Atilio Anbal Alterini

Captulo XII

Capitulo XII El Antecontrato

A) TRATATIVAS CONTRACTUALES
1. Prolegmenos de la negociacin 2. Negociacin paso a paso. Los contratos pueden tener una formacin inmediatao una formacin continuada. En el primer caso, una parte realiza una oferta, y la otra la acepta sin ms trmite, con lo cual el contrato queda linealmente concluido. La formacin continuada, que suele darse en los contratos discrecionales, es ms compleja. Desde el punto de vista temporal, todas las negociaciones de las partes anteriores a que haya sido concluido un contrato pertenecen a la etapa denominada precontractual. En esa etapa se suele dar esta cadencia de avance en las negociaciones: 1. Tratativas preliminares; 2. Confeccin de una minuta o un borrador; 3. Intercambio de cartas de intencin; 4. Acuerdos parciales. 3. Tratativas preliminares. tienen dos caractersticas definitorias no son idneas para concluir un contrato pero, sin embargo, tienen por fin llegar a l. porque de otro modo no se tratara de meros pourparlers, sino de la oferta y de la aceptacin propiamente dichas; y lo segundo, porque slo tienen significado jurdico cuando tienden a la elaboracin de un proyecto de contrato jurdicamente vinculante. Las partes se acercan entre s, y comienzan tratativas preliminares para cambiar ideas acerca de un futuro contrato; pero, respecto de ste, todava no hay otra base que dicho acercamiento, pues ninguna de ellas emiti una oferta. 4. La minuta. El borrador. La minuta contiene anotaciones para tener presente alguna circunstancia. Puede avanzar hacia un borrador, que es un escrito de primera intencin que todava est inconcluso. En s mismos, la minuta y el borrador no obligan, y son de interpretacin estricta. Analgicamente, la minuta o el borrador pueden presentar utilidad en materia de prueba; asimismo, suelen tenerla para demostrar el grado de avance de las tratativas, para la interpretacin del contrato. Cartas de intencin. Se designa a una amplia gama de manifestaciones que las partes, individual o conjuntamente, realizan por escrito en el curso de las tratativas contractuales: a) Algunas excluyen expresamente el carcter obligatorio de lo acordado, como la (carta no vinculante); por ejemplo, si se aclara expresamente: "Este es un simple borrador, que no vincula jurdicamente a quienes lo suscriben". De cualquier modo, sta puede servir para demostrar la existencia de tratativas preliminares. b) Tambin carecen por s de efecto vinculante la letter ofintroduction (carta de presentacin), la letter ofauthority (que expresa simplemente que alguien tiene poder para negociar), etctera. c) Otras se limitan a expresar asentimiento para negociar, o para hacerlo sobre ciertas bases, o sobre cuestiones relativas a un futuro contrato, por lo cual slo conciernen a las tratativas preliminares. d) Otras avanzan ms, y contienen una oferta vinculante; pueden llegar hasta implicar acuerdos parciales, o an a pesar de ser designadas como cartas de intencin a contener una oferta, o a expresar lisa y llanamente el consentimiento. En todo caso su interpretacin es estricta. 6. Acuerdos parciales. En el iter formativo del contrato es frecuente que las partes vayan llegando a acuerdos parciales: baj la forma de un memorndum, o de un memorndum de entendimiento, exponen por escrito algo que ser tenido en cuenta ms adelante. La realidad negocial moderna impone que les sean asignados efectos jurdicos cuando los contratos son celebrados pas pas, piorque se avanza hasta un punto en un aspecto de la negociacin, queda pendiente algn otro, se va y se viene en la celebracin de los acuerdos. Los acuerdos parciales estn sujetos a estos criterios: a) slo concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares; b) la extensin de una minuta. 4) respecto de alguno de esos

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elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y c) "en la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato". Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables. 7. Circunstancias de la contratacin. El grado de formacin del consentimiento depende de las circunstancias, boleto de compraventa de inmuebles. Deben ser calificados como boletos definitivos cuando estuvieran firmados por ambas partes"; y servir slo como "principio de prueba por escrito cuando slo fueran firmados por una de ellas". 8. Estipulacin pendiente. Sin perjuicio de lo visto en el nmero anterior, alguna parte, o todas ellas, pueden hacer reserva de postergar la conclusin del contrato hasta que sea concertada alguna estipulacin que ha quedado pendiente; la ulterior satisfaccin de la reserva opera retroactivamente. B) DEBERES DE BUENA FE Y DE COOPERACIN 1. Derecho comn 11. Deber precontractual de buena fe. Los contratos deben ser celebrados de buena fe (art. 1198, Cd. Civ.); por lo tanto, en la etapa previa a la formacin del contrato las partes deben actuar de buena fe, cumpliendo los deberes secndanos que impone esa regla. El incumplimiento del deber de actuar de buena fe, que rige en la etapa de las tratativas preliminaresprevia a la emisin de una oferta, genera responsabilidad Sustancialmente, en esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan en las tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente la negociacin, y por lo tanto a no abandonarla intempestiva o arbitrariamente. Los Principios de UNIDROIT establecen: "(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que stas no culminen en acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones con mala fe, ser responsable por los daos causados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intencin de no llegar a un acuerdo". 