Apuntes de Filosofc3ada 2010

2010
Apuntes de Filosofa del Derecho
Jorge Martn UNED-DERECHO.COM 09/05/2010
Realizados sobre el libro 18 Lecciones de Filosofa del Derecho
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 -
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TEMA 1
INTRODUCCIN. LOS DOS PLANOS DEL SABER; EL PLANO ONTOLGICO Y EL PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO. PROBLEMAS DE DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL SABER
1.
El trmino saber, suele ser utilizado solamente de forma habitual por el gremio de quienes se dedican al estudio de los problemas relacionados con la posibilidad y manifestaciones del conocimiento (es decir, de los expertos identificados en la actualidad como epistemollogos). En consecuencia, este trmino puede plantear dificultades de comprensin. 1.1 Aproximacin semntica: saber o conocer? Inicialmente, puede tenderse a identificar el saber con el modo de conocer propio del sabio, es decir, de quien, adems de tener noticia de los datos de la existencia y el ser de las cosas, posee la experiencia, madurez y ponderacin suficiente para emitir juicios ajenos a cualquier tipo de precipitacin o apasionamiento. Sera, pues, un conocimiento contrastado o fundamentado que es fiable, a diferencia del simple conocimiento de opinin. Pero este significado (aristocrtico) restringe en exceso, no slo los sentimientos que el trmino tiene en el lenguaje, sino tambin los que le son asignados en los criterios de los filsofos. A este respecto, no debe olvidarse que aunque la voz saber, es una acepcin verbal, tiene un significado muy prximo o equivalente a conocer, de modo que ambos puedan ser empleados a menudo de forma indistinta, tiene tambin alcance ms amplio y elstico. Y, as, mientras que el conocer tiene dimensin preferentemente terica y acta sobre realidades objetivas, el saber puede referirse tanto a realidades subjetivas como objetivas y tener dimensin terica o prctica. La expresin saber puede ser vehculo de dos significados diferentes, aunque muy estrictamente relacionados: - El de actividad - El de resultado o producto de esa actividad. En cuanto actividad, el saber puede ser definido como el conjunto de actuaciones intelectuales que persiguen el objetivo de dar una explicacin coherente del modo de ser y comportarse de las realidades que se constituyen en objeto suyo de anlisis. En cuanto producto o resultado de esa actividad, el saber es el conjunto de creaciones de doctrina tcnica, artstica, cientfica, filosfica, etc., que han terminado plasmndose los esfuerzos del saber cmo actividad. 1.2 Posibilidad y conocimiento del saber Llmese teora del conocimiento, epistemologa, crtica, entre otras cuestiones bsicas de que ha de ocuparse en alguna forma la teora comprensiva del saber pueden figurar sin duda las siguientes:
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 a) b) c) d) e) f) g) h)
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Si es posible conocer Qu es (o en qu consiste) el conocimiento. Cmo se produce el conocimiento. Si hay o no varias maneras distintas de conocer, (y, por tanto, distintos tipos de conocimiento). Si hay o no alguna realidad extra mental cognoscible. Si esa realidad es nica o si hay varias entitativamente diferenciadas. (supuesto que haya varias) Si el pleno conocimiento de esas realidades puede lograrse o no mediante una nica actividad cognoscitiva. ( supuesto que requiera varias) por qu y cmo llegan a ser diferentes esas actividades?
Algunas doctrinas la han reducido a un conjunto de procesos neurofisiolgicos, parece claro que los procesos cognoscitivos no son una mera actividad neurofisiolgica del tipo de la que realizamos cuando abrimos la ventana o descolgamos el telfono. Constituyen, por el contrario, una actividad muy peculiar; una actividad que se produce en una relacin de interaccin de los objetos de conocimiento con los sujetos cognoscentes y que consiste en la aprensin inmaterial de los primeros por parte de los segundos. En consecuencia, cuando la aprehensin es fiel puede afirmarse el carcter verdadero del conocimiento y, cuando la aprehensin es fallida, deber afirmarse que el conocimiento no es verdadero. El elemento verdad constituye el ncleo esencial y el objetivo fundamental de todo conocimiento. LOS DISTINTOS PLANOS DEL SABER
2.
Una de las cuestiones bsicas de la teora del conocimiento es la pregunta si existen o no varias maneras distintas de conocer (y, por tanto, distintos tipos de conocimiento). Aunque no hay una coincidencia total entre las perspectivas desde las que se plantean las preguntas, probablemente no es razonable en este momento insistir en las diferencias que las separan, puesto que ambas se asientan sobre el mismo hecho bsico: la existencia de objetos cognoscibles profundamente dispares cuya aprehensin exige al sujeto cognoscente una aproximacin cognoscitiva. Quedando el elemento diferenciador sea el nivel o sea ms bien el tipo o forma del conocimiento no parece ser, pues, una cuestin decisiva para la clarificacin esencial del tema. El dato de partida es la gran multiplicidad de realidades concretas que pueden constituirse en objeto del ser humano. Sin perjuicio de que, a efectos de conocimiento, esa dispersa diversidad pueda ser mitigada mediante la reduccin a un nmero mucho menor de tipos de clases de ser. Por otra parte, es inevitable admitir que cada una de estas clases de realidad exige ser aplicada dentro del peculiar enfoque epistmico y metodolgico que mejor se ajuste a las posibilidades o exigencias cognoscitivas de su propio modo de ser. En conclusin, las discrepancias comienzan a reproducir con inusitada intensidad en el momento de establecer que formas o niveles deben ser reconocidos como relevantes, por lo que en este punto resulta imposible hacer afirmaciones que estn a cubierto de toda crtica. Una respuesta que se considera como especialmente interesante es la contraposicin entre el saber terico y el saber prctico, la distincin entre el (saber) conocimiento directo y
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conocimiento indirecto, la diferencia entre el conocimiento racional y del sensorial o la gradacin basada en la combinacin de las dos ltimas distinciones. Pero, en esta respuesta final, se considera importante destacar sobre todo la utilidad sistemtica de la doctrina tradicional que distingue tres grandes niveles en la construccin piramidal del saber: a) El saber comn (vulgar), que se basa en la experiencia pre-cientfica y escasamente metdico... b) El saber cientfico, que est apuntalado por el empleo de mtodos rigurosos de anlisis y por la posibilidad de dar validez general a sus conclusiones. c) El saber filosfico, que se caracteriza por no apoyarse en presupuestos dogmticos aceptados y por orientarse a la bsqueda de las explicaciones ultimas de la realidad. 3. CARACTERIZACIN DE LOS LLAMADOS PLANOS ONTOLGICOS Y PLANO EPISTEMOLGICO DEL SABER No est del todo claro que, para explicar su estructura interna, sea funcionalmente positiva la distincin o contraposicin entre un plano ontolgico y uno epistemolgico del saber. Ciertamente, hay saberes que se ocupan ante todo de explicar lo que son (y cmo son) las realidades o entes extra mentales. Y hay tambin saberes que tratan de forma prioritaria de explicar lo que es (y cmo es) el saber, en s mismo y en sus diferentes ramificaciones. Los primeros, por cuanto investigan el ser, pueden ser designados sin duda adecuadamente como saberes ontolgicos. Los segundos, por cuanto tratan de explicar el conocer, merecen el nombre de saberes epistemolgicos. De modo que stos se diferencian por ser saberes del saber, mientras que aquellos se distinguirn por ser y actuar como saberes del ser. As pues, cuando se habla de los planos ontolgicos y epistemolgicos del saber, se hacen con el propsito de llamar la atencin sobre el hecho de que el conocimiento humano se vuelca habitualmente, tanto en la bsqueda del ser de las realidades como en la reflexin sobre la posibilidad y condiciones de existencia del propio conocimiento.
RESUMEN DEL TEMA La explicacin de este tema se concreta en torno a estos tres puntos: 1 Delimitacin conceptual del saber a travs de dos pasos: 1 El anlisis semntico 2 El examen de la posibilidad 3 El contenido del conocimiento En el primer paso se lleva a cabo un breve contraste entre los trminos saber y conocimiento, poniendo de relieve que, a pesar de su evidente proximidad, existen diferencias de matiz que han de ser tenidas en cuenta a la hora de precisar el concepto. En segundo paso se pone de relieve que el conocimiento consiste sobre
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todo en la aprehensin psquica de la realidad conocida por parte del sujeto cognoscente. 2 Consideracin de las posibilidades que ofrece el saber para su estructuracin interna en diferentes tipos, niveles o planos, sin perjuicio de que hay alguna tipologa que ofrecen un inters mayor. Por ejemplo, la que distingue entre el <<saber comn>> (o vulgar), el <<saber cientfico>> y el <<saber filosfico>>. 3 Matizacin sobre la justificacin y el sentido funcional de la distincin entre el <<plano ontolgico>> y el <<plano epistemolgico>> del saber. Aunque la justificacin de la distincin es ms que dudosa, sta puede ser aceptada con tal de que sea entendida en el sentido de contraponer los saberes que se ocupan prioritariamente de la explicacin del ser de la realidad a los saberes que tratan ante todo de desentraar en qu consiste y cmo se realiza el conocimiento.
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TEMA 2
LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURDICA LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA. 1. QU HEMOS DE ENTENDER POR CIENCIA
La primera aproximacin al concepto ciencia puede lograrse a travs de su significado etimolgico, entendiendo, en consecuencia, que es igual que el saber, aunque deber elegirse algn otro indicador que, por un lado, aporte una mayor capacidad explicativa y, por tanto, sea lo ms inmune posible a cualquier riesgo de interpretacin o manipulacin de corte ideolgico. POR ESO, teniendo en cuenta que la configuracin y desarrollo de la ciencia ha sido resultado de procesos constitutivamente histricos, parece aconsejable seguir una va de caracterizacin basada en el simple recuento de las diferentes concepciones del conocimiento cientfico que se han sucedido en las diferentes fases evolutivas de la teora del conocimiento. Siguiendo esta teora podemos tomar como referencia la mencin de cinco grandes orientaciones o modelos bsicos en el proceso de configuracin de la ciencia: Ciencia como ontologa. Segn este modelo, el conocimiento seguro y, por tanto, fiable es el que logra captar y poseer el autntico y verdadero ser de las realidades, este tipo de conocimiento hunde sus races en la espteme de Scrates, Platn y Aristteles. Tal conocimiento no puede venir dado slo por la experiencia de los sentidos, sino que es proporcionado sobre todo por esa especie de experiencia mental que tiene lugar en el entendimiento, poniendo en claro lo que las realidades son verdaderamente y lo que no son. Ciencia como fenomenologa. Este modelo se caracteriza por identificar el conocimiento cientfico con el descubrimiento, a travs de la observacin emprica y la experimentacin, de los elementos y propiedades que poseen las realidades fsicas. Se define as mismo, como la pretensin de llegar a la plena explicacin de los fenmenos y a la prediccin del curso que va a seguir el proceso de su interaccin. Por lo tanto, puede definirse como conocimiento verdadero de los mecanismos de causalidad que impulsan la actividad de las realidades naturales. Ciencia como crtica racional, Para este modelo, lo que hay ms all de la experiencia es absolutamente incognoscible, por lo tanto, el conocimiento cientfico slo puede lograrse cuando el entendimiento ordena y organiza mediante sus formas a priori la informacin proveniente de los sentidos, ya que los puros datos sensoriales no tienen en s mismos significacin cientfica alguna, y la veracidad del conocimiento slo tiene una nica fuente: La Razn. Ciencia como paradigma. Una proposicin cientfica deber ser considerada verdadera slo si tiene capacidad para solucionar el problema Eurico o prctico que el cientfico pretende resolver, por lo tanto, ha de ser definida como conocimiento hipottico que, a travs del contraste de los factores que condicionan el alcance de los problemas prcticos, avanza hacia la eficaz solucin de los mismos, siendo el punto de partida, no la certeza, sino los problemas; la certeza es una meta que el cientfico trata de lograr, y la validez ha de ser juzgada en torno a los resultados.
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Ciencia como lingstica. El conocimiento tiene siempre carcter descriptivo y su ocupacin prioritaria se cifra en el anlisis lgico del lenguaje en que son formuladas las proposiciones pretendidamente cientficas. La ciencia es pues, en cuanto anlisis proposicional, el conocimiento verdadero del significado y de la correccin o incorreccin lgica del decir. 2. EL DEBATE SOBRE EL CARCTER CIENTFICO DE LA CIENCIA JURDICA
Lo habitual es que, tanto los ciudadano no-expertos como los expertos, apliquen el nombre de ciencia jurdica al conjunto de investigaciones y escritos que llevan a cabo quienes se ocupan de explicar el contenido y alcance de las normas contenidas en los diferentes bloques legislativos de los Derechos estatales. As mismo es habitual designar con el nombre de Facultades de Ciencias Jurdicas a las sedes acadmicas en que se ensea la doctrina de los constitucionalistas, administrativas, civilistas, etc., sobre los respectivos sectores normativos de un determinado ordenamiento jurdico. Sin embargo ha sido tambin casi siempre opiniones empeadas en afirmar que, hablando con propiedad, esas construcciones doctrinales no tienen carcter cientfico. De modo que segn cual haya sido esa forma, se ha llegado a dos soluciones contrapuestas: Una, dice que esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia propiamente dicho; en cambio, la otra, dice que si son ciencia en el pleno sentido de la palabra. La versin ms conocida de la tesis negadora es la ofrecida por J.H.Von Kirchman, en una conferencia pronunciada en Berln en 1847, con el Ttulo La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia, donde establece la siguiente tesis: la jurisprudencia no puede ser configurada como una ciencia, porque le faltan los dos elementos esenciales de toda verdadera ciencia: de un lado, la regularidad, estabilidad generalidad del objeto de anlisis y, de otro, la consiguiente posibilidad de establecer conclusiones de validez constante e inmutable. Resulta patente, sin embargo, que la hiptesis epistemolgica de la que parta la argumentacin del famoso jurista carece de solidez crtica. Y, por eso, ocurri que su visin reduccionista de la ciencia qued explcitamente desautorizada muy pronto por quienes demostraron que tambin lo singular puede ser objeto de conocimiento. 3. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA En primer lugar, porque llegaron a tener un reconocimiento prctico generalizo en alguna de las diferentes etapas por las que ha pasado la ciencia jurdica desde sus incipientes balbuceos en la roma arcaica. Pero tambin porque contribuyeron en forma relevante al desarrollo y fortalecimiento de la ciencia que se ocupa de explicar el contenido y alcance de las normas que integran los ordenamientos jurdicos vigentes en cada momento. As, el modelo elaborado por los juristas romanos a lo largo de trece siglos, el de la obra de recopilacin y glosa de los jurisconsultos de la Edad Media, el de la elaboracin terica del ius commune por parte de la Escuela de los Comentaristas, el de critica histrico-filolgica del llamado humanismo jurdico, el de la iuris naturalis scientia, el de la dogmatica conceptualista del siglo XIX y el de los diversos movimientos anti formalistas. 1. La Juris-prudentia romana. Esta es el inicial punto de partida de los modelos que deben ser tomados en consideracin. Este modelo se caracteriza por su enfoque
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estrictamente casustico, es decir, por centrarse en la elaboracin de respuestas y consejos prudenciales para los diferentes problemas concretos de la prctica jurdica. De su utilidad e importancia da fe el hecho de que las soluciones de algunos juristas llegaran a conquistar un amplio reconocimiento pblico y a estar dotadas incluso de fuerza vinculante en los litigios. 2. La glosa. Mediante la glosa, los jurisconsultos consignaban una gran variedad de observaciones que podan contribuir a la correcta interpretacin y aplicacin del correspondiente texto legal: indicacin de trminos similares, apunte etimolgico, confrontacin histrica, referencia a otros campos del saber, remisin a textos paralelos, confrontacin interna con los textos de la compilacin, formulacin de reglas generales y elaboracin de resmenes e ndices.
3. El comentario. L escuela de comentaristas surgi como movimiento crtico frente a la situacin de parlisis dogmtica a que haba conducido la ingente obra de los escritores de la Glosa. Pero, como stos, sus jurisconsultos y profesores se ocupaban sobre todo de aclarar y sistematizar el Derecho vigente mediante la formulacin de conceptos, principios y teoras que respondieran a las necesidades de la vida jurdica de la poca, exponiendo sus doctrinas en comentarios altamente sistematizados. Ahora bien, esos comentarios, al recurrir con frecuencia, no slo a la analoga y a elementos sistemticos de argumentos y loci legales, sino tambin a las formas dialcticas de la filosofa escolstica, traspasaron de inmediato los lmites de la interpretacin meramente explicativa del Derecho justinianeo. 4. la crtica histrico-filolgica. Con la inclusin del humanismo jurdico entre los modelos representativos de la ciencia dogmtica del Derecho es bastante discutible por varios motivos. Sin embargo, no faltan razones para pensar que aportacin al proceso evolutivo de esa ciencia es lo suficientemente importante como para que se decida incluirlo. Varios autores profundizaron en el estudio, as como en el desarrollo de investigaciones filolgicas que, al poner al descubierto los mltiples errores de las traducciones medievales. Y, por otra parte, intensificaron la tendencia a desarrollar los estudios sistemticos del Derecho con la ayuda de la lgica renacentista, abandonando el modelo tradicional. 5. La iuris naturalis scientia. Slo poda concebirse como un conocimiento racional formal y abstracto, muy prximo al de las matemticas, cuya misin se cifra en el descubrimiento de las leyes naturales que regulan la conducta del hombre- Por consiguiente, esa ciencia poda y deba desarrollarse mediante un proceso deductivo que arrancaba de los primeros principios del Derecho de naturaleza para, a partir de ellos, deducir todas las reglas que deben dirigir el comportamiento social de los hombres. Los iusnaturalistas racionalistas contribuyeron as a la configuracin de la ciencia jurdica moderna como una construccin sistemtica desarrollada mediante operaciones deductivas a partir de unos principios racionales que, lejos de estar sometidos a los hechos, los dirigen y regulan. Y contribuyeron tambin a que el Derecho llegara a ser concebido como un complejo cohesionado de normas. RESUMEN DEL TEMA
El contenido de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos:
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1 El carcter elstico y dinmico de la ciencia obliga a reconocer que la va ms objetiva para llegar a determinar lo que haya de entenderse bajo su conceptos la caracterizacin basada en el simple recuento de las principales concepciones que han existido a lo largo de la historia. As podramos quedarnos con la referencia de que existen cinco grandes orientaciones o modelos bsicos: a) El que la entiende como ontologa b) El que la configura como fenomenologa. c) El que la define como crtica racional. d) El que la caracteriza como pragmtica e) El que la identifica como lingstica. 2 El debate sobre el carcter cientfico de la ciencia jurdica se ha desarrollado casi siempre en relacin con el conjunto de investigaciones y escritos que llevan a cabo quienes se ocupan de explicar el contenido y alcance de las normas contenidas en los diferentes bloques legislativos de los derechos estatales. Y en ese debate, se ha llegado a dos soluciones contrapuestas: a) Sostiene que esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia propiamente dicha. b) Otra, afirma que si son ciencia en el pleno sentido de la palabra. 3 Desde su inicio en Roma, el desarrollo de la Dogmtica jurdica se ha ajustado a los siguientes modelos: a) El elaborado por los juristas romanos a lo largo de trece siglos, b) El de la obra de recopilacin y glosa de los jurisconsultos de la Edad Media. c) El de la elaboracin terica del ius commune por parte de la Escuela de los Comentaristas. d) El de la crtica histrico-filolgica del llamado humanismo jurdico. e) El de la iuris natuarlis scientia. f) El de la Dogmtica conceptualista del siglo XIX g) El de los diversos movimientos antiformalistas del siglo XX.
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TEMA 3
LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO 1. QU ES EL POSITIVISMO JURDICO? N. Bobbio El positivismo jurdico es la doctrina segn la que no existe ms derecho q ue el derecho positivo (entendindose ste como derecho puesto por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstractas, es decir, como Ley). Este concepto simple debe ser ampliado, no obstante, con tres breves referencias: a) La que recuerda los principales factores que abrieron el camino del ideario jurdico positivista. b) La que contempla el horizonte de sus presupuestos tericos. c) La que contrasta los rasgos ms representativos de su doctrina. 1.1 Referencia a los factores que propiciaron la aparicin del positivismo Es habitual situar el primer precedente en la tesis de T. Hobbes, de que slo son Derecho las normas impuestas por el Estado, ya que slo ellas, al contar con el respaldo de una fuerza coactiva irresistible, tienen seguridad plena de ser aplicadas. Puede considerarse que la doctrina hobbesiana, junto con el proceso histrico de progresiva monopolizacin de la produccin jurdica por parte del Estado, la que abri inicialmente un camino hacia el ideario bsico del positivismo jurdico. Contribuyo fortaleciendo ese ideario el derecho de que, al hilo de la consolidacin del Estado moderno, los jueces terminaron convirtindose en funcionarios estatales y en titulares del segundo de sus tres poderes bsicos. Tal condicin reforz notablemente la subordinacin de actividad a la ley estatal, hasta el punto de aceptar el principio de que su funcin consiste sobre todo en la aplicacin de esa ley. Ahora bien, el empujn decisivo para su definitiva consolidacin lo recibi el positivismo jurdico del movimiento codificador, cuyo triunfo culmin el proceso de denominacin excluyente del Derecho estatal. Por eso ha podido afirmarse que en la codificacin comienza la historia del positivismo. 1.2 Referencia a los presupuestos tericos del positivismo jurdico. El frondoso rbol del positivismo hunde sus races en el subsuelo de la reaccin contra el paradigma desarrollado por la Escuela de racionalista del derecho natural. Por eso, abjur desde el primer momento de la ontologa jurdica metafsica y se adhiri al dogma de la ontologa histrico-gentica que reduce el mbito de lo jurdico al espacio ocupado por los diferentes derechos positivos. Tambin, en consecuencia del postulado de que los Derechos realmente vigentes son el objeto propio y nico de la ciencia jurdica, excluyendo la consideracin de cualquier pretendido derecho previo superior. Sin embargo, no logr evitar el contagio de algunos principios bsicos del ideario iusnaturalista del racionalismo, como la concepcin idealista del derecho, la bsqueda de una ciencia jurdica subyacente a las doctrinas positivistas de la ciencia jurdica ha sido, por
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lo general, una ontologa idealista. Paralelamente, la ciencia jurdica se ha orientado desde sus inicios por la obsesin de la contractibilidad y por la presin de lograr un conocimiento sistemtico omnicomprensivo de los Derechos estatales, explicndolos como conjuntos normativos unitario, coherente, completo y cerrado. 1.3 Referencia a los rasgos ms adecuados de su perfil doctrinal El positivismo exige ser definido ante todo por sus caracteres especficos, evitando la tentacin de contaminar su concepto con elementos que le son bsicamente ajenos. Su caracterizacin deber establecerse sobre la previa seleccin de los rasgos distintivos consustanciales, aun a riesgo de incurrir en algn tipo de imprecisin por el hecho de que no todos los rasgos sean predicables de todas las fases o manifestaciones del positivismo, dada la gran complejidad. En la vertiente ontolgica, los principales rasgos de la doctrina del positivismo son: El convencionalismo (= afirmacin de que el Derecho no es una realidad natural, sino una simple convencin social) El estatalismo (= definicin de Derecho como conjunto de normas puestas por el Estado e impuestas con el respaldo de su fuerza coactiva) El legalismo (=subordinacin de todas las dems fuentes del Derecho a la Ley) El imperativismo (= caracterizacin de las normas legales como mandatos del legislador) El sistematismo (= conceptuacin del Derecho como ordenamiento es decir, como conjunto coherente, completo y autosuficiente de normas
En la vertiente epistemolgica, el positivismo se define ante todo por: El racionalismo. (= proclamacin de la razn como rgano adecuado de conocimiento de la realidad) El cientismo. (= pretensin de convertir el estudio del Derecho en una ciencia que se desarrolle como las ciencias lgicas, fsicas o matemticas) El idealismo. (= reduccin del Derecho en cuanto objeto de anlisis cientfico a simples principios, relaciones y conceptos lgicos abstractos)
En la vertiente metodolgica, en positivismo jurdico destacan: El descriptismos. (= reduccin de los anlisis cientficos del Derecho a los limites de las descripciones explicativas) El inductivismo. (= formulacin de categoras lgicas abstractas a partir del anlisis de los ordenamientos jurdicos positivos) El formalismo. (= construccin de la ciencia jurdica sobre los elementos formales del Derecho, sin tomar en consideracin su contenido normativo) El mecanismo. (= reduccin del proceso de interpretacin-aplicacin del Derecho a una actividad lgica de carcter deductivo ajustada al paradigma silogstico)
En la vertiente ideolgica, el positivismo se ha acompaado de: Antiiusnaturalismo. (= oposicin a la doctrina de la subordinacin del Derecho positivo respecto del natural) Amoralismo. (= eliminacin de cualquier dependencia del Derecho respecto de la moral)
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Escepticismo axiolgico. (= exclusin de todo elemento valorativo del campo del Derecho y de la ciencia jurdica) Monismo tico. (= afirmacin de la obligatoriedad incondicionada del Derecho)
2.
PRINCIPALES CORRIENTES O ESCUELAS DEL POSITIVISMO JURDICO
La idea de que slo es Derecho propiamente dicho el conjunto de leyes que estn vigentes en una determina sociedad y que cuentan con el respaldo coactivo de un poder soberano es el dogma central del positivismo. Nos resulta fcil, establecer el elenco preciso de esas construcciones. Entre otras razones porque no es tampoco fcil decidir dnde comienza y dnde termina el positivismo hasta qu punto puede considerarse que una determinada doctrina particular ha de ser o no adscrita a la corriente general de pensamiento. Esta considerable dificultad explica sin duda la llamativa variedad de respuestas que ha originado la pregunta por las tendencias o corrientes del positivismo. As, el documentado historiador F. Wieacker, ha distinguido el positivismo jurdico cientfico, el positivismo jurdico legal y el jurdico. Bobbio, ha apuntado hacia la existencia de tres tipos o proyecciones del positivismo: - El epistemolgico (o metodolgico). - El ontolgico. - El ideolgico. K. Larenz ha sealado al historicismo racionalista, al positivismo naturalista y al sociologista como tres manifestaciones importantes de la mentalidad positivista en el terreno del pensamiento durante el siglo XIX 3. MODELOS DE LA CIENCIA JURDICA POSITIVISTA
Se proclama de manera general que el modelo cientfico caracterstico del positivismo jurdico (especialmente del legalista) ha sido la Dogmtica. Pero se reconoce al mismo tiempo que la mentalidad jurdica positivista ha contribuido a la progresiva consolidacin de otros muchos tipos de conocimientos del Derecho, entre los que procede destacar, la teora general, el histrico, el sociolgico y el comparativo. 3.1 La Dogmatica jurdica El trmino Dogmtica jurdica transmite habitualmente dos diferentes significados: a) Uno genrico. Que designa al saber que se ocupa de explicar el sentido, alcance, los problemas de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas que han de ser aplicadas en determinado contexto de relaciones sociales. b) Otro especfico. Que menciona solamente el estudio cientfico del Derecho positivo que comenz a sistematizarse a comienzos del siglo XIX dentro del marco epistemolgico definido por el modelo de las ciencias fsicas.
