. Y aade: podrn hacerse leyes perpetuas cuando se haya llegado a un estado de cosas perpetuo, cuando se tenga la certidumbre de que las circunstancias sern perpetuas. El despotismo, aun cuando fuera el de Calgula o de Nern no producira efectos tan perniciosos como una ley irrevocable: el dspota viviente puede mudar sus disposiciones opresivas, pero el dspota muerto qu puede hacer?, qu acceso puede tenerse a su tumba? Otro sofisma que analiza Bentham es el de alegar un futuro ms oportuno o que an no ha llegado el momento, frente a la posibilidad de reformas o innovaciones legales (ibidem, 2a. parte, captulo II). Este sofisma lo hemos visto actuar o esgrimir con frecuencia en nuestro medio, a propsito de la determinacin de la oportunidad de la reforma constitucional, op. cit., p. 42.
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pero el repertorio no se agota all; y podramos enunciar las principales formas de recepcin tcnica de esta idea, a saber: 1) Que la Constitucin reserve ciertos contenidos para su normacin mediante leyes constitucionales , tratndose, stas, de leyes sancionadas y modificadas por el mismo procedimiento previsto para la reforma de la Constitucin, aunque sin integrar tales normas el texto codificado de sta, ya que estaramos en presencia (segn nuestra opinin) de leyes constitucionales dispersas que complementaran a una Constitucin predominantemente codificada.192 2) Que la Constitucin establezca en su contenido la necesidad de acudir a un procedimiento maxidificultado o superagravado de reforma, en el caso de ciertas modificaciones que se quiere por razones polticas obstaculizar enormemente, pero sin llegar a convertir esos contenidos en clusulas ptreas : tal es el caso del artculo 5o. de la Constitucin de los Estados Unidos, que subordina la reforma de la igualdad de todos los Estados en su representacin en el Senado a la condicin de que consienta cada Estado perder esa situacin de igualdad en su representacin (algunos autores, por error de apreciacin, ponen esta disposicin como ejemplo de clusula ptrea, pero en rigor se trata nada ms que de una rigidez agravada). 3) Que la Constitucin prevea para su reforma dos procedimientos diferentes, que podran articularse en funcin de estas variables: a ) que un procedimiento ms difcil sea empleado para los supuestos de reforma total de la Constitucin y otro mecanismo ms fcil sea utilizado en los casos de reformas parciales del texto constitucional;193 o bien, b) que para la modificacin de
192 Dice Loewenstein: Bajo ley constitucional se entiende la regulacin de una materia de derecho pblico que si bien no es recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece de tal importancia que ordena en la Constitucin que tanto su regulacin por la legislacin como su reforma tendrn que llevarse a cabo segn las disposiciones especiales vlidas para la enmienda constitucional propiamente dicha . Los ejemplos ms importantes que se encuentran en la Constitucin italiana vigente (artculo 138, 1o.) son los Estatutos de las Regiones y las leyes sobre la Corte Constitucional, op. cit., p. 187. 193 Es lo que nosotros propusimos en el proyecto de reforma integral de la Constitucin elaborado en 1970 para la VIII Conferencia Nacional de Abogados, que se reproduce en: Vanossi, Jorge Reinaldo A., Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 1970, pp. 207-245. El nuevo artculo 30 que all proyectamos dice:
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ciertos artculos de la Constitucin que se reputan muy importantes y definitorios del rgimen exista un procedimiento lento, mientras que para la reforma de los artculos que se ponderan menos trascendentales se siga un mecanismo ms rpido y menos complicado, debiendo establecerse en la propia Constitucin qu casos corresponden al primero y cules al segundo.194
La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, por iniciativa del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el Congreso, que tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al menos, de los miembros de cada Cmara, reunidas en asamblea. Si la reforma es total, no se efecta sino por una convencin elegida por el pueblo al efecto; correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido. Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta Constitucin, es el Congreso, quien dentro de los noventa das de la declaracin de la necesidad de la reforma formula su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor de veinte das, requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos, de los miembros de cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. ste tiene a su cargo la publicacin del texto. La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de constitucionalidad de las normas. La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio. El Congreso puede decidir en el acto de declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de sus alcances, que siendo sta parcial se le d el trmite de una reforma total . Por su parte, la actual Constitucin de Venezuela distingue los supuestos de reforma (total) y de enmienda (parcial) de la Constitucin, reservando para los dos casos la va de procedimientos distintos. Sin embargo, la distincin es meramente formal, ya que en la Constitucin no se establecen qu contenidos o materias necesitarn de una u otra de las vas sealadas: la nica diferencia est en el procedimiento, que en el caso de la reforma (total) requiere mayoras especiales y ulterior aprobacin popular por referndum (al revs de nuestro proyecto, que lo requiere para las reformas parciales). Vase, Tovar, Orlando, Derecho parlamentario, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1973, p. 143. 194 Por ejemplo, en Sudfrica, Suazilandia y Trinidad-Tobago. Observa Friedrich que: es a todas luces irrazonable poner en pie de igualdad una disposicin como la que establece que Alemania es una repblica, o que su poder emana del pueblo, con la que determina que todos los nios al graduarse en la escuela primaria recibirn un ejemplar de la Constitucin (el autor se refiere a normas contenidas en la Constitucin de Weimar, de 1919, que inici la era de la frondosidad en los textos constitucionales). Luego, Friedrich se queja de que en ningn pas han sido organizadas las disposiciones relativas a la reforma constitucional de tal modo que tomen en cuenta la diferente importancia de los contenidos. Y dice: La tcnica ms simple para hacer frente a la dificultad parecera ser una disposicin estableciendo que las diversas partes del mismo documento constitucional podran ser modificadas por mtodos diferentes. Habra que establecer un procedimiento que exigiese mucha deliberacin y un plazo largo para la reforma de las partes fundamentales del documento, en tanto que las disposiciones constitucionales de naturaleza legislativa podran reformarse de modo ms sencillo y rpido , op. cit., p. 147.
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4) Que la Constitucin contemple la existencia de un grado de maxilegalidad que no llegue a constiturse en la superlegalidad constitucional, sino en un punto intermedio con las leyes ordinarias: es el caso de las llamadas leyes orgnicas del constitucionalismo francs, que pueden asegurar mayor estabilidad o permanencia normativa con relacin a las leyes comunes (por ejemplo, exigiendo el recaudo aprobatorio de una mayora especial de votos).195 Un sistema as adopta la Constitucin del Brasil (1969), con el nombre de leyes complementarias, las que requieren para su aprobacin el voto de la mayora absoluta de los miembros que componen ambas Cmaras del Congreso (artculo 50). La adopcin de una tcnica como la propuesta permitira superar la cada vez ms creciente antinomia entre Constituciones genricas y Constituciones analticas, en cuyo camino encontramos a las primeras como exponentes de la sobriedad en los textos y a las segundas como testimonio de frondosidad en los contenidos; aqullas, propias del constitucionalismo del siglo pasado; stas, comunes a partir de la Constitucin alemana de Weimar (1919);196 todas ellas las genricas
195 En el recordado proyecto de reforma (1970) propuse una solucin as para la mayor fijeza del concordato celebrado en 1966 con la Iglesia, por iniciativa del gobierno constitucional de Illia. En el nuevo artculo 2o. que proyectaba, se deca: Las relaciones entre la Iglesia catlica y el Estado argentino se rigen por el acuerdo celebrado el 10 de octubre de 1966. Toda modificacin al mismo requiere la aprobacin del Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara, reunidas separadamente . 196 Seala Faustino J. Legn citando a Ruini, uno de los redactores de la actual Constitucin italiana que mientras las cartas constitucionales del ochocientos se limitaban a un perfil casi solamente poltico, las ms modernas tienen contenido econmico y social; pero el hbito que prevaleci en la otra posguerra, sobre la horma de Weimar, de abundar en afirmaciones socializantes y programticas, que no reflejaban la realidad de entonces sino exponan propsitos que, en verdad, fallaron, parece hoy venir a menos, como resulta de los esquemas de las Constituciones francesa, yugoslava, japonesa. La Constitucin no debiera ser tan larga que los nios de las escuelas no puedan aprenderla. Minuciosas y prolijas son las de los Estados extraeuropeos que no han alcanzado un alto grado de educacin. Las corrientes de vanguardia parecen propensas a transferir en la carta constitucional todas sus aspiraciones; pero contra el tipo de Constitucin-programa se ha pronunciado abiertamente aun Stalin. El tipo de Constitucin ms difuso y detallado subraya Ruini es el sudamericano; en el cual, aparte del hbito espiritual, el temor de las continuas violaciones induce a introducir muchas normas , pp. 49 y 50. Como ejemplos, Legn recuerda la Constitucin de la Repblica espaola (1931), que inclua la proteccin a los pescadores y una tabla de los derechos del nio; y algunas Constituciones estaduales de los Estados Unidos de Norteamrica, que dedican abundantes regulaciones a las sociedades annimas, patrimonio familiar, bancos, seguros, tipo de inters y hasta pureza del aceite de querosn (sic). Con ms actualidad, nosotros podemos arrimar el ejemplo de frondosidad que ofrece la Constitucin de la India, con 395 artculos, que la convierten en la ms extensa del mundo segn Theo Stammen (Sistemas polticos actuales, Madrid, Guadarrama, 1969, p. 275). Y como ejemplo de la caprichosidad de las inclusiones
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y las analticas sumergidas por igual en la problemtica de los cambios polticos y de su estabilidad. Y recogiendo la razonable observacin que ha formulado Cavalcanti (La mstica de inmutabilidad de las Constituciones slo debe prevalecer en los pases en que el tipo de Constitucin permite reformas polticas, sociales y econmicas, que no se aferran a su texto porque disciplinan apenas las lneas generales de la estructura poltica. No puede ocurrir lo mismo en aquellas que son ms analticas),197 es que sugerimos superar la dicotoma mediante un decantamiento de la tcnica constitucional que conduzca a distribuir los hoy frondosos contenidos esparcidos en la mayora de las constituciones contemporneas, mediante su inclusin segn las materias a que se refieren, ya sea en normas pertenecientes a diversas categoras (v. gr., Constitucin y leyes orgnicas), ya sea dentro de la Constitucin en clusulas sujetas a diversos procedimientos de reforma (ms fciles y ms difciles), o, finalmente, por la utilizacin combinada de las dos tcnicas expuestas precedentemente. De esa manera, la obsolescencia parcial de que puedan llegar a adolecer ciertos contenidos constitucionales no arrastrar consigo a la totalidad de la Constitucin, posibilitando as preservar a sta de cambios o alteraciones que recaern en vez sobre un nivel de normas o por una va de fcil acceso que no implica la plenitud positiva de la Constitucin. A mayor posibilidad concreta de hacer asequibles los cambios en un nivel informal (por va de la interpretacin y de las mutaciones) o en un nivel formal pero inferior al del rango constitucional (leyes orgnicas, etctera), resultar una mayor perdurabilidad de las formulaciones constitucionales propiamente dichas; e inversamente, a la mayor improbabilidad o imposibilidad (de facto, all; de iure, ac) de tornar asequibles esos cambios, sobrevendr un aumento notable de los riesgos a que est sometida la perduracin del texto constitucional. Tales riesgos son de muy variado origen y pueden manifestarse poliformemente, por lo que parece difcil y acaso intil querer sistematizarlos en un enunciado taxativo, y es mejor entregarlos al estudio ms competente de la sociologa poltica que se interesa por la funcionalidad o
de contenido en los textos constitucionales, podemos recordar que en algunas constituciones estaduales de los Estados Unidos se prescribe el detalle del sistema de voto acumulativo para la eleccin de los directorios de las sociedades annimas. Cfr. Arecha et al., Sociedades comerciales, Depalma, 1973, p. 236. 197 Cfr., Brandao Cavalcanti, Themistocles Cundo y por qu deben reformarse las Constituciones? , Poder poltico, Buenos Aires, nm. 11, septiembre de 1971, pp. 10 y 11.
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disfuncionalidad de las instituciones polticas, entre las cuales est claramente incluida la Constitucin.198 IV. ADDENDA: UN REPERTORIO DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
REFERENTES A LA RIGIDEZ Y A LA PETRIFICACIN
A manera de apndice de este ttulo, ofrecemos una clasificacin de normas pasadas y presentes, cuyo inters consiste en ilustrarnos en algunos casos sobre la muy relativa eficacia que pueden tener ciertas pretensiones de intocabilidad constitucional, por as llamar a los intentos eternistas: 1) Clusulas ptreas explcitas. A) Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espritu de la Constitucin: Noruega, 1814 (artculo 112). Alemania Federal, 1949 (artculo 79). Camboya (artculos 111 y 112). Grecia, 1927, 1952 (artculo 108). Vietnam (artculo 107).
B) Inderogabilidad de la declaracin de derechos: Alemania Federal, 1949 (artculo 79) Puerto Rico (artculo 7, seccin 3).
198 En un breve pero sustancioso artculo publicado en Poder poltico, nm. 12, Buenos Aires, pp. 2 y 3, Carl J. Friedrich reitera una vez ms que la nocin prevaleciente en el tiempo de la Revolucin francesa de que se poda establecer una Constitucin que habra de durar para siempre y que nunca necesitara ser cambiada, es muy errnea. En la citada colaboracin, que se titula La Constitucin: cundo es necesario cambiarla?, Friedrich contesta: El cambio que se da a entender en esta pregunta es, yo supongo, un cambio formal, ya que una Constitucin cambia constantemente por medio de su uso, resoluciones judiciales, etctera. Cuanto ms se produzcan estos cambios informales, menos probable es que un cambio formal se convierta en necesario. El cambio formal se vuelve necesario (o deseable): Cuando la Constitucin existente evita que se adopten resoluciones importantes, como ocurri en Francia en 1958. Cuando desarrollos tcnicos alteran los factores de un orden poltico, por ejemplo el desarrollo armamentista, que requieren rpidas decisiones en poltica exterior. Cuando cambios en los valores y creencias del pueblo requieren su reconocimiento, tal como ha ocurrido con la creencia difundida en los derechos econmicos y sociales (derecho a trabajar, etctera). Cuando, por medio del abuso y corrupcin, algunas caractersticas de la Constitucin se vuelven obsoletas como ocurri en los Estados Unidos con el colegio electoral para las elecciones presidenciales .
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2) Irrevisibilidad de la declaracin de derechos:199 A) Republicana: Francia, 1884, 1946, 1958 (artculo 89).
199 Si bien imitamos esta lista a las clusulas ptreas explcitamente incorporadas a los textos constitucionales, conviene recordar la insistencia de algunos autores argentinos en sostener la existencia de tales petrificaciones en nuestra Constitucin nacional de 1853-1860. Y as, a la ya citada opinin de Bidart Campos, hay que sumar el criterio de Luis Botet, que afirma que es claro que la forma republicana y el sistema federal son clusulas ptreas, pues los constituyentes de 1853 tenan al respecto mandato expreso por el Acuerdo de San Nicols y no podran conceder al poder constituyente derivado lo que no les haba sido concedido originalmente, como ser el establecimiento de otras formas y sistemas de gobierno. Por eso el artculo 30 al decir que puede reformarse en el todo, debe ser entendido con la restriccin antedicha , cfr., Reforma constitucional, tesis de doctorado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1969, p. 28. A iguales conclusiones llega Csar Enrique Romero, en su estudio sobre Pactos preexistentes y voluntad constituyente ( La Ley , 19 de julio de 1960, y Estudios de ciencia poltica y derecho constitucional, Crdoba, 1961, pp. 239 y ss.), cuando sostiene que los pactos preexistentes imponan ciertas normas al Congreso Constituyente de 1853; y ellas mantienen vigencia actual porque la Constitucin es producto de su cumplimiento. Tales son la forma federal de gobierno y la libertad de trnsito de productos en el territorio nacional, as como sus carruajes, bestias o buques en que se transporten (artculos 10, 11 y 12, Constitucin nacional). Una reforma constitucional no podra derogarlas. Sostenemos que el rgimen federal, por el que luch el pas ms de cuarenta aos despus de su revolucin emancipadora, es definitivo en la Repblica, constitucionalmente considerado el problema . Y ms adelante dice: En nuestro pas, slo la actuacin de un nuevo poder constituyente originario, podra suprimir el rgimen federal y organizar la Repblica bajo el sistema unitario... Pensamos que un poder constituyente derivado, o sea, el que se haga cumpliendo los recaudos del artculo 30 de la Constitucin nacional pese a la totalidad de la reforma que pueda postular la declaracin sobre necesidad de la misma, nunca podra cambiar la forma de Estado, porque ella est impuesta, de modo permanente, para el devenir institucional argentino. Tal imposicin estuvo, incluso, presente en la instancia constituyente originaria de 1853; y se prolonga sine die . Nosotros disentimos con las opiniones de Botet y de Romero, para coincidir en cambio con la sustentada por Snchez Viamonte, Carlos, en su Poder constituyente, Buenos Aires, 1957, segn el cual al dictarse la Constitucin, la voluntad constituyente de las provincias no puso condicin alguna al futuro ejercicio del poder constituyente nacional, que tiene ahora como nico titular al pueblo de la nacin argentina, sin tener en cuenta para nada la voluntad especfica de las provincias que forman la nacin, (p. 378); tesis que se compadece con la estimacin de que las provincias pasaron de voluntad a poder constituyente que eran antes de la sancin de la Constitucin de 1853, a poderes constituidos que son ahora en el mecanismo institucional de la nacin (p. 377), ya que si bien el Congreso de 1853 se reuni por voluntad y eleccin de las provincias, es el pueblo de la nacin el que sancion la Constitucin nacional (p. 385). Nosotros nos hemos adherido a esta tesis, comentndola con mayor extensin, en Vanossi, Jorge Reinaldo A., Situacin actual del federalismo, Buenos Aires, Depalma, 1964. Con respecto al prrafo del artculo 18 de la Constitucin nacional, que proscribe para siemprela pena de muerte por causas polticas, tampoco creemos que se trate de una clsula ptrea pues de su contexto as como tambin del artculo 30 no se puede desprender que sea una excepcin al enunciado amplio que admite la totalidad de la reforma. En rigor, todas las afirmaciones limitativas se apoyan en el adagio nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, que es la expresin de un principio jusprivatstico de muy dudosa aplicacin extensiva al mbito del derecho pblico, desde el momento que la propia Constitucin no lo recoge ni consagra expresamente.
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Italia, 1947 (artculo 139). Alemania Federal, 1949 (artculo 79). Brasil, 1934 1969 (artculo 47). Puerto Rico (artculo 7, seccin 3). Albania, 1925 (artculo 141).
