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OBJETO
DEVOLUCIÓN INMEDIATA DE LOS MAYORES VALORES DE LOS
ABONOS PAGADOS POR LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA
EN TÍTULOS DE TESORERÍA TES LEY 546 O EN DINERO EFECTIVO
QUE FUERON COBRADOS Y RECIBIDOS POR LA INSTITUCIÓN
CREDITICIA ACCIONADA EN MAYOR VALOR AL DEBIDO PORQUE
LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS RELIQUIDADOS Y ABONADOS
DETERMINABAN SU FALTA O INSUFICIENCIA DE CAUSALIDAD
SIN PERJUICIO DE LAS DEMÁS SANCIONES A QUE HUBIERE LUGAR
LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA
CUANDO UNA ENTIDAD DE DERECHO PRIVADO EJERCE
TEMPORALMENTE FUNCIONES PÚBLICAS POR MANDATO LEGAL
BANCOS ACCIONADOS
BANCOLOMBIA S.A., BANCO AV VILLAS S.A.,
BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.,
BANCO DAVIVIENDA S.A. y BANCO BCSC S.A.
ACTOR POPULAR
ALBERTO BOTERO CASTRO
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ACCIONES POPULARES
TRÁMITE
EN JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE MANIZALES Y BOGOTÁ
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ÍNDICE TEMÁTICO
PRESENTACIÓN
El derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas.
Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.
Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares
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PRESENTACIÓN
Habida cuenta de la enorme importancia de los derechos que se discuten en los
enunciados procesos, este actor popular encontró que era imprescindible investigar las
normas, la doctrina y la jurisprudencia que enmarcan y fundamentan las acciones
populares interpuestas, para formular las argumentaciones más completas y coherentes
posibles, pues si ello no se produjere, a esas argumentaciones podrían imputársele los
defectos de superficialidad, de falta de sindéresis y de estructura cuasi lacónica, lo que
podría afectar la materialización de la defensa de los derechos e intereses colectivos
invocados en las acciones. Con ello, este actor popular, simple ciudadano colombiano,
aspira a cumplir a cabalidad con los deberes que, por su propia y libre voluntad, asumió
en defensa de los vulnerados derechos y bienes del Pueblo Colombiano.
Al responder de esa manera por esos deberes, aspira a que los jueces de instancia
respondan por los suyos y que no sean inferiores a las altas investiduras y
responsabilidades que la Constitución y la Ley les señaló. Siguiendo esa elemental
línea de acción, es preciso examinar los elementos de derecho, procesales y
sustanciales, de las acciones populares, a la luz de la doctrina de la Corte
Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al entender que una de las
premisas del fallo es la investigación previa sobre el asunto, tal como lo postuló la Corte
Constitucional en la Sentencia C-141 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:
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Los planteamientos fundamentales de las acciones populares instauradas -que
constituyen los hechos medulares de las demandas- y las pruebas requeridas para
probar la veracidad de esos hechos son de una sencillez que asombra. Veamos:
El tercer grupo se caracteriza por el derecho a reliquidar con ajuste a derecho y por los
excesos parciales de los abonos facturados por la institución accionada. Se incluyen en
este grupo los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con o sin
capitalización de intereses. A los contratos estipulados con capitalización de intereses
se les podían aplicar esas capitalizaciones, pero al cabo de un año de su causación,
por lo menos, de conformidad con lo preceptuado por el art. 121-2º-b) del EOSF. A los
contratos sin cláusula de capitalización de intereses simplemente no se les podían
incluir esas capitalizaciones, por la sencilla razón de no haber sido estipuladas. En
estos casos la devolución de los abonos tenía que ser parcial e inmediata, siendo la
prueba idónea una combinación de pruebas documentales y periciales, consistentes en
copias de los textos completos de los contratos de mutuo, más los cuadros de
reliquidación, más el dictamen pericial.
También se planteó que las fórmulas estipuladas para el cobro y facturación de las
tasas de interés no fueron aplicadas conforme a los contratos, tanto en sus estructuras
financieras como en lo referente a la estipulación efectivo anual. Ello se podía probar
mediante dictamen pericial, que constatara este hacho.
Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.
Pero también otra versión astutamente falsa era la de sostener que el “sistema UPAC”
fue diseñado para esquilmar a los deudores, que se veían obligados a pagar muchas
veces el crédito otorgado. Primero, los contratos de mutuo no fueron estipulados en el
“sistema UPAC” sino en el sistema de valor constante, que era el que disponía de las
regulaciones fundamentales, en especial era el sistema que consagraba el principio de
valor constante de ahorros y créditos, contractualmente estipulado, es decir, aquel que
incluía los reajustes de los capitales insolutos “de acuerdo con las fluctuaciones del
poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno” o sea como una compensación
por los efectos del fenómeno de la inflación. Segundo, y en opinión de este actor
popular, el sistema de valor constante tenía una estructura financiera cercana a la
perfección, puesto que, a) con las correcciones monetarias, el capital insoluto no sufría
deterioro, puesto que con ellas se compensaban para el acreedor los efectos
degradantes de la inflación, asegurando, de esta forma, que el valor del capital insoluto
no sufriera mengua, mejor aún, siempre permaneciera constante, y b) con las tasas de
interés remuneratorias pactadas, el acreedor estipulaba una remuneración razonable y
de mercado por el servicio prestado, de crédito.
Esa sencilla estructura, compuesta por dos elementos, era casi perfecta, porque no
había posibilidades de que el acreedor perdiese suma alguna de dinero y, más aún,
siempre su servicio de crédito reportaba utilidades. Entonces, el encarecimiento de los
créditos -que ciertamente se produjo- no estaba en los principios del sistema de valor
constante. Como no estaba en el sistema, entonces ese encarecimiento sólo podía
tener como causal la sobrefacturación, por haberse cobrado y facturado más de lo
contractual y legalmente debido.
Entonces, el hecho protuberante que este modesto actor popular ha logrado dilucidar
no es otro que el encarecimiento de los créditos por efectos de la supuesta falta de
regulación fue la afirmación con la cual se trató de ocultar que -en realidad- se asistía a
las sobrefacturaciones sistemáticas respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a
derecho de los distintos contratos de mutuo suscritos con las corporaciones de ahorro y
vivienda, que esas sobrefacturaciones se produjeron tanto por los incumplimientos de
los acreedores respecto de sus responsabilidades contractuales de cobrar y facturar los
créditos con riguroso ajuste a los efectos financieros de las cláusulas financieras de los
contratos de financiación de los mutuos otorgados como por los incumplimientos de las
normas reguladoras especiales, principalmente establecidas en los decretos 663 de
1993, 2649 de 1993 y 384 de 1993 y que esas sobrefacturaciones se reflejaron
sistemáticamente en los saldos y cuotas de los créditos.
Ahora bien, si los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar,
estaban previamente sobrefacturados, es aritméticamente lógico que los abonos
pagados por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedaran afectados
por los valores de esas sobrefacturaciones, es decir, que los abonos quedaron
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igualmente sobrefacturados, por lo que se infiere que no se ajustaron a derecho, razón
más que suficiente para ponerlos en total tela de juicio y justificar las acciones
populares interpuestas.
Ello obedece a que los bancos entienden que en la jurisdicción se presenta un número
muy considerable de jueces y magistrados que, ante el horror que les produce el
sentimiento de incapacidad para proferir sentencia de mérito, plenamente ajustada a
derecho y rigurosamente reflejante del derecho sustancial en controversia, se refugian
en los espacios que les brindan las interpretaciones del derecho procesal para –a
través de fallos inhibitorios o de otra naturaleza- literalmente eludir las altas
responsabilidades que la ley les encomendó. Pero ello, afortunadamente para la
integridad del erario público y para la vigencia de los principios de la moral
administrativa en el manejo de los recursos públicos (así ese manejo hubiese sido
realizado por entidades privadas), no es posible en estas acciones populares, por así
haberlo ordenado el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
Establece el art. 12-1º de la Ley 472 de 1998 que toda persona natural o jurídica podrá
ejercitar las acciones populares. Así mismo, el art. 13 ib. dispone que los legitimados
para ejercer las acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en
su nombre y que cuando se interponga una acción popular sin intermediación de un
apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual el juez deberá
notificarle el auto admisorio de la demanda.
Ahora bien, la presente Acción Popular fue instaurada por el ciudadano Alberto Botero
Castro, en su calidad de persona natural, de manera que goza de la legitimación plena
que le confieren las mencionadas normas.
Por otra parte, las normas enunciadas contemplan la posibilidad de que la Defensoría
del Pueblo intervenga en las acciones populares cuando las mismas se instauren sin
intervención de apoderado judicial. O sea que la disposición no establece la
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obligatoriedad de la intervención de la Defensoría del Pueblo, de forma que deja dicha
decisión al sano criterio del juez o de ella.
De la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular, se debe interpretar que este
actor popular pretende la defensa simultánea del derecho colectivo a la preservación
del patrimonio público (art. 4º-e) Ley 472 de 1998), representado en su componente
inescindible del erario público y del derecho colectivo a la moralidad administrativa (art.
4º-b) ib.), cuando una institución privada ejerce temporalmente funciones públicas por
mandato legal porque, precisamente, se el encomendó el manejo de unos títulos de
deuda que se tenían que pagar con recursos del tesoro público de la Nación.
Por lo tanto, el ciudadano Alberto Botero Castro es persona natural legitimada para
intervenir con el carácter de actor popular.
Los derechos e intereses colectivos vulnerados por el Banco X han sido investidos de
personería constitucional.
Bajo las anteriores premisas, el Pueblo Colombiano, y en tal virtud el derecho de todos
los colombianos a la integridad del patrimonio público, en su calidad de sujeto de
derecho constitucional pleno, y verdadera parte accionante dentro de los procesos de
Acción Popular, puede reclamar, por tercera persona, que sean respetados y aplicados,
en su rigor, los principios que informan las acciones populares, de la prevalencia del
derecho sustancial, de la economía, de la celeridad, de la eficacia, del respeto al debido
proceso, de las garantías procesales, del equilibrio entre las partes y del trámite
preferencial, principios consagrados, como derecho positivo pleno, en el art. 5º de la
Ley 472 de 1998.
Pues bien, de la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular impetrada se infiere
que este actor popular sometió a pruebas el cargo de que el Banco X y las instituciones
bancarias absorbidas por él (X1 o X2) incurrieron en acciones y omisiones en los
procesos de reliquidación y pagos de los abonos de la Ley 546 de 1999, con lo cual
lesionaron la integridad del patrimonio público, por haber cobrado y percibido Títulos de
Tesorería TES Ley 546 en valores mayores a los que tenían derecho.
Para sustentar las graves afirmaciones, este actor popular analizó que la institución
accionada cobró y percibió abonos (en efectivo o mediante TES Ley 546) no obstante
carecer de derecho a ello:
a) Se explicó que, por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos, en las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor
constante, las correcciones monetarias no podían exceder al máximo de la inflación
y que como las reliquidaciones tenían como objeto efectuar las devoluciones de los
valores excesivos de las correcciones monetarias respecto de la inflación, entonces
la institución accionada carecía de derecho para reliquidar y cobrar los abonos, lo
que implicaba que los abonos por cobrar tenían que ser iguales a $0.00, porque
sencillamente las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de este tipo de
contratos no podían arrojar saldos en mayor valor a los saldos de las
reliquidaciones.
Se concluyó que como la institución accionada cobró y aún cobra los abonos irregulares
o ilegales descritos y que como los pagos se efectuaron y se efectúan con cargo al
erario público, entonces se produjo y se está produciendo un detrimento al patrimonio
público, del cual es responsable la institución crediticia accionada.
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Entonces, y desde el punto de la causalidad sometida a prueba procesal, es clara la
legitimación pasiva del Banco X.
Por su carácter de entidades que de una u otra manera están relacionadas con los
hechos expuestos en la Acción Popular, se les notificó de la existencia de la acción
impetrada, mediante copia auténtica de la demanda y sus anexos, a la Junta Directiva
del Banco de la República, al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –
Fogafín, a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial.
Dispone el art. 21 de la Ley 472 de 1998 que a los miembros de la comunidad se les
podrá informar del auto admisorio de la demanda, a través de un medio masivo o
cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios.
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Ahora bien, y por el contenido de las pretensiones de la Acción Popular, ningún deudor
o suscriptor de contrato de mutuo alguno con el Banco X o las absorbidas podrá
reportar ni beneficio ni perjuicio con los eventuales resultados de la acción impetrada,
puesto que los derechos colectivos invocados son la preservación patrimonio público y
la moralidad administrativa cuando entidades privadas ejercen temporalmente
funciones públicas y no derechos dispositivos de particulares.
Ello, puesto que la Acción Popular que se resuelve, por su carácter publico, principal,
autónomo y totalmente impersonal, no hizo referencia alguna a los nombres de los
titulares de los contratos de mutuo constituyentes de la muestra aleatoria (respecto de
la cual más adelante se hará mención) y porque, en virtud de los principios de
economía, celeridad y eficacia estatuidos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, no se trata
de acometer la tarea faraónica de examinar los textos, facturaciones y reliquidaciones
de la totalidad los 100.000 o más contratos de mutuo reliquidados, sino de cuantificar
los efectos sobre los abonos de las cláusulas contractuales a partir de una muestra
aleatoria con la suficiente representatividad para poder efectuar inferencias estadísticas
con efectos procesales.
Por estas poderosas razones no era necesario notificar de la demanda a los miembros
de la comunidad.
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De conformidad con el art. 83 del C.P.C., el litisconsorcio necesario y la integración del
contradictorio se erige en requisito cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere
posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones, o que intervinieron en dichos actos, de manera que la demanda deberá
formularse por todas o dirigirse contra todas. Igualmente la norma establece que el
juez, en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado de ésta a quienes falten
para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia
dispuestos para el demandado.
Pero no sólo por el contenido de la demanda, sino también por lo dispuesto en la ley,
puesto que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se establece que la responsabilidad
por la veracidad de la información consignada en las reliquidaciones recaerá
exclusivamente en las instituciones crediticias que realizaron las reliquidaciones y
cobraron los abonos y, particularmente en cabezas del representante legal y del auditor
fiscal o de quienes hubiesen hecho sus veces, sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar. En otras palabras, y por ministerio de la ley, todos los deudores
quedaron desvinculados de las responsabilidades por la determinación y el pago de los
abonos y esa responsabilidad quedó centrada en las instituciones acreedoras. En
consecuencia, es la misma ley la que impide la comparecencia de los deudores, al
desvincularlos de antemano de la intervención en los actos jurídicos que dan sustento a
esta Acción Popular.
Por otra parte, establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998 que en los procesos por
acciones populares se aplicarán las disposiciones del C.P.C. en los aspectos no
regulados por esa ley, pero siempre y cuando que esa aplicación no se oponga a la
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naturaleza y la finalidad de tales acciones. Ahora bien, del análisis de la demanda se
concluye que la naturaleza de la presente Acción Popular es pública, preventiva,
restitutoria e indemnizatoria y que la finalidad de la misma está enderezada a reintegrar
a la Nación dineros efectivos y Títulos de Tesorería TES Ley 546, cobrados y percibidos
de más por la entidad accionada, así como suspender el pago futuro con dichos títulos
o dineros, en tanto y en cuanto que el Banco Davivienda y anteriormente las absorbidas
fueron las instituciones crediticias que, por mandato legal, quedaron encargadas de
cumplir esa función pública de la determinación, de la asignación y de los manejos de
esos dineros y títulos de deuda pública. Por lo tanto, adentrarse en conformar un
contradictorio con uno o todos los deudores hipotecarios de la entidad crediticia hubiese
sido procedimiento que perturbaría sobremanera el cumplimiento de la finalidad de la
Acción Popular, con grave desmedro del derecho sustancial colectivo y de los principios
de economía, celeridad y eficacia, consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
Se ha planteado que, con apoyo en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, en estos casos se
aplique el art. 23-7º del C.P.C., en el sentido de que como la sede del domicilio principal
de la institución accionada está ubicada en Bogotá, entonces la competencia territorial
se define para esta ciudad, en demérito de las reglas de la competencia por fuero
territorial dispuestas en el art. 16 de la Ley 472 de 1998. La norma contempla las dos
posibilidades y dispone sendas reglas: a) Si los hechos de la demanda ocurrieron en un
sitio, la norma dispone que la competencia territorial no sea excluyente, puesto que el
actor popular queda facultado para elegir entre el lugar de la ocurrencia de los hechos y
el domicilio del demandado; b) Si por los hechos narrados en la demanda resultaren
varios jueces competentes (porque esos hechos ocurrieron en varios lugares,
competencia concurrente), la norma faculta al actor popular para presentar la demanda
en cualquier lugar y dispone que el juez que resultare seleccionado por el reparto
tendrá que conocer del proceso, en cuyo caso los demás jueces quedan prevenidos de
la existencia del proceso, por lo cual devienen incompetentes por razón de fuero
territorial.
El art. 10 del C.C. (Art. 45 Ley 57 de 1887) examina la posibilidad de que en los códigos
que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí. Como regla
imperativa de hermenéutica jurídica, preceptúa que la disposición relativa a un asunto
especial preferirá a la que tenga carácter general. Es evidente, entonces, que la
aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece sobre la aplicación del art. 23-7º
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del C.P.C., por la sencilla razón de que aquélla es disposición especial respecto de la
cual ésta es norma general.
“Ha de advertirse que en ciertos casos la ley determina que el fuero sea privativo
o excluyente, es decir, únicos, mientras que en otros éstos resultan concurrentes,
situación que permite al actor seleccionar, dentro de las alternativas permitidas, el
juez ante el cual formulará su demanda”
“4. Bien temprano advierte la Sala que la regla escogida por el juez de Manizales
(numeral 7 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil) para despojarse del
conocimiento de la demanda no es la verdaderamente gobierna el asunto, pues
existiendo norma especial para el caso sometido a composición a ella debe
recurrir el juzgador por así disponerlo el artículo 45 de la Ley 57 de 1887; de modo
que la competencia en esta singular acción la otorga el artículo 16 de la Ley 472
de 1998 por su especificidad, y no la primera, como lo argumentó el fallador atrás
citado, por tener un carácter general.”
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jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere
presentado la demanda” (in fine), sin hesitación alguna se infiere que, en principio,
a quien le asiste el deber de asumir el trámite de la demanda es al juez de
Manizales, por cuanto los hechos que dieron lugar a la reclamación tuvieron
ocurrencia “a lo largo y ancho de todo el territorio nacional” (fol. 19), como lo
afirma el accionante, y sobre todo porque siendo varias autoridades judiciales las
facultadas para conocer de este trámite éste optó por presentarla allí y esa
elección resulta válida en los términos de la disposición antes transcrita”
Es la especialidad de la norma, puesto que ella no fue dictada para regular acciones
litigiosas entre particulares, sino para regular acciones populares, caracterizadamente
públicas, constitucionales y de derechos civiles, en donde una de las partes es el
Pueblo Colombiano que propugna por la defensa de un derecho colectivo
constitucionalmente protegido y nunca una persona natural o jurídica para reclamar
derechos subjetivos. En vista de esta especialísima condición, el legislador no sólo
restringió el ámbito de las excepciones previas, sino que además dispuso que esas
taxativas excepciones serían resueltas en la sentencia, de manera que eliminó de un
tajo el trámite incidental al respecto, todo ello en armonía con los principios celeridad,
economía procesal y eficacia que imperativamente informan a los procedimientos de las
acciones populares, como ilustre solución destinada a evitar que los altísimos derechos
constitucionalmente protegidos sean víctimas indefensas y propiciatorias de
interminables y abominables recursos y maniobras, presentados bajo las sugestivas
designaciones del debido proceso y del derecho de defensa.
Pero en algún caso sucedió que se formuló denuncia del pleito a la Superintendencia
Financiera de Colombia y, con base en ello, se planteó el cambio de jurisdicción con
base en la institución jurídica del fuero de atracción.
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Para la dilucidación del asunto, se requiere analizar tanto la demanda como la denuncia
del pleito, así como la ley y la jurisprudencia, a fin de establecer el marco concreto del
debate propuesto. También es preciso analizar los elementos sine qua non del fuero de
atracción, en especial en lo relacionado con acciones populares, bajo el entendido que
sin este análisis de conjunto no es posible resolver correctamente el problema jurídico
concreto propuesto.
La demanda. La demanda fue integral, puesto que en ella se acometieron tanto los
hechos finales como sus antecedentes, al entenderse que no se pueden desligar las
consecuencias de las causas. Los hechos finales fueron los cobros excesivos, por parte
del Banco X, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en mayor valor a los legal y
axiológicamente debidos. Pero estos hechos finales se produjeron por varias causas
que se expusieron en la demanda: a) En los contratos de mutuo estipulados en sistema
de valor constante, porque previamente a la reliquidación la institución crediticia había
incurrido en sobrefacturaciones respecto de las ejecuciones financieras de las cláusulas
del sistema de valor constante, de la estipulación efectivo anual, del hecho de no
haberse estipulado la capitalización de intereses remuneratorios y por haberse cobrado
las primas de seguros sin el cumplimiento de los requisitos legales para su facturación;
b) En los contratos de mutuo estipulados con tasas de interés ligadas a la DTF, la
institución accionada previamente a la reliquidación había facturado los intereses en
mayor valor a los efectos financieros de la fórmula pactada; c) En los contratos de
mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, la
institución crediticia, y previamente a la reliquidación, había facturado las
capitalizaciones de intereses con quebrantamiento de la norma reguladora especial
establecida en el art. 121-2º-b) del EOSF; d) Se reliquidaron ejecuciones financieras de
contratos de mutuo que no habían sido estipulados para financiación de vivienda y e)
Se reliquidaron contratos de mutuo cuyas amortizaciones para financiación de vivienda
ya se habían terminado al corte del 31 de diciembre de 1999.
Bajo esas erróneas premisas, se queda absolutamente sin piso el incidente de nulidad,
no sólo en lo que respecta a la falta de competencia territorial sino también en lo
relacionado con la falta de jurisdicción, puesto que tanto la suscripción de todos y cada
uno de los miles de contratos de mutuo reliquidados por el Banco X y las facturaciones
antecedentes se realizaron en decenas de ciudades colombianas y, lo que es peor, sin
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la vigilancia específica, uno a uno y por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera), de esas suscripciones y facturaciones de los contratos de mutuo, situación
de inexistencia de responsabilidad por parte de la Superintendencia, que fue
expresamente descrita como un hecho de la demanda.
Así las cosas, y por estos respectos, el incidente formulado carece de fundamentos en
la demanda, puesto que uno de los hechos de la misma fue, precisamente, la
inexistencia absoluta de responsabilidad por parte de la Superintendencia Bancaria y
responsabilidad exclusiva a cargo del Banco X, hasta el 31 de diciembre de 1999.
Por otra parte, en la demanda de Acción Popular se dejó perfectamente en claro que,
conforme a lo previsto en el parágrafo 2º del art. 3º y en el parágrafo del art. 7º del
Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y cuentas de cobro de los
abonos, la misma ley exoneró de responsabilidades a la Superintendencia Bancaria
(hoy Financiera), en estos términos:
“La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la
veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal
de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces”
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“Pero, como advierte la jurisprudencia aludida, tanto en la hipótesis de la
solidaridad como en la del litis consorcio necesario, la concurrencia de los sujetos
procesales, bien por activa o pasiva, justificante del mencionado fuero, debe
obedecer a circunstancias reales previstas en la ley y no en simples lucubraciones
teóricas de iure condendo (lo que debiera ser)”. (Providencia de julio 6 de 2001,
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Roberto Medina López).
Es evidente que la condición para que opere el fuero de atracción no es otra que la
Acción Popular “se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un
particular”, combinación de condiciones que no se cumple en las acciones populares
promovidas, puesto que fueron dirigidas, única y exclusivamente, en contra del Banco
X. Simultáneamente, la Superintendencia Bancaria fue expresamente separada de
antemano de cualquier responsabilidad, por así haberlo dispuesto el parágrafo 2º del
art. 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, tal como se puede verificar en
los hechos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la demanda de Acción Popular.
La jurisprudencia establece las tres condiciones sine qua non para la aplicación del
fuero de atracción, consistentes en que: a) Que surja de la demanda misma; b) Que
ésta se dirija expresa y simultáneamente en contra de la autoridad pública y del
particular y c) Que ese requerimiento judicial se postule al tiempo de la presentación de
la demanda tanto en contra de esa autoridad como del particular, lo que implica que el
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fuero de atracción sólo opera cuando se plantea el litis consorcio entre la autoridad
pública y el particular, expresamente, al tiempo, simultáneamente y desde la fecha
misma de la presentación de la demanda de Acción Popular y no con posterioridad a
ella (por ejemplo, bajo la modalidad de denuncia del pleito), y mucho menos cuando en
el planteamiento de responsabilidades de la demanda se ha excluido expresamente a la
entidad pública, y máxime cuando esa exoneración de responsabilidades de la
institución pública obedece a un mandato legal expreso y anunciado como hecho en la
demanda y mucho menos cuando esa denuncia del pleito no esté soportada en prueba
alguna, siquiera sumaria, de la existencia de algún vínculo contractual o legal que
amerite su estudio.
“Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con
respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa
administrativa es la competente para conocer de la acción con respecto a otro u
otros demandados que en principio fueron justificables ante la jurisdicción
ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta
jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra
quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se
pretenden. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura
cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los
litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante
esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia,
tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan
acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones
públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables
solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o
cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia,
porque ésta podría afectarlos de manera uniforme.” (Subrayados fuera del texto).
Se infiere que se debe tener en cuenta que desde la demanda misma se tenía que
haber postulado la responsabilidad solidaria entre el Banco accionado y la
Superintendencia Financiera (antes Bancaria), así como el litis consorcio necesario
pasivo, no por un capricho o arbitrariedad o petición de principios de este actor popular,
sino porque tanto el parágrafo 2º del art. 3º como el parágrafo del art. 7º del Decreto
249 de 2000 dispusieron, al unísono, la ruptura absoluta y subsecuente inexistencia de
esa responsabilidad solidaria, de forma que quedó sellada, de una vez por todas y por
mandato legal, la improcedencia de la integración de un litis consorcio (necesario o
facultativo) entre la entidad bancaria accionada y la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera), en tanto y en cuanto, y en materia de reliquidaciones y abonos, “La
información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad
de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad o de
quienes hayan hecho sus veces”
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En conclusión, y por los efectos jurídicos del parágrafo 2º del art. 3º y del parágrafo del
art. 7º del Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y abonos, no se puede
aducir responsabilidad alguna a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia,
por lo que no procede integración de litis consorcio pasivo en donde haga parte esa
institución, en tanto y en cuanto las mismas disposiciones especiales ya habían
determinado, de antemano, la inexistencia de causales para invocar la falta de
jurisdicción contencioso administrativa y más aún, porque, al centrar exclusivamente las
responsabilidades sobre las reliquidaciones y los abonos en las instituciones crediticias
que reliquidaron, había determinado, de una vez por todas, que no se podía pretender
resolver los litigios sobre esas reliquidaciones y abonos a través de la jurisdicción
contencioso administrativa, sino a través de la ordinaria.
Por otra parte, en las Sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente número 12129 y
del 13 de agosto de 2001, expediente 13326 y en el auto del 2 de noviembre de 2000,
expediente 17688, el Consejo de Estado fijó la siguiente jurisprudencia, al respecto del
fuero de atracción:
“Principio que tiene excepción. Que ocurre, entre otros eventos, cuando en la
demanda se cita a una persona jurídica de derecho privado y a una entidad de
derecho público a la cual también se le imputa responsabilidad, en donde, en
virtud de la figura del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa
se extiende a la persona privada para así conocer conjuntamente del caso”
(Subrayados fuera del texto).
25
El art. 23 ib. expresa
Pero es necesario examinar otra arista del problema. ¿Por qué el legislador fijó en la
sentencia el momento para resolver la excepción previa de falta de jurisdicción? ¿Por
qué no determinó que tal resolución se produjese, como medida de saneamiento, antes
del fin de la audiencia especial de pacto de cumplimiento? Porque la sentencia es la
síntesis dialéctica de la confrontación de los hechos y las excepciones resuelta con
base en el acervo probatorio (art. 174 C.P.C.) y porque las acciones populares no son
acciones ni civiles ni contencioso administrativas sino acciones constitucionales de
derecho público especial, que en el momento de la expedición de la Ley 472 de 1998
carecían y aún carecen de jurisdicción especial, de forma que el legislador tenía que
optar por unos criterios de jurisdicción para que los conflictos suscitados por esas
acciones pudiesen ser avocados en su conocimiento por las jurisdicciones existentes,
de forma que se estableció una línea de demarcación difusa, a la larga sometida a los
efectos tanto del debate procesal como de las pruebas. En otras palabras, y en rigor, la
jurisdicción propia de las acciones populares es la jurisdicción constitucional, puesto
que su fuente, es exactamente, el art. 88 de la Carta.