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Es, pues, en este segundo sentido, una creacin estrechamente vinculada al positivismo sin perjuicio de que su impulso inicial surgiera en el seno de la escuela histrica del Derecho. Consecuentemente, las principales seas de identidad de la Dogmtica jurdica son herencia del positivismo. As, su carcter estrictamente descriptivo, su legalismo, su conceptualismo y su pretensin de autenticidad o pureza. 3.2 La Teora del Derecho Tena como misin prioritaria de acabar con la monarqua que exista en la poca dentro de cada una de las ramas particulares de la ciencia jurdica. Y, para conseguirlo, deba ocuparse de elaborar el conjunto de categoras y nociones generales que, por ser comunes a todos los ordenamientos, tienen tambin una validez y utilidad universales. As, para descubrir el concepto del Derecho, bastara con reunir un nmero suficientemente grande de hechos jurdicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que fuera comunes. E igual procedimiento podra aplicarse a cualquier otro problema similar, como la definicin del derecho subjetivo o del deber jurdico. Esta visin tuvo considerable xito, pero se convirti tambin pronto en objeto de crtica del movimiento renovador de las especulaciones filosficas-jurdicas, especialmente del que reivindicaba para la filosofa la determinacin del concepto del derecho y de los dems conceptos formales apuros. De este modo, junto a la teora general cientfica y empirista, comenz a cultivarse una teora general filosfica y a priori. Y, as, se inici un dualismo epistemolgico y metodolgico que ha perdurado. 3.3 La Historia del Derecho La afirmacin de que el Derecho es una realidad constitutivamente histrica y evolutiva no admite discusin. El nacimiento y el inicial desarrollo de la nueva ciencia estuvieron mediatizados por un hecho bastante singular: la presencia de dos tipos de preocupaciones e intereses en el estudio de la historia de las instituciones: los puramente histricos o histrico-poltico y los netamente jurdicos, lo que ha tenido consecuencias importantes para su configuracin. As, la historia del Derecho cultivada por los historiadores se ha ocupado prioritariamente de aquellos aspectos que contribuyen a completar y enriquecer los conocimientos globales que se tienen del pasado histrico de las diversas sociedades o pueblos. En cambio, la historia del Derecho preferida por los juristas se ha ocupado sobre todo de los datos y aspectos que pueden contribuir a un conocimiento ms exhaustivo y profundo de los distintos elementos institucionales de los Derechos vigentes. Por eso, se ha centrado sobre todo en estos estudios: el nacimiento y evolucin de las instituciones, las distintas influencias recibidas y vaivenes experimentados hasta llegar a la configuracin que presentan en la actualidad. 3.4 La Sociologa del Derecho Tiene como objeto propio del estudio al Derecho en su ntegra dimensin de hecho social, es decir, en cuanto fenmeno que existe dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los dems fenmenos sociales y que, en consecuencia, es influido por los mltiples condicionamientos precedentes de esos fenmenos. Su misin especfica se
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cifra, por tanto, en descubrir, verificar y formular sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes de la organizacin social, en consecuencia, el anlisis sociolgico del Derecho ha de ocuparse, al menos, de las siguientes tareas concretas: 1. Estudio de dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin social en la que nacido y se desarrolla. 2. Investigacin acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo. 3. Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores jurdicos y los otros valores o principios que informan el sistema social. Por otra parte, se acepta tambin la idea de que el mtodo de investigacin de la Sociologa del Derecho puede y debe seguir un camino complejo en el que converjan la investigacin fundamentalmente explicativa y descriptiva con la reflexin comprensiva. De este modo, podr captar en forma adecuada la existencia bidimensional del Derecho: de un lado, como hecho social que surge en el horizonte de la vida humana junto a los otros mltiples fenmenos que constituyen el contexto de esa vida; de otro, como realidad intencional destinada a orientar coactivamente un amplio sector de los comportamientos humanos. 3.5 El Derecho comparado A esta disciplina suele asignrsele la competencia de llevar a cabo el estudio comparativo de los diferentes ordenamientos jurdicos que estn vigentes en una misma poca, con el fin de descubrir las coincidencias y divergencias que median entre ellos. Es, pues, un tipo de saber jurdico que aplica su reflexin sobre un mbito normativo que transciende los lmites de un sistema jurdico dado. Pero se centra en el anlisis de las normas jurdicas vigentes, tomndolas como material cientfico que ha de ser sometido a la correspondiente elaboracin y reconstruccin racional, con el fin de poder realizar posteriormente las oportunas comparaciones. Podra entenderse, por tanto, que los estudios comparados del Derecho no son ms que una de las mltiples actividades de investigacin que competen a quienes se ocupan de fijar y determinar con rigor cientfico el concepto general del Derecho y las categoras jurdicas fundamentales. Resumen del Tema Las explicaciones contenidas en esta leccin pueden resumirse en los siguientes apartados: 1 Caracterizacin de la doctrina designada con el nombre positivismo jurdico. Los principales rasgos de esta doctrina son: - En su vertiente Ontolgica: convencionalismo, estatalismo, legalismo, imperativismo y sistemtico. - En su vertiente Epistemolgico: racionalismo, cientismo e idealismo. - En su vertiente Metodolgica: descriptismo, inductivismo, formalismo y mecanicismo.
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En su vertiente Ideolgica: Antiiusnaturalismo, amoralismo, escepticismo axiolgico y monismo tico.
2 Principales corrientes o escuelas del positivismo jurdico. Junto a las clasificaciones propuestas por varios autores de gran autoridad, puede ofrecerse ahora una parcialmente nueva que ordena el panorama del positivismo en torno a estos tres posicionamientos bsicos: - El racionalismo-formalista. Que incluir la jurisprudencia de conceptos, el legalismo racionalista y la teora pura. - El antiformalismo: que incluir la jurisprudencia de intereses, el movimiento del Derecho libre y la jurisprudencia sociolgica. - El empirista: Que incluir el sociologismo, el psicologismo, el realismo escandinavo y el neopositivismo. 3 Modelos de la ciencia jurdica positiva. Dentro de la onda expansiva provocada por el positivismo jurdico ha ido surgiendo una defensa multiplicidad de estudios especficos sobre aspectos particulares de la compleja realidad del fenmeno jurdico. Entre esos estudios, han conseguido ya un amplio reconocimiento doctrinal los siguientes: Dogmtica Jurdica, Teora del Derecho, Historia del Derecho, Sociologa del Derecho y el Derecho comparado.
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TEMA 4
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO 1. El sentido de la crisis 1.1 La crisis de crecimiento Se analizar las diferentes fases o signos de esta crisis , por lo tanto, un primer dato sera sin duda, la medicin de la presencia de la crisis dentro del crecimiento en la historia del positivismo jurdico. Nos encontramos con tres aptitudes doctrinales bastante dispares: - La que `propugna el ideario exgico (opuesta en principio a la sistematizacin terica) - La que se adhera al dogma historicista (opuesto en principio al legalismo). - La que defenda los postulados de la escuela analtica inglesa (decidida promotora de la construccin conceptual). A pesar de que todas ellos tenan en comn una neta posicin reactiva frente al iusnaturalismo racionalista y un compromiso bastante firme con la epistemologa fiscalista y con la metodologa empirista, el acoplamiento final de estas divergentes tendencias en una misma lnea de desarrollo no se lograra sin tensiones y conflictos. Pero fue ms significativo sin duda, como sntoma de la crisis de crecimiento, el dato de los sucesivos intentos de revisin, por parte de muchos autores, mientras que unas veces se profesaba el idealismo racional, otras se crea nicamente en el factualismo o el empirismo; mientras que en un determinado momento se apostaba por la deduccin y la construccin sistematizadora, en el momento siguiente se primaba la induccin la simple descripcin; mientras que en una poca se confiaba en la legitimacin histrico legal, en la siguiente se admita slo el respaldo justificador de los fenmenos sociales concurrentes. Por otra parte, conviene no perder de vista que la crisis de desarrollo fue tambin de forma inevitable crisis de identidad, pues en ella se estaba debatiendo en cada momento, por parte de los promotores de las diferentes configuraciones enfrentadas, el genuino ser-cmo de la concepcin positiva del Derecho y de la ciencia jurdica. 1.2 La crisis de identidad Ha tenido que enfrentarse, pues, a su correspondiente crisis de subsistencia o legitimacin. Una crisis aguijonada sobre todo desde el exterior y desde distintos ngulos por la permanente actividad crtica de las diferentes doctrinas afines al pluridimensionalismo ontolgico, normativismo integral. Al pluralismo epistemolgico y metodolgico o al objetivismo axiolgico. Ante esta situacin de ataques exteriores y de vacilaciones internas, las doctrinas jurdicas positivistas adoptaron a menudo una estrategia de defensa que se basaba en el intento de corregir y superar los distintos fallos o insuficiencias que eran objeto de denuncia. Y, as, se desarroll una incesante dinmica revisionista que se convirti en una autntica crisis de auto identificacin.
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Y, en ese proceso, han sido sometidos a revisin prcticamente todos sus postulados bsicos sobre lo que ha de entenderse por: Derecho positivo, fuentes del Derecho, ciencia jurdica, interpretacin, neutralidad axiolgica. Sin embargo, no est todava del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra de los pilares de la teora iuspositivista os si est siendo superada con la sola remodelacin de algunos de sus elementos ornamentales. 2. SINTOMAS Y CAUSAS DE LA CRISIS
Como ocurre con todas las crisis, la del positivismo no se ha manifestado en un sntoma nico ni ha tenido tampoco una sola causa o factor desencadenante, han sido el inevitable producto de una ms o menos azarosa concurrencia de dinamismos y circunstancias que han ido llevando una y otra vez al positivismo jurdico al taller de reparaciones. Si es evidente, que la historia reciente proporciona abundantes datos de una cierta inestabilidad en varios de los elementos estructurales de su ncleo doctrinal representativo. Y estos datos contribuyen obviamente a confirmar la percepcin de que esta benemrita teora jurdica continua dentro del radio de accin de una crisis notablemente compleja que, por un lado, se hace visible a travs de los sntomas que denuncian su presencia y, por otro, encuentra explicacin en la influencia de las variadas causas que han desencadenado y acelerado su desarrollo. 2.1 Los Sntomas El signo ms palmario fue la revuelta contra el formalismo, ya que actu como caja de resonancia en la que multiplicaron su eco otros sntomas de la crisis del positivismo. As, dentro de esa revuelta, se vio desautorizada la ontologa jurdica formalista y ensalzadas las doctrinas latamente iusnaturalistas o las corrientes sociolgicas e histricas. Del mismo modo, la consideracin de la ciencia jurdica como dogmtica fue perdiendo terreno ante las crticas procedentes de las jurisprudencias que propugnaban la toma en consideracin de los condicionamientos econmicos, sociales, polticos y axiolgicos del Derecho. De otro lado, la concepcin formal de la justicia tuvo que recular ante los sucesivos embates crticos, no slo de los seguidores de la doctrina del derecho natural, sino tambin de otros defensores del objetivismo tico, como los partidarios del lmite de la dignidad humana. Otro significativo intento de correccin fue acuado por el cambio de paradigma en la doctrina sobre las fuentes del Derecho, en el sentido de la progresiva prdida de protagonismo por parte de la organizacin estatal y el correspondiente avance de las tesis favorables al carcter extraestatal de tales fuentes. En la lnea, el proceso de descodificacin y motorizacin legislativa, por un lado, y, por otro, la tendencia a la deslegalizacin de reas cada vez ms extensas de las relaciones sociales, contribuyeron a la prdida del viejo respeto reverencial que se tena a la ley como fuente primaria de Derecho. Tambin actuaron como signos de visibilidad de la crisis otros varios fenmenos reflejos, como la perdida de la fe la racionalidad del Derecho creado por el legislador estatal; La quiebra del legalismo, el progresivo adelgazamiento de la seguridad jurdica; La demostrada incapacidad de su epistemologa cientfica y logicista para dar cumplida cuenta
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del Derecho positivo real o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a los rganos jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho. 2.2 Las causas No es fcil identificar todos los factores que actuaron en la presunta crisis, sin embargo, hay varios que alcanzaron un alto grado de visibilidad y que agruparemos en dos grandes bloques que vienen definidos por su mayor o menor proximidad al ncleo central de la crisis. Estos grupos son: El de los factores exgenos (exteriores). El de los factores endgenos (internos). 2.2.1 Factores exgenos Entre los factores que han actuado desde el exterior sobre la crisis, ha de ser destaco en primer lugar, el incesante rechazo crtico que las diferentes doctrinas han opuesto a las tesis cardinales del positivismo en los mbitos ontolgicos, epistemolgico, metodolgico e ideolgico de su teora. Pero hay otros como la transformacin. Por ejemplo, la transformacin del texto sociocultural en que naci y se desarrollo inicialmente el positivismo jurdico o la evolucin de los modelos de Derecho y de la teora poltica. Pues bien, tras la prdida de protagonismo de los derechos y libertades de la persona y el lgico debilitamiento del modelo original del Estado de Derecho, que haba propiciado el avance del positivismo jurdico normativista, la rehabilitacin de los derechos y libertades fundamentales como elemento fundante de la organizacin jurdico-poltica en el modelo del estado social de Derecho termin actuando como ariete en la crisis del propio positivismo. Una crisis que llev a ste finalmente a un cierto resquebrajamiento de base en el momento en que tras imponerse el modelo del Estado social y democrtico de derecho, se consolid tambin un nuevo constitucionalismo de filiacin axiolgica, abriendo paso al Estado constitucional de Derecho, es decir, a una teora jurdica que desplaz a la ley ordinaria de su tradicional primaca en la jerarqua de fuentes del Derecho positivo para cedrsela a los textos constitucionales. En otros trminos, la crisis tomo impulso cuando la teora jurdico-poltica comenz a abandonar el simple legalismo formal y apost por el constitucionalismo material. Y, por otra parte, el hecho de que la soberana econmica, poltica y jurdica de los Estadosnacin haya entrado en crisis ha puesto en duda la credibilidad del positivismo jurdico hasta el punto de que hoy resulta ya imposible entender los ordenamientos estatales como sistemas autosuficientes y cerrados. 2.2.2 Factores endgenos Entre los factores que aceleraron la crisis actuando desde el interior del positivismo deben ser mencionados los varios intentos de correccin de rumbo iniciados por los propios pensadores iuspositivistas cuando advertan la presencia de fallos de coherencia lgica o de adecuacin funcional entre los diferentes dogmas del sistema.
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As, hay indicios suficientes para pensar que la crisis se gest en buena medida a travs de la toma de conciencia del carcter manifiesta e inevitablemente del Derecho. De modo que los cambios registrados en el dogma ontolgico central han actuado como uno de los principales motores de la revisin a que han sido sometidos los otros pilares de la concepcin clsica de la teora y la ciencia jurdica positiva. Del mismo modo, actu como fermento de crisis la creciente oposicin de la mayora de los juristas a la configuracin formalista de la ciencia y de la actividad jurisdiccional que haba sido propiciada y sacralizada por el primer iuspositivismo y su consecuente apuesta por la visin comprometida con una valoracin ms sensible a los contenidos. En este punto, la habitual actuacin de los operadores jurdicos, especialmente los jueces, en el da a da de la vida jurdica ejerci una pretensin que lleg a ser irresistible, logrando dinamitar desde dentro las tesis de la plenitud y coherencia de los ordenamientos jurdicos y del consiguiente formalismo hermenutico, tesis que habran constituido en pilares centrales del positivismo. Y en consecuencia, los analistas no pudieron seguir negando la evidencia de que los operadores, al proceder a la aplicacin casustica del Derecho estableci, se vean obligados casi siempre a tomar en consideracin los condicionamientos, necesidades y evolucin de la respectiva sociedad, as como a desarrollar una interpretacin analgica o extensiva de unas normas cuyo alcance haba sido sobrepasado ya por el dinamismo social. 3. PERSPECTIVAS DE LA CRISIS Los efectos de la crisis del positivismo han alcanzado a las cuatro grandes vertientes en que se ha plasmado su proyeccin histrica, afectando a la mayora de las tesis o dogmas fundamentales de su doctrina. El mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el ideolgico han sido, pues, los espacios en que, con cambiante vigor, ha germinado la semilla de la crisis. Pero el mbito ontolgico ha actuado como siempre como origen y matriz de las transformaciones producidas en los otros tres. 3.1 Perspectiva ontolgica Los debates crticos han girado casi siempre en torno a la tesis que, de forma excluyente, reduca la compleja realidad del Derecho a su expresin histrica en las legalidades estatales. De modo que, frente a esta estrecha y rgida visin del Derecho como conjunto de leyes o normas impuestas de forma coactiva por los correspondientes poderes jurdicopolticos soberanos, fueron abrindose lentamente paso a otras varias concepciones disidentes. Y estas, pese a las importantes diferencias que las separaban, compartan una misma aspiracin de base: El reconocimiento formal del carcter constitutivamente pluridimensional, flexible y vivo del fenmeno jurdico. En consecuencia, el clsico monismo legalista cerrado, tras pasar por el tnel de una sinuosa e incierta crisis, ha optado por el repliegue parcial de sus lneas para no impedir totalmente la entrada a los nuevos enfoques que propugnan una caracterizacin del Derecho mucho menos monoltica, ms polidrica, ms abierta y ms dinmica. Por lo cual, se han visto sometidos a un incesante proceso de revisin ms adelantada del positivismo en la perspectiva ontolgica: el concepto del Derecho y la teora de las fuentes.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 3.2 Perspectiva epistemolgica
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Dentro de esta perspectiva, el monismo cientista del positivismo, sufri los constantes embates de la ola pluralista defensora de la multiplicidad y diversidad de vas de acceso al conocimiento del Derecho. As, la crtica al modelo inicialmente seguido por la llamada jurisprudencia de conceptos, fue organizada por quienes renegaban del racionalismo filoiusnaturalista de aquella y abogaban por una orientacin histrica y social verdaderamente empricas. De modo que la dogmtica jurdica conceptualista lleg a ser mayoritariamente recusada para dejar paso a nuevos planteamientos que, como el de la jurisprudencia de intereses, abogan por abandonar definitivamente el postulado de que deba mantenerse circunscrita a las tareas de descripcin normativa, catalogacin conceptual y sistematizacin. Se trat, por tanto, de una crisis promovida por quienes pretendan configurar la Dogmtica jurdica como una ciencia estrictamente emprica o como una ciencia valorativa. 3.3 Perspectiva metodolgica Aqu, la constatacin de la naturaleza pluridimensional de la realidad jurdica o de la diversidad tipolgica del conocimiento que se ocupa de ella, tuvo como secuela inmediata la defensa de la correspondiente diversidad metodolgica. Ahora bien, no puede perderse de vista que todas esas corrientes estaban de acuerdo en entender que la funcin de la ciencia jurdica se centraba en descubrir la norma general aplicable al respectivo caso particular y en que, una vez encontrada esa norma general, poda llegarse a la solucin jurdica correcta a travs de la simple deduccin lgica. La discrepancia esencial radic, por tanto, en la distinta beligerancia que se atribua en cada caso a las consideraciones y valoraciones del tipo histrico, sociolgico, econmico, etc., en los procesos de determinacin del contenido directivo de las normas generales. Pero, al mismo tiempo, fue atacada tambin la tesis del carcter meramente declarativo o reproductivo de la interpretacin. 3.4 Perspectiva ideolgica Dentro de esta perspectiva, la crisis del positivismo ha sido alentada no slo por los defensores de opciones ticas objetivistas o de las doctrinas latamente iusnaturalistas, sino tambin por posiciones polticas comprometidas con la defensa de la autonoma tica individual frente a cualquier manifestacin de totalitarismo estatal o social. En este sentido, la quiebra del dogma de la separacin higinica radical de Moral y Derecho, junto a la consolidacin del ideario de los derechos fundamentales de la persona han permitido el reconocimiento pblico de institutos tan significativos como la objecin de conciencia o la desobediencia civil. De modo que hoy resulta ya del todo inaceptable la tesis del carcter obligatorio incondicionado de las leyes impuestas por los gobernantes. Puede concluirse, que la crisis superadora de los dogmas del positivismo clsico ha sido impulsada por estos cuatro motores: Una visin amplificada del concepto de Derecho positivo. Una defensa de las tesis pluralistas de los saberes jurdicos. Una configuracin de la ciencia jurdica como conocimiento que desborda los estrechos cauces de la actividad lgica simplemente descriptivo-conceptual.
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Una decidida oposicin de signo ticamente democrtico al dogma de la obligatoriedad ineludible del Derecho estatal.
4. LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CRISIS
RESUMEN DEL TEMA
El mensaje de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos: 1. Sentido de la crisis. Como la de todas las otras construcciones doctrinales, la existencia del positivismo jurdico se ha realizado bajo la presin combinada de estos dos tipos de crisis: La de simple crecimiento. La de la identidad. En este proceso han sido sometidos a revisin todos los postulados bsicos. Pero no est todava del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra del ncleo esencial de la teora iuspositivista o si ha supuesto tan slo una remodelacin de sus elementos ornamentales. 2. Sntomas y causas de la crisis. La crisis de positivismo no se ha manifestado en un sntoma nico ni ha obedecido tampoco a un solo factor desencadenante. As, signos tan claros como la creciente prdida de la fe en la racionalidad del Derecho creado por el legislador estatal, el progresivo adelgazamiento de la seguridad jurdica, el derrumbamiento de los muros que han separado tradicionalmente la accin de los tres grandes poderes del Estado o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a los rganos jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho, han puesto al descubierto el progresivo avance de una crisis avivada por la accin de mltiples factores, tanto externos como internos, separado tradicionalmente la accin de los tres grandes poderes del Estado o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a los rganos jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho han puesto al descubierto el progresivo avance de una crisis avivada por la accin de mltiples factores, tanto externos como internos. 3. Perspectivas de la crisis. La crisis del positivismo, no slo ha afectado a las cuatro grandes vertientes en que se ha plasmado su proyeccin histrica, sino que ha comprometido la fiabilidad de la mayor parte de las tesis o dogmas fundamentales de su doctrina. As, el mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el ideolgico han sido espacios en los que, si bien con cambiante vigor, ha germinado siempre la semilla de la crisis, sin perjuicio de que el primero haya actuado como semillero natural de las convulsiones producidas en los otros tres. 4. Los actores de la crisis. Segn los mejores indicios, en la creciente agudizacin de la presunta crisis del positivismo, han colaborado, no slo los ataques frontales de los crticos externos, sino tambin, los planteamientos revisionistas parciales de muchos convencidos defensores del ncleo doctrinal bsico.
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TEMA 5
EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA 1. ACALARACIN SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL RETORNO Ha de reconocerse que esta vuelta a la racionalidad prctica en el mbito del pensamiento jurdico, ha encontrado ltimamente una importante base terica general y una adecuada cobertura dialctica en el desarrollo de las ticas comunicativas o discursivas. Con todo, el retorno a la racionalidad prctica en el mbito del pensamiento jurdico ha seguido un camino bastante peculiar en el que destacan varias seales de identificacin. Entre ellas, el dato de que se ha producido dentro de un contexto de reflexin epistemolgico-metodolgica que viva bajo el trauma del excesivo entusiasmo con que el mpetu avasallador del iuspositivismo racionalista haba intentado imponer el imperio excluyente de la razn terica de corte matematizante. Ha sido, pues, resultado, en buena medida, de algo as como una explosin de rebelda contra una razn terica habilitada temporalmente como arbitro demirgico de todo lo cognoscible dentro del mundo del Derecho, y en consecuencia, el afn crtico y reactivo ha condicionado fuertemente casi todas las fases de su propio desarrollo histrico. En efecto, frente a la defensa del neutral deductivismo de los razonamientos llevados a cabo por los juristas en su actividad de interpretacin y aplicacin del Derecho, muchos estudiosos, no slo se negaron a aceptar pacficamente el pasivo dogma mecanicista, sino que decidieron apostar por una visin mucho ms dinmica. Por otra parte, el auge de los movimientos de reivindicacin de la razn prctica ha estado marcado por la coetnea expansin de las concepciones que definen al Derecho como experiencia, es decir, como una realidad que no puede considerarse nunca acabada, sino que est en permanente transformacin de perfeccionamiento. Ahora bien, tal perfeccionamiento slo se logra gracias al esfuerzo de una razn prctica que se constituye y actualiza en constante interaccin con los problemas y necesidades que le plantea la experiencia dinmica de la vida social. De ah que el gran reto de la razn prctica jurdica no radique tanto en descubrir qu es el Derecho, cuanto en la tarea de encontrar los motivos que pueden justificar las decisiones relacionadas con el modo de actuar de los sujetos jurdicos. 2. LOS IMPULSOS DESENCADENANTES Conforme a los estereotipos todava dominantes, uno de los tics ms caractersticos del positivismo clsico, en el plano metodolgico, ha sido su contumacia en la defensa del dogma de que los ordenamientos jurdicos estatales tienen siempre una plena disponibilidad de normas aplicables a la regulacin de cada uno de los conflictos que plantea el desarrollo de las relaciones sociales y de que, en consecuencia, las actividades de interpretacin y aplicacin del Derecho han de seguir estrictamente las exigencias del razonamiento deductivo formal. Por otra parte, a ese inicial desencanto se sumaron otras varias percepciones no menos desestabilizadoras, entre las que puede destacarse la comprobacin de que la actividad
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interpretativa de los juristas distaba mucho de ser la preconizada actividad meramente tcnica que poda ser confiada con facilidad dentro de los lmites de la lgica formal terica. As pues, resulta patente que el retorno a la racionalidad prctica se ha visto acelerado por la accin convergente de una compleja red de factores que a menudo presionaban desde dentro del propio campo del positivismo. Pero en el proceso de erosin y desgaste de la confianza de los juristas en la razn terica e en la consiguiente apuesta por la vuelta a la razn no influy slo el cambio de actitud de algunos positivistas. Concurrieron tambin otros autores externos. As, los cambios de rumbo registrados en la doctrina sobre las fuentes del Derecho propiciaron el abandono de la concepcin del Derecho como realidad nuclearmente circunscrita al mbito de las normas legales. Por otra parte, la lucha por la razn prctica en el mbito del conocimiento jurdico fue al mismo tiempo espoleada por la necesidad estratgica de superar la radical separacin metdica que el positivismo de inspiracin analtica haba impuesto al estudio de las relaciones entre el Derecho y la Moral. En la accin de estos factores y de otros varios no expresamente mencionados est, pues, en buena medida la clave explicativa del sinuoso proceso por el que el slido edificio del positivismo fue llenndose de grietas por las que comenzaron a colarse con fuerza los grmenes invasivos de la razn prctica. 3. PRINCIPALES RASGOS DEL RETORNO Frente a la visin del legalismo formalista y, sobre todo, del normativismo, lleg a imponerse el punto de vista de que el Derecho ha de ser entendido y explicado ante todo como prctica social. Y fue aceptada tambin la tesis de que la elaboracin cientfica del Derecho y su interpretacin reclaman la concurrencia de un enfoque y una metodologa que sean aptos para asegurar que los rganos encargados de resolver adoptaran decisiones racionalmente justificadas, tales rganos debern tomar en consideracin las potenciales consecuencias que la aplicacin de las normas va a tener, tanto para los sujetos directamente afectados como para la sociedad. La defensa de la razn prctica ha apostado por un modelo de ciencia jurdica que, siendo a la vez tcnica y valorativa, cumpla la tarea de proporcionar a los jueces elementos de juicio, criterios y argumentos para encontrar soluciones a los problemas y para hacer ms razonable sus decisiones. De ah, que esta ciencia haya de desarrollarse en estrecha colaboracin con las exigencias de la valoracin prudencial y la persuasin, no pudiendo fundarse nicamente en el anlisis de la ley ni tomar como base de su razonamiento la demostracin o la verificacin. 4. ALGUNAS MANIFESTACIONES PARADIGMTICAS El retorno a la racionalidad prctica, ha sido fruto de una intensa y prolongada colaboracin entre un gran nmero de autores. Son la doctrina tpica: - La nueva Retrica La teora de la Argumentacin La Lgica de lo razonable y la Hermenutica. 4.1 La doctrina tpica Frente al modelo de pensamiento jurdico apodcticio, deductivo y sistematizante, que dominaba su poca, este autor (T. VIEHWEG) defendi brillantemente la tesis de que, muy
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al contrario, ese pensamiento debe configurarse sobre todo como un pensamiento sobre problemas, es decir, como una forma de pensar orientada por la necesidad de resolver una situacin problemtica controvertida, de forma que la solucin propuesta pueda ser aceptada por todos los implicados en el debate. En consecuencia, es un modo de pensar deliberativo que avanza a travs de la consideracin de los diferentes componentes y perspectivas del problema, ponderando el peso de los argumentos esgrimidos en el debate y recurriendo en cada caso a los criterios ms adecuados de valoracin. 4.2 La nueva retrica Partiendo del rechazo del absolutismo epistemolgico monista de raz cartesiana y de la defensa del pluralismo, se enfrent al problema mismo de la posibilidad de la razn prctica y termin proponiendo el modelo de racionalidad retrica como el ms adecuado para lograr la justificacin de cualquier eleccin / decisin valorativa, justificacin a la que se llega cuando se consigue la aprobacin por parte del correspondiente auditorio a travs de un proceso interactivo bidireccional. En estos casos, segn PERELMAN, ocurre en el mbito de la vida jurdica, especialmente en el terreno de la praxis judicial; los abogados argumentan retricamente con el propsito de lograr la adhesin del juez a sus tesis y ste, a su vez, motiva las sentencias con la pretensin de lograr la aceptacin, no slo de los litigantes, sino tambin de los tribunales superiores, de los profesionales del Derecho y de la opinin pblica. 4.3 La teora de la argumentacin Segn los promotores, los procedimientos argumentativos implican confrontacin de puntos de vista, deliberacin, dilogo y debate. Implican, por tanto, ante todo, la presencia de un tema o problema cuya solucin est sometida a controversia. E implican tambin que quienes los desarrollan, no slo intentan persuadir a los oponentes, sino que estn a su vez. Dispuestos a dejarse convencer por stos, si las razones que esgrimen les parecen finalmente ms plausibles. Por eso, el desarrollo de la argumentacin ha de tomar en cuenta las convicciones, valores y puntos de vista opuestos, as como las reacciones de los interlocutores directos y, sobre todo, del respectivo auditorio cuyo asentamiento se busca. En el mbito de la ciencia jurdica, las teoras de la argumentacin surgieron frente al positivismo clsico, como respuesta a la necesidad de superar, de un lado, el tradicional corte epistmico entre el sujeto y el objeto del conocimiento y, de otro, la consiguiente teora lgico-mecnica de la interpretacin. Su propsito fundacional apunt, en consecuencia, al desarrollo de una explicacin realista de los procesos seguidos por los rganos jurisdiccionales en su actividad de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas generales a las situaciones litigiosas concretas. Sin embargo, esas teoras no han sido slo instrumento de justificacin y de control de la racionalidad de las decisiones jurdicas, han actuado tambin como fermento de una nueva visin general de los jurdico, dando origen a un modelo de teoras del Derecho que rompe en considerable medida con el predominante hasta el momento, segn se ha puesto de manifiesto en las construcciones doctrinales.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 4.4 La lgica de lo razonable
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L. RECASNS SICHES, el Derecho, al igual que la vida humana, no puede ser conocido o analizado mediante el repertorio de las categoras y mtodos que se emplean en la aprehensin y la explicacin de los fenmenos de la naturaleza. Y tampoco puede ser comprendido mediante enfoques y los procedimientos adecuados para tratar con la idea pura. Su estudio requiere la intervencin del logos de lo razonable, nico apto para el tratamiento de los problemas prcticos de conducta humana, tanto si son meramente domsticos, como si son sociales, jurdicos o polticos. Las normas jurdicas no son descripciones de hechos ni explicaciones de cmo son las cosas; son instrumentos prcticos que los hombres han creado para lograr unos determinados efectos en el seno de la organizacin social. Por eso, el Derecho no puede ser enjuiciado con los criterios de verdad o falsedad, sino por referencia a la consecucin de los objetivos para que los que fue hecho; amparo de la dignidad personal, eliminacin de conflictos, defensa del orden, garanta de la seguridad, atribucin de derechos y deberes, realizacin del bienestar general, proteccin de las libertades. Etc. Consecuentemente, dado que las leyes no pueden prever todos los problemas jurdicos de futuro ni pueden anticiparse a todos los cambios y transformacin sociales que van a producirse a lo largo del tiempo, los juristas se ven casi siempre en la necesidad de buscar la solucin ms razonable a travs de un complejo discernimiento de las distintas alegaciones, intereses y puntos de vista contrapuestos, sopesndolos prudentemente, no slo a la luz de sus fundamentos legales, sino tambin por referencia a las exigencias del respectivo sistema social de valores y a las consecuencias prcticas que se van a derivar de su decisin. 4.5 La hermenutica La incorporacin de los postulados de la filosofa hermenutica al campo del conocimiento ha impulsado el reconocimiento de la atencin que ha de prestarse a las dimensiones subjetivas en todos los procesos de explicacin, interpretacin del Derecho. En el pensar hermenutico no cabe la idea del Derecho como una realidad completamente preconstituida y delimitada que se presenta ante el sujeto cognoscente como objeto autosuficiente cuyo destino es ser concretado y aplicado. La seleccin de la norma aplicable, la conexin entre el supuesto normativo tipo y los hechos del caso o la concrecin de la consecuencia jurdica a ese caso, son tareas que comprometen la iniciativa creadora y valorativa del intrprete y que, en consecuencia, ste no podr llevar a cabo a travs de una actividad meramente lgico-deductiva. Por otra parte, las doctrinas hermenuticas no pasan por alto el dato de que la interpretacin jurdica se orienta a la adopcin de unas determinadas decisiones prcticas por parte de unos sujetos muy concretos, ya que la aplicacin de las normas va a tener consecuencias importantes para el posterior desarrollo del actuar humano y de la interaccin social. Por eso, exigen a los juristas que se enfrenten a la interpretacin de los textos con la conciencia de que tales textos tienen siempre dimensin normativa, en cuanto que se encaminan a la fijacin de los lmites de lo que es jurdicamente debido o permitido. Y por eso, insisten en la importancia que tiene la lectura contextual del Derecho, entendiendo por tal, no slo la atencin al conjunto del ordenamiento, sino tambin la toma en consideracin del sistema de valores vigentes en la sociedad y, sobre todo, de la
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tradicin cultural en la que el ordenamiento y el sistema de valores cobran sentido, as como del complejo de actitudes de pre comprensin que delimitan la iniciativa del intrprete.