B) Monrquica: Grecia, 1952 (artculo 108). Camboya (artculo 111). Marruecos (artculo 108). C) Federal: Brasil, 1891, 1934, 1946, 1969 (artculo 47). Australia, 1900 (artculo 128). D) Democrtica: Los Lnder alemanes, actualmente: Constituciones de Baden, Baviera, Hesse, Palatinado del Rin. Repblica Dominicana (artculo 111). 3) Irreversibilidad de la prohibicin de reeleccin presidencial: Guatemala, 1945, 1965 (artculos 2 y 206). El Salvador, 1886. Per, 1933 (artculo 142). China nacionalita, 1947 (artculo 47).
4) Imposibilidad de cambio de la religin oficial: Marruecos. A) Trminos de prohibicin de reformas: 4 aos: Francia, 1791 (fuente de la clsula argentina de 1853). 5 aos: Paraguay, 1870.
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Grecia, 1927 (artculo 125). 8 aos: Espaa, 1812. 10 aos: Colombia, 1821. Argentina, 1853 (artculo 30). Nicaragua, 1911 (artculo 328). Paraguay, 1940 (artculo 94, para la reforma total). Estados Unidos: nicamente para reformar el artculo 1o., seccin 9, clsula 1a. y 4a., de 1787-1808. Rhodesia del Norte: nicamente para modificar la proporcin de la poblacin blanca y negra en el parlamento (1956). B) Plazos de reforma obligatoria Polonia, 1921 (artculo 125): cada 25 aos. Portugal, 1933 y 1951 (artculo 176): cada 10 aos, reducibles a 5 por la Asamblea Nacional. C) Procedimiento maxiagravados o superdificultados de reformas Estados Unidos, 1787: artculo 5o., para modificar la igualdad de los estados en el Senado. Australia, 1900 (artculo 128), que dice: Ninguna modificacin que disminuya la representacin proporcional de los Estados en cualquier Cmara o Parlamento o el nmero mnimo de representantes de un Estado en la Cmara de Representantes y tampoco ninguna modificacin que aumente, disminuya o de cualquier otra manera modifique los lmites de un Estado o que afecte de cualquier modo la disposiciones de esta Constitucin con relacin a ello, se convertir en ley, a menos que la mayora de los electores que votaron en el Estado afectado aprobara el proyecto de ley respectivo . Francia, 1946: artculo 90, para la supresin del Consejo de la Repblica. Italia, 1947: artculo 132, para la fusin o creacin de nuevas regiones. Austria: artculo 35-4, para reformar la composicin del Consejo Federal (se requiere adems la aprobacin de por lo menos cuatro Lnder).
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India: artculo 368, para reformar la estructura federal (se requiere adems la aprobacin de la mitad de la asamblea estaduales). D) Clsulas rgidas en Constituciones flexibles Sudfrica (artculo 118): para reformar el artculo que rige la propia reforma constitucional y la igualdad de idiomas. Suazilandia: para la revisin de ciertas materias especiales previstas en la 1a. y 2a. parte del anexo 4 de la Constitucin. Trinidad-Tobago (seccin 38): para ciertos asuntos. E) Irreformabilidad por circunstancias excepcionales. a) Durante una ocupacin extranjera del territorio nacional: Francia, 1946, 1958 (artculo 89)200 b) Durante la vigencia del estado de sitio: Brasil, 1967 (artculo 50, inciso 2). V. LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Este tema contiene una cuestin que es secuela inmediata del problema de los lmites del poder constituyente reformador. Nunca podra referirse al ejercicio del llamado constituyente originario , pues ya hemos subrayado su ilimitacin desde el punto de vista jurdico positivo. La posibilidad o el interrogante acerca de si se puede o no se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma constitucional aparece luego de que reconozcamos la existencia de limitaciones que, desde el punto de vista jurdico, nicamente tienen operatividad en la llamada etapa reformadora o poder constituyente de reforma. De modo tal que la cuestin de si el control de constitucionalidad comprende o no a la creacin de normas contitucionales es una cuestin que debe ser vista dentro y segn la existencia de lo mecanismos de revisin articulados en la propia
200 La Constitucin francesa de 1946 incluy esta prohibicin para evitar as una repeticin del caso sucitado en 1940, cuando en guerra con Alemania y parte del territorio ocupado, la asamblea francesa dict leyes contitucionales que implicaron la mutilacin de la Constitucin de la Tercera Repblica (1875).
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Constitucin. Y, como podr imaginarse, esta cuestin desemboca en dos respuestas antagnicas: por un lado, la afirmativa, que admite que las normas creadas por la va de la reforma constitucional estn incluidas en los contenidos del control jurisdiccional de constitucionalidad, posicin, sta, que luego de tal afirmacin se divide entre quienes distinguen y quienes no distinguen las cuestiones de sustancia y las cuestiones de procedimentos; por otro lado, la negativa, que rechaza totalmente la perspectiva de que el control de constitucionalidad pueda recaer sobre el ejercicio del poder constituyente reformador, que estara exento de toda posible verificacin jurisdiccional por parte de rganos del poder constitudo, como es la Corte Suprema entre nosotros. La cuestin que esbozamos ha sido ampliamente tratada en la polmica Linares Quintana-Cueto Ra, donde constan los razonamientos y los antecedentes que pueden llevar a un resultado o al otro.201 Por esa razn y, adems, por la circunstancia de que las respuestas afirmativa y negativa son una consecuencia lgica de los presupuestos que se afirmen en materia de validez de la Constitucin y de lmites del poder constituyente, es que no vamos a reiterar ac ese cmulo de afirmaciones doctrinales, remitindonos a su lectura de origen. Asimismo, la cuestin queda en alguna medida comprendida en el gran problema de la justiciabilidad de las llamadas cuestiones polticas , sobre el cual nos hemos expedido en numerosas oportunidades, a las que tambin nos remitimos brevitatis causa.202 Pero a pesar de todo ello, antes de concretar nuestra posicin al respecto, es conveniente desglosar de nuevo las diversas hiptesis en juego: las cuestiones de procedimiento y las cuestiones de sustancia o contenido. Mientras que en la jurisprudencia de nuestro pas no existe excepcin
201 Vase Linares Quintana, Puede una reforma de la Constitucin ser inconstitucional? , La Ley, t. 34, pp. 1153 y ss.; tambin en Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 2, pp. 143-163. Cueto Ra, Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional? A propsito de un trabajo de Segundo V. Linares Quintana , La Ley, t. 36, pp. 1100 y ss. 202 Vase las siguientes obras de Vanossi, Jorge Reinaldo A., Poder moderador , Enciclopedia jurdica Omeba, t. 22, p. 487; La Corte Suprema: tribunal o poder? , Revista Jurdica de San Isidro, III-1969, p. 237; El fallo Baker vs. Carr y la justiciabilidad de las cuestiones polticas en colaboracin con Pablo A. Horvath, La Ley, 14 y 15 de mayo de 1964, Flix Frankfurter y su aporte a la jurisprudencia constitucional , Jurisprudencia Argentina, 26 y 27 de agosto de 1965, El juicio de las elecciones , Jurisprudencia Argentina, 8 de noviembre de 1963. Hacia una plena justiciabilidad , Gaceta de Paz, 4-6 de noviembre de 1963; Las facultades privativas ante la dimensin poltica del Poder Judicial , Jurisprudencia Argentina, 9 y 10 de marzo de 1971. En este ltimo trabajo se puede ver nuestra posicin ms decantada sobre tan escabroso tema.
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alguna a la regla de la no-justiciabilidad en materia de sancin y aprobacin de normas legales, en los Estados Unidos de Amrica ha sido posible discriminar embrionariamente los diversos supuestos: 1. Matters of sustance 2. Matters of procedure (procedimientos) son cuestiones polticas , no justiciables (political questions) a) en la jurisprudencia de los Estados: es cuestin justiciable. b) en la jurisprudencia federal: b) durante el siglo XIX no era justiciable, b) en el siglo XX s es justiciable.
Esa distincin la caracterizamos de embrionaria , por cuanto no est definitivamente formulada con precisin y en todos sus alcances, debido a que la Corte Suprema de aquel pas no ha tenido an la oportunidad de pronunciarse en todas las hiptesis posibles (por ejemplo, en materia de contenido, si se tratara de una enmienda totalmente contradictoria con los fines de la Constitucin vigente, etctera). Y en materia de procedimientos, cabe recordar lo que dice Linares Quintana en el sentido de que en ese rubro ha habido casos que fueron considerados cuestiones polticas y por ende fueron eximidos del control judicial: v. gr., en el caso Coleman vs. Miller (ao 1939) se dijo que el efecto del rechazo previo de una enmienda por un Estado y el intervalo de tiempo en el cual los Estados podan ratificar la enmienda, eran cuestiones no justiciables. Por ltimo, en materia de validez es famoso el caso Luther vs. Borden, con motivo de la rebelin de Dorr en Rhode Island en el siglo pasado en que la Corte Suprema declar cuestin poltica la consideracin de la validez de una reforma.203 En el plano doctrinal, la cuestin y sus antecedentes jurisprudenciales han encendido la polmica entre los juristas norteamericanos, pues segn muchos de ellos, esta apertura judicial hacia la justiciabilidad de las sanciones constitucionales podra conducir a la negacin de la validez de normas supremas, lo que sera equivalente a la declaracin de que el
203 El caso Luther fue resuelto en 1849; puede consultarse en Cushman, Prctica constitucional, Buenos Aires, Omeba, p. 230; o directamente en la coleccin oficial de fallos de la Corte Suprema estadounidense: Luther vs. Borden, Howard, t. 7, p. 1.
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tribunal mismo no existe, ya que es creacin de aquellas normas fundamentales.204 En nuestro pas, la Corte Suprema inici en 1893, con el caso Cullen vs.Llerena (Fallos, 53-420), la tesis mayoritaria de ese tribunal en el sentido de que la jurisdiccin no llega a los casos en que se ventila la forma en que el Congreso ha sancionado las leyes (se trataba de una cuestin en torno del artculo 71 de la Constitucin), estimando que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente . Sobre la base de esta premisa, la Corte Suprema se ha inhibido de intervenir en numerosas oportunidades en que la cuestin recaa sobre posibles vicios en el procedimiento seguido para la sancin y promulgacin de las leyes: as, cuestiones de qurum, mayoras, votaciones, veto, etctera.205 Hasta que finalmente, en 1963, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre una impugnacin al artculo. 14 bis o 14 nuevo de la Constitucin, sancionado por la Convencin de 1957, norma a la cual se pretenda negar validez en razn de que la Convencin al quedar definitivamente sin qurum en la sesin posterior a su sancin efectiva no pudo aprobar el acta de la sesin correspondiente. En el caso Soria de Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta Hermanos (Fallos, 256-558) la Corte rechaz la impugnacin con fundamento en la exigencia institucional de preservar la separacin de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional que le concierne en el mbito de su actividad especfica , trasladando al mbito constituyente la doctrina jurisprudencial que se haba aplicado en el caso Cullen vs. Llerena en la esfera de la creacin legislativa por el poder constitudo.206
204 Vase Linares Quintana, op. cit., supra. 205 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo A., Problemas constitucionales del veto , Revista Derecho
del Trabajo, ao XXVI, nm. 6, junio de 1966, pp. 291-300. Pueden verse las sentencias de la Corte Suprema en Fallos, 53-420; 141-271; 143-131; 210-855; que ilustran sobre la tradicional abstencin de la Corte en el control extrnseco de constitucionalidad. 206 La Corte Suprema sostuvo: que reconocida, pues, la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitucin dentro de los lmites de su legtima actividad, no constituye cuestin justiciable la consistente en el modo en que aqul cumpli las prescripciones constitucionales atinentes al punto mencionado en el primer considerando. Tal principio slo cedera en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley. Que si ello es as con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las Cmaras del
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En disidencia, el juez Boffi Boggero defendi la tesis de la plena justiciabilidad, siguiendo un razonamiento en todo coherente con la posicin sustentada por l en casos anlogos sobre la extensin del poder de revisin judicial para el control de constitucionalidad en las llamadas cuestiones polticas, que se originan en el ejercicio de facultades privativas de los poderes polticos.207
Congreso, con mayor razn la intervencin de esta Corte tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el caso, si el artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convencin Constituyente de 1957, relativas a la exigencia de la aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones taquigrficas de sus sesiones. No resultando comprobado que la sancin de la norma constitucional impugnada se encuentra comprendida en el supuesto excepcional procedentemente recordado, la ndole de las objeciones formuladas en el caso reafirma la estricta aplicabilidad, en el sub lite, de la jurisprudencia a que se ha hecho mencin . En este fallo, la Corte afirma obiter dictum (a mayor abundamiento) que el control sera posible, con lo que su decisin hubiera sido distinta, en el caso de controvertirse la existencia misma de una norma. No nos parece clara la diferencia entre esa hiptesis-lmite y la del caso juzgado, pues ac tambin estaba en juego la validez y, por lo tanto, la existencia del artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional. La dificultad apuntada es la que nos lleva con ms fundamento a pensar que la impugnacin de los vicios procesales de una reforma no es o no debe ser considerada una cuestin poltica y, por ende, a admitir su plena justiciabilidad. Es la misma tesis que creemos debe imponerse para todos los casos de impugnacin de las leyes por defectos de procedimiento en su sancin y promulgacin. 207 8o.) Que la opinin adversa al juzgamiento por esta Corte, encuentra su raz en una doctrina que, con invocacin del principio de la separacin de los poderes, en realidad detrae al Poder Judicial el conocimiento de causas en las cuales, con fundamento precisamente en aquel esencial principio, ha de intervenir, segn lo establecen los artculos 100 y 101 de la Constitucin nacional y normas afines. En efecto, para referirse a esas causas, el infrascrito expres, en Fallos, 243-260, 264, que los poderes polticos deben ejercer sus facultades respectivas sin afectar los derechos y obligaciones establecidos por el ordenamiento jurdico, porque lo contrario transformara las facultades privativas en facultades sin control de los jueces. Que ello es as porque una cosa significa la poltica en s misma y una u otra es el derecho poltico que regula jurdicamente la vida de aqulla; y una es, en consecuencia, la poltica en materia de elecciones y una muy diferente es el derecho electoral que regula. Que cuando las transgresiones de los poderes polticos afectan la materia sometida a la competencia jurisdiccional de esta Corte, se impone la sustanciacin de las causas respectivas para decidir, en consecuencia, sin que esos poderes del Estado puedan legtimamente alegar que se trata del ejercicio de facultades privativas (Fallos, 147-286) . Esa doctrina fue sostenida en numerosas oportunidades, por lo que cabe la remisin brevitatis causa a cada una de ellas (Fallos, 248-61 y 66, 253-386, 389...). 9o.) Que a este respecto, cabe recordar que el pueblo, mediante su decisin constituyente, distribuy en tres poderes la potestad de gobierno, fijando a cada una su esfera. Al Poder Judicial le asign la de decidir las causas mencionadas en los aludidos artculos de la Constitucin nacional. 10o.) Que si por parte legtimamente interesada se niega la existencia vlida de un precepto constitucional, a mrito de no haberse guardado el procedimiento establecido por la Convencin Constituyente, o se sienta como necesaria la convocatoria de una nueva Convencin que, al declarar existente la norma, en rigor la creara en su misin especfica, que no es de juzgar sino de constituir; o
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Tambin en Argentina, en el plano doctrinal y terico, las posiciones estn divididas: la mayora de los autores no se ocupa del problema, o se pronuncia negativamente, en consonancia con una posicin adversa a la justiciabilidad de las cuestiones polticas.208 Cueto Ra admite el control de constitucionalidad en materia de procedimiento y, tambin como va parra atacar el contenido de la reforma en los casos en que existe prohibicin por tratarse de clusulas
bien el juzgamiento de la materia correspondera no en violacin sino, a la inversa, en autntico uso del principio de la separacin de los poderes a la justicia, por haberle la Convencin Constituyente, como se dijo, atribudo esa misin a ella y no al Poder Ejecutivo ni al Poder Legislativo (artculo 95 y afines de la Constitucin nacional). La materia sub examen es, en consecuencia, claramente justiciable ( cfr. Fallos, 256-561). 208 Por ejemplo, Luis Botet comparte la tesis de la no-justiciabilidad de la reforma constitucional, sumando otros argumentos. Dice al respecto: Porque un nuevo texto constitucional lo es en el sentido pleno de la palabra; previa la aprobacin por los poderes polticos previstos para el caso, pasa a integrar la Constitucin con idntico valor que el resto del texto preexistente. Una Constitucin es un todo orgnico y no un conglomerado de normas independientes. Por ello ensea Alberto G. Padilla que s se alegase contradiccin entre un artculo reformado y uno o varios artculos no reformados, esa identidad absoluta de valor determina que se trate de un problema de interpretacin con relacin al asunto judicial en litigio, pero jams de inconstitucionalidad del texto nuevo. Advirtase que si fueran oponibles tales textos, ms validez tendra el ltimamente sancionado por ser norma posterior. Si la reiteracin de fallos judiciales que por va interpretativa dejare sin virtual aplicacin el texto nuevo, afectare la constitucin social del pueblo, ste podr corregir la contradiccin por el mecanismo de la reforma y decidir en forma clara cul es su voluntad constitucional . Cfr. Reforma constitucional, 1969, tesis de doctorado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, pp. 22 y 23. Ms adelante agrega este autor: Al Poder Judicial le corresponde asegurar que la aplicacin de la ley a casos concretos se ajusta a la Constitucin; el texto de sta es reservado a los poderes constituyentes, con la participacin de los poderes polticos constitudos (p. 23). Y por ltimo, Botet se pregunta qu significacin tendran los pronunciamientos judiciales adversos a la constitucionalidad de una reforma, cuando los dems poderes del Estado tanto los constitudos como el poder constituyente han estado coincidentes en la promocin y aprobacin de esa reforma: Seran actos contrarios a la Constitucin social vigente, actos que determinaran necesariamente el juicio poltico a cargo de parte de aquella misma representacin popular, imputndoseles exceso de las atribuciones especficas.Y si fuere la mayora de la Suprema Corte nacional la que mantuviese esta oposicin, mientras no se corrigiere la situacin por dicho juicio poltico, o por derogacin de la reforma en posterior convencin, existira un conflicto de poderes con cesacin del Estado de derecho, pues habra un texto constitucional vlido para los poderes polticos y otro, opuesto, para el Poder Judicial. Al no haber un texto nico, la doctrina de la supremaca de la Constitucin sera letra muerta (p. 25). En rigor de verdad, los temores manifestados por Botet no se concretaran, ya que la decisin de la Corte Suprema es ltima y final. Lo que es cierto, en cambio, es que un fallo de la Corte negando la constitucionalidad de una reforma no tendra efecto derogatorio de sta. En ese caso, lo ms probable a ocurrir sera la reunin de una nueva Convencin Constituyente, a fin de confirmar las normas irregularmente sancionadas por la anterior o anularlas erga omnes. Un fallo judicial, aun de la Corte, slo tiene efecto inter partes; es menester un pronunciamiento de la Convencin para producir la derogacin total de la norma cuestionada.