26
sentencia, y al establecer la obligatoriedad de dictar sentencia de mérito, a la larga
dispuso que la definición respecto de la jurisdicción hiciera parte de la sentencia de
mérito, de manera que la desechó como un presupuesto procesal y, por ello, de
antemano como una nulidad.
Las actuaciones propias de las entidades públicas administrativas son los actos
administrativos y la celebración de contratos. Es claro que la entidad accionada es una
institución bancaria de derecho privado. Por lo tanto, se trata de examinar de qué forma
la causa o el origen de la Acción Popular instaurada fueron actos, acciones u omisiones
de esa entidad privada y su conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre
la materia.
Este actor popular interpreta que la norma se circunscribe a personas privadas que
desempeñen funciones administrativas, éstas expresamente asignadas en las normas
vigentes sobre la materia, como podría ser el caso de los curadores urbanos, quienes
desempeñan funciones propias de las secretarías de planeación de las distintas
ciudades, de manera que pueden proferir actos de carácter administrativo, verbigracia
resoluciones. Dentro de esta categoría se podrían incluir interventores de obras y de
servicios públicos, agentes interventores y liquidadores designados por las autoridades
competentes. Entonces, la norma se refiere exclusivamente a personas privadas que,
por las disposiciones vigentes (que tienden a reducir el gigantismo de la estructura del
Estado) están facultadas para proferir actos administrativos, en sustitución de las
facultades propias de las entidades administrativas.
Otro asunto que contribuye a la resolución del problema consiste en analizar de qué
manera el trámite mediante la jurisdicción contencioso administrativa impulsa o se
opone a la dilucidación del derecho sustancial en controversia. En este trabajo se
sostiene la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa se opone a la
prevalencia del derecho sustancial en controversia y, con ello, a los principios
consagrados en el art. 5º de la ley 472 de 1998. Entonces, se analizarán otros puntos
de vista que pudiesen esgrimirse en torno del problema, en especial relacionados con el
derecho sustancial en debate.
Respecto del punto a), las facturaciones realizadas por las instituciones crediticias entre
el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, y que se constituyeron en la fuente
material de los excesos de los abonos, se efectuaron a lo largo y ancho de las
ciudades del país donde las corporaciones de ahorro y vivienda tenían sucursales u
oficinas y no exclusivamente en Bogotá. Respecto del punto b), las suscripciones de la
totalidad de este tipo de contratos de mutuo, y que fueron la base de las irregularidades
descritas, se produjeron a lo largo y ancho de la geografía nacional y no exclusivamente
en la ciudad de Bogotá.
29
Se requiere acometer un nuevo análisis de los fundamentos de hecho de la demanda
de Acción Popular de manera que, a través de éstos, se establezca en qué medida la
institución accionada desempeñaba funciones administrativas, según disposiciones
vigentes sobre la materia.
30
omisiones de fuentes contractuales de derecho privado y no administrativo y
extracontractuales de fuente legal.
¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de
falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto
conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en
principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos de
la demanda?
Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no
consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen
esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la
ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese
escenario se presentó en estas acciones populares y es esa simultaneidad.
Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en
parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse
la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone
que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior
implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye
una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no
hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción
se resolviese por el juez en la sentencia, sino que hubiese previsto el incidente
respectivo.
De todas formas es preciso recordar que en este punto no se debe resolver el problema
de falta de jurisdicción sino el problema de decidir en el marco de la existencia
simultánea de dos jurisdicciones posibles y no de una posible y la otra imposible. Se
repite, se asiste a la circunstancia de ley incompleta, por no haber previsto el escenario
que en esta ocasión se deberá resolver.
Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también
incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de
celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por
el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de
ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se
desarrolle en oposición a los mencionados principios.
El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los
títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres
elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido
que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento
exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos
sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso
administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran
exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el
Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa
administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.
Ello implica que, en la sentencia (Art. 23), al proceder a resolver los asuntos del cuarto
elemento, necesaria y previamente se tienen que haber resuelto los problemas de
derecho sustancial enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además,
en su orden, los cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.
Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el
derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra
el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos,
análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser idóneamente acometido por
los jueces civiles del circuito.
Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio
entre las partes.
33
Es evidente que no se desarrolla la mejor salvaguardia del debido proceso de una
institución privada ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el derecho
sustancial en controversia surge de contratos de derecho privado, exclusivamente
mercantiles. Por ejemplo, y de acuerdo con los presupuestos de hecho de la demanda,
es requisito sine qua non estudiar los efectos financieros de las normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y de las cláusulas financieras de los contratos de
mutuo, para establecer la veracidad de la hipótesis de las sobrefacturaciones que
incidieron en los mayores valores de los abonos cobrados a la Nación. Nadie puede
discutir que el foro de ese debate de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y de
ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, si el debate de
derecho sustancial se hubiese establecido con base en las normas del derecho
administrativo en materia contractual, es evidente que desde un principio se tendrían
que haber desechado los elementos medulares de la contratación privada (art. 1602 del
C.C. Y art. 864 del C. Co.), para pasar a los elementos medulares de la contratación
administrativa (fin público, licitación, concurso, etc.), lo cual sería a todas luces
inadecuado habida cuenta de la materia del derecho sustancial puesta en debate.
34
Como se ha expuesto, de conformidad con el art. 44 de la Ley 472 de 1998, se
aplicarán las disposiciones del C.P.C. en aquellos asuntos que no estuviesen
especialmente regulados en dicha ley, pero siempre y cuando esa aplicación no se
oponga ni a la naturaleza ni a la finalidad de la Acción Popular interpuesta. Ahora bien,
en el art. 18 de la Ley 472 de 1998 se encuentran dispuestas las normas rectoras de los
requisitos de la demanda o petición de Acción Popular. En consecuencia, y por estar
especialmente regulada esta materia, en principio devienen inaplicables las
disposiciones establecidas en los arts. 75 y 77 del C.P.C., todo como un efecto de los
mandatos de decisión contenidos en el art. 10 del C.C., anteriormente citado.
Así las cosas, se analizarán, uno a uno, el cumplimiento de las exigencias legales
contenidas en el art. 18 de la Ley 472 de 1998:
Demanda o petición. Expresa el encabezado del art. 18 ib. que para promover una
acción popular se presentará una demanda o petición con una serie de requisitos. La
norma, entonces, consagra que la Acción Popular no es, en rigor, una demanda, pues
permite que la misma se pueda formular a través de una simple petición, la cual no
puede estar sometida a formalidades diferentes de las consagradas en la disposición
especial. El hecho de que se permita que sea una petición implica que el legislador
previno que las acciones populares no podían interpretarse como una litis en el sentido
riguroso del término, sino como una reclamación por un derecho colectivo
presuntamente vulnerado, no para ser resuelta por la vía administrativa sino para ser
desatada por la vía de un proceso judicial especialmente normado, cuyas disposiciones
prevalecen sobre las del C.P.C., en aquellos aspectos particularmente regulados.
Alcances de la acción.
Ello implica que al actor popular le basta con señalar ese derecho, sin necesidad de
adentrarse en más conceptualizaciones sobre las causas o relaciones entre los hechos,
actos, acciones u omisiones en que incurrió el presunto responsable. En rigor, no se
exige hilvanación lógica, puesto que por su naturaleza pública y legitimación activa de
cualquier ciudadano, no se puede pretender que éste domine los aspectos de la
35
relación de causalidad entre los hechos y la presunta vulneración como tampoco los
aspectos especiales procesales.
Este actor popular manifestó que la culpa por la ocurrencia de ese detrimento
patrimonial recaía únicamente en la entidad accionada, excluyendo expresamente en la
participación en la estructuración de ese daño a la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera) y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo dispuesto -en razón de
la fijación legal de responsabilidades- en los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000,
como también a los deudores de la institución accionada, por no haber participado en
los procesos de cálculos de las reliquidaciones ni en la determinación de los abonos.
c) Por haber cobrado abonos sobre créditos de libre inversión o que, habiendo sido
inicialmente para adquisición de vivienda, el crédito para vivienda ya no estaba
vigente al corte del 31 de diciembre de 1999 o esa función del crédito ya había
quedado extinguida o había sido novada o el crédito había sido objeto de adición
para libre inversión, de forma que al corte del 31 de diciembre de 1999 se había
transformado en crédito para libre inversión. En este caso planteó que el reintegro
tenía que ascender al valor del abono cobrado y pagado.
37
Tesorería TES Ley 546 con intereses, entregados por la Nación en mayor valor en los
abonos.
Así, en dicha acción se anotó que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se fijó que la
liquidación de abonos en exceso por parte de la entidad crediticia configuraba una de
las causales para su inmediata devolución, más intereses, sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar. Se agrega que dicha norma fue ratificada por el art. 1º-5
del Decreto 2221 de 2000 y por el art. 1º del Decreto 712 de 2001.
Igualmente, este actor popular señaló que, por así disponerlo la enunciada norma, ni la
Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público harían revisión alguna de los contenidos sustanciales o materiales de las
reliquidaciones y de los abonos, pues expresamente dispuso que la información
elaborada por la entidad crediticia se tomaría como cierta, con lo cual liberó de
responsabilidades en este aspecto a dichos organismos públicos.
Así mismo, en la Acción Popular se anotó que, conforme a lo previsto en el art. 2º del
Decreto 249 de 2000, los valores de los abonos se tenían que pagar en 120 cuotas
mensuales consecutivas a partir del 28 de febrero de 2000, o sea que el último pago
estaría previsto para el 28 de enero de 2010.
38
c) Al establecer que los pagos de los abonos se realizarían en forma escalonada en
120 cuotas, dejó sentado que la culpa o el delito (si los hubiere) tendrían carácter
de tracto sucesivo y
d) Al establecer dicho plazo para los manejos de esos dineros y títulos públicos,
dispuso en 10 años (que vencen el 28 de enero de 2010) el marco del ejercicio
temporal de la función pública de manejos de valores del erario a cargo de la
institución privada, con lo cual dejó predeterminado el imperio de los principios de
la moralidad administrativa en el asunto normado.
Pero en la Acción Popular también se anunció que se habían producido cobros y pagos,
sucesivamente. Entonces, también la demanda quedó centrada en el instituto jurídico
del pago de lo no debido, regido por las disposiciones contenidas en los arts. 2313 a
2320 del Código Civil.
Así las cosas, y para los efectos de la resolución del asunto planteado, no se requiere
graduación alguna de las culpas en que incurrió la entidad accionada, puesto que basta
verificar que las sobrefacturaciones se produjeron por incumplimientos del acreedor
respecto de cláusulas de los contratos o de normas reguladoras de sus ejecuciones
financieras para concluir que se presentó la culpa bajo la modalidad, por lo menos, de
la imprudencia o de la falta de diligencia en el manejo de estos asuntos y que los
cobros de los abonos en mayor valor a los determinados por la ley también fueron el
resultado de imprudencia o falta de diligencia en el manejo de unos dineros y títulos
públicos, todo bajo el marco de un conocimiento previo y en grado sumo extenso y
profundo del que ha dispuesto la entidad accionada tanto de las cláusulas de los
contratos como de las normas reguladoras de los costos financieros y vinculados de los
contratos y como de las reglas de manejo de los dineros y títulos, soportes de los
abonos, puesto que la entidad crediticia, por su enorme estructura organizativa y
operacional, siempre ha dispuesto del máximo conocimiento institucional agregado en
todos los asuntos que han estado bajo su manejo y responsabilidad.
Primeramente, no se pasará por alto que se está resolviendo el asunto de una acción
pública, constitucional y de derechos civiles, especialmente reglada, de manera que las
normas del C.P.C. sólo disponen de posibilidad de aplicación en aquellos asuntos que
no estén regulados en la Ley 472 de 1998, pero siempre y cuando que no se opongan a
la naturaleza y los fines de la acción impetrada (art. 44). Por otra parte, el art. 5º ib.
dispone la prevalencia del derecho sustancial y ordena que, promovida la acción, es
obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de
incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución y que para ese fin, el
funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la
petición a la acción que corresponda.
Bajo las anteriores premisas se analizará la aplicabilidad del art. 82-2º del C.P.C., en lo
referente al control previo de la indebida acumulación de pretensiones. Dispone la
norma que es regla procesal que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se
propongan como principales y subsidiarias. Es decir, hay indebida acumulación de
pretensiones cuando dos o más de éstas son incompatibles, como cuando se propone
en una misma pretensión la demolición de un edificio y su reparación.
De antemano se concluirá que no puede ser aplicado el art. 82-2º del C.P.C., en el
sentido de la posibilidad de proferir fallo inhibitorio, puesto que el art. 5º de la Ley 472
ordena que en las acciones populares es imperativo y no facultativo proferir decisión de
mérito, y que si ello no se produce, el juez del conocimiento incurre en falta disciplinaria,
sancionable con destitución. Así mismo, la norma implica que en el evento de que se
encontrare una indebida acumulación de pretensiones, ellas deberán ser removidas
oficiosamente por el juez, a fin de garantizar la decisión de fondo.
Ahora bien el art. 18-c) de la Ley 472 de 1998 establece que sólo se requiere la
enunciación de las pretensiones, sin que se le exija al actor popular una estructuración
ordenada ni mucho menos lógica de las mismas, puesto que los bienes tutelados en las
acciones populares son los derechos e intereses colectivos, los cuales pueden ser
defendidos por cualquier ciudadano, hasta el más humilde (art. 12-1),
independientemente de su condición de género, raza, formación, creencias y
escolaridad. Todo es armónico con los principios consagrados en el Preámbulo y el art.
1º de la Carta Política. Así las cosas, y además, el fallo inhibitorio provocaría
vulneración directa a los arts. Preámbulo, 1º y 88 de la Constitución.
40
a) El primer grupo de pretensiones estuvo destinado a fijar los alcances del fallo, en
vista del carácter especial de las pruebas documentales y periciales solicitadas,
puesto que éstas fueron planteadas a partir de una muestra aleatoria simple de
300 contratos reliquidados (subsidiariamente 195), bajo el entendido del actor de
que esta prueba es la que presenta la máxima compatibilidad y armonía con los
principios de celeridad, economía y eficacia dispuestos imperativamente en el art.
5º de la Ley 472 de 1998, en la medida de que con ella se obtienen unas
aproximaciones a la verdad absoluta perfectamente aceptables para proferir una
decisión de mérito, puesto que disponer una prueba sobre los mismos parámetros
de verificación y sobre la totalidad de los créditos reliquidados sería una tarea
faraónica que consumiría años de trabajo de decenas de auxiliares de la justicia e
ingentes recursos, con grave desmedro de los consagrados principios de
economía, celeridad y eficacia.
“En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se
deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló
expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que
encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de
septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con
el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este
tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo
viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: “La
aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en
casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho
colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera,
EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). “Bien sea que se decida aplicar el principio
de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit
Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido
al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados
por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la
decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende
los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión
del juez de esta acción. “Tal valoración no es una introducción reciente. Desde
41
que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección
de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta
clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis,
en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez
profiera fallos ultra o extra petita””. (Subrayados fuera del texto)
Establece el art. 18-b) de la Ley 472 de 1998 que en la demanda o petición de Acción
Popular sólo se requiere la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que
motivan la petición. Como se analizó, no se requiere una hilvanación ni una
estructuración como tampoco un orden lógico de los hechos, pues basta su
enunciación. Pero podría plantearse que, por la complejidad de la descripción de los
hechos de la demanda, caracterizada por enunciaciones técnicas con inclusión de
fórmulas matemáticas y financieras, ese tipo de descripción constituyera una violación
al debido proceso y al derecho de defensa de la institución accionada.
El art. 5º de la Ley 472 de 1998 consagra como principios de las acciones populares la
aplicación imperativa de la prevalencia del derecho sustancial, de los principios
generales del Código de Procedimiento Civil cuando éstos no se contrapongan a la
naturaleza de la acción popular interpuesta, el respeto al debido proceso, a las
garantías procesales y al equilibrio entre las partes.
Así las cosas, se torna necesario entrar a examinar de qué manera los hechos narrados
en el escrito de la Acción Popular atentan o no atentan contra los derechos al debido
proceso y a la defensa de la entidad accionada.
42
regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
En expresa aplicación de las citadas normas constitucionales, el art. 46 del Decreto 663
de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF) establece los objetivos de la
actividad interventora del Gobierno, según varios criterios, dentro de los cuales vale
resaltar: que el desarrollo de las actividades financieras esté en concordancia con el
interés público, que las operaciones de esas entidades se realicen en adecuadas
condiciones de seguridad y transparencia y que el sistema financiero se desenvuelva
dentro de un marco regulatorio, el cual está contenido, precisamente, en las normas del
EOSF.
Esta conclusión se hace más notoria cuando se observa que si el Banco objeta las
postulaciones técnicas y las fórmulas de la demanda, por considerarlas, por ejemplo
incomprensibles y subjetivas, en la misma ocasión de la contestación a los hechos de la
demanda de Acción Popular o en el capítulo de las excepciones disponía de la
irrepetible oportunidad procesal para rebatir las argumentaciones del actor y, enseguida,
describir al detalle las metodologías que, en su sentir, eran las apropiadas, con un
lenguaje llano y comprensible y, desde luego, no incompatible con las fórmulas
matemáticas que plasmaran los efectos financieros, tanto de las cláusulas de los
contratos como de las normas reguladoras especiales o supletivas, según fuere el caso.
44
Realizados los anteriores preámbulos, se analizara el caso concreto.
Mediante el hecho segundo, este actor popular hizo hincapié en las estipulaciones con
efectos financieros de distintos contratos de mutuo que fueron objeto de reliquidación,
para lo cual transcribió las cláusulas que estimó pertinentes. Además, con ello
estableció la clasificación básica de los tipos de contratos: en sistema de valor
constante, en sistema de moneda legal y para libre inversión. Para probar sus asertos,
anexó fotocopias de esos contratos tipo y solicitó la prueba documental por 300 textos
de contratos aleatoriamente sorteados.
A través del hecho tercero, este actor popular expuso de qué manera entendía se
tenían que efectuar las liquidaciones ajustadas a derecho de esos tres tipos de
contratos antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999 y las reliquidaciones
respectivas. Para los efectos de la prueba de lo aducido en el hecho, aportó copias de
los tres tipos de contratos y, además, solicitó la prueba documental de los textos de 300
contratos aleatoriamente seleccionados.
En el hecho cuarto, este actor popular describió cuáles eran las características de los
incumplimientos generadores de sobrefacturaciones en que, según su criterio, incurrió
el Banco accionado y los absorbidos en la facturación de los distintos contratos de
mutuo antes del 31 de diciembre de 1999, con señalamiento expreso de las cláusulas y
normas imperativas presuntamente incumplidas y con la inclusión de las respectivas
fórmulas que correspondían a la metodología ajustada a derecho. Para probar lo
aducido en el hecho, se aportaron copias de los tipos de contratos de mutuo, se
solicitaron las pruebas documentales de los mencionados 300 contratos,
adicionalmente se solicitaron los cuadros de reliquidación de esos 300 contratos y,
además, se solicitó una certificación a la Superintendencia Financiera al respecto del
cumplimiento de las normas sobre las primas de seguros.
En primer lugar, no es de recibo para nadie que un Banco con operaciones a nivel
nacional considere que la presentación de unas fórmulas para la liquidación de las
ejecuciones financieras de sus contratos de mutuo implique ni siquiera una mínima
violación a los derechos mencionados, puesto que el Banco dispone de un vasto
conocimiento institucional que lo habilita, como el que más, para valorar el ajuste a
derecho de las fórmulas expuestas, cualesquiera sean sus estructuras matemáticas,
puesto que, por su estructura operativa, dispone de centenares de economistas,
45
ingenieros, administradores de empresas, actuarios, abogados, etc., y además todo tipo
de asesores, situación que convierte a la alegación propuesta en un insostenible
argumento.
Por otra parte, se debe advertir que a cada cláusula de los contratos de mutuo con
efectos financieros le corresponde una y sólo una fórmula que sintetiza la metodología
ajustada a derecho. Igualmente se anota que a cada norma reguladora de los costos
financieros de los distintos tipos de contratos de mutuo le corresponde una y sólo una
fórmula que sintetiza la metodología ajustada a derecho. Lo anterior es casi tautológico,
porque si las cláusulas y normas con efectos financieros no implican las fórmulas
correspondientes, entonces los contratos quedarían sometidos a la deriva, serían objeto
de interpretaciones discrecionales y arbitrarias, según las conveniencias, y las cláusulas
y normas perderían a la larga sus efectos financieros, quedando el contrato convertido
en un auténtico galimatías, con grave desmedro de la seguridad jurídica de los
contratos, establecida en la puerta de acceso al art. 1602 del Código Civil.
Por ejemplo, la estipulación del sistema de valor constante implica que las correcciones
monetarias de los capitales insolutos no pueden exceder a la inflación, o sea que el
máximo valor que pueden adquirir, para que la facturación del contrato se ajuste a
derecho, es igual a la variación de las UVR durante el escalonamiento respectivo. Así
las cosas, esa cláusula implica que, el máximo valor de las correcciones monetarias del
capital insoluto debe obedecer a la siguiente fórmula:
CM = (UVR1/UVR0 -1)*K0
En donde,
En el hecho quinto este actor popular adujo que la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera) carecía de competencia para analizar los contenidos de fondo de las
reliquidaciones y de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos
46
antes del 31 de diciembre de 1999. Para probar el aserto, anexó copia de una
certificación de la Superintendencia Bancaria al respecto y destacó las normas en que
se sustentaban esas afirmaciones.
En los hechos sexto, séptimo y octavo, este actor popular postuló que era obligatoria la
devolución de los valores excesivos de los abonos cobrados por la entidad crediticia,
que la responsabilidad por esos cobros excesivos recaía exclusivamente en la
institución accionada y que hubo buena fe y no hubo responsabilidad del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público por los pagos de lo no debido, o sea los pagos excesivos en
los abonos. Para probar sus afirmaciones, el actor popular transcribió las normas
correspondientes que consagraron los alcances de las responsabilidades
extracontractuales de las instituciones financieras y de las entidades públicas de la
Nación, al respecto de la reliquidación y del cobro y pago de los abonos.
En el hecho noveno este actor popular concluyó que los abonos quedaron
sobrefacturados por efectos de las sobrefacturaciones antecedentes. Para probar lo
afirmado solicitó las pruebas que constan en el aparte correspondiente.
“1. Como una de las tantas innovaciones introducidas por la Carta Política de 1991
al régimen constitucional colombiano de protección judicial de los derechos de las
personas, aparece en los incisos primero y segundo del artículo 88 de la
Constitución el concepto de Acciones Populares con fines concretos y el de
Acciones de Clase o de Grupo.”
47
"La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella.
“2. No sobra advertir, para los fines apenas ilustrativos de esta parte de la
providencia, que las Acciones Populares y Ciudadanas con fines abstractos se
conocen en Colombia desde los mismos orígenes de la república como
instrumentos para asegurar la legalidad y la constitucionalidad de los actos
jurídicos de carácter legislativo y administrativo; aquellas acciones han sido, en su
desarrollo práctico, uno de los instrumentos procesales más destacados en toda
nuestra historia jurídico política y aparecen reiteradas en el nuevo texto
constitucional como uno de los aportes nacionales a la ciencia constitucional del
mundo occidental”.
“3. Ahora bien, por el contrario, nuestras acciones populares con fines concretos
han sufrido las vicisitudes propias de un sistema jurídico típicamente jurisdiccional
y legislado, que no ahondó en el fortalecimiento de las competencias del juez y de
sus capacidades protectoras de los derechos de las personas y que limitó
seriamente las vías de acceso a la justicia; desde luego, este destino histórico no
fue sufrido únicamente por nuestro derecho, ya que buena parte de los regímenes
similares al nuestro y que seguían sus mismas tendencias, se pueden catalogar
dentro de estas características”.
48
“Con los mismos fines ilustrativos, se tiene que la teoría general del proceso
influenciada por el derecho constitucional contemporáneo, se ha ocupado de
plantear la problemática judicial derivada de las siempre cambiantes condiciones
de las sociedades, y en consecuencia, el viejo concepto de igualdad ha sido
reexaminado de tal manera que en sus distintos aspectos, la regulación del
proceso ha avanzado de modo notable con instituciones ya recibidas en nuestro
ordenamiento jurídico; empero, las más profundas modificaciones en lo que hace a
la problemática del acceso a la justicia han exigido al Derecho Constitucional y a la
misma Teoría General del Proceso el abordar nuevos y más grandes retos,
desconocidos e inimaginados inclusive en las primeras etapas de evolución del
Estado demoliberal”.
“5. Naturalmente cabe destacar que dentro de nuestra tradición constitucional los
remedios judiciales previstos para la protección de los derechos de las personas se
han dividido entre los que son específicamente previstos para la protección
inmediata de los derechos constitucionales como el Habeas Corpus, las Acciones
Públicas de inconstitucionalidad y de nulidad y la Excepción de
Inconstitucionalidad, y los que son ordinarios y comprenden los derechos
subjetivos y los intereses legítimos como el procedimiento civil y el procedimiento
contencioso administrativo; en este mismo sentido se pronunció la Carta de 1991,
pero por voluntad expresa del constituyente ésta fue mucho más allá al
incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona
humana y al hacer extensiva su eventual protección judicial a todas las personas,
inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer
mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ocurre
con la denominada Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta,
enderezada de modo complementario hacia la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas”.
“Igual predicado se hace sobre las Acciones Populares con fines concretos
previstas específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos
(art. 88 inciso primero) y sobre las Acciones de Grupo o de clase (art. 88 inciso
segundo) para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo
amplio de personas”.
49
"Artículo 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores,
la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los
procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la
integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas."
“También, de forma específica el último inciso del artículo 88 arriba citado, deja en
manos del legislador la definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por
el daño inferido a los derechos e intereses colectivos que en juicio de la Corte
Constitucional pueden reclamarse, ora por virtud de las acciones de
responsabilidad extracontractual ante las jurisdicciones ordinarias o especializadas,
ya por virtud de las acciones de clase o de grupo”.
“Desde esta perspectiva, se tiene que las Acciones Populares, sin ser un instituto
desconocido en nuestro medio, ahora aparecen ocupando un lugar preeminente
que irradia con sus proyecciones constitucionales una nueva dinámica al derecho
público colombiano; esto significa, principalmente, que aquellas dejarán de estar en
el olvido y que, tanto jueces como ciudadanos en general, podrán ocuparse de
estas con mayor efectividad que antes. Ahora, la Corte Constitucional advierte que
se hace necesario promover entre los ciudadanos y los operadores del derecho
una sólida conciencia cívica para dar a estas previsiones el impulso práctico que
merecen en favor de la vigencia de la Carta y de los cometidos garantísticos
señalados por el constituyente.”
“6. En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la
Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los
instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también
el ámbito material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los
bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen
previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que
son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad
pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y
protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la
libre competencia económica. No obstante lo anterior, esta lista no es taxativa sino
enunciativa y deja dentro de las competencias del legislador la definición de otros
bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza”.
“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la
preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos,
pueden abarcar otros derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean
50
definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o
colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales
razones de lógica y seguridad jurídica.”
“Además, la Carta señala la posibilidad de establecer por vía legislativa los casos
de responsabilidad civil objetiva por daños inferidos a los derechos e intereses
colectivos, los que pueden reclamarse -se repite- en ejercicio de las acciones
ordinarias que procuran la indemnización o reparación individual y/o de las de
grupo o de clase, que obedecen a la lógica de los intereses difusos y permiten
especiales modalidades de tramitación del proceso y de ejecución del fallo.”
“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las
autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas,
51
contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas
atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.” (...)
b) Como en el Decreto 249 de 2000 se estableció que el pago de los abonos, con
Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o en efectivo, se efectuara en un
plazo de 10 años, en 120 cuotas mensuales predeterminadas y como el
vencimiento de esos pagos a plazos está programado para el 28 de enero de
2010, implica que, mediante sentencia, se ordene la no cancelación de esos
pagos futuros programados.
d) Que las condenas se profieran sin perjuicio de las demás sanciones a que
hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en el art. 7º del Decreto 249 de 2000.