RESUMEN DEL TEMA
La explicacin de esta leccin se ha construido en torno a estos cuatro puntos: 1 El gran reto de la razn prctica jurdica no radica tanto en descubrir qu es el derecho, cuanto en la tarea de encontrar los motivos que pueden justificar las decisiones relacionadas con el modo de actuar de los sujetos. Por eso centra su atencin en aspectos como el estudio de los fundamentos de la accin, el anlisis de sus criterios orientadores, el debate sobre la mayor plausibilidad de los argumentos, la ponderacin de los intereses y puntos de vista relevantes para la decisin o la valoracin de las consecuencias. 2 El retorno a la racionalidad prctica en el mbito de la ciencia jurdica se produjo gracias a la accin convergente de una compleja red de factores que unas veces presionaban desde dentro del propio campo del positivismo, y otras veces desde el exterior. Unos y otros contribuyeron igualmente, aunque en distinto grado, a acelerar el proceso de erosin y desgaste de la confianza de los juristas en la razn terica y a reforzar la apuesta por el reencuentro con la razn prctica. 3 Entre los varios rasgos notables que marcan el perfil del fenmeno conocido como retorno a la razn prctica en el terreno del conocimiento destaca la aspiracin a que ste se desarrolle en estrecha colaboracin con las exigencias de la valoracin prudencial y la persuasin, no pudiendo fundarse nicamente en el anlisis de la ley ni tomar como base su razonamiento la demostracin o la verificacin. 4 El retorno a la racionalidad prctica en el mbito de la logrado gracias a la prolongada colaboracin de un gran movimientos dispares. Pueden sealarse, sin embargo, importantes las aportaciones de la doctrina tpica, la argumentacin, la lgica de lo razonable y la hermenutica. ciencia jurdica se ha nmero de autores y como, especialmente nueva retrica de la
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TEMA 6
PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (1): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMALISTA
1.-INTRODUCCIN: LA EXPERIENCIA JURDICA UNA EXPERIENCIA NORMATIVA, VALORATIVA O PRINCIPIALISTA? El estudio del Derecho puede llevarse a cabo desde diversas perspectivas: NORMATIVISTA: entiende que la experiencia jurdica es una experiencia normativa. Se parte de la idea de que todas nuestras actividades estn reguladas por reglas de conducta. Este concepto puede ser visto desde un punto de vista formalista, entendiendo la norma jurdica como aquella regla de conducta que cumple nos requisitos determinados (estructurada, dictada por un rgano competente, promulgada, sancionada y publicada), o en un sentido amplio como toda regla que rige y orienta nuestras conductas. VALORATIVA: haciendo valoraciones de hechos, conductas, etc., calificndolos como buenos-malos, justos-injustos, etc. PRINCIPIALISTA: aludiendo a los principios jurdicos que inspiran el articulado de un ley o norma. De estas tres perspectivas es la experiencia normativa la que marca de manera ms acentuada el mundo jurdico. Cualquier ciudadano al ser preguntado por su idea del derecho mencionar las normas y las leyes. 2.- LOS VALORES: INSTANCAS SUPERIORES ORIENTADORAS. Para aclarar el concepto de valor, es interesante la diferenciacin que realiza ATIENZA respecto a los hechos, los valores y las normas. HECHOS: son meros acontecimientos y los juicios de hecho puras descripciones de esos acontecimientos. VALORES: valor o juicio de valor es la reflexin valorativa del acontecimiento por la que se le est calificando de alguna manera. NORMAS: la norma establece una forma determinada de conducta y coincide con los juicios de valor en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacin sino dirigir la accin. Una vez claro el concepto de valor, se plantea la cuestin de su objetividad o subjetividad. Dos corrientes analizan la realidad objetiva/subjetiva de los valores: el objetivismo axiolgico y el subjetivismo axiolgico.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 2.1. Objetivismo axiolgico o apriorismo axiolgico.-
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Para esta doctrina los valores constituyen una realidad independiente y previa a la experiencia, de ah que a esta corriente se le conozca tambin con el nombre de apriorismo axiolgico. El objetivismo axiolgico, concibe los valores como esencias puras, objetivas y con validez absoluta, independientes de la experiencia de la realidad que tenga el sujeto. Al contrario de la esencia de las cosas (estas son), los valores no son sino que valen. Sin embargo, parte de la doctrina incluida en esta corriente, aun manteniendo la objetividad de los valores, estima que no tiene sentido si no estn relacionados con las situaciones concretas de la vida cotidiana. As, entre el reino de los valores y el reino de la realidad se da una conexin, pues si existen unos valores es para ser cumplidos en una realidad concreta. No son puramente empricos pero se dan en la experiencia. 2.2. Subjetivismo axiolgico.Reduce los valores al campo de los deseos o de los intereses de los individuos. As, algo es valioso en la medida en que los sujetos lo valoran, no dependiendo de lo valorado en s mismo. No hay nada bueno-malo, justo-injusto () si un sujeto que lo considere como tal. Es la experiencia de ste quien le otorga existencia al valor. Sin sujeto que valore no hay valor. 2.3. Intersubjetivismo axiolgico. PREZ LUO propugna una tercera opcin: el intersubjetivismo axiolgico. Concibe los valores como categoras comunicables que son criterios intelectuales en base a los que juzgamos las conductas y los objetos. Se parte de la posibilidad de establecer las condiciones oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca de los valores a aplicar fundados en las necesidades humanas. Esas condiciones oportunas vienen fijadas por la situacin comunicativa ideal que hace posible el acuerdo y que es aquella que rene las siguientes caractersticas: que participen todos los afectantes de una manera totalmente libre, y con total igualdad
2.4. Funcionalidad de los valores. El derecho, al tratarse de un sistema normativo que pretende imponer una determinada conducta social, supone una eleccin entre diversas alternativas. Esta eleccin se realiza en virtud de criterios valorativos que ejercen la funcin de dar fundamento y legitimacin al Derecho positivo. Estos criterios son los valores jurdicos. Cuando afirmamos que el Derecho se ha creado para dar cumplimiento a determinados valores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura de cualquier orden normativo: su finalidad. As, nos encontramos que estamos manejando dos conceptos distintos: fines y valores. GARCIA MAYNEZ diferencia entre ambos conceptos: FINES Y VALORES. Toda actividad voluntaria encierra un sentido teleolgico; se dirige a la consecucin de unos fines. Si lo aplicamos al Derecho, los valores jurdicos fundamentan a
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los fines que l mismo pretende llevar a cabo. Pero los valores fundan tambin el deber de cumplirlos: al tratarse de una conducta tan valiosa debe ser recogida en una norma jurdica y exigida coactivamente. FUNCIONES DE LOS VALORES. La primera funcin de los valores jurdicos es la fundamentacin de los fines del derecho y de la obligacin de cumplirlos (Derecho Positivo) Una segunda funcin, segn DE CASTRO, sera la de servir de elementos crticos para valorar cualquier normativa jurdica existente, constituyendo lo que se ha denominado Derecho ideal o Derecho que debe ser. Se da una relacin circular entre ambos ordenamientos: el ordenamiento ideal para ser autntico Derecho precisa ser recogido por las normas positivas; y el Derecho positivo, para alcanzar la legitimacin necesita plasmar esos valores contenidos en el deber ser del Derecho. Como conclusin podemos considerar que los valores constituyen la instancia fundamentadora y orientadora de los principios y de las normas, predominando en ellos el aspecto calificativo (valorativo). 3.- LOS PRINCIPIOS: ENTRE LOS VALORES Y LAS NORMAS. Los principios suponen un escaln intermedio entre los valores y las normas. Los valores se concretan en los principios y estos en las normas. DWORKIN, dentro de su crtica al positivismo, propone la distincin entre normas y principios. Para l el Derecho est compuesto de estndares o reglas. Uno de esos estndares son los principios, que pueden ser entendidos en un doble sentido: PRINCIPIO EN SENTIDO GENRICO: todo estndar que no sea una norma. Por tanto toda regla que no constituya una norma en sentido estricto entra dentro de la definicin de principio. PRINCIPIO EN SENTIDO ESTRICTO: distingue entre principio y directriz poltica. El principio propiamente dicho es una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (p.ej. nadie puede beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar (lograr mejoras econmicas, polticas, sociales,).
DWORKIN encuentra dos diferencias entre normas y principios: La norma se aplica de manera disyuntiva: o es vlida o no lo es. El principio no establece consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas; no se exige una decisin en particular. El principio tiene una dimensin de peso o importancia. En caso de conflicto entre dos principios hay que analizar el peso de cada uno de ellos. Tras dicho anlisis se puede dar ms importancia uno que a otro. La norma, por el contrario, no tiene esa dimensin. En caso de colisin de dos normas se aplica una u otra, pero no pueden ser vlidas al mismo tiempo dos normas que regulen el mismo hecho en sentido contrario.
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DWORKIN concibe las Reglas (en sentido genrico): pretenden dirigir la conducta de los sujetos, dividiendo a su vez estas en principios y normas. El principio es una regla de conducta pero se diferencia de las normas en sentido especfico.
Desde esta perspectiva DWORKIN diferencia dos tipos de actitudes ante los principios: CONSIDERAR LOS PRINCIPIOS OBLIGATORIOS COMO LAS NORMAS: el Derecho est compuesto por principios y normas y ambos deben aplicarse. Son vinculantes para los jueces. NO CONSIDERLOS OBLIGATORIOS: los principios sera extrajurdicos y se es libre de aplicarlos o no, es decir, son actos de discrecin judicial.
DWORKIN opta por la primera aptitud. Existen otras corrientes que presentan una concepcin ms confusa de los principios y las normas (WROBLEWSKY), por lo que podemos afirmar que no existe unanimidad a la hora de utilizar el trmino principio. Llegados a este punto podemos concluir que todos los sentidos que se dan al trmino principio se pueden sistematizar en dos grandes apartados: a) Como pre-normas, pautas que pueden guiar a la labor del legislador o del agente aplicador del Derecho pero carecen de obligatoriedad. b) Como normas o reglas de conducta, entendiendo el principio como normas en un sentido amplio puesto que su pretensin es dirigir las conductas aunque carezcan de la estructura normativa especfica (supuesto de hecho/consecuencia jurdica). 4.- LAS NORMAS: REGLAS DE CONDUCTA. Desde una perspectiva no formalista, centrndonos ms en su contenido que en su forma, norma ser toda regulacin de la conducta, independientemente de la estructura y caracteres que tenga dicha regulacin. Por consiguiente, dentro del concepto de norma quedan incluidos los principios y las reglas. Desde esta visin podemos mantener que existe un concepto genrico de norma que hace alusin a regla de conducta o comportamiento y aplicado al mundo del derecho se referir a todo precepto jurdico. Desde la sociologa del derecho se entiende la norma jurdica como un comportamiento que se produce regularmente. Existe una norma de conducta cuando la mayora de los comportamientos son iguales ante determinadas circunstancias (p.ej. en nuestra cultura se come tres veces al da, se circula por la derecha, etc.); se correspondera con lo que en el lenguaje comn diramos que se trata de un comportamiento normal porque se ajusta a la norma o comportamiento de la mayora.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 Resumen del Tema
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Simplificando, podemos decir que valores, principios y normas pretenden dirigir las conductas: Los valores, nos dan razones para cumplir los principios y las normas, facilitndonos la labor crtica con respecto a ambos. Los principios, concretan los valores en una regla de conducta abierta, genrica y que deja amplio margen a la discrecionalidad del intrprete y aplicador del Derecho. Lar normas, suponen la concrecin de los principios en reglas de conducta cerrada y donde los supuestos de hecho quedan delimitados, as como la consecuencia jurdica. Sin embargo, ste trmino se utiliza en un sentido muy genrico (norma se identifica con las reglas y los principios) o en un sentido especfico (norma se identifica exclusivamente con regla de conducta).
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TEMA 7
PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (2): EL PAPEL DE LA JURISIDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN. 1.- INTRODUCCIN: VALORES NORMATIVIZADOS? En nuestra Constitucin nos encontramos con una referencia a unos valores calificados como superiores que quedan integrados dentro del articulado normativo cuando establece que Espaa se constituye en un Estados social y democrtico de Derecho, que propagan como valores superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Se trata de unos valores explicitados en una norma constitucional, situada en el vrtice superior del nuestro ordenamiento jurdico, que indican cuales son los grandes pilares del sistema jurdico. Ahora bien, qu funcin cumplen esos valores? Son aplicables directamente? Al estar incluidos en una norma constitucional delimitan el contenido del resto de normas del sistema? 2.- FUNCIN DE LOS VALORES SUPERIORES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO. SU APLICACIN. Los valores recogidos constitucionalmente suponen un sistema de preferencias prioritarias y fundamentadoras de la convivencia social defendido por nuestra Constitucin. Se puede afirma que dichos valores cumplen tres funciones: a) Una funcin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones constitucionales y de todo el ordenamiento jurdico. b) Una funcin orientadora del orden jurdico y poltico hacia fines predeterminados que invalidan cualquier disposicin que persiga otros fines. c) Una funcin crtica como criterios de valoracin de hechos y de conductas. Parte de la doctrina considera que estos valores son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto que son autnticas normas constitucionales. Y dentro de estas asumen un lugar de privilegio jerrquico sobre el resto al gozar de la condicin de normas finales (indican y promueven las metas a alcanzar) y de normas permanentes (definen la estructura bsica del sistema). En sentido contrario, otro sector de la doctrina entiende que estos valores no ofrecen cobertura suficiente para fundamentar una decisin al tratarse de unas normas muy abiertas que tanto pueden fundamentar una posicin como la contraria. Ahora bien, esos valores recogidos en el artculo 1 no pueden ser analizados de manera aislada. Deberemos ponerlos en relacin con los recogidos en el artculo 10 del mismo texto constitucional, ampliando el catlogo de valores que sirven de fundamento a nuestro ordenamiento jurdico a los siguientes: la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y la paz social. Junto a estos valores, aparecen nombrados en el artculo 10 los derechos inherentes a la persona y, a continuacin, en el articulado que sigue, se recogen los derechos
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fundamentales. Surgen de nuevo las mismas preguntas son una mera declaracin? Tienen valor normativo directo? 3.- LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES Y LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN. A la hora de reconocer y proteger los DDHH, los Estados se han servido de distintos mecanismos. El medio ms comn ha sido la declaracin constitucional de los mismos. As se habla del nivel constitucional del reconocimiento y proteccin de los DDHH. Pero tambin se ha seguido la va de la legislacin ordinaria para desarrollar esos derechos que aparecen declarados genricamente por la norma suprema. Por otra parte, el poder ejecutivo se ha visto obligado a intervenir delimitando y regulando el ejercicio de determinados derechos a travs de normas reglamentarias. Y, por ltimo, el poder judicial tiene, en muchos casos, reconocida la facultad de interpretar el alcance y contenido de los derechos fundamentales en aquellos aspectos en que los textos legales son imprecisos o incompletos. As se habla de cuatro niveles de reconocimiento y proteccin de los derechos: nivel constitucional, nivel de legislacin ordinaria, nivel ejecutivo y nivel judicial. Para PREZ LUO el sistema espaol supera a tipologa aludida y emplea cinco instrumentos de positivacin: a) Valores y principios constitucionales pragmticos.- Son los valores y principios considerados bsicos. Aparecen recogidos en el Prembulo de la Constitucin y son: la justicia, la libertad, la seguridad, el bien comn, la proteccin de los DDHH, la promocin de la cultura, la promocin de la economa y la calidad de vida. En este apartado tambin se encuentran los valores superiores citados en el artculo 1.1. b) Principios constitucionales para la actuacin de los poderes pblicos .- Aqu se engloban todos los principios que tiene por finalidad orientar a los poderes pblicos y delimitar el marco del ejercicio de todos los derechos fundamentales. Se incluyen el artculo 9.2 (promocin por los poderes pblicos de las condiciones que impidan su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos); artculo 10 (la dignidad de la persona es el fundamento del orden poltico y de la paz social; la Declaracin Universal de los DDHH y los tratados y acuerdos internacionales sern los criterios de interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin), y los artculos 39 a 52 (principios rectores de la poltica social y econmica). c) Normas o clusulas generales a desarrollar por leyes orgnicas.- La Constitucin recoge expresamente una pluralidad de derechos que remite a la legislacin posterior para su desarrollo y delimitacin del contenido (Habeas Corpus, limitacin del uso de la informtica, exencin de la obligacin de declarar sobre presuntos hechos delictivos, derecho a la huelga, etc.). d) Normas especficas o casusticas.- Tambin la Constitucin recoge de una manera explcita unos derechos sin referirlos a una normativa posterior y desarrolladora de los mismos. Su alcance y contenido se encuentra en la propia Constitucin y ser de aplicacin directa ante los tribunales ordinarios y ante el
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TC mediante el recurso de amparo (art.53.1 y .2) o de aplicacin indirecta ante este mismo Tribunal mediante el recurso de inconstitucionalidad. De aplicacin directa son: la igualdad ante la ley y no discriminacin (art.14); el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art.15); la libertad religiosa, ideolgica y de culto (art.16); la libertad y seguridad (art. 17); el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art.18); el derecho a la libre eleccin de residencia y de circulacin (art.19); la libertad de expresin, investigacin y ctedra (art.20); el derecho de reunin y asociacin (art.21 y 22), etc. De aplicacin indirecta se cita: los derechos de propiedad y herencia (art.38); libertad de empresa (art.38), etc. e) Normas de tutela.- Aparte de los anteriores instrumentos y mecanismos para reconocer los DDHH, nuestra Constitucin introduce normas de proteccin de los mismos: posibilidad de recurrir ante los tribunales ordinarios en procedimientos de preferencia y sumariedad y ante el TC en recurso de amparo (art.53); la existencia de la institucin del Defensor del Pueblo (art.54); el recurso de inconstitucionalidad (art.161), etc. Segn PREZ LUO, todas las disposiciones sobre derechos fundamentales contenidas en una Constitucin son manifestaciones positivas de juridicidad, aunque habr que determinar, en cada caso, si reviste carcter de precepto o de principio. Una vez llegados a este punto nos plantea la necesidad del control de constitucionalidad: quin y cmo controla que los valores, principios y reglas constitucionales sean observados en todos los mbitos del ordenamiento jurdico y de la vida social? 4.- LA JURISIDCCIN CONSTITUCIONAL: SU FUNCIN. Cuando hablamos de la jurisdiccin constitucional estamos haciendo referencia al control de la constitucionalidad de todo el sistema jurdico. El objeto de control es comprobar si la Constitucin est siendo aplicada y respetada y, en conclusin, cul es su eficacia. Tradicionalmente han existido dos formas de llevara a cabo esta labor: El control difuso, donde son todos los jueces los encargados de vigilar el cumplimiento de la Constitucin. El control concentrado, donde un rgano especfico (TC) es el que cumple con la tarea de vigilancia.
Los sistemas de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DIFUSA, existente en los Estados Unidos, se caracterizan por las siguientes notas: a) Son todos los tribunales ordinarios los encargados de velar por la constitucionalidad de las leyes en los litigios que les son sometidos; b) las normas no son impugnables de manera directa por su supuesta inconstitucionalidad. Son los tribunales que estn conociendo de determinado tema en un procedimiento concreto los que pueden decidir, colateralmente al asunto de su competencia, sobre la inconstitucionalidad de una norma; c) la declaracin de inconstitucionalidad de una norma por parte de un rgano judicial acarrea la nulidad limitada al caso concreto objeto de litigio.
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En Europa rige el sistema de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL CONCENTRADA, que se caracteriza por: a) es un nico Tribunal, creado ad hoc el encargado de controlar la constitucionalidad de todo el sistema; b) las normas pueden ser objeto de impugnacin directa ante dicho rgano; c) la consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma conlleva su nulidad con carcter general. Lo peculiar en el control concentrado es que el Tribunal que realiza el control no sea el que encabeza la pirmide jurisdiccional, el TS. Es ms, el Tribunal especfico ni siquiera forma parte de esa organizacin jurisdiccional, es un rgano poltico dependiente del poder legislativo. Los TC cumplen dos funciones: una funcin defensiva (o destructiva); una funcin constructora y reparadora.
La funcin meramente DEFENSIVA es la que lleva a cabo e tribunal cuando se limita a invalidar normas consideradas inconstitucionales y expulsarlas del sistema. Esta labor es muy importante cuando nos encontramos en una primera fase de construccin y consolidacin de un nuevo rgimen constitucional. Se trata de la necesidad de defender la constitucin en su fase inicial en que, por falta de arraigo, es ms vulnerable. Parte de la doctrina considera que su funcin principal es la CONSTRUCTORA; no se trata de preservar la Constitucin sino de asegurar su eficacia a travs de la contribucin al debate sobre los valores protegidos por la constitucin y la forma ms adecuada de garantizarlos. La doctrina constitucional debe tomar parte en la realizacin de la Constitucin, ofreciendo criterios para la actuacin conforme a ella de todos los operadores jurdicos, incluyendo al legislador. Su labor consiste en concretar los abstractos y genricos principios constitucionales en reglas concretas e inmediatamente aplicables. Sin embargo, es comn dejar reducida la funcin del alto tribunal a que hemos denominado defensiva, limitndose a comprobar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas y velando por la proteccin de los derechos constitucionales.
Resumen del tema Los valores recogidos constitucionalmente suponen el sistema de preferencias prioritarias y fundamentadoras de la convivencia social defendido por nuestra Constitucin. Se puede afirmar que esos valores cumplen tres funciones: 1. Funcin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones constitucionales y de todo el orden jurdico. 2. Funcin orientadora del orden jurdico y poltico hacia fines predeterminados que invalidan cualquier disposicin que persiga otros fines 3. Funcin crtica como criterios de valoracin de hechos y de conductas.
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Parte de la doctrina considera que estos valores son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto que son autnticas normas constitucionales. Y dentro de stas asumen un lugar de privilegio jerrquico sobre el resto al gozar de la condicin de normas finales y de normas permanentes. En sentido contrario, otro sector de la doctrina entiende que estos valores no ofrecen cobertura suficiente para fundamentar una decisin al tratarse de normas abiertas que tanto pueden fundamentar una posicin como la contraria. Ahora bien, esos valores recogidos en el art.1 no pueden ser analizados de manera aislada. Deberemos ponerlos en relacin con los recogidos en el art. 10 del mismo texto constitucional, ampliando el catlogo de valores que sirven de fundamento a nuestro ordenamiento jurdico a los siguientes: La libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y la paz social. Comprobamos que junto a los valores aparecen nombrados, en el art. 10, los derechos inherentes a la persona y, a continuacin, en el articulado que sigue, se recogen los derechos fundamentales. Nos volvemos a interrogar, esos derechos son una mera declaracin? Tienen valor normativo directo? Respondiendo a estas cuestiones, se habla de cuatro niveles de reconocimiento y proteccin de los derechos: nivel constitucional, nivel de legislacin ordinaria, nivel ejecutivo y nivel judicial. Sin embargo, para el profesor Prez Luo, el sistema espaol supera la tipologa aludida y emplea cinco instrumentos de positivacin: A. Valores y principios constitucionales programticos. B. Principios constitucionales para la actuacin de los poderes pblicos. C. Normas o clusulas generales a desarrollar por leyes orgnicas. D. Normas especficas o casusticas E. Normas de tutela. Se puede afirmar que todas las disposiciones sobre derechos fundamentales contenidas en una Constitucin son manifestaciones positivas de juridicidad, aunque habr que determinar, en cada caso, si revisten carcter de precepto o de principio. Llegados a este punto, se nos plantea la necesidad de control de constitucionalidad quin y cmo controla que los valores, principios y reglas constitucionales sean observados en todos los mbitos del ordenamiento jurdico y de la vida social?