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ptreas;209 Linares Quintana extiende esa posibilidad a todas las hiptesis, admitiendo expresamente que cabe declarar la inconstitucionalidad de una reforma que est en conflicto con los principios bsicos o el espritu de la Constitucin;210 Bidart Campos sostiene la tesis de la plena justi209 Cfr. op. cit., supra. Cueto Ra distingue tres supuestos: a) Sentencia de tribunal supremo en nica y ltima instancia, que convalida una reforma inconstitucional: se opera una revolucin por la accin conjunta del poder constituyente y del Poder Judicial. b) Sentencia apelable de tribunal inferior que declara la constitucionalidad de una reforma inconstitucional: no es revolucin; el mismo ordenamiento positivo prev la posibilidad de la sentencia que no est de acuerdo con las normas superiores, y las juridiza en el sentido de lo lcito, por habilitacin. c) Que por diversos motivos, otros rganos del Estado puedan imponer coactivamente la reforma constitucional, no obstante los vicios que la afectan y la declaracin de inconstitucionalidad hecha por el tribunal: es un caso de revolucin. En el primer caso (a), si la sentencia tiene vigencia, resulta convalidada jurdicamente por la norma fundamental kelseniana; y la unicidad de esta norma se recobra por apelacin al supuesto epistemolgico del primado del derecho internacional. Con respecto a los contenidos ptreos implcitos, estima Cueto Ra que si se afirma la inconstitucionalidad de una reforma que afecta contenidos de derecho natural, entonces, la misma cuestin de validez ofrecen las leyes, las sentencias, las reglamentaciones, los negocios jurdicos, en cuanto contradigan las prescripciones eternas e invariables, inviolables del derecho natural. En consecuencia, cualquier norma jurdica segn la tesis jusnaturalista carecera de validez, una vez comprobada su discordancia con el derecho natural. Cueto Ra, obviamente, rechaza esta tesis. Y con relacin a los lmites procesales y a los lmites expresos de contenido, el mismo autor considera que la Convencin Constituyente una vez reunida en forma legal es soberana para pronunciarse positiva o negativamente sobre la reforma propuesta, pero nada ms: si excede dichas facultades, habr revolucin (jurdicamente hablando). 210 A nuestro juicio, ninguna convencin reformadora podra, en nuestro pas, ejercitando el poder constituyente constitudo o derivado regulado por el artculo 30 de la ley suprema, sancionar vlidamente una reforma total o parcial de la Constitucin que afectara los principios fundamentales que hacen a su esencia misma, y el Poder Judicial, en cuanto guardin de la Constitucin y de la supremaca de sta, tendra competencia para declarar la inconstitucionalidad de una enmienda semejante que comportara la destruccin de la Constitucin, segn la terminologa de Schmitt, o un fraude a la Constitucin, conforme con la calificacin de Liet Veaux (cfr. Linares Quintana, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, t. II, p. 484). Por su parte, Arturo Enrique Sampay se aproxima ms a la opinin de Cueto Ra, en el debate sobre este punto. En efecto, estima que las interdicciones jurdico-positivas a que se encuentra sometida una convencin constituyente de jure, convocada para una reforma total, deben encontrarse expresamente establecidas en la Constitucin y, por tanto, una convencin constituyente de jure, que no tenga ante s clusulas ptreas, inmodificables, puede sustitur una Constitucin, necesariamente informada por una cierta idea del Estado, con otra animada por una concepcin filosfica radicalmente distinta. Con este sentido es acertada la refutacin de Cueto Ra..., siempre que la cuestin se explane sobre el campo de la dogmtica jurdica y renuncie a mixturar este problema con una colisin entre el derecho natural y lo resuelto por una convencin constituyente de jure, pues esta tensin pertenece al campo de la filosofa moral y desemboca en el problema del derecho de resistencia a la opresin, extrao a la dogmtica jurdica y oriundo de la moral ( Las facultades financieras de las convenciones constituyentes, Estudios de derecho pblico, Buenos Aires, 1951, p. 103).
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ciabilidad que hace jugar en los casos de violacin por el poder constituyente reformador de los contenidos ptreos establecidos en la Constitucin originaria.211 En los pases de Europa, por su parte, no existen definiciones constitucionales expresas en esta materia. Sin embargo, nosotros pensamos que la tendencia desarrollada por las Constituciones de Italia y Alemania Federal al establecer una Corte Constitucional la primera, y un Tribunal de Garantas Constitucionales la ley fundamental de la segunda, estn abriendo la posibilidad de un control sobre los actos del poder constituyente reformador, desde el momento que recae sobre la jurisdiccin constitucional as creada la competencia para controlar la regularidad del proceso legislativo, y es sabido que en esos pases la reforma constitucional es materia del rgano parlamentario, y no de un cuerpo constituyente ad hoc. En el caso de Italia, no ha sido excludo de ese control la faz o el aspecto procesal y formal de la sancin de las leyes (como ocurre por va de interpretacin en nuestro pas, a partir del caso Cullen ), lo que reafirma la orientacin amplia con que se ejerce la nueva funcin de control de constitucionalidad.212
211 La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos ptreos la enmienda constitucional es invlida o inconstitucional. El vicio o defecto en el ejercicio del poder constituyente derivado invalida el producto surgido de una reforma que se ha realizado sin habilitacin Bidart Campos, Germn J., Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 81. Puede considerarse que esta posicin doctrinal tiene antecedentes del siglo pasado en el derecho constitucional argentino; v. gr., Gorostiaga, Manuel, Facultades de las convenciones constitucionales, publicado en Rosario en 1898, puede leerse que un cuerpo representativo, llmese convencin constitucional o lo que se quiera, reunido por mandato de la Constitucin, que intentara alterarla en su esencia, o sacrificar los principios sobre los que descansa, sera un cuerpo revolucionario, alzado contra la Constitucin misma, y contra la voluntad de la nacin, expresada por todos sus rganos legtimos (op. cit., pp. 45 y 46); y ms adelante dice: Colocar las convenciones constitucionales, en una rbita incondicionada, sera crear un poder superior al pueblo mismo que lo crea, es decir, caer en la demencia (p. 52); y por ltimo: Un paso fuera de los principios cardinales de la Constitucin, sera un paso hacia la revolucin, que no tiene ley superior sino la fuerza (p. 53). Sin embargo, la posicin no parece irreductible, pues el mismo Gorostiaga admite lo que en la actualidad acepta Bidart Campos para el supuesto de que cambie o se modifique la estructura social subyacente , aunque dicho con otras palabras: En tanto que el pueblo no reasuma la soberana, declare caduca la ley orgnica y fundamental, sobre la cual ha construdo un gobierno propio, no hay autoridad, dentro de la nacin, con capacidad para alterar el gobierno constitudo, o destruir los principios sobre los cuales descansa (pp. 47 y 48). 212 Vase Petriella, Dionisio, La Corte Constitucional italiana y la Corte Suprema argentina, Buenos Aires, Depalma, 1960; Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1965, pp. 545-583; Guido Gonella, Problemas morales y jurdicos de la experiencia constitucional italiana , El Derecho, 29 de noviembre de 1963. En el sistema kelseniano (Austria-Alemania-Italia) la declaracin
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Pensamos que en el caso de Francia, en nuestra opinin, tambin se insina una apertura hacia el control a pesar de los antecedentes refractarios en la materia, desde el momento que en la Constitucin actual (1958) el Consejo Constitucional vela por la regularidad de las operaciones de referndum (artculo 60), y es este procedimiento una de las vas previstas para concretar la reforma de la Constitucin (artculo 89). De todos modos, no hay que olvidar que la corriente francesa fue siempre adversa a todo sistema de control que no fuera el control poltico, por lo que es ms fcil esperar una orientacin de apertura en los pases que como Italia y Alemania Federal han optado por el modelo kelseniano de la Constitucin austraca de 1920, que fue la iniciadora del sistema de la jurisdiccin constitucional consistente en crear un tribunal o corte con la funcin monopolizadora de asumir el control de la constitucionalidad (sistema concentrado), a diferencia del sistema norteamericano que deposita ese control en todo el Poder Judicial (sistema difuso).213 No sera justo cerrar esta mencin europea sin antes recordar que en el plano doctrinal se registra precisamente en Francia un categrico pronunciamiento en favor de la revisin judicial de la constitucionalidad de las reformas constitucionales: es la opinin sin reservas de Hauriou, que avanza hasta el extremo consecuente con su idea de llevar dicho control al terreno de la defensa de la superlegalidad constitucional como medio de preservar el fondo o contenido de la Constitucin en que radica su legitimidad;214 posicin, sta, que est reflejada entre nosotros
de inconstitucionalidad surte efecto derogatorio con respecto a la norma cuestionada, a diferencia del sistema americano , que slo vale para el caos y la norma nicamente puede ser derogada por el legislador. Un sistema intermedio fue el de la Repblica espaola (1933), en que los efectos eran slo para el caso cuando se trataba de vicios de contenido, pero eran totales (anulacin de la ley) cuando se trataba de vicios de forma o procedimiento. Vase Povia, Jorge A., op. cit., supra, pp. 219 y 220. 213 Vase Vanossi A., Jorge Reinaldo, La Corte Suprema: tribunal o poder? , Revista Jurdica de San isidro, 1969, t. III, pp. 237-253. 214 Al defender el sistema jurisdiccional-judicial de control, Maurice Hauriou proclama que la ley constitucional misma no debe escapar al control del juez; hay ocasiones en que el control podra ejercerse sobre ella. Por ejemplo, en el caso de que la Constitucin se haya revisado irregularmente, sin observar el procedimiento formal, o bien, en cuanto al fondo, en el caso de que la enmienda constitucional est en contradiccin con esta legitimidad constitucional de que hemos hablado, que es superior a la superlegalidad misma, porque sta se compone de principios, y los principios son siempre superiores a los textos... ; y aade Hauriou: Despus de todo, por qu el juez, dentro de los lmites de sus poderes constitucionales, no ha de poder juzgar la ley constitucional como juzga la ley ordinaria y como juzga el reglamento? No hay razn de principio que a esto se oponga; por afirmativa , Derecho pblico y constitucional, Reus, p. 334.
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en el pensamiento ya comentado de Bidart Campos y, en materia de justiciabilidad, en una solucin que in extremis no difiere de la asumida por Linares Quintana, que tambin parece compartida por Orlandi215 y por Gonzlez Caldern.216 Para todos estos autores no queda otra salida que la admisin expresa o implcita de un pleno ejercicio de la justiciabilidad de la reforma constitucional, pues de lo contrario se correra el peligro de que no tuviera sancin o pena una violacin a la prohibicin de reformar ciertos contenidos de la Constitucin. Por coherencia y eficacia, estos autores deben aceptar un control jurisdiccional amplsimo, sin lmites o excepciones. VI. LA NORMA DE HABILITACIN Para poder concretar nuestra posicin en la materia en discusin, o sea, en el debate sobre la posible inconstitucionalidad de una reforma de la Constitucin, es menester previamente desarrollar la construccin argumental de la norma de habilitacin , que ya hemos utilizado en otra ocasin para fundar la constitucionalidad del Concordato de 1966. 217 De esta norma de habilitacin se han ocupado en nuestro pas muchos autores, y con particular referencia al problema de la creacin constitucional: Cueto Ra218 y Povia,219 pero acudiremos directamente a la fuente de su explicacin. La idea que encierra la norma de habilitacin ha sido tomada en la obra de Fritz Schreier titulada Conceptos y formas fundamentales del
215 Vase Orlandi, Hctor Rodolfo, La Constitucin argentina: inmutabilidad y problemtica , La Prensa, 9 de agosto de 1969 y La Ley del 11 de noviembre de 1970, bajo el ttulo de La Costitucin argentina y el cambio de estructuras . 216 Vase Gonzlez Caldern, J., Las bases necesarias y permanentes de la Constitucin , Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1929, t. 8, nms. 28 y 29, p. 658, citado por Linares Quintana, Tratado..., t. II, p. 161. 217 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, Rgimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Coloquio, 1969, pp. 263-273. Asimismo, vase el comentario de Humberto Quiroga Lavi, La Ley del 9 de marzo de 1970. 218 Vase los trabajos ya citados supra, de Cueto Ra, especialmente en su respuesta a Linares Quintana sobre el problema de la justiciabilidad de una reforma constitucional. 219 Vase el magnfico trabajo titulado El poder constituyente, los jueces y la Constitucin , de Povia, Jorge A., Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, nm. 13, ao 1956, pp. 187-260, especialmente la p. 245.
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derecho, en la cual se propone el esbozo de una teora formal del derecho y del Estado sobre una base fenomenolgica, que culmina en el captulo referente al Estado con el estudio de los problemas que se derivan de la positividad de las normas y los conflictos de significaciones opuestas entre normas jerrquicamente distintas.220 La positividad o postulacin de las normas sugiere dos aspectos de los hechos: su significacin y el portador. Ahora interesa el primero, tratndose de un orden jerrquico de normas: La relacin fundamental entre las significaciones consiste en que la significacin de grado inferior no puede rebasar los lmites que le impone la de grado superior, ya que de lo contrario carecera de validez .221 De esta regla general, propia de toda supremaca y, por ende, tambin de la primaca constitucional, resulta el lmite impuesto a toda significacin inferior por el grado superior, en tal medida que cabe decir que el grado inferior se halla contenido en el que le est supraordinado ,222 quedando planteado el interrogante lgico de cmo dar solucin al traspase de lmites o extralimitacin de grados que pueda ocurrir. La respuesta es la sancin, por la que se quita validez jurdica formal a la norma producto de esa extralimitacin; dado que ese grado inferior que ha sobrepasado los lmites del grado superior es un hecho dependiente o nuevo hecho de positividad que ha ido ms all o en contra mismo de su fundamento en la fuente o hecho jurdico fundamental. Ha traspasado los lmites de significacin impuestos por la norma suprema (Kelsen), a la que Fritz Schreier denomina hecho jurdico fundamental.223 Pero puede acontecer que la consecuencia prevista no es la sancin y, en tal caso, se equipara el resultado de validez con el de ausencia de extralimitacin, en manera tal que el acto dado en exceso no carecer de validez jurdica, no perder su significacin.224 Esto es as merced a lo que el autor llama la norma de habilitacin, es decir, aquella norma que equi220 Schreier, Fritz Conceptos y formas fundamentales del derecho, traduccin de Eduardo Garca Mynez, Buenos Aires, Losada, 1942, Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social. 221 Cfr. ibidem, p. 266. 222 Idem. 223 Ibidem, p. 264. 224 En el mbito de un ordenamiento jurdico especial puede haber una norma a la que el hecho jurdico de la postulacin le otorgue, en el caso de una extralimitacin del sentido sealado por la norma superior, las mismas consecuencias que hubiera tenido de no existir la extralimitacin , ibidem, p. 267.
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para el hecho de postulacin de otra al de una norma vlida y considera la postulacin nula como si no lo fuera, basndose solamente en la existencia de un hecho exterior ;225 figura que implica el siguiente enunciado:
Si un hecho de postulacin de grado inferior rebasa los lmites que le seala la significacin de grado superior, deben producirse las consecuencias jurdicas establecidas en la norma nula. De este modo y mediante un rodeo a travs de la norma de habilitacin el precepto nulo queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se trasforma en un precepto vlido.226
Llegamos al sitio del razonamiento que nos da la pauta para la reforma de la Constitucin. Cmo puede darse la habilitacin a ese nivel? Pues, sencillamente, por la falta de un recurso, por la imposibilidad de impugnacin, por la carencia de un medio que quite validez a la norma de significacin inferior que contradice a la superior. Por esa va, es decir, por la inexistencia de un recurso que impida la habilitacin, que evite la consumacin de la consecuencia jurdica prevista (sancin), se produce, precisamente, la habilitacin. En definitiva, la habilitacin equivale a la no impugnacin, a la imposibilidad de impugnacin; y sta es la acepcin mxima del concepto de habilitacin como hecho jurdico inatacable,227 vale decir, que un hecho de postulacin no puede ser destrudo por otro cuyo sentido se opone al del primero .228 A los efectos de la reforma constitucional, la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema hace que la Constitucin opere como una norma de habilitacin, ya que por su interpretacin (casos Cullen y Pulenta Hnos. ) se excluye la posibilidad de su impugnacin. En tales condiciones, se acude a la norma de habilitacin como una estructura apriorstica del ordenamiento jurdico, que opera como una instancia convalidante en los casos de conflictos entre normas de diferente jerarqua; y que por ello mismo muestra bajo qu condiciones es posible afirmar la validez de una decisin, no obstante su aparente contradiccin con normas de mayor jerarqua. Aqu la norma de habilitacin juega
225 Cfr. ibidem, p. 268. 226 Idem. 227 El ejemplo ms importante de hecho jurdico absolutamente inatacable es la Constitucin
rgida, ya que sta sirve de base, como hecho fundamental de la positividad, no susceptible de impugnacin, a todos los dems hechos de postulacin . Ibidem, p. 271. 228 Ibidem, p. 272.