Es evidente, entonces, que las acciones populares impetradas son tanto resarcitorias
como preventivas. Son resarcitorias, porque con ellas se pretenden las devoluciones
integrales a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de títulos con intereses
y dinero en efectivo recibidos en exceso sobre lo debido. Son preventivas, porque con
ellas se pretende “la cesación de la vulneración y el agravio sobre los derechos e
intereses del colectivo formado por la totalidad de los colombianos”, según lo expuesto
en el memorial introductorio de la Acción Popular.
En la Sentencia T-528 de 1992, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional
analizó la naturaleza de las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Carta,
52
mediante la identificación sus principales elementos dentro del marco de la Constitución
Política:
“En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la
Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los
instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también
el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los
bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen
previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que
son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad
pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y
protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la
libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja,
dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de
la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno
de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia”.
“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la
preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos,
pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos
por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o
colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales
razones de lógica y seguridad jurídica”.
En la sentencia C-215 de 1999 la Corte Constitucional, M.P. (E) Dra. Martha Victoria
Sáchica de Moncaleano, desarrolló pronunciamientos doctrinarios al respecto de los
finalidad, carácter público, naturaleza preventiva y carácter restitutorio de las acciones
populares:
En la sentencia C-377 de 2002 la Corte Constitucional, M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández, se pronunció respecto de inexistencia de verdadera litis en las acciones
populares:
“No suponen la existencia de una verdadera litis. Teniendo en cuenta que los
derechos colectivos son violados generalmente por la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de grupos económicamente fuertes, las acciones
populares parten del hecho de que quienes las promueven se encuentran en una
situación de desigualdad. Además no suponen la existencia de una verdadera litis,
pues su objeto no es la solución a una controversia sino la efectividad de un
derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a
su estado anterior, si fuere posible.”
54
partes sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible
restablecer las cosas a su estado anterior.”
12. Las fuentes constitucionales y legales de las acciones populares impetradas. Por
razón de la defensa de los derechos colectivos a la preservación del patrimonio
público y a la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado
ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal). Alcances.
“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo,
definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos”
55
Primero, y para los efectos de las indemnizaciones de perjuicios, la Carta Magna no
exige la responsabilidad civil subjetiva, sino simplemente la objetiva, o sea la existencia
del daño o perjuicio, sin hacer consideración a la voluntad contraria o a la falta de culpa
del causante. Basta el daño. En paralelo, exige que la entidad pública encargada de
velar por ese patrimonio no sea culpable de ese detrimento patrimonial, o sea que la ley
establece la posibilidad de exoneración total o parcial de la obligación de indemnización
con base en el acaecimiento de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima.
Como las acciones populares, en uno de sus dos aspectos, versan sobre un detrimento
al patrimonio público representado en el erario público, en principio se erigen aplicables
las normas sobre responsabilidad civil establecidas en los arts. 2341, 2343 y 2357 del
Código Civil, de manera que el que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por el delito o culpa; que son obligados a indemnizar tanto el que hizo el daño
como sus herederos, y que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo
ha sufrido se expuso a él imprudentemente.
Pues bien, el responsable del daño señalado en los libelos de acciones populares y de
los manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los
abonos fue el Banco X, pero no la Superintendencia Financiera de Colombia ni mucho
menos la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puesto que, de conformidad
con los arts. 325 y 326 del EOSF, la Superintendencia carece de facultades y funciones
de manejos de dineros y títulos con cargo al erario público y porque, conforme al art.
325-1º ib., “La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrita
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera
dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de
2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254, por lo que
en este caso de las reliquidaciones y de los abonos se entendería que podrían
imputarse al Ministerio y a la Superintendencia sendas culpas, con efectos
exoneratorios de responsabilidades, parciales o totales, a favor de la institución
crediticia accionada.
56
Y mediante la Circular Externa No. 048 de 2000, se profirieron las siguientes
instrucciones:
Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las
reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho
menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos
de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas
normas, la entidad pública aseguró, mediante copias, la custodia de los documentos de
soporte contable y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno
de esos cuadros.
Marco legal de las responsabilidades por los daños al patrimonio público de la Nación
57
“Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de
títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Reducción
de Deuda –TRD”, hasta por la suma de $4.0 billones moneda legal colombiana,
destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas
individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la
Ley 546 de 1999”. (Subrayados fuera del texto).
Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados
en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia,
con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000,
de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546
se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según
disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes
para los efectos del presente trabajo:
“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión,
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por
la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la
cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan
los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”
“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas
mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las
cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana,
iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los
mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”
58
“Art. 3º. Procedimiento a seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia
Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los
Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería,
TES, Ley 546 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a
continuación:”
1. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo
vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria
la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el
revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte
Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.”
“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de
los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la
Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”
“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados
por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal
y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo
previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en
el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante
resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la
expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades
acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con
sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”
“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley
546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por
el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados
hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar”
Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue
modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el
art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el
sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.
Por otra parte, las normas transcritas ratifican, unas con otras, que los abonos habrían
de pagarse con la emisión de títulos de deuda pública de la Nación, denominados
Títulos de Tesorería, TES, Ley 546, para ser redimidos según una composición de
capital más intereses previamente establecidos y con cargo a diez (10) distintas
vigencias fiscales del presupuesto de la Nación.
Como el erario público es uno de los componentes inescindibles del patrimonio público,
es imperioso concluir le asistió razón a este actor popular cuando postuló que, por
razón de la causa material, instauraba las acciones populares en defensa del interés y
el derecho colectivo a la preservación del patrimonio público representado en su
componente inescindible del erario público, con lo cual la acción impetrada se interpuso
correctamente, puesto que se fijó dentro de los cauces fijados en el art. 4º-e) de la Ley
472 de 1998.
Quinta conclusión. La ley estableció que, para los efectos de la devolución inmediata,
las normas aplicables eran las del instituto del pago de lo no debido. Esta conclusión es
un efecto inmediato de las disposiciones contenidas en el texto del art. 7º del Decreto
249 de 2000, pues en la norma se establece, sin posibilidad de duda, que la causal de
devolución inmediata del valor entregado en exceso no es otra que el recibo, por parte
de la entidad acreedora, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la
debida (C.C. art. 2313). Así mismo, en la misma norma se establece, igualmente sin
posibilidad de duda, que la información entregada por la institución acreedora se tomará
como cierta y que la responsabilidad por la veracidad de esa información consignada en
los distintos cuadros del soporte del cobro corría a cargo de la entidad crediticia, en
cabezas del representante legal y del auditor fiscal o quienes hubieran hecho sus
veces, lo que implica que, en este caso, el texto de la ley impide que se pueda
interponer la excepción de pago de lo no debido a sabiendas (C.C., art. 2317).
62
gestión se reducía a verificar las cuentas y proceder a emitir los correspondientes títulos
de tesorería.
La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus
objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325
y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.
Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones
contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato
legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos
contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de
las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos. La conclusión es determinante
para los efectos de este trabajo: a) La Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni
estaba obligada ni tenía por qué conocer ninguno de los textos de los distintos contratos
63
de mutuo celebrados por los diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber
ni estaba obligada ni tenía por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de
mutuo celebrados ni mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los
criterios de la interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las
diversas cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por
qué verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas
ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.
“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de
reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter
técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el
cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.
2.1. “La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos
de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es
competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por
cada persona interesada”. (...)
Así mismo, y como se colige del texto del art. 7º del Decreto 249 de 2000, el valor de
las indemnizaciones por concepto de la responsabilidad civil extracontractual de la
entidad accionada a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedó
predeterminado en las normas reguladoras, en el sentido que se estableció igual a la
devolución inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 recibidos por la entidad
crediticia en cuantía superior a la debida, más los correspondientes intereses pagados
65
hasta el día de su devolución, lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que
hubiere lugar, que se entenderán como eventuales intereses de mora, eventuales
multas y posibles sanciones penales.
Así las cosas, en este trabajo se concluye que el actor popular acertó al establecer
como único accionado al Banco X, la entidad crediticia encargada (junto con las
absorbidas), por mandato legal, a efectuar las reliquidaciones y cobrar y recibir los
Títulos de Tesorería TES Ley 546 por concepto de los abonos otorgados y al excluir de
la parte pasiva de las acciones populares a la Superintendencia Financiera de Colombia
y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Es un hecho discernido en este análisis que, el Banco X (así como las absorbidas), al
quedar encargado de las reliquidaciones y del cobro y facturación de los abonos, en
efectivos o títulos de deuda pública, siendo la fuente de éstos el erario público y
estando el manejo del tesoro público a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, entonces la institución crediticia quedó por esa vía temporalmente encargada
de la función pública consistente en el manejo de dineros, títulos de deuda pública y
recursos financieros provenientes del erario público, durante un período de 10 años, a
vencerse el 28 de enero de 2010.
“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí, o por interpuesta persona, o
en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas
privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales” (127)
66
“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley” (210)
Las conclusiones son directas y aplican a la perfección para los efectos de este análisis:
En la Carta Política está expresamente previsto que los particulares desempeñen
temporalmente funciones públicas, para lo cual sólo exige que en la ley se regule ese
desempeño; que sólo de manera excepcional y previo mandato legal, las personas
privadas no puedan cumplir funciones de manejo o administración de recursos públicos;
que es un supuesto constitucional que personas naturales o jurídicas de derecho
privado puedan administrar, manejar o invertir fondos públicos; que los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que fije la ley y que
personas o entidades privadas pueden administrar fondos o bienes de la Nación.
Por lo tanto, y no obstante ser el Banco X una institución de derecho privado, mediante
los mandatos contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º y 7º del
Decreto 249 de 2000, la ley, en armonía con las previsiones contenidas en las normas
constitucionales, le reguló el marco de la determinación, asignación, manejo, cobro,
recibo y, en fin, administración de los recursos públicos provenientes de los abonos y
las reliquidaciones, representados en títulos de deuda pública interna, legalmente
designados como Títulos de Tesorería TES Ley 546.
67
Primeramente se advertirá que, con excepción de la designación de manejo de
recursos públicos, ni en la Ley 546 de 1999 ni en los enunciados decretos se establece
expresamente que, para los efectos de la valoración de la conducta institucional en el
asunto de los abonos y las reliquidaciones se fije el criterio de la moralidad
administrativa.
“14. El actor alega que como situación individual y concreta, los funcionarios del
erario inicialmente favorecidos con la declaratoria de un fenecimiento a sus
cuentas sin observaciones, tienen un verdadero derecho a la firmeza de este tipo
de pronunciamientos. De la Constitución no puede deducirse criterio alguno que
indique a partir de qué momento las actuaciones administrativas o las puramente
técnicas de fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de
derechos u obligaciones para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas. Se
trata, sin duda, de una materia enteramente deferida a la ley que, con apoyo en
las más variadas razones, puede definir lo que puede denominarse cosa decidida
en materia administrativa o en materia de control fiscal.”
“16. No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e
inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y se
libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no concesión
de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o fraudulentas,
en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los
dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La máxima según la
cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita en la propia
Constitución. El artículo 34 de la CP, con independencia de tiempo, modo y lugar,
ordena extinguir, mediante sentencia judicial, el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con
grave deterioro de la moral social. Debe tenerse presente también que la función
administrativa, en la que se incluye la gestión fiscal, está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en el principio de moralidad
(CP art 209). El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible que
a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen derechos o
expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que irremediablemente
tolerar. No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí
referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones, que
no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que vulnera el
principio constitucional que prohíbe el enriquecimiento y la configuración de
derechos que tengan esa fuente.”
“17. La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la
órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el
principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe
al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes
manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene
derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes.
También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su
71
patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de
facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las
operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales
oportunidades - no la única ni la última - de que dispone el funcionario y la
sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente la
verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta
no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza
alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como derecho suyo
el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control fiscal - a través
de la cual la sociedad entera indaga - desempeñaría su función pública de
acuerdo con el principio de la moralidad si ante este alegato - en verdad poco
convincente - se inhibiera de ejercer su cometido fiscalizador.” (Negrillas del texto,
subrayados fuera de él).
Así mismo, en la Sentencia C-988 de 2006, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Álvaro
Tafur Galvis, ratificó en los siguientes términos su doctrina constitucional en torno de la
aplicación de los principios de moralidad administrativa cuando los particulares ejercen
funciones públicas:
72
“De lo anterior se concluye que son pues variados los instrumentos encaminados
a reprimir el incumplimiento del principio de moralidad, por lo que es claro que
no es solamente la acción penal (art. 250 C.P.) -cuando como responsable de la
determinación de la política criminal del Estado el Legislador tipifica
determinadas conductas como delitos- con la que se cuenta en nuestro
ordenamiento para asegurar su vigencia y respeto”.
“Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en
este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal
virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125)”.
“Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones
que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de
los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz,
desarrolló la siguiente doctrina ante una demanda en contra de un aparte del art. 40 de
la Ley 472 de 1998:
73
“En sentir de esta Corte, tampoco es cierto que al establecer la responsabilidad
patrimonial solidaria del representante legal de la entidad contratante y del
contratista, con quienes concurran a los hechos que han causado lesión a la
moralidad administrativa o al patrimonio público, a causa de irregularidades en la
contratación pública, la norma cuestionada haya consagrado una presunción de
mala fe en su contra”.
“Por otro aspecto, para la Corte es claro que el segmento cuestionado debe
también interpretarse de manera sistemática, en consonancia con el artículo 211
de la Carta, que desarrolla el artículo 12 del Estatuto Contractual, a cuyo tenor, el
representante legal de la entidad contratante puede delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones
74
en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, caso en el
cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario” ” .
“Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la
integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la
recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos
de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el
proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones
antijurídicas”.
“Está también en consonancia con lo preceptuado por el artículo 123 C.P. cuyos
términos categóricos reitera el artículo 209 ib., al disponer que “los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad” y que “ ejercerán sus
75
funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento;”
es igualmente compatible con el artículo 124 C.P., a cuyo tenor “la ley
determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva” que concuerda con el artículo 6º C.P. que los hace
responsables “por infringir la Constitución y las Leyes” y “por omisión y
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, por lo que el Estado deberá
repetir en su contra de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 90 C.P. “de ser
condenado” a la reparación de un daño antijurídico “que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo.” ”.
“Con todo, para deducir esa responsabilidad patrimonial del representante legal
del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes
concurran al hecho, llámense interventores, asesores, consultores o ejecutores
del contrato, etc., deberán observarse las reglas del debido proceso, incluidos
naturalmente, la citación a todos ellos y la garantía del derecho de defensa”.
76
Así, en Sentencia del Consejo de Estado de Abril 20 de 2001, Sección Cuarta, C.P. Dra.
María Inés Ortiz Barbosa, se profirió la siguiente jurisprudencia:
La Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez,
en sentencia de mayo 19 de 2005, profirió la siguiente jurisprudencia:
“Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación
directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir
a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá
el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido
entender algo distinto y dar soluciones diversas”.
77
“Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se
estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla que
concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de
la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado
norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se
debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en
blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del
concepto no definido en aquella.”
“Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los
derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones,
los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e
independiente”.
“En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace
alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos
que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido
predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso”.
En sentencia de febrero 16 de 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr.
Ramiro Saavedra Becerra, ratificó su jurisprudencia:
78
que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no de forma subjetiva, sino
atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley”.
“Se debe anotar también, que la afectación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, puede irradiar efectos dañinos a otros derechos colectivos como lo
es la preservación del patrimonio público” (...) (Subrayados fuera del texto)
Así las cosas, en este caso también acertó este actor popular cuando estableció, dentro
del objeto de la Acción Popular, la interdependencia inescindible entre la defensa del
interés colectivo y derecho a la integridad del patrimonio público y el derecho a la
moralidad administrativa, los cuales fueron simultáneamente quebrantados por la
institución crediticia accionada, Banco X.
Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público.
“No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social.”
Las instituciones accionadas se han opuesto a que en las demandas de Acción Popular
se haya argumentado que los bancos accionados incurrieron en la violación de los
principios de la moralidad administrativa, por cuanto no obstante ser instituciones de
derecho privado ejercían temporalmente las funciones públicas de manejo de recursos
públicos, por mandatos legales.
Para ilustrar la oposición, se analizará la excepción que uno de los bancos denominó
“Inexistencia de la supuesta violación del derecho colectivo”. “La demanda ha
presentado como derecho colectivo violado el de la moralidad administrativa”.
80
“Por contera, la vulneración a la moral administrativa no se colige de la
apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien
ejerce función pública; tal indiferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando
se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal,
de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de
la función pública”
“Sea lo primero anotar que en el presente caso, no se está ante una función
pública, cualquiera sea el criterio que se aplique para analizarla, pues:
“Aún si se entendiera que lo que ejerció mi mandante fue una función pública no
hubo de su parte ninguna violación a las reglas que fueron establecidas por la Ley
546 de 1999, el decreto 249 de 2000 y demás normas complementarias y
reglamentarias sobre la materia.”
“Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe
existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico además de otros
elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho,
debiendo probarse también la mala fe de la Administración” (Sentencia de
julio 15 de 2004, Exp. 2002-01164, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez).
(Subrayados y negrillas del texto).
Afirmó el excepcionante:
“En este caso, brilla por su ausencia, la mala fe, intención torcida o desviación de
las funciones hacia la obtención de un provecho ilícito por parte de mi mandante”
“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los
dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los
abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones forzosas, que “implican una
inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”
82
Refutación.
Entonces, que quede en claro que el principal derecho e interés colectivo que se
pretende defender a través de las acciones populares interpuestas es, exactamente, el
patrimonio público, representado en el erario público, componente integral e
inescindible de aquél y que el segundo derecho colectivo vulnerado que se pretende
tutelar es el de la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado
ejerce temporalmente funciones públicas, por mandatos legales), en tanto y en cuanto
la vulneración a la integridad del patrimonio público de la Nación se produjo por la
violación de esos principios de moralidad administrativa, ésta, por tratarse de recursos
públicos de la Nación. Así de sencillo, puesto que simplemente carece de sentido
defender la moralidad administrativa si no existe un bien público material o social digno
de tutela que fuese objeto de detrimento o vulneración.
Así mismo, que también quede en claro que el otro derecho e interés colectivo que se
pretende defender con la presente Acción Popular es la moralidad administrativa, bajo
el entendido de que las instituciones privadas, cuando ejercen temporalmente funciones
administrativas, necesariamente se rigen adicionalmente por los principios de la
moralidad administrativa cuando el Estado les encomienda las funciones, por ejemplo,
del manejo de dineros y títulos del erario público.
83
Si el particular A le entrega a la entidad B unos dineros y unos títulos para su manejo,
es evidente que no se puede pregonar, desde ningún punto de vista, moralidad
administrativa. Pero si la Nación entrega a la entidad crediticia B unos dineros, unos
títulos para su manejo y unas facultades autónomas para liquidar los valores de esos
dineros y de esos títulos, es evidente que la conducta no puede establecerse como
netamente privada, pues está de por medio el patrimonio público, bien material superior,
constitucionalmente tutelado. Es verdad de perogrullo que no es lo mismo que se
pierdan dineros o títulos privados a que se pierdan dineros o títulos públicos. Como no
es lo mismo, se infiere que los principios de manejo deberán ser necesariamente
distintos, el primero, por la moralidad exclusivamente privada y el segundo por una
combinación entre la moralidad privada y la moralidad administrativa.
Es decir, la ley explícitamente define que se trata de recursos públicos y tipifica el caso
como desviación de recursos públicos, asunto totalmente distinto de desviación o
malversación de recursos privados. Es claro, entonces, que la conducta institucional de
la entidad accionada quedó irreversiblemente incluida dentro de los principios de la
moralidad administrativa, pues la ley clasificó los abonos dentro de los recursos
públicos.
También esta situación, de que se trata de dineros y títulos públicos, quedó corroborada
en el art. 40 de la Ley 546 de 1999, que dispuso:
“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho
constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos
siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas
con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual
a largo plazo...”
O sea que los abonos se definieron como sumas invertidas por el Estado.
Mediante el art. 2º del Decreto 237 de 2000 se especificó cuáles sujetos estaban
obligados a efectuar esas inversiones forzosas denominadas en UVR, bajo la obligación
básica de que esas inversiones serían redimidas por la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público al cabo de diez años, según la equivalencia de la UVR en el día de la
exigibilidad como también de que alternativamente podrían efectuarse prepagos
“cuando las condiciones fiscales” así lo permitieran (art. 5º ib.).
“El Gobierno Nacional queda autorizado para emitir y entregar Títulos de Tesorería,
TES, denominados en UVR y con el rendimiento que éste determine, con pagos
mensuales, en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas
que se abonarán a los créditos hipotecarios. Dichos títulos serán emitidos a diez
(10) años de plazo. Estas operaciones sólo requerirán para su validez del decreto
que ordene su emisión y determine las condiciones de los títulos, que podrán
emitirse con cargo a vigencias futuras y con base en los recursos provenientes de
las inversiones forzosas establecidas por la presente ley”
85
No puede caber duda que los recursos de los abonos, en su totalidad, provienen del
erario público, que son dineros, títulos y servicios de la deuda públicos. En
consecuencia, tampoco puede caber duda alguna de que el derecho e interés colectivo
que se pretende tutelar mediante las acciones populares no es otro que el patrimonio
público (literal e), art. 4º Ley 472 de 1998) representado en el erario público,
componente integral e inescindible de aquél.
La entidad accionada sostiene que aún si se entendiera que el Banco X ejerció una
función pública, tampoco hubo una violación de las reglas establecidas en la Ley 546 de
1999, el Decreto 249 y demás normas complementarias y reglamentarias. Que tan
cierto era lo anterior que la Superintendencia Bancaria verificó todos y cada uno de los
créditos respectivos.
Como los detalles, en este caso particular, de la frontera entre lo público y lo privado, no
se encuentran establecidos en la ley, y ante ausencia de ley concreta aplicable, la
jurisprudencia y la doctrina son los criterios auxiliares que adquieren relevancia para la
solución del asunto en debate (art. 230 C.N., art. 37-8º C.P.C.).
Es perfectamente claro que la Carta Política misma contempla las figuras jurídicas de
los particulares que desempeñen temporalmente funciones públicas, de personas
privadas que manejen o administren, de personas privadas a las cuales se les deleguen
funciones administrativas y los particulares que cumplan funciones administrativas.
87
Artículo 56. De La Responsabilidad Penal De Los Particulares Que
Intervienen En La Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para
los servidores públicos. (Ley 80 de 1993)(Subrayados fuera del texto).
En punto posterior se explicará que, al respecto, los bancos incurrieron en dos ilícitos
sucesivos: a) Los ilícitos consistentes en la sobrefacturaciones de los saldos de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo al corte del 31 de diciembre de 1999,
88
por incumplimientos de las responsabilidades contractuales respecto de la facturación
de las cláusulas de los contratos, ilícitos cuyas víctimas fueron los deudores y b) Los
ilícitos consistentes en los cobros y recibos de los abonos en mayor valor a los debidos,
cuya vulneración afectó al patrimonio público de la Nación a cargo del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
También postuló la excepción que denominó “Inexistencia del deterioro patrimonial del
Estado vinculado a la moralidad administrativa”. El excepcionante sostuvo que
“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los
dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los
89
abonos, según las inversiones forzosas establecidas en el parágrafo 4º del art. 41
de la Ley 546 de 1999, inversiones sin ninguna rentabilidad.”
El banco accionado pretende que se incurra en la confusión del fondeo del Estado a
través de crédito otorgado forzosamente por el sistema financiero como si el pago de
los abonos se hubiese efectuado por el sistema financiero, porque a la larga, quien
paga no es quien presta sino quien asume la deuda.
Es evidente, entonces, que los financiadores de los abonos no solamente fueron las
corporaciones de ahorro y vivienda, como lo pretende hacer creer el banco accionado,
sino todo el sistema financiero.
En realidad, la estructura financiera del sistema era muy sencilla: el Estado toma del
sistema financiero colombiano un crédito por valor de $4.0 billones o 3.0 billones (según
Decreto 237 de 2000 o según Decreto 249 de 2000, respectivamente); para garantizar
el pago suscribe unos títulos de deuda a la orden y libremente negociables en el
mercado (Art. 5º Decreto 237 de 2000), lo paga con intereses a quien lo prestó al cabo
de diez años en valor constante sobre el componente de capital, con dinero efectivo de
los recursos del presupuesto nacional. A su vez, los ajustes contables a los créditos
de vivienda por efecto de los abonos no implicaron erogación en efectivo de ninguna
naturaleza por parte de las entidades acreedoras, pues el abono se imputó como un
pago, sin que se hubiese efectuado ninguna operación que implicase el pago de dinero
en efectivo. Además, los ajustes contables iguales a los abonos se debían pagar en 120
cuotas mensuales sucesivas, a partir del 28 de febrero de 2000.
90
Sin embargo, en la excepción se postuló que “fueron las propias entidades financieras
las que suministraron al Estado los dineros para “fondear” la emisión de los TES que se
entregaron para efectuar los abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones
forzosas, que “implican una inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”.
Se trata de una triangulación: La Nación debe pagar a las entidades crediticias que
efectuaron las reliquidaciones el valor de los abonos ajustados a derecho. Pero no
dispone de la liquidez necesaria para pagar el valor de esos abonos. Entonces acude al
mercado interno de crédito y fondea su obligación. O sea que la Nación tomó prestado
de terceros para pagar los abonos a las entidades que reliquidaron, lo que implica que
saldó su relación con esas entidades, pero a costa de adquirir otros compromisos
crediticios. De todas formas, la Nación es la única que a la larga responde por el pago
de los abonos. En resumen, y contrario a lo que sostiene el excepcionante, no se
vislumbra esa gratuidad que pregona, sino que se observa una clara triangulación
crediticia.
Pero el asunto desnuda una escena del absurdo y un problema de máximo impacto, por
sus implicaciones en el rompimiento de los principios axiológicos, puesto que, y por
concepto de los abonos, la Nación asumió unas deudas que a la larga no tenía, para
pagar a un acreedor que conocía a ciencia cierta (por su estructura organizativa y
operativa) que esos dineros de los abonos, al menos en una cuantía muy apreciable, no
se le debían, porque, a su vez, él los debe a otras personas que figuran como deudoras
hipotecarias suyas pero que, en realidad, son sus acreedoras (al menos en lo que
respecta a los abonos) y como el Estado se halla ilíquido, entonces recurre al mercado
interno de crédito, creándole al problema, de suyo grave, otra arista. En otras palabras,
en el centro de este drama se encuentra la entidad crediticia que cobra al Estado como
acreencia a su favor parte de la deuda que en realidad tiene con sus deudores o la
deuda por un concepto que legalmente no puede producirla.
Analizadas así las cosas, se concluye que el Banco accionado y las absorbidas se
separaron de la finalidad trazada por la ley para la realización de las reliquidaciones y el
cobro y pago de los abonos, puesto que, por vías distintas, aplicaron los procedimientos
y los cobros no obstante la inexistencia absoluta de la causa contractual en un tipo de
casos (contratos que no eran para vivienda) y de la inexistencia de las causas,
contractual y financiera o cuantitativa (contratos sobrefacturados).
93
“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la
presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y
principios de la administración, esto es: conductas amañadas,
irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de
ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se
echa de menos.” (subrayas fuera de texto)”
“En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en
conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de
señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la
administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben
ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados
oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad
administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos
probatorios de tal aspecto, no debe ser tramitada a través de esta acción.”
“En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en
conductas...” (Subrayados del texto, negrillas fuera de él).
En las acciones populares impetradas este actor popular afirmó que se presentaron
cobros excesivos de abonos porque éstos quedaron afectados por incumplimientos y
sobrefacturaciones del Banco accionado y de las instituciones crediticias absorbidas,
que se produjeron antes de los procesos de reliquidación, y que se resumen a
continuación:
95
de pagos escalonados, estas sobrefacturaciones se reprodujeron como nuevas
sobrefacturaciones en los siguientes instalamentos.
96
Dentro de esa argumentación, y respecto del costo financiero correspondiente a las
correcciones monetarias, se expuso que la entidad crediticia accionada (y junto con ella
las absorbidas), entre septiembre de 1994 y junio de 1999, aplicaron las UPAC iguales
al parámetro 74%*DTF, no obstante tener pleno conocimiento institucional de que ese
parámetro excedía en cuantías sustanciales a la inflación, ésta parametrizada con el
índice nacional de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculado y certificado
por el DANE.