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TEMA 8
EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ESTE. 1.- ABSOLUTISMO Y LIBERALISMO. 1.1. Absolutismo.- Entre los siglos XVI y XVIII, en los principales reinos de Europa, se establecieron las bases de un gobierno unitario de carcter centralista con un nico sistema jurdico para todo el territorio. Se trataba del Estado absoluto, inspirado en teoras racionalistas, cuyo mximo representante fue HOBBES, quien pretenda liberar al hombre de los fantasmas y del miedo que le atenazaba en el estado de la naturaleza, en que viva inmerso en una guerra de todos contra todos bellum omnium contra omnes. Segn esta versin ilustrada, el Estado surge mediante el pacto por el que todos los hombres se unen y, renunciando a su capacidad de autogobierno, entregan todo su poder y su libertad al Leviatn. La nica finalidad del Estado es proteger al hombre de otros hombres, hasta el punto de que stos sacrifican su libertad por la seguridad. Sin embargo no se garantiza la defensa de los derechos de la persona puesto que el hombre se encuentra seguro y protegido frente a otros hombres, pero no sucede lo mismo frente al Estado, el cual podra oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que la propia colectividad le ha otorgado a travs de un pacto de cesin absoluta del poder. 1.2. Liberalismo.- La teora de HOBBES se encuentra en clara oposicin a las nacientes teoras polticas de la burguesa que buscaban la justificacin terica para la instauracin de un rgimen poltico liberal y democrtico basado en la separacin de poderes. Uno de los primeros y ms influyentes pensadores liberales fue LOCKE, quien defenda la soberana popular, el derecho a la rebelin contra la tirana y la tolerancia hacia las minora religiosas. Apoya su construccin en tres presupuestos bsicos: el status naturales, el status civiles y el pacto. Por otro lado, frente a una visin absolutista del poder que no reconoce derechos individuales a los ciudadanos, el pensamiento liberal defiende los derechos y libertades individuales, que ya existen en el estado de la naturaleza, y el pacto por el que se transmite el poder conlleva una limitacin del ejercicio del mismo que supone la prdida del poder, pasando de nuevo al pueblo, cuando el Estado no garantiza tales derechos. 2.- EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO: ORIGEN, ELEMENTOS Y CARACTERES. 2.1. Origen y fundamento.- El liberalismo poltico nace de las concepciones del iusnaturalismo ilustrado de LOCKE, ROUSSEAU y MONTESQUIEU, segn las cuales, los hombres, partiendo de un estado de naturaleza en el que ya existen uno derechos, constituyen un estado civil cuyo fundamento es la soberana popular y el ejercicio del poder por representacin y se instaura a partir de tres grandes revoluciones, la Revolucin Gloriosa en Inglaterra, la Revolucin que dio origen a la Independencia Americana y la Revolucin Francesa.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 2.2.-Concepto y caracteres del Estado Liberal.-
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El modelo de Estado que conocemos como Estado Liberal Democrtico de Derecho se define por una serie de caracteres. Los caracteres ms relevantes son: Separacin del mbito de lo privado y el mbito de lo pblico; No intervencin del estado en el mbito de la libertad individual; Soberana popular y ejercicio del poder por representacin.
A su vez el Estado Liberal se identifica con lo que se ha llamado como Estado Democrtico de Derecho por cumplir los requisitos bsicos de ste: El impero de la ley, por el que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta en una ley; El principio de legalidad, por el que se establece que todos, incluidos los poderes pblicos, estn sometidos al imperio de la ley; La separacin de los tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial), y Reconocimiento y garanta de los derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos), es decir, los derechos de libertad.
3.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. 3.1.-El trnsito del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho.El trnsito del Estado Liberal al Estado Social se produce por evolucin y adaptacin a las nuevas circunstancias y demandas de la sociedad. El funcionamiento del Estado Liberal se fundamentaba en el respeto a la libre competencia y el no intervencionismo de los poderes pblicos en el mbito de la esfera privada y de la economa, lo cual constituy una de las causas de la descomposicin del Estado Liberal pues con la desaparicin de la libre competencia se desvanece otro de sus principales presupuestos: la divisin entre el mbito de lo pblico y de lo privado. Se abandon tambin la defensa de los derechos de libertad individual, pasando a un Estado que defiende prioritariamente los derechos econmicos y sociales de la colectividad, convirtindose la separacin de poderes en un principio ms formal que real. 3.2.- El origen del Estado Social.Su origen se produce en Alemania, entre las dos guerras mundiales, con la adopcin de leyes que otorgaban diferentes prestaciones sociales. Desde all se extendi a Italia, Inglaterra y EEUU. La mayora de las Constituciones democrticas actuales han incorporado disposiciones con contenido eminentemente social y las polticas de gobierno se ha orientado a estimular la economa por medio del incentivo de la demanda y la produccin, con la intencin de resolver las dos principales preocupaciones de los gobiernos: la creacin de empleo y la generacin de riqueza para distribuirla especialmente entre las clases ms deprimidas.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 3.3- Concepto y caracteres del Estado Social de Derecho.-
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El Estado Social de Derecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor o administrador de los derechos sociales, Estado manager, o fuertemente intervencionista, con prevalencia del poder ejecutivo y administrativo sobre el legislativo, un Estado del Bienestar, en cuanto este constituye el objeto del Estado Social de Derecho. Entre sus rasgos ms destacados figuran: Predominio de la igualdad sobre la libertad individual; Intervencionismo econmico con participacin activa en los procesos productivos y en la redistribucin de la riqueza; Atencin a las demandas y derechos sociales convirtindose en un Estado providencia; Crisis del parlamentarismo y decadencia del principio de separacin de poderes.
3.4.- Decadencia del Estado Social de Derecho. Crisis del Estado de Bienestar.Hacia los aos 70 del siglo XX el Estado Social de Derecho comienza a dar sntomas de agotamiento a causa de la prdida de legitimidad del modelo y de sus actuaciones, confirmndose lo que se ha denominado dficit de legitimacin del Estado Social. El inicio de la crisis suele situarse en las manifestaciones del mayo francs de 1968, aunque algunos autores apuntan como desencadenante la crisis del petrleo de 1973, provocada por la guerra rabe-israel del Yom Kippur. Los factores que generan y agudizan la crisis pueden agruparse en tres categoras: Econmicos (crisis del petrleo, globalizacin); Polticos (deslegitimacin representativa, intensificacin de la partitocracia, desmesurado incremento de la burocracia); Sociales (crecimiento del paro, envejecimiento de la poblacin, imposibilidad de cubrir el aumento de las demandas sociales, lo que gener el llamado estado del malestar).
4.- EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. Por todo lo visto anteriormente, a partir de los aos 70, se produce un cambio de rumbo en las teoras sobre la concepcin del Estado al mismo tiempo que la necesidad de un nuevo modelo de Estado. El Estado Social de Derecho da paso al Estado Constitucional. El estado Constitucional es la expresin jurdico-poltica que asume y expresa las transformaciones actuales de las sociedades democrticas. Para Prez Luo, la decantacin terminolgica desde el Estado de Derecho al Constitucional puede considerarse el reflejo de un triple desplazamiento advertible en los ordenamientos jurdicos de los sistemas democrticos. Estos desplazamientos que suponen otras tantas caractersticas del Estado Constitucional son las siguientes: 1. El desplazamiento desde la supremaca de la ley a la primaca de la constitucin. La espaola, por ejemplo, se encuentra entre dichas constituciones y en su art.9.1 proclama que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la constitucin y al resto de los ordenamientos jurdicos. Queda patente que el principio
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de legalidad expresado en el artculo se hace en trminos de constitucionalidad al prescribir taxativamente la sujecin, en primer lugar, a la Constitucin. 2. El desplazamiento de la reserva de ley a la reserva de Constitucin. Consecuencia de la divisin de poderes defendida por Montesquieu, lo que implica que la competencia para la elaboracin de las leyes, en las que se establecan los derechos y libertades as como las obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos, se atribua exclusivamente al Parlamento. Ello supona, por un lado, que las materias jurdicas ms importantes nunca podran ser reguladas por normas de rango inferior a la ley, y por otra parte, estableca para el legislador una autolimitacin que le obliga a reservar la ley exclusivamente para las materias esenciales. 3. Del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad. Otro de los principios inspiradores del Estado de Derecho era la sumisin de la actividad de los poderes pblicos al control de los tribunales independientes, de forma que cualquier ciudadano pudiera interponer sus quejas ante dichos tribunales por las transgresiones de legalidad efectuadas por los poderes pblicos. En los pases continentales europeos tal control de legalidad se ha venido realizando a travs de una jurisdiccin especial, la Contencioso-Administrativa. No obstante la transformacin el Estado Liberal en Estado Social de Derecho, con la consiguiente ampliacin de las tareas administrativas, otorg un protagonismo creciente a dicha jurisdiccin. Tal situacin produjo la decadencia del control constitucional administrativo, quedando al margen el control de la Constitucin en cuanto norma suprema de la jerarqua normativa. Pero en las democracias actuales se ha experimentado un giro importante, defendiendo la eficacia directa de las normas, especialmente aquellas cuyo contenido se refiere a los derechos humanos reconocidos y garantizados por la Constitucin. Tal es el caso del Recurso de Amparo de los derechos fundamentales ante la llamada jurisdiccin constitucional, caracterstica del modelo de Estado Constitucional. Resumen de los caracteres bsicos: Supremaca de la Constitucin sobre el resto de las leyes; Reinstauracin de la separacin de poderes recobrando el Parlamento la competencia de la elaboracin de las leyes; La reserva de ley da paso a la reserva de Constitucin que supone la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento jurdico y el carcter normativo de ella la cual regula las cuestiones nucleares como los derechos fundamentales; Eficacia directa de las normas constitucionales por lo que las actuaciones derivadas de tales normas estarn sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad.
El Estado constitucional se presenta hoy como la alternativa ms justa, eficaz y democrtica al Estado de Derecho, superando por un lado al Estado Liberal, en el que las normas constitucionales eran meras normas formales, y al Estado Social, ya que ahora la garanta de los derechos sociales deja de ser una ficcin y se hace real a travs de la
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exigibilidad constitucional de los derechos y el control constitucional de las actuaciones de la Administracin. Por todo ello el Estado se vuelve ms democrtico y la justicia social ms realizable. Recobra su vigencia la separacin de poderes, devolviendo al Parlamento su verdadera funcin legislativa y representativa, principios perdidos durante el Estado Social, y surge de nuevo un verdadero estado parlamentario segn las tesis de KRIELE o un estado de sociedad abierta segn HABERLE, presentndose el Estado Constitucional como la anttesis del positivismo jurdico segn la tesis de ZAGREBELSKY.
Resumen del tema
1 El liberalismo poltico nace de las concepciones del iusnaturalismo ilustrado de LOCKE; ROUSSEAU y MONTESQUIEU, segn las cuales, los hombres, partiendo de un estado de naturaleza en el que ya existen unos derechos, constituyen un estado civil cuyo fundamento es la soberana popular y el ejercicio del poder por representacin y se instaura a partir de tres grandes revoluciones, la Revolucin Gloriosa (Inglaterra), que dio origen a la independencia Americana y la Revolucin Francesa. 2 Sus caracteres ms relevantes son: Defensa de los derechos individuales. Separacin del mbito de lo privado y el mbito de lo pblico. No intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual. Soberana popular y ejercicio del poder por representacin.
A su vez el Estado Liberal se identifica con lo que se ha definido como Estado Democrtico de Derecho por cumplir los requisitos bsicos de ste: El imperio de la ley, por el que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta en una ley. El principio de legalidad por el que se establece que todos, incluidos los poderes pblicos estn sometidos al imperio de la ley. La separacin de los tres poderes del Estado y reconocimiento y garanta de los derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos). 3 Podemos afirmar que el trnsito del Estado Liberal al Estado Social se produce por evolucin y adaptacin a las nuevas circunstancias y demandas de la sociedad. Su origen es Alemania, entre las dos guerras mundiales, con la adopcin de leyes que otorgaban diferentes prestaciones sociales. Desde all se extendi a Italia, Inglaterra y EEUU. El Estado Social de Derecho se caracteriza: por ser un Estado fuertemente intervencionista pues entiende que todo Estado debe gestionar una parte de la actividad econmica. Por ser un Estado-providencia que proporciona todo tipo de servicios y presta especial atencin a los derechos sociales en detrimento de los derechos de libertad, en l prevalece el poder ejecutivo sobre el legislativo llegando incluso a legislar un estado de Bienestar que constituye el objetivo de todo Estado de Derecho.
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Decadencia del Estado Social de Derecho, la primaca del poder ejecutivo provoc la crisis del parlamentarismo y la decadencia de la separacin de poderes llegando a cuestionarse la legitimidad democrtica del Estado Social. La decadencia se agudiz debido a: factores econmicos como la crisis del petrleo de los aos 70 y el fenmeno de la globalizacin, factores polticos como la ruptura del equilibrio que supona la separacin de poderes, la aparicin de la partidocracia l y el desmesurado incremento de la burocracia, factores sociales como el aumento del paro, el envejecimiento de la poblacin, imposibilidad de cubrir todas las prestaciones sociales. Por todo ello el Estado Social de Derecho da paso al llamado Estado Constitucional que es el imperante en el momento presente y cuyos caracteres bsicos son: Supremaca de la Constitucin sobre el resto de las leyes; Reinstauracin de la separacin de poderes recobrando el Parlamento la competencia de la elaboracin de las leyes; La reserva de ley da paso a la reserva de Constitucin que supone la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento jurdico y el carcter normativo de ella la cual regula las cuestiones nucleares como los derechos fundamentales; Eficacia directa de las normas constitucionales por lo que las actuaciones derivadas de tales normas estarn sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad.
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TEMA 9
EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURDICOPOLTICO CONTEMPORNEO: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 1.- GNESIS Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1.1. Desde el punto de vista doctrinal.- Tanto las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales como su formulacin jurdico-positiva son relativamente recientes. Sin embargo los fundamentos filosficos de tales expresiones hunden sus races en el pensamiento humanista de la antigedad. Fue el pensamiento racionalista (LOCKE) el que definitivamente estableci, en el mbito doctrinal, una teora de los derechos individuales con su defensa del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, asignando a estos derechos un papel fundamental en la convivencia social y poltica al convertirlos en elemento legitimador del ejercicio de todo poder poltico y la defensa y garanta de los mismos en el fin prioritario de todo gobierno. Hoy, ya plenamente adentrados en el siglo XXI, podemos afirmar que los derechos humanos estn plenamente consolidados en la historia y garantizados en las constituciones de las sociedades democrticas. Pero existen todava muchos pases donde los derechos humanos no estn an reconocidos, ni siquiera los de primera generacin, y en otros muchos la doctrina reclama nuevos derechos. 1.2 Tres generaciones de derechos humanos.- Los derechos humanos nacieron conforme a las exigencias y necesidades que, en cada momento histrico, preocupaban a los seres humanos y se han reconocido a travs de un lento proceso histrico que no ha terminado todava. En este proceso se pueden distinguir, hasta ahora, tres grandes fases, que suelen denominarse las tres generaciones de los derechos humanos. 1. Primera generacin: los derechos de la libertad: A partir de los siglos XVI, XVII y XVIII se consolida la conquista de los derechos de libertad (civiles y polticos), que suelen conocerse como derechos de primera generacin. Entre ellos cabe citar el derecho a la vida ya la integridad fsica, el derecho a la propiedad, los derechos a la libertad de pensamiento y de expresin, a participar en el gobierno del pas, a no ser detenido sin un motivo legal, a ser juzgado con garantas de imparcialidad, a comerciar libremente (). Son derechos propios del Estado Liberal de Derecho y estn inspirados en un valor moral bsico que les sirve de gua: la libertad. 2. Segunda generacin: los derechos de la igualdad: Desde mediados del siglo XIX y principios del XX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y plante nuevas reivindicaciones logrando el reconocimiento de los derechos del hombre en cuanto miembro de una sociedad, los llamados derechos econmicos, sociales y culturales (derecho al empleo y salario justo, vivienda digan, cobertura de los gastos sanitarios, educacin, cultura, coberturas sociales). Se pasa del reconocimiento de las libertades individuales a priorizar la consecucin de derechos sociales cuyo desarrollo tiene lugar en la etapa en que
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el estado Liberal fue sustituido por el Estado Social de Derecho y son conocidos como los derechos de segunda generacin. Exigen para su realizacin la intervencin de los poderes pblicos y pretenden plasmar el valor igualdad. 3. La tercera generacin de derechos humanos: los derechos de la solidaridad: En los ltimos aos se han producido de manera vertiginosa una serie de cambios y transformaciones econmicas, sociales, culturales y tecnolgicas trascendentales para la vida de los seres humanos. Tales cambios tienen una incidencia innegable y trascendental en la dotacin de derechos fundamentales y hacen que las circunstancias en que tuvo el alumbramiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos hayan cambiado sustancialmente. Ello ha producido que muchos tericos y estudiosos de la teora de los DDHH hayan denunciado un importante anacronismo en el enunciado de los DDHH de la Declaracin Universal, resaltando importantes lagunas de algunos derechos fundamentales que hoy necesitan de una proteccin impensable e imprevisible en 1948. Por la misma razn, desde todos los mbitos de las relaciones humanas se vienen reclamando el reconocimiento de nuevos derechos humanos, capaces de proteger determinados bienes y calores humanos que, en los tiempos actuales han calado de manera extraordinaria adquiriendo una importancia vital para todos los seres humanos a nivel planetario. Se trata de los Derechos de tercera generacin, La tercera generacin de Derechos Humanos o Los derechos de la solidaridad. 2.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 2.1.- Naturaleza de los derechos humanos.- No es fcil ponerse de acuerdo ni en el significado ni en el contenido de la expresin derechos humanos, por lo que se propone el estudio de diversas concepciones: 1. Concepcin iusnaturalista. La juridicidad de los derechos humanos: concibe los derechos humanos como derechos subjetivos emanados de una normatividad objetiva supraestatal. En esta concepcin se entiende que pertenecen a todos los hombres, de todos los lugares, de todos los tiempos, independientemente de que estn o no reconocidos e las legislaciones estatales 2. Concepcin tica: los derechos humanos como derechos morales: trata de conciliar la contradiccin entre las concepciones iusnaturalistas y legalistas. Aunque pueda parecer un posicin prxima al iusnaturalismo, no se identifica con ella, pues la teora de los derechos morales no considera que los derechos humanos pertenezcan a un orden jurdico superior sino que los entienden como derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los ordenamientos jurdicos de los Estados. Se trata de una concepcin tica porque en ella se entiende que toda norma jurdica presupone una serie de valores, lo cual es an ms evidente cuando se trata de derechos humanos fundamentales, los cuales son valores previos aunque inspiradores de la normatividad positiva. 3. Los derechos humanos en la concepcin legalista: los derechos fundamentales: afirma esta concepcin que no existen derechos fundamentales si no estn reconocido en el ordenamiento jurdico-estatal; constituiran meros
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valores que slo se convierten en derechos fundamentales cuando se reconocen y garantizan en la Constitucin. 2.2.- Derechos Humanos y Derechos Fundamentales: Propuesta de definicin Aunque existe una profunda interrelacin entre ambos trminos, no significan lo mismo. 1 Los Derechos Humanos: Resulta difcil comprender cmo respecto de una realidad, los derechos humanos, que produce un consenso tan amplio sobre necesidad, existan tantas dificultades y discrepancias a la hora de caracterizarlos y de definirlos. Por ello entiendo que lo ms razonable ser asumir una definicin omnicomprensiva de los derechos humanos que respete el carcter de universalidad de los mismos. Por lo tanto, podran definirse como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana. Tambin podra definirse (Prez Luo) como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concentran las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. 2 Los derechos fundamentales: Cuando se produce ese reconocimiento aparecen los derechos fundamentales, los cuales, entendidos como aquellos derechos humanos legalizados, positivados en las constituciones nacionales, constituyen un sector, sin duda el ms importante, de los ordenamientos jurdicos-positivos democrticos, pero sera preferible denominarlos derechos constitucionales fundamentales, dada su funcin fundamentadora del ordenamiento jurdico de los Estados de Derecho. Pero, as entendidos, slo protegen a los sbditos de los Estados que los han legalizado, y no coinciden en su extensin con los derechos humanos fundamentales de los que son titulares todos los seres humanos. Esta concepcin slo tiene cabida desde una postura legalista (Peces Barba)
3.- LA FUNCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MBITO JURDICOPOLTICO CONTEMPORNEO. 3.1.- Como ideologa revolucionaria Podramos afirmar que en los siglos XVI, XVII y XVIII, los derechos humanos nacieron como una ideologa revolucionaria, por su actitud inconformista frente al poder desptico. Durante esta etapa, surgen las doctrinas de la libertad, impulsadas por una conciencia clara de la posesin de unos derechos naturales y la necesidad de su reconocimiento. Pero su conquista no fue fcil, en el seno de un pensamiento racionalista, humanista y revolucionario se proclama como derecho poltico bsico el derecho de resistencia frente al poder, sealando a los gobernantes los lmites de su actividad y denunciando como injustas las trasgresiones a los derechos humanos.
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El arraigo y la fuerza de estas ideas generaron numerosas revoluciones, algunas de las cuales terminaron en declaraciones que recogieron el catlogo de derechos, primero civiles y polticos, y, ms tarde los econmicos, sociales y culturales. 3.2.- Desde el punto de vista poltico Dichas revoluciones gestadas en la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos, trajeron como consecuencia, adems, la transformacin del poder absoluto en un poder democrtico. De este modo, la lucha por los derechos impuls las transformaciones del Estado contemporneo y el ejercicio del poder de representacin, en una evolucin lenta pero constante, comenzando por un Estado de Derecho Democrtico y Liberal, cambiando hacia el Estado Social de Derecho, para consolidarse finalmente en lo que hoy se denomina Estado constitucional. Cabe afirmar que, desde la perspectiva poltica, los derechos humanos, ya desde sus inicios, han desempeado un papel importante: se trata de su funcin legitimadora y constitutiva del Estado de Derecho. En su defecto, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales de Estado de Derecho, ya que el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales constituyen los presupuestos sobre los que debe asentarse toda sociedad democrtica y la condicin necesaria para que los ciudadanos presten su consentimiento y obediencia al derecho emanado del Estado. 3.3.- Desde el punto de vista de los valores El reconocimiento de los derechos fundamentales ha supuesto, adems, la plasmacin de valores de alcance universal por los que durante siglos ha luchado la humanidad: 1. La libertad: En esta primera etapa coincide con la aparicin del Estado Liberal de Derecho, los derechos humanos desempean un importante papel: el de preservar un mbito de libertad frente al poder. Pero pronto dejaron de ser simples lmites al ejercicio del poder poltico para convertirse en un conjunto de valores o principios que inspiran la accin poltica de los poderes pblicos. 2. La igualdad: Y en una segunda etapa los seres humanos, no satisfechos con la sola libertad individual, luchan por una justicia social presidida por el valor de la igualdad. Los estados se ven forzados por las revoluciones obreras a garantizar los derechos sociales. El estado liberal entra en crisis y aparece un estado intervencionista que se conoce como Estado Social de Derecho. 3. La solidaridad: El Estado Social de Derecho dio paso al Estado Constitucional donde tanto los derechos individuales como sociales ya no son suficientes para satisfacer todas las necesidades y aspiraciones humanas y los derechos alcanzan una dimensin mundial presidida por el fomento de la solidaridad. Este es el reflejo que desempean los derechos en las constituciones y en las declaraciones y pactos modernos ms recientes en el que se globalizan los derechos y garantas. 3.4.- Desde el punto de vista jurdico Una vez que han logrado su incorporacin a todas las constituciones democrticas contemporneas y han consolidado sus garantas, los derechos fundamentales han supuesto la sistematizacin en normas del contenido de los derechos humanos determinando el estatuto jurdico de los ciudadanos, es decir, la dotacin jurdica personal mnima exigible, tanto en sus relaciones con el estado, como en las relaciones entre s.
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En la actualidad, los derechos fundamentales representan para los ciudadanos de un Estado de Derecho la principal garanta con que cuenta, de que el sistema jurdico y poltico, en su conjunto, se orientar hacia el respeto y promocin de la persona humana dentro de una sociedad ms justa, ms igual y ms solidara. Y aunque es cierto que los derechos humanos no agotan el dominio de la justicia, habr que decir que ellos exigen cierto nivel de justicia distributiva, tanto a nivel nacional como internacional, al menos para garantizar ciertos mnimos de bienestar que ataen directamente a las libertades de las personas y a determinados derechos sociales que forman parte de cualquier idea de dignidad humana
Resumen del tema 1 Las tres generaciones de derechos humanos nacieron conforme a las exigencias y necesidades que, en cada momento histrico, han preocupado a los seres humanos. En la primera generacin surgen los derechos de libertad (civiles y polticos), que protegen las libertades individuales, coincidiendo con la etapa del Estado Liberal, en la segunda, durante el Estado social de Derecho, se gestan los derechos econmicos, sociales y culturales para proteger el valor de la igual y, actualmente, coinciden con la llamada etapa del Estado constitucional, se reclaman nuevos derechos de los grupos sociales o de los pueblos que protejan el valor de la solidaridad. 2 Entre las concepciones de la naturaleza de los derechos humanos ms relevantes podemos citar: 1. La que los concibe como derechos subjetivos emanados de una normatividad objetiva supraestatal (concepcin iusnaturalista). En esta concepcin se entiende que pertenecen a todos los hombres, de todos los lugares, de todos los tiempos, independientemente de que estn o no reconocidos en las legislaciones estatales. 2. La concepcin tica que entiende que los derechos humanos son derechos morales. 3. La concepcin legalista que afirma que no existen derechos fundamentales si no estn reconocidos en el ordenamiento jurdico-estatal, constituiran meros valores que slo se convierten en derechos fundamentales cuando se reconocen y garantizan en la Constitucin. Puede caracterizarse, pues, los derechos humanos como aquellos derechos de los que son titulares todos los seres humanos con independencia de que este o no recogidos en los ordenamientos de su propio estado. Y, a su vez, como derechos fundamentales aquellos derechos humanos que estn legalizados, positivizados en las constituciones nacionales. 3 Los derechos humanos, desde sus inicios, han actuado a) como una ideologa revolucionaria fruto de la cual nacieron las primeras declaraciones universales de derechos, b) desde el punto de vista poltico, las revoluciones impulsadas por la conquista de los derechos humanos trajeron como consecuencia la transformacin del Estado Absoluto en Estado Democrtico de Derecho, c) a su vez, las sucesivas generaciones de derechos humanos han supuesto la plasmacin y el disfrute de los valores de libertad, igualdad y solidaridad, d) y desde el punto de vista jurdico los derechos se han consolidado en las constituciones sistematizndose en normas que determinan el estatus jurdico bsico de todos los ciudadanos.
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TEMA 10
TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (1). PLANTEAMIENTO GENERAL. 2.- LAS PRINCIPALES POSICIONES TERICAS SOBRE LA COGNOSCIBILIDAD DE LA JUSTICIA. 2.1.- Teoras de la justicia en el mbito anglosajn. 1. Cognitivismo y no-cognitivismo: en la cultura anglosajona hay que diferenciar entre dos posiciones: tica cognitivista: mantienen la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios en los que se afirma que algo es moralmente bueno o malo, justo o injusto. tica cognitivista: sostienen que la determinacin de qu es lo moralmente bueno, o justo, y qu lo moralmente malo, injusto, no es competencia de la razn.