12. Deber de informacin. En la actualidad se considera que en la etapa precontractual hay una obligacin de informacin, que concierne a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin". Qu alcances tiene esa obligacin de informacin? Se entiende: 1. Que debe ser suministrada en la medida en que una de las partes sabe, o debe saber, que la otra carece de ella. 2. Que la obligacin de brindar la informacin adecuada es de resultado. 3. Que una clave para decidir cundo hay obligacin de informacin (basada en la teora de los costos), es determinar si el acreedor de ella slo la habra podido obtener con un costo mayor que el soportado por el deudor; el costo de obtener la informacin, cuando la relacin se enlaza entre un contratante experto y un contratante profano, es mayor para ste, porque est precisado a asesorarse respecto de lo que el otro ya conoce. 4. el deber de informacin slo tiene como lmites "el secreto profesional, la afectacin del derecho a la intimidad" y "el secreto industrial". 13. Quid de la validez del contrato celebrado con mala fe. La ley 17.711, al modificar el artculo 1198 del Cdigo Civil, introdujo expresamente la exigencia de que "los contratos deben celebrarse [...] de buena fe". Es decir, la vctima de la mala fe de la otra parte en la celebracin del contrato nicamente tiene accin para obtener su nulidad en casos muy puntuales: 1. Cuando la mala fe implic dolo determinante, o sea, cuando fue la "causa determinante de la accin", o la "causa eficiente" del contrato (arts. 932, inc. 2Q, y 934, Cd. Civ.), y el dolo produjo "un dao importante" (art. 932, inc. 3S, Cd. Civ.). En el caso de una compraventa: el vendedor acta con dolo determinante cuando ste es la causa de que el comprador celebre el contrato; su dolo en cambio slo es considerado incidente cuando es la causa de que el comprador admita ciertas estipulaciones, por ejemplo, en cuanto a la cuanta del precio. 2. La anulacin del contrato por error tiene como requisito que haya "habido razn para errar", esto es, que la ignorancia de la verdadera situacin no provenga "de una negligencia culpable" (art. 929, Cd. Civ.). En tal situacin, el contratante de buena fe slo puede plantear

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la anulacin del acto al contratante de mala fe, cuando incurre en error esencial sobre el sujeto del contrato; sobre la causa principal del contrato; sobre la cualidad esencial del objeto contractual que ha tenido en miras; o sobre la cosa o el hecho que constituye el objeto contractual (arts. 925 a 927, Cd. Civ.). La razn para errar debe ser evaluada teniendo en cuenta si la mala fe del contratante ha consistido en transgredir el deber de informacin que estaba a su cargo: si no proporcion dicha informacin, su omisin puede ser, la razn suficiente para que la otra parte errara. 3. En principio, el error sobre una calidad accidental del objeto no invalida el contrato "aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo"; pero la anulacin cabe cuando la parte de mala fe garantiz "expresamente" que el objeto tena esa calidad (art. 928, Cd. Civ.), y minti. 14. Responsabilidad derivada de la celebracin del contrato de mala fe. La circunstancia de que el contrato sea vlido, a pesar de la mala fe con la que acta una de las partes en su celebracin, no clausura el derecho de la otra parte a reclamar indemnizacin. Este derecho resulta de varias disposiciones del Cdigo Civil: 1. El dolo incidente (ver nm. 131), aunque no afecta "la validez del acto", da lugar a la reparacin de "cualquier dao causado"; 2. Quien afirma al contratar que la cosa est exenta de defectos, o tiene ciertas calidades, responde por vicios redhibitorios "aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta de calidad" (art. 2167); 3. Quien "conoce, o deba conocer, por razn de su oficio o arte", el vicio de la cosa vendida, responde tambin de los daos extra rem (art. 2176); etctera. Ms all de esos casos particulares, la responsabilidad por daos es genrica: los daos que causa a la otra parte quien celebra el contrato de maja fe no estn justificados, porque no provienen del ejercicio regular de su derecho (art. 1071, Cd. Civ.), sino de una conducta contraria a la ley (art. 1198, Cd. Civ.). 15. Esterilizacin de la mala fe. Hemos visto que la actuacin de mala fe en la celebracin del contrato no es, por s sola, causa bastante para su anulacin. Pero esa conducta desviada no puede generar ningn derecho, porque lo contrario significara permitir que se hiciera befa de una regla tica fundante del sistema contractual, que impone que los contratos deben ser celebrados de buena fe. 2. Contratos de consumo 16. Deber de buena fe. Remisin. La cuestin ha sido examinada en el Captulo V, nmero 21-a), adonde nos remitimos. 