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u opera en el sentido de la no impugnabilidad de esta norma, es decir, de las reformas a la Constitucin que sancione el constituyente derivado. El argumento de la norma de habilitacin sirve tanto para cubrir la hiptesis de violaciones procesales como el caso de violaciones sustanciales en el camino de la reforma constitucional. El rgano convalidante, en el caso argentino de la jurisprudencia vigente, es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que lo hace con la declaracin de no-justiciabilidad de las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de una reforma: violaciones de forma o violaciones de prohibicin de contenido. sta es, exactamente, la funcin que tiene en teora la norma de habilitacin.229 La citada norma permitira distinguir dos supuestos de validez en materia de reforma de la Constitucin, a saber: a) Que la reforma sea hecha regularmente, es decir, conforme con las prescripciones de forma y de fondo que contiene la Constitucin vigente, sin violacin alguna, en cuyo caso es fcil (o automtico) extraer una conclusin de validez del acto; o b) Que la reforma sea hecha irregularmente, ya sea por violaciones de contenido o de procedimiento a lo que determina la Constitucin vigente, pero que por la va del rgano y de los mecanismos de impugnacin esas impugnaciones queden rechazadas y, por lo tanto, las normas as creadas obtengan firmeza y convalidacin. Si acontece la segunda hiptesis, es decir, la sancin irregular y el rechazo de las impugnaciones, como es la Corte Suprema el rgano que en nuestro pas tiene la palabra final en materia de control de constitucionalidad, podemos afirmar que es ella la que tiene la facultad de habilitacin. La Corte tendr as la posibilidad, en cada caso, de confirmar la norma o de privarla de validez.230 Tal poder en manos de la Corte
229 Dice Quiroga Lavi, en comentario citado supra : La norma de habilitacin opera como razn de validez de las normas inconstitucionales dictadas por rganos que en dicha funcin no se encuentran controlados . Por su parte, Vilanova entiende que a tenor de la norma de habilitacin, la norma superior prescribe que la inferior pueda crearse con el procedimiento y contenido que ella determina, o con cualquier otro procedimiento y contenido, siempre que sean convalidados por el rgano autorizado al efecto. Exposicin de la teora pura del derecho , Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, nm. 40, 1954, p. 34. 230 Vase Linares, Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 250. El mismo autor afirma que bajo cualquier sistema jurdico es necesario reconocer que toda norma jurdica vigente dictada por un rgano, sea ella regular o no
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Suprema coloca a la Constitucin en situacin de ser rgida o ser flexible segn la interpretacin que ese rgano jurisdiccional realice sobre las distintas clusulas constitucionales y sobre los aparentes conflictos entre stas y otras normas que se crean en su consecuencia; con lo que se vera una vez ms confirmada la verdad de aquella aseveracin que a primera vista puede parecernos exagerada segn la cual la Corte Suprema es algo as como una convencin constituyente en sesin permanente. En realidad, por la va de la habilitacin, lo que ocurre es que con la convalidacin hecha por la Corte Suprema adquieren carcter constitucional y si se trata de una reforma, adquieren carcter supremo o fundamental actos normativos que se producen como si la Constitucin fuera flexible en vez de rgida. Esto no se ve tan claramente entre nosotros, como se puede ver en otros ejemplos, porque en el rgimen argentino la rigidez no es slo formal sino que tiene un grado orgnico, habida cuenta de que la reforma se produce por un rgano distinto del legislativo ordinario; pero de todos modos, la construccin de la habilitacin viene a significar, en la prctica, un atentado contra las pretensiones de la rigidez.231 La creacin normativa irregular e inconstitucional, pero que resulta convalidada por la habilitacin , pertenece en definitiva a la categora que Ymaz denomina soluciones jurdicas con una base normativa mnima , que se operan por la convalidacin definitiva del rgano jurisdiccional supremo: en nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia. As, en virtud de ello, advierte Ymaz que son posibles soluciones jurdicas definitivas (finales) carentes de fuerza de conviccin, desde el momento que
y salvo disposicin en contra de otra norma superior, es norma jurdica y vale en cierto modo mientras no sea dejada sin efecto por revocacin o por anulacin (p. 249). Luego se refiere a la anulacin, y agrega: Pero establecido el sistema de impugnacin, es evidente que el procedimiento tiene siempre un punto final en el que un rgano supremo pronuncia la ltima palabra. Y esto tiene dos consecuencias muy importantes. La primera es que el solo hecho de que tenga fin el proceso de ataque a la norma irregular, ante un rgano final, implica la posibilidad de que se confirme la norma vigente o que se la deje sin efecto. Si ocurre lo primero, ella pese a su irregularidad tiene los mismos efectos que si hubiera sido regularmente dictada. Con lo que esa norma puede quedar definitivamente incorporada como vlida al ordenamiento jurdico , p. 249. 231 En el comentario citado supra, Humberto Quiroga Lavi observa que de ser llevada la argumentacin hasta sus ltimas consecuencias, podra sostenerse que toda la Constitucin nacional es flexible, pues como los jueces no invalidan las leyes inconstitucionales (slo las declaran inaplicables al caso), el Congreso actuara tambin sin control alguno como el Parlamento ingls , p. 9.
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la norma de habilitacin implica que la solucin adoptada por el rgano ms alto de la jerarqua jurisdiccional constituye el derecho que rige el caso, con prescindencia del acierto de la conclusin acordada .232 En sntesis: sobre la base de los elementos tericos conocidos y de los datos de nuestra dinmica constitucional, podemos afirmar, por nuestra parte, que: A) La doctrina seguir discutiendo si en nuestro rgimen constitucional existen clusulas ptreas explcitamente establecidas (artculo 18, para siempre) y contenidos ptreos o inmodificables implcitamente consagrados (federalismo, repblica, etctera), mientras que el artculo 30 admite la reforma de la Constitucin en el todo o en cualquiera de sus partes. B) La jurisprudencia seguir sosteniendo que las impugnaciones sobre las reformas constitucionales pertenecen al captulo o a la categora de las cuestiones polticas y, por tanto, son no-justiciables, por tratarse del ejercicio de facultades privativas de los poderes polticos. C) La Corte Suprema actuar, as, como rgano que consuma la habilitacin , dando o confiriendo efectos convalidantes a posibles casos de reformas sancionadas inconstitucionalmente por supuestas violaciones de forma o de fondo a las prescripciones y a las limitaciones establecidas en la Constitucin vigente. D) El rol asumido por el intrprete final de la Constitucin (la Corte Suprema) convierte a dicho rgano en uno de importancia igual a una convencin u rgano constituyente, imprimiendo, en consecuencia, a su funcin mxima de control de la constitucionalidad (sistema jurisdiccional) una nota soberana, en que la ilimitacin del poder de sus jueces no encuentra otro lmite que el lmite poltico de la posibilidad de remocin de los integrantes de ese tribunal por medio del procedimiento de juicio poltico (artculos 45, 51 y 52 de la CN). E) En concordancia con nuestra postura que rechaza la existencia de los contenidos ptreos implcitos y relativiza completamente la operancia de las llamadas clusulas ptreas explcitas (al punto de
232 Cfr. Ymaz, Esteban, La continuidad jurdica , La Ley del 13 de agosto de 1958.
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aceptar su posible derogacin, en aquellas Constituciones que existan, por la previa derogacin de la norma que asigna el susodicho carcter ptreo, para poder as, enseguida, modificar los contenidos que se liberan de la prohibicin reformatoria), estimamos: a) Que no tiene sentido hablar de una revisin o control jurisdiccional de contenido sobre las normas creadas en ejercicio del poder constituyente de reforma o reformador. b) Que si se quiere modificar la situacin actual de injusticiabilidad de las posibles impugnaciones a la regularidad del procedimiento seguido para la reforma de la Constitucin, atacando violaciones o vicios que pudieran afectar la supremaca y rigidez en que se halla comprendida la norma del artculo 30 de la ley suprema, ser menester neutralizar la actual jurisprudencia inhibitoria de la Corte Suprema asignando a este rgano expresamente la funcin de control para tales casos,233 bien entendido que esto ltimo no priva a la Corte de su posible funcin de habilitacin, ya que sobre sus decisiones no recae ningn control superior (salvo el poltico, ya mencionado) y podra, en fin, seguir convalidando violaciones, pero ahora por la va de la justiciabilidad (v. gr. sentenciando en un caso que no se registra violacin, cuando en realidad s la hubo). c) Que del cuadro mencionado se desprende que salvo los supuestos excepcionales que mencionaremos la Corte Suprema tiene la palabra final, ya sea: 1) por justiciabilidad plena que asuma, o bien, 2) por habilitacin al negar recurso o accin impugnatoria frente a posibles violaciones del artculo 30; situacin que se modifica: 1) parcialmente, cuando por juicio poltico el Congreso decide remover la composicin humana de la Corte y luego de ello se modifica con la nueva composicin la orientacin jurisprudencial vigente; 2) totalmente, cuando ante un cuestionamiento de la validez constitucional de una reforma constitucional realizada en
233 Es lo que hemos propuesto en nuestro Proyecto citado supra, como parte de un nuevo artculo 30 de la Constitucin nacional: La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de constitucionalidad de las normas . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual reforma constitucional, 1970.
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aparente violacin de los procedimientos indicados, el Congreso convoca a una nueva convencin constituyente, la cual, reunida, decide resolver inapelablemente sobre el valor jurdico de la reforma anterior que se impugna, pero que adems para que su decisin no pueda ser enervada ulteriormente establece categricamente que ese acto suyo no podr ser discutido en sede de los rganos constitudos que tienen a su cargo la funcin de control de constitucionalidad (entendemos que esta ltima es la nica posibilidad cierta de evitar la habilitacin, aunque siempre queda la hiptesis extrema de que el rgano constitudo asuma revolucionariamente la decisin de desconocer la validez de esa prohibicin y, erigindose en competente, decrete la nulidad de la primitiva reforma que fue impugnada). El examen de esta cuestin no hace ms que confirmar la difana explicacin que Kelsen hace de la aparente contradiccin entre normas de estratos diferentes, que no es tal en trminos lgicos desde el momento que las normas de la Constitucin relativas a la creacin del derecho tienen el carcter de disposiciones alternativas, no existiendo la nulidad ab initio de las normas supuestamente infractoras, sino tan slo una anulabilidad en virtud de la cual la norma es vlida en tanto no se produzca el acto constitutivo del rgano con competencia para privar de efectos a dicha norma impugnada.234 Estimamos que el razonamiento kel-
234 Vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 158; No se puede comprender el sentido de una norma superior que determine la creacin y el contenido de una norma inferior sin tener en cuenta las prescripciones complementarias que establece para el caso en que sus primeras prescripciones fueran violadas. La determinacin de una norma inferior por una norma superior tiene, pues, un carcter alternativo. El rgano competente para crear la norma inferior de conformidad con la norma superior tiene la posibilidad de optar entre los dos trminos de la alternativa, pero el primero le es sealado por la norma superior; y si elige el segundo, la norma por l creada es anulable, aunque permanece vlida mientras no haya sido anulada . Tambin afirma Kelsen que la alternativa planteada por la norma superior en su determinacin de la norma inferior excluye la posibilidad de una verdadera contradiccin lgica entre las dos normas, ya que una contradiccin con el primer trmino de la alternativa no es una contradiccin con la norma considerada en su conjunto ( ibidem , p. 160). Es en consonancia con estas premisas que Kelsen considera que en el mbito del derecho no hay jams nulidad sino slo anulabilidad, registrndose diversos grados de esta ltima, cuyas verificaciones siempre tienen carcter constitutivo , aun en los casos en que el efecto anulatorio es retroactivo (pp. 158-160): por lo que la nulidad absoluta es una nocin metajurdica, que rebasa las fronteras del derecho. Vase Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, Imprenta Universitaria, pp. 185-192.
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seniano es perfectamente aplicable al problema de la anulabilidad de una reforma constitucional, por cuanto en la sancin de sta se trata como ya vimos del ejercicio de una competencia establecida en la misma norma superior (la Constitucin) que regula la creacin de leyes: estamos en el poder constituyente institudo . VII. UN JUEGO DE LGICA: ALF ROSS Y LA AUTORREFERENCIA En su obra Sobre el derecho y la justicia, Ross se plantea el problema de la irreformabilidad en trminos lgicos del propio artculo constitucional que regula el mecanismo de la reforma (v. gr., nuestro artculo 30); y en un trabajo posterior considera las crticas y refutaciones que recibi su argumentacin, ensayando refutarlas y explicar con nuevos aportes cul fue el verdadero alcance de su primera afirmacin.235 Vamos a referirnos brevemente a este divertimento lgico, que el autor estima como un difcil problema de derecho constitucional . Partiendo de la ya conocida afirmacin de que el derecho regula su propia creacin (Kelsen), en la versin de Ross encontramos que todo este proceso dinmico gira en torno de competencias y autoridades: las normas del derecho escrito reciben su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal; y esas condiciones se refieren a la indicacin de las personas u rganos que harn la creacin, a los procedimientos que seguirn para ello y a los lmites materiales que tendrn en el objeto de la creacin. De esa manera, toda regla de competencia constituye una autoridad, entendiendo por tal a una personificacin de todo el proceso de creacin del derecho definido a travs de las reglas que se refieren a la competencia personal, procesal y material .236 Y como en un plano dinmico nos encontramos que el derecho creado mediante leyes muchas veces tiene por objeto erigir nuevas autoridades que a su vez pueden ser competentes para establecer otras autoridades, es decir, que una autoridad puede ser constituda por otra autoridad; entonces, como esta serie de competencias y autoridades no puede ser infinita, surge la conclusin inevitable de que debe haber una autoridad suprema cuya competencia no de235 Vase Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1996, pp. 76-83 y Sobre la autorreferencia y un difcil problema de derecho constiucional, en el volumen titulado El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, 1969, pp. 47-81. 236 Cfr. Sobre la autorreferencia..., cit., p. 50; y Sobre el derecho..., cit., pp. 77 y 78.
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riva de ninguna otra autoridad ,237 o sea, que en ltima instancia las normas ms altas de competencia no pueden ser sancionadas, ellas tienen que ser presupuestas.238 A partir de aqu, Ross observa que la norma que fija la competencia para proceder a la reforma de las leyes est establecida al mismo tiempo que la determinacin del mecanismo para la sancin de esas leyes, o sea, en la constitucin, siendo sta la norma superior que a la vez que establece una neta diferenciacin entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, fija el procedimiento especial para su reforma. Y si recordamos que con respecto a las leyes la lgica indica que: a) Es imposible que una norma determine las condiciones para su propia sancin. b) Una proposicin no puede referirse a s misma,entonces debemos admitir lo mismo con relacin a la constitucin: sta, como la ley, no puede expresar las condiciones para su propia reforma,239 pues siempre la indicacin del procedimiento para la sancin o para la reforma de una norma se halla lgicamente situado en otra norma de nivel superior, y no en la misma norma que es objeto de creacin o de reforma. Llevando este razonamiento al caso de la constitucin y su artculo que contiene la norma que establece las condiciones de la reforma, Ross estima que una norma as (v. gr., nuestro artculo 30), aunque est formalmente en la constitucin, no es derecho legislado sino presupuesto: no es lgicamente parte de la constitucin, sino que comprende normas presupuestas de un plano ms alto, que a su vez no pueden establecer las condiciones para su propia reforma porque, si existieran, estaran establecidas en un plano ms alto an.240 Cul es entonces la situacin y el carcter que reviste la norma que regula el procedimiento de reforma de una constitucin? Estamos ante el
Cfr. Sobre la autorreferencia..., cit., p. 51. Cfr. Sobre el derecho... cit., p. 78. Cfr. ibidem, p. 80. Afirma Ross que si el artculo que regula la reforma (v. gr., nuestro artculo 30) es reformado en la prctica por un procedimiento que se conforma a sus propias reglas, no es posible considerar al nuevo artculo como derivado del anterior o como vlido en razn de ser derivado de ste: Una derivacin tal, presupone la validez de la norma superior y con ello la existencia continuada de la misma, y mediante derivacin no puede establecerse una nueva norma que contrare la que le sirve de fuente , cfr. ibidem,p. 80.
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cuello de botella del razonamiento lgico. Y habiendo afirmado que no es una norma puesta sino supuesta, Ross no tiene otra salida que sostener que la norma en cuestin (v. gr., nuestro artculo 30) es la norma bsica del ordenamiento jurdico del Estado,241 que encarna al ms alto presupuesto ideolgico de dicho orden jurdico, no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autoridad ni pudiendo ser reformada tampoco: cualquier reforma de esa norma que se lleve a cabo en la prctica, debe ser considerada como un hecho a-jurdico y nunca como creacin por medio de un procedimiento institudo.242 A partir de esta premisa, el derecho nada tiene que ver con el cambio de la norma que en una constitucin regula el procedimiento para su reforma (v. gr., nuestro artculo 30), pues ya no se tratara de cambiar una norma positiva sino de cambiar una ideologa: la ideologa constituyente superior presupuesta , que en los hechos cambia por revolucin o por evolucin, pero que su cambio no es una cuestin a resolver por el derecho sino un fenmeno consistente en un puro hecho sociopsicolgico.243 En la formulacin original de su argumentacin, Ross explicaba el sentido poltico que habitualmente se reconoce a la reforma de la norma que regula la reforma constitucional, como un acto de magia, ajeno a la especulacin racional, que permitira captar a la gente el sentido de una creacin normativa que se emancipa del propio poder originario de su creacin,244 y que por la va de la apelacin ideolgica nunca impedira en los hechos la posibilidad del cambio del procedimiento de la reforma constitucional, ya que siempre existira la apelacin a una ideologa ms fundamental an en apoyo del cambio: el derecho del pueblo a darse en cualquier tiempo una Constitucin.245
241 Cfr. Sobre la autorreferencia... cit., p. 52. 242 Cfr. Sobre el derecho... cit., p. 79. 243 Idem. En Sobre la autorreferencia... dice: Esto no significa que sea inmodificable. Pues
as como una costumbre jurdica puede ser reemplazada por otra costumbre jurdica, as tambin una norma bsica puede serlo por otra. Pero en ambos casos la transicin no es el resultado de un proceso jurdico; es un hecho, es el hecho socio-psicolgico de que la comunidad ahora acepta como derecho otra costumbre u otra norma bsica como piedra angular de su orden jurdico , p. 52. 244 ...que en realidad los seres humanos estn dominados por ideas que no pueden ser expresadas racionalmente sino tan slo en trminos mgicos. Esto es, la reforma de la Constitucin es concebida como un acto de magia en el cual aquel que posee el poder opera su trasferencia a otro. En la magia la secuencia temporal es decisiva: el acto mgico extingue el poder originario . Ibidem, p. 56. 245 Cfr. Sobre el derecho... cit., p. 81.