Los autores ms representativos de la poca fueron no cognitivistas. MOORE, p.ej., sostena que el objeto de la tica (tica normativa), la determinacin de lo moralmente bueno o malo, es una tarea no fundamentable racionalmente; por tanto, se consider que no era competencia de los cientficos o filsofos, sino de los moralistas o polticos. Lo propio de la filosofa moral no es la tica, sino la metatica cuyo objeto es el anlisis lgico del lenguaje de la tica: el esclarecimiento del verdadero significado de los trminos que emplea (bueno, justo), de los enunciados que formula y de los argumentos que utiliza. 2. El utilitarismo: Entre las posiciones cognitivistas destaca el utilitarismo, para e que existe un criterio bsico de moralidad y justicia que es posible conocer: la utilidad de los actos, las normas y las instituciones sociales para incrementar el bienestar del mayor nmero posible de individuos. Conforme al criterio de la utilidad, una conducta, o una norma, se considera moralmente correcta en la medida en que contribuya a maximizar la felicidad o bienestar de la sociedad. El bienestar social se entiende como el agregado p suma del bienestar de los individuos, una suma en la que cada uno cuenta como uno u nadie como ms de uno. 2.2.- Las teoras de la justicia en el continente europeo.1. El yusnaturalismo.- Viene a ser el anlogo del utilitarismo en la cultura anglosajona, es una doctrina milenaria, que en su larga historia ha adoptado formas diferentes, y doctrinalmente la mayor parte de estos yusnaturalistas se inspir en la neoescolstica catlica ms o menos renovada, aunque tambin hay que sealar entre ellos algunos telogos protestantes. Como teora cognitivista, el yusnaturalismo no se limita a un estudio analtico del concepto de justicia, sino que, adems, cree posible y necesario abordar racionalmente la tarea de determinar qu es lo justo, qu exige la justicia e los distintos mbitos de las relaciones sociales.
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En cuanto a la determinacin del orden social justo, conviene recordar cmo entiende el yusnaturalismo la relacin entre Derecho y justicia. El Derecho, en cuanto conjunto de normas, es el medio para determinar qu es lo justo y lo injusto y se divide en Derecho positivo y Derecho natural. Para el Derecho positivo qu sea lo justo es algo variable y depende en buena medida de la decisin de cada legislador. Por el contrario, para el Derecho natural puede ser descubierto por nuestra razn apoyndose en el orden de la naturaleza creado por Dios. Se entiende, por tanto, que para estos autores la tarea de determinar racionalmente las exigencias fundamentales de la justicia coincide en los sustancial con la de establecer el contenido del Derecho natural. 2. La filosofa del derecho.- La mayora de los filsofos del derecho coinciden en indicar que la teora de la justicia, del orden social justo, constituye el tema ms importante de la filosofa jurdica. Sin embargo, al ocuparse del mismo, los autores ms significativos mantuvieron una posicin relativista, o escptica, respecto de la determinacin de las exigencias de la justicia, del contenido del orden social justo; de forma que los desarrollos ms enjundiosos constituyeron anlisis formales de la idea de justicia. STAMMLER, sostuvo que a la filosofa jurdica le corresponde establecer no slo el concepto universal del Derecho, sino tambin la idea del mismo, a la que corresponde una funcin regulativa respecto a su contenido. Tal idea del Derecho es la justicia. Pero la razn filosfica no puede determinar el contenido del derecho justo; slo le es posible una determinacin formal del mismo, segn la cual es aqul que en cada circunstancia histrica hace posible una comunidad pura, una comunidad de hombres libres. RADBRUCH afirm tambin que la justicia es la idea del Derecho y defini a ste como la realidad cultural cuyo sentido es la realizacin del valor o idea de la justicia. Sin embargo, mantuvo una posicin relativista respecto de la posibilidad de determinar racionalmente el contenido del orden social justo, pues ste depende del sistema valorativo que se adopte. A su juicio existe tres grandes sistemas valorativos segn qu valor supremo que les sirve de base: la persona individual, la comunidad o la cultura. El uso riguroso de la razn no nos permite fundamentar la preferencia por alguno de estos sistemas; slo despus de que hayamos optado por uno u otro, nos ayuda a mantener la coherencia interna de valores y normas dentro del sistema. DEL VECCHIO descubre la raz de la idea de la justicia mediante un anlisis del desenvolvimiento de la conciencia subjetiva. Expresado de forma muy somera: cuando la conciencia del sujeto, en su relacin con el mundo de los objetos, descubre la existencia de otros sujetos surge la exigencia de una relacin especial determinada por una serie de caractersticas que son las caractersticas de la justicia: bilateralidad, paridad o igualdad inicial, reciprocidad, intercambio, remuneracin. KELSEN defendi una separacin tajante entre Derecho y justicia como garanta del carcter cientfico de la ciencia y de las teoras jurdicas. El Derecho es una tcnica de control de las conductas sociales por medio de normas coactivas, normas que
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pueden ser estudiadas y descritas racionalmente. La justicia, por su parte, es un valor moral; el juicio sobre qu es justo y qu lo injusto es un juicio de valor que, como todos los juicios de valor, es fruto de una preferencia, de una decisin subjetiva determinada por factores irracionales. Otros autores estudios de la teora de la justicia fueron, entre otros, ROSS y PERELMANN. 3.- EL NUEVO HORIZONTE: LA REHABILITACIN DE LA RACIONALIDAD RCTICA. A mediados del siglo XX, antes de la aparicin de la obra de RAWLS, exista una serie de autores y corrientes de pensamiento que desarrollaron teoras que incluan concepciones sustantivas de justicia; pero dichas teoras tenan un cierto aire anacrnico, pues en gran medida estaba construidas sin conexin con la filosofa dominante en el siglo XIX y primera mitad del XX. Por otro lado, los pensadores que s conectaban con dicha filosofa mantenan una actitud escptica respecto de la posibilidad de elaborar una concepcin sustantiva de justicia racionalmente fundada. Dicho escepticismo remita a la situacin general del pensamiento filosfico de desconfianza en la razn prctica. La teora de la justicia se considera como un gran tema de la filosofa del derecho pero tambin es competencia de otras disciplinas de la filosofa prctica como la filosofa moral y la filosofa poltica. El mrito de la obra de RAWLS descansa en que abord dos grandes cuestiones pendientes: Fundamentar la posibilidad de concepciones ticas, en concreto concepciones de justicia, racionalmente vlidas, y Disear y defender argumentativamente una concepcin determinada, unos principios de justicia para la ordenacin bsica de la sociedad. Resumen del tema 1 En la segunda mitad del siglo XX, la reflexin sobre la justicia estuvo mediatizada en forma permanente por el debate sobre la posibilidad de elaborar y defender mediante argumentacin racional concepciones que sean capaces de responder a la pregunta acerca de qu es lo justo o lo injusto en las conductas y en las relaciones y situaciones sociales. 2 Con anterioridad a este momento, en el mbito anglosajn predominaron las doctrinas que negaban la posibilidad de fundamentarse racionalmente los juicios en los que se afirma que algo es moralmente bueno o malo, justo o injusto. Sin embargo, floreci tambin con gran pujanza el utilitarismo, para el que existe un criterio bsico de moralidad y justicia que es posible conocer; la utilidad de los actos, las normas y las instituciones sociales para incrementar el bienestar del mayor nmero de individuos. 3 A su vez, en el continente europeo, el fiel del debate haba ido inclinndose del lado de la posicin cognitivista. Y esto ocurri, no slo por la insistente presin yusnaturalista, sino por el abandono de su anterior fe relativista. 4 En las postrimeras del siglo XX se produjo un importante cambio en el rumbo de la filosofa tica y poltica que abri de nuevo la puerta al reconocimiento del protagonismo que estos campos corresponde a la razn prctica.
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TEMA 11
TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (2). LOS PROCEDIMENTALISTAS: EL NEOCONTRACTUALISMO (J. RAWLS). 1. - Quin es Rawls? 2.- PRESUPUESTOS BSICOS DE LA TEORA DE LA JUSTICIAL DE JOHN RAWLS.Rawls, cuya concepcin de la justicia afecta no slo a problemas estrictamente morales sino a una amplia gama de actividades humana, sistemas jurdicos, instituciones polticas, forma de organizacin social etc., pues como el mismo afirma la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Con esto, pone de relieve, que, en las concepciones de la justicia de la poca contempornea, han predominado las tendencias utilitarias en las que encuentra fallos y errores que no han podido ser subsanados por otras tendencias, entre las que destaca el intuicismo (defenda el poder de la intuicin moral para determinar la prioridad de los principios individuales de justicia). Por ello, en oposicin tanto al utilitarismo como al intuicionismo, se ha propuesto aportar una explicacin diferente del problema de la justicia, revitalizando la teora del contrato social, ya expuesta por LOCKE, ROUSSEAU y KANT, reinterpretndola y adaptndola a las circunstancias sociopolticas. 2.1.- El contrato social.1. La concepcin clsica del contrato social. La teora del contrato social parte de una situacin llamada estado de naturaleza en la que las personas que no tienen derechos ni obligaciones polticas llegan a un acuerdo sobre las bases para establecer un sistema social y poltico en el que se les reconozcan derechos y obligaciones, incluidas las obligaciones de cumplir el acuerdo alcanzado, respetar los derechos de los ciudadanos y obedecer al gobernante o gobernantes que hayan sido nombrados. El contrato sirve tanto para establecer las bases de la obligacin social, poltica y jurdica, como para justificar un conjunto de normas sociales y polticas que establecen los derechos y los deberes. Los diversos modelos de contrato social presuponen una visin individualista de la sociedad, de acuerdo con la cual, la persona es la fuente de sus propios derechos y deberes polticos y encarnan la visin liberal segn la cual debe respetarse la libertad de todos los individuos y, en caso de invadirla, se requiere una justificacin. Pero en mbito de las teoras del contrato social, ya desde los comienzos de su desarrollo, surgen dos interpretaciones distintas del estado de naturaleza y del propio contrato social. La primera que afirma la historicidad del propio contrato, de modo que se asume que hubo personas en un estado de naturaleza, que llegaron a acuerdos reales. El segundo enfoque rechaza la existencia de un contrato histrico o real interpretando el concepto en trminos hipotticos de manera que el contrato se entiende como el acuerdo al que habran llegado las personas de un cierto tipo en determinadas situaciones. Imaginar un estado de naturaleza hipottico permite MODELOS
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conocer el contenido de las normas sociales y polticas y el sistema de gobierno que debera crearse y defenderse aqu y ahora. Los acuerdos a los que podran llegar los individuos libres e iguales en un hipottico estado de naturaleza son los que deben ser adoptados como las normas bsicas de la vida social, pues parece razonable admitir que aquello que acuerdan las personas que son libres e iguales es un acuerdo justo. 2. El neocontractualismo de Rawls La contribucin ms notable que se ha hechos recientemente a la teora de la justicia ha sido la reelaboracin del contrato social hipottico, llevada a cabo por RAWLS, como contraposicin al utilitarismo. Hacia 1979 restableci la teora del contrato social al mimo tiempo que contribuy a revitalizar la filosofa poltica que atravesaba tambin un periodo de decadencia y abandono. En su teora de la justicia se trata de saber cmo se distribuyen los derechos y deberes en las instituciones sociales y de qu modo pueden conseguirse las mximas ventajas que pueden ofrecer la cooperacin social. Para resolver esta cuestin recurre a un marco contractual, de manera que la idea principal de su teora es la de que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo original. En la concepcin de la justicia de RAWLS el acuerdo reemplaza a la versin tradicional de contrato y, como suceda en el contrato, tampoco el acuerdo se lleva acabo efectivamente sino que es hipottico. Se trata de un acuerdo al que llegaran personas libres y racionales interesadas en promover sus propios fines en una situacin inicial de igualdad. La aportacin de RAWLS a la concepcin de la justicia es de carcter contractualista liberal. Aunque bsicamente comparte los planteamientos de la teora clsica del contrato social, presenta aspectos novedosos: el concepto de situacin original que sustituye al concepto de estado de naturaleza, el velo de la ignorancia, la regla del maximn (). Adems, segn su teora, lo que es o no es justo depende de los acuerdos y organizacin social del colectivo y de si esa organizacin social es equitativa, es decir, que nadie haga prevalecer sus intereses sobre los dems, introduciendo as lo que ha llamado la justicia como equidad o justicia como imparcialidad. 2.2.-La posicin original y el velo de la ignorancia.1. La posicin original: Podra definirse la posicin original como una situacin inicial hipottica en la que se encuentra alguien frente a una toma de decisiones. Esta situacin inicial hipottica, creada por RAWLS, desempea un papel fundamental en su libro A Theory of Justice. En la teora clsica del contrato social de HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU los individuos que se encuentran al principio en un estado de naturaleza acuerdan los trminos que definen derechos y obligaciones bsicos de los ciudadanos en una sociedad civil. En la teora de RAWLS, justicia como equidad o como imparcialidad, la posicin original juega un papel anlogo al de estado de naturaleza. En este (en el estado de naturaleza clsico) puede suceder que ciertos individuos (los ms fuertes
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o inteligentes) obtuvieran una ventaja sobre otros ms dbiles o ignorantes. En la posicin original se determinan representantes de los ciudadanos que son puestos bajo el velo de la ignorancia por lo que carecen de informacin acerca de las caractersticas moralmente irrelevantes de los ciudadanos por ellos representados. Por consiguiente los partidos representativos no estarn al corriente de los talentos y habilidades, de la etnia o el sexo, religin o sistema de creencias de sus representados. RAWLS especifica que los partidos, en la posicin original, se ocupan solamente de la participacin de los ciudadanos en lo que l llama bienes primarios: derechos bsicos y ventajas econmicas y sociales. Tambin pone nfasis en que los representantes en la posicin original han de adoptar la regla maximn como el principio para evaluar las diferentes opciones. En el contrato social, los ciudadanos en estado de naturaleza contratan entre s para establecer un estado de sociedad civil. P.ej., en el estado de naturaleza de LOCKE, los individuos acuerdan establecer una sociedad civil donde el gobierno tiene poderes limitados y la obligacin de proteger la integridad, la libertad y la propiedad de los ciudadanos. En la posicin original los partidos representativos seleccionan principios de justicia que habrn de gobernar la estructura bsica de la sociedad. RAWLS sostiene que los partidos representativos en la posicin original seleccionarn dos principios de justicia: el principio de libertad y el principio de diferencia. 2. El velo de la ignorancia: Aunque el concepto de velo de la ignorancia no fue inventado por RAWLS, es un concepto utilizado por l para llegar a los dos principios de justicia. Cuando los individuos no disponen de pleno conocimiento de sus verdaderos intereses se dice que pasan por el velo de la ignorancia. Entiende RAWLS que las personas deben elegir los principios de la justicia estando bajo el velo de la ignorancia. Las personas que se encuentran cubiertas por el velo de la ignorancia no pueden conocer sus propias circunstancias particulares, entre estas, su propia concepcin del bien, sus atributos naturales o su posicin social. Los individuos saben que tiene intereses y fines pero ignoran cuales son. As al escoger principios para el fomento de sus propios intereses eligen principios que protegen todo tipo de intereses, pues no saben cules son los suyos ni los de los dems. El velo de la ignorancia sita as a las personas en situacin de igualdad y asegura que las contingencias naturales y sociales no den a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. 3. El equilibrio reflexivo: RAWLS insiste en la pureza procedimental de la posicin original. Su esperanza es que lo principios elegidos en la posicin original- se correspondan con nuestras meditadas convicciones de justicia o las amplen de una manera aceptable . Al proceso de reflexin llevado a cabo para seleccionar los principios lo llama equilibrio reflexivo. El mtodo del equilibrio reflexivo implica seleccionar nuestras ms fuertes y seguras convicciones morales como puntos de partida provisionales y luego trabajar retrospectivamente sobre los principios que justificaran tales intuiciones. De este
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modo caminaramos hacia la elaboracin de un conjunto de principios coherentes que, junto con el conocimiento de las circunstancias sociales, nos llevarn a realizar los juicios que hacemos por las razones que tenemos. En la bsqueda del equilibrio reflexivo intentamos aplicar tales principios a situaciones cotidianas con respecto a las cuales nuestras intuiciones son ms oscuras y menos concretas y determinaremos si hemos llegado a resultados aceptables en estos casos ms difciles. De este modo mediante un proceso de reflexin realizado sobre la base de ir hacia delante y hacia atrs, en el que los criterios son desarrollados y revisados y los principios se comprueban y se pulen, terminamos un equilibrio de criterios y principios coherentes con los que podemos abordar cuestiones controvertidas. Son estas convicciones meditadas sobre la justicia que coinciden con los principios escogidos en la posicin original las que constituyen el ideal liberal de justicia. 4. Regla del maximn Reiteradamente apela RAWLS a la regla del maximn para determinar cul es la situacin ms justa a la hora de elegir o en la toma de decisiones, incluso en la posicin original. El maximn consiste en la maximizacin del mnimo, es decir, debe tomarse aquella decisin que produce el mayor beneficio frente al peor resultado posible. As la provisin de mercancas o distribucin de bienes entre distintas personas es justa si no existe una distribucin de estos bienes que mejore las circunstancias de al menos uno de los individuos sin que otro resulte perjudicado. RAWLS trabaj el criterio del maximn aplicado a la eleccin de alternativas eligiendo siempre la que mejore al pobre, situacin que se reconoce como vlida slo en el caso de un gran colectivo o rea (contrato social) pero no en decisiones que afectan a un nmero escaso de individuos. P.ej.: podra ser justo que desde el Estado se subvencionara a las empresas peor situadas, a las que tienen prdidas, en un contexto global. Pero, si se trata de decidir dar una subvencin a una de dos empresas (una que tiene beneficios y otra que tiene prdidas), cabe la posibilidad de que no fuera justo drsela a la que tiene prdidas por qu tal vez no haya hecho mritos para ello y se encuentra en tal situacin de prdidas por sus propios errores y por una mala gestin de sus recursos. 3.- LA CONCIENCIA DE LA JUSTICIA.3.1.- La justicia como imparcialidad.- Como reconoce RAWLS en su obra A Theory of Justice, no est hablando de La Teora de la Justicia sino que slo pretende aportar Una teora de la justicia que, de ninguna manera es la nica, ni la que est por encima de las dems. Simplemente es una teora ms entre otras muchas. Las tesis sustentadas en su teora en conjunto pueden resumirse en una pregunta planteada en su obra Liberalismo poltico: cmo puede existir durante un tiempo prolongado una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales estn profundamente divididos por doctrinas razonables polticas, religiosas, filosficas y morales? La respuesta la encuentra RAWLS en el concepto que engloba la esencia de su teora de la justicia a la que define as: Justice as fairnes, la justicia es imparcialidad, que describe en su escrito La justicia como equidad.
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La justicia como equidad adopta un procedimiento de naturaleza contractualista, pues las personas, mediante un contrato social hipottico, establecern la estructura bsica de la sociedad en que vivirn. Por medio de un hipottico contrato se establecern los principios de justicia que regirn la vida social a travs de lo que es justo por s mismo, ya que ha sido aceptado por todos en situacin de igualdad al desconocer cada uno las situaciones futuras en que podrn encontrase, por lo que a priori se excluye cualquier tipo de inters personal. A esto llama RAWLS Justicia como imparcialidad. La justicia es entendida como imparcialidad (fairnes) por ser equitativa la posicin original, ya que, de no serlo se produciran injusticias. RAWLS establece dos principios que deben caracterizar a una sociedad justa: 1. El principio de libertad: Establece que cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso posible de libertades bsicas iguales compatible con un sistema de libertad para todos, lo que supone la distribucin de iguales libertades para todos. 2. El principio de la diferencia: Segn este principio debe producirse una distribucin de bienes econmicos y sociales tal que las desigualdades econmicas y sociales han de estar estructuradas de manera que aseguren: Un mayor beneficio para los menos aventajados. Que los cargos y posiciones de privilegio estn abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades.
El principio de diferencia requieres un balance de las desigualdades sociales y econmicas en beneficio de los menos favorecidos en la sociedad. Segn RAWLS, ambos principios, con la prioridad atribuida siempre al principio de libertad sobre el de la diferencia, deben regular las instituciones bsicas que aplican en la realidad cotidiana estos valores. Las instituciones bsicas de la sociedad a la que se refieres son: Una institucin social, la familia. Una institucin econmica, el mercado, y Una institucin poltica, la Constitucin. Si analizamos ambos principios podemos deducir que: el principio de la libertad se refiere a la distribucin del bien primario de la libertad y tiene dos pretensiones: igualdad de libertades para todos y maximizacin de las libertades bsicas. En el principio de la diferencia RAWLS concede prioridad a la justa igualdad de oportunidades frente al principio propiamente de diferencia. Es as como la desigualdad de oportunidades ocasionada por las desigualdades econmicas que permite el principio de diferencia debe aumentar las oportunidades de aquellos que tengan menos.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 3.2.- Crtica al utilitarismo. consecuencialismo utilitarista.Procedimentalismo de
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RAWLS
Para RAWLS la justicia es una nota distintiva de las instituciones bsicas de la sociedad, las cuales no slo deben ser ordenadas y eficientes, deben ser, adems, justas, por lo que si esas instituciones bsicas no son justas, deben cambiarse. Por ello establece el criterio de justicia como imparcialidad como alternativa y como va intermedia tanto frente al intuicionismo como al utilitarismo. Segn el utilitarismo un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Se trata de una teora consecuencialista que determina la justicia en funcin de las consecuencias o resultados. RAWLS critica esta teora y entiende que una decisin no es ms justa o menos por los resultados que genere sino que lo es en funcin de los procesos o mecanismos (procedimientos) que conducen a dichos resultados, de donde se desprende que su posicin es claramente procedimientalista y radicalmente contraria al consecuencialismo utilitarista.
Resumen del Tema 1. La contribucin ms notable que se ha hecho recientemente a la teora de la justicia ha sido, sin duda, la reelaboracin del contrato social hipottico llevado a cabo por RAWLS en la que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo original. En concepcin de la justicia el acuerdo reemplaza a la versin tradicional de contrato y, como suceda en el contrato, tampoco el acuerdo se lleva a cabo efectivamente sino que es hipottico. Aunque comparte algunos planteamientos de la teora clsica del contrato social, presenta varios aspectos novedosos, como el concepto de situacin original que sustituye al concepto de estado de naturaleza, el velo de la ignorancia, la regla de maximin y la propia concepcin de la justicia como imparcialidad. 2. La posicin original se define como una situacin inicial hipottica en la que se encuentra alguien frente a una toma de decisiones. La posicin juega un papel anlogo al del estado de naturaleza, pero en la posicin original se determinan representantes de los ciudadanos que son puestos bajo el velo de la ignorancia por lo que carecen de informacin acerca de las caractersticas moralmente irrelevantes de los ciudadanos por ellos representados. En la posicin original los partidos representativos seleccionan principios de justicia que habrn de gobernar la estructura bsica de la sociedad. 3. Cuando las personas, en la posicin original, estn en desconocimiento total de sus verdaderos intereses, de sus circunstancias particulares y de su propia posicin social se dice que estn cubiertas por el velo de la ignorancia y es en esa situacin en la que deben elegirse los principios de la justicia. 4. El maximin consiste en la maximizacin del mnimo, es decir debe tomarse aquella decisin que produce el mayor beneficio frente al peor resultado posible. Aplicado a la eleccin de alternativas ha de elegirse siempre la que mejora al pobre.
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5. Por medio de un hipottico contrato se establecern los principios de justicia que regirn la vida social a travs de un mtodo que es justo por s mismo, ya que ha sido aceptado por todos en situacin de igualdad al desconocer cada uno las situaciones futuras en que podran encontrarse, por lo que, a priori se excluye cualquier tipo de inters personal. Y a esto llama RAWLS Justicia como imparcialidad. Los principios que se establecen son: El principio de libertad: el cual establece que cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso posible de libertades bsicas iguales compatible con un sistema similar de libertad para todos. El Principio de diferencia: Segn el cual debe producirse una distribucin de bienes econmicos y sociales tal que las desigualdades han de estar estructuradas de manera que aseguren: 1) un mayor beneficio para los menos aventajados, 2) que los cargos y posiciones de privilegio estn abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidad.
6. Segn el utilitarismo un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Se trata de una teora consecuencialista que determina la justicia en funcin de las consecuencias o resultados. RAWLS critica esta teora y entiende, por el contrario, que una decisin no es ms justa o menos por los resultados que genere sino que lo es en funcin de los procesos o mecanismos (los procedimientos) que conducen a dichos resultados. De donde se desprende que su posicin es claramente procedimientalista y radicalmente contraria al consecuencialismo utilitarista.
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TEMA 12
TEORAS CONTEMPORNES DE LA JUSTICIA (3). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: LAS TEORAS DE LA ACCIN COMUNICATIVA. 2.- LA GNESIS DE LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA.HABERMAS, autor de la Teora de la Accin Comunicativa, se propona como objeto la creacin de un modelo formal que permitiera dotar de respuestas concretas a las preguntas morales que nos plantea la vida cotidiana. La innovacin del autor era que, en su caso, la razn subjetiva se sustitua como mecanismo por la llamada situacin ideal de dilogo, a la que se supone capaz de permitir a sus participantes trazar propuestas normativas de validez universal. 3.- EL PUNTO DE PARTIFA DEL UNIVERSO HABERMASIANO: LA ACCIN COMUNICATIVA.Todo el paradigma de la Teora de la Accin Comunicativa se basa en el concepto de accin comunicativa. Para entender adecuadamente este concepto debemos retrotraernos al instante en que trazamos los lmites del lenguaje. As, empezaremos recordando que la lingstica tradicional entenda el lenguaje como instrumento destinado primordialmente a denotar o informar. No obstante, la filosofa del lenguaje del siglo XX (WITTGNSTEIN) empieza a aceptar que el lenguaje puede servir, adems de para describir, para actuar. Aparte de informar o denotar, los seres humanos a menudo empleamos la lengua para realizar acciones como prometer, autorizar, expresar un deseo, ordenar (). De ah que cada expresin lingstica cumpla, por s misma una accin, y sea posible hablar de actos de habla. Cada uno de ellos constar de dos componentes esenciales: uno proposicional, que es lo que se dice, y otro interlocutorio, que es lo que nos dice cmo debemos entender lo que se dice. Las personas compartimos una sabidura comn al hacer uso del lenguaje. Slo conociendo todos los mecanismos que se encuentran implicados en estos usos nos resulta posible participar en un dilogo, entendiendo adecuadamente los actos de habla o producindolos. Ahora bien, las condiciones que hacen posible esta participacin en el lenguaje no son metafsicas, sino meramente pragmticas. La veracidad de un enunciado, de hecho, no es, a juicio de HABERNAS, una nocin que tenga que ver con su correspondencia con un estado de cosas, sino con su aceptacin como tal en un modelo ideal de comunicacin. Teniendo esto en mente, es fcil comprender que para que un acto de habla sea entendido como cierto, no es necesario que se corresponda con una realidad, sino que cumpla las condiciones de veracidad del lenguaje. Una accin comunicativa, en este sentido, ser aquella accin que se dirige a utilizar el lenguaje de forma inteligible, esto es, la que cumple las reglas propias de la comunicacin lingstica. Una accin comunicativa, en este sentido, ser aquella accin que se dirige a utilizar el lenguaje de forma inteligible, esto es, la que cumple las reglas propias de la comunicacin lingstica.