Se explicó que las entidades crediticias, al aplicar las UPAC iguales al parámetro
74%*DTF y no iguales a la inflación, incumplieron por dos vías los efectos de género,
especie, calidad y valores financieros de las cláusulas estipuladas en los contratos de
mutuo, así: a) Por una parte, incumplieron al facturar con base en un género, una
especie y una calidad distinta de la estipulada, puesto que no aplicó el IPC sino el
parámetro 74%*DTF, es decir, por haber aplicado una tasa de interés (DTF), en
desmedro del fenómeno de la economía denominado inflación (parametrizado con el
IPC) y b) Por la otra, incumplieron al facturar con base en el parámetro 74%*DTF,
puesto que este parámetro excedía en una cuantía muy importante a la inflación, lo que
implicaba que se había sobrefacturado la ejecución financiera de los contratos de
mutuo, por lo menos, en esos excesos. Se adujo que por lo menos, porque
simultáneamente se habían presentado las demás fuentes de sobrefacturaciones, que
había reseñado.
Concluyó este actor popular que, solamente por los valores de las sobrefacturaciones
provenientes de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el parámetro
74%*DTF, en desmedro de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el
parámetro IPC, los saldos de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los
contratos de mutuo en sistema de valor constante (antes del 31 de diciembre de 1999)
a lo sumo podían ascender a los saldos de las reliquidaciones en esa misma fecha, por
lo que, al aplicar la metodología para liquidar los abonos, o sea calcular la diferencia
entre el saldo de la facturación (ajustada a derecho) antes de reliquidar (al corte del 31
de diciembre de 1999) y el saldo de la reliquidación, el valor resultante tenía que ser
igual a $0.00 o negativo, lo que implicaba que, por este solo factor de la
sobrefacturación antecedente, no había lugar al pago de suma alguna por concepto del
abono.
Ante la gravedad de los argumentos esgrimidos por este actor popular, las entidades
accionadas excepcionaron: a) El contrato de mutuo es unilateral, por lo que no existía
obligación alguna que la institución crediticia pudiese incumplir, b) Las resoluciones 26
de 1994 y 18 de 1995 eran actos administrativos válidos y obligatorios que las entonces
corporaciones de ahorro y vivienda estaban obligadas a aplicar durante su vigencia, de
manera que no se podía hablar de “sobrefacturación” como consecuencia de la
aplicación de normas jurídicas de carácter imperativo que gozaban de la presunción de
legalidad y c) Que la solución de ese problema se produjo con el abono de la Ley 546
de 1999.
97
Planteado el debate procesal de la manera descrita en el aparte anterior, y en
promoción de la sindéresis del presente trabajo, se torna imperioso proceder a efectuar
el análisis que enseguida se desarrolla.
Como se explicó, entre todas las causales invocadas en las acciones populares,
adquiere especial relevancia el cargo de inexistencia de causas, contractual y
financiera, para que la institución crediticia procediera a reliquidar, por haberse
presentado sobrefacturaciones antecedentes porque la entidad crediticia no aplicó las
cláusulas del valor constante en la forma y tiempo debidos.
Nótese que en este análisis se establece, como premisa del silogismo jurídico, una y
sólo una metodología ajustada a derecho, sin permitir, ni siquiera en gracia de
discusión, la posibilidad de examinar dos metodologías, puesto que ello implicaría, ni
más ni menos, la destrucción de uno de los presupuestos básicos del ajuste a derecho
de las liquidaciones de las ejecuciones financieras. O sea que aceptar la posibilidad de
la coexistencia de dos facturaciones ajustadas a derecho no sólo implica que se incurre
en un absurdo que destruye las más elementales reglas de la lógica, sino que también
implica: o que se dejan sin efectos financieros cláusulas financieras de los contratos, o
que se dejan sin efectos normas especiales reguladoras, en sus fechas vigentes, del
sistema de valor constante.
Como mediante las excepciones propuestas el Banco accionado declaró que aplicó las
resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 durante los días de sus vigencias, emergen,
entonces, las primeras importantes pruebas conclusivas respecto de los hechos de la
demanda:
98
i. El Banco X, durante el período comprendido entre septiembre de 1994 y junio de
1999, y en los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante,
aplicó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro
74%*DTF, según la metodología aplicada por la Junta Directiva del Banco de la
República en las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995.
Por lo tanto, y para los efectos de la evaluación de los antecedentes contractuales que
dieron lugar a las sobrefacturaciones en los contratos estipulados en el sistema de valor
constante y que se reflejaron en la responsabilidad extracontractual por los cobros
indebidos de los abonos, se hace necesario acometer el análisis de los antecedentes
con base en los principios de la responsabilidad contractual establecidos en el art. 1604
del C.C., para examinar sus efectos en la relación entre la entidad accionada y el tesoro
público, según la aplicación de los principios establecidos en el art. 2341 ib.
“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor,; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
99
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.”
Pero en los expedientes no han obrado pruebas de ese tipo, lo cual implica que a las
entidades crediticias se les tendrá que imputar falta de diligencia e imprudencia en el
manejo de las facturaciones de los contratos, que necesariamente se reflejará en el
análisis de los efectos en la responsabilidad extracontractual de los Bancos con relación
a los abonos, y con ellos, al tesoro público.
Por otra parte, es una premisa necesaria (además probada por vía indirecta) que el
Banco X, por su enorme estructura operativa de alcance nacional, por la naturaleza de
su objeto social y por el concurso agregado y especializado de centenares de
profesionales internos y externos de las ciencias económicas y de las ingenierías, así
como de asesores, consultores y abogados internos y externos, dispone de los
máximos conocimientos institucionales posibles en los asuntos contractuales
antecedentes y extracontractuales que se debaten en las acciones populares, razones
más que suficientes para que no sea de recibo para nadie ninguna argumentación
sustentada en presunta ignorancia o en fuerzas excepcionales extrañas que hubiesen
podido afectar la conducta institucional de la institución accionada, por lo que se
concluye que no existe espacio para la graduación de la culpa institucional de la entidad
crediticia accionada, quedando como única posibilidad la culpa grave,
independientemente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos
causantes del daño y sólo subsistiendo el caso fortuito o la fuerza mayor como el único
el factor exculpatorio de responsabilidades a favor de la entidad accionada. Tampoco se
ha probado la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito.
100
“La doctrina exige de parte del profesional un conocimiento actualizado de su
disciplina, sin caer desde luego en una cacería de brujas que le imponga al
profesional ser un sabio en relación con su producto. El profesional deberá pues
tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución legislativa o
jurisprudencial que pueda afectar el contenido del contrato. Igualmente deberá
conocer el mecanismo técnico y las contraindicaciones, límites, desventajas y
riesgos de los bienes y servicios que ofrece. En este caso, cualquier daño que
sufra el adquirente del bien o servicio, debido a una inadecuada asesoría por
parte de su intermediario o productor, da lugar a la responsabilidad de éste.”
Por vía de excepciones los bancos accionados han puesto sobre el tapete el debate
relacionado con determinar si es unilateral o bilateral el contrato o pagaré suscrito por el
deudor para regular o reglar o determinar los parámetros de la financiación a largo
plazo de un mutuo (o crédito) otorgado por una entidad crediticia para adquisición de
vivienda.
Para ilustrar de qué manera fue presentado el debate, se anunciará que un Banco
accionado formuló la excepción que designó como “Ausencia de incumplimiento en los
contratos de mutuo y de la ley”, la cual sustentó al afirmar que el contrato de mutuo o
préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en que sólo se generan
obligaciones para una de las partes (el deudor). Argumentó con base en el siguiente
texto del tratadista José Alejandro Bonivento Fernández, respecto de los contratos
civiles de mutuo. En la excepción se argumentó lo siguiente:
“Pues bien, sobre este particular debemos poner de presente al juzgado que el
contrato de mutuo o préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en
que sólo se generan obligaciones para una de las partes (el deudor). Así por
ejemplo lo señala José Alejandro Bonivento Fernández, quien al referirse a las
características del contrato de mutuo manifiesta:”
“Por ello, no es posible afirmar que se hubiera incumplido el contrato por parte de
mi mandante, no existiendo obligación alguna que se hubiere podido incumplir por
parte de éste.”
“Otra cosa es que, como se puede inferir después de varias lecturas de la confusa
demanda del actor, lo que él pretende es que mi mandante hubiese dejado de
aplicar las normas, como la Resolución 18 de la Junta Directiva del Banco de la
República, que ataba la Corrección Monetaria al DTF, durante el tiempo en que
estuvo vigente, y considera “sobrefacturaciones” todas las liquidaciones de
corrección monetaria que hubiesen superado la inflación. Esa es la acusación de
102
mayor calibre del actor, y en ella funda gran parte de sus alegaciones pues
pretende que por tal causación se cobraron tanto correcciones monetarias como
intereses y seguros no adeudados. Bien absurdo Señor Juez, que mi mandante
terminara siendo castigado por cumplir la ley!” (Subrayados fuera del texto).
Es preciso, entonces, determinar hasta qué punto un contrato de mutuo celebrado por
adhesión del deudor a la institución acreedora implica, en principio, sólo obligaciones
para el deudor. Primeramente no se puede olvidar que los contratos de mutuo a que se
refieren las acciones populares impetradas no fueron de naturaleza civil sino mercantil,
al suscribirse bajo la regencia del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y por las normas del Decreto 1730 de 1991 o por las normas del Decreto
677 de 1972, de conformidad con las normas vigentes cuando ellos fueron estipulados.
Son mercantiles por las sencillas razones de los efectos de los arts. 20-3º, 20-7º y 20-
19 del C. Co.
“El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se
entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en
que éste reciba la aceptación de la propuesta”
Por la génesis del nacimiento a la vida jurídica de los pagarés, no puede caber duda
alguna que éstos estuvieron antecedidos de sendas ofertas comerciales extendidas por
la institución crediticia al deudor. En este caso, el análisis se centrará en los actos de
constitución y regulación de la relación jurídica patrimonial entre las partes celebrantes,
según el procedimiento consistente en que la institución crediticia le extendía a todos y
cada uno de los deudores los correspondientes documentos originales contentivos de
los textos de los pagarés que habrían de suscribirse, para que éstos los firmaran, a fin
de conceder los respectivos créditos.
La institución acreedora elabora el texto del contrato de mutuo escrito en una proforma,
que firma el deudor, para los efectos de estructurar la conformación de un título valor.
Ese texto elaborado se constituye en una oferta comercial unilateral en los exactos
términos de irrevocabilidad a cargo del proponente, la institución crediticia, según lo
preceptuado en los arts. 845 y 846 del C. Co.:
104
“Art. 845. Definición. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurídico que una persona formule a otra...”
Pero podría suceder, también, que algunos pagarés fuesen firmados por deudores, no
obstante que unos espacios de la proforma de la institución acreedora permaneciesen
en blanco, para una posterior operación de llenado. De conformidad con el art. 622 del
C. de Co., este proceder es lícito, pero siempre y cuando el llenado se realice conforme
a una carta de instrucciones anexa y debidamente firmada por el deudor.
Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para
convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el
título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él
han intervenido, antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de
acuerdo con la autorización dada para ello.”
Otro sofisma que ha hecho carrera en la jurisdicción civil de esta localidad, por errada
interpretación de la norma, es el atinente a que el pagaré se asimila a la letra de
cambio, según lo dispuesto en el art. 711 del C. de Co., sofisma que, en conjunción con
el sofisma de la unilateralidad, fue una de las bases de decisión de un reciente fallo
proferido por una de las salas del Tribunal Superior de Manizales. La norma preceptúa
que “Serán aplicables al pagaré, en lo conducente, las disposiciones relativas a la letra
de cambio.” El error de interpretación consistió en que en la sentencia se pasó por alto
la disposición restrictiva “en lo conducente”, contenida en la norma, de manera que se
asumió el sofisma que incluye la mutilación de la norma que se describe como “Serán
aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio”. Funesta
interpretación, porque con ella se hace caso omiso de los antecedentes de la
conformación y de las estipulaciones de los pagarés suscritos a favor de las
corporaciones de ahorro y vivienda y, desde luego, se allana el camino para concluir
que esos pagarés son unilaterales, por así haberlo dispuesto el Código de Comercio.
Se concluye que las cláusulas financieras de los contratos de mutuo están destinadas a
regular y fijar las metodologías de liquidación, cobro y facturación de sus costos
financieros. Desde luego que esos costos financieros de los contratos de mutuo
mercantiles, celebrados con instituciones crediticias, no podían exceder a los límites
máximos legales especiales o supletivos fijados en el Estatuto Mercantil, como tampoco
a los límites máximos especiales fijados en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Otra interpretación es contraria a lo preceptuado en los arts. 1602, 1603 y 1627 del C.
C. y a los arts. 626, 864 y 871 del C. Co.:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (1602)
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino de todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (1603)
Como corolario de esa conclusión, los alcances de las distintas obligaciones de pagar
de los deudores y, en simetría, los alcances de las liquidaciones, cobro y facturaciones
de las instituciones acreedoras quedaron, en uno y otro caso, irrevocablemente
determinados por los efectos financieros -en cuanto a metodologías de liquidación y
cuantías de facturación- de las cláusulas financieras estipuladas en los
correspondientes contratos de mutuo y por los máximos costos financieros establecidos
en las normas especiales rectoras de esas ejecuciones financieras o, en su defecto, por
los máximos costos financieros establecidos en las normas supletivas.
Pero surgen las preguntas: ¿La ley establece que los pagos y las amortizaciones de los
créditos para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor constante queden
instrumentados mediante contratos? ¿Existen antecedentes jurisprudenciales al
respecto? ¿Es pacífica la jurisprudencia?
107
De todo lo anterior se infiere que efectivamente se trata de contratos y no
exclusivamente de pagarés, situación que, además, pone en tela de juicio el punto de
vista de la unilateralidad. Para ello, basta con repasar la normatividad y la
jurisprudencia específicas al respecto.
Art. 134-1º Decreto 663 de 1993. (Art. 3º Decreto 677 de 1972, art. 2.1.2.3.3
Decreto 1730 de 1991). “El fomento del ahorro para la construcción se orientará
sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos,
determinado contractualmente.”
Art. 134-2º Decreto 663 de 1993. “Estipulación en los contratos. Para los efectos
previstos en el artículo 1518 del Código Civil, tanto en los contratos sobre
constitución de depósitos de ahorro entre los depositantes y las corporaciones de
ahorro y vivienda como en los contratos de mutuo que éstas celebren para el
otorgamiento de préstamos, se estipulará expresamente que las obligaciones...”
Art. 98-4.3, inciso 2º Decreto 663 de 1993. “Lo establecido en el inciso anterior
se entiende sin perjuicio de las acciones judiciales que pueden presentar tanto
clientes y usuarios como las mismas instituciones vigiladas a efectos de resolver
sus controversias contractuales...”
Art. 17-2 Ley 546 de 1999. “Tener una tasa de interés remuneratoria, calculada
sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha
tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las
partes acuerden una reducción de la misma...”
Art. 19 Ley 546 de 1999. “En los préstamos de vivienda a largo plazo de que trata
la presente ley no se presumen los intereses de mora. Sin embargo, cuando se
pacten, se entenderá que no podrán exceder una y media veces el interés
remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas.
En consecuencia, los créditos de vivienda no podrán contener cláusulas
aceleratorias que consideren de plazo vencido la totalidad de la obligación hasta
tanto no se presente la correspondiente demanda judicial.”
108
Art. 20 Ley 546 de 1999. “Homogeneidad contractual. La Superintendencia
Bancaria establecerá condiciones uniformes para los documentos contentivos de
las condiciones del crédito y sus garantías, mediante los cuales se formalicen las
operaciones activas de financiación de vivienda individual a largo plazo”
Sentencia C-955 de 2000. “Ello implica también que, por la especial protección
estatal que merecen las personas en cuanto al crédito para adquisición de
vivienda, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden
dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras
razones por cuanto la práctica muestra que siendo éstos débiles frente a
aquéllas, los contratos que celebran han venido a convertirse en contratos por
adhesión en los que la parte necesitada del crédito es despojada de toda libertad
para la discusión y acuerdo en torno a los términos contractuales”. (...)
“La Corte proclama una vez más que la función del Banco Central y de su Junta
Directiva está enmarcada por los postulados del Estado Social de Derecho, a la
luz de los cuales sólo se adecúa a la Constitución un sistema de financiación de
vivienda en el que, bajo estricta regulación e intervención estatal, se preserve el
equilibrio económico entre los contratantes, protegiendo especialmente a los
deudores para que no pierdan sus inmuebles por la imposibilidad de pagar los
créditos que les han sido otorgados.” (...)
“En efecto, en lo que hace al primer aspecto, debe insistir la Corte en que, por ser
el acceso a la vivienda digna un derecho de rango constitucional que el Estado
debe hacer efectivo (art. 51 C.P.), y por haberse establecido como objetivo
prevalente en la Constitución de 1991 la democratización del crédito (art. 335
C.P.), según los lineamientos del Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), las tasas
de interés aplicables a los créditos de vivienda deben ser intervenidas por el
Estado; no pueden ser pactadas por los contratantes en un plano de absoluta
autonomía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado
hace posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posición
dominante, impongan a sus deudores tasas y márgenes de intermediación
excesivamente altos, haciendo nugatorios sus derechos constitucionales a la
vivienda y al crédito, y que se produzca un traslado patrimonial a favor de tales
entidades que implique la ruptura del equilibrio que debe existir en esas
relaciones contractuales, y por el cual deben velar las autoridades competentes.”
(...)
109
“Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades
crediticias no pactan en realidad con ellas las tasas de interés, ni las discuten, y
que, por el contrario, en una posición de absoluta indefensión, los intereses les
son impuestos, de modo que deben optar, sin remedio, entre aceptarlos y no
tomar el préstamo, ya que suscriben contratos por adhesión.” (...)
Sentencia C-1140 de 2000. “Ahora bien, las entidades financieras y sus deudores
han proseguido la ejecución de los contratos de crédito, ya que por definición
eran de largo plazo. Por tanto, aquéllas siguen cobrando -recíbanlas o no- las
cuotas y los saldos correspondientes.”
Jurisprudencia del Consejo de Estado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado también conviene en que se trata de contratos regulatorios de la financiación
de créditos o mutuos otorgados:
110
jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia
Bancaria”. (...)
2.2. “La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos
de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es
competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por
cada persona interesada”. (...)
i. Este actor popular sostuvo que fueron reliquidados muchos contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante y que la cláusula correspondiente se
había consignado en los contratos cuando se estipuló el sistema de valor
constante o la corrección monetaria o que las UPAC aplicables a la ejecución
financiera de esos contratos serían de las creadas y reglamentadas por el
Decreto 677 de 1972 o por el Decreto 1229 de 1972 o por el Decreto 1730 de
1991 o por el Decreto 663 de 1993 y demás normas que sustituyeran o
modificaran las anteriores disposiciones. Que estas estipulaciones implicaban
que los valores de las correcciones monetarias nunca podrían exceder a los
valores de la inflación en los distintos períodos de facturación. Que la entidad
crediticia estaba obligada a facturar los contratos de mutuo con arreglo a esos
efectos financieros, o sea sin exceder a la inflación, so pena de incumplir con las
cláusulas expuestas. Que no aplicó las cláusulas y, en su defecto, aplicó las
UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, con lo cual incumplió con las cláusulas por
las vías del género, especie y calidad, porque aplicó materia diferente de la
estipulada (DTF en lugar de inflación), como también incumplimiento en razón de
la cantidad, porque aplicó correcciones monetarias en mayor valor a las
estipuladas, en tanto y en cuanto el parámetro 74%*DTF excedía a la inflación
en cuantías muy apreciables, con lo cual sobrefacturó los contratos, por lo
menos, en ese mayor valor. Que la entidad crediticia tenía pleno conocimiento
institucional de estos incumplimientos.
111
e. Incompatibilidades entre las cláusulas de los contratos de mutuo y las
resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la
República.
Normas legales: Arts. 1602, 1603 y 1627 del Código Civil, arts. 626, 830, 846, 864 y 871
del Código de Comercio y arts. 97, 98-4.1, 134-1º y 326-3º-g) del EOSF, art. 16-f) Ley
31 de 1992.
Normas de responsabilidad por los delitos o las culpas: Art. 6º de la Constitución, arts.
1604, 2341 y 2357 del Código Civil y arts. 210 y 211 del EOSF.
El Banco X facturó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al
parámetro 74%*DTF, según los valores de las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y
18 de 1995, situación que se extendió entre septiembre de 1994 y junio de 1995.
Así las cosas, esas resoluciones implicaron un quebrantamiento del art. 372 de la
Constitución.
iii) En estas resoluciones no se dispuso que se tornaba ineficaz o que perdía sus
efectos financieros cláusula alguna de algún contrato de mutuo, por la sencilla
razón de constituir un imposible legal.
Esta última conclusión es más que suficiente para establecer la falta de fundamento de
la excepción propuesta en ese sentido por el Banco X.
iii) Incumplimiento indirecto del art. 372 de la Carta, el cual dispone que “La Junta
Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley”, en tanto y en cuanto, el
Banco accionado y las absorbidas tenían pleno conocimiento institucional que, al
expedir las citadas resoluciones, la Junta se desvió de las condiciones legales
para que fuese perfectamente constitucional su actuación en calidad de
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, porque había dictado esas
resoluciones afectadas de simultáneos quebrantamientos a los mandatos
contenidos en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y en el art. 134-1º del EOSF.
iv) Incumplimiento del art. 1602 del C. C., el cual establece que el contrato es ley
para las partes y que él o sus cláusulas sólo pueden ser invalidados por acuerdo
entre los contratantes o por disposición legal. No existiendo ni el requerido
acuerdo ni la requerida sentencia de nulidad parcial o total como tampoco la
114
norma legal que expresamente hubiese invalidado las cláusulas mencionadas,
se imponía la vigencia irrevocable de los efectos financieros de las cláusulas de
los contratos. No obstante lo anterior, la institución crediticia accionada y las
absorbidas quebraron esos efectos financieros, dejando unilateralmente sin
vigencia las cláusulas de esta forma afectadas.
v) Incumplimientos de los arts. 1627 del C.C. y 626 del C. Co., y de los arts. 1603
del C.C. y 871 del C. Co., en tanto y en cuanto dichas normas disponen que los
contratos se deben ejecutar de buena fe y que el alcance de las obligaciones de
los deudores queda fijado por el tenor literal de los contratos o de los títulos y por
las normas reguladoras de esos costos financieros o, lo que es lo mismo, que
los cobros y facturaciones del acreedor no pueden exceder al alcance de las
obligaciones consignadas en los tenores literales de los contratos y títulos, como
tampoco a los mandatos establecidos en las normas especiales y supletivas
dictadas para fijar metodologías o límites máximos de los costos financieros y
vinculados de los distintos tipos de contratos de mutuo. A pesar de las
disposiciones, las instituciones crediticias, la accionada y las absorbidas, no
respetaron esos tenores literales, cobrando y facturando en exceso sobre los
máximos permitidos por los efectos financieros de las cláusulas, sin que para los
efectos de este aparte adquieran relevancia otras modalidades de
incumplimientos.
vi) Incumplimientos de los arts. 846 y 864 del C. Co., normas que establecen que
las ofertas o propuestas comerciales son irrevocables y que los contratos
mercantiles son el acuerdo entre dos o más partes para constituir o regular una
relación jurídica patrimonial, bajo el entendido de la existencia de un proponente
u oferente y de alguien que acepte la propuesta u oferta. No obstante la
irrevocabilidad de las correspondientes ofertas comerciales, exactamente
idénticas a las cláusulas de los contratos de mutuo suscritos y de la
irrevocabilidad de esas cláusulas y sus efectos financieros, el Banco accionado y
las absorbidas cobraron y facturaron en contra de esas preceptivas legales.
vii) Incumplimientos de los arts. 97 y 98-4.1 del EOSF, normas que, con fundamento
en los principios constitucionales de actuación de buena fe y transparencia,
preceptúan que
115
Se infiere del texto de la primera de las normas transcritas que el principio
constitucional de transparencia preceptuado implicaba que la entidad crediticia
accionada y las absorbidas estaban en la obligación -de fuentes legal y axiológica
de principios-, de informar a los deudores de los efectos contractuales y
financieros de las resoluciones que habrían de aplicar, para que esos deudores
tuviesen la oportunidad de tomar las decisiones que a bien tuvieran, con los
elementos de juicio requeridos, lo cual no ocurrió.
Se concluye que se presentó culpa de las entidades acreedoras puesto que, a pesar de
la expedición de las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, sus
efectos en cuanto a las facturaciones de los contratos de mutuo eran perfectamente
previsibles y, en lo relacionado con su imperatividad y habida cuenta de esos efectos de
sobrefacturaciones perfectamente previsibles, no había impedimento alguno para que
dichas entidades formularan las consultas correspondientes a las autoridades
competentes o para anunciar a los deudores la situación a la que se habían visto
abocadas, a propósito de subsanar de una vez por todas ese problema, con la debida
anticipación, a fin de conjurar sus efectos en el tiempo y en los modos apropiados. Sin
embargo, no se produjo una conducta de este tipo, medianamente diligente.
116
Para refrendar este punto se anuncia un texto jurisprudencial en lo relacionado con las
condiciones para la liberación de culpas por el hecho de un tercero.
“a) Debe tratarse antes que nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea
responsable reflejo el agente presunto, vale decir que dicho obrar sea
completamente externo a la esfera jurídica de este último;”
“b) También es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya
podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se
tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas convenientes para eliminar el
riesgo de su ocurrencia, la imputabilidad a ese demandado es indiscutible, lo que
en otros términos quiere significar que cuando alguien, por ejemplo, es convocado
para que comparezca a juicio en estado de culpabilidad presunta por el ejercicio
de una actividad peligrosa, y dentro de ese contexto logra acreditar que en la
producción del daño tuvo injerencia causal un elemento extraño puesto de
manifiesto en la conducta de un tercero, no hay exoneración posible mientras no
suministre prueba concluyente de ausencia de culpa de su parte en el manejo de
la actividad;”
“c) Por último, el hecho del tercero tiene que ser causa exclusiva del daño,
aspecto obvio acerca del cual no es necesario recabar de nuevo sino para indicar,
tan solo, que es únicamente cuando media este supuesto que corresponde poner
por entero el resarcimiento a la cuenta del tercero y no del ofensor presunto,
habida consideración que si por fuerza de los hechos la culpa de los dos ha de
catalogarse como concurrente y por lo tanto, frente a la víctima, lo que en verdad
hay son varios coautores que a ella le son extraños, esos coautores, por lo
común, están obligados a cubrir la indemnización en concepto de deudores
solidarios que por mandato de la ley lo son de la totalidad de su importe,
postulado este consagrado por el artículo 2344 del Código Civil que, por sabido se
tiene ...” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 8/92, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss)
(Cfr. Derecho Civil, Legis Editores, No. 11879)
Se concluye que se presentó, por lo menos, una falla evidente de la entidad accionada
y las absorbidas por no haber sopesado los efectos contractuales y financieros de sus
decisiones de cobro y facturación, por lo que se imputa la culpa contractual por la falta
de diligencia y de prudencia de esas entidades, pero no se alega ninguna
responsabilidad contractual, porque ello se escapa por completo del objeto público del
presente proceso de Acción Popular, que no resuelve derecho subjetivo alguno. Se
advierte que se imputa la culpa contractual, porque ello es un presupuesto lógico y
procesal de la culpa aquiliana alegada por este actor popular, en la medida que
argumentó que las sobrefacturaciones antecedentes, al corte del 31 de diciembre de
1999, se reflejaron en cobros de los abonos en mayor valor a los debidos y, más aún,
en ausencia total de causas, contractual y cuantitativa, para que la entidad crediticia
pudiese realizar las reliquidaciones y cobrar los abonos.
117
Para cerrar la presente argumentación, se transcribirán textos del “Tratado de
Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:
“Prever, que en el lenguaje usual significa ver con anticipación, tiene en tecnología
culposa, la acepción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus
consecuencias, o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo.
De ahí que cuando una persona, jurídica o natural, no evitó el daño evitable, se
dice que no lo previó ni lo previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de
liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. La
persona no ha empleado toda la inteligencia y pericia necesarias para evitar los
efectos de la fuerza irresistible.” (...)
Como en casos anteriores, se debe advertir que a este conjunto no pertenecen los
contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de
diciembre de 1999, los cuales, como se ha reiterado, simplemente no podían optar a
abono alguno. Hechas las requeridas aclaraciones, se procede a analizar los contratos
de ejecución escalonada.