17. Deber de informacin. Sabemos el privilegio que tiene en el sistema del consumidor su derecho a la informacin (Cap. V, nm. 21-a]). Veamos ahora cmo lo delinea puntualmente la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. a) Regla general. Los proveedores "deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales" de las cosas o servicios (art. 4). b) Cosas y servicios peligrosos. Para cumplir el imperativo de proveer cosas y servicios "que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios" (art. 4), el vendedor debe entregarles "un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecXiado asesoramiento", incluso cuando se trata de artculos importados art. 5). Si la peligrosidad es conocida luego de estar las cosas o sprvieios en el mercado, sus proveedores deben comunicarlo inmediataqente "a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes/' (art. 5, dec. reg.). c) Documento de venta. La ley prev que el documento de venta debe contener ciertas informaciones (descripcin de la cosa, nombre y domicilio del vendedor, caractersticas de la garanta, plazo y condiciones de entrega, precio y condiciones de pago), y que su redaccin "debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa simultneamente" (art. 10). d) Prestacin de servicios. El pacto expreso que autoriza a no emplear materiales nuevos aunque sean adaptados, en los servicios de reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similares, debe ser escrito "en forma destacada y notoria" (art. 20 de la ley y dec. reg.). La realizacin de prestaciones adicionales a las convenidas debe ser comunicada previamente al consumidor, salvo excepciones muy puntuales (ver Cap. V, nm. 27-ol).

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e) Servicios pblicos domiciliarios. El deber de informacin al usuario por parte del prestador de servicios pblicos domiciliarios comprende: 1. Dar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestacin y de los derechos y obligaciones recprocos (art. 25 de la ley); 2. Facturar los servicios con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de su vencimiento (art. 29 de la ley); 3. Incluir en las facturas la constancia de deudas pendientes, o la leyenda de que "no existen deudas pendientes", 4.Entregar al usuario que lo requiera una factura detallada (art. 25 del dec. reg.). f) Adquisiciones a plazos. El contrato de adquisicin de cosas o servicios a plazos debe hacer constar diversas menciones, bajo pena de nulidad (precio de contado y financiado, saldo debido, cantidad de cuotas, tasa de inters, etc.) (art. 36). 18. Invalidez del contrato celebrado de mala fe. Responsabilidad. El artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que "el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms de sus clusulas" cuando "el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin". De ese texto legal resulta: 1. Que la violacin del deber de buena fe en la celebracin del contrato, incluyendo expresamente el deber secundario legal de informacin, da derecho al consumidor a plantear la nulidad total o parcial del contrato; las cuestiones vistas supra, nmero 13, quedan de tal modo superadas en el Derecho del consumo. 2. Que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario". Todas esas disposiciones adecan al criterio de favor debilis que asigna al consumidor la calidad de parte duea del contrato (ver Cap. II, nm. 10). Si el consumidor, a su arbitrio, decide no plantear la nulidad, el contrato queda convalidado y tiene derecho a ejecutarlo. El proveedor debe cumplir la prestacin que tiene causa en el contrato y, adems, indemnizarlo de los daos resultantes de su mala fe, conforme al criterio general [supra, nm. 14). Asimismo, est obligado por la teora de los vicios redhibitorios, que tiene caractersticas especiales en el caso: 1. El artculo 18 de la ley hace aplicable de pleno derecho, a instancia del consumidor, el artculo 2176 del Cdigo Civil (lo cual sigue el criterio doctrinario que presume la mala fe del proveedor), y por lo tanto habilita sin ms al consumidor para ser resarcido de los daos extra rem, es decir, de los que estn ms all del valor de la cosa; y 2. Declara inoponible al consumidor el artculo 2170 del Cdigo Civil, que prev la falta de responsabilidad del enajenante cuando el adquirente conoca o deba conocer los vicios por su profesin u oficio. C) CONTRATOS QUE OBLIGAN A CONTRATAR 1. Contrato preliminar 19. La categora. El contrato preliminar es "un contrato comn", que obliga a celebrar un contrato definitivo; las obligaciones de las partes son de hacer. "el contrato preliminar es el contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato llamado definitivo cuyo contenido esencial es determinado por el contrato preliminar". El contrato preliminar debe contener: a) El acuerdo sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares que identifiquen un futuro contrato. b) Un plazo para la vigencia de la promesa de contratar, y de la opcin de contratar, para no sujetar indiscretamente a los celebrantes. c) Una obligacin irrevocable del oferente. El contrato definitivo no puede ser de formalidad solemne absoluta, ni real. Veremos ahora supuestos de aplicacin. 20. Promesa de contrato. La promesa de contrato, es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar cierto contrato definitivo. "La promesa, a la vez que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y ste el contrato definitivo produce sus efectos tpicos". Se discute si la promesa de contrato puede ser unilateral o si, en tal situacin, slo da lugar a un contrato de opcin (ver nm. sig.). 21. Contrato de opcin. El contrato de opcin es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Es el caso, por ejemplo, de la venta con pacto de retroventa, por el cual el vendedor tiene derecho a optar por "recuperar la cosa vendida" (art. 1366, Cd. Civ.).

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La opcin puede ser gratuita u onerosa. Es transmisible a un tercero cuando as se lo estipula o ello resulta de los usos. El requerimiento del beneficiario se rige por las reglas de la aceptacin respecto del futuro contrato, y tiene los efectos de ella. 2. Contrato de prelacin 22. La categora. El contrato de prelacin (o de preferencia) genera una obligacin de hacer a cargo de una de las partes, la cual, si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra. En el contrato de prelacin es preciso que la parte que la otorga se decida a realizar otra contratacin, caso en el cual el beneficiario puede ejercer su preferencia; en el contrato de opcin, en cambio, el beneficiario tiene derecho a decidir por s solo si ejercita o no la opcin de que ya dispone. El otorgante de la prelacin debe dirigir a su beneficiario una declaracin, con los requisitos de la oferta, comunicndole su decisin de celebrar el nuevo contrato; ste queda concluido con la aceptacin del beneficiario (doc. arts. 1368 y 1392, Cd. Civ.). D) CONTRATOS PREPARATORIOS DE OTROS CONTRATOS 23. La categora. En tanto los contratos preliminares antes examinados contienen la obligacin de celebrar un futuro contrato definitivo, los contratos preparatorios no obligan a dicha celebracin, pero suministran las bases para su concertacin. Va de suyo que los contratos preparatorios son una consecuencia de la contratacin en masa propia de los sistemas econmicos modernos (Cap. V, nm. 2), y responden a la necesidad de uniformidad o estandardizacin de los negocios que se da en la produccin y negociacin en serie. 1. Contrato tipo 24. La categora. El contrato tipo (standard, uniforme o redactadomediante formularios) constituye la plantilla sobre la cual sern celebrados los contratos futuros. La uniformidad de las clusulas puede ser establecida unilateral o bilateralmente; en este ltimo caso, puede convenirse que tengan un mero carcter indicativo. Muchas veces los contratos tipo se dan con las caractersticas de los contratos por adhesin. Pero esta coincidencia no hace a su esencia pues, en tanto la uniformidad del contrato concierne a la tipificacin de las clusulas, el consentimiento por adhesin es una modalidad del otorgamiento de la aceptacin (ver Cap. V, nm. 12). 2. Contrato marco 25. La categora. Contrato marco es el "contrato tendiente a la conclusin, eventual y rpida, segn las modalidades previstas de antemano, de contratos de aplicacin" o de ejecucin. Se trata de un verdadero contrato, y no de un mero acuerdo de negociacin, o carta de intencin. De alguna manera se aproxima al contrato tipo, porque fija reglas generales para regular la conducta de las partes. El contrato marco tiene como finalidad la qffectio modulus, que consiste en la voluntad de celebrar sucesivos contratos de aplicacin bajo un rgimen predeterminado. Estos contratos de aplicacin, o de ejecucin, son contratos distintos, por lo cual hay un doble consentimiento: el prestado al celebrar el contrato marco, y el prestado al celebrar cada contrato de aplicacin. Este consentimiento puede, en su caso, ser manifestado tcitamente. En ciertas circunstancias el contrato marco puede obligar a celebrar los contratos de aplicacin. Cuando el contrato marco define las reglas a las que sern sometidas las relaciones ulteriores de las partes mediante los contratos de aplica cin, sus clusulas prevalecen sobre las de estos ltimos, salvo estipulacin en contrario. 3. Contrato normativo 26. La categora. El contrato normativo tiene una reglamentacin impuesta por legislacin de orden pblico. Nada obsta, por cierto, a que los contratos tipo sean normativos. Hay contratos normativos tipo: a) En materia de seguros, en la cual la Superintendencia de Seguros debe controlar que las plizas que utilizan las aseguradoras no contengan clusulas violatorias de disposiciones legales inderogables (art. 158, ley 17.418), y cuidar "que las condiciones contractuales sean equitativas" (arts. 25 y 67, ley 20^091); b) En la cuenta corriente bancaria, que est sometida a las reglamentaciones del Banco Central; c) En la Ley de Prehorizontalidad 19.724, que impone ciertas clusulas contractuales y admite algunas estipulaciones slo "si

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son expresamente aceptadas expresamente por el adquirente en clusula especial, firmada por ,ste" (arts. 14 y 15); d) En materia de ahorro y prstamo 27. La convencin colectiva de trabajo. La denominada convencin colectiva de trabajo es una forma de contrato normativo que vincula a las asociaciones profesionales de empleadores con las asociaciones profesionales de trabajadores con personera gremial, y rige respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categora de que se trate. Las disposiciones de la convencin colectiva se anteponen a los contratos individuales celebrados por los empleadores y los trabajadores: la respectiva convencin colectiva integra el contrato individual, que no puede contener clusulas contrarias a ella. Es claro que nadie est obligado a celebrar un contrato de trabajo pero, si lo hace, queda sujeto a la correspondiente convencin colectiva. E) CONTRATOS INCOMPLETOS 28. Distintas situaciones. Remisin. El contrato no tiene eficacia plena cuando promedian distintas circunstancias, que son examinadas en otras partes de este libro: cuando es celebrado a plazo o bajo condicin suspensiva, porque sus efectos son postergados en el tiempo; cuando es celebrado sin la capacidad necesaria; cuando el celebrante carece de la representacin necesaria 29. Contrato ad referendum. El perfeccionamiento de algunos contratos depende de la conformidad o de la autorizacin de un tercero ajeno al acto. Ese contrato ad referendum de un tercero est sometido la conditiojuris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual se le aplican las reglas de la condicin suspensiva. La conformidad o autorizacin del tercero puede ser prometida como obligacin de medios o como obligacin de resultado. Pero, naturalmente, cuando se trata de un juez u otra autoridad pblica, la promesa slo obliga a realizar los actos tiles para procurarla (obligacin de medios). 30. Quid del asentimiento. En tanto el consentimiento forma el contrato, el asentimiento es en ciertos casos necesario para atribuirle eficacia. La cuestin tiene especial relevancia, en materia de enajenacin de bienes gananciales. El asentimiento concierne a la legitimacin del cnyuge celebrante para la realizacin del acto, que debe ser integrada con el referido asentimiento; ste tambin funciona con las caractersticas de la modalidad condicional. 31. Quid de la asistencia. El inhabilitado requiere la asistencia del curador para celebrar los contratos de disposicin de bienes, o los actos de administracin que eljuez haya determinado (art. 152 bis, Cd. Civ., segn ley 17.711). Esta asistencia no implica la representacin legal del inhabilitado, sino la concurrencia de la voluntad del curador para que el contrato sea vlido. F) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 1. La responsabilidad y su fundamento 32. Existencia de responsabilidad. IHERING public "Culpa in contrahendo o accin de daos a raz de contratos nulos o que no llegaron a su perfeccin". Para IfiERING tal responsabilidad existe desde el momento en qe ha sido emitida una oferta. La idea de FAGGELLA, de que toda persona es libre para entrar en negociaciones tendientes a la celebracin de un contrato, pero en ciertas circunstancias debe responder en alguna medida si se retira de ellas, es la que orienta al Derecho moderno (ver infra, nm. 34). En la actualidad se sostiene que "la responsabilidad precontractual se extiende desde el comienzo de las tratativas hasta la formacin del consentimiento, y comprende los supuestos de nulidad", as como ciertos "contratos vlidos pero que carecen de un requisito de eficacia que no se verifica". 33. Fundamento. El fundamento de la denominada responsabilidad precontractual es problemtico. a) Algunos autores consideran que tal responsabilidad es contractual. Para ello, presuponen como ficcin legal que existe un pacto implcito preliminar al contrato, que obligara a continuar las negociaciones, y que dara lugar al resarcimiento de los daos causados por su ruptura o por la invalidez del contrato.

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b) Otra lnea de ideas predica que la responsabilidad en anlisis es extracontractual: "o la obligacin de cumplir preexiste al dao, y nos encontramos en el terreno del dao contractual, consistente en no haber respetado el vnculo obligatorio; o bien la obligacin surge por un hecho nuevo del agente": y entonces, "no pudindose decir que la obligacin preexiste al dao, sino debindose decir, incluso, que ese dao es la razn de una obligacin de resarcimiento nueva y sobrevenida, estamos en el terreno del dao extracontractual". c) Tambin se sostiene que comporta una tercera categora de responsabilidad; o que impone deberes de cuidado como el correlato de la confianza que, objetivamente, genera quien participa en negociaciones. La proteccin de la confianza, como fundamento de la responsabilidad precontractual d) La responsabilidad precontractual tambin es fundada: 1. En el abuso de derecho: se tratara del ejercicio antifuncional del derecho de apartarse de las tratativas del contrato; 2. En la violacin de la regla de buena fe; 3. En la existencia de una obligacin legal, criterio que en realidad nada esclarece sobre la esencia de la cuestin, toda vez que la ley es siempre fuente mediata de las obligaciones. 34. Criterio adecuado. Lo precontractual est, temporalmente, antes del contrato. Pero el dato temporal no es bastante para que se abra una categora autnoma de responsabilidad distinta de la contractual y de la extracontractual. El Cdigo Civil slo contempla estas dos categoras, y la denominacin de responsabilidad precontractual se justifica slo en cuanto describe temporalmente el fenmeno de estar antes de que el contrato se forme vlidamente. Es decir, la responsabilidad precontractual queda subsumida, segn los casos, en la responsabilidad contractual o en la responsabilidad extracontractual, sin que haya un tertius quid. A primera vista, puede aparecer como incongruente la afirmacin de que antes del contrato haya responsabilidad de tipo contractual; pero es slo una derivacin de los lmites difusos y permeables de uno y de otro sector. En el proceso de formacin del contrato pueden surgir deberes para las partes, previos, o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tiene especial ocasin de suceder cuando el acuerdo se auna escalonadamente, vale decir, cuando se trata de un negocio complejo cuyos detalles son ajustados pas a pas por las partes. Asimismo, y siempre antes de perfeccionarse el contrato, pueden ocurrir accidentes diversos. Es el caso del que daa al interesado en la compra de un automvil mientras lo prueba; o a quien visita un inmueble, con miras a su compra, o a su locacin; o a quien se somete a un perodo de ensayo previo a que sea formalizado un contrato de servicios; etctera. La responsabilidad de las partes, por lo tanto, puede quedar comprometida en diversas situaciones, ms an si se admite el criterio segn el cual la negativa a contratar podra generar responsabilidad. La subsuncin de la denominada responsabilidad precontractual encuna u otra de las dos zonas de la responsabilidad civil tiene consecuencias importantes, por el diferente rgimen de ambas. Pero produce tambin otro efecto fundamental: cuando hay declaracin unilateral de voluntad del emisor, y ste no la mantiene, su destinatario adquiere el derecho a reclamarle el cumplimiento; cuando no hay declaracin unilateral de voluntad, rige, sin embargo, el deber general de no daar, que slo da lugar a cierta indemnizacin de daos. 35. Declaracin unilateral de voluntad. Para la teora que admite la eficacia jurdica vinculante de la declaracin unilateral de voluntad, un sujeto, por un acto unilateral, y por su propia voluntad, puede quedar obligado sin necesidad de que otro sujeto preste su aceptacin. Se convierte as en deudor, sin que sea necesaria la conformidad de acreedor alguno. b) Responsabilidad derivada de la oferta. Es preciso distinguir los diversos tipos de oferta analizados en el Captulo IX, nmero 17. 1. Oferta simple. Es esencialmente retractable, por lo cual el oferente no tiene deber alguno de mantenerla, en tanto la otra parte no haya expedido su aceptacin. Slo puede haber un rea marginal de responsabilidad por dao al inters negativo. 2. Oferta a trmino y oferta irrevocable. Tanto la oferta a trmino como la oferta irrevocable obligan al emisor por la energa jurgena de la decla racin unilateral de voluntad. En ambos casos queda autoobligado a no hacer, esto es, a no retirar la oferta, lo cual significa que debe mantenerla durante un plazo. La eficacia jurgena de la declaracin unilateral de voluntad implica: a) que la obligacin de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente; p) que el oferente no tiene derecho a desligarse sin ms de su obligacin de mantener la oferta y, si quiere hacerlo, est precisado a comunicar su revocacin.

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La obligacin asumida unilateralmente por el oferente da lugar a que, cuando se produce la aceptacin oportuna de la otra parte, se cierra el circuito del contrato, con todas sus consecuencias: el oferente debe satisfacer al acreedor en los trminos resultantes del contrato (arts. 725, 505 incs. I2 y 2-, Cd. Civ.), e indemnizar en caso contrario (art. 505, inc. 3a). 3. La oferta en el Derecho del consumo. El artculo 7 de la ley 24.240 dispone que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice". Por lo tanto, por la sola emisin de la oferta y tambin con fundamento en la energa jurgena de la declaracin unilateral de voluntad, el proveedor queda obligado. Esta obligacin implica: a) que carece de derecho para retirar la oferta; 3) que cuando el consumidor la acepta, debe cumplir en especie la prestacin ofrecida. 36. Responsabilidad contractual. Escindidas como estn en el sistema vigente las rbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad civil, es preciso determinar en cul de ellas subsume la denominada responsabilidad precontractual. Se aplica la responsabilidad contractual: a) A los casos en que el oferente se oblig por declaracin unilateral de voluntad, por analoga de situacin. b) A los casos en que el contrato fue celebrado, pero el oferente transgredi los deberes secundarios de buena fe en su formacin, porque el contrato se integra con el contenido de esos deberes. 37. Responsabilidad extracontractual. la denominada responsabilidad precontractul puede tener fundamento extracontractual. Se aplica la responsabilidad extracontractual: a) A los casos en que las tratativas son rotas de mala fe. b) A los casos en que el dao se produce al costado del contrato, como cuando se trata del ensayo o prueba. c) A los casos de nulidad del contrato. 39. Prenocin: el dao al inters negativo. El dao al inters positivo (o inters de cumplimiento) se vincula con "la reposicin de las cosas a su estado anterior", es decir, comprende lo que es necesario para reponer al damnificado "a una ituacin tan prxima como sea posible a aquella en la que habra estado si el hecho daoso no se hubiera producido". El dao al inters negativo, en cambio, slo abarca: 1. Los gastos realizados con causa en el contrato frustrado. 2. En su caso, el dao emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro negocio sustitutivo, por haber estado pendiente de esas tratativas (dao al inters negativo). Por ejemplo, hay dao emergente cuando se realizaron gastos para preparar un contrato (asesoramiento tcnico y jurdico, confeccin de planos, etc.); y lucro cesante, cuando se desperdici otro negocio por contar con que sera celebrado el que luego se frustr, o "por haber rechazado otra oferta ms ventajosa. El criterio diferenciador es ste: el dao al inters positivo involucra aquello con lo que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (inters de cumplimiento); el dao al inters negativo, en cambio, slo abarca el dao que el acreedor no habra sufrido si la obligacin se hubiese constituido. La nocin de dao al inters negativo es aplicable a la responsabilidad precontractual, conforme a las reglas de la causalidad adecuada. 40. Abandono de las tratativas. El incumplimiento del deber de buena fe en la etapa previa a la formacin del contrato genera responsabilidad por dao al inters negativo, aunque todava no haya sido emitida una oferta. 41. Responsabilidad por retractacin de la oferta. Si el oferente retracta su oferta en tiempo oportuno no tiene responsabilidad alguna. Una vez que el destinatario de la oferta ha expedido su aceptacin es "perfecto el contrato" (art. 1154, Cd. Civ.), y surgen las correspondientes obligaciones. De no ser cumplidas, el aceptante tiene a su disposicin el ejercicio de las acciones que otorga al contratante el artculo 505, incisos l9 y 2a del Cdigo Civil (ejecucin forzada y por un tercero). Pero en los casos en que la retractacin es til (por haber sido enviada antes de que el destinatario de la oferta expidiera su aceptacin, aunque fuera recibida por ste con posterioridad), puede ocurrir que, en el nterin, el aceptante haya "hecho gastos o sufrido prdidas"; lo cual es lgico, porque estaba en situacin de entender que el contrato haba

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quedado perfeccionado (art. 1154, Cd. Civ.). En ese caso el aceptante tiene derecho "a reclamar prdidas e intereses" (art. 1156, Cd. Civ.). Tales gastos o prdidas son los producidos en el tiempo que va desde que el destinatario de la oferta expidi la aceptacin hasta que tom conocimiento de la retractacin del ofertante. 42. Responsabilidad por caducidad de la oferta. Cuando el aceptante enva su aceptacin al proponente, est en situacin de entender que el contrato qued perfeccionado (art. 1154, Cd. Civ.). Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante, producidas antes de haber tomado ste conocimiento de la aceptacin, producen la ineficacia del contrato (art. 1149, Cd. Civ.). Si el aceptante ha "hecho gastos o sufrido prdidas", luego de enviar su aceptacin, y con posterioridad a ese envo el contrato resulta ineficaz por muerte o incapacidad del ofertante, aqul tiene derecho "a reclamar prdidas e intereses" (art. 1156, Cd. Civ.). Sobre la extensin de la responsabilidad, ver nmero siguiente. 43. Extensin de la responsabilidad por retractacin y por caducidad de la oferta. Cuando emerge responsabilidad de la retractacin de la oferta, o de su caducidad, ella est confinada a las "prdidas e intereses" (art. 1156, Cd. Civ.). Se trata del dao al inters negativo del acreedor, que versa sobre lo que el acreedor no habra sufrido si la obligacin se hubiese constituido. El dao al inters positivo del acreedor (o dao al inters de cumplimiento) no es reparable, desde que ello "significara en el fondo reconocer que el contrato ha tenido vigencia y no se ha cumplido, pues dicha indemnizacin es la que corresponde en efecto a esta situacin"; y el artculo 1156 del Cdigo Civil supone, por hiptesis necesaria, un contrato ineficaz. 44. Extensin de la responsabilidad por retractacin de la aceptacin. El Cdigo Civil nada dispone sobre la hiptesis de que el oferente haya hecho gastos o sufrido prdidas luego de haber conocido la aceptacin, aunque ignorando que con anterioridad el aceptante le envi su retractacin de esa aceptacin. el oferente que, ignorando la retractacin, hace gastos, est protegido en el mismo alcance en que el artculo 1156 protege al aceptante que ignora la retractacin de la oferta. 45. Extensin de la responsabilidad en caso de invalidez del contrato. Para el Derecho argentino la nulidad del contrato a la responsabilidad extracontractual. El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone que "los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Se aplican estos criterios: a) Dao al inters negativo. La responsabilidad de los contratantes a causa de la invalidez del contrato queda confinada al dao al inters negativo. Esta limitacin del resarcimiento al dao al inters negativo deriva de que el contrato es invlido y, por lo tanto, no constituye ttulo para exigir el cumplimiento; para que, en cambio, sea resarcible el dao l inters positivo (o inters de cumplimiento), es preciso que un contrato vlido no haya sido cumplido, pues dicha indemnizacin es la que corresponde a esta situacin. Es de advertir que la invalidez del contrato solo puede ser actuada por el interesado (el incapaz, la vctima de un vicio de la voluntad, quien ha sufrido la mala fe de la otra parte (arts. 1045, 1048 y 1049, Cd. Civ.], quien no provoc la nulidad absoluta, a menos que ella sea manifiesta [art. 1047, Cd. Civ.]), por lo cual elige a su arbitrio: 1. Si se atiene al contrato no articulando su nulidad (art. 1046, Cd. Civ.) y, en el caso de que no sea cumplido, reclama el dao al inters positivo; o 2. Si opta por actuar la invalidez del contrato, con la consecuencia de limitar su derecho al resarcimiento del dao al inters negativo. El factor de atribucin deriva del "apartamiento de la buena fe o del ejercicio regular de los derechos", as como "de comportamientos dolosos o culposos"; en el caso de dao involuntario, "el factor de atribucin es la equidad". El resarcimiento del dao al inters negativo, claro est, no es una consecuencia inexorable de la nulidad, pues para su procedencia deben concurrir los correspondientes presupuestos (LLAMBAS). Por ello, no hay responsabilidad alguna si la nulidad del contrato deriva de un defecto de forma no imputable a las partes. La indemnizacin tambin es dispuesta por el artculo 1172 del Cdigo Civil para el caso de nulidad del contrato por falta de aptitud del objeto (ver Cap. VII, nm. 27), y por el artculo 1329 del Cdigo Civil para el caso de venta de cosa ajena (ver Cap. VII, nms. 38 y sigs.). El alcance de la indemnizacin es el mismo del artculo 1056 del Cdigo Civil, que recin ha sido examinado.

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b) Otras consecuencias de la invalidez. Adems del dao al inters negativo: 1. Si las partes se entregaron algo, deben restiturselo (art. 1052, Cd. Civ.); 2. Si las cosas son fructferas, se deben los intereses o frutos (arts. 1053 y 1054, Cd. Civ.), los cuales, en su caso, se compensan hasta el da de la demanda de nulidad (art. 1053, Cd. Civ.); 3. Si lo entregado est en manos de un tercero que no tiene obligacin de restituirlo, "corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses" por el valor de lo entregado (art. 1057, Cd. Civ.). La restitucin a favor de la parte capaz, en caso de nulidad derivada de la incapacidad de hecho, est limitada por el artculo 1165 del Cdigo Civil; y no tiene derecho a requerirla quien vendi de mala fe una cosa ajena (art. 1329, Cd. Civ.; ver Cap. VII, nm. 40). c) Resarcimientos anexos al cumplimiento del contrato invlido . La anulacin del contrato no impide el reclamo de resarcimiento de los daos causados por dolo (arts. 934 y 935, Cd. Civ.) o por fuerza o intimidacin (arts. 942 y 943, Cd. Civ.).

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