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En sntesis, la construccin lgica de Ross, tal como fue enunciada en su obra Sobre el derecho y la justicia, se resumira as, segn el autor:
Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hiptesis inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autoridad, ya que slo existe como una ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema. Cualquier enmienda por el procedimiento jurdico establecido es slo posible dentro del sistema, cuya identidad est determinada por la hiptesis inicial. Todo cambio en la ltima, esto es, toda transicin de un sistema a otro, es un fenmeno extrasistemtico, un cambio fctico sociopsicolgico en la ideologa poltica dominante, y no puede ser descrito como creacin jurdica mediante un procedimiento.246
Como puede verse fcilmente, la construccin de Ross llega como punto final a negar la posibilidad de la reforma de la norma que regula la reforma constitucional (v. gr., el carcter ptreo de nuestro artculo 30), porque toma como punto de partida la premisa de equiparar a la norma que establece el procedimiento de reforma de la constitucin con la norma bsica o norma fundamental del sistema jurdico. De esa manera, la argumentacin de Ross tiene como resultado la afirmacin de un nuevo contenido ptreo en las constituciones, a partir del momento en que no podran modificarse por los procedimientos constitucionales de reforma las propias clusulas que regulan el mecanismo de esas reformas. Esto significara, en consecuencia, establecer un nuevo lmite o limitacin al ejercicio del poder constituyente, que se sumara a la existencia de los dems lmites jurdicos explcitamente establecidos y a los lmites metajurdicos que se suponen implcitos en la constitucin; con todo lo cual se complicara ms an el ya de por s intrincado problema de los lmites del poder constituyente en la etapa de reforma. El error de esta formulacin original de Ross est en creer que la norma que regula el mecanismo de reforma constitucional contiene la ideologa constituyente superior
246 Idem. En Sobre la autorreferencia... dice Ross: Podemos tambin formular la cuestin de la siguiente manera: todo acto de creacin jurdica tiene que ser intrasistemtico, es decir, llevarse a cabo dentro de un orden jurdico dado, de acuerdo con una regla de competencia que pertenece a este orden. La transicin de una norma bsica a otra, es decir, de un sistema a otro, no puede, por consiguiente, ser el resultado de un acto de creacin, en el sentido de creacin de derecho dentro del sistema, sino que tiene que ser un hecho extrasistemtico que conduce a la fundacin de un nuevo sistema que reemplaza al anterior , p. 53.
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presupuesta del ordenamiento jurdico-constitucional, o sea, que una norma as (por ejemplo, nuestro artculo 30) es la norma que encarna el ms alto presupuesto ideolgico del orden jurdico , algo as como una superconstitucin sobre la Constitucin misma. Ross llega a decir que estas normas (las que regulan la reforma) son normas que no pueden ser consideradas como sancionadas por ninguna autoridad y no pueden ser reformadas por ninguna autoridad ,247 lo que constituye una afirmacin que contradice abiertamente los hechos histricos universalmente aceptados, al mismo tiempo que significa equiparar o confundir los presupuestos ideolgicos de un sistema constitucional con sus normas de derecho positivo. La gravedad de este nuevo caso de petrificacin de normas tendra la virtualidad de trasferir la positividad del poder constituyente reformador y sus rganos y procedimientos a una suerte de superlegalidad constitucional en el sentido jusnaturalista de la expresin, con lo que paradjicamente un autor del realismo jurdico como es Ross, estara brindando elementos y prestigio a las suposiciones de la escuela del derecho natural. Por ltimo, al negar totalmente la posibilidad de un cambio intrasistemtico y rechazar toda transicin de un sistema a otro por la va de una creacin jurdica, Ross no slo petrifica esta construccin de la norma en cuestin sino que adems como toda petrificacin envuelve una pretensin de eternidad de la constitucin misma y del sistema constitucional en s (in totum) que, fatalmente, conduce al camino revolucionario, es decir, a la modificacin o al cambio de las normas y del sistema con prescindencia de ellas. Es, en definitiva, una devaluacin de las posibilidades de cambio que ofrece y permite el derecho positivo; e, inversamente, una sobrevaloracin de la ideologa como apelacin ineludible a ella para poder explicar ciertos cambios constitucionales que en la experiencia histrica pueden verificarse (y se han verificado) por la evolucin y no por la revolucin. La construccin de Ross, animada de propsitos de especulacin lgica, puede servir en su seguimiento a una orientacin francamente conservadora del statu quo constitucional (lo que a veces puede tener una connotacin reaccionaria en poltica). La construccin que Ross hizo originalmente en su obra Sobre el derecho y la justicia, que acabamos de explicar y de criticar, mereci una reformulacin del autor en su posterior trabajo Sobre la autorreferencia
247 Cfr. Sobre el derecho..., cit., p. 79.
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y un difcil problema de derecho constitucional, que parte del reconocimiento de la imposibilidad de seguir sosteniendo la misma explicacin, desde el momento que si el pueblo acta de hecho con una cierta comprensin del significado de las normas que regulan las reformas constitucionales (v. gr., nuestro artculo 30), esta comprensin tiene que ser expresable en trminos racionales.248 Ross reconoce que la afirmacin de la irreformabilidad del artculo que contiene la norma regulatoria de la reforma constitucional es rechazada porque contradice hechos obvios ;249 pero que tambin la afirmacin opuesta que admitira la reforma es rechazada porque implica autorreferencia (lo que sera algo lgicamente absurdo) y porque implica la suposicin de una inferencia en la cual la conclusin es contraria a una de las premisas (lo que sera tambin absurdo). Ross acepta como vlido que los principios de reflexividad aplicables con relacin a las proposiciones son tambin aplicables a las normas jurdicas, de donde la regla que proscribe la autorreferencia est relacionada con el significado de un acto lingstico y es independiente de que el contenido significativo sea usado para enunciar cmo el mundo es, o para prescribir cmo debe ser .250 Mantenindose firme en esos presupuestos lgicos, Ross no acepta la critica fundada en la secuencia de tiempo, que permitira sostener que no hay contradiccin entre el viejo artculo que regula la reforma constitucional y el nuevo que reemplaza al anterior como consecuencia de la aplicacin creadora de aqul (v. gr., un artculo 30 que sustituyera a nuestro actual artculo 30), ya que el viejo deja de ser derecho vlido en el momento en que el nuevo entra en vigencia: segn Ross, este argumento de sus crticos confunde la contradiccin jurdica con la contradiccin lgica,251 y mientras esta ltima permanece en pie, aqulla se salvara por aplicacin del principio de la lex posterior. Para salir del crculo vicioso, Ross desata el nudo gordiano de la cuestin y, lisa y llanamente, acuerda conceder que la norma que regula el procedimiento de la reforma constitucional no es la norma bsica del sistema, con lo que desaparece para Ross el problema de la inferencia en virtud del cual la conclusin de la validez del artculo nuevo estaba en contradiccin con una de sus premisas que era la validez del artculo viejo.
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Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.
Sobre la autorreferencia..., cit., p. 56. ibidem, p. 72. ibidem, p. 74. ibidem, pp. 75 y 76.
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Y tomando las palabras de Ross, podemos sintetizar su nuevo razonamiento de la siguiente manera:
Cualquier intento de solucin tiene que partir del principio de que de la validez de una norma regulatoria de la reforma es imposible derivar la validez de cualquier norma incompatible con aqulla. Por consiguiente, la norma bsica de un sistema de derecho tiene que ser inmodificable mediante un procedimiento jurdico. Si la norma bsica de un sistema es modificada de hecho, este cambio no puede derivar de ninguna regla de competencia (reforma) dentro del sistema. De una norma de competencia no puede derivarse ninguna norma incompatible con aqulla; y de aqu se infiere que la idea de trasferencia de competencia en virtud de esta competencia es ella misma infundada. Aun si la norma bsica da a la autoridad suprema una competencia ilimitada, esta ltima no puede incluir el poder de trasferir su poder a otra autoridad o, en general, el poder para limitar de alguna manera su propia competencia. Si as no se entiende, caemos en las bien conocidas paradojas de la omnipotencia: puede Dios crear una piedra tan pesada que no sea capaz de levantarla? Solucin del problema: la norma que constituye la autoridad suprema, en este caso la autoridad constituyente, no es la norma bsica del sistema. Aunque no hay ninguna otra norma superior que establezca un procedimiento de reforma (pues esto constituira una autoridad superior), hay sin embargo una norma superior que inviste de validez constitucional a la norma que regula el procedimiento de reforma de la constitucin: esta norma es la norma bsica, es la norma inmodificable del sistema. Este intento de solucin del problema evita la idea de una trasferencia de competencia autodestructora; y, en su lugar, aparece la nocin de delegacin de competencia, es decir, de una competencia derivada que no destruye la competencia de la cual se deriva, sino que funciona dentro de ella. Se trata de una delegacin temporalmente limitada: su validez deriva de la norma bsica, pero la norma que regula la reforma de ninguna manera elimina o restringe la norma bsica.252 Esta norma bsica funcionara como fundamento ltimo de la validez de un orden jurdico que contenga reglas para la reforma de la constitucin, tales como el artculo 30 de la Constitucin argentina; y dira: obedeced la autoridad instituda por el artculo 30 hasta que esta autoridad designe un suce252 Ross estima que esta construccin no implica ningn regreso al infinito, lo que de ocurrir la privara de significado; y considera que desde el punto de vista lgico, esta construccin puede ser comparada con una ley que establezca que es delito mencionar un nmero mayor a otro nmero mencionado por alguien con anterioridad: cada delito cometido define un nuevo delito (cfr. ibidem, p. 80).
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sor; entonces obedeced esta autoridad hasta que ella misma designe un sucesor; y as indefinidamente. Conclusin de Ross: si se acepta a la anterior como la norma bsica del sistema, podemos entender una reforma del artculo 30 (en el caso de la Constitucin argentina) conforme al procedimiento descrito por dicho artculo, como una creacin jurdica que no es vlida en virtud del artculo 30 sino en virtud de la norma bsica, que sigue siendo la base jurdicamente inmodificable del sistema.253
Queda as formulada la ltima construccin de Ross, que trata de salvar las objeciones que despert su primitivo enunciado en Sobre el derecho y la justicia. En esta nueva versin Ross opta por no equiparar ms la norma de reforma con la norma bsica del sistema, omitiendo, por lo tanto, cualquier confusin, o mejor dicho, asimilacin, entre la ideologa y la positividad. Es que en nuestra opinin la evidencia de la reformabilidad de la norma de reforma es tal, que ante su posible negacin slo caba reaccionar frente al peso de la argumentacin lgica, con la misma respuesta de Galileo: eppur si muove...! El artculo 30 o cualquier norma equivalente est all, existe y se aplica. Slo conocemos una constitucin que en su texto proclama expresamente que es irreformable la norma que regula la reforma de la propia constitucin: es el artculo 129 (prrafo 3) de la constitucin del Lnder del Palatinado del Rin, perteneciente a la Repblica Federal de Alemania. Pero aqu se trata de la mxima petrificacin por obra y gracia de la positividad, no de la lgica ni de la metafsica; lo que no obsta a que reiteremos para ella las reservas que en su oportunidad expresamos sobre todas las clusulas ptreas en general. Verdaderos atentados, que son intiles intentos, contra la dinmica constitucional.254
253 Cfr. ibidem, pp. 77-81. 254 Curiosa coincidencia de Carl Schmitt con la formulacin originaria de Alf Ross: fue el
famoso decisionista el primero que plante categricamente la imposibilidad de la reforma de la norma que regula la reforma constitucional. Y lo afirm como una consecuencia de su neta diferenciacin entre las decisiones y las prescripciones legal-constitucionales, de donde vena a resultar que los mecanismos de reforma pertenecan a las primeras y, por lo tanto, no podan ser objeto de cambio por la va jurdica de la competencia de reforma. Vase al respecto, Schmitt, Carl Teora de la Constitucin, p. 120.
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VIII. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS

DEL PODER CONSTITUYENTE
Slo desde el punto de vista del derecho administrativo ha sido estudiado el problema de la eventual responsabilidad en que pueda incurrir el Estado como consecuencia de actos normativos emanados del rgano que en determinadas circunstancias asume el ejercicio del poder constituyente. La teora constitucional no se ha ocupado an de la cuestin, que debe ser encarada y resuelta en consonancia con toda la construccin de la teora constituyente. En las pocas opiniones doctrinales emitidas alrededor de la cuestin, encontramos argumentos en un sentido o en otro que buscan respaldar una determinacin favorable o adversa al reconocimiento de tal responsabilidad. As, por ejemplo, en la tesis favorable, Miguel S. Marienhoff estima que la responsabilidad del Estado puede derivar de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la constitucin originaria, resultara viciada de nulidad (inconstitucionalidad) ; pero advirtiendo que tal afirmacin abarca nicamente la reforma de la Constitucin vigente, y no la aceptacin, sancin o establecimiento de la Constitucin originaria.255 Y aun dentro de ese reconocimiento de la responsabilidad, el citado autor cuida sealar que no toda reforma de la constitucin determinar responsabilidad para el Estado, ya que no tendr lugar en tanto el objeto o contenido de ella impliquen actos institucionales , es decir, actos que no afecten directa e inmediatamente la esfera jurdica del administrador .256 De las dems palabras de Marienhoff parece desprenderse, adems, que habra lugar a responsabilidad del Estado aun en los supuestos de reformas constitucionales realizadas constitucionalmente (es decir, sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad) cuando resultaran por ella afectados los derechos de los particulares:
En un pas constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la constitucin no puede despojar es decir, privar sin indemnizacin a parte de los habitantes de derechos esenciales que la constitucin originaria les atribuy. La comunidad tiene el deber jurdico de seguir respetando las consecuen255 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, t. IV, p. 739. 256 Idem. La teora de Marienhoff sobre los actos institucionales est expuesta en el tomo II del citado Tratado, pp. 755 y ss. Nos hemos referido a ella en: Vanossi, Jorge Reinaldo A., Rgimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Coloquio, 1969, pp. 223-232.
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cias de lo originariamente concebido y establecido como regla bsica de convivencia. Por lo dems, es de suponer que toda reforma constitucional tiene por objeto satisfacer requerimientos de inters general o de inters pblico, de donde deriva la obvia necesidad de resarcir los daos que los administrados reciban en semejantes condiciones.257
En la tesis opuesta, Mara Graciela Reiriz considera que los particulares damnificados no tienen accin para responsabilizar al Estado por las consecuencias de una reforma constitucional que suprimiera derechos que el instrumento reformado haba concedido . Su argumentacin en tal sentido parte de la suposicin de que la Convencin Constituyente no es rgano del Estado, por cuanto se encuentra por encima de l y es su fuente de creacin , y que la responsabilidad por la decisin (de reforma) cabe exclusivamente al pueblo a travs de su rgano constituyente .258 En sntesis, el criterio de la autora es el siguiente:
...el ejercicio del poder constituyente no puede responsabilizar al Estado, porque no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido directamente por el pueblo, a travs de la convencin constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino al pueblo mismo.259
257 Agrega Marienhoff: Estos criterios bsicos no pueden ser desconocidos sin agraviar elementales principios de tica jurdica, valor ste, inapreciable en la estructura de un Estado, dado el apoyo que, a travs de la garanta de seguridad, implica como factor estimulante para asegurar el trabajo honesto y el progreso, lo que indiscutiblemente integra los fines del Estado. Resolver o pretender lo contrario implica un agravio a la civilizacin, cuyos adelantos requieren el respeto a principios inmanentes de cultura que tanto han contribudo al bienestar de la humanidad, bienestar que se traduce en la variedad de bienes (materiales, cientficos, morales) que es posible esperar de una situacin de paz moral para el desarrollo de las actividades y ejercicio de los derechos , cfr. ibidem, p. 740. 258 Cfr., Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969, p. 139. 259 Cfr. ibidem, p. 140. No compartimos la lnea argumental de la autora, por cuanto ella parte de una distincin entre Constituciones rgidas y Constituciones flexibles que no es la ortodoxa. Segn Reiriz, en las primeras ...el poder constituyente lo ejerce directamente el pueblo, que es as el titular de la soberana , y el pueblo se da una Constitucin, por medio de una convencin constituyente; y slo l puede modificarla o alterarla por otra convencin especialmente convocada al efecto (p. 138); mientras que en las segundas, como la francesa, el poder constituyente se confunde con el Poder Legislativo y la Constitucin emana del propio Estado, a travs de su rgano legislativo, quien crea y reforma la carta constitucional (pp. 138 y 139). En primer lugar, la distincin entre ambas clases de Constituciones est basada en la diferencia de procedimiento para la sancin de las leyes y para la reforma de la Constitucin (cuando hay un procedimiento ms difcil la Constitucin es rgida, cuando ambos son iguales es flexible), pero no requiere ni la existencia de rganos distintos ni el requisito de una mayor o menor inmediatez en la participacin popular. En segundo trmino, la Constitucin francesa no es flexible sino rgida (el error de Reiriz radica en tomar como nico punto de referencia la sancin por convencin o no). Y en tercer trmino, si bien el problema de la responsabilidad es peculiar en una Constitucin rgida,
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Por nuestra parte, hemos de plantear este problema sobre otras bases, pues estimamos que en la revisin de la constitucin pertenece a las competencias constitucionales, cualquiera que sea el rgano y el procedimiento previstos para su realizacin; y que el rgano y el procedimiento as habilitados para llevar a cabo las reformas son rganos y procedimientos del Estado. En cuanto al pueblo, vista la equiparacin kelseniana entre Estado y derecho, debe ser considerado como el mbito o esfera personal de validez del ordenamiento jurdico: la convencin (o el parlamento, etctera) es un rgano del Estado, pero el pueblo es un elemento del mismo Estado. En consecuencia, nosotros estimamos que: 1) Es menester distinguir las diversas modalidades de lo que clsicamente ha sido considerado como ejercicio del poder constituyente, para observar que: A) En el poder constituyente fundacional no cabe hablar de posibles manifestaciones de la responsabilidad del Estado, por cuanto dicho acto no reconoce la existencia de una legalidad preexistente y, por el contrario, es el acto de nacimiento de la legalidad estatal. B) En el poder constituyente revolucionario tampoco cabe hablar de la responsabilidad del Estado, ya que se trata de un acto trasformador que no reconoce la continuidad del rgimen legal-institucional. C) En el poder constituyente reformador es menester distinguir: c) Si se respetan los lmites con que acta ese poder, es decir, si su ejercicio es constitucional, o c) Si no se acatan los lmites, o sea, cuando su manifestacin es inconstitucional. 2) Tomando en cuenta la distincin formulada en 1o., c, habra posibilidad de enunciar que en principio cabe reconocer la responsabilidad del Estado por reformas inconstitucionales a la constitucin, si es que toda norma (ley, decreto, resolucin, etctera)
tambin puede admitirse su existencia en un rgimen de Constitucin flexible, donde quedaran equiparados los supuestos de responsabilidad estatal por actos legislativos materialmente ordinarios o comunes y materialmente extraordinarios o especiales (ya que en una Constitucin flexible no hay diferencia entre ambos desde el punto de vista formal): seran casos de autolimitacin del principio propio de las Constituciones flexibles de soberana del parlamento.