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4.- LA TEORA DE LA PRAGMTICA UNIVERSAL Y LA SITUACIN IDEAL DE HABLA.El punto de partida del pensamiento de HBERMAS es la accin comunicativa. A ste concepto es necesario aadir lo que el autor llama Teora de la Pragmtica Universal. Sostiene que el uso principal que los humanos damos al lenguaje es el de entendernos. Empleamos la lengua esencialmente para convencer a los oyentes o para acordar con ellos una conclusin final satisfactoria para todos. Para ello debe intentar conectar con las normas de comunicacin que imperan en la sociedad en la que desarrolla su accin lingstica. A partir de este descubrimiento, HABERMAS cree que, analizando cmo nos comunicamos, ser capaz de descubrir una racionalidad comn y universal encerrada en todos los actos de habla. Llega a la conclusin de que ha de existir una situacin ideal de habla en la que la comunicacin sera plenamente autntica, de tal modo que todo consenso alcanzado en la tendra la pretensin de ser universal. La idea de fondo que se halla detrs de esta creencia es que la disensin es una anomala de la razn debida a la imposibilidad de alcanzar unas condiciones ideales en las que discutir el tema sobre el que existen desacuerdos, ya que, de no ser as, los mejores argumentos irn imponindose paulatinamente sobre los dems. De ah que sea muy importante fijar las condiciones que tendrn que cumplimentarse para poder hablar de una situacin ideal de dilogo. Para HABERMAS, estas condiciones seran: Publicidad en las deliberaciones Reparto simtrico de los derechos de comunicacin, y Proscripcin de las relaciones de dominancia (excepto la imposicin del mejor argumento). 5.- LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO MODELO TICO UNIVERSAL.Desarrollados los mecanismos tericos del modelo de HABERMAS hay que analizar la forma en la que estos se aplican pata construir una idea de la justicia. HABERMAS considera que el modelo dialgico intersubjetivo es el nico capaz de dar lugar a una construccin de la moral. En este sentido, la situacin ideal de habla sera el vehculo que nos permitira alcanzar un conocimiento objetivo. El punto de partida de la Teora de la Accin Comunicativa, en cuanto que teora de la justicia, es que resulta posible saber qu es lo justo gracias a un mecanismo exclusivamente formal: la situacin ideal de habla. Cuando las personas, en su individualidad, difieren acerca de qu es lo bueno, han de acudir a la esfera colectiva, poniendo en comn sus puntos de vista a travs de sus actos de habla. Si el marco en el que se realiza este intercambio satisface las condiciones que han de presidir la situacin ideal de habla, el resultado del dilogo no puede ser otro que lo justo, lo aceptable para todos desde un punto de vista moral, eso s, siempre que lo que se produzca sea una verdadero dilogo y no una negociacin. Este es un aspecto esencial de la tica discursiva: el nico mecanismo vlido para superar las disensiones individuales ha de ser el dilogo y nunca la negociacin. Son conceptos diferentes. El dilogo proporciona como resultado la aceptacin de la propuesta ms razonable; la negociacin, a menudo, implica sacrificar lo razonable en funcin de lo conveniente que, a su vez, suele dejar de lado los intereses de algunos de los principiantes
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en la discusin, empleando, en ocasiones, mtodos que nada tiene que ver con la razn comunicativa, como la coaccin o el chantaje.
6.- Habernas y Kant Es realmente original la teora de la accin comunicativa? Se ha dicho que la teora de la Accin Comunicativa acaba desembocando en una teora formal de la justicia. En este sentido, la construccin de Habernas se declara deudora de la aportacin Kantiana. La diferencia bsica entre Habernas y Kant, es que el primero sita el eje de propuesta en lo colectivo, esto es, en la puerta del ser a otros seres, mediante la comunicacin, mientras que el segundo crea en la prioridad de la conciencia y en la posibilidad de que el ser humano aislado fuera capaz de determinar lo justo a travs de su razn. Habernas sustituye lo racional por lo razonable, extirpando de su teora toda invocacin a la metafsica. En el modelo de Habernas cabe trazar una divisin difcilmente superable entre lo bueno, que es un concepto individual, y lo justo, en cuanto que construccin social, cosa mucho ms difcil de sostener en el modelo Kantiano, en que la razn individual era capaz, por s misma, de aprehender los justo. La diferencia, en fin, de la propuesta habermasiana frente a la kantiana es que si el imperativo categrico de Kant se basaba en lo que el individuo aislado poda querer que se convirtiera en norma universal, en el caso de Habernas, lo que realmente importa es lo que todos, de comn acuerdo, desean reconocer como tal. 7.- TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO TEORA DE LA JUSTICIA.Es una teora de la justicia en cuanto que considera que el resultado del acuerdo obtenido a travs de la discusin sostenida en el marco de la situacin ideal de habla es un acuerdo justo que, adems, debe imponerse sobre las concepciones individuales de lo bueno. De este modo, HABERMAS manifiesta dos de sus ideas esenciales: 1. que no es posible subsumir lo bueno en un nico concepto social de lo bueno; 2. se establece el principio de que lo justo, esto es, el resultado de la discusin comn, ha de imponerse sobre las esferas morales individuales. HABERMAS proporciona los cauces para construir una tica pblica basada en una teora formal que es capaz de responder a la pregunta de qu es lo justo, si bien a costa de abstenerse de determinar qu es lo bueno. Gracias a ello, se consigue evitar que las concepciones particulares de lo bueno (las morales subjetivas) impidan construir un tica compartida, una nocin colectiva de justicia. Su teora de la justicia, en este sentido, es plenamente formal, en cuanto que la Teora de la Accin Comunicativa no establece preceptos sustantivos acerca de lo que es justo, sino en la creacin de unas reglas que, caso de ser seguidas, permitirn a cada comunidad de habla determinar en un momento dado qu es lo justo. HABERMAS se ocupa de las condiciones materiales a las que debe llegar. De ah su formalismo. En cuanto al carcter cognitivo de su teora, recurre a un concepto de verdad completamente diferente del de los clsicos, es decir, la correspondencia con la realidad. Se decanta por una idea de verdad que no va ms all de la de aceptabilidad: algo es
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cierto su puede ser aceptado como tal en un mbito discursivo, independiente de su conexin o no con una realidad que, en cualquier caso, es inaprensible. La consecuencia inmediata de este axioma ser a su vez que la validez de una norma vendr determinada no ya por su correspondencia con algn valor metafsico, sino, exclusivamente, por su potencialidad para ser reconocida por un auditorio como tal. El modelo de conocimiento de HABERMAS es decididamente consensual, lo que viene a decir que slo es cognitivista en el sentido de que admite que es posible responder a la pregunta de qu es lo justo siguiendo el esquema trazado por su teora. Saber si, adems, las normas extradas de un consenso son objetivamente justas es una cuestin a la que la Teora de la Accin Comunicativa no encontrara respuesta. Todo lo que es posible conocer es lo consensuado. Esos son los lmites de lo cognoscible en las teoras de HABERMAS. 8.- LAS CRTICAS A LAS TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA.La crtica ms cida proviene de la corriente comunitarista (SANDEL, TAYLOR, MACINTYRE, WALZER). De acuerdo con esta corriente el problema bsico de la teora habermasiana estriba en su punto de partida, esto es, la capacidad de distinguir ntidamente entre lo bueno y lo justo es completamente insostenible dado que todo criterio formal o procesal de justicia contiene en su interior postulados morales. Otra de las crticas ms habituales que se Selene hacer a HABERMAS es que su construccin fundamental, esto es, la situacin ideal de habla, es absolutamente utpica, siendo en realidad imposible llegar a alcanzar en algn momento unas condiciones siquiera similares a las que l propone. De todas formas, se trata de una crtica un tanto infundada ya que HABERMAS nunca ha pretendido que este recurso fuera ms all de lo terico.
Resumen del tema
La teora de la Accin Comunicativa debe situarse dentro de la defensa de la modernidad que Habernas pretende realizar, salvando todo lo posible de la pretensin de Kantiana de crear un modelo tico universal basado en la razn y en el imperativo categrico. Para ello, el autor reformula el concepto de razn en s mismo, sustituyendo al individuo por la comunidad, como sujeto capaz de encontrar en s mismo las normas justas. La idea bsica que sustenta la obra de Habernas es que la idea de verdad debe ser reformulada. Ua no consistir en lo corresponde a la realidad, tal y como se haba dicho tradicionalmente, sino en aquello que puede ser aceptado en un dilogo colectivo. A partir de ah, ya no se intentar llegar a formular normas objetivas, sino simplemente, normas que obtengan su validez a partir de su aceptacin por el colectivo, despus de haber sido sometidas a su aprobacin a travs de una discusin sostenida en la situacin ideal de habla. La diferencia entre validez y justicia, por consiguiente, se desdibuja, dado que no hay otra norma vlida que la que se deduce de la tica discursiva y sta es, adems, justa. No en todo momento y lugar, naturalmente, pero s para el auditorio que la ha sometido a anlisis.
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Habernas construye, en fin, a un modelo formalista, que slo puede ser considerado como cognitivo si consideramos que todo lo cognoscible es lo que la Teora de la Accin Comunicativa considera como tal. En este sentido, se trata de una teora de la justicia que, a diferencia de otras, no ofrece receta mgica, ni solucin perenne, sino que est abierta a una continua reformulacin. Del mismo modo, no pretende, ni mucho menos, hallar una verdad moral individual, al revs de lo que se propona Kant, dejando al libre albedrio de cada uno la decisin final acerca de lo bueno, si bien con los lmites que provengan de la esfera de lo justo, esto es, del resultado de la deliberacin social.
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TEMA 13
TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (4). LA HERMENUTICA. 1.- INTRODUCCIN: LA HERMENUTICA, HISTRICO DE UN CONCEPTO.ESTUDIO EPISTEMIOLGICO E
Como hermenutica se ha de entender la ciencia y arte de la interpretacin, sobre todo de textos, para determinar el significado de las palabras mediante las que se ha expresado un pensamiento. Histricamente hay que situar su origen en ntima relacin con la teologa y con la necesidad que tuvo la Iglesia de derivar principios y normas concretas de los textos contenidos en las Sagradas Escrituras, que, como tales, posean un doble sentido literal y espiritual que deba ser deslindado. La hermenutica no sali del mbito eclesistico hasta la aparicin del Romanticismo en el siglo XIX, que adopt como uno de sus pilares la teorizacin de la hermenutica. Fue uno de los representantes del romanticismo alemn (SCHLEIERMACHER) quien concibi la hermenutica en un marco desligado tanto de la teologa catlica como de la luterana. La hermenutica surge como resultado directo de la necesidad de asumir que un texto puede comprenderse de forma muy diferente en funcin del sujeto que realiza la propia accin de leer. De ah al malentendido hay slo un paso que, a su vez, slo cabe evitar creando unas herramientas capaces de llevarnos a interpretaciones, si no nicas, s al menos universalizables mediante el acuerdo de los intrpretes. Frente a la razn, el Romanticismo alemn proclama la posibilidad del malentendido, que hace necesario el acuerdo de los sujetos, colocando al individuo y su contexto cultural e histrico concretos en el lugar que debera corresponderle. 2.- LA HERMENUTICA: UNA DESCRIPCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSFICO.Gracias especialmente a la aportacin de GADAMER y VATTIMO, la hermenutica ha pasado de ser una tcnica y una metodologa de la razn cientfica a ser una ontologa del intrprete. Dicho con otras palabras, la forma en que interpretamos no ya slo los textos, sino tambin el arte o los valores no define la ciencia sino que nos define a nosotros mismos: podemos decir qu somos sabiendo cmo interpretamos. No existe como tal la interpretacin del texto, sino que caben muchas y mltiples investigaciones, en cuanto que el intrprete es un ser situado histricamente en un momento concreto y culturalmente en un mbito determinado. Toda interpretacin, a su vez, ser contingente y susceptible de cambios en funcin del tiempo o el lugar. Cuestin, desde luego, que adems es comn a todos los campos en los que sea preciso interpretar. No hay, en este sentido, diferencias entre el arte, la ciencia o el Derecho, lo que no significa que no se puedan trazar criterios distintos de aceptacin de las diversas interpretaciones en unos mbitos u otros. Se debe, adems, tener en cuenta que, como explic GADAMER, nadie interpreta partiendo de una tabula rasa cognoscitiva. Todo el que se acerca a un
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texto tiene en mente una idea de lo que espera hallar en l, pero es que, inevitablemente, la propia lectura del texto har que cambie su idea preconcebida, siendo as que, si se aproxima al texto de nuevo, lo interpretar de otro modo, asumiendo una nueva idea previa, etc. Se crea as el llamado crculo hermenutico, una de las construcciones tericas ms exitosas de la hermenutica contempornea. 3.- LA HERMENUTICA Y EL DERECHO.Uno de los fenmenos ms significativos de los ltimos aos ha sido el progresivo aumento de la importancia de los estudios dedicados a la interpretacin jurdica, especialmente, la interpretacin que el juez hace de la norma o de la sentencia judicial. El triunfo de la hermenutica ha acabado con la concepcin clsica del derecho que no dejaba espacio a la interpretacin. Es cada vez ms discutible la idea de que un operador jurdico se capaz de especificar qu son los hechos sin introducir sus propias valoraciones, al menos sobre cules de ellos son relevantes y cules no. Y cada valoracin lleva implcita un esquema interpretativo previo que, a su vez, cambiar con la presencia del hecho, en aplicacin del crculo hermenutico. Del mismo modo no es posible exigir a quienes forman parte de un sistema jurdico una nica interpretacin de las normas alejada de su propio sistema de valores, ni pensar que las normas pueden ser indiferentes al contexto histrico concreto en el que van a entrar en juego, permaneciendo inmutables en el tiempo. Se abre as la necesidad de hablar ya no de interpretacin sino de interpretaciones de las normas, que han de pugnar entre s para imponerse. La consecuencia de lo dicho es que ya no se puede aplicar un esquema sujeto-objeto al Derecho. El objeto viene condicionado por el sujeto que, a su vez, sufre modificaciones en su forma de interpretar que vuelve a trasladar al objeto, introduciendo as el crculo hermenutico en lo jurdico. El resultado ltimo de esta circunstancia es que pierde todo su sentido hablar de un Derecho objetivo. Sencillamente, no puede existir, cuando el sujeto se halla tan fuertemente involucrado tanto en los momentos de identificar la norma como a la hora de aplicarla. De ah se deduce, a su vez, que los jueces gozan inevitablemente de un margen de actuacin elevado, por mucho que nos afanemos en restringirlo.
4.- HERMENUTICA Y DERECHO: UN ANLISIS DE LOS PROBLEMAS QUE LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN NORMATIVA PLANTEA AL SER DEL DERECHO. El problema bsico que presenta la hermenutica al Derecho es que, en caso de que todas las interpretaciones fueren igualmente vlidas, la norma perdera no ya slo toda su capacidad de obligar (imperatividad). Quedara convertida en un enunciado orientador, al que, posteriormente, cada intrprete dotara de contenido concreto. Lo que, de otro lado, eliminara a un tiempo toda posibilidad de seguridad jurdica, dado que el significado de la norma quedara, en ltimo trmino, al albur de la interpretacin que tuviera a bien realizar un juez al que se le sometiera un hecho a su vez interpretado como contrario a la norma. Un escenario de este tipo llevara en su seno el germen de la destruccin del Derecho. De ah que sea absolutamente necesario matizar que la irrenunciable ndole preceptiva de lo jurdico hace que sea necesario acotar el terreno de la hermenutica cuando atae a sus normas. Ahora bien cul ha de ser la interpretacin aceptable de la norma y cul no debe ser aceptada?
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5.- POR UN DERECHO POSIBLE: SON TODAS LAS INTERPRETACIONES DE LA NORMA IGUALMENTE VLIDAS? GADAMER defendi con fuerza su visin de la hermenutica: la de la primaca del texto frente al intrprete. Ahora bien, esto no significa que exista un sentido original e inamovible del Derecho independiente de la interpretacin de los operadores jurdicos. Antes bien, la necesaria aplicacin a la norma del crculo hermenutico hace imposible defender la nocin de un significado inamovible, abogando, en cambio, por una continua actualizacin del sentido de la norma. La caracterstica esencial del Derecho es: la existencia de un sentido bsico y primordial de la norma, que condiciona necesariamente la interpretacin que se pretende realizar de ella. Tanto es as que cualquier persona que quiera entresacar de ella un significado deber probar que ese sentido no es contradictorio con el que se sigue del texto. Y, para asumir cul es ese sentido primordial de la norma, nada mejor que acudir, como haca GADAMER, a la idea griega de freness, como disposicin racional verdadera prctica respecto a lo que es bueno y malo para el hombre. De este modo, la hermenutica nos lleva a pensar que las interpretaciones adecuadas a la norma son aquellas que permiten responder adecuadamente a los fines del ser humano, con independencia de si reflejan o no la intencin del legislador al dictarlas, los valores de la sociedad en la que se forjaron (). 6.-HERMENUTICA Y JUSTICIA: ONTOLGICAMENTE JUSTA? EL DERECHO COMO INSTITUCIN
La consecuencia inevitable de la introduccin de esta frmula interpretativa es que la concepcin de interpretacin adecuada penetra profundamente en el propio ser del Derecho. De este modo, si en toda interpretacin se ha de buscar qu es lo bueno y lo malo para el hombre, es obvio que la va de la hermenutica lleva emparejada una invocacin de lo bueno que ha de hacerse presente a cada momento. Saber si esta conclusin puede hacer de la hermenutica una teora de la justicia es complejo. Es obvio que la hermenutica no puede proporcionar una teora de la justicia, al menos si entendemos aqu la idea de justicia como algo que vaya ms all que un consenso interpretativo siempre variable. Por el contrario, la hermenutica slo propugna una discriminacin entre unas interpretaciones y otras en funcin de lo que sea ms plausible para la sociedad del momento. Hasta ah llega su idea de la justicia, bien es cierto que con ciertas variantes en la obra de algunos autores.
Resumen del tema La hermenutica podra definirse como el arte de la interpretacin. Su idea fundamental, en realidad muy intuitiva, consiste en que los textos y, en general, cualquier manifestacin humana, no posee un nico sentido, que debemos descubrir, sino que los adquieren sucesivamente. La idea de verdad deja, por consiguiente, de basarse en la correspondencia con la realidad, sustituyndose por la de consenso. En lo que atae al derecho, estos presupuestos suponen una desarticulacin absoluta de las ideas interpretativas de escuelas como la de la Exgesis, que se basaban en la rigidez interpretativa y en la reduccin del juez al papel de un autmata que debera limitarse a aplicar la norma. En su lugar, proclaman la
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necesidad de interpretar la norma de acuerdo con mltiples criterios, sustituyndose as la nocin de inmutabilidad por una comprensin dinmica de lo jurdico. De acuerdo con estas bases, es obvio que la hermenutica no puede proporcionar una teora de la justicia, al menos si entendemos qu la idea de justicia como algo que vaya ms all que un consenso interpretativo siempre variable. Por el contrario, la hermenutica slo propugna una discriminacin entre unas interpretaciones y otras en funcin de lo que sea ms plausible para la sociedad del momento. Hasta ah llega su idea de justicia, bien es cierto que con ciertas variantes en la obra de algunos autores concretos.
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TEMA 14
TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (5). LA REMISIN A LO JUSTO MATERIAL 2.- EL RESURGIR DEL IUSNATURALISMO. LA OBRA DE RADBRUCH. Si hay un autor que ha ejercido amplia influencia a partir de la 2 GM en el campo del iusnaturalismo ese es RADBRUCH. Los excesos del nazismo tuvieron en su caso en efecto abrumador, hasta el extremo de que ay quien habla de un primer y un segundo RADBRUCH. El primero, sera un pensador positivista, cuyo objeto de estudio se centrara en la seguridad jurdica, mientras que el segundo debera adscribirse al iusnaturalismo, cuyo afn no sera otro que el de introducir el concepto de justicia en la propia definicin de los que es Derecho. La preocupacin por los valores del derecho siempre estuvo presente en la obra de RADBRUCH. Lo que ocurre es que, antes de la guerra, la idea de seguridad pareca cautivarle en mucha mayor medida que la de justicia. Pasada la contienda decidi que era necesario centrarse en contribuir a evitar que se repitieran los errores del pasado. A este RADBRUCH corresponde la tesis de que existe un mnimo de justicia material que forma parte de todo sistema de Derecho, siendo as que, si no lo contiene, sus leyes no sern leyes injustas, sino, simplemente, normas que no son leyes, retomando as la tesis iusnaturalista clsica de que la ley injusta no es ley sino corrupcin de ley. Ese contenido mnimo de justicia que debera hallarse presente en todo ordenamiento jurdico para ser considerado realmente como tal consistira en: Respeto a los derechos humanos; Aceptacin del estado de derecho; La divisin de poderes, y La soberana popular. De acuerdo con la tesis de RADBRUCH, toda norma jurdica, para ser vlida, debera cumplir con un doble requisito: Uno de corte puramente formal, como su aprobacin de acuerdo con las normas establecidas por el sistema jurdico, lo que permitira salvaguardar el valor de seguridad jurdica. Otro de contenido estrictamente material, su adecuacin a los contenidos de justicia que acabamos de citar, requisito absolutamente esencial en cuanto que permitira evitar que volviera a utilizarse el Derecho como forma de opresin al estilo del nacionalsocialismo. 3.- EL NEOTOMISMO COMO MOVIMIENTO. LA TEORA DE LO JUSTO MATERIAL DESDE LA OBRA DE SANTO TOMS.3.1.- Introduccin. El resurgimiento iusnaturalista.- El iusnaturalismo catlico, de corte muy diferente al racionalista, se hallaba ya presente, tras un intervalo de cierto adormecimiento, en la Italia del siglo XVIII. Ser, no obstante, la exhortacin papal del siglo
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siguiente la que dar comienzo a una resurreccin que llegar a su momento lgido en la segunda mitad del siglo XX. Tras la 2 GM y los horrores del nacionalsocialismo, autores como RADBRUCH denunciarn los perversos efectos que haba provocado la imposicin del positivismo en el pensamiento jurdico-filosfico. La consecuencia de esta denuncia fue un impulso decidido a las teoras que defendan la existencia de un Derecho Natural, previo al propio derecho positivo y al que ste habra de adaptarse. Autores como MARITAIN, VILLEY, LUO PEA, etc., surgieron en ese punto como grandes actualizadores de la obra de SANTO TOMS o, ms all, del propio ARISTTELES, creando una filosofa del Derecho basada en el respeto a la persona y los derechos que la acompaan. 3.2.- Las tesis de la filosofa jurdica neotomista: breve exposicin.- El punto de partida esencial de la doctrina filosfico-jurdica neotomista consiste en la aceptacin de que existe un derecho que es previo al derecho positivo, un derecho, a su vez, justo, esto es, un sistema jurdico que supone la plasmacin del ideal de justicia. El movimiento neotomista defiende una teora de la justicia absolutamente material: ser justo o que ordene el derecho natural e injusto lo que atente contra l. A partir de esa creencia comn, habr diferentes versiones concretas del neotomismo en funcin, p.ej., de si un autor concreto sostiene que una ley de derecho positivo slo es derecho si no contradice lo dispuesto en el derecho natural (versin mayoritaria) o de si prefiere aceptar la juridicidad de toda norma aprobada siguiendo los cauces formales dispuestos al efecto, si bien dejando patente que nunca una norma ser una norma justa (visin minoritaria defendida por FINNIS). A estas dos principales vertientes, hay que aadir una tercera, que habla de leyes injustas, pero niega la posibilidad de que todo el sistema jurdico lo sea, por cuanto el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la nocin de derecho (COTTA, ELAS DE TEJADA, MESSNER). Tenemos, por consiguiente, un primer punto de partida desde el que construir el pensamiento neotomista: la creencia en la existencia de un derecho natural, unas leyes suprapositivas que encarnan el ideal de justicia. El derecho natural, a juicio de los autores neotomista, es susceptible de comprensin por parte del ser humano, esto es, es un orden objetivo cognoscible. La cuestin radica en saber cmo es posible conocer ese sistema. Para resolver esta cuestin, el neotomismo utiliza un concepto particularmente polmico, el de naturaleza, que da lugar a dos lneas diferentes dentro de este movimiento: 1. la encabezada por VILLEY mantiene que la idea de naturaleza hace referencia al orden natural del mundo en s. Basta con observar el mundo para entender las leyes que objetivamente deben regirlo y que conforman el derecho justo. 2. otras vertientes entienden la naturaleza como sinnimo de esencia humana. Segn esta versin, todos los seres humanos compartimos una misma naturaleza, entendiendo el significado del trmino como esencia comn a todos los hombres. De ah se d deduce que siguiendo cules son las inclinaciones de esa naturaleza podremos deducir qu es el bien de una manera estrictamente objetiva. En conclusin la caracterstica comn de todo el pensamiento neotomista es la creencia en un orden natural de valores, que cristaliza en los preceptos del derecho natural. Es un orden perfectamente cognoscible para los seres humanos, ya sea mediante la observacin de las inclinaciones de la naturaleza humanan o de la naturaleza en general. Por tanto, las leyes positivas no pueden ser sino o bien la repeticin de lo establecido en el derecho
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natural, que es obviamente el derecho justo, o bien su desarrollo lgico. En cualquier otro caso (p.ej. una norma jurdica que contradiga lo dispuesto en el derecho natural) no situara ante una corrupcin de ley, que carecera de toda fuerza moral de obligar. 4.- EL NEOTOMISMO CRICO: LA OBRA DE J. FINNIS.El movimiento neotomista ha cosechado grandes crticas en los ltimos tiempos dentro de los propios seguidores de SANTO TOMS. La ms acentuada de todas ellas es la de J. FINNIS, quien ha planteado su propia interpretacin de la obra de SANTO TOMS. El iusnaturalismo de FINNIS muestra considerables divergencias con el de otros autores neotomista cuando se refiere a la interpretacin del precepto tomista de que la ley injusta no es ley sino corrupcin de ley. A juicio de FINNIS este aserto no pone en cuestin la validez de las normas injustas, que son ciertamente leyes, sino la obligacin moral de obedecerlas. Lo que SANTO TOMS quera expresar con esta sentencia era la negacin de la existencia de un imperativo de cumplir las normas vigentes independientemente de su contenido concreto, y no la de su validez. En su visin del iusnaturalismo es perfectamente posible discutir el postulado positivista de la obligacin de obediencia al derecho, pero no el de la distincin entre norma jurdica y norma moral, que FINNIS entiende perfectamente razonable. La principal diferencia entre estos autores (FINNIS, BOYLE GRISEZ) y el pensamiento tomista clsico radica en que creen que el descubrimiento de los bienes no corresponde a la razn terica sino a la prctica. Van a negar la posibilidad de obtener preceptos morales o normas jurdicas vlidas a travs de la observacin del ser humano. Lo que esta nueva forma de tomismo va a interpretar del pensamiento de SANTO TOMS es que existe una serie de bienes que son accesibles a la comprensin del ser humano intuitivamente, gracias a su razn prctica. Los seres humanos aspiramos naturalmente al logro de unos bienes, y somos capaces de reconocer una serie de valores que nos conducen a ese bien, sin necesidad de recurrir a la experiencia, que slo nos sirve para matizar o modular ese conocimiento. De este modo, la fuente de conocimiento del derecho justo ser la intuicin y no la observacin. Entre los bienes que FINNIS establece como propios del ser humano estn: la vida, el juego, lo esttico, la amistad, la razonabilidad prctica o capacidad de usar la inteligencia y la religin. De estos bienes bsicos FINNIS extraer una serie de exigencias de la razonabilidad prctica comunes a todo hombre, que darn lugar a los principios morales: un plan de vida coherente; preferencias no arbitrarias entre valores; preferencias no arbitrarias entre personas, lo que supone que nuestros juicios morales han de ser universalizables; cierto despego de nuestro proyectos vitales, para evitar perder nuestra autodeterminacin razonable si se truncan; cierto compromiso con los propios proyectos; respeto por todo valor bsico existente en cada acto, lo que implica el respeto por los DDHH; procurar el bien comn de las comunidades propias; y seguir la propia conciencia y no hacer lo que nos dicta que no debe hacerse.
Este catlogo de principios ser el eje del derecho natural en la interpretacin de FINNIS.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 Resumen del tema
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El iusnaturalismo catlico, de corte muy diferente al racionalista, se hallaba ya presente, tras un intervalo de cierto adornamiento, en la Italia del siglo XVII. Ser, no obstante, la exhortacin papal del siglo siguiente la que dar comienzo a una resurreccin que llegar a su momento lgido en la segunda mitad del siglo XX. Tras la II Guerra Mundial y los horrores del nacionalsocialismo, autores como RADBRCH denunciarn los perversos efectos que haba provocado la imposicin del positivismo en el pensamiento filosfico-jurdico. Las consecuencias de esta denuncia fue, inevitablemente, un impulso decidido a las teoras que defendan la existencia de un Derecho Natural, previo al propio derecho positivo y al que ste habra de adaptarse. Autores como MARITAIN, VILLEY, LUO, etc., surgieron en este punto como grandes actualizadores de la obra de Santo Toms de Aquino o, ms all, del propio Aristteles, creando una filosofa del Derecho basada en el respeto a la persona y los derechos que le acompaan. Dichos derechos, a su vez, parten del estudio de la naturaleza, que debemos estudiar cuidadosamente para entender cules son las inclinaciones que han de ser protegidas normativamente. Ese movimiento neotomista, no obstante, ha cosechado grandes crticas, en los ltimos tiempos, dentro de los propios seguidores del genio aquinatense. La ms acentuada es, la de J. FINNIS, quien ha planteado su propia interpretacin de la obra de Santo Toms, partiendo de la base de que slo cabe hallar los principios propios del derecho natural a travs de la intuicin y no de la observacin, como proponen los dems neotomista.