Primeramente, se debe anotar que conforme al art. 864 del C. de Co., el contrato
mercantil se define como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. En los casos de los contratos de
mutuo de ejecución escalonada, éstos son constitutivos y regulatorios de la relación
jurídica patrimonial. Los parámetros o elementos de la regulación de la relación jurídica
patrimonial se encuentran plasmados en las estipulaciones contractuales y en las
normas legales rectoras de las correspondientes ejecuciones financieras.
119
Los hechos de cobrar en mayor valor al realmente debido en el instalamento o de
sobrefacturar los intereses o los seguros o los saldos constituyen actos antijurídicos del
acreedor, lo que implica que con ello incurre en ilícito o en incumplimiento al contrato y,
en resumen, en responsabilidad contractual. Si se quiere, el ilícito de la
sobrefacturación de los contratos de ejecución sucesiva es una modalidad aún no
tipificada de especulación, porque implica el cobro del servicio de crédito en mayor
valor al legalmente admitido, en tanto y en cuanto, y por efectos del art. 1602 del C.C. el
contrato es ley para las partes.
Sin caer en el sofisma del debate inconducente y sin fin para determinar si un contrato
suscrito para regular o reglar o establecer los parámetros de financiación a largo plazo
de un mutuo (o crédito) otorgado para adquisición de vivienda es unilateral o bilateral, lo
único cierto que habrá de concluirse es que, por la génesis de su formación, este tipo
de contratos implica, para el acreedor, entre otras, las responsabilidades contractuales
de cobrar y facturar con pleno ajuste a derecho, o sea conforme a los efectos
financieros implicados en las estipulaciones del contrato, sin desconocer el género, la
especie, la unidad de medida, la calidad y la cantidad estipuladas para el pago, sin
quebrantar las metodologías y premisas legales para liquidar los costos financieros y
vinculados del tipo de contrato estipulado y sin exceder los límites máximos legales,
especiales y supletivos, para los costos financieros.
120
En el literal anterior se demostró la falta de fundamento de la excepción de la presunta
irresponsabilidad contractual de la institución accionada y las absorbidas respecto de
las facturaciones de las ejecuciones financieras de las correcciones monetarias de los
contratos de mutuo de algún modo estipulados en sistema de valor constante, con corte
al saldo del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar.
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”
Las funciones asignadas por la ley a las instituciones crediticias fueron temporales,
públicas, puntuales y discernidas y quedaron principalmente consignadas en las reglas
contenidas en el Decreto 249 de 2000. Entonces, y a partir de las citadas fechas, la
conducta de la institución accionada y las absorbidas se tendrá que examinar dentro del
marco de la cláusula constitucional y general de responsabilidad extracontractual
expresada en el art. 6º de la Carta.
122
Como las instituciones crediticias conocían a plenitud que no había derecho a reliquidar
por los efectos financieros de los incumplimientos y sobrefacturaciones antecedentes,
los principios de transparencia y de buena fe les trazaban el insoslayable camino de
notificar tal circunstancia, tanto a los deudores como a la Nación-Ministerio de Hacienda
y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, esa conducta no se
presentó. Como la entidad accionada y las absorbidas no adoptaron la conducta
requerida al respecto, entonces, incurrieron en culpa y, con ello, asumieron los efectos
de sus actuaciones y omisiones. Como se observa, en este caso se está realizando la
clasificación de la conducta del agente con base en los criterios de diligencia y
prudencia establecidos en el art. 63 del C.C.
Para finalizar esta argumentación, se transcribirán los siguientes textos doctrinarios del
“Tratado de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:
“Es aquí donde el juez debe comparar la conducta del causante del daño con la
de un hombre prudente y razonable. Para hacerlo, el juez echa mano de los
principios generales del derecho, de la costumbre imperante, de las
reglamentaciones de carácter privado, de normas técnicas, de la moral y de la
equidad. En la medida en que estos parámetros estructuran la moral social de los
individuos en un medio determinado, el juez debe averiguar si el agente se
comportó como lo habría hecho un hombre razonable colocado en ese mismo
medio.”
123
“La violación o transgresión de todos estos parámetros puede presentarse por
imprudencia, impericia o negligencia del agente al momento de realizar una
determinada conducta.”
Como corolario se infiere que, en tanto y en cuanto se han deducido y concluido, que al
corte del 31 de diciembre de 1999, esas sobrefacturaciones incidieron en los saldos de
las facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas por lo menos en las cuantías
producidas por los efectos de los excesos de los valores de las UPAC de esas
resoluciones sobre la inflación o sobre el IPC (éste exactamente parametrizado con las
UVR).
La anterior situación se ilustra de mejor manera con base en los pasos del siguiente
ejemplo, que indefectiblemente debió tomar la institución accionada para los efectos de
la reliquidación correctamente efectuada: a) Se trata de resolver la reliquidación del
contrato de mutuo No. 000000-0, suscrito con el Banco accionado o alguna de las
instituciones crediticias absorbidas. Efectivamente, se encuentra el texto del contrato. b)
Se verifica si, realmente, el crédito era para financiación de vivienda. Efectivamente, era
124
para financiación de vivienda. c) Se verifica si, realmente, estaba vigente al corte del 31
de diciembre de 1999. Efectivamente, en esa fecha todavía se estaba amortizando el
crédito de vivienda. d) Se verifica si contenía alguna de las cláusulas del valor
constante. Efectivamente, contenía alguna o varias de las cláusulas del sistema de
valor constante.
Lo anterior implica que, al corte del 31 de diciembre de 1999, los saldos de las
ejecuciones financieras ajustadas a derecho de la totalidad contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante suscritos con las tantas veces mencionadas
instituciones crediticias, a lo sumo podrían alcanzar los valores de las reliquidaciones
efectuadas, por lo que se concluye, definitivamente, que en la totalidad de estos casos
el valor del abono, a lo sumo, podría alcanzar un valor de $0.00.
Como se analizó, este tipo de contratos no podía ser objeto ni de reliquidación ni abono,
porque, por efecto de las cláusulas del sistema de valor constante, las correcciones
monetarias nunca podían exceder a las variaciones de la inflación. Ello, como un
resultado de la relación entre las cláusulas del sistema de valor constante y las
facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas. Pero en este punto no se
analizarán esas relaciones sino las producidas entre las cláusulas del sistema de valor
constante y las reliquidaciones. En este sentido, este análisis es una continuidad del
anteriormente referido.
a) Primera regla. Que el principio de valor constante tenía que estar contractualmente
estipulado, o sea que, para que se entendiera estipulado el sistema de valor
constante, en los contratos de mutuo, de alguna u otra forma, se tenía que
establecer la regencia de ese principio.
Ello se cumplía mediante estipulaciones del tipo de que las UPAC aplicables a la
ejecución financiera del contrato serían de las creadas y reglamentadas por el
Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de
1991, o por el Decreto 663 de 1993, como también que se hubiese estipulado
directamente el sistema de valor constante o la cláusula de corrección monetaria.
126
parametrizan exactamente igual al IPC. Por lo tanto, es lo mismo utilizar el IPC
mensual que las UVR.
Como conclusión de los efectos de las cuatro reglas del sistema de valor constante, los
costos financieros ajustados a derecho de cada escalonamiento en los contratos de
mutuo estipulados en dicho sistema se describen mediante la siguiente metodología:
Costo financiero ajustado a derecho = corrección monetaria del capital insoluto para
compensar la inflación durante el escalonamiento, más intereses remuneratorios
producidos por el capital insoluto durante el escalonamiento. Utilizando el lenguaje de
las matemáticas, esta metodología se expresa mediante la siguiente fórmula:
CF = CM + IR
En donde
127
IR Intereses remuneratorios, estipulados efectivo anual
Los elementos de la fórmula anterior, expresados de otra manera, con base en las
UVR, se describen de la siguiente manera: a) La corrección monetaria del saldo inicial
del capital insoluto durante un escalonamiento es igual a la tasa de variación de las
UVR durante ese escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto y
b) Los intereses remuneratorios producidos por el saldo inicial del capital insoluto
durante un escalonamiento son iguales a la tasa de interés equivalente durante ese
escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto.
Es preciso explicar este último párrafo. Primero, la base de liquidación es el saldo inicial
del capital insoluto. Obsérvese que se estipula saldo inicial y no saldo final, por las
razones de que el capital futuro o final no puede ser objeto de corrección monetaria por
inflación, sino únicamente el capital inicial. Segundo, es la tasa o porcentaje de
variación de las UVR, porque con ella se cuantifica exactamente el valor de la
corrección monetaria compensatoria de la inflación, en tanto y en cuanto en la
metodología de cálculo de las UVR se utiliza exactamente el 100% del IPC
mensualmente certificado por el DANE y porque el IPC es el parámetro de la inflación.
Tercero, es la tasa equivalente durante el escalonamiento, porque esa equivalencia se
calcula a partir de la tasa pactada, efectiva anual, mediante las fórmulas del interés
compuesto, según lo preceptuado en el art. 137-1º del EOSF. Cuarto, para multiplicar
por el saldo inicial del capital insoluto, porque la estipulación efectivo anual implica
tomar como base de liquidación de intereses ese saldo inicial y nunca el saldo final.
CF = UVR + IR (A)
En donde,
Un ejemplo hará más comprensible esta situación. Supóngase que: a) en el día inicial
de un escalonamiento el saldo insoluto de capital asciende a $100.00, b) la tasa
estipulada en el contrato de mutuo ascendía al 12.682503% efectivo anual, c) la
variación de las UVR durante ese instalamento ascendió al 2.00% y d) el período del
instalamento era de un (1) mes.
De conformidad con la metodología legal, que dispone aplicar las fórmulas del interés
compuesto, establecida en el art. 137-1º del EOSF, la tasa equivalente para el
escalonamiento de un (1) mes de la tasa efectiva anual del 12.682503%, es igual al
1.00%, porque
1.00% = (1+12.682503%)^(1/12) -1
Por lo tanto, los costos financieros de las pautas de reliquidación ascendían a $2.00 por
concepto de corrección monetaria por las UVR, más $1.02 por concepto de los
intereses pautados, para un total de $3.02.
Nótese, entonces, que los costos financieros ajustados a derecho antes de reliquidar
($3.00) resultaron menores que los costos financieros de la reliquidación pautada en la
Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria ($3.02).
En donde,
Comparando las fórmulas (A) y (B), se analiza que el costo financiero pautado para la
reliquidación excede en el valor UVR*IR al costo financiero de la ejecución contractual
ajustada a derecho, antes de reliquidar.
129
Restando los dos costos financieros, se obtiene la siguiente fórmula:
CFR – CF = UVR*IR
La anterior fórmula implica que, en todos los instalamentos, los costos financieros
pautados para la reliquidación (CFR) excedieron a los costos financieros de la ejecución
financiera ajustada a derecho de los contratos de mutuo (CF) en el valor variable
UVR*IR y que sólo podían ser iguales cuando la inflación fuese igual a cero o que el
interés remuneratorio pactado fuese igualmente igual a cero.
En este punto se ha llegado a una conclusión determinante para las acciones populares
interpuestas:
El objeto de los abonos no era otro que resarcir a los deudores por los excesos del
parámetro 74%*DTF o de la DTF respecto de la inflación, desde luego bajo el supuesto
de que las cláusulas de los contratos implicaban la obligatoriedad contractual de dicha
aplicación. Pero como las estipulaciones de los contratos impedían que las entidades
acreedoras facturaran cualquier valor de ese exceso, es una tautología que, en
derecho, no podía haber excesos sobre la inflación. Entonces, si no podía haber
excesos sobre la inflación, no podía haber cuantía o materia de resarcimiento, es decir,
las entidades crediticias no podían liquidar valores de los abonos, por la sencilla razón
de que esos valores ya tenían que estar previamente descontados si las operaciones
130
de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo se hubiesen ajustado a
derecho.
Otra cosa muy diferente es el hecho de que, contrario a los efectos financieros de las
cláusulas de los contratos de mutuo, en las facturaciones previas no se hubiese
procedido con arreglo a derecho y que, como consecuencia de ello, en esas
operaciones no se hubiesen reflejado los descuentos. Si las facturaciones de los
contratos estipulados en sistema de valor constante se hubiesen ajustado a derecho, es
elemental concluir que el legislador no se hubiese puesto en la molestia de decretar los
abonos, por simple ausencia de materia.
Pero el Estado no fue informado por las instituciones crediticias de que el ajuste a
derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en
sistema de valor constante y con cláusula efectivo anual implicaba, sencillamente, no
exceder a la inflación, situación que, de haberse verificado, hubiese constituido razón
suficiente para que el legislador se hubiese abstenido de dictar, para este tipo de
contratos, las normas para las reliquidaciones y los abonos, por causa de simple
sustracción de materia.
Si, por parte de los establecimientos de crédito, esa advertencia se hubiese producido
previamente a la expedición de la Ley 546 de 1999, entonces se estaría en presencia
de un caso de concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, que podría dar lugar
a total o parcial exoneración de responsabilidades a cargo del agente. Ahora bien, si
durante la vigencia de la Ley 546 de 1999, las entidades crediticias, a manera de
modalidad de enmendadura axiológica del daño causado, hubiesen anotado que, en
verdad, los abonos tenían que estar previamente descontados al corte del 31 de
diciembre de 1999, ello, quizá, hubiese significado una causal para morigerar la
aplicación de “las demás sanciones a que hubiere lugar”, tal como lo previene el art. 7º
del Decreto 249 de 2000, pero de ninguna manera para no efectuar la devolución
inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o del efectivo recibido,
que es la restitución que ordena dicha norma.
Al respecto, los Bancos accionados negaron que ello fuese un hecho, calificándolo
como un conjunto de interpretaciones y fórmulas matemáticas personales del actor. Es
decir, a la larga negaron la veracidad de los hechos narrados.
Pero lo más importante, se abstuvieron de describir, y con el detalle requerido, las que
en su sentir eran las metodologías correctas de facturación, lo que inevitablemente
implicaba consignar las expresiones matemáticas de las correspondientes fórmulas de
liquidación. Entonces, no enfrentaron ni sus metodologías ni sus fórmulas contra las del
actor popular. No es admisible esa forma de excepcionar, máxime si se trata de un
banco, porque a cada estipulación o a cada norma con efectos financieros le debe
corresponder una y sólo una fórmula de liquidación. En tales circunstancias, y por no
existir real y asertiva oposición del Banco accionado, y por haber incumplido su deber
procesal de lealtad y transparencia, no con este modesto actor popular sino con el
Pueblo Colombiano y con el erario público, personalizado en la acción pública
instaurada, amén del incumplimiento con el juez, esta fatal omisión implica que
(además de lo analizado y para los efectos procesales) se debe concluir que el actor
popular describió correctamente la metodología que adoptó el Banco accionado y las
absorbidas para los efectos de la facturación de los costos financieros de los contratos
de mutuo estipulados en sistema de valor constante y que analizó correctamente que,
en estos respectos, dichas instituciones crediticias habían incurrido en
sobrefacturaciones.
Así mismo, que se ordene a la entidad crediticia accionada, Banco X, que suspenda de
inmediato la presentación de las cuentas de cobro futuras por concepto de los abonos
referidos a esos contratos de mutuo y si ello no se produjere, subsidiariamente se
ordene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se abstenga de
realizar esos pagos futuros, cualquiera fuere su cuantía.
15. Clasificación de los contratos de mutuo que fueron reliquidados por la institución
accionada y las absorbidas.
133
para adquisición de vivienda esta obligación fue contractualmente extinguida o novada
a libre inversión.
Por lo tanto, los contratos de mutuo reliquidados y que estuvieren estipulados para libre
inversión o que estando ligados inicialmente a financiación de vivienda pero que, al
corte del 31 de diciembre de 1999, ya habían sido pagados fueron o que habían sido
objeto de extinción de la obligación o que habían sido objeto de novación a libre
inversión, según expresas estipulaciones contractuales, carecían por completo de
derecho a reliquidación y abono, por lo que, en estos casos, se abre paso directo la
condena a la devolución integral de los abonos, más los intereses, sobre el 100% de
esos contratos.
Entonces, quedan por analizar los contratos para adquisición de vivienda estipulados en
sistema de valor constante y de moneda legal.
134
Prueba requerida: Documental, copias de los textos de los contratos, según
muestreo aleatorio. No requiere prueba pericial.
Causa del valor de la devolución. Falta absoluta de derecho a reliquidación.
Hasta este aparte se han seleccionado y analizado los contratos que, directamente por
su naturaleza o por los efectos financieros de sus estipulaciones carecían de derecho a
la reliquidación y al abono correspondiente.
En los puntos siguientes se analizarán las condiciones bajo las cuales se tenían que
efectuar las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de los otros tipos de
contratos, desde luego, para adquisición de vivienda individual.
Ellos son los estipulados en sistema de moneda legal y los contratos mixtos, que
incluyen distintas proporciones para financiación de vivienda y para libre inversión. Los
pactados en moneda legal se clasifican, a su vez, con cláusula de capitalización de
intereses y sin cláusula de capitalización de intereses. Los mixtos, se determinan
mediante la observación de la simultaneidad de los objetos para financiación de
vivienda y para libre inversión, a la par con la inexistencia de la cláusula de novación o
de la inexistencia de la cláusula de extinción de la obligación de vivienda.
135
Prueba requerida: Documental y pericial, copias de los textos de los contratos y de
las reliquidaciones, según muestreo aleatorio.
En este tipo de contratos la determinación del abono ajustado a derecho consta de los
cinco pasos que se describen a continuación:
2.50% = (1+34.49%)^(1/12) -1
Liquidación de las primas de los seguros. Para realizar conforme a las reglas
contenidas en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y en el Decreto 384 de 1993, así: i)
Las tasas de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto debían ser el
producto de información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad
y representatividad y debían observar los principios técnicos de equidad y suficiencia, ii)
Los seguros debían haber sido contratados mediante concurso público con compañías
especializadas, respaldadas con reaseguradores de reconocida solvencia técnica y
financiera, iii) Los seguros de vida debían amparar los saldos insolutos ajustados a
derecho de las ejecuciones financieras de los contratos, iv) Los seguros de incendio y
terremoto debían amparar el valor destructible de los inmuebles, o sea restando el valor
correspondiente al lote de implantación, v) Las pólizas y las primas debían contar con la
verificación fundamentada de la Superintendencia Bancaria, para la utilización de
aquéllas y éstas, vi) Si no se dispone de la documentación que demuestre el
cumplimiento de alguna de las anteriores condiciones, entonces verificar si la
Superintendencia bancaria prohibió la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente,
vii) Si se presentó prohibición, entonces el valor a liquidar será igual a $0.00 por
concepto de primas de seguros y viii) Si no se demostró pronunciamiento alguno de la
Superintendencia, entonces liquidar los seguros de vida, incendio y terremoto en
proporción directa con los saldos de la ejecución financiera ajustada a derecho, para
evitar discusiones del acreedor o posturas de los jueces que pongan en peligro el todo
por la parte.
Entonces, en el dictamen pericial sólo se aplicarán los conceptos más relevantes para
determinar la existencia y la cuantía de las sobrefacturaciones: la tasa de interés, la
regla para las equivalencias del efectivo anual, los seguros, la capitalización de
intereses al cabo de un año de causación y la no capitalización de intereses, si no
estuviere estipulada. Los demás conceptos contienen asuntos polémicos que pueden
derivar en efectos contraproducentes, con alcances, incluso de frustrar el todo y no la
parte.
Fi = [(1+Ti)/1+CMi)] -1
En donde,
138
CMi Es la variación porcentual de las UPAC durante el período del
escalonamiento.
Fi = [(1+34.49%)/(1+19.00%)] -1 = 13.02%
Aplicando la metodología señalada en las circulares externas No. 007 y 048 de 2000 de
la Superintendencia Bancaria
Es decir, para la fecha del 31 de diciembre de 1999 se tenía que estar produciendo una
amortización, en alguna proporción, para la financiación de vivienda. Esta circunstancia
sólo se podía presentar si el crédito inicial (para financiación de vivienda individual) no
se hubiere extinguido, por la sencilla razón de que es imposible amortizar un crédito
que ha desaparecido del tráfico jurídico. La extinción de la obligación inicial tenía que
estar expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, ya fuere por
haberse consignado la cláusula de extinción o por haberse consignado la cláusula de
novación o por las dos juntas. Por lo tanto, si alguna de estas cláusulas no hubiese sido
expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, entonces el contrato se
clasifica como mixto y debe postular para reliquidación, en la proporción
correspondiente. Por el contrario, si la cláusula de extinción o novación apareciere
expresa e inconfundiblemente estipulada, ello implicaba que no podía optar a
reliquidación alguna, porque la obligación de vivienda ya se había extinguido y, en esa
medida, ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999, que era una de las
139
condiciones sine qua non para acceder a la reliquidación y al abono, según lo previsto
en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999.
Por ejemplo, supóngase que en junio de 1996 se suscribió el contrato de mutuo mixto y
que en esa fecha el saldo total ascendía a $100.00, de los cuales el 60% correspondía
a la financiación de vivienda y el 40% a libre inversión. Supóngase que el valor del
abono total, producto de la reliquidación indiferenciada, ascendió a $5.00. entonces, el
abono no podía ascender a $5.oo sino que se tenía que ajustar a $3.00, para sostener
las proporciones de la ejecución financiera. Pero ello sólo sería posible si ambos
créditos, el antecedente y el consecuente, no hubiesen sufrido modificaciones en
cuanto a las cláusulas accidentales de tasa y plazo, puesto que, de lo contrario, el
anterior procedimiento sería erróneo, por no aplicar las cuantías de las imputaciones y
amortizaciones en la exacta proporción de la incidencia de las porciones del crédito de
vivienda y del crédito de libre inversión.
Lo anterior implica que dicha reliquidación se efectuaría sin perjuicio de los criterios
jurisprudenciales expuestos a lo largo de este trabajo, como lo serían las circunstancias
de que el contrato estuviese estipulado en sistema de valor constante, lo que implicaría
que, simplemente, el acreedor no podría realizar la reliquidación ni cobrar el abono, por
inexistencia de causas, contractual y cuantitativa, para efectuar esos procedimientos,
todo como una conclusión de las proposiciones jurídicas desarrolladas a lo largo del
presente análisis.
17. Análisis crítico de las pruebas. Validez jurídica y técnica de las pruebas
documentales y periciales mediante una muestra aleatoria.
Los arts. 29, 32 y 74 a 79 de la Ley 472 de 1998, en complemento con los arts. 187,
237-6º y 241 del C.P.C., contienen una serie de criterios o mandatos no taxativos que
los jueces, como mínimo, tienen que considerar para acertar en la apreciación de las
pruebas, en este caso especial relacionadas con las pruebas documentales y periciales
dentro de un proceso de Acción Popular.
140
“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho
constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos
siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contraídas
con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de la vivienda
individual a largo plazo y para contribuir a la formación del ahorro que permita
formar la cuota inicial de los deudores que hayan entregado en dación de pago
sus viviendas en los términos previstos en el artículo 46”
“Abonos a los créditos que se encuentren al día. Los abonos a que se refiere el
artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, de
los préstamos otorgados por los establecimientos de crédito para la financiación
de vivienda individual a largo plazo”
Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, es notorio que las normas de la Ley
546 de 1999 fueron de índole rigurosamente axiológica pues, en ninguna de sus
disposiciones se consideró la posibilidad de que alguno de los saldos vigentes al corte
del 31 de diciembre de 1999 no estuviese ajustado a derecho y, peor aún, que
estuviese sobrefacturado, ni siquiera en mínima medida.
Para corroborar todo lo anterior, se deberá notar que en las normas del régimen de
transición de la Ley 546 de 1999 no se hace alusión de ningún tipo a las cláusulas
concretas de los contratos de mutuo, porque la ley supuso que en los saldos al corte del
31 de diciembre de 1999 se habían reflejado perfectamente los efectos financieros de
esas cláusulas.
“En realidad, debe reconocerse que a las sentencias C-383, C-700 y C-747 de
1999, dictadas por esta Corte, y a la expedición de la Ley acusada antecedieron
inocultables síntomas de perturbación social ocasionada por el aumento
exagerado de las tasas de interés, por la vinculación de la DTF al cálculo de la
unidad de poder adquisitivo constante y por la capitalización de intereses en las
obligaciones contraídas con el sector financiero.”
“Es un hecho públicamente conocido, que por tanto no necesita prueba especial
dentro de este proceso ni requiere ser sustentado en cifras, el de que las deudas
en UPAC se hicieron impagables en la generalidad de los casos, en términos tales
que se extendió la mora y que la cartera hipotecaria de difícil o imposible cobro
creció desmesuradamente, conduciendo a la instauración de incontables procesos
ejecutivos, de remates y de daciones en pago, con las naturales consecuencias
negativas para la economía y para la estabilidad del crédito. A todo lo cual se
agregó la pérdida o disminución del valor de los inmuebles, como una expresión
más de la recesión que ha venido afectando al país en los últimos años.”
“Si la exigencia constitucional consiste en que los medios normales al alcance del
Estado se agoten con antelación al uso de los poderes extraordinarios del Jefe del
Estado, el Congreso de la República goza de atribuciones suficientes para
consagrar las normas legales que ataquen las causas de los fenómenos que
podrían configurar situaciones críticas y conducir a soluciones extraordinarias.
Estas -repite la Corte- solamente se ajustan a la Constitución en circunstancias
extremas, luego la oportuna acción legislativa encaja sin dificultad en los objetivos
constitucionales enunciados desde el Preámbulo, consistentes en asegurar
valores como la vida digna de las personas, la pacífica convivencia, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un
orden político, económico y social justo.”
“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en
cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la
prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial,
algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden
social.”
“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos
en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos
hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.” (...)
“De lo dicho se desprende, con las excepciones que en detalle se señalan más
adelante, la exequibilidad de los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la Ley 546 de
1999, referentes a reliquidaciones y abonos, que son considerados por esta
Corporación en abstracto, frente a la Carta Política, sin que en el presente Fallo
pueda entrar la Corte a examinar el modo concreto en qué las reliquidaciones
hayan sido efectuadas ni acerca de la validez de cada una de ellas, como en
numerosos escritos presentados dentro del proceso se solicitó.” (...)
143
“Sin embargo, no siendo este estrado el competente para calificar cómo haya sido
efectuada cada reliquidación, la Corte se circunscribe a declarar, en los términos
dichos, la exequibilidad de las normas objeto de ataque, ...”
"Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del
daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP
art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y
libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la
responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo
de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder
público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la
propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las
autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita
patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece
entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de
la víctima por medio del deber de indemnización.” (...)
“10- Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser
además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su
atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación
está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces,
como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación
entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que
para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que
además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de
imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple
causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además
de la imputatio facti'". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-333 del
1 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).
144
“Es obvio que para poder deducir esta responsabilidad estatal resulta necesario
que se demuestre que los daños causados son imputables, por acción u omisión,
a las autoridades públicas, y que exista sentencia judicial que la declare.”
“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en
cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la
prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial,
algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden
social.”
“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos
en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos
hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.”
Resumiendo, las causas de la crisis que dieron lugar a los abonos fueron la vinculación
de la DTF al cálculo de las UPAC y la capitalización de intereses, de manera que esas
causas constituyeron las piedras angulares de las reliquidaciones y los abonos.
Entonces, surge la pregunta: ¿Si por las cláusulas de un contrato las correcciones
monetarias estaban ligadas exclusivamente a la inflación y por ello mismo no era
145
posible aplicar el parámetro 74%*DTF a esas correcciones y si por no estar estipulado
tampoco se podían capitalizar intereses remuneratorios devengados no percibidos,
entonces habría lugar a reliquidar y a pagar el abono? La respuesta es:
categóricamente NO. Porque al aplicarse el parámetro 74%*DTF y no la inflación e
imputarse capitalizaciones de intereses no obstante ésta no estar estipulada,
necesariamente esta modalidad de facturación implica incurrir en incumplimiento del
contrato y, con ello, en sobrefacturaciones.
Pero, y en lo relacionado con este aparte, la conclusión más importante consiste en que
la grave crisis que dio lugar a los abonos se originó en las sobrefacturaciones de los
contratos y de ninguna manera en las cláusulas de los contratos mismos.
Por lo tanto, los responsables de la crisis fueron las entidades crediticias por haber
sobrefacturado las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en
sistema de valor constante y no porque las obligaciones se hubiesen hecho
impagables, puesto que si esas facturaciones se hubiesen realizado con pleno ajuste a
derecho, contractual y legal, entonces las obligaciones, en general, hubiesen sido
perfectamente amortizables.