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que adolece del vicio de inconstitucionalidad engendra una responsabilidad del Estado por ilegalidad de sus actos. En tales circunstancias tendra aplicacin el fundamento de la responsabilidad por culpa, dado que la ley inconstitucional (cualquiera que sea su ubicacin en la escala normativa) supone un comportamiento culposo del rgano legisferante correspondiente.260 3) Pero puede ocurrir que el ordenamiento jurdico-positivo haya previsto o no haya previsto el reconocimiento de tal responsabilidad por inconstitucionalidad: en caso negativo, si adems la jurisprudencia judicial no reconoce ni acepta tal responsabilidad (o la accin indemnizatoria emergente de ella), entonces tendremos que concluir que no la hay en el derecho vigente. 4) Este tema plantea algunos interrogantes que surgen con motivo de tratarse de la responsabilidad por reformas inconstitucionales, que es la especie superior del gnero de los actos ilegales. Hasta qu punto los rganos del poder constitudo pueden establecer responsabilidad hacia terceros por actos del poder constituyente? Podra un decreto reconocer por s la responsabilidad del Estado nacida de un acto legislativo considerado inconstitucional? 5) Parece difcil admitir que rganos y normas de escala inferior tengan capacidad para constituir responsabilidades emanadas de actos o normas pertenecientes a rganos de grado superior en la pirmide jurdica (supraordinacin y subordinacin de las normas). 6) Una convencin constituyente reformadora podra prever un rgimen de reparaciones para los particulares que sufrieran perjuicios con motivo y como consecuencia de las reformas introducidas por la convencin en la constitucin. Pero tendra que establecerlo expresamente, ya que por encima de la constitucin no hay ninguna otra norma positiva superior en la cual se pueda fundar un tal derecho de reparacin. Distinto es el caso de la eventual responsabilidad por actos legislativos y por leyes inconstitucionales, pues la ley reconoce siempre la supremaca de la constitucin y podra, en consecuencia, fundarse un dere-
260 Vase Marienhoff, op. cit., p. 740 y nota 97, donde cita idntico criterio de Hauriou.
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cho indemnizatorio en alguna clusula constitucional de proteccin (v. gr., en el derecho de propiedad). 7) Slo es viable el establecimiento de obligaciones legales resarcitorias mediante normas de la misma o de superior gradacin jerrquica que la norma de la cual provienen luego los actos generadores de responsabilidad: si es la ley la que crea el rgimen de responsabilidad por los actos de los poderes constitudos, debe ser la constitucin misma la que establezca la responsabilidad por los actos del poder constituyente reformador. No sera completa esta consideracin si no aadiramos dos aspectos que inciden en su tratamiento positivo y que, no obstante estar referidos al plano en que operan los cambios legislativos ordinarios, tambin valen para las hiptesis de revisin de normas constitucionales. Se trata de que: A) Nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una norma de orden pblico (principio incorporado al Cdigo Civil argentino, artculo 21). Las normas constitucionales revisten carcter de normas de orden pblico, por lo que su cambio o reforma no puede dar lugar al nacimiento de responsabilidades especiales con respecto a particulares, salvo que as lo disponga expresamente la propia norma constitucional.261 B) Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un orden jurdico dado (principio enunciado por Berthlemy y Duez, que ha incorporado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina). Nuestra Corte Suprema tiene declarado que la modificacin de las leyes (y vale para todas las normas) por otras posteriores no da lugar a cuestin constitucional alguna, ya que, por ejemplo, no se vulnera la garanta constitucional de igualdad (Fallos, 256-235; 259-432; 267-247; etctera), ni el derecho de propiedad (Fallos, 158-78; 237-556; 251-7; 267-247). Tratndose de impuestos, la Corte ha reiterado el principio, aunque haciendo reserva en favor del efecto liberatorio del pago.262
261 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo A., El orden pblico: de Roma al constitucionalismo moderno , Romanitas, Brasil, nms. 6 y 7, 1965, pp. 217-245. 262 Ha dicho la Corte Suprema en el caso Ernesto de Milo c. Nacin Argentina ( Fallos , 267-247) con respecto a ello: Es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los gravmenes creados por ellas. Slo cuando
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En el plano jurisprudencial las soluciones no parecen uniformes, ya que por un lado la Corte enfatiza el criterio de que los actos normativos regulares no traen aparejada responsabilidad para el Estado aunque su aplicacin ocasione daos a los particulares:263 criterio sustentado en materia de facultades impositivas (Fallos, 180-107; 182-146), de poderes de guerra (Fallos, 245-146) y de organizacin y prestacin de servicios pblicos (Fallos, 258-322); mientras que por otro lado la misma Corte haca excepciones al principio general, admitiendo la responsabilidad del Estado por cambios normativos cuando stos originen un perjuicio especial, y no un perjuicio general y uniforme (Fallos, 248-79, que sigue al precedente Fisco Nacional c. Arrup , del 20 de octubre de 1933), cuando hay lesin concreta al derecho de propiedad (Fallos, 185-137; 195-66; 211-53) y cuando la lesin proviene de una norma declarada inconstitucional (Fallos, 177-237; 252-39; 262-22). La lnea jurisprudencial favorable al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por actos legislativos encuentra apoyo en opiniones doctrinales y, ciertamente, en argumentos constitucionales;264 pero de esos precedentes no cabe deducir una formulacin general que sea aplicable a los supuestos de responsabilidad por actos del poder constituyente.
el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realiz el pago, queda ste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garanta constitucional de la propiedad, que se vera afectada si se pretendiese aplicar una nueva ley que estableciera un aumento para el periodo ya cancelado (considerando 12o.). 263 Cfr. Reiriz, op. cit., p. 65, donde reitera el principio consagrado por la Corte en el sentido de que el ejercicio de sus poderes propios por parte del gobierno de la nacin no es, en principio, fuente de indemnizacin para los particulares perjudicados por ello . En los casos de responsabilidad por inconstitucionalidad , Marienhoff recoge una distincin formulada por Couture, que parece relevante desde el punto de vista del procedimiento a seguir: ...si una ley inconstitucional no hubiere causado an un perjuicio efectivo, por no haber sido puesta en prctica, no cabra poner en juego el instituto de la responsabilidad del Estado, ya que todo puede subsanarse mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley; pero si sta hubiere sido puesta en ejecucin y ello hubiere determinado un dao, el Estado debe ser responsabilizado por las consecuencias de ese acto legislativo , op. cit., p. 738. 264 Vase Linares Quintana, Segundo V., La responsabilidad del Estado-legislador , La Ley, t. 36, pp. 1088 y ss.; que afirma: Es el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas pblicas, el fundamento lgico de esta responsabilidad. No resulta ni justo, ni lgico, ni admisible, que las consecuencias daosas de la actividad legislativa del Estado que se dirige al bienestar de la colectividad sean soportadas exclusivamente por unos pocos, sino que por el contrario deben ser repartidas entre toda la colectividad, beneficiada con la sancin de la ley . Este autor alude al artculo 16 de la Constitucin nacional como sustento normativo de la responsabilidad del Estado por actos legislativos.
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En conclusin, nosotros estimamos que la situacin del problema de la responsabilidad en el plano de las reformas constitucionales, es la siguiente: a) Si se trata de un poder constituyente derivado o reformador, que ha llevado a cabo una reforma de la constitucin conforme con las normas de revisin previstas en aqulla, o sea, que la reforma de la constitucin es constitucional pues se han respetado todos los lmites preestablecidos: no puede nacer responsabilidad del Estado ni habra norma superior en qu fundarla, salvo que en la propia reforma as se la estableciera para sus consecuencias (una clusula constitucional especial de responsabilidad por los efectos de la reforma en s). b) Si se trata de una reforma constitucional violatoria de la constitucin vigente, por haberse apartado de los lmites (procesales o sustanciales) que la misma constitucin establece, podra ocurrir que aun en carencia de clusula de previsin constitucional expresa, la jurisprudencia fundara el reconocimiento de la responsabilidad en la falta o culpa que implica la comisin de un acto de inconstitucionalidad: sera una creacin pretoriana de los jueces, que no tiene precedentes entre nosotros, y que resultara al margen del punto 7 de las formulaciones que hemos expuesto supra (por tratarse de la aplicacin de fundamentos nacidos de los poderes constitudos a actos emanados del poder constituyente). Una construccin sobre la responsabilidad, como la que hemos adoptado, reposa necesariamente en fundamentos de derecho positivo y vigente. Podr ser buena o mala, justa o injusta, adecuada o inadecuada, pero tiene como punto de referencia el ordenamiento constitucional del Estado. Otras podran ser las conclusiones si el razonamiento partiera de presupuestos metafsicos o premisas axiolgicas ineludibles, en cuyo caso sera perfectamente natural arribar a soluciones caracterizadas por un criterio de reparacin integral de los derechos afectados por las reformas constitucionales. En definitiva, la ltima palabra la tendr siempre el propio rgano constituyente, que en sus posibilidades tiene la de contemplar expresamente un rgimen general o especial de responsabilidad para los eventuales perjuicios que puedan causar como efecto sus sanciones normativas.
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IX. UNA LIMITACIN ENCUBIERTA: EL CONTROL CUALITATIVO

DE LOS PARTIDOS POLTICOS
El status adquirido por los partidos polticos en los regmenes contemporneos, plantea o suscita una serie de problemas e interrogantes que van ms all de la problemtica tcnica de la regulacin de esas agrupaciones, para comprender en definitiva el dilema que los partidos pueden provocar al rgimen poltico en s, tomando en consideracin el tipo de sociedad y de Estado que se quiera establecer o trasformar en un pas determinado. La resultante del rgimen poltico depende en medida apreciable de la accin de los partidos polticos; y el punto de llegada a un rgimen monocrtico o a su opuesto pluralista est sealado no slo por el producto o resultado de partidos que ofrezca, sino tambin por el desenvolvimiento de esos partidos en todo el curso del proceso desde el comienzo de la trasformacin hasta la trasformacin ya consumada del rgimen poltico. Las ms variadas tipologas de los regmenes actuales convergen en la cuestin del rol o papel de los partidos, por lo menos en la consideracin que stos merecen en cuanto agentes reveladores de la naturaleza del sistema poltico en cuestin. As, en una distincin muy amplia y generalizada entre monocracias y pluralismos (para no repetir los estereotipos de autocracias y democracias), el rgimen o sistema de partidos polticos es decisivo para la ubicacin de los ejemplos, ya que los casos de apartidismo o unipartidismo correspondern a las monocracias, mientras que los casos de pluripartidismo nos conducirn a los regmenes pluralistas. Lo que en la opinin de algunos autores sera la diferencia entre un Estado partidario y un Estado de partidos .265 Cualquiera que sea la terminologa a emplear, parece indiscutible que existe estrecha relacin entre el sistema de partidos y el rgimen poltico, por lo que es razonable afirmar que el rgimen de reconocimiento de los partidos polticos constituye una pieza importante en la definicin y preservacin del modelo de un rgimen poltico determinado. Esta incidencia de los partidos polticos en la tipologa de los regmenes polticos actuales es la principal causa de la obsolescencia de las clasificaciones clsicas de formas de gobierno, que por razones de tiempo histrico prescindan del dato de los partidos (que no existan tal como hoy los conocemos); mientras que ahora es imposible completar una ubi265 Cfr., Aron, Raymond, Democracia y totalitarismo, Barcelona, Seix Barral, 1968, p. 67.
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cacin o perfil de tal o cual rgimen si no nos valemos de su sistema de partidos, no slo en los aspectos formales o legales sino preferentemente en la realidad de su vigencia. Para llegar al encuadre actual del problema que tratamos, es conveniente describir rpidamente la evolucin experimentada por los partidos polticos ante el Estado. El iter recorrido en el curso de un siglo y medio, se inici con la actitud de indiferencia del Estado hacia estas agrupaciones, cuya aparicin pretenda introducir una nota de heterodoxia en el enfoque absoluto de la nica dualidad reconocida: el individuo y el Estado. Por eso es que los partidos recibieron entonces el mismo trato de indiferencia que las dems asociaciones o agrupaciones intermedias surgidas en la vida social de los pases occidentales, cuando no y para peor, un trato de hostilidad efectiva o legal por parte de los detentadores del poder. En una etapa posterior, los partidos merecieron el mismo status que las dems asociaciones privadas; y, as, se los poda o no llamar partidos polticos (o clubes, listas, etctera), que su organizacin y funcionamiento correran por los mismos cauces que las asociaciones civiles erigidas en virtud del derecho de asociacin que todas las constituciones decimonnicas proclamaron entre los derechos civiles del hombre (v. gr., artculo 14 de la Constitucin argentina de 1853: derecho de asociarse con fines tiles ). Esto obviaba los controles, pues si bien tales asociaciones deban pertenecer a alguna clase de las previstas en la ley civil, en la prctica se desenvolvan como sociedades de hecho, aceptadas por la comunidad y tcitamente reconocidas por los poderes del gobierno, al punto de conversar y negociar con ellas. Ms adelante, la situacin vari en direccin al derecho pblico; y los partidos polticos sin perder su condicin de personas jurdicas del derecho privado se encontraron con que el poder estatal los consideraba como entes auxiliares del Estado, imprescindibles para la intermediacin entre la sociedad y el poder. Y el proceso culmin en algunos pases, con el establecimiento de un monopolio de los partidos polticos para la oferta de dirigencia poltica: es lo que se ha llamado partidocracia , algunas veces con una connotacin despectiva, pero que alude a una realidad presente, en la que nicamente son los partidos polticos reconocidos los que legalmente pueden participar en las elecciones mediante sus listas de candidatos. Tal es el caso del rgimen legal vigente en la Repblica Argentina, en que si bien es cierto que las candidaturas de ciudadanos no afiliados (candidatos independientes) podrn ser presentadas por los
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partidos y tal posibilidad deber admitirse en sus cartas orgnicas, la ley determina categricamente que a los partidos polticos les incumbe en forma exclusiva la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos (cfr. artculo 2o. de la ley 16.652, vigente, como asimismo el artculo 3o, decreto-ley 19.102/71). Esto permite aseverar que la calificacin correcta del rgimen vigente en dicho pas es una partidocracia , en razn del apuntado monopolio o exclusividad en la intermediacin. Admitida por el Estado la existencia de los partidos polticos, primero, y reglamentada su formacin y su funcionamiento, despus, la etapa siguiente ha consistido en la precisin de esas relaciones entre el Estado y los partidos desde el punto de vista de los poderes de aqul para compatibilizar la libertad poltica y su ejercicio con la preservacin del tipo de Estado que admite precisamente el pluralismo de los partidos polticos. Esta situacin comienza a ser evidente en el constitucionalismo posterior a la Primera Guerra Mundial, como parte de ese enorme esfuerzo arquitectnico que se denomin la racionalizacin del poder (que junto con los derechos sociales y las clusulas econmicas forman el aporte ms valioso de esa etapa del constitucionalismo), para perdurar hasta los das actuales con formulaciones que oscilan entre una mayor y una menor intensidad normativa,266 como lo exhibe la ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania (1949) en el primer extremo, y los regmenes de los pases anglosajones en el opuesto. En este orden de ideas, cabe tipificar esos dos criterios antagnicos con las denominaciones de maximalista y minimalista respectivamente, correspondiendo al primero la tendencia a una profunda intervencin del Estado en la vida de los partidos, mientras que el segundo se caracterizara por una menor penetracin estatal y, por ende, un ms amplio juego del libre desenvolvimiento societario. Pero ms all de la medida o extensin del poder ejercido por el Estado sobre los partidos, esos dos criterios son indicadores de dos actitudes o concepciones en torno del destino o fin de los partidos con relacin a la democracia: para los maximalistas es menester alcanzar una democracia de partidos, utilizando para ello la mayor medida de intervencin estatal en la vida interna de tales agrupaciones; en cambio, para los minimalistas es suficiente con obtener un juego tal que signifique una democracia entre partidos, abandonando la preten266 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 330.
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sin ideal de convertir a cada una de esas agrupaciones en tipos puros de vida democrtica.267 Estas dos posiciones quedan reflejadas en las normas que establecen los recaudos mnimos a cumplir por las agrupaciones para obtener el status de partidos polticos ; y, as, mientras las reglamentaciones inspiradas en el criterio maximalista regulan minuciosamente todos los aspectos previsibles de un partido, desde los requisitos o exigencias para su reconocimiento legal (personalidad jurdico-poltica) hasta las pautas indispensables para el encauzamiento de sus actividades (organizacin y funcionamiento), las normas de filiacin minimalista se limitan a establecer generalidades o, a veces, ni siquiera tienen un carcter explcito, pues resultan de la aplicacin de otras normas que se refieren a etapas del proceso poltico que en su aplicacin suponen la existencia de los partidos polticos (es el caso de las leyes que regulan las elecciones legislativas o presidenciales). Esta disparidad entre criterios antagnicos u opuestos no se limita a su incidencia en el plano legislativo, ya que en las ltimas dcadas encuentra tambin expresin en las formulaciones constitucionales, cuyo ejemplo ms categrico es la constitucin del Brasil de 1969, que dedica un captulo a la fijacin de las condiciones atinentes a la formacin y actividad de los partidos polticos, que significan una extensin del poder estatal sobre los derechos de stos. Desde un punto de vista sustancial, la dificultad en distinguir los criterios o actitudes de regulacin de la vida de los partidos polticos no puede hacerse con exactitud si se vale para ello nicamente de los esquemas conocidos con los nombres de maximalismo y minimalismo , ya que tales trminos pueden tener connotaciones mltiples y equvocas, no respondiendo por ahora a una precisin tal que nos permita encasillar sin margen de error a cualquier legislacin de partidos en uno u otro de esos moldes o esquemas. Por ello, se hace necesario buscar otro patrn o medida, que permita alcanzar mayor objetividad y menor riesgo en el encasillamiento de los diversos regmenes existentes en lo constitucional y en lo legal. En este sentido, nos inclinamos por la adopcin de dos grandes tipos, cuyo sentido parece fcilmente verificable en las normas y en la aplicacin de stas: uno, de control cuantitativo, y otro, de control cualitativo. El primero limita los recaudos legales para
267 Cfr. Comisin Asesora para el estudio de la Reforma Institucional , Dictmenes y antecedentes, Buenos Aires, 1971, p. 178.
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el reconocimiento de un partido poltico al cumplimiento de exigencias formales (carta orgnica, declaracin de principios, plataforma electoral) y a la reunin de cierta cantidad de afiliados o miembros, cuyo nmero se establece en una proporcin fija sobre el total del cuerpo electoral del distrito o del pas (en los Estados federales y en los Estados unitarios, respectivamente). El segundo, en cambio, avanza sobre otras exigencias, sumando a las anteriores la necesidad de la conformidad ideolgica de las postulaciones del partido con los fines del Estado constitucional que lo ha de reconocer como tal: as, nicamente alcanzarn el reconocimiento de partidos aquellas agrupaciones que acrediten fehacientemente su homogeneidad ideolgica con el sistema imperante, es decir, con las pautas dominantes del rgimen poltico vigente, de tal modo que resulta inconcebible para este criterio que sean admitidos partidos de tendencia autocrtica o monocrtica en un Estado que garantiza el pluralismo o, inversamente, que sean legalizados partidos de orientacin pluralista en un Estado cuyas bases de sustentacin peculiarizan una autocracia o monocracia. En este sistema cualitativo , el Estado se reserva abiertamente el poder indispensable para aceptar en el juego poltico solamente a los partidos que profesan las mismas reglas del juego que la constitucin establece para la vida poltica del pas, negndole el reconocimiento y la legalidad a las agrupaciones que aspiran a obtener el reconocimiento estatal con la finalidad conocida o encubierta de trasformar esas mismas reglas del juego o de cerrar el propio juego . La primera dificultad que presenta el sistema cualitativo consiste en la posibilidad de detectar con acierto y exactitud cul es el verdadero programa ideolgico del partido en cuestin, habida cuenta de que en varios ejemplos histricos ha quedado demostrado que a veces no coinciden el programa oficial y pblico con e programa real y secreto. Los defensores del control cualitativo, para ser coherentes y eficientes, deben sostener siempre que el reconocimiento de un partido poltico por el Estado se hace en relacin con el programa real de esa agrupacin, o sea, que el Estado debe llevar adelante su poder hasta el punto de poner en ejercicio atribuciones de investigacin necesarias para el conocimiento del verdadero programa poltico.268
268 As lo reconoci la Corte Suprema de Justicia, en la Repblica Argentina, en el caso del Partido Obrero , resuelto el 27 de junio de 1962 (Fallos, 253-133), considerandos 18 y 19 de la sentencia, por aplicacin del principio de la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva e impedir su ocultamiento ritual.
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Para el Estado constitucional que es cobertura o fachada de un rgimen autocrtico o monocrtico, la cuestin debatida en el punto anterior es cosa juzgada, desde el momento que ningn rgimen poltico de esa estirpe (sea autoritarismo o sea totalitarismo) habilitar en su legalidad la posibilidad de la existencia y actividades de partidos polticos que prediquen la trasformacin del sistema poltico en pluralista o abierto. No se conoce ningn caso en la historia contempornea de Estados as que hayan reconocido en concreto la manifestacin de la libertad poltica consistente en el derecho subjetivo a practicar la libertad de asociacin con fines polticos en la formacin de otros partidos polticos. Por el contrario, la nota distintiva de las autocracias es el a-partidismo o el unipartidismo, segn los casos; y en aquellos supuestos en que aparecen sntomas de pluripartidismo, en realidad su existencia no llega al punto de permitir su libre confrontacin electoral, ya que al tiempo de las elecciones presidenciales o legislativas o municipales se oficializa un frente nico que elimina toda posibilidad de lucha competitiva entre aquellos partidos (v. gr., en la Repblica Democrtica de Alemania). Para el Estado constitucional que es cobertura o fachada de un rgimen democrtico-pluralista, la cuestin en debate est lejos de ser cosa juzgada, ya que un interminable debate traduce la divisin de opiniones entre quienes estiman que el rgimen democrtico-pluralista no puede renegar de su pluralismo estableciendo proscripciones y, por otro lado, quienes consideran que la defensa del Estado democrtico requiere preservar la vida poltica de aquellos agentes que valindose de la legitimidad democrtica aspiran al cambio total del rgimen y la consiguiente implantacin de otro perteneciente al tipo autocrtico-monocrtico. Esta opcin de hierro traduce claramente el dilema de los regmenes pluralistas: o la democracia es slo para los democrticos , o, por el contrario, la democracia es tan generosa que debe admitir en sus beneficios y garantas a la prdica por su ultimacin y conversin en una autocracia.269 En el primer caso, salta enseguida la pregunta: quin y cmo determinan quines son y qu son los democrticos ? Si la democracia puede ex269 En los Dictmenes y antecedentes, los doctores Carlos S. Fayt, Mario Justo Lpez y Alberto A. Spota se hacen cargo de la dificultad, al expresar se ha dicho que el dilema es trgico. Si el rgimen democrtico permanece inerme e indefenso frente a enemigos que se valen de l para destruirlo, se suicida de hecho. Si, por el contrario, restringe la libertad y viola la igualdad excluyendo a algunos, discriminatoriamente, de la creacin del futuro, se suicida dialcticamente al negar sus propios principios , p. 160.
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cluir a los antidemocrticos, es particularmente importante saber con qu criterio se ha de determinar qu es lo democrtico y qu es lo no democrtico, para poder as continuar respetando el valor seguridad que es, precisamente, uno de los valores ms defendidos por los mismos democrticos. La aplicacin del control cualitativo por parte de los Estados democrtico-pluralistas encierra dificultades como las sealadas aqu; al mismo tiempo que entraa consecuencias no menos graves desde el punto de vista de la coherencia del substratum filosfico en que se apoya la democracia pluralista: por ejemplo, la posibilidad de proscripciones electorales, en virtud de las cuales los detentadores del poder (democrticos) puedan excluir de la competicin democrtica por el acceso al poder a numerosos sectores polticos que sean descalificados sobre la base de ser supuestamente antidemocrticos . Sin desconocer la presencia de otros factores de dificultad, comentaremos ahora dos problemas que se hacen presentes en los sistemas que adoptan el control cualitativo: me refiero a las cuestiones emergentes del lmite de ese control y de la determinacin del rgano encargado de l.270 Sobre el primer aspecto, las normas legales que establecen dicho control se orientan por lo general a la exigencia de: a) que la declaracin de principios y el programa o bases de accin poltica deban sostener los fines de la constitucin y expresar la adhesin al sistema democrtico, representativo, republicano, pluripartidista, el respeto a los derechos humanos y no auspiciar el empleo de la violencia para modificar el orden jurdico o llegar al poder (v. gr., artculo 25 del decreto-ley 19.102/71 y clusulas anlogas de la ley 16.652, sancionada en 1965); y b) que los partidos se comprometan a observar en la prctica esos principios, comenzando por la vigencia del sistema democrtico en su vida interna, mediante elecciones peridicas para designar sus autoridades y elegir sus candidatos. La regulacin legal no puede avanzar ms all de estos supuestos; y los ejemplos histricos demuestran que los medios de poder puestos a disposicin de esta funcin de control han consistido principalmente en el descubrimiento del programa y de la ideologa reales y concretos del partido poltico en examen. Sobre el segundo aspecto, es decir, el del rgano con competencia para ejercer el control cualitativo, los sistemas constitucionales ofrecen una variedad de soluciones, cuyos lineamientos
270 Cfr. Linares Quintana, op. cit., p. 358.
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van desde la concesin de tan importante resorte como es el acto de reconocimiento o no de un partido a rganos polticos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo) hasta el otorgamiento de dicha funcin a rganos judiciales (tribunales ordinarios o justicia electoral). En la ley fundamental de Bon, el Tribunal de Garantas Constitucionales tiene jurisdiccin constitucional para expedirse sobre la inconstitucionalidad de los partidos que por sus fines o por la actitud de sus miembros tiendan a atentar o a suprimir el orden fundamental libre y democrtico o a poner en peligro la existencia de la Repblica Federal (artculo 21). En la Repblica Argentina, desde 1963 la justicia electoral es rgano del Poder Judicial de la nacin, y despus del parntesis a-partidista de 1966-1971 se ha restablecido la existencia de la Cmara Electoral a partir de 1971, correspondiendo la primera instancia judicial a los jueces federales que tambin pertenecen al Poder Judicial (decretos-leyes 19.108 y 19.277/71). Como puede observarse, la aplicacin del control cualitativo implica que asociaciones tales como los partidos polticos y los actos que realizan, pueden ser sometidos al control de constitucionalidad y, eventualmente, pueden llegar a ser descalificados por su inconformidad con la superlegalidad constitucional del Estado. De esta manera, llegamos al punto en que resulta imprescindible determinar claramente cul es el dato o la pauta que configura la precitada inconstitucionalidad de un partido poltico, o sea, en virtud de qu circunstancia se opera la contradiccin entre los fines de la constitucin y el contenido ideolgico o doctrinal del partido. Hay dos fuentes hacia las cuales puede dirigirse la bsqueda del elemento definidor que en un sistema de control cualitativo sirva de base para la eventual declaracin de inconstitucionalidad de un partido: a) Si esa descalificacin por anticonstitucionalidad ha de recaer sobre las actividades del partido, la circunstancia arcntica271 o principal a ser tenida en cuenta consistir en el uso de la violencia practicada o predicada por el citado partido, ya que el ejercicio de la fuerza como sistema est erradicado en el Estado constitucional y slo puede invocarla el poder pblico que la concentra en determinados supuestos de excepcin.
271 Arcntico , de arconte , primer magistrado de las repblicas griegas; lo utilizan algunos autores (Cossio, etctera), para significar una circunstancia primera o fundamental, la principal entre otras.
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b) La descalificacin por anticonstitucionalidad ha de recaer sobre las ideas o doctrinas sustentadas por el partido, entonces, la circunstancia decisiva radicar en la proclamacin expresa o implcita por ese partido de su vocacin y aspiracin a constiturse en partido nico, esto es, su pretensin a eliminar los dems partidos y convertir el rgimen pluripartidista en unipartidista, suprimiendo toda competencia poltica en la lucha institucional por el acceso al poder. Mientras que la comprobacin de uso o la prdica de la violencia es una cuestin de hechos y pruebas, a ser dilucidada por las autoridades competentes con base en los elementos documentales y testimoniales que obren a tal efecto; la comprobacin de la vocacin a erigirse en partido nico es materia que puede depender de la interpretacin de los documentos doctrinales que presente el partido en sus actuaciones oficiales, segn sea el grado de penetracin que adquiera la compulsa de los datos a considerar. Este parece ser el principal argumento lgico, ontolgico y deontolgico que invocan los defensores del control cualitativo: si el partido es por concepto una parte y una parcialidad, que presume la coexistencia en el todo con otras partes y otras parcialidades, no cabe concebir un partido que las excluya, pues de su pretensin de totalidad surgir una contradiccin conceptual.272 De donde resultar que el partido nico no es propiamente un partido , sino otra estructura de intermediacin o polea de trasmisin (Marx) que reemplaza a los partidos en un rgimen en que no se admite la libre competencia entre asociaciones polticas libremente formadas. En ltima instancia, tendremos que conclur en esa lnea de pensamiento que partido nico y partidocracia son incompatibles, desde el momento que si bien los dos regmenes suponen un monopolio en la seleccin de la dirigencia poltica y en la ocupacin de los cargos electivos, acontece que en el primer caso partido nico el monopolio o exclusividad de jure est predeterminado en la titularidad de una agrupacin que no coexiste con otras, mientras que en el segundo caso partidocracia tambin hay una exclusividad de jure en favor de los partidos, pero la determinacin de cul de ellos ha de ocupar los roles dominantes queda deferida a la voluntad popular o consenso. O sea, que mientras el pluripartidismo habilita la existencia de la oposicin competitiva, el unipartidismo slo deja opcin
272 Cfr. Neumann, Sigmund, Partidos polticos modernos, Madrid, Tecnos, 1965, p. 595.
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a la formacin de una oposicin conspirativa, ya que nicamente con el cambio del sistema puede darse una posibilidad de alternancia en el poder. Nos hallamos as ante la siguiente situacin: a) Los sistemas autocrticos o monocrticos, que funcionan con un rgimen unipartidista, existe de hecho un monopolio o exclusividad que hace innecesario todo control (cualitativo o cuantitativo), por cuanto no existen otros partidos polticos adems del oficial (por eso se denomina Estado partidario , por oposicin al rgimen multipartidista que algunos llaman Estado de partidos,273 con lo que resulta que la oposicin no puede expresarse competitivamente y slo puede intentar un disenso conspirativo desde la ilegalidad. b) En los sistemas democrtico-pluralistas que adoptan un control cualitativo de los partidos polticos, los que resulten privados de reconocimiento legal y, consecuentemente, inhabilitados para actuar dentro del rgimen, quedan de hecho compelidos a ejercitar una oposicin tambin conspirativa, ya que no cuentan con una va apta para aspirar competitivamente al juego de la alternancia en el poder. c) En los regmenes democrtico-pluralistas que no practican el control cualitativo (porque no practican ningn tipo de control o porque slo practican el control cuantitativo) se puede dar la situacin de que no existan bices legales impeditivos de una libre competencia en la postulacin electiva del poder, permitiendo que todos los partidos polticos que estn organizados como tales concurran a las elecciones y tengan igualdad jurdica de oportunidades para la alternancia en el gobierno. Esta ltima hiptesis (c) supone la admisin de la posibilidad de que por la va electoral y competitiva pueda adquirir legalmente el poder un partido cuya ideologa y cuyos actos conduzcan a la trasformacin del rgimen, en un trnsito de la democracia pluralista a la monocracia unipartidista (como aconteci en Alemania en 1933), es decir, a la extincin de un sistema constitucional y la instauracin de un nuevo rgimen
273 Vase nota 112.
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poltico-institucional. La eleccin y consiguiente adopcin de uno de los tres sistemas sealados es materia u objeto de una decisin poltica fundamental del rgimen constitucional y, por lo tanto, escapa a cualquier posibilidad de derivacin lgico-jurdica. Adoptado determinado sistema, las consecuencias de su aplicacin sern, en cambio, materia de interpretacin y control por vas jurdicas, sin perjuicio de que tambin lo sea la adopcin misma del sistema si lo que se cuestiona es la legalidad o competencia de su sancin (por ejemplo, que haya sido establecido el control cualitativo por medio de una ley inconstitucional, o de un decreto ilegal, o de una resolucin antirreglamentaria, etctera). Pero si la constitucin del Estado contiene previsiones concretas sobre este problema y, en consecuencia, habilita la competencia de rganos de los poderes constitudos para su reglamentacin, no podra ser controvertida la existencia misma de aquel sistema, por cuanto su adopcin ha sido materia resuelta por el poder constituyente (por ejemplo, el caso contemporneo de Alemania, por la ley fundamental de Bon). En sntesis: el control de los partidos polticos es una competencia constitucional ms, que se suma a las otras competencias creadas y distribudas por el hacedor de las competencias, que es el poder constituyente. Despus de haber desarrollado las reflexiones que preceden, estamos en condiciones de intentar una tesis alrededor de las consecuencias que ocasiona el control de los partidos polticos. Y nuestra afirmacin es la siguiente: la adopcin de un sistema de control cualitativo de los partidos equivale en sus consecuencias al establecimiento de clusulas ptreas en la constitucin, es decir, que por el camino de la prctica del control cualitativo se puede llegar al mismo resultado propuesto con la sancin de contenidos ptreos en las leyes fundamentales de los Estados. Claro est que esta situacin es propia de aquellos regmenes polticos que admiten la existencia de partidos polticos, desde el unipartidismo hasta el multipartidismo. La razn de tal situacin puede encontrarse en el hecho de que tanto las clusulas o los contenidos ptreos como el control cualitativo de los partidos se traducen en la imposibilidad de cambiar o de establecer determinadas prescripciones constitucionales; y esto ocurre tanto en el caso de que sea la propia constitucin la que im-
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ponga la prohibicin a manera de un lmite al poder constituyente de revisin, cuanto en el caso de que el Estado prohba el funcionamiento y actuacin de aquellos partidos polticos que por la va de las reglas del juego del sistema se propongan cambiar el sistema mismo o aquellas partes del sistema que por autodeterminacin constitucional han adquirido carcter ptreo o inmodificable. En cualquiera de las dos hiptesis la situacin es la misma: la imposibilidad legal y competitiva de proponer y alcanzar cambios de cierta naturaleza en el sistema constitucional del Estado. La nica diferencia consiste en que en un caso el procedimiento que fija la intocabilidad tiene un sentido o manifestacin directa: es as porque la constitucin prohbe lisa y llanamente la reforma de ciertas clusulas o contenidos que obran en su texto (clusulas ptreas); mientras que en el otro caso se sigue una tcnica diferente, que podramos denominar el camino indirecto: porque la constitucin no prohbe los cambios sino que elimina del juego institucional a los nicos agentes promotores de esos cambios, que son ciertos partidos polticos, entendidos, stos, como entes auxiliares del Estado y como vehculos indispensables para el ejercicio de los derechos polticos (control cualitativo). En el primer caso, el poder constituyente se autolimita, limitando las atribuciones del poder de revisin constitucional; en el segundo caso, el poder constituyente crea una competencia (poder constitudo) con aptitud para admitir o ilegalizar los partidos polticos segn que stos profesen o no adhesin a la idea de mantenimiento, preservacin y conservacin de los contenidos establecidos oportunamente por el constituyente anterior. Y en los dos casos, el resultado final es el mismo: una incitacin a la revolucin, o sea, un emplazamiento a los partidarios del cambio (que no se puede obtener legalmente) para que lo asuman por vas revolucionarias, quebrando la legalidad existente mediante el intento de su reemplazo por una nueva legalidad sin base o fundamentacin en la preexistente. Por las mismas causas que las clusulas ptreas, el control cualitativo aparece a nuestra vista como un intento desesperado de las tendencias jusnaturalistas para abroquelarse en la defensa de ciertos contenidos ideolgicos y polticos. Los datos de la experiencia constitucional argentina ilustran sobre la existencia del control cualitativo en diversos periodos del ciclo de vigencia de los partidos polticos en el marco de una democracia pluralista. Y ese fenmeno lo comprobamos tanto bajo la vigencia de la Constitu-
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cin nacional de 1853-1860 que no contena disposiciones explcitas sobre el tema, cuanto bajo la efectividad de la Constitucin de 1949 que inclua clusulas explcitas al respecto. Luego de restablecida la vigencia de la primera de las constituciones mencionadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como intrprete final de la ley suprema, tuvo oportunidad de pronunciarse en favor de la constitucionalidad de un rgimen de control cualitativo de los partidos polticos, con motivo del rechazo del pedido de reconocimiento de un partido, planteado bajo la vigencia del decreto-ley 19.044/56 (ratificada por ley 14.467). Los principales argumentos invocados por la Corte fueron:
La admisin de un derecho ilimitado importara una concepcin antisocial. La legitimidad de la reglamentacin de todo los derechos tambin comprende al de asociarse con fines polticos. Entre lo bienes jurdicos cuya tutela justifica la restriccin de los derecho se encuentra la defensa del Estado democrtico, para la preservacin de la intituciones vigentes (en especial de las aludidas en el artculo 1o. de la Contitucin). Mientras la humanidad contine polticamente dividida en naciones, corresponder a cada una de ellas tutelar las intituciones que se han dado y que resulten de su particular idiosincraia. Los partidos polticos han llegado a convertirse en rganos de la democracia representativa: de lo que ellos sean depende en gran medida lo que ha de ser en lo hechos la democracia del pas en que actan. Uno de lo objetivos de la reglamentacin legal de los partidos es establecer controles gubernamentales para garantizar la pluralidad de esos partidos. La existencia y pluralidad de los partidos polticos se sustenta en el artculo 1o. de la Constitucin, que adopta la forma de gobierno representativa y republicana.274
274 Fallos, 253-133, caso Partido Obrero . Adems de los argumentos sealados, la Corte Suprema invoca el poder del Estado para prohibir en determinadas circunstancias ciertos modos de ejercicio de los derechos que la Constitucin prev, por tratarse de actividades incompatibles con los intereses que aquella potestad tutela. Frente a la amenaza, vulneracin o destruccin de valores jurdicos de contenido pblico , es admisible que el Estado prohba la conducta socialmente daosa. La Corte Suprema aplica ac la teora del peligro cierto y real, en virtud de la cual cuando est en juego la subsistencia del Estado democrtico al legislador le es permitido valerse de medidas prohibitivas con respecto a los partidos subversivos. Tales restricciones a juicio de la Corte son razonables: Siempre que sea forzoso optar por la salvacin de uno entre dos valores jurdicos contrapuestos, la eleccin hecha en favor del que posee ms jerarqua de ningn modo puede ser considerada irrazonable ; y el tribunal estima que tal principio es aplicable al caso de la prohibicin de cierto partidos, ya que lo contrario equivaldra a que para no impedir a alguno una actividad particular, e lcito crear el riego grave de que deaparezca la genrica libertad de todo , considerandos 13-16.
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De estos prrafos se desprende que el dato o pauta que principalmente tuvieron en cuenta los jueces para decidir la proscripcin ideolgica del partido solicitante fue, precisamente, su vocacin reida con el rgimen pluripartidista, demostrada por diversos elementos de juicio que a criterio del tribunal eran indicativos de la aspiracin a convertirse en partido nico y, por ende, a trasformar el rgimen poltico de democrticopluralista a monocrtico-unipartidista. En ltima instancia, la valoracin en juego se inclin hacia la defensa del control cualitativo, por estar implcitamente dicho que hay una diferencia nacida de la experiencia poltica, y no del ordenamiento jurdico en s, que basta para motivar la decisin en favor de aquel control: mientras que la democracia pluralista admite el funcionamiento de partidos polticos que se proponen convertir el sistema en su modelo antagnico (monocrtico unipartidista), los regmenes autocrticos no toleran la existencia o actuacin de agrupaciones o entidades que aspiren a cambiar la naturaleza del rgimen; y, adems, cuando esto ocurre, es siempre por vas revolucionarias. De la democracia a la monocracia puede haber un trnsito legal o un trnsito revolucionario, pero de la monocracia a la democracia no se conoce otra va que la conspirativa, pues la legal est vedada. Sobre la base constitucional de las mismas disposiciones citadas por la Corte Suprema en el caso del Partido Obrero , las reglamentaciones posteriores han mantenido el criterio de la exigencia de conformidad ideolgica de los partidos con los fines de la Constitucin; y esto, con mayores o menores alcances, ha estado presente en las normas legales anteriores y en las posteriores al periodo poltico de autocracia apartidista que existi entre junio de 1966 y marzo de 1971, fecha en que se restableci la existencia de los partidos. La ley 16.652 (ao 1965) exiga a los partidos para su reconocimiento la adopcin de una doctrina que en la determinacin de la poltica nacional promueva el bien pblico, a la vez que propugne expresamente el sostenimiento del rgimen democrtico representativo y republicano y el de los principios y los fines de la Constitucin nacional (artculo 3o., inciso b). La ley dispona que deban ajustarse a esa exigencia, de manera formal y real, todos los documentos e instrumentos fundamentales del partido poltico; no cumpliendo con esa exigencia los partidos que por su doctrina o en su actuacin lleven a la prctica en su organizacin y vida interna o en su accin exterior la negacin de los derechos humanos, la sustitucin del sistema
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democrtico, el empleo ilegal y sistemtico de la fuerza y la concentracin personal del poder (artculo 23). La consecuencia de esa violacin era la extincin del partido (su disolucin), sin posibilidad de nuevo reconocimiento hasta seis aos despus (artculos 62-66): estando el control otorgado a la justicia nacional electoral, como rgano del Poder Judicial (artculo 6o.). Por su parte, el decreto-ley 19.102 (ao 1971) dispona expresamente en su artculo 25:
La declaracin de principios y el programa o bases de accin poltica, debern sostener los fines de la Constitucin nacional y expresar la adhesin al sistema democrtico, representativo, republicano, pluripartidista, el respeto a los derechos humanos y no auspiciar el empleo de la violencia para modificar el orden jurdico o llegar al poder. Los partidos se comprometern a observar en la prctica y en todo momento, los principios contenidos en tales documentos, los que se publicarn, por un da, en el Boletn Oficial.
Esta misma ley tambin estableci el procedimiento de la extincin de los partidos que aparecieran en violacin de la citada exigencia, como asimismo por impartir instruccin militar a sus afiliados u organizarlos militarmente (artculo 50, incisos b y c); quedando el partido as sancionado en la imposibilidad de solicitar su reconocimiento nuevamente hasta ocho aos despus (artculo 52, II). El rgimen de extincin requera la declaracin por sentencia judicial con las garantas del debido proceso legal , en el cual es parte el partido cuestionado (artculo 51). Por ltimo, cabe sealar que si bien el decreto-ley 19.102/71 tuvo su origen en los dictmenes de la Comisin Asesora para el estudio de la Reforma Institucional, de ese mismo ao, es menester subrayar que en el seno de esa Comisin los doctores Botana, Pea, Ramella y Vanossi votaron expresamente en el sentido de que no debe existir ninguna clase de control ideolgico en lo referente al reconocimiento de los partidos polticos ,275 Es perfectamente compartible la afirmacin de estos mismos autores, en el sentido que en ciertas circunstancias, el mayor peli275 Cfr. Dictmenes y antecedentes, p. 181. Tambin en el dictamen de minora, los doctores Fayt, Lpez y Spota se pronunciaron por el no establecimiento de un control doctrinal-programtico. Si bien esos autores admitieron la posibilidad de tal control, sobre la base de que todo rgimen poltico tiene vocacin a persistir y, por lo tanto, el derecho de establecer las normas tendientes a lograrlo; tambin es cierto que expresaron su creencia en que al rgimen democrtico le conviene ms absorber que repeler a los partidos que se proponen destrurlo (p. 161), y que en la actual coyuntura argentina, cuando se trata, en realidad, de establecer un nuevo rgimen poltico y no de retornar a moldes obsoletos, parece aconsejable dejar de lado toda discriminacin , idem.
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gro no est en el enemigo sino en la ilusin de que para la defensa bastan trincheras legales (idem). criterio al cual el autor se remite y ratifica en esta oportunidad. La mxima dimensin alcanzada en las previsiones constitucionales del ordenamiento jurdico argentino, del control cualitativo , tuvo lugar en el texto de la Constitucin nacional de 1949, que contena clusulas muy explcitas en materia de competencia para el ejercicio de ese control. En efecto, dos artculos deben ser citados a propsito de este tema. por un lado, el artculo 15, que estableca el principio general en la materia y, aun, lo implementaba con pautas concretas de aplicacin; a saber:
El Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad. Esta norma se entiende sin perjuicio del derecho individual de emisin del pensamiento dentro del terreno doctrinal, sometido nicamente a las prescripciones de la ley. El Estado no reconoce organizaciones nacionales o internacionales cualesquiera que sean sus fines, que sustenten principios opuestos a las libertades individuales reconocidas en esta Constitucin, o atentatorias al sistema democrtico en que sta se inspira. Quienes pertenezcan a cualquiera de las organizaciones aludidas no podrn desempear funciones pblicas en ninguno de los poderes del Estado. Quedan prohibidos la organizacin y el funcionamiento de milicias o agrupaciones similares que no sean las del Estado, as como el uso pblico de uniformes, smbolos o distintivos de organizaciones cuyos fines prohbe esta Constitucin o las leyes de la nacin .
Por otro lado, fue incorporada como segunda parte del artculo 21 (referente a la reforma constitucional) la siguiente norma:
Una ley especial establecer las sanciones para quienes, de cualquier manera, preconizaren o difundieren mtodos o sistemas mediante los cuales, por el empleo de la violencia, se propongan suprimir o cambiar la Constitucin o alguno de sus principios bsicos, y a quienes organizaren, constituyeren, dirigieren o formaren parte de una asociacin o entidad que tenga como objeto visible u oculto alcanzar alguna de dichas finalidades.
Estas normas motivaron en su momento crticas fundadas en el temor a que por su conducto se instituyera el delito de opinin .276 Sobre la
276 Por ejemplo, la opinin de Segundo V. Linares Quintana, en su Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, p. 236, cuando dice: Ahora, nos limitaremos a expresar que el sistema creado por los artculos 15 y 21, parte segunda, de la Constitucin, si bien responde
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base de los artculos 15 y 21 caba no slo la represin de la prdica violenta sino tambin de la prdica de la violencia, aunque dejando a salvo el derecho individual de emisin del pensamiento dentro del terreno doctrinal (artculo 15, prrafo 1). Pero el lmite es siempre impreciso: cundo termina el acto docente de enseanza cientfica de una doctrina totalitaria y cundo comienza el acto proselitista de su difusin y exaltacin? Existe un debate interminable en torno de este tema, cuyas implicancias desde la filosofa general hasta el derecho penal indican su magnitud y, por ende, la imposibilidad concreta de resolverlo en estas pginas, que apuntan a otro aspecto de la cuestin.277 En materia de partidos polticos, las bases establecidas en los artculos 15 y 21 de la Constitucin de 1949 fueron implementadas por la ley 13.645, que admiti explcitamente el control cualitativo, en su artculo 2o.:
Los requisitos exigidos para el reconocimiento no se tendrn por cumplidos, si los elementos que los acreditan: 1) Importan desconocer la Constitucin, las leyes de la nacin o las autoridades que de ellas emanan. 2) Contienen principios ideolgicos susceptibles de alterar la paz social. 3) Incitan a la violencia o a la alteracin del orden como forma de propaganda poltica.
al plausible propsito de la proteccin de la libertad y del amparo de las instituciones democrticas, en la prctica es susceptible de poder transformarse, en instrumento de defensa en poderoso medio de aniquilamiento de los derechos individuales, al dejarse librada a los funcionarios la formulacin de valoraciones poco menos que imposibles de efectuar, como la de nada menos que determinar la medida precisa en que el ejercicio de un derecho deja de constituir el uso de la libertad y se convierte en el abuso de sta . 277 Para un anlisis detenido de los artculos 15 y 21 de la Constitucin de 1949, sus fuentes y su interpretacin, vase Fras, Pedro J., La defensa poltica en la Argentina, Depalma, 1951. El autor sostiene la tesis de que por grave razn de bien comn, todo rgimen poltico lcito puede defenderse, no slo contra toda concepcin ilcita sino contra otra concepcin lcita , p. 19. Entiende que en el primero de esos artculos estn enjuiciadas las ideologas (defensa sustantiva) y en el segundo los medios (defensa instrumental); y que por el origen doctrinal de la primera parte del artculo 15 en el pensamiento de Sebastin Soler debe ste enunciarse as: el Estado no reconoce libertad natural para atentar contra la libertad jurdica , pp. 40 y 41, pues segn ese autor lo que se intenta hacer contra la democracia es destruir con la libertad natural el bien jurdico de la libertad, pero invocando la proteccin que el derecho otorga a la libertad jurdica (Ley, historia y libertad, Buenos Aires, 1943, p. 273). Sin embargo, Fras admite expresamente que para el poder constituyente argentino no hay clusula irrevisible en la Constitucin, que la Convencin puede recibir competencia para la reforma de la totalidad del texto constitucional, y que ningn valor del orden pblico condiciona a la operacin constituyente, op. cit., pp. 92-95.
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4) Admiten vinculacin con entidades internacionales o permiten el apoyo de las mismas en las contiendas polticas.
En todo el debate de tales normas las constitucionales y las legales estuvo presente en el nimo de sus sostenedores el alejamiento de aquella actitud liberal de garanta absoluta a la igualdad de oportunidades, que Schmitt haba descalificado al sentenciarla como una actitud de neutralidad hasta el suicidio . Pero tambin es cierto que a ese peligro, como tambin al derivado del abuso o discrecionalidad administrativa que pudiera derivar de la aplicacin de tipos o pautas tan extensas, se puede agregar la observacin, no menos trascendente, que nace del hecho de que tales clusulas constitucionales implican delegar en las competencias por ellas creadas (poderes constitudos) la determinacin de contenidos ptreos en nuestro ordenamiento institucional, con las consiguientes secuelas que ello supone. La estrecha relacin que media entre las clusulas ptreas y el control cualitativo aparece aqu en toda su virtualidad y coherencia, para demostrarnos que detrs de ambos instrumentos est presente el propsito de vigorizar la defensa formal y legal del ordenamiento constitucional vigente, proscribiendo el disenso con el sistema mismo. Las clusulas ptreas y el control cualitativo son diversos medios para alcanzar un mismo fin, que es la defensa del rgimen poltico frente a cualquier intento de trasformacin sustancial, aun la trasformacin intentada mediante el procedimiento legal de la reforma o revisin constitucional. Hemos intentado demostrar la ntima conexin que existe entre el control cualitativo de los partidos polticos y las clusulas o contenidos ptreos de la Constitucin. Sostenemos que ambos son medios utilizados por la tcnica constitucional al servicio de ideas o fines que responden a la inquietud de privilegiar la proteccin del rgimen o sistema poltico en cuestin. Creemos que como instrumentos legales ya que de eso se trata tienen una eficacia relativa, que no alcanza a asegurar la extirpacin de las tendencias e ideologas que profesan los adversarios de ese mismo rgimen poltico. Si la salvacin de una idea o doctrina dependiera de estos esquemas normativos, sera intil toda creencia en la superioridad de esa idea o doctrina, ya que en definitiva su supervivencia estara garantizada nada ms que por el control del aparato jurdico dominante.
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Quienes dudan de la eficacia y del acierto de los sistemas de control cualitativo, como tambin de las clusulas ptreas, estiman que la salvacin de la democracia pluralista depende de otros factores que se consustancian con la conciencia colectiva y mayoritaria en torno de la superioridad de dicho sistema sobre los regmenes de filiacin autocrtica. Piensan que la democracia debe y puede generar sus propias defensas en el cuerpo social; y que lejos de ser ilusa o ingenua, conserva el sentido de la realidad cuando no se unilateraliza en la bsqueda de remedios normativos nicamente, sino que penetra en el proceso infinito de su realimentacin social en las fuentes de su mayor vigor: la demostracin de que se trata del sistema que mejor viabiliza la convivencia pacfica entre los hombres y los pueblos, sin acudir a la coaccin como herramienta permanente y total de la dominacin (que es un remedio excepcional y parcial), sino acudiendo a medios de motivacin de la conducta en convivencia, en virtud del consenso y del juego del disenso, ambos organizados por reglas del juego que den cabida a todos. De all en ms, los nicos marginados del juego son los automarginados, que se excluyen por su prctica de vida en contradiccin con las vivencias comunitarias de la mayora. Que se excluyen, no por sus ideas, sino por sus actos.278 Lo que en definitiva nos permite aseverar, una vez ms, que en la democracia hay cabida para todos, excepto para quienes reniegan del sufragio, ya que la edificacin y la verificacin del consenso son dos expresiones esenciales del rgimen poltico en las cuales se confunden o amalgaman las concepciones de la democracia como forma de gobierno y la democracia como estilo de vida: la forma y el contenido, el procedimiento y la sustancia, lo adjetivo y lo sustantivo. Es, pues, el consenso el eje o lnea de confluencia de ambas vertientes o despliegues, que necesita del sufragio como medio o instrumento insustituble para la permanente edificacin y la peridica verificacin de ese estado de inquietud colectiva que (por no llamarla voluntad) es la que mueve o impulsa la determinacin de los pueblos. Y que cuando no se puede expresar, asume formas extrasistemticas que ratifican su existencia y su actuar: del consentimiento
278 Si hay ideas malsanas, que se esgrimen pretendiendo destruir nuestra Constitucin, nuestra democracia, el legado de nuestros mayores, nosotros debemos oponerles ideas. Hay un arma ms fuerte y ms cortante que la espada: es el raciocinio. Las ideas no pueden destrurse sino con otras ideas (palabras de Alfredo L. Palacios en el Senado de la Nacin, ao 1933, al discutirse la reforma penal, que cita Linares Quintana, op. cit., t. II, p. 239).
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al asentimiento, de la resistencia pasiva a la resistencia activa, del acatamiento a la subversin, de la legalidad a la ilegalidad. Acaso, para instaurar una nueva legalidad, que tambin buscar su defensa.279
279 Mucho se ha hablado de la neutralidad cultural del liberalismo y de su tnica agnstica frente a los valore e, incluso, a las ideologas. A pesar de todo ello, la fe en el sufragio es uno de los aspectos ms encomiables y compartibles de su cosmovisin. Porque es la va de una apertura permanente. Desde un punto de vista crtico, ha sealado Fras lo siguiente, que para nosotros no es peyorativo sino encomistico de ese liberalismo: Lo que no despreciaba eran los requisitos formales. Toda mutacin poda y puede operarse, pero no por el arbitrio de los poderes histricos, no por la gravitacin directa de las fuerzas reales de poder , no por la usurpacin o la violencia, sino por el sufragio. Se exiga una legitimidad procesal, no una ortodoxia sustantiva. Lo que se intentara contra las instituciones era excusable. Pero no lo era el cmo se intentara, el modo de la innovacin. De ah que la inicial coincidencia en la actitud defensiva haya versado sobre los medios. La interdiccin de la violencia es a ms de clara consecuencia del Estado de derecho, la primera nota comn en la legislacin tuitiva del orden poltico y son muy numerosas sus concordancias , op. cit., pp. 55 y 56.

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15 Ibidem, pp. 162-164. 16 Ibidem, pp. 164 y 165.

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19 Ibidem, p. 181. 20 Discurso del 11 de marzo de 1969, pp. 181-183.

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