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TEMA 15
PLURICULTUALISMO Y MULTICULTURALISMO 1.- ESTADO DE MULTICULTURALES LA CUESTIN: LA FORMACIN DE SOCIEDADES
La sociedad actual no se puede entender si no es teniendo en cuenta el fenmeno migratorio. El movimiento que se est dando no es ajeno a nadie, tanto desde el punto de vista social, como jurdico-institucional; creacin de foros, observatorios, direcciones generales, conserjeras, planes educativos de atencin a la diversidad, planes estratgicos y modificaciones legislativas que tratan de hacer frente al fenmeno de la inmigracin. La pregunta es si ante esta transformacin radical, las instituciones, las leyes, las convenciones sociales y lo que, en definitiva, fundamenta el ordenamiento jurdicoconstitucional, el Estado de Derecho, presentan la capacidad de variar y, no slo eso, sino si estn preparadas para asignar esta modificacin del grupo social que est emergiendo en la confluencia de las distintas culturas y gentes. El fenmeno de la inmigracin hoy en nuestro ordenamiento implica un desafo al paradigma de la universalidad de los derechos humanos. Hoy, perdida ya esa uniformidad, y tambin prdida la aceptacin de un papel subordinado de ciertos colectivos a favor del grupo dominante, se reivindica no slo la igualdad de derechos, sino derechos que reconozcan la diferencia de determinados colectivos. La confluencia de varios factores hace de su anlisis, una temtica con muchas bifurcaciones. En primer lugar, determinadas circunstancias fcticas, como los movimientos masivos de personas, la misma globalizacin, la confluencia de culturas diversas en un mismo grupo social, la pluralidad de creencias., han incidido en el hecho de que cada vez ms autores se sumen su anlisis. Esta situacin coloca a nuestro sistema jurdico-poltico ante el reto de ver hasta qu punto es capaz de gestionar, de integrar la diferencia, de hacer que realmente nuestras democracias sean inclusivas y plurales. 2.- ACLARACIONES TERMINOLGICAS.PLURICULTURALISMO: trmino que describe fenmenos de varias culturas dentro de una misma nacin, por contraposicin a la idea de nacin=cultura. Este trmino se utiliza en fenmenos propios de las periferias de occidente donde la diversidad cultural se corresponde adems con una diversidad histrica y econmica, sobre todo, en Amrica Latina. MULTICULTURALISMO: podra definirse igual que el pluriculturalismo con la diferencia de que se utiliza ms bien en EEUU, Canad y en Europa para referirse a la diversidad cultural asentada en una homogeneidad econmica. Este trmino describe una situacin en la que se encuentran muchas sociedades actuales en las que existe una heterogeneidad cultural, religiosa y poltica creciente. Puede haber distintos tipos de multiculturalismo: nacionalidades, lenguas, etnias ().
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Cada una de estas formas diversas de entender la multiculturalidad plantea sus propios retos y requiere un trato terico y prctico diferenciado Pero, a pesar de las diferencias existentes se detecta la siguiente idea comn: los miembros de las sociedades democrticas cada vez estn ms dispuestos a mantener sus mltiples adhesiones culturales y a reivindicar el reconocimiento de su diferencia. 3.- MODELOS DE GESTIN DE LA MULTICULTURALIDAD.El anlisis de las distintas doctrinas y soluciones acerca de la gestin de la diversidad cultural en la organizacin jurdico-poltica de nuestros sistemas es muy complejo. En el fondo est la cuestin de cmo logra la cohesin social de una sociedad cada vez ms heterognea en modos y comprensiones de vida. Podemos analizar tres modelos de gestin: Planteamiento liberal; Planteamiento liberal moderado; y Planteamiento comunitarista.
3.1.- Planteamiento liberal.- La posicin liberal (RAWLS y HABERMAS) sostiene la neutralidad del Estado en las cuestiones culturales y religiosas, dejando el espacio privado de la gestin de la diferencia. Se concibe la esfera pblica como un consenso de valores procedimentales, informados por los principios de igualdad y autonoma y definidos en los derechos individuales. En las sociedades complejas con distintas doctrinas comprehensivas acerca de lo que es la vida buena, slo hay un modo de garantizar esa pluralidad y es mantener la neutralidad de la esfera pblica. Esta es la solucin normativa que se ofrece desde las posiciones liberales. El Estado con el fin de paliar las desigualdades econmicas, sociales y culturales que afecten a los colectivos diferenciados establece una serie de mediadas de promocin o proteccin puntuales que, en todo caso, tendrn el carcter de temporales, hasta que la causa que justific su puesta en marcha ceda. Se defiende un modelo de integracin asimilacionista en cuanto a los valores constitucionales, en el sentido de que se hace una reserva de patrimonio comn: el denominado por GARZN VALDS el coto vedado (los derechos humanos), el patriotismo constitucional de HABERMAS. La concepcin del sujeto desde la que parten estos autores es la que se ha configurado desde la modernidad, el modelo kantiano, el yo desvinculado. El concepto de individuo es la persona, racional y autnoma, ncleo de la atribucin de derechos y obligaciones. La prioridad aqu es el individuo y todo est orientado al mejor aseguramiento de la libertad de los miembros del grupo. Se pone el acento n la configuracin de la persona en su capacidad autnoma, en su capacidad de elegir, ms que en el contexto que puede configurar esas elecciones y su propia identidad. As cualquier diferencia cultural debe quedar relegada a la esfera privada, pues lo cultural no presenta una relevancia tal para ser tenida en cuenta en la configuracin del espacio pblico. Lo bsico no es tanto la especificidad cultural, cuanto el acceso a la cultura que ya se recoge entre los derechos bsicos. La intervencin que se propone se concreta en algunos casos en medidas de actuacin positiva siempre que sean temporales hasta que acabe la causa de la discriminacin.
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El planteamiento liberal no ha estado exento de crticas, y as los reproches sufridos son: 1. tiene que hacer frente a la contradiccin de basar la esfera pblica en valores universales y sostener criterios de exclusin de la ciudadana. 2. habr que valorar qu grado de efectividad presentan las polticas compensatorias de las desigualdades sociales, culturales y econmicas que afecten a los colectivos ms desfavorecidos, en qu se concretan esas actuaciones positivas. 3. se pone en cuestin la pretendida neutralidad, pues la configuracin de la esfera pblica en torno a unos valores procedimentales no significa que no exista de fondo una cultura particular. 4. la separacin tajante entre esfera pblica y privada puede llevar a que los diferentes grupos preserven la autonoma de las personas en pblico, mientras que en sus prcticas privadas estos mismos grupos opriman a sus miembros y no se encuentre ninguna legitimacin para intervenir por parte del estado al hallarse fuera de su competencia. 3.2.- Planteamiento liberal moderado.- Desde esta perspectiva, la esfera pblica diseada desde los fundamentos del liberalismo, debe utilizar algn mecanismo corrector a la hora de garantizar sus derechos a ciertos colectivos, puesto que la neutralidad del Estado es insuficiente; se requiere una actuacin positiva por parte de este. No puede considerarse como algo meramente privado la pertenencia de los individuos a distintas comunidades culturales. Es ms, el estado se tiene que constituir como un Estado politnico, como aqul que viene siendo el resultado de la inmigracin individual y familiar y que genera un pluralismo cultural. Esta es la tesis defendida por KYMLICKA y propugna dos lmites a ese reconocimiento de los derechos diferenciados de grupo: 1. la libertad interna de los miembros del grupo, es decir, que dichos derechos no coarten a los miembros del grupo en nombre de una pretendida pureza cultural. Esto es lo que denomina como restricciones internas. 2. la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los dems grupos, es decir, el derecho de un grupo a limitar el poder poltico y econmico ejercido sobre dicho grupo para la sociedad de la que forma parte, con el objeto de asegurar que los recursos y las instituciones de que dependa la minora no sean vulnerables a las decisiones de la mayora. Esto es lo que denomina proteccin externa. La justificacin de este reconocimiento radica en que hay un dficit en su reconocimiento, por lo que se vuelve necesario es plus. No se trata de un privilegio, sino de una necesidad. Adems existen algunos derechos que no son de la persona, sino del grupo en s mismo, como p.ej., el derecho a la identidad cultural. Esta posicin parte de una concepcin del yo contextualizado, un sujeto configurado por las relaciones sociales y experiencias de sentido en las que ha nacido y se constituye. El contexto cultural es necesario para la toma de decisiones individuales significativas. La proteccin de las culturas de determinados grupos es una exigencia del liberalismo. El reconocimiento de los derechos colectivos culturales es una condicin necesaria para el ejercicio de la autonoma individual. Y esto es porque la cultura slo puede garantizarse y potenciarse si se reconoce como derecho de grupo.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 Crticas:
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1. los planteamientos de KYMLICKA estn construidos pensando en la proteccin y reconocimiento de las minoras nacionales y no pensando en la realidad de los inmigrantes; 2. BENHABIB le reprocha que su definicin de culturas societales es holstica, monocrmica e idealista puesto que confunde estructura social con significacin social; 3. PAREKH le achaca que evidencia una falta de apreciacin del verdadero valor de la diversidad cultural y de entrar en el espritu de las sociedades multiculturales. KYMLICKA establece una diferenciacin de grado no justificable entre los derechos de las minoras nacionales y los de las minoras culturales, entre los que se encontraran los inmigrantes. 4. KYMLICKA no explica de forma clara cules deben ser las bases de la unidad social en un estado multicultural. 3.3.- Planteamiento comunitarista.- Reivindica una poltica de la diferencia que suponga afirmar la especificidad de cada grupo con el objetivo de conseguir una democracia ms inclusiva. TAYLOR afirma que lo que hasta ahora viene siendo la concepcin liberal igualitaria LIBERALISMO 1- debe asumir el cambio dado por el desarrollo de la moderna nocin de identidad individual y nica que dara pie a la poltica de la diferencia LIBERALISMO 2-. Distingue entre el modelo igualitario de dignidad del de identidad. Con el concepto de dignidad se buscan unos derechos universales e iguales para todos, y con el de identidad se busaca el reconocimiento de unos derechos para un grupo de individuos que pertenecen todos a un grupo diferenciado. TAYLOR considera imprescindible atender a las diferencias si queremos evitar que algunas culturas desaparezcan y con el fin de alcanzar la igualdad respecto de aquellos grupos ms desfavorecidos. La apuesta de TAYLOR es la poltica del reconocimiento que consiste en luchar por la identidad que est estrechamente ligada a la cultura, porque la identidad se forja dialgicamente en conexin con otros y sta depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para alcanzar la igualdad. Crticas: 1. HABERMAS la considera una falacia normativa desde el punto de vista jurdico pues est convencido de que los derechos que surgen del respeto de ciertos grupos sociales en desventaja en una sociedad mayoritaria derivan del respeto a la identidad individual. No necesita que se asegure por medio de derechos colectivos. 2. tampoco cree HABERMAS que la teora de los derechos est ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos por medio de un proceso de socializacin. 3. BENHABIB crtica tambin la tesis de TAYLOR haciendo ver que desde sus planteamientos de la proteccin y reconocimiento de la identidad, sin el agregado de otros presupuestos normativos, no se puede saber de qu forma de vida colecita debera ser privilegiada sobre otra.
Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 4. CONTRASTE Y VALORACIN DE LAS PROPUESTAS 4.1 Crticas al planteamiento liberal
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Uno de los reproches ms claros a la propuesta liberal es que tiene que hacer frente a la contradiccin de basar la esfera pblica en valores universales y sostener criterios de exclusin de la ciudadana. Existe una flagrante falta de legitimidad, por dficit en la igualdad en el reconocimiento de los derechos humanos universales. Adems, esta teora est pensada para sociedades complejas cerradas, esto es, en las que la inclusin es por el nacimiento y la exclusin por la defuncin, modelo que sin duda, est recogido en el concepto de ciudadana nacional, por el que slo son ciudadanos los nacionales, configuracin que actualmente es golpeada por una realidad que emerge y se impone, ms all de categoras, como son los derechos de los inmigrantes. Y en este sentido, no es suficiente con la garanta recogida en el catlogo de derechos individuales, porque muchos de ellos no son sujetos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Tambin, por otro lado, habr que valorar qu grado de efectividad presentan las polticas compensatorias de las desigualdades sociales, culturales y econmicas que afecten a los colectivos ms desfavorecidos, en que se concentran esas acciones positivas. Por otro lado, se pone en cuestin la pretendida neutralidad, pues la configuracin de la esfera pblica en torno a unos valores procedimentales no significa que no exista de fondo una cultura particular. Adems, la separacin tajante entre esfera pblica y privada puede llevar a que los diferentes grupos preserven la autonoma de las personas en pblico, mientras que en sus prcticas privadas estos mismo grupos opriman a sus miembros y no se encuentre ninguna legitimacin para intervenir por parte del Estado al hallarse fuera de su competencia. Por otro lado, habr distintos grupos que esgriman reivindicaciones contradictorias por el derecho a un trato igualitario o diferencial y stas debern ser arbitradas en forma justa e imparcial. 4.2 Crticas al planteamiento liberal moderado de Kumlicka Los planteamientos de Kymlicka estn construidos pensando en la proteccin y reconocimiento de las minoras nacionales, y no pensando en la realidad de los inmigrantes, an cuando pudiera pensarse que por el desarraigo que produce el abandono de sus propios hbitat, fuera indispensable el preservar las seas de identidad de esas personas, precisamente por lo decisivo que es para su autorrealizacin. Por otra parte, su concepcin de la cultura ha sido objeto de varias crticas. As, Benhabib le reprocha que su definicin de culturas societales sea holstica, monocronica e idealista puesto que confunde estructura social con significacin social. Esta mnima organizacin institucional que constituye su cultura cocietal, aboca, en primer lugar, a un reconocimiento colectivo, no individual, de tal cultura y, en segundo lugar, deja fuera otras manifestaciones culturales como seas de identidad, como podran ser, por ejemplo, las de los inmigrantes que carezcan de la mnima organizacin. 4.3 Crticas al planteamiento comunitarista de Taylor La crtica a la poltica del reconocimiento, concretada en el reconocimiento de derechos colectivos, proviene sobre todo de Habernas, quien la rechaza haciendo hincapi en la falacia normativa que constituye desde el punto de vista jurdico, pues est convencido de que los derechos grupales, es decir, los derechos que surgen del respeto de ciertos grupos
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sociales en desventaja en una sociedad mayoritaria, derivan del respeto a la identidad individual. No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad de derechos de los distintos grupos tnicos y sus formas de vida cultural se asegure por medio de derechos colectivos, que llevaran a sobrecargar una teora de los derechos cortada a la medida de las personas individuales. Por otro lado Habernas no cree que la teora de los derechos est ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos por medio de un proceso de socializacin. Por lo dems, comparte en buena medida las inquietudes de Taylor en dos aspectos: Por un lado, la gran importancia que tiene el elemento cultural en la identidad de las personas, hasta el punto de que el derecho a la propia cultura sera un derecho humano universal. Por otra, Habernas est ms cerca de Taylor que de los liberales en el hecho de que admite mayores relaciones entre la tica y la legislacin. Reconoce que las leyes estn impregnadas de la cultura y de la tica de los legisladores, aunque sigue defendiendo su idea de patriotismo constitucional.
Resumen del Tema 1. Las sociedades multiculturales constituidas por una heterogeneidad cultural, religiosa, tnica, poltica plantean nuevos desafos jurdicos y polticos que deben ser afrontados repensando las categoras que hasta ahora han fundamentado los ordenamientos. 2. En Europa una de las causas claras de la multiculturalidad es el fenmeno de la inmigracin, as como la interaccin con el de la globalizacin. Ambos estn conformando un espacio caleidoscpico desde el punto de vista cultural, jurdico, tico y social. 3. Diferenciar entre multiculturalismo como proceso, como hecho que se est dando, de las propuestas de gestin. El pluriculturalismo se refiere a la misma realidad de diversidad cultural, pero adems en ella confluye una realidad de diversidad histrica y econmica. 4. Los modelos de gestin de la multiculturalidad se construyen desde posiciones liberales y comunitaritas. 5. La posicin liberal (RALWS y HABERNAS) sostiene la neutralidad del Estado en las cuestiones culturales y religiosas, dejando al espacio privado la gestin de la diferencia. 6. La tesis comunitarista cree que es necesario que el Estado reconozca el derecho a las diferencias, para paliar discriminaciones, estigmatizaciones, con el fin de que la igualdad sea real y la democracia sea ms inclusiva. 7. Crticas a cada una de las tesis.
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TEMA 16
MUNDIALIZACIN Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1.- GLOBALIZACIN (MUNDIALIZACIN).1.1 Cundo y por qu surge el fenmeno globalizador? Factores que contribuyen a su nacimiento
1.2 - Qu se entiende por mundializacin? Aproximacin al concepto y caracteres 1- La denominacin: mundializacin o globalizacin?- El trmino globalizacin es uno de los vocablos ms utilizados actualmente en todas las lenguas. Procede del ingls globalization, si bien los franceses hablan de mondialization para referirse a la misma realidad. En nuestra lengua suele utilizarse con mayor frecuencia la palabra mundo que la expresin globo por lo que deberamos hablar de mundializacin, aunque lo cierto es que se ha impuesto la expresin inglesa frente a la francesa. 2.- qu es realmente la globalizacin?- JARILLO la define como proceso dentro del cual las sociedades estn incrementando mutuamente las relaciones de toda clase con el resultado de un mundo interconectado y la progresiva difuminacin de las fronteras del Estado-nacin. Cuando hablamos de globalizacin nos estamos refiriendo al proceso de superacin de las fronteras nacionales no slo en el mbito econmico, sino tambin en el poltico, el social, el cultural y el cientfico, as como en el de las modernas comunicaciones y la defensa. La globalizacin es un fenmeno nico, por lo que no podemos hablar de mltiples y diferentes globalizaciones sino de un modelo de pensamiento y una forma de concebir el mundo, la sociedad, la produccin y distribucin de bienes, y las relaciones entre las naciones, que se conoce como neoliberalismo y constituye el paradigma econmico de nuestro tiempo. Es cierto, sin embargo, que, dentro de un mnimo movimiento globalizador, actan al mismo tiempo diferentes procesos que estn influenciados mutuamente. La suma de todos estos procesos paralelos sera lo que da significado y contenido a un concepto ms amplio conocido generalmente como GLOBALIZACIN. Segn JARILLO la globalizacin, en su conjunto, debe entenderse como un proceso de procesos.
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2.- DIFERENTES MBITOS EN QUE SE MANIFIESTA LA GLOBALIZACIN.Una de las principales caractersticas que presenta la globalizacin es su notable diversidad. Segn los diferentes mbitos o campos de la actividad humana en que se manifieste el proceso globalizador podemos decir que estamos ante un aspecto diferente de la globalizacin. Por ello podemos hablar de: 1. 2. 3. 4. 5. globalizacin econmica; globalizacin tecnolgica; globalizacin cultural; globalizacin de la defensa; globalizacin de los medios de comunicacin.
2.1.- La globalizacin econmica (financiera y comercial).- La interdependencia de las economas nacionales y el incremento de las operaciones econmicas transnacionales son las dos manifestaciones ms importantes de la globalizacin econmica. Una de las consecuencias ms inmediatas y palpables de la globalizacin econmica se proyecta sobre el funcionamiento del comercio y de los mercados financieros, en los que los intereses de las multinacionales y las grandes corporaciones priman, incluso por encima de los intereses de la poblacin, imponiendo un modelo econmico y de desarrollo que controla al mundo y subordina la vida social de los intereses privados. 2.2.- La globalizacin tecnolgica.- El desarrollo industrial y tecnolgico de nuestro tiempo puede entenderse como una consecuencia de la globalizacin econmica pero, al mismo tiempo, se comporta como un medio o instrumento al servicio de la misma. Las nuevas tecnologas constituyen un factor importante de creacin de riqueza y requieren grandes esfuerzos econmicos en Investigacin y Desarrollo para que dichas tecnologas sigan perfeccionndose y no se conviertan en obsoletas. 2.3.- Globalizacin cultural y globalizacin meditica.- La revolucin tecnolgica, especialmente la informtica, Internet, y los avances de las comunicaciones y el transporte han hecho posible la transmisin rpida y la mundializacin de los conocimientos y de la cultura, creando lo que, en la dcada de los 90, conocemos como la sociedad de la informacin. Por influencia de los medios de comunicacin, el conocimiento y la cultura tienden a convertirse en patrimonio universal. Cada vez es ms fcil intercambiar, e incluso apropiarse de la informacin, pues, los controles escapa a la velocidad y libertad con que aquella circula a travs de Internet. 2.4.- Globalizacin institucional.- Recientemente la humanidad ha entrado en un proceso irreversible en el que la capacidad de influencia de los Estado tradicionales ha sido superada por la de multitud de empresas, organizaciones e instituciones transnacionales que han dado lugar a la denominada globalizacin institucional. Junto a las tradicionales organizaciones internacionales integradas por Estados han surgido otras que han dado lugar a nuevas formas estatutarias: movimiento sociales de mbito mundial, empresas multinacionales, agencias y asociaciones de compaas internacionales como el FMI, el Banco Mundial, el G8 ()
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Todos estos organismos e instituciones forman parte de la sociedad global y sobre pasan los lmites del Estado tradicional, con mucha ms fuerza e influencia para imponer sus criterios y decisiones que los propios Estados. 2.5.- Globalizacin y defensa (una seguridad globalizada?).- La globalizacin ha extendido tambin su influencia al campo de la seguridad y la defensa. Ya a finales del siglo XX se manifest una fuerte tendencia hacia la bsqueda de una seguridad globalizada, especialmente bajo la influencia de los Estados Unidos. Pero es a raz de los atentados del 11 de septiembre de 2001 cuando se acenta la bsqueda de una seguridad globalizada, en la que los Estados Unidos asumen el papel preponderante. 3.- EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN.3.1.- Algunos efectos de la globalizacin sobre la organizacin productiva.1. Sobre la produccin: las grandes empresas multinacionales (de produccin global) terminan eliminando del sistema de produccin a aquellas empresas que no pueden competir a nivel mundial. Al mismo tiempo la produccin de materias primas pierde progresivamente importancia frente a la produccin de bienes y servicios. 2. Sobre el comercio: grandes cadenas comerciales e hipermercados surgen como consecuencia de inversiones internacionales o de agrupaciones internas que se forman para absorber los mercados. Pequeos y medianos comercios han tenido que cerrar con el consiguiente despido de sus trabajadores. 3. Sobre el trabajo: la revolucin tecnolgica generada por la robotizacin y automatizacin de los procesos productivos ha hecho posible la disminucin progresiva de la mano de obra humana y, cuando se necesita, se busca en parasos laborales en los que se pagan salarios ridculos. Por otra parte la globalizacin obliga a desplazarse a muchsimas personas y, casi siempre, son los menos desarrollados, los ms necesitados, los que sufren las consecuencias negativas de tales desplazamientos. Con la globalizacin se ha generado muchsima riqueza en el mundo, pero no todos se benefician de ella por igual. Se benefician ms las grandes multinacionales que acaparan mayores riquezas, al tiempo que crece en el mundo la pobreza de los trabajadores, el desempleo y la sobreexplotacin. 4. La deuda externa: uno de los problemas ms importantes de la economa mundial de nuestro tiempo: la deuda externa. Se trata del dinero que los pases del sur deben a los bancos, a los pases del norte y a las instituciones financieras, como consecuencia de los prstamos que recibieron en el pasado y a los que no pueden hacer frente en la actualidad. 3.2.- Efectos de la globalizacin sobre el Estado-nacin.- En los procesos de globalizacin la soberana del estado-nacin se ve erosionada y su capacidad para tomar decisiones queda disminuida, lo que genera la prdida paulatina del control del estado sobre la economa, la cultura y la poltica nacional. En el mbito econmico y financiero la soberana de los Estados se ha trasladado a los agentes transnacionales, siendo ellos, y no los Estados, quienes adoptan las decisiones importantes. Las multinacionales tienen cada vez ms poder, por lo que soberana de los Estados se hace vulnerable a los deseos de las multinacionales.
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La influencia de cualquier Estado particular dentro del orden poltico global est fuertemente condicionada por el nivel de su riqueza y por la conexin entre sta y el poder militar. Por ello los Estados poco desarrollados, al ser los ms dbiles econmica y militarmente, son los ms afectados. Todo ello produce la quiebra de las polticas asistenciales del Estado-nacin. Muchos pases han dedicado buena parte de su energa desmontar los viejos modelos de desarrollo basado en la accin del Estado asistencial. Ahora lo prioritario es su reestructuracin y modernizacin con estrategias neoliberales como la desburocratizacin, la privatizacin y la descentralizacin, provocando la quiebra de lo que hemos venido conociendo como el estado del bienestar. Captulo aparte mereceran las repercusiones de la globalizacin sobre el derecho. Diremos solamente que con ella los derechos nacionales sufren un desconcierto importante, arrastrados por las nuevas necesidades de la globalizacin econmica, cultural y meditica y surge un derecho transnacional, que, a su vez, hace pensar en tribunales globales. Ello implica que el ejercicio de la ciudadana, los derechos y deberes de las personas, tengan un escenario ms all de lo nacional. 3.3.- Efectos de la globalizacin en el mbito cultural.- La llamada revolucin de la informacin ha trado como consecuencia la mundializacin de la cultura y la expansin del conocimiento. A travs de los medios de comunicacin, existe la posibilidad de un fcil acceso al conocimiento de otras culturas. Pero unas se imponen con mayor facilidad sobre otras porque, junto a la facilidad del conocimiento de culturas ajenas, con la globalizacin se produce una prdida de identidad cultural. La nocin de cultura global est generalmente asociada a la difusin de los valores y estilo de vida de los pases desarrollados de occidente. La posibilidad de los pases infradesarrollados de globalizar su cultura no es tan evidente; las autopistas de la informacin pueden ser de doble va, pero el trfico es ms intenso en una direccin que en otra, pues la cultura global es una mercanca y los pases pobres ms que productores son consumidores. En esta era el papel de los medios de comunicacin y particularmente de la televisin es fundamental, hasta tal punto que para muchos millones de televidentes no hay otra realidad que la que presenta la televisin. Este aparato decide en cada momento lo que es importante y lo que no loes; impone sus criterios y censuras, lo que es verdad y lo que es mentira. Ms an, nuestras necesidades han llegado a ser las que nos crean los medios de comunicacin. Es la alienacin por los medios. Los medios de comunicacin difunden mensajes y promueven estilos de vida, basados en el consumismo que traen consigo tambin una cierta homogeneizacin de las culturas y de las costumbres, imitacin de patrones de comportamiento como el consumo y el consumismo desmesurado est creando expectativas de vida no acordes con la realidad y abocando a la cultura del selo y trelo con el consiguiente deterioro medioambiental. 4.- GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS.Los cambios estructurales producidos por la globalizacin repercuten de manera decisiva sobre los DDHH, los cuales son aceptados por todos en su discurso formal y poltico, pero, paradjicamente cada vez se producen ms violaciones de los mismos. 4.1.- La globalizacin y los derechos civiles.- Como consecuencia de la globalizacin, aparecen grandes mafias internacionales del crimen, o de grupos terroristas que actan en el mbito internacional, redes del comercio de la droga, trfico de personas a nivel
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transnacional. Se trata de nuevas formas de conculcar DDHH tan esenciales como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad y a la dignidad humana, e incluso la paz. La aparicin de las nuevas tecnologas de la comunicacin ha creado nuevas formas de atentar contra los DDHH, como la invasin en la esfera de la vida privada de las personas, conculcando el derecho a la intimidad, y el trfico de imgenes que atenta contra valores esenciales y la dignidad de muchos seres humanos. Por estas razones se reclaman nuevos derechos con garantas globales. 4.2.- Globalizacin y derechos polticos.- La globalizacin se apoya en una ideologa poltica de corte democrtico. Pero paradjicamente la democracia no se desarrolla al unsono con la globalizacin por lo que cabe afirmar que sta no siempre lleva consigo la instauracin y el respeto a los derechos polticos de corte democrtico. Muchos pases adoptan una apariencia de democracia, pero en pases en las que no estn satisfechas las necesidades primarias de la vida de los individuos es difcil pensar en los derechos polticos (democrticos). 4.3.- Globalizacin y derechos econmicos, sociales y culturales.- La globalizacin ha supuesto un retroceso en la aplicacin prctica de los derechos econmicos, sociales y culturales. En muchos pases la libertad de mercado se ha impuesto sobre la libertad real de los ciudadanos, lo que, en la prctica ha legitimado la explotacin de los seres humanos y de la naturaleza, incrementando las diferencias entre pases ricos y pobres. La progresiva quiebra del Estado social de derecho est produciendo una prdida paulatina de los derechos econmicos, sociales y culturales (trabajo, salarios, salud, prestaciones sociales, medio ambiente). Internet contribuye al desarrollo de la cultura de todos los pueblos. Pero la mayor parte de los pases subdesarrollados tienen pocas posibilidades de acceder a la red, por lo que, lejos de estrecharse, se han ampliado las desigualdades entre unos y otros pases. Ms an, como consecuencia de las desigualdades de acceso a la propiedad de los medios, cada vez ms una cultura dominante se impone sobre las dems, lo que implica otra forma de imperialismo cultural de occidente. El autntico respeto a los derechos culturales supondra el respeto a la universalidad de la diferencia o a la globalizacin de la interculturalidad. Si nos fijamos en el medio ambiente, advertimos que los fallos en la proteccin ecolgica de un pas acarrean gravsimas consecuencias para todos los habitantes de la tierra, conculcando los derechos de todos los ciudadanos del mundo (Chernobil, el efecto invernadero). 4.4.- Globalizacin de las garantas de los derechos humanos.- En un mundo globalizado, la creciente internacionalizacin de las organizaciones delictivas hace necesario un concierto entre los diferentes Estados, de manera que se pueda trazar un marco conjunto lo suficientemente eficaz para afrontar la defensa de los DDHH. Hoy muchas garantas slo pueden ofrecerse en un marco supraestatal de carcter global. Las nuevas realidades nos imponen actuaciones concertadas en un mbito supranacional, para lo cual hemos de dotarnos de:
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1. un sistema de normas supranacionales que sea capaz de articular adecuadamente una proteccin integral de los DDHH; 2. la creacin de rganos capaces de velar por el cumplimiento de dichos acuerdos, de tal forma que todos los Estados firmantes deban despus de responsabilizarse de actuacin al respecto. Es cierto que existen ya Declaraciones, Convenios y Pactos de mbito internacional que van en esta direccin, pero la mayora son anteriores al fenmeno globalizador, por lo que deben ser adoptados a las nuevas circunstancias o deben crearse otros que contemplen la nueva realidad. Resumen del Tema 1. Aunque la globalizacin no es un hecho nuevo en los ltimos aos se ha convertido en un fenmeno de moda que afecta a toda la actividad humana. 2. Entendemos por globalizacin el proceso por el que las diferentes sociedades del mundo estn incrementando mutuamente sus relaciones con el resultado de un mundo interconectado y la desaparicin de fronteras as como el debilitamiento de la soberana. 3. La globalizacin se manifiesta en todos los mbitos de la actividad humana dando lugar a la globalizacin econmica, tecnolgica, cultural, institucional, globalizacin de la defensa, etc.. 4. La globalizacin deja sentir sus efectos en todos los mbitos de la actividad social: En el mbito de la produccin y el comercio las empresas multinacionales terminan eliminando a las pequeas empresas y comercios locales que no son competitivos. A su vez la globalizacin ha generado una importante deuda externa en los pases poco desarrollados a la que se stos no pueden hacer frente. Como consecuencia de la globalizacin el Estado-nacin est sufriendo una prdida paulatina de su soberana y del control sobre la econmica, la cultura y la poltica social nacional. Efectos importantes de la globalizacin se proyectan sobre la cultura. Ha supuesto una mayor extensin y facilidad para acceder a la educacin y a la cultura como consecuencia del avance de los medios de comunicacin. Aunque es cierto que unas culturas tienen ms medios y posibilidades de desarrollo que otras. 5. Los cambios estructurales producidos por la globalizacin han repercutido de manera decisiva sobre los derechos humanos. En primer lugar, se ha extendido el conocimiento de los derechos humanos, fruto del cual se ampla su reconocimiento, as como la cultura de la exigencia de los mismos. Y, al mismo tiempo, se ha creado la necesidad de nuevas formulaciones de derechos as como de nuevas exigencias de garantas y tribunales internacionales que garanticen los derechos humanos, tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales, frente a los nuevos ataques y violaciones que provienen de las modernas tecnologas cientficas, mediticas, mdicas, etc., y que son consecuencia inmediata de una cultura cada vez ms globalizada.
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TEMA 17
LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN 1.- EL NACIMIENTO DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN. En las ltimas dcadas del siglo XX y primeros aos del XXI, han surgido numerosas voces que consideran insuficientes los derechos hasta entonces reconocidos para la defensa del individuo, y reclaman nuevos derechos que garanticen ciertas necesidades o derechos considerados colectivos. Asistimos con ello a la aparicin de lo que muchos denominan una nueva generacin de derechos, la tercera generacin de derechos humanos, que se gesta y va consolidndose lentamente durante la etapa en que tiene vigencia el llamado Estado Constitucional. 1.1.- Razones por las que surge la tercera generacin de derechos humanos.- La necesidad del reconocimiento de estos derechos responde a mltiples razones coyunturales, a los avances cientficos y tecnolgicos y a las nuevas transformaciones histricas del modo de vida de los individuos y de los pueblos. Entre esas circunstancias, destacan las siguientes: Desarrollo e incidencia de las nuevas tecnologas; Transformacin del modelo clsico de Estado; Crisis del estado del bienestar con la consiguiente crisis de los derechos sociales; Fracaso de las garantas de los derechos de segunda generacin; Explosin del movimiento descolonizador; y Persistencia de algunas desigualdades tradicionales. 1.2.- A qu derechos nos referimos cuando hablamos de la tercera generacin de derechos humanos?.- Con la expresin derechos humanos de tercera generacin nos referimos a una serie heterognea de formulaciones de los derechos que estn apreciando en nuestros das y cuya reivindicacin ha adquirido una fuerza relevante como consecuencia de diversas circunstancias concurrentes. Los derechos de tercera generacin pueden agruparse en tres grupos: 1. Los derechos de los pueblos: libre determinacin, control de sus recursos naturales, disfrute de su patrimonio histrico, derecho a la paz 2. Los derechos derivados de las nuevas tecnologas: en el mbito de la comunicacin: libertad informtica, autodeterminacin informativa, derechos a la intimidad y el honor, propiedad intelectual en el mbito de las investigaciones biomdicas: identidad personal, conservacin del patrimonio gentico, privacidad del historial mdico
3. Los derechos de otras generaciones reclamados desde perspectivas nuevas: integridad fsica y psquica, libre desarrollo de la personalidad, proteccin a la salud, calidad de vida
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La importancia de estos nuevos derechos sigue creciendo, expoliada por la aparicin constante de nuevos fenmenos como el actual proceso de globalizacin y transnacionalizacin de la economa, comercio, comunicaciones, investigacin, culturaque reclaman nuevas formas de proteccin de la dignidad humana. 2.- CARACTERIACIN DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN.2.1.- Existen realmente derechos de tercera generacin?.- Existen muchas reticencias para admitir una nueva generacin de derechos humanos, pues en realidad son manifestaciones nuevas, adaptadas a las necesidades histricas, de los tradicionales derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. 2.2.- Rasgos diferenciales de los derechos humanos de tercera generacin.- Precisar unos caracteres peculiares de los derechos humanos de tercera generacin es difcil dada la heterogeneidad e indefinicin de los derechos y la diversidad de tipologas de los mismos. Se puede decir que se caracterizan por: 1. Ambigedad terminolgica: adolecen de una importante ambigedad terminolgica que provoca cierta confusin, pues las mltiples denominaciones utilizadas expresan matices diversos que alcanzan a diferentes familias de derechos, en funcin del contenido, del sujeto titular, de las formas de garanta o del momento en que se desarrollan. (derechos de tercera generacin; nuevos derechos; derechos de solidaridad; derechos de los pueblos). 2. Heterogeneidad de los derechos de tercera generacin en razn de su contenido: se incluyen en la tercera generacin derechos de contenido muy diferente. As en este grupo se engloban no slo los derechos de solidaridad, sino tambin los derechos in fieri y derechos antiguos que se reivindican hoy desde pticas distintas. 3. Solidaridad y derechos de tercera generacin: se dice que los derechos de tercera generacin se identifican con el valor de la solidaridad en cuanto que tienen una incidencia en la vida de la colectividad, a escala universal y precisan para su realizacin una serie de esfuerzos y cooperaciones a nivel planetario presididos por el principio de la solidaridad. Pero no es menos cierto que la solidaridad tambin est presente en los derechos de segunda generacin, por lo que no constituye una nota diferencial exclusiva de los derechos de tercera generacin. 4. La titularidad: se entiende que los derechos de tercera generacin tienen tambin, con frecuencia, como sujeto activo a los entes colectivos. Y, del mismo modo, se piensa que el nico sujeto obligado a garantizar el ejercicio de los derechos ya no es slo el Estado, sino que la defensa y garanta de los derechos se ha encomendado tambin a instituciones y rganos de carcter internacional. 5. Nuevas formas de tutela y granara: una de las caractersticas ms relevantes de los derechos de tercera generacin viene determinada por el desplazamiento que se est produciendo de las garantas desde las instancias internas de los Estados hacia instancias supranacionales, capaces de enjuiciar incluso a los Estados particulares de las violaciones a los derechos de las colectividades y de los pueblos. Podramos afirmar que se est produciendo un trnsito de la proteccin estatal de los DDHH a la proteccin internacional, y de la proteccin uniforme a formas mltiples de proteccin internacional.
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3.- ALGUNOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN.3.1.- El derecho a la paz.- La paz es una de las aspiraciones ms anheladas por todos los seres humanos. Esta aspiracin a vivir en paz se ha hecho ms patente que nunca en nuestro tiempo, se ha convertido en un derecho irrenunciable que afecta a la dignidad de todos los seres humanos. El derecho a la paz significa en primer lugar la ausencia de guerra y el desarme para evitarla (Carta de las Naciones Unidas, Convencin Europea de DDHH y Convencin Americana de DDHH). Sin embargo, la paz no se agota en la mera ausencia de la guerra. El derecho a la paz significa la posibilidad de vivir en libertad, el fomento de la igualdad sin discriminacin, la justicia, la solidaridad y el desarrollo, tanto en el mbito individual como colectivo, de la vida humana, a nivel nacional e internacional. La Asamblea General de la ONU aprueba explcitamente una Declaracin del Derecho de los Pueblos a la Paz, en la que se proclama el derecho a la paz de todos los pueblos del planeta y la obligacin de todo Estado de contribuir a preservarla. Para conseguir la paz no es suficiente la prohibicin de la guerra. Es necesario promover la no violencia, crear una cultura de la paz. En este sentido se acord la Declaracin sobre la Cultura de la Paz de la Asamblea General de la ONU de 1998. Fuera del marco de las Naciones Unidas destacan otros textos: Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1979; la Resolucin 128 (VI) de 1979 de la Conferencia General de la Organizacin para la prohibicin de Armas Nucleares en Amrica Latina. 3.2.- El derecho a la calidad de vida: el medio ambiente.- Una de las cuestiones que ms honda preocupacin ha suscitado en las ltimas dcadas es precisamente el deterioro y degradacin del medio ambiente, pues pone en peligro el hbitat y hasta la propia supervivencia de los seres humanos. En nuestros das se han incrementado las voces que reclaman el derecho fundamental al medio ambiente saludable o si se prefiere, el derecho a la calidad de vida. La Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo Humano (Declaracin de Estocolmo) de 1972 es la primera que reconoce el derecho al medio ambiente; ms tarde, 1997, se firm el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico (Protocolo de Kyoto). Es indiscutible que la calidad de la vida humana depende decisivamente del medio que nos rodeo. Por ello se justifica la exigencia de la titularidad y la proteccin de un nuevo derecho: el derecho a un medio ambiente sano que destaca en el amplio paraguas de los tambin llamados derechos ecolgicos. 3.3.- El derecho al desarrollo de los pueblos.- Cuando hablamos del derecho al desarrollo nos referimos a un derecho de tercera generacin enmarcado en el grupo de los llamados derechos de los pueblos.
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Desde esta perspectiva, el concepto de desarrollo va ms all de lo puramente material y econmico, pues debe ser considerado desde su relacin con otros derechos. La primera referencia expresa al derecho al desarrollo la encontramos en la Declaracin contra la Discriminacin Racial de 1978 promulgada por la UNESCO que en su artculo 3 se refiere al derecho al desarrollo completo de todo ser humano y de todo grupo humano . Sin embargo, el documento ms importante al respecto se produjo en 1986 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, que mediante la Resolucin 41/128 adopt la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo de la que se extraen las siguientes conclusiones: 1. el desarrollo constituye una prioridad absoluta en el mundo actual; 2. la paz, el desarme y la seguridad son elementos esenciales para la realizacin del desarrollo; 3. el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable que implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin; 4. para lograr el desarrollo de todos los pueblos debe erradicarse la guerra, el hambre, la explotacin y saqueo, la enfermedad, la ignorancia; 5. la implantacin de este derecho debe realizarse en el marco de la cooperacin y solidaridad internacional as como el respeto a todos los derechos humanos; 6. los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias que garanticen el derecho al desarrollo, entre cuyas medidas sobresale la garanta de la igualdad de oportunidades. Pero ninguno de los textos citados tiene fuerza jurdica capaz de obligar a los Estados a comprometerse y llevar a cabo cuanto en ellos se estipula para hacer posible el desarrollo de todos los pueblos. 3.4.- Los derechos derivados de las nuevas tecnologas.- Dentro de este mbito hay dos bloques diferentes: 1. Derechos derivados de las tecnologas de la comunicacin tales como el derecho autodeterminacin informtica, derecho a la intimidad y al honor frente a las agresiones de la informtica, una nueva perspectiva de la propiedad intelectual de los datos que circulan en Internet, etc. 2. Derechos derivados de las investigaciones biomdicas tales como derecho al patrimonio gentico, derecho a la intimidad personal, derecho a la integridad fsica, psquica y moral, derecho a la intimidad, derecho a la propiedad de los datos mdicos personales, etc.
Resumen del tema 1. Existe un consenso de que estamos asistiendo al nacimiento y consolidacin de una tercera generacin de derechos humanos, originada por diferente causas: la explosin del movimiento descolonizador, la transformacin de la vida humana como consecuencia de la revolucin tecnolgica, la prdida de poder, soberana y control del Estado moderno sobre gran parte de la
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actividad social, la crisis del Estado del bienestar y el fracaso de las garantas de los derechos tradicionales. 2. Existen muchas reticencias para admitir una nueva generacin de derechos humanos, pues algunos pensamos que en realidad son manifestaciones nuevas, adaptadas a las necesidades histricas, de los tradicionales derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. 3. Se trata de derechos de difcil caracterizacin debido a la ambigedad terminolgica y a la heterogeneidad de su contenido. Quiz sus notas ms destacadas sean la de atribuirse su titularidad ms a los colectivos y a los pueblos que a los individuos particulares y la necesidad de instrumentos de garanta y tutela de carcter internacional, capaces de perseguir las agresiones de los derechos de una forma global a escala planetaria.
4. Entre los derechos de tercera generacin ms significativos resaltan en primer lugar el grupo de los llamados derechos de los pueblos. Entre ellos se cabe citar el derecho de autodeterminacin de los pueblos; el derecho a la paz; el derecho a la calidad de vida. En segundo lugar destacan los derechos derivados de las nuevas tecnologas. Dentro de este mbito nos fijamos en dos bloques diferentes: Derechos derivados de las tecnologas de la comunicacin, tales como el derecho de autodeterminacin informtica, derecho a la intimidad y al honor frente a las agresiones de la informtica, una nueva perspectiva de la propiedad intelectual de los datos que circulan por internet. Derechos derivados de las investigaciones biomdicas, tales como el derecho al patrimonio gentico, derecho a la intimidad personal, derecho a la integridad fsica, psquica y moral, derecho a la intimidad, derecho a la propiedad de los datos mdicos personales, etc.
5. cabra adems hablar de otros derechos tradicionales, denominados derechos de grupo, que, ante el fracaso de su proteccin, se reclaman con fuerza en la actualidad como si de nuevos derechos se tratara, por ejemplo: los llamados derechos de las mujeres, derechos de los inmigrantes, derechos de los nios, derechos de los mayores, derechos de los consumidores, derechos de los pacientes, etc..
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TEMA 18
DERECHO Y TICA: CUESTIONES ACTUALES 1.- DERECHO Y TICA: NECESARIA INTERRELACIN. La necesaria interrelacin que existe entre el Derecho a la tica ha dado origen en el mbito del conocimiento jurdico a la denominada Teora del Derecho Justo o Axiologa Jurdica, que implica que toda reflexin jurdica lleva implcita la pregunta por el deber ser de las normas, por su justicia, por su legitimidad. 2.- BIOTICA Y DERECHO.Los nuevos avances en el campo de la biomedicina llevan al jurista a plantearse la pregunta sobre cmo regular jurdicamente estas situaciones en las que estn en liza valores tico-jurdicos fundamentales. La pregunta por qu hacer cuando existen bienes jurdicos encontrados exige una reflexin acerca de las condiciones y garantas de esa proteccin y, en qu casos y situaciones, pueden ceder ante otros ms relevantes. En una sociedad pluralista en la que conviven distintas concepciones acerca del bien, la resolucin de los pueblos bioticos se encuentra con la dificultad preliminar de decidir los criterios con arreglo a los que debemos tomar las decisiones. Parece que esta problemtica encuentra su lugar en la dimensin ms emocional del ser humano, suscitando de ese modo entusiasmos incontenibles en algunos y angustias en otros, con lo que se est obstaculizando en cualquiera de los casos cualquier tentativa de aproximacin racional. El gran reto es reflexionar si es posible encontrar y bajo qu presupuestos fundantes una norma capaz de responder a cada una de las situaciones concretas. 2.1 Biotica: caracterizacin general El trmino Biotica es compuesto y une dos realidades y conceptos: la vida (Bios) y la tica (ethos). Estos son conceptos, de siempre, perennes. La tica tiene como funcin principal regular toda la conducta humana. R. POTTER, fue quien sugiri dicha terminologa como plataforma para responder desde la tica a los nuevos retos de los avances cientficos en el campo de la biologa y la medicina, POTTER consideraba la nueva disciplina como una ciencia que busca mejorar el ecosistema entendiendo como criterio de referencia en la determinacin de los valores morales, por lo tanto, su orientacin es esencialmente ecolgica. En cuanto a su contenido u objeto, es posible afirmar su novedad aunque matizadamente. Los problemas que afronta esta disciplina son nuevos en parte, pero la biotica es ms amplia que la tica mdica, y lo ms acertado ser decir que incluye determinadas situaciones pero que no est cerrada, esto es, su contenido ir aumentando a medida que se sucedan nuevos cambios tecnolgicos y cientficos. Las definiciones que se han llegado a dar son muy variadas, ejemplo: Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en
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cuanto que esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica. El objeto de estudio es, pues, la conducta humana en los mbitos de las ciencias de la vida y los cuidados de la salud. Y su mtodo consiste en el estudio de ese objeto a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica. La Biotica es un claro ejemplo de interaccin entre la tica y el Derecho, por los valores y bienes fundamentales que se encuentran en conflicto en muchas de las situaciones que provocan los nuevos avances en el mbito de la Medicina y la Biologa. Segn REICH la Biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica . La Biotica se ha fundamentado en el modelo de los principios, instituido por BEAUCHAMP y CHILDRESS. Estos principios son los de beneficencia, autonoma, justicia y nomaleficencia, criterios generales que sirven de base para justificar muchos de los preceptos ticos y valoraciones particulares de las acciones humanas. El principio de beneficencia implica no causar ningn dao y maximizar los beneficios posibles y disminuir los posibles daos. En el mbito mdico este principio obliga al profesional de la salud a poner el mximo empeo en atender al paciente y a hacer cuanto se pueda para mejorar la salud, de la forma que aqul considere ms adecuada. El principio de autonoma implica que todos los individuos deben ser tratados como agentes autnomos y que todas las personas cuya autonoma est disminuida tienen derecho a la proteccin. En el mbito de la medicina y ms concretamente en las relaciones mdico-paciente, la autonoma representa un autoafirmarse del enfermo frente al poder del mdico. La autonoma exige el reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a los intereses de un tercero. El principio de justicia tiene que ver con lo que es debido a las personas, con aquello que de alguna manera les corresponde o les pertenece. Lo que ms nos interesa es el concepto de justicia distributiva, que se refiere en sentido amplio a la distribucin equitativa de los derechos, beneficios y responsabilidades o cargas de la sociedad. Su espacio es amplsimo y toca entre otras cosas a las leyes fiscales, a la distribucin de recursos para las diversas necesidades sociales (educacin, sanidad, defensa) y a la distribucin de oportunidades en la sociedad. Los problemas de distribucin surgen porque los bienes son escasos y las necesidades mltiples. Actualmente dichos principios han sido objeto de crtica desde la Biotica de la experiencia y desde el denominado principalsimo responsable que conjuga los principios formales, la deontologa con la finalidad. 2.2.- Bioderecho: su configuracin.- El Bioderecho es el saber que estudia la incidencia del fenmeno biotico en el derecho. Incluira el estudio de: La bsqueda del paradigma del derecho capaz de normar estas situaciones de un modo acorde con las exigencia de dichos fenmenos; La legislacin (biolegislacin) y la jurisprudencia (biojurisprudencia) en los casos referentes a los problemas que se plantean en las ciencias de la vida.
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Por lo que se refiere a los valores tico-jurdicos, el marco del Bioderecho se construye teniendo como teln de fondo el respeto a los DDHH. La interpretacin que se haga de los valores que protegen dichos derechos va a determinar las decisiones que se tomen en los casos concretos. A modo de ejemplo: La dignidad humana es uno de los pilares que sustenta la construccin de la Biotica y tambin del Bioderecho. El reconocimiento de la dignidad humana implica dos consecuencias: 1. la superioridad de los hombres frente a los dems seres u objetos de la naturaleza; 2. la colocacin de todos los hombres en una posicin de estricta igualdad esencial. Por eso ninguno podr ser objeto de discriminacin ni utilizado como instrumento para el logro de fines que le son ajenos, por muy valiosos que estos sean. En el mbito jurdico se utiliza como idea bsica central. Incide en la aplicacin de las normas jurdicas (art.10.1 CE) y, muy especialmente, en la interpretacin y aplicacin de los DDHH. La dignidad es el fundamento ltimo que se esgrime en la defensa de los DDHH, derechos que existen por el hecho de que el ser humano es un ser digno. Por lo que se refiere a la vida humana la cuestin es qu es lo que define la vida humana respecto a las dems vidas existentes. Las ideas se polarizan en dos frentes: 1. Los que creen que la vida es valiosa como creacin natural ( vida biolgica). Para estos autores la vida humana se define por su pertenencia a la especie homo sapiens. Habr vida humana cuando se cumpla con los correspondientes presupuestos biofisiolgicos, cualquiera que sea el estado, condicin y capacidad de prestacin del tipo que sea de su titular. 2. Los que opinan que la vida humana es importante principalmente como autocreacin personal y cultural (vida biogrfica). Estos autores sealan que la vida humana no se identifica con el ser humano sin ms, sino con aquel ser que manifieste determinados caracteres o capacidades de consciencia o comportamentales. La autonoma individual determina que siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y el resto de los individuos) no deben interferir con esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. La aplicacin de este criterio no se considera ilimitada, sino que se ha sealado algunos lmites, como, p.ej., la racionalidad o los intereses de terceros o el principio del dao a terceros. El bien comn constituye una instancia de legitimidad y de justicia. El bienestar de la sociedad se consigue a travs del bien de cada uno de los individuos que forman esa sociedad. Estara integrado por los intereses sociales colectivos que en un
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momento dado podran entrar en colisin con un bien individual y ah habra que hacer un estudio ad hoc para ver cul prevalece. El anlisis de estos valores y el respeto a los DDHH tendrn que guiar la labor del legislador a la hora de regular las nuevas situaciones que surjan en el contexto de la Biotica. A la vez la tcnica legislativa ser de gran importancia. En este sentido, dos cuestiones sern claves: 1. el respeto al pluralismo que impera en todos los rdenes de la sociedad para garantizar la integracin de todos los colectivos y garantizar el consenso en la toma de decisiones; 2. la interdisciplinariedad de las situaciones que es necesario regular, lo que implicar la puesta en prctica de los principios de la democracia deliberativa: presencia de todos los interesados, escucha de todos, argumentacin, respeto y tolerancia y carcter provisional de las soluciones adoptadas. La primera norma internacional de carcter vinculante en el mbito de la Biotica y del Bioderecho es el Convenio Europeo de DDHH y Biomedicina, aprobado el 4 de abril de 1997 en Oviedo y que entrn en vigor en Espaa el 1 de enero de 2000. La importancia de este instrumento radica en que establece una serie de principios bsicos sobre los que hay consenso y deja para un debate ulterior la bsqueda de soluciones especficas para temas ms debatidos (eutanasia, aborto). De no haber sido por esta estrategia este documento no se habra aprobado. Y es importante que exista, pues ms all de lo genrico que puede resultar, es un primer paso en la bsqueda de un consenso internacional en el mbito de la Biotica, fijando eso s un marco mnimo con el fin de evitar los atentados ms graves a la dignidad y derechos de las personas.
Resumen del tema 1. La relacin de interrelacin que existe entre el Derecho y la tica ha dado origen en el mbito del conocimiento jurdico a la denominada Teora del Derecho Justo axiolgica Jurdica, que implica que toda reflexin jurdica lleva implcita la pregunta por el deber ser de las normas, por su justicia, por su legitimidad. 2. la biotica es un claro ejemplo de interaccin entre la tica y el Derecho, por los valores y bienes fundamentales que se encuentran en conflicto en muchas de las situaciones que provocan los nuevos avances en el mbito de la Medicina y la Biologa. 3. La Biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica. 4. El fundamento de la Biotica ha sido bsicamente desde los principios: beneficencia, autonoma, justicia y no-maleficencia.
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5. Actualmente dichos principios han sido objeto de crtica desde la Biotica d la experiencia y desde el denominado principialismo responsable que conjuga los principios formales, la deontologa con la finalidad. 6. El Bioderecho es el saber que estudia la incidencia del fenmeno biotico en el Derecho.
7. El Bioderecho implica el anlisis de los valores fundamentales que deben guiar toda legislacin biotica, a la vez que establece pautas de tcnica legislativa para su regular hechos y situaciones tan cambiantes. 8. El horizonte que debe encuadrar la labor del legislador es, en general, el respeto a los derechos humanos y, en particular, la resignacin de la dignidad humana, la vida humana, la autonoma y el bien comn en las situaciones concretas de la Biotica.
9. La primera norma internacional de carcter vinculante en el mbito d la Biotica y el Bioderecho es el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado el 04/04/1997 en Oviedo y ha entrado en vigor en Espaa el 01/01/2000.

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Apuntes de Filosofa del Derecho

Jorge Martn UNED-DERECHO.COM 09/05/2010

Realizados sobre el libro 18 Lecciones de Filosofa del Derecho

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El contenido de esta leccin puede ser sintetizado en los siguientes puntos:

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PRINCIPALES CORRIENTES O ESCUELAS DEL POSITIVISMO JURDICO

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En su vertiente Ideolgica: Antiiusnaturalismo, amoralismo, escepticismo axiolgico y monismo tico.

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Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 3.2 Perspectiva epistemolgica

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4. LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CRISIS

RESUMEN DEL TEMA

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Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 4.4 La lgica de lo razonable

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RESUMEN DEL TEMA

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Apuntes de Filosofa del Derecho Curso 2010 Resumen del Tema

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