146
que dicha responsabilidad se establezca judicialmente en cada caso y que exista una
sentencia que así lo declare.
Por otra parte, y ante los numerosos escritos en los cuales los deudores solicitaron a la
Corte la revisión de las reliquidaciones, advirtió esa Corporación que en lo relacionado
con las distintas reliquidaciones y los abonos, la Corte los tenía que considerar en
abstracto frente a la Carta Política, sin que en los fallos de constitucionalidad pudiese
entrar a examinar las diferentes reliquidaciones en concreto, ni de qué manera fueron
efectuadas, como tampoco acerca de la validez de cada una de ellas y de los abonos
subsecuentes. Concluyó que no siendo la Corte el estrado competente para calificar
cómo hubiere sido efectuada cada reliquidación, esa Corporación sólo se podía
circunscribir a declarar, en los términos expuestos en la sentencia, la exequibilidad de
las normas objeto de ataque.
Pero en este análisis se demostró que los contratos estipulados en sistema de valor
constante no eran reliquidables, por los efectos financieros sus cláusulas económicas.
También, y dentro del análisis de responsabilidades realizado en este trabajo, se
concluyó categóricamente la inexistencia de título suficiente para declarar la
imputabilidad al Estado por los incumplimientos a cláusulas de los contratos de mutuo y
por las subsecuentes sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999,
responsabilidades exclusivamente imputables a las entidades acreedoras.
147
De lo anterior se derivan varias conclusiones de la mayor importancia para las acciones
populares interpuestas. Primeramente, el sistema basado en el principio del valor
constante para la financiación de vivienda no era contrario a la Constitución, porque la
falla no estaba en la estructuración financiera el sistema sino en el hecho que había
sido expedido por el Gobierno Nacional mediante decreto (autoridad carente de
competencia) y no por el Congreso de la República mediante una ley marco
(competencia constitucional). Por el contrario, y en las sentencias C-383, C-700 y C-747
de 1999, la Corte Constitucional declaró que los reajustes de los capitales insolutos que
compensaran a la inflación (o sea los que se basaban en el principio de valor constante)
se adecuaban perfectamente a la Carta, porque de esa manera se evitaba que se
degradara el valor de esos capitales, en detrimento de los acreedores. Pero lo que sí
consideró contrario a la Constitución fue la capitalización de intereses bajo cualquiera
de sus modalidades, ya fuera directamente en los saldos o indirectamente en las tasas
de interés, pero únicamente para vivienda. (C-747 de 1999).
Tan cierto es todo lo anterior que la Ley 546 de 1999 nunca derogó el principio de valor
constante sino que, por el contrario, lo ratificó como su elemento medular, al establecer
que el sistema de financiación estaba ligado única y exclusivamente al índice de precios
148
al consumidor, IPC, certificado por el DANE y a las fluctuaciones del poder adquisitivo
de la moneda (arts. 1º y 3º).
149
“En efecto, más de 400.000 familias colombianas han recibido los beneficios de
las medidas de alivio adoptadas al amparo de la emergencia económica y
desarrolladas por el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras, Fogafín. El volumen total de los recursos comprometidos en tales
programas asciende a $560.000 millones, cifra que contribuye a disminuir la
posibilidad de pérdida de la vivienda de los deudores y a fortalecer a las
instituciones financieras. Con ello se logra una mayor estabilidad del sistema de
financiación de vivienda y se facilita el suministro de crédito necesario para la
industria de la construcción.”
“Resulta hoy de gran importancia evitar que se repita la historia y por ello se
propone definir por ley la fórmula de cálculo de la nueva unidad, evitando así
futuras modificaciones coyunturales en su fórmula. Con esta medida se logran tres
objetivos. En primer lugar, se evita el riesgo de manipulación ante una situación
coyuntural; en segundo lugar, se permite a los usuarios del sistema conocer de
antemano cómo se actualizará en el tiempo el valor de sus obligaciones y, por
último, se garantiza la transparencia y estabilidad que requieren los participantes
del nuevo sistema de financiación, toda vez que las relaciones contractuales tanto
activas como pasivas son de largo plazo.”
“El nuevo sistema generará así la estabilidad y transparencia necesarias para que,
a través del mercado de capitales, el ahorro de largo plazo de los inversionistas
institucionales constituya el núcleo de la financiación de vivienda.” (...)
“Las causas que llevan a la actual crisis del sistema de financiación de vivienda
han sido ampliamente estudiadas; dentro de ellas se destacan la caída de los
precios de la vivienda, deudas que exceden la capacidad de pago de los
deudores, vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones
inestables y una ausencia de marco jurídico.”
“Para los deudores al día el último día hábil bancario de 1999 y para un solo
crédito de vivienda, los saldos de la deuda se reducirán un monto igual a la
resultante de la diferencia entre la corrección monetaria que hubiere resultado
de aplicar la UVR y la corrección monetaria efectivamente pagada. Esta
reliquidación se hará hasta por un monto de $100 millones. Cuando el saldo
liquidado fuere inferior al existente, el Gobierno abonará la diferencia al saldo de
la deuda. Es importante recalcar que este abono que hace el Gobierno a las
entidades de crédito en beneficio del deudor implica necesariamente una
reducción en las cuotas, lo cual hará más llevadero el servicio de la deuda y de
esta manera protegerá la propiedad de la vivienda.
Salta a la vista que el Gobierno Nacional tenía la intuición de que la ejecución financiera
de los contratos de mutuo no se estaba realizando de una manera transparente y clara,
de manera que analizaba que esta situación se debía a la complejidad de las fórmulas
de liquidación, a una proliferación de sistemas de tasas y a una falta de regulación o a
una “ausencia de marco jurídico”. Es decir, el Gobierno ni siquiera asumía como
151
premisa la posibilidad de que se pudieran presentar sobrefacturaciones de los
contratos, buscando la fiebre en las sábanas y no en el paciente.
“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular
podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios
cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la
entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de
conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del
derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de
hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de
proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir
que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del
incentivo para el actor popular” (...)
Contratos inicialmente estipulados para financiación de vivienda pero que este objeto ya
no estaba vigente por pago antecedente al 31 de diciembre de 1999, por manera de
haberse estipulado la extinción de la obligación primigenia o haberse estipulado la
novación por objeto contractual a libre inversión, estuviese o no precedido el cambio de
objeto por un crédito adicional para libre inversión u objeto diferente a adquisición de
vivienda.
Las anteriores condenas y órdenes, sin perjuicio de las demás sanciones y acciones a
que hubiere lugar.
Las anteriores condenas y órdenes de hacer y de no hacer, sin perjuicio de las demás
sanciones y acciones a que hubiere lugar.
“Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán
derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos
referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales
documentos.” (Subrayados fuera del texto).
Respecto de las pruebas, los arts. 278, 283 y 285 del C.P.C. disponen:
Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que admita el informe u
ordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en que
esto ocurra podrán las partes pedir su aclaración o ampliación”
Si las dos partes, actor y demandado, aportan al proceso toda la prueba y con
base en ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho
dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas corresponderá la
carga de la prueba.
Su necesidad surge, en cambio, cuando han quedado hechos sin prueba o fueron
dudosos o inciertos, porque se trata de determinar, entonces, quién debía
aportarla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla. Y
ya que el juez de cualquier manera debe dictar sentencia porque no puede
abstenerse de hacerlo, la carga de la prueba le indicará clara y terminantemente
el contenido de su pronunciamiento judicial, pues, partiendo de los hechos no
probados estimará la pretensión o la defensa, según el caso.
Desde otro punto de vista, los arts. 48 a 74 del C. Co. regulan el manejo de los libros de
los comerciantes. De conformidad con las correspondientes normas,
157
“55. Archivo de comprobantes. El comerciante conservará archivados y ordenados
los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en
cualquier momento se facilite verificar su exactitud.”
“Art. 63. Examen de libros y papeles ordenado por autoridad competente. Los
funcionarios de la rama jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente
podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del
comerciante en los siguientes casos: (...)
4º) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento
Civil.”
“64. Exhibición general. Los tribunales o jueces civiles podrán ordenar, de oficio o
a instancia de parte, la exhibición y examen general de los libros y papeles de un
comerciante en los casos de quiebra (...)”
“La Sala considera de la mayor importancia al avocar el estudio hacer todas las
consideraciones no solamente con el objeto de precisar el origen constitucional en
que se apoya la reserva de la correspondencia, cartas y papeles privados, sino
también para examinar aquellos textos de carácter legal que desarrollen esas
garantías, señalan los casos expresan los fines para los cuales el Estado,
poniéndole límite a esta garantía individual, faculta a las autoridades del orden
jurisdiccional y ejecutivo para solicitar oficiosamente la presentación y examen de
libros y documentos de origen privado.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, providencia del 6 de marzo de 1979. Cfr. Código de Comercio.
Leyer). (Subrayados fuera del texto).
Por otra parte el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con
relación a la reserva bancaria no establece norma expresa alguna, ni permisiva ni
prohibitiva. Ello indica que, aplicando el aforismo, lo que no está prohibido podría estar
permitido.
“Art. 15. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”
“Art. 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.”
“Art. 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. (...)
159
de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes de la nación” (Subrayados fuera del texto).
160
“La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que
confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por
fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente
o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función
social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas
necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el
secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto
concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es
oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la
audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o
información confidencial, el deber de preservar el secreto. Como una proyección
del derecho del titular del dato o información, al igual que como una concreción
particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de
confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los
servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse
de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y
la reserva.”
“La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos
fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en
el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la
vida social y de la pública. En ésta última, a través de la faz común de la
ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que
revisten un interés intrínseco para la comunidad.”
“En la esfera social, el individuo traba toda suerte de relaciones con sus
congéneres y allí satisface necesidades vitales de su propia existencia, tales como
la educación, el trabajo etc. En este espacio, el sujeto es más o menos visible,
dependiendo del grado de interpenetración con los otros y de la mayor o menor
masificación de que sea objeto.”
161
“Sin embargo, la personalidad del individuo no se circunscribe a lo público o a lo
social. Trasponiendo ése umbral, exigencias radicales del ser humano, obligan a
considerar una esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta
encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante
quienes voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de
sujetos calificados que obran como su alter ego (Vgr., el médico psiquiatra)”.
“No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera fecunda
generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no extendiese su
protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible y a la exclusividad
y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el individuo difícilmente
podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para retomar el dominio de su
propio ser. En este sentido, el secreto profesional, garantizado por la Constitución,
asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que
compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en
sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente
subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la
Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta
así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se
profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien
más preciado, que no es otro que su mundo interior.” (MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
En dicha providencia, la Corte declaró exequibles ciertas disposiciones del artículo 38 de
la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), en la cuales
se establecen ciertos casos en los cuales es permitida la revelación de información
protegida por el secreto profesional del médico tratante. La Corte se ha pronunciado en
varias ocasiones acerca del ámbito de protección del secreto profesional del médico. Ver
por ejemplo las sentencias T-526 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1563 de 2000 (MP
(e) Cristina Pardo Schlesinger), T-623 de 1996 (MP Jorge Arango Mejía))
“4.2. La reserva bancaria como parte del secreto profesional. Relación con el
derecho a la intimidad.”
“De tal manera que en los países en los cuales se protege constitucionalmente el
derecho a la intimidad se plantea la cuestión de determinar si este derecho
comprende el ancestral secreto bancario. En otras palabras, si se ha
constitucionalizado, en todo o parte, el amparo de la información confiada al
banquero por sus clientes. La respuesta a esta cuestión habrá de darse caso por
caso según sea el contenido de la información y el motivo por el cual llegó al
conocimiento del banquero. No obstante, en general, la información sobre la
identidad del usuario, sobre sus hábitos de consumo y sobre sus relaciones
personales conocidas por el banco está protegida por el derecho a la intimidad,
sin perjuicio de que en una investigación de las autoridades públicas competentes,
específicamente las penales (inciso último del artículo 15 superior), adelantada
respetando el debido proceso, se pueda acceder a dicha información que
entonces entrará a formar parte de la reserva del sumario”. (...)
163
“4.2.2. En Colombia, la reserva bancaria, ha sido definida por la Corte como “el
deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones
auxiliares y sus empleados, de no revelar los datos que lleguen directamente a su
conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados.”
“(Sentencia C-397 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz). Definición elaborada por el
doctrinante Octavio A Hernández. (Derecho bancario mexicano. Edic. de la Asociación
Mexicana de Investigaciones Administrativas, México, 1956). En esta sentencia, la Corte
declaró exequible la Ley 412 de 1997, “por medio de la cual se aprueba la Convención
Interamericana contra la Corrupción”. El artículo XVI de dicho instrumento establecía que
“el Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el
Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado
por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones
de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el
Estado Parte requirente. (...) El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las
informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba para ningún fin distinto del
proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte
requerido”. La Corte tomó una decisión de exequibilidad condicionada a que existiera una
norma interna de acuerdo a la cual pueda ejecutarse el levantamiento de la reserva. Sin
perjuicio de lo anterior, existen diversas definiciones de la reserva o secreto bancario.
Para citar algunos ejemplos, el doctrinante Fabio Enrique Bueno Rincón la define como
“el deber que tienen los establecimientos bancarios de guardar firme secreto en todo lo
concerniente con los negocios de la clientela.” Por su parte la doctrina de la
Superintendencia Bancaria la ha definido como “el deber de los establecimientos
bancarios y demás entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos
de su cliente, la que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, por cuanto para el
cliente pueden derivarse inmensos perjuicios con la divulgación de ciertos aspectos que
por razones comerciales y personales no deben ser de libre acceso al público.”
(Conceptos OJ-050 de 8 de Marzo de 1982 y OJ-288 de 12 de agosto de 1976). En
cuanto a la doctrina internacional, algunos tratadistas han definido dicho concepto de la
siguiente manera: Jorge Lablanca considera que “es un deber de silencio a cargo de los
bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quien mantiene relaciones
comerciales” (El Secreto Bancario, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1969, p.9). Raimond Farath,
opina que es “la obligación hecha al banquero –y que beneficia al cliente- para no revelar
ciertos hechos, actas, cifras u otras informaciones que él ha tenido conocimiento a través
del ejercicio de su actividad bancaria y notablemente las que conciernen a su cliente, so
pena de sanciones muy rigurosas de órdenes diversas, civiles, penales y disciplinarias”
(“Le secret bancaire”, “Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence”, Paris, 1970).”
“La razón por la cual la entidad bancaria entra en contacto con información
personal de sus usuarios y el deber mismo de proteger dichos datos, están
estrechamente ligados con su condición de profesional de las actividades
bancarias. Por ello, desde el punto de vista conceptual, la reserva bancaria es en
Colombia una especie del secreto profesional, y la protección de los datos en
manos del banquero encuentra como una de sus fuentes constitucionales al
artículo 74 de la Carta.”
165
“(E)n el caso colombiano, si bien en el derecho positivo la figura como tal no está
consagrada, si se reconoce en nuestra legislación el deber jurídico de reserva que
se le impone a las instituciones financieras, respecto de la información que en
razón de la relación comercial que establece con sus clientes de ellos recibe.
Tanto es así que, de una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo
cuyo cumplimiento puede exigir por vía de las acciones que consagra el
ordenamiento jurídico para el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la
entidad financiera le corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero
estatales.” (Sentencia precitada C-397 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz). (“Lo que se
conoce desde tiempos remotos bajo la denominación del secreto bancario es
simplemente, un uso o práctica que, a fuerza de haber sido inveteradamente repetido por
los banqueros desde la época de la antigua Roma ha llegado a convertirse en una verdad
consuetudinaria con efectos vinculantes indiscutibles y que, en muchos países ha recibido
consagración expresa en el derecho escrito.” Botero de Los Ríos, Germán, citado en “El
Secreto Bancario” de Fabio Enrique Bueno Rincón, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1997.)”
“Así mismo, no forman parte del conjunto de datos amparados por el derecho a la
intimidad los que (i) hagan parte de la información general y no comprendan datos
personalizados del cliente, (ii) puedan ser obtenidas en otras fuentes de
información accesibles al público, (iii) no se refieran a la vida privada ni a las
operaciones que el usuario realiza con el banco que indiquen su perfil de gustos y
166
preferencias, o, (iv) cuya circulación haya sido autorizada por el particular o por la
ley dentro del respeto a la Carta. Además, (v) la Corte ha dicho que, en ciertas
condiciones, los bancos pueden informar a centrales de riesgo crediticio cuál ha
sido el comportamiento de sus clientes en tanto deudores, siempre que dicha
información sea verídica, completa y actualizada.” “(Acerca de los elementos que
comprende la reserva bancaria, la doctrina de la Superintendencia Bancaria ha
establecido lo siguiente: “(E)n general el banco está obligado a conservar el secreto
acerca de todos los hechos de que tenga conocimiento el banquero en el ejercicio de su
profesión y en cuya reserva tenga interés el cliente, bien sea en razón del perjuicio
económico que se le podría derivar por causa de que los terceros tuvieran conocimiento
de estos datos, o bien porque por uno u otro motivo él manifieste al banco su voluntad de
que éstos sean confidenciales. El deber de discreción subsistirá para el banco, en todo
momento, y sólo terminará cuando sea él mismo quien consienta expresamente en la
divulgación, o por causa de las excepciones que consagra la ley para que se hagan
públicos.” (Concepto OJ-321 de 29 Septiembre de 1976). Igualmente, la Superintendencia
Bancaria ha considerado que “están protegidos por la reserva los informes y datos
relacionados con la naturaleza y los datos e informes que puedan reputarse revelados
confidencialmente en virtud de la confianza que despierta la actividad profesional del
banquero, en fin, todos aquellos datos e informes que hagan parte de la intimidad del
cliente y respecto de los cuales tenga éste interés legítimo en oponerse a su divulgación
irrestricta. Por el contrario, se entiende que el deber de discreción desaparece cuando se
trata de hechos conocidos por la entidad en virtud de circunstancias ajenas a las
relaciones directas con su cliente, vale decir, cuando no haya sido el ejercicio profesional
de la actividad bancaria el motivo determinante de que aquella cuente con información
confidencial sobre asuntos privados de este último (…)” (Conceptos OJ-260 de 19 de
Noviembre de 1982, y 1998034212-1 de septiembre 8 de 1998.)”
“La reserva bancaria, aún respecto de aquellos datos cobijados por el derecho a la
intimidad, no es absoluta. En ciertas circunstancias, el deber de guardar secreto
sobre información personal cede ante las necesidades del interés público o de la
protección de otros derechos y por ende puede ser sometido a limitaciones
constitucionalmente legítimas. Además, el inciso 4º del artículo 15 de la
Constitución dispone excepciones a la confidencialidad de documentos privados:”
“En otros términos, para dar prevalencia al interés general que se traduce en la
necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas
actividades por él protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede
establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La
tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en
este caso, tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario
para impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de
actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en esta
materia, se hace necesario que sea una norma de carácter interno, la que
establezca en qué casos procede el levantamiento de esta reserva.” “En el mismo
sentido, la sentencia C-397 de 1998 precitada estimó que el deber de reserva bancaria,
“en nuestro ordenamiento no tiene carácter absoluto, pues no obliga a la entidad
receptora de la información a un silencio pleno, o a un total hermetismo que impida
168
definitiva y categóricamente el acceso a esa información, bien sea por parte del Estado o
de particulares interesados en ella, siempre que se cumplan determinados presupuestos.
(…) En esa perspectiva, la circulación del “dato económico personal” que recepciona la
entidad financiera, en principio protegido con la reserva o el secreto bancario al que
aquella está obligada, sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento
multilateral que se revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera,
que esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio de su
autonomía está habilitado para “introducir una limitación permitida por el ordenamiento a
su libertad personal”; y la segunda, que se origine en la “...prevalencia de un verdadero
interés general construido con todos los elementos que ofrece la Constitución de 1991 a
través de sus valores, principios y normas...” caso en el cual ella se despoja de cualquier
elemento de arbitrariedad, mucho más si tal información acredita la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales, según lo dispone
el artículo 248 de la Carta Política.”) (...)
“4.3.2. Ahora bien, el artículo 15 superior dispone que las excepciones a la reserva
de documentos privados proceden “en los términos que señale la ley”. De esta
manera, la Constitución atribuye al legislador la determinación de las materias, los
criterios y los procedimientos de acuerdo a los cuales es admisible la revelación
de datos protegidos por la reserva bancaria.”
169
“4.3.3. No obstante, la limitación de los derechos fundamentales está sometida al
principio de razonabilidad aún cuando hay competencia expresa para limitarlos.
En materia de revelación de información amparada por el derecho a la intimidad
en conexidad con el secreto profesional, este principio se manifiesta en tres
requisitos, entre otros aplicables en hipótesis diferentes. Para que a las
autoridades del Estado competentes les sea permitido limitar el derecho a la
intimidad accediendo a datos o documentos también protegidos por el secreto
profesional en su manifestación concreta de reserva bancaria, es preciso que la
divulgación de la información requerida (i) esté dirigida a la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo (principio de exclusión del capricho), (ii) sea
relevante para la obtención de dicho fin (principio de relevancia), y (iii) sea
necesaria, es decir, que no exista otro medio para alcanzar el objetivo buscado
que sea menos oneroso en términos del sacrificio de la intimidad o de otros
principios o derechos fundamentales (principio de necesidad).”
“Así, por ejemplo, cuando para efectos judiciales se requieren documentos o datos
sujetos a reserva, los jueces sólo pueden ordenar su revelación en los casos en
los cuales la información solicitada sea relevante y necesaria para los fines del
proceso judicial, fines que gozan de una presunción de legitimidad constitucional.”
“(En relación con la reserva de libros y documentos de los comerciantes, los artículos 64 y
65 del Código de Comercio establecen lo siguiente: Artículo 64: “Los tribunales o jueces
civiles podrán ordenar, de oficio o a instancia de parte, la exhibición y examen general de
los libros y papeles de un comerciante en los casos de quiebra y de liquidación de
sucesiones, comunidades o sociedades.” Artículo 65 “En situaciones distintas de las
contempladas en los artículos anteriores, solamente podrán ser examinados los libros y
papeles de comercio, mediante exhibición ordenada por los tribunales y jueces, a petición
de parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que se
relacionen con la controversia. (…)” Por su parte, el artículo 288 del Código de
Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “Artículo 288. Exhibición de libros y papeles de
los comerciantes. Podrá ordenarse de oficio o a solicitud de parte la exhibición parcial de
los libros y papeles del comerciante. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en
que los libros se llevan y se limitará a los asientos y papeles que tengan relación
necesaria con el objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con las
prescripciones legales. (…)” (Subraya fuera de texto). Aunque la doctrina diferencia entre
la reserva de libros y documentos privados del comerciante por un lado, y el secreto
bancario de que trata el asunto presente, por el otro, la Superintendencia Bancaria y
algunos autores estiman que la normatividad comercial acerca de libros y documentos
privados, dentro de la cual se ubican los artículos 64 y 65 mencionados, es el fundamento
legal que configura el secreto bancario. Al respecto, la Superintendencia Bancaria se ha
pronunciado en los siguientes términos: “Diversas son las posiciones adoptadas en torno
a la naturaleza y origen de la reserva bancaria. Algunos encuentran su fuente en la
costumbre mercantil, otros la extienden al negocio jurídico arguyendo que en él se
encuentra implícito el deber de la reserva del banquero. Se recurre también al respaldo
que brindan lo preceptos del artículo 38 de la Constitución Política, las de las
disposiciones del Código de Comercio sobre libros y papeles del comerciante, y los del
Código Penal sobre violación de secretos. Estas disposiciones, aunque no se refieren
expresamente a la reserva bancaria como previsión jurídica precisa y expresa, sí
configuran su fundamento legal y permiten a las instituciones financieras negar a otros el
acceso a la información que poseen sobre sus clientes, excepción hecha de aquellos
eventos en que, de acuerdo con la ley, están obligados a mostrar sus libros, archivos y
papeles (...)” (Concepto 015223 de 5 de Abril de 1989, subraya fuera de texto). En el
170
mismo sentido, “(e)l deber de guardar la mencionada reserva no es absoluto, dado que
existen algunas normas de excepción que permiten su levantamiento (C de Co. Artículo
63), amén de que, en atención a que la intimidad bancaria y documentaria favorece a su
clientela del establecimiento bancario y es ella, precisamente, la titular del derecho a que
no sean divulgadas determinadas informaciones, resulta evidente que cuando concurra
su voluntad y consentimiento, puede válidamente oponerse la reserva frente a quien es
titular de tal derecho o prerrogativa.” (Concepto OJ-050 de 8 de Marzo de 1982, subraya
fuera de texto))” (Subrayados fuera del texto).
Ahora bien, el objeto indistinto de las acciones populares interpuestas por este actor
popular, públicas, constitucionales y de derechos civiles, no es otro que la defensa de
los derechos e intereses de la totalidad del Pueblo Colombiano a la integridad del
patrimonio público de la Nación representado en el erario público y a que los recursos
de ese tesoro público se manejen con rigurosa aplicación de los principios de la
moralidad administrativa, incluso cuando esos manejos hayan sido encomendados,
temporalmente y por mandato legal, a entidades de derecho privado.
171
Al respecto, en la Sentencia de abril 20 de 2001, de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, se realizaron los siguientes
pronunciamientos jurisprudenciales:
En este aparte se analizarán varias excepciones que fueron formuladas por los bancos
accionados.
Refutación.
Otra cosa, muy diferente, es que, dentro de la narración de los hechos de la demanda,
este actor popular explicó que uno de los antecedentes de esos mayores valores
pagados en los abonos era, precisamente, que la entidad accionada y las absorbidas
habían incurrido previamente en sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de
1999, las cuales, a la larga, incidieron determinantemente en los pagos excesivos.
172
Por otra parte, también se analizó que este actor popular también postuló que se
habían pagado abonos respecto de contratos de mutuo estipulados para financiar
créditos para libre inversión o que siendo inicialmente créditos para financiar la
adquisición de vivienda, se habían novado a créditos de libre inversión, razón por la
cual se concluyó que, en estos casos, el fallo tenía que centrarse en condenar a la
entidad accionada a la devolución inmediata de la totalidad de los abonos pagados
dentro de esos conceptos, por la razón de que ese tipo de contratos carecían
absolutamente de derecho a la reliquidación y al abono.
En la excepción se postuló que, al tenor del art. 82-3º del C.P.C., se conllevaría a una
indebida acumulación de pretensiones, puesto que no se podían ventilar bajo la Acción
Popular las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) y las relativas a los
pagos hechos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como abono a las
obligaciones de vivienda.
Refutación.
173
Ello implica que, en el caso de que el juez eventualmente encontrare alguna indebida
acumulación de pretensiones, es su obligación darle el impulso oficioso a la Acción
Popular, mediante procedimientos de adecuación de la demanda, para lo cual dispone
no sólo de las facultades oficiosas para realizar el cometido, sino que, además, está
imperativamente obligado a utilizar esas facultades. Por oponerse a las mencionadas
disposiciones imperativas, la excepción se debe declarar infundada.
Porque con los medios de prueba, la ley procesal no busca que la sentencia se
fundamente en la verdad absoluta sino que se produzca el grado mínimo de
razonabilidad que desarrolle el convencimiento del juez, según las circunstancias del
proceso (art. 175 C.P.C.). Ahora bien, y tratándose de valores y de pretensiones
cuantificables, como las del presente caso, el convencimiento del juez se logra: a) Por
la certeza del no derecho o de la no causalidad y b) Por el grado de certidumbre
respecto de los valores de los derechos.
En el primer caso, era suficiente concluir que no había derecho para establecer que la
devolución tenía que corresponder al 100% del abono pagado. Ello se logra de manera
absoluta en los contratos para libre inversión o novados a libre inversión y por la vía de
la conclusión de la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y financiera o
cuantitativa, para que la entidad crediticia efectuara las reliquidaciones y cobrara los
abono, porque previamente se habían sobrefacturado los contratos de mutuo, por el
incumplimiento de las cláusulas del sistema de valor constante, por lo menos. Por esas
razones, y en estos casos, es suficiente con recaudar las pruebas documentales,
haciéndose innecesario practicar la prueba pericial. En este caso no hay incertidumbre
sino certeza en cuanto al valor de la devolución (siempre el 100%), pero si subsiste
incertidumbre en lo relacionado con que la proporción de este tipo de contratos de la
muestra corresponda exactamente a la proporción de la población. En el segundo, la
incertidumbre se refleja no sólo en los valores de las devoluciones, sino también en la
proporción.
Analizando las anteriores consideraciones, se observa que es condición sine qua non el
recaudo de la prueba documental, compuesta por la totalidad de los textos de los
contratos de mutuo y las reliquidaciones de la muestra aleatoria y que sólo en los casos
de las dos últimas clasificaciones se requiere la práctica de la prueba pericial.
Sin embargo, y en este importante asunto de devoluciones de títulos por los efectos
procesales de una Acción Popular, debe quedar en claro cuál es la proporción de la
verdad absoluta cuantificada que le permitirá al juez establecer una condena en
concreto. En otras palabras, si por ejemplo el nivel de certeza asciende al 70%,
entonces habría de preguntarse si en este caso el juez debe abstenerse de condenar o
condenar por el 70%. El asunto es pragmático, puesto que lo que a la larga está en
juego son recursos del tesoro público de la Nación. Primeramente, es totalmente
contrario a los principios del derecho sustancial que probado con certeza el 70% de
devolución, el juez se abstuviera de proferir la correspondiente condena y de esta forma
despojar al erario público de un derecho a su integridad, así sea en su cuantía mínima
probada. Así las cosas, habría lugar a la condena por el espacio de certidumbre (70%) y
176
quedaría en suspenso el espacio de incertidumbre (30%), el cual, en riguroso juicio,
debería ser objeto de ajuste o revisión a certidumbre, pero sólo por el 30% o, en su
defecto, a conciliación, cuya base más lógica sería partir del punto medio, o sea el 15%.
Pero las situaciones que se dilucidan en los procesos de acciones populares no son tan
críticas como las del ejemplo. Fueron más llanas y simples, porque el espacio de
incertidumbre no se circunscribía a la necesidad de la devolución (que se tenía que
hacer en el 100% de los casos) sino al valor de la devolución, dentro de la proporción
de los contratos que cumpliesen estas condiciones: contratos de mutuo estipulados a
largo plazo, para financiación de vivienda, vigentes al 31 de diciembre de 1999 y que
hubiesen sido estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de
intereses y con tasa de referencia igual al 100% o una fracción de la DTF, contratos que
a lo sumo abarcan el 5% de los contratos reliquidados por las seis instituciones
crediticias. Lo anterior implica que es totalmente erróneo ajustar aún más, pues ello se
opone decididamente a los principios de economía procesal y celeridad, consagrados
como criterios imperativos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
Para redondear, vale la pena transcribir un aparte de la obra del tratadista Jorge Isaacs
Iglesias, “Estudios sobre Derecho Probatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. (cfr.
Código de Procedimiento Civil Comentado, Leyer)
177
realmente en un convencionalismo. Sólo se trata de llegar lo más cerca posible de
la verdad absoluta”
“Finalmente, en lo que interesa a este trabajo, basta tener en cuenta que cuando
se habla de verdad en el proceso, aludimos a la “relativa”, aquella que se
confunde con la “certeza”, pero dirigida siempre a alcanzar la mayor perfección,
de suerte que si carece de la esencia de la absoluta cuando menos haya recibido
la luz proyectada por ella”
Por otra parte, y sin sustentar de ninguna forma, o sea, sólo como un juicio de valor y a
priori, el excepcionante plantea que las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a)
a e) no pueden tramitarse por el mismo procedimiento. (art. 82-3 del C.P.C.)
Entonces, se debe concluir que el propósito del banco accionado no es otro que
formular sofismas para lograr que no se produzca la práctica de la prueba solicitada o,
lo que es lo mismo, a la larga obstruir o sabotear la prueba y, con ello, despojar al actor
popular del cumplimiento de la carga procesal asumida en virtud del art. 30 de la Ley
472 de 1998.
178
4. “Improcedencia de tramitar por vía de la Acción Popular las pretensiones 1 a 6
principales y a) a e) subsidiarias, dado que no comportan peligro, daño
contingente o amenaza”
Se planteó que “la Acción Popular no es el medio procesal adecuado para resolver
situaciones relativas a facturaciones de los créditos hipotecarios con anterioridad a la
ley 546, dado que respecto de ellas no existe un peligro, ni una amenaza, ni un daño a
interés alguno, que justifique tramitar tales peticiones por la vía de la Acción Popular”.
Se manifestó que, con el abono, el legislador “conculcó el peligro o la amenaza” y que
las “discrepancias sobre la forma como se efectuaron las facturaciones, liquidaciones o
reliquidaciones de los créditos de vivienda” debían “dirimirse en acción ordinaria
contractual”, destacando que como “la Acción Popular tiene un carácter eminentemente
preventivo, precautelativo y reparador”, “no puede ser ejercida para efectuar
declaraciones sobre situaciones que ya no ofrecen un peligro o agravio”.
Refutación
Sobrefacturaciones y abonos.
Nótese que en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999 se dispone que si el
deudor no devolviere los valores de los abonos recibidos en exceso “incurrirá en las
sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Mutatis
mutandis, cuando la entidad crediticia no devolviere inmediatamente los abonos
pagados en exceso, no se encuentra razón suficiente para que no pueda ser objeto de
“las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.
Además, y al tenor del inciso 3º del art. 7º del Decreto 249 de 2000, la sanción
consistente en la inmediata devolución de los TES entregados en exceso a la entidad
crediticia, más los intereses pagados hasta el día de su devolución, se decreta sin
perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea sin perjuicio de las
sanciones penales, administrativas y pecuniarias accesorias, si a ello hubiere lugar.
180
Otro punto destacable de la norma es precisamente que, por imperativo legal, la
exigibilidad de la devolución es inmediata. O sea que cumplida la condición del pago en
exceso, se produce el fenómeno jurídico de la exigibilidad inmediata, lo que implica que
la obligación se transforma en una obligación pura y simple, es decir, no sometida a
régimen alguno de condición o plazo.
Pero resulta que por así disponerlo el art. 1º del Decreto 249 de 2000, los pagos de los
abonos aún se están produciendo, porque el último pago está proyectado para el 28 de
febrero de 2010, fecha futura.
Así las cosas, en la Acción Popular interpuesta, por una parte se pretende la
devolución, inmediatamente exigible, y a cargo de la entidad accionada, de unos
dineros que imprescriptiblemente le pertenecen al tesoro público de la Nación (carácter
resarcitorio de la Acción Popular) y por la otra conjurar los pagos futuros (carácter
preventivo), o sea para que cese el daño futuro, por lo demás cierto y no contingente.
Por otra parte, y de acuerdo con la demanda de Acción Popular, las pretensiones 1 a 6
principales y A) a E) subsidiarias se refieren a la solicitud de declaraciones respecto de
los grados de extensión de los cobros excesivos de los abonos (25% o más) y de los
grados de certeza (99% de nivel de confianza) y de incertidumbre (8% de margen de
error de la muestra) asociados a la muestra aleatoria simple compuesta por 300
créditos reliquidados. Analizada la demanda, se constituye en la pretensión de la
declaración de certidumbre resultante del análisis crítico de la prueba solicitada. La
declaración solicitada es perfectamente compatible con el proceso que se desarrolla y,
más aún, es adecuadamente complementaria, porque permite estructurar de mejor
manera la sindéresis de la sentencia, en la medida de la introducción de elementos
lógicos respecto de sus alcances, lo cual, lejos de ser incompatible con ella, es
francamente apropiado para su estructuración lógica y fuerza vinculante. También en
este sentido el excepcionante interpretó erradamente la causa y el objeto de la
demanda.
Así mismo, y analizada la demanda, la causa objeto de ella es, a la larga, la obtención
de una sentencia de condena a la devolución inmediata, a cargo de la entidad
accionada y a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de Títulos de
Tesorería TES Ley 546 y de sumas en efectivo recibidos por la institución accionada en
cuantía igual a los valores de los excesos cobrados en los abonos, descontados a favor
de la entidad crediticia los valores de la incertidumbre estadística por la prueba de la
181
muestra aleatoria, todo sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea
con inclusión de la suspensión de pagos futuros, de intereses de mora y otro tipo de
eventuales sanciones, desde luego, en su procedencia y en los casos que lo ameriten.
Por ejemplo, suponiendo que, efectuada la prueba, se encontró que los valores de la
incertidumbre estadística por razones del muestreo aleatorio ascendieron al 3.00%. Así
mismo, si la devolución ascendiera a $100.00, entonces habrían de descontarse $3.00
en la sentencia, para un total de la condena por valor de $97.00, por los efectos del art.
305 del C.P.C., escenario que concuerda con el análisis de alcances de las
pretensiones efectuado por este actor popular. Examinadas así las cosas, el
excepcionante incurre en el error de confundir la parte con el todo, al confundir el ajuste
de la pretensión con la pretensión misma.
Es preventiva, en la medida que, con ella, se puede evitar un daño futuro, contingente o
evitar que continúen los efectos del daño que se está causando. Pero también es
restitutoria, en la medida que, con su ejercicio, se pueden “restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible” (art. 2º). Así mismo, también es indemnizatoria,
puesto que la sentencia podrá contener una condena “al pago de perjuicios cuando se
haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no
culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para
volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo,
cuando fuere físicamente posible” (art. 34).
La excepción es infundada y sofística por haber confundido una de las causas o de los
antecedentes de los cobros excesivos con el objeto de la Acción Popular interpuesta (la
devolución de los cobros excesivos).
En este punto se ratifica que no se puede confundir uno de los fundamentos de hecho
de la demanda con el objeto de la misma. Este actor popular planteó que las
sobrefacturaciones de contratos de mutuo respecto de sus ejecuciones financieras
ajustadas a derecho se transmitieron, en su totalidad, sin modificación alguna, al
minuendo de la ecuación legal:
183
Abono cobrado = Saldo insoluto sobrefacturado antes de reliquidar – Saldo reliquidado.
Por lo que este actor popular concluyó que la suma a devolver por el Banco X a la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico sería:
Entonces, se habrá de notar que este actor popular nunca señaló deudor alguno en la
Acción Popular, sino exclusivamente a las instituciones señaladas.
Pero en este aparte es necesario realizar otra precisión, que confirma determinantes
pronunciamientos jurídicos que se han anunciado en este escrito.
“Los abonos a que se refiere el artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes
a 31 de diciembre de 1999, de los préstamos otorgados por los establecimientos
de crédito para la financiación de vivienda individual a largo plazo, así:”
Es el momento de ratificar, por otras vías, que la única interpretación que se ajusta a
derecho del mandato dispuesto en el art. 41-3 de la Ley 546 de 1999 es la siguiente:
Esos saldos tendrán que estar ajustados a derecho, puesto que de lo contrario no
podrán optar a ningún amparo legal.
Está claro, entonces, que la acción para la defensa del interés y el derecho colectivo a
la integridad del patrimonio público es, simple y llanamente, la Acción Popular, por así
haberlo dispuesto expresamente el art. 88 de la Carta Magna y el art. 4º de la Ley 472
de 1998 y que los resultados de esta acción pública, constitucional, de derechos civiles,
autónoma, impersonal y principal se producen sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares de los deudores para la materialización de sus propios derechos
subjetivos.
Refutación
Como el ilícito del cobro de los abonos en mayor valor al legalmente debido fue cubierto
con recursos públicos provenientes del erario público (parágrafo 2º art. 40 Ley 546 de
1999) y quien percibió ese mayor valor fue la entidad accionada y no los deudores y
este ilícito se produjo en la ejecución financiera de la relación sustancial
extracontractual y de fuente legal entre el banco accionado y la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, entonces mediante la Acción Popular se pretende preservar
el bien público que no es otro que el tesoro público de la Nación, parte insustituible,
integral e inescindible del patrimonio público de la Nación, por lo que la presente Acción
Popular se enmarca perfectamente dentro de los intereses colectivos legalmente
tutelados en las acciones populares, tal como quedó establecido en el art. 4º de la Ley
472 de 1998.
Le pido el favor al banco accionado que no se oponga a la estadística, puesto que ello
implicaría que se opondría a la existencia y funcionamiento del DANE, Departamento
186
Administrativo Nacional de Estadística, como también se opondría a la validez de los
valores del índice nacional de precios al consumidor, IPC, y con ello a la validez de las
UVR, en tanto y en cuanto que estos parámetros se obtienen a través de la encuesta
mensual de hogares, realizada a través de una muestra aleatoria estratificada de
aproximadamente mil hogares tomados de una población de 10.000.000 de hogares.
Desde luego que es posible revisar los abonos de la totalidad de los créditos
reliquidados por el banco accionado y las instituciones crediticias absorbidas, pero ello
es inconveniente, por oponerse al principio de celeridad de la Acción Popular
preceptuado en los arts. 5º y 6º de la Ley 472 de 1998.
“Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”
“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones
que consagre la ley”
188
“Una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa es el derecho a
utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la
evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el artículo
29 de la Constitución Política indica que, quien sea sindicado, tiene derecho a
“presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” ”. (Corte
Constitucional, Sentencia T-589 de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del
Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto
de garantías jurídicas cuyo objeto principal consiste en proteger a la persona de la
arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficientes de
defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto
indispensable de ello es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no
se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrándole su culpabilidad con apoyo
en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que
asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador
y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la
indagación y esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de
las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones” (Corte
Constitucional, sentencia C-053 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo)
“La Corte ha señalado que la finalidad tanto del derecho al debido proceso, como
a la defensa sea “la interdicción a la indefensión”, pues la desprotección de las
personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia
efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el
derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte “cuando
se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus
derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o
cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se
le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda
instancia.(...)”.
Pero llama la atención que se anuncie, por vía de excepción de fondo, una presunta
violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, sin siquiera haberse iniciado
la etapa probatoria, lo que implica que, en sí misma, la excepción se anticipó a un
hecho que podría o no suceder, dándose a la larga la situación de la no ocurrencia del
hecho alegado antes de tiempo, o dicho de otra manera, sin fundamento.
Primeramente, será necesario anotar en esta providencia que el Banco accionado y las
absorbidas realizaron la totalidad de las reliquidaciones y cobraron los respectivos
abonos a los que se refiere la demanda de Acción Popular, por lo que se concluye que
es totalmente infundado sostener que la institución accionada no dispone de las
herramientas para defenderse, aún en el caso extremo de que el análisis de ajuste de
ajuste a derecho incluyera esa totalidad reliquidaciones. Esta particular situación de alta
posibilidad de respuesta y defensa eficaz queda evidenciada por la enorme estructura
organizativa operativa de la entidad accionada, que la habilita para responder por sus
actos, independientemente del volumen de los mismos, porque sería absurdo pensar
que se tiene estructura organizativa y operativa para crear los elementos y actos
antecedentes del cobro pero que, simultáneamente, se carezca de los elementos para
explicar y sustentar su ajuste a derecho.
Pero la verdad de este proceso de Acción Popular fue que, en lugar de determinar la
verificación del ajuste a derecho de las reliquidaciones de la totalidad de los contratos
de mutuo, la aplicación de los principios de economía procesal y celeridad y los criterios
mandatos de pertinencia, conducencia, suficiencia y eficacia consagrados en los arts. 5º
191
y 28 de la Ley 472 de 1998 determinaron la solución de una prueba aleatoria simple
compuesta por 300 contratos de mutuo, la cual, se demostró científicamente, cumplía
con creces los mínimos de aproximación a la verdad o de certidumbre requeridos para
proferir la insoslayable decisión de fondo. Entonces, la cuantía de 300 contratos es más
que razonable y no es, ni mucho menos, descomunal, como lo postula el
excepcionante, máxime para él que demostró, sin opción de dudas, disponer de
condiciones operativas y organizativas para reliquidar, no 300 créditos, sino más de
50.000 o incluso de 200.000.
Se planteó que, además de la vulneración a los derechos del Banco, la Acción Popular
“generaría decisiones sobre todos los créditos hipotecarios de los deudores, sin la
audiencia y contradicción de quienes fueron contraparte en los contratos cuya revisión
se solicita”, con lo cual no sólo se violaría el debido proceso, sino también “que supone
la violación de un fundamental principio del proceso, cual es la debida integración del
contradictorio”. Postuló que la Acción Popular conduciría “hacia una sentencia
inhibitoria o a lo sumo hacia la declaración de una nulidad”, a no ser que se integrara el
contradictorio mediante la citación a todos los deudores del Banco, lo cual no sólo es
físicamente imposible sino que convertiría la Acción Popular “en una acción contractual
de derecho privado”.
192
“Es entonces evidente que el extremo pasivo de esta demanda no ha sido constituido
en debida forma, ni puede serlo, por lo menos mientras este proceso se adelante bajo
el procedimiento propio de una Acción Popular”
Refutación
Por otra parte, se ha concluido de manera categórica que, respecto de los créditos para
libre inversión o que no comportaban financiación de vivienda individual, las
instituciones crediticias carecían absolutamente de derecho a efectuar la reliquidación y
a cobrar el abono. Que las instituciones acreedoras también carecían de derecho a
realizar la reliquidación y a cobrar el abono respecto los créditos para financiación de
vivienda que se hubiesen extinguido antes del 31 de diciembre de 1999, por ministerio
de la Ley 546 de 1999. Que las instituciones crediticias también carecían
absolutamente de causas contractuales para efectuar las reliquidaciones y para cobrar
los abonos respecto de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda
pero que habían sido expresamente extinguidos o novados a libre inversión. Que los
establecimientos de crédito carecían de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar el
abono por inexistencia de causas, contractual y financiera o cuantitativa, para reliquidar
y optar a ese pago en los contratos estipulados en sistema de valor constante. Que en
los contratos estipulados en sistema de moneda legal con tasa de referencia ligada al
IPC de cada instalamento, igualmente las entidades acreedoras carecían de derecho a
realizar la reliquidación y a cobrar el abono por inexistencia de causas contractual y
cuantitativa para acceder a ese pago. Como se puede observar, para los anteriores
tipos de contratos la decisión sobre la posibilidad de que alguna institución crediticia
accediese al abono tendrá que ser estrictamente de derecho, de forma que la prueba se
reduce al análisis de las cláusulas de los contratos (prueba documental), sin requerirse
cálculo alguno (`prueba pericial).
Pero también es necesario precisar que en los contratos para libre inversión o que no
eran para vivienda, la institución acreedora carecía, de manera absoluta, de derecho a
efectuar las reliquidaciones y a cobrar los abonos. En estas circunstancias, ni el tesoro
público ni los deudores fueron los responsables de que se hubiesen pagado abonos
afectados por esta irregularidad, sino que la culpa se concentra, exclusivamente, en las
entidades acreedoras que realizaron las reliquidaciones y cobraron los abonos sin
haber hecho uso de las mínimas diligencia y prudencia que tenían que correr parejas
con la simple observación de que se estaban reliquidando créditos incluidos dentro de
los no permitidos por la ley.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de todas las acciones que los deudores pudiesen
instaurar en contra de la entidad crediticia. En resumen, con la excepción se pretende
involucrar a terceros de buena fe en los efectos financieros de las culpas, en ámbitos
sucesivos de obligaciones contractuales y legales, en que incurrió la institución
acreedora en el manejo de los títulos y dineros de los abonos, desde su misma génesis,
que se inició desde la misma fecha en que fueron suscritos y estipulados los alcances
de los correspondientes contratos de mutuo reliquidados.
Como se analizó en apartes previos, también es preciso observar que, por los efectos
de los mandatos extracontractuales contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en
el art. 7º del Decreto 249 de 2000, las entidades acreedoras asumieron la
responsabilidad por la realización de las reliquidaciones y por la determinación, la
distribución, la asignación, el cobro y el recibo de los abonos, en efectivo o en Títulos de
Tesorería TES Ley 546 con intereses. Por lo tanto, y por contrariar disposiciones
especiales, esa responsabilidad no podrá predicarse ni de los deudores ni de la
Superintendencia Bancaria (hoy financiera) ni de la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público ni mucho menos del tesoro público, sino única y exclusivamente de los
establecimientos de crédito que autónomamente realizaron las reliquidaciones y
cobraron los abonos.
196
Mediante ellas, este actor popular pretende establecer una relación lógica, de causa a
efecto, entre las pretensiones declarativas y las pretensiones de condena, al entender
que sin las declaraciones las condenas pierden los hilos conductores antecedentes que
le imprimen lógicas formal y jurídica al fallo. Así, basta con observar que las
pretensiones declarativas referentes a las sobrefacturaciones se formularon como
causas de las sobrefacturaciones y pagos en mayor valor de los abonos, tal como se
desprende con diafanidad de los siguientes apartes de la demanda:
Analizadas así las cosas, se solicita que la excepción se declare, no sólo infundada por
errada interpretación de la demanda sino también improcedente, porque su aplicación
se opondría directamente a las disposiciones imperativas reseñadas en este aparte,
con frustración de un principio cardinal de las acciones populares como es el que
consagra que en éstas obliga el fallo de fondo, lo que implica que está proscrito el fallo
inhibitorio.
197
La excepción no sólo es infundada, sino también improcedente porque su aceptación
daría lugar a un fallo incoherente y carente de lógicas formal y jurídica.
Pero de la excepción plantea el análisis del escenario consistente en los efectos sobre
los deudores de créditos de vivienda individual de un eventual fallo estimatorio de
pretensiones. Supóngase que se cumple la premisa básica del escenario, o sea que el
fallo resulta estimatorio de pretensiones, entonces, uno de los antecedentes necesarios
tendría que haber consistido en un conjunto de sobrefacturaciones previas respecto de
las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, no de los 50.000 o 200.000 contratos
de mutuo (como sistemáticamente lo interpretó el excepcionante), sino de la fracción
impersonal que en el libelo de Acción Popular se postuló del 25% o más de los créditos
reliquidados, o el porcentaje que resultare probado, mayor o menor, según la muestra
aleatoria representativa. Como la eventual prosperidad de las pretensiones provendría,
entre otras razones, de la existencia de un porcentaje de créditos sobrefacturados, en
mayor o menor valor y al corte del 31 de diciembre de 1999, entonces, y en principio,
los deudores de los créditos sobrefacturados tendrían derecho a reclamar del Banco X
las devoluciones inmediatas de los valores de las sobrefacturaciones antecedentes, sin
perjuicio de la aplicación de los abonos, por la sencilla razón de que los abonos no
fueron estatuidos en la ley para cubrir suma alguna de dinero proveniente de
sobrefacturaciones antecedentes.
198
Sin embargo, ni siquiera en este caso los deudores podrían utilizar el fallo para
reclamar del Banco X derechos subjetivos de fuente contractual, por la simple razón de
que el fallo y la providencia que lo sustente tienen absoluto e irreversible carácter
público, constitucional, principal, autónomo e impersonal, pues sólo involucra a las
relaciones de fuente legal entre el Banco X y el patrimonio público representado en este
caso en el tesoro público.
Así, este actor popular planteó que, en la muestra aleatoria y en los casos de contratos
de mutuo para instrumentar créditos de libre inversión simplemente no se efectuara
cálculo alguno, por carencia absoluta de derecho a la reliquidación y al abono. La
misma simplificación de metodología la postuló para los contratos de mutuo de la
muestra que al 31 de diciembre de 1999 ya no eran para vivienda sino para libre
inversión por haberse producido el fenómeno de la novación. Es decir, planteó que en
estos casos el abono tenía que ser igual a $0.00, sin necesidad de efectuar cálculo
alguno.
Incluso, este actor popular postuló que tampoco se efectuasen cálculos para los efectos
de la determinación del derecho a la reliquidación y al abono en los contratos de mutuo
de financiación de vivienda en sistema de valor constante de la muestra aleatoria en
que se hubiese estipulado la cláusula de que las UPAC aplicables a la ejecución
financiera de esos contratos eran de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de
1972 (art. 3º), o por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º), o por el Decreto 1730 de 1991
(art. 2.1.2.3.3), o por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y demás normas que
sustituyesen o modificasen esas disposiciones; o que simplemente hubiesen estipulado
el sistema de valor constante o la corrección monetaria, por la sencilla razón de que el
efecto financiero fundamental de las cláusulas mencionadas (art. 1602 del C.C.) no era
otro que la irreversible imposibilidad de que las correcciones monetarias excediesen a
la inflación. Siguiendo la misma línea de razonamiento, este actor popular concluyó que
si la ejecución financiera ajustada a derecho de ese tipo de contratos de mutuo no
podía contener correcciones monetarias con excedentes sobre la inflación (antes de
reliquidar) y el objeto de la reliquidación no era otro que devolver exactamente esos
excedentes, entonces tampoco había ni causa contractual ni causa financiera o
cuantitativa para reliquidar ni para pagar el abono respecto de estos contratos, por
irreversible sustracción de materia, es decir, porque no se puede devolver o sustraer lo
199
inexistente y, peor aún, lo que no se podía cobrar por constituir imposible moral y
jurídico.
En resumen, en todos estos casos el abono que podía cobrar la entidad crediticia
también tenía que ser igual a $0.00, por la sencilla razón de que las liquidaciones
ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de este tipo de contratos a lo sumo
podían ascender a los valores de la reliquidación.
Debo advertir que, respecto de los 50.000 o más deudores, la presente Acción Popular
es impersonal, de manera que ningún deudor podría reclamar a su favor la alícuota de
las sobrefacturaciones, puesto que las leyes de la inferencia estadística se refieren a
los promedios más probables de la población calculados con base en los promedios de
la muestra, caracterizada por los parámetros de la media y de la desviación estándar de
la media, caracterizados por un nivel de certeza o confianza admisible y por el margen
de error de la muestra.
Ningún deudor podrá ser llamado al proceso, porque el ilícito que se debate no lo
produjo ninguno de ellos sino el banco accionado y, además, su concreción es la
cuantía del mayor valor cobrado respecto de los abonos y no el valor de las
sobrefacturaciones, si bien es cierto que los respectivos ilícitos contenidos en esas
200
sobrefacturaciones (producidos por el Banco X) incidieron directamente en muchos de
los ilícitos de los cobros de los abonos (igualmente producidos por el Banco X).
Ningún deudor será llamado al proceso, por la sencilla razón de que la muestra, por su
carácter aleatorio, es impersonal y sus elementos (300, 400, 500, etc.) sólo serán
identificados mediante los números de los respectivos posicionamientos en las listas
que posee la Superintendencia Financiera y el mismo banco accionado y, si fuere
necesario, adicionalmente a través de los números de las cédulas de los deudores y sin
que sea requisito anunciar los nombres de los mismos, a fin de evitar confusiones y de
hacer más fluido y transparente el dictamen.
Está claro, entonces, que, como resultado del carácter impersonal de la Acción Popular
interpuesta, no se han solicitado pronunciamientos de ningún tipo respecto de ningún
crédito de ningún deudor individualizado, lo que determina de antemano la
improcedencia de la conformación de un litisconsorcio necesario con los deudores
hipotecarios (art. 51 C.P.C.), puesto la cuestión litigiosa sólo tendrá efectos entre el
Banco X y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este último organismo
por su carácter de responsable del erario público, que es el bien que se pretende tutelar
mediante la presente Acción Popular.
Lo que implica que para los deudores hipotecarios del Banco X y sus absorbidas el
resultado de la Acción Popular será indiferente y no afectará ni favorecerá a ninguno de
los deudores individualizados, más aún, ni siquiera como grupo.
201
De todas formas, y se observan los planteamientos del Banco X, la institución
excepcionante no elaboró ningún argumento que mostrara de qué manera la pruebas
solicitadas presuntamente quebrantaban el debido proceso y su derecho a la defensa.
Es evidente que el banco accionado buscará todos los medios posibles para crear
confusión dentro de esta Acción Popular, fiel a la ley de Murphy que postula que si no
puedes derrotar a tu enemigo, confúndelo. Se nota, entonces, que la institución
accionada no tendrá inconveniente alguno para lanzar piedras en el camino a fin de
frustrar la práctica de las pruebas solicitadas y, de esta forma, artificiosamente crear las
supuestas condiciones para una sentencia inhibitoria o, peor aún, sentencia
desestimatoria de pretensiones, porque presuntamente no quedarían probados los
fundamentos de hecho de la Acción Popular interpuesta, independientemente de su
carácter constitucional, pública y de derechos civiles.
Refutación
Estas son excepciones que se enuncian para probarse mediante pruebas documentales
suministradas por los juzgados del conocimiento. La cosa juzgada material, o sea
aquella que determina la inmutabilidad de la sentencia incluso en proceso posterior, se
configura cuando simultáneamente se presentan: la identidad jurídica de partes y las
identidades de causa y de objeto, de manera que el proceso antecedente sea
igualmente de acción popular y que se haya tramitado con la participación de las dos
partes y que la sentencia se haya pronunciado respecto de las mismas pretensiones y
de los mismos fundamentos de hecho de ellas. Esta irreductible convergencia de
condiciones no se presenta en los casos de las acciones populares interpuestas.
Refutación
En los hechos de la demanda se describen varios tipos de ilícitos, dentro de los cuales
se incluyen las sobrefacturaciones antecedentes, como por ejemplo, reliquidar créditos
que no eran para financiación de vivienda o que este objeto ya no estaba vigente al
corte del 31 de diciembre de 1999. Es evidente que estos dos ilícitos se presentaron
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, razón más que
suficiente para determinar la falta de fundamentación de la excepción.
Es decir, los ilícitos a que se refieren esta Acción Popular son de tracto sucesivo.
Por lo tanto, carece de fundamento afirmar que esta Acción Popular se refiere a hechos
producidos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998, si bien es cierto que muchos de
sus antecedentes se relacionan con hechos sucedidos antes de la entrada en vigencia
de dicha ley.
203
Ahora bien, el momento oportuno de que dispuso la entidad accionada para subsanar
los efectos de las sobrefacturaciones y de esta forma sólo cobrar lo debido y no incurrir
en el ilícito denunciado en esta Acción Popular, fue precisamente el de la reliquidación,
porque a través de ella tuvo la ocasión de oro para ajustar sus facturaciones al derecho
dispositivo consagrado en los contratos de mutuo y al derecho sustancial establecido en
las normas rectoras de la ejecución financiera de esos contratos. Pero no lo hizo así,
por lo cual incurrió en la culpa extracontractual respecto de los ordenamientos
consagrados en la Ley 546 de 1999 y sus normas complementarias, en especial el
Decreto 249 de 2000. Así las cosas, estamos ante la responsabilidad civil
extracontractual por el hecho propio (art. 2341 del C.C.) en cabeza del banco
accionado, sin perjuicio de las tipificaciones penales que pudiesen surgir. Ilícito de la
responsabilidad civil extracontractual por el cobro indebido de los abonos que siguió, sin
solución de continuidad, al ilícito de la responsabilidad contractual por la
sobrefacturación de los contratos de mutuo.
Por la vigencia de las normas, las entidades crediticias sólo podían efectuar las
operaciones mencionadas a partir del 1 de enero de 2000, y de manera escalonada
hasta el 28 de enero de 2010, pero en este caso sólo referido a las cuentas de cobro
por los abonos y los recibos correspondientes.
Como primera medida y para responder conforme a los mandatos legales, la entidad
crediticia accionada y las absorbidas tenían que haberse abstenido de efectuar las
reliquidaciones de la totalidad de los créditos clasificados en el primero y segundo
lugares de este aparte. Esta abstención u obligación axiológica de no hacer la tenían
que haber cumplido, cuanto más temprano, el 1 de enero de 2000, pudiéndola cumplir
en fecha posterior. Pero no lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma debidos. Pero lo
más importante, es que los incumplimientos a los mandatos legales se produjeron en
fechas posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.
Respecto de los créditos clasificados en el tercero y cuarto lugares de este aparte, las
entidades crediticias, antes de extender las cuentas de cobro de los abonos, tenían que
haber revisado el ajuste a derecho de los valores de esos abonos. Ello implicaba que, a
partir del 1 de enero de 2000, quedaron en la obligación axiológica de revisar si habían
facturado conforme a derecho los créditos incluidos en esta clasificación, a fin de no
incurrir en la subsecuente sobrevaloración de los abonos, lo que implicaba que, en el
evento de haber sobrefacturado el saldo de la ejecución financiera de los contratos de
mutuo de este tipo (al corte del 31 de diciembre de 1999), la revisión también tenía
necesariamente que extenderse a las cuantías de las reliquidaciones mismas, puesto
que esas cuantías dependían del ajuste a derecho de las tasas de interés y de otros
rubros que no es del caso mencionar. Tampoco lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma
debidos. Como en el caso anterior, esos incumplimientos se produjeron en fechas
posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.
205
Bajo los anteriores respectos la excepción es notoriamente infundada.
Se postuló que, en las acciones populares, las pretensiones deben “estar dirigidas a
buscar un pronunciamiento que salvaguarde el interés colectivo supuestamente
vulnerado, lo cual no se da en el caso en cuestión”, agregando que se conmina al juez
“a emitir pronunciamientos no jurídicos, cosa que sobrepasa la facultad de la autoridad
judicial”, al referirse a los planteamientos del actor popular respecto de la ciencia de la
estadística, con lo que concluye que “La falta de formalismo en la formulación de las
pretensiones no puede implicar la falta de claridad pues esta repercute directamente en
el derecho de defensa del demandado quien no puede determinar de qué realmente se
está defendiendo y cómo debe hacerlo y así mismo lleva al juez a no poder
pronunciarse en el sentido solicitado”.
En la excepción se manifestó que “No basta sino recorrer las páginas que contienen los
denominados HECHOS para concluir que no son sino apreciaciones tremendamente
confusas del actor, reiteraciones y repeticiones de conceptos aparentemente
matemáticos, fórmulas financieras cuya validez escapa al análisis jurídico,
declaraciones no de lo que fue, sino de lo que en su concepto debería ser.
Suposiciones e inferencias del Señor Botero, pero de ninguna manera descripciones de
fragmentos de la realidad claramente delimitados por circunstancias de tiempo, modo y
lugar, antes los cuales pueda pronunciarse mi mandante”
Refutación
206
Primeramente se debe recordar que la Acción Popular no constituye una litis, que no es
una demanda de las reguladas por el art. 75 del C.P.C. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional así lo ha confirmado y declarado ajustado a la Carta Política.
Ahora bien, y en gracia de discusión, el art. 75 del C.P.C. (disposición únicamente válida
para litigios entre particulares, que no es el caso presente), y para los efectos de la
verificación del requisito de demanda en forma, establece que ésta debe contener lo
que se pretenda, expresado con precisión y claridad y que las varias pretensiones se
formularán por separado, con observancia de lo preceptuado en el art. 82 ib., así como
los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados,
clasificados y numerados. Incluso bajo los alcances de esa norma supletiva o facultativa
(por tratarse de Acción Popular), la acción impetrada cumple a cabalidad los requisitos
exigidos.
Otra cosa bien diferente es el hecho de que el asunto sea complejo y requiera de
pronunciamientos especiales, incluso científicos. Por ejemplo, se estrella un avión y se
instaura el proceso de responsabilidad por los interesados. En las pretensiones solicitan
que el juez se pronuncie respecto de una falla estructural que tenía la turbina 2
izquierda, porque los técnicos habían detectado ese problema. ¿Por contener un
altísimo componente científico y técnico, es absurdo ese pronunciamiento por parte del
juez? ¿Tendría coherencia o sindéresis la sentencia si no contuviera ese
pronunciamiento? La respuesta surge sencilla: No obstante su alto contenido técnico y
científico, sin ese pronunciamiento la sentencia se convertiría en un juicio de valor y en
un acto de arbitrariedad, pues, precisamente, carecería del insoslayable
pronunciamiento técnico y científico.
207
Lamentablemente no se podrá elaborar la Acción Popular al gusto del banco accionado.
Por otra parte la institución crediticia pretende ridiculizar la descripción de los hechos,
porque ellos contienen fórmulas financieras relacionadas con las tasas de interés.
El Banco X es una institución crediticia del orden nacional que dispone para su
operación, no sólo de su junta directiva y de sus gerentes, sino de centenares de
economistas, administradores de empresas, ingenieros de varias ramas, estadísticos,
abogados, etc., que estructuran un enorme grupo interdisciplinario que conforma el
conocimiento institucional. Entonces, por su estructura organizativa y por las
características de su operación financiera, el Banco X dispone del mayor conocimiento
agregado posible en las materias específicas de las metodologías y de las fórmulas de
cálculo de las tasas de interés, de los intereses y de las amortizaciones respecto de los
diferentes tipos de sistemas de amortización que contrata.
Podría ser que la excepción propuesta sea sincera y se ajuste a la verdad, es decir, que
el Banco X no entiende las metodologías expuestas ni las fórmulas consecuentes. En
este caso, el Banco X estaría haciendo una confesión estremecedora en el sentido de
que se reconoce a sí misma como una institución técnicamente inepta para captar
dineros del público, para otorgar créditos y para liquidar, cobrar y facturar con ajuste a
derecho las ejecuciones financieras de los distintos contratos de crédito otorgados. Si
ello fuere así, entonces, la reconocida ineptitud del Banco X para facturar los créditos
con ajuste a derecho se convierte en un indicio muy grave en cuanto a la
fundamentación de la Acción Popular, de forma que, en este caso, sería de esperar un
alud de sobrefacturaciones de los abonos, o sea de cobros de los abonos en mayor
valor al derecho.
Pero también podría ser que el Banco Davivienda, al actuar como excepcionante,
fingiera no entender la metodología y las fórmulas expuestas en los hechos de la
demanda. En este caso, estaría actuando de mala fe, lo que implicaría que estaría
incurso en la modalidad de temeridad descrita en los art. 74-1º y 74-2º del C.P.C.
Ilustra el siguiente ejemplo. Mediante prueba pericial idónea se ha demostrado que, con
un 99.99% de probabilidades, el ADN del señor A es idéntico al ADN del menor B. En la
sentencia se declara la paternidad del señor A respecto del menor B. ¿Es éste un
pronunciamiento referido a la ciencia de la genética? ¿Se conminó al juez a hacer un
pronunciamiento no jurídico? Nadie, en sus cabales, podrá refutar la fuerza vinculante
de la declaración del ejemplo, porque, en éste, los resultados de la prueba genética
fundamentan el pronunciamiento jurídico, puesto que sin ella esa declaración carecería
del mínimo soporte científico y el fallo perdería por completo su coherencia, sindéresis,
lógica y congruencia.
Que quede bien claro. Mediante las acciones populares interpuestas se pretende la
devolución de dineros públicos. Por lo tanto, sólo se requiere que se encuentre un solo
contrato respecto del cual se hubiere presentado el cobro excesivo del abono para que
se justifique la acción popular. Pero, de acuerdo con los razonamientos expuestos en
este trabajo, resultó que no fue un abono excesivamente pagado sino la totalidad.
El 100% de los mutuos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que
ya habían sido pagados al corte del 31 de diciembre de 1999, también carecían
absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que ser
devuelto de inmediato en el 100% de su valor.
El 100% de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que
esa causalidad se había extinguido al corte del 31 de diciembre de 1999, también
carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que
ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.
El 100% de los créditos otorgados para financiación de vivienda a largo plazo con
cláusulas del sistema de valor constante y vigentes al corte del 31 de diciembre de
1999, carecían de causa contractual para la reliquidación porque las correcciones
monetarias no podían exceder a la inflación, de manera que el abono tenía que ser
devuelto de inmediato en el 100% de su valor. Sin hacer referencia a las
capitalizaciones de intereses no obstante no estar pactadas y a las sobrefacturaciones
por incumplimientos de la estipulación efectivo anual.
N= 1.96²*0.075*0.925%/0.03² = 297
N= 1.96²*0.01*0.99%/0.03² = 43
Es decir, con una muestra de sólo 43 créditos se pueden cumplir los requisitos de
verificación, lo que indica que entre más cerca se encuentre de la certidumbre, la
210
muestra necesaria tiende a ser más pequeña. Sin embargo, la muestra solicitada
ascendió a 300 créditos.
Para ello, postuló que las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva
del Banco de la República “eran actos administrativos válidos y obligatorios que las
entonces Corporaciones de Ahorro y Vivienda estaban obligadas a aplicar durante su
vigencia, lo cual reconoce el propio actor en su contradictoria diatriba (ver página 14
numeral 1.a). En consecuencia, no es posible sostener que se haya generado ninguna
“sobrefacturación” como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas de carácter
imperativo, que gozaban de presunción de legalidad”, planteando que, “como lo precisó
la Corte Constitucional” los pagos anteriores a las sentencias del Consejo de Estado y
de la Corte Constitucional “se consideraron como situaciones consolidadas e
inmutables” y que por ello el Estado determinó los abonos.
Refutación
Para evitar las confusiones que podrían sobrevenir de la excepción, será necesario
presentar de nuevo argumentos expuestos en la Acción Popular.
211
valor constante. Así mismo, en otros contratos de mutuo se estipuló explícitamente la
corrección monetaria.
Por lo tanto, es premisa de esta Acción Popular que la entidad accionada y las
absorbidas, por su descomunal estructura operativa, tenían pleno conocimiento
institucional de que las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta
Directiva del Banco de la República no podían ser aplicadas en su valor absoluto a la
facturación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo estipulados en sistema
de valor constante, puesto que: a) Se incumplían las cláusulas anotadas, en tanto y en
cuanto se aplicaba un parámetro de fuente material distinto al estipulado (se facturaba
el parámetro DTF, en perjuicio o detrimento del parámetro de la inflación, estipulado), y
b) Se incumplían las cláusulas anotadas con sobrefacturación, porque se facturaba un
parámetro (74%*DTF) que excedía en una enormidad al parámetro máximo de la
ejecución financiera estipulada, o sea la inflación (IPC).
212
de evitar incurrir en incumplimientos de los contratos y no incurrir en las
sobrefacturaciones, en ambos casos situaciones enteramente previsibles.
Así las cosas, en esta Acción Popular, y en lo que concierne a las ejecuciones
financieras de contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, se
pretende la declaración de responsabilidad por el hecho del ilícito de las
sobrefacturaciones de los abonos (responsabilidad extracontractual por el hecho propio,
C.C., art. 2341), que tuvo como punto de partida el ilícito de las sobrefacturaciones de
las ejecuciones financieras de los correspondientes contratos de mutuo
(responsabilidad civil contractual del contratante, C.C., arts. 1602 a 1627, C. de Co.
arts. 626, 864 y 871, art. 38 Ley 153 de 1887). Todo por la sencilla razón de que el
contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes, no puede ser modificado
sino por causas legales o por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, comporta un
regulación de una relación patrimonial entre las partes, obliga según el alcance
estipulado en su tenor literal e incorpora a su ejecución las leyes que estaban vigentes
en el momento de su suscripción.
213
para los efectos de las reliquidaciones, fuese indiferente si ellas correspondiesen a los
tipos de contratos de mutuo como los enunciados.
Analizada la situación concreta, y para los efectos de esta Acción Popular, se describe
el escenario de la siguiente manera: si un contrato de la muestra contiene alguna de las
cláusulas citadas en párrafo anterior o sea que contenía estipulaciones del tenor de que
las UPAC aplicables a la correspondiente ejecución financiera serían de las creadas y
reglamentadas por el Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el
Decreto 1730 de 1991, o por el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, o por el Decreto
663 de 1993, o por el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993 y demás disposiciones que
modificaran, adicionaran o sustituyeran a esas normas, o que se estipuló explícitamente
el sistema de valor constante, o que se estipuló explícitamente la corrección monetaria,
entonces, la reliquidación simplemente no era necesaria y mucho menos el pago del
abono en cualquier cuantía, puesto que el abono tenía que tomar como base de pago la
ejecución financiera ajustada a derecho de los correspondientes contratos de mutuo y
ésta, por efecto financiero de alguna de las estipulaciones anotadas, no podía contener
correcciones monetarias que excedieran a la inflación, o sea que el límite máximo de
las correcciones monetarias no era otro que el resultado de la aplicación de las UVR.
Ahora bien, la reliquidación y el subsecuente abono tenían como objeto resarcir los
efectos de las correcciones monetarias excesivas sobre la inflación, entre el 1 de enero
de 1993 y el 31 de diciembre de 1999. En lógica contractual, esos excesos sólo eran
lícitos si el contrato así lo permitiera y eran ilícitos si alguna o varias estipulaciones lo
impedían, lo que implica que no se podía reliquidar la ejecución financiera de un
contrato de mutuo cuyas estipulaciones no sólo impedían que se aplicase el parámetro
DTF sino que también impedían que las correcciones monetarias excediesen a la
inflación.
Es evidente que en esta clase de contratos, caracterizados por los tipos de las
estipulaciones anunciadas, las facturaciones con base en las UPAC iguales al
parámetro 74%*DTF y las sobrefacturaciones respecto del máximo contractual de la
inflación implicaban para la institución acreedora incurrir en los ilícitos de la utilización
de materia o especie distinta y de la sobrefacturación. Ahora bien, estatuye el art. 1525
del C.C. que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícitos a sabiendas. En consecuencia, no puede pretender la institución accionada la
retención de los pagos de lo no debido, o sea de las sobrefacturaciones de los abonos,
puesto que estas sobrefacturaciones constituyen, en sí mismas, unos ilícitos en que
incurrió la entidad crediticia (C.C., arts. 2318 y 2319).
En el presente trabajo se han realizado en extenso los análisis requeridos, sobre los
puntos de derecho relacionados en esta excepción, con conclusiones desfavorables al
excepcionante, por haber incurrido en error de derecho al pretender que las
resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República dejaban sin efectos
financieros las estipulaciones de los contratos, con los resultados absurdos en materia
normativa y de seguridad jurídica de los contratos expuestos en esos apartes. Así
214
mismo, se analizó que esa contradicción entre la especie (inflación) estipulada y los
efectos financieros (máximo la inflación) de las cláusulas de los contratos de mutuo y
las normas estructurantes del sistema de valor constante por una parte y, por la otra, la
especie (DTF) los efectos financieros (exceso sobre la inflación) de las resoluciones de
la Junta Directiva del Banco de la República, implicaba que la entidad crediticia
accionada y las absorbidas sólo podían facturar la ejecución financiera de las
correcciones monetarias de los contratos de mutuo hasta el máximo de la inflación de
los distintos escalonamientos, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato y de
las normas especiales y estructurantes del sistema de valor constante.
También afirmó que era falso que la institución accionada hubiese aplicado a todos los
créditos de sus deudores tasas de interés no pactadas, que hubiese aplicado
capitalizaciones de intereses no permitidas, con violación de las normas que
establecieron que esas capitalizaciones sólo se podían realizar al cabo de un año de su
causación, que hubiese cobrado intereses de plazo en exceso, según los valores
máximos legales establecidos en las normas y que no hubiese aplicado la tasa efectiva
anual.
“Lo cierto es que mi mandante aplicó en las facturaciones de sus créditos exactamente
las tasas estipuladas en las respectivas operaciones de crédito”
215
Refutación
Si el banco accionado desconoce las fórmulas aplicadas y las que se debían aplicar,
fuerza es concluir que esta Acción Popular se apoya en fundamentos sólidos.
Si el banco accionado conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y las
que se ajustan a derecho, pero se abstuvo de exponer y explicar las unas y las otras,
entonces se asiste a una caso de mala fe, temeridad y ausencia absoluta de lealtad
procesal, con lo cual se destruyen todas las excepciones de mérito propuestas.
Es evidente que, ante esta asertiva Acción Popular, caracterizada por las máximas
transparencia y lealtad procesal, el banco accionado responde con unas excepciones
infundadas y negativas, no obstante que se requerían las excepciones igualmente
asertivas y propositivas. Pero no lo hizo así, lo que implica que, a larga, no fundamentó
la oposición a los hechos contentivos de las fórmulas de las tasas de interés.
Refutación
Ahora bien, y como lo postula el excepcionante, podría ocurrir que un “contrato premio”
no contemplase la cláusula de novación o la equivalente de la extinción de la obligación
primigenia, si fuese de vivienda. En este caso, y por no configurarse novación, se
tendrían que examinar y efectuar simultáneamente la liquidación de la ejecución
financiera de los dos textos de los contratos, de forma que las estipulaciones del
primigenio continúan en lo que no hubiese modificado el “contrato premio” (C. C., art.
1693).
Por otra parte, es preciso observar que el excepcionante no menciona las normas que
regulan los reportes, lo cual implica que la excepción quedó fundada en una proposición
jurídica incompleta, indudablemente falsa. No obstante lo anterior, se investigó si existía
alguna normatividad referida a los presuntos reportes contables cuando se presentaba
una mixtura de objetos obligacionales en un mismo contrato, como en este caso, para
vivienda y para libre inversión. Los resultados de la investigación son sencillos y
contundentes. No existían normas que establecieran una regla al respecto, por la
sencilla razón de que las disposiciones no hacían diferenciación de regulaciones entre
créditos para libre inversión y créditos adquisición de vivienda, sino que establecían dos
únicas categorías principales: créditos en sistema de valor constante y créditos en
moneda legal, éstos, por lo general, con capitalización de intereses, tal como se deduce
del análisis de los arts. 121 y 134 del EOSF.
Son tan ciertas las conclusiones anteriores que, de ser verdaderas las afirmaciones del
Banco excepcionante, no hubiera tenido problema alguno en ilustrar con un caso
concreto, mediante el cual se demostrara que había efectuado la discriminación de
causas para los efectos de la reliquidación. Pero no lo hizo como se requería.
De esas cláusulas se concluye, sin lugar a dudas: a) Que el crédito que quedó vigente
lo fue con carácter de mutuo comercial, o sea que no era para financiación de vivienda;
b) Que el crédito inicial quedó extinguido, independientemente de que fuese para
financiación de vivienda o para libre inversión; c) Que el nuevo crédito otorgado lo fue
para libre inversión y d) Que el crédito que quedó vigente acumuló al extinguido y al
nuevo.
218
O sea que el crédito que quedó vigente, si lo hubiera sido, dejó de ser para financiación
de vivienda. Por otra parte, la estipulación de extinción de la obligación, implica que se
produjo la siguiente operación contable: El saldo del crédito inicial se amortizó, en su
totalidad, en una sola operación, para así extinguir la obligación, por pago. El Banco X
concede un crédito para saldar al monto insoluto de la obligación para financiación de
vivienda, por ejemplo $1.000.00, quedando extinguida esta obligación.
Simultáneamente, concede un crédito adicional (“crédito premio”), verbigracia, por
$2.000.00 para libre inversión. El nuevo crédito, por $3.000.00 queda unificado para
libre inversión, antecedido de la extinción de la obligación para financiación de vivienda.
Extinguida la obligación de vivienda por pago, y así aceptado por las partes, a partir de
esa fecha desaparece del tráfico jurídico, por efectos de lo dispuesto en el art. 1625 del
C.C., que establece:
“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: a) Por
la solución o pago efectivo, b) Por la novación”.
Es decir, y de acuerdo con lo estipulado por las partes y conforme a la preceptiva del
art. 1625 del C.C., la obligación inicial, para financiación de vivienda, se extinguió por
solución o pago. Extinguida la obligación inicial, ésta pasó a ser meramente crédito
comercial, perdiendo el carácter de crédito para financiación de vivienda. Que quedó un
solo tipo de obligación y no una obligación mixta, lo muestran los cuadros de
reliquidación, en los cuales no se hace diferenciación de ninguna naturaleza.
Pero podría argumentarse que este actor popular está incurriendo en una interpretación
excesivamente restrictiva del alcance de la aplicación de la mencionada norma (art. 41).
En este caso, no debe olvidarse que en la Acción Popular los dos intereses y derechos
colectivos que se pretenden defender son la preservación de la integridad del
patrimonio público representado en el tesoro público y la moralidad administrativa
cuando los particulares ejercen temporalmente funciones públicas. Entonces, y estando
de por medio bienes de tan indudable importancia pública que alcanzan la jerarquía
constitucional en la formación de los principios del orden justo que proclama el Estado
219
Social de Derecho (arts. Preámbulo, 1º y 88 C.N.), no se encuentra contraposición
alguna entre la interpretación restrictiva y los principios proclamados por la
Constitución. Ello, porque el principio de la preservación ciudadana de los derechos
colectivos no sólo se debe referir a la Ley 472 de 1998, sino también a su última fuente
constitucional, consagrada en el art. 88 de la Carta.
“Ahora bien. Si el demandante a lo que se refiere es al abono hecho por los deudores a
mi mandante, con los recursos recibidos del Estado, pues es evidente que ese pago
tiene una fuente jurídica válida y existente cual es el contrato de mutuo respectivo”
También se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del pago de los
abonos, que quien, “a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el
deudor las acciones contra el acreedor.”
“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones
se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su
deuda, en virtud de la orden legal”
Refutación
Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Argumentó que
tampoco se cumple este elemento, pues el fundamento es la Ley 546 de 1999 y que el
pago tiene como fuente jurídica válida y existente, cual es el contrato de mutuo
respectivo.
Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.
Manifestó que tampoco se cumplía ese elemento, porque el pago hecho por el Estado a
221
los deudores se hizo con sujeción exacta a las reglas contenidas en los decretos 249 y
2221 de 2000 y 712 de 2001 y en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la
superintendencia Bancaria.
También postuló que, de acuerdo con el art. 2313 del C.C., sólo podrían ser
demandados los deudores cuyas obligaciones se redujeron como consecuencia del
pago por la Nación, para cancelar su deuda, en virtud de la orden legal.
Antes de entrar en nuevas discusiones, se debe dejar en claro que en estos casos
concretos de las devoluciones inmediatas de los excesos pagados en los abonos de la
Ley 546 de 1999, el instituto del pago de lo no debido de buena fe por parte del
Ministerio de Hacienda y Crédito público quedó indiscutiblemente definido en el
parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, mediante el cual la norma estableció, sin
lugar a duda alguna, que ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni la
Superintendencia Bancaria tenían responsabilidad por la veracidad (y mucho menos por
el ajuste a derecho) de la información consignada en los cuadros de reliquidación, como
tampoco responsabilidad en el diligenciamiento del Anexo I de la Circular Externa No.
007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, como tampoco responsabilidad en las
cuentas de cobro extendidas por las entidades crediticias y que esas responsabilidades
se descargaban exclusivamente en dichas entidades, en cabezas de su representante
legal y auditor fiscal o quienes hubieren hecho sus veces.
Así las cosas, y existiendo norma especial al respecto, prevalece la disposición especial
(art. 7º Decreto 249 de 2000) sobre la general (art. 2313 del C.C.), en virtud de la regla
de hermenéutica jurídica consagrada en el art. 10º del C.C (Art. 45 Ley 57 de 1887).
Es indudable que el objeto de las reliquidaciones y los abonos fue compensar a los
deudores por los efectos financieros de los valores excesivos de la DTF respecto de la
inflación, con recursos del erario público. Igualmente se ha analizado que la ley postuló,
axiológicamente, que las reliquidaciones y los abonos, para cobrarse y pagarse, tenían
que estar ajustados a derecho, máxime que estaba comprometida la integridad del
patrimonio público, en su componente tesoro público. Esta premisa axiológica se
resume en la fórmula del abono, al corte del 31 de diciembre de 1999:
Entonces, el ajuste a derecho de los abonos necesariamente tenía que estar soportado
en los insustituibles pilares de los ajustes a derecho de las ejecuciones financieras
antecedentes y de las reliquidaciones mismas. Pero las facturaciones de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor
constante no se habían ajustado a derecho y habían excedido a los máximos
estipulados en los contratos, por lo menos en las cuantías de los excesos de la DTF
sobre la inflación y, por consiguiente, los deudores tenían derecho a que no se les
cobraran las sumas de los abonos o dicho de mejor forma, con fundamento en las
cláusulas de los contratos, y respecto de las correcciones monetarias, no tenían
222
obligación de pagar suma alguna de dinero que excediera a la inflación, derecho que
habían adquirido desde la suscripción de los contratos, mucho antes de reliquidar.
Surgen, entonces, las preguntas: ¿Quién fue el depositario del valor de los excesos
cobrados en los abonos, quién los debe devolver? ¿Cuál es la norma que se aplica?
Los debe devolver quien recibió los títulos o el efectivo, o sea la entidad acreedora, en
virtud de los mandatos contenidos en los arts. 2318 y 2319 del C.C., que disponen:
Ahora bien, en el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del
Decreto 249 de 2000 se establece que cuando la entidad acreedora hubiere recibido
títulos en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación una
cantidad de títulos por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes
intereses pagados hasta el día de su devolución y que la responsabilidad por la
veracidad de la información soporte de las reliquidaciones y abonos, desde luego
ajustados a derecho, recae en el establecimiento de crédito.
Más aún, y como se explicó, y de conformidad con la regla de hermenéutica del art. 45
de la Ley 57 de 1887, el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º
del Decreto 249 de 2000 constituyen las normas especiales del instituto del pago de lo
no debido en los asuntos de las reliquidaciones y los abonos, por regular la materia
específica y cuya aplicación prevalece sobre otras que, frente a ellas, sólo pueden
alcanzar la jerarquía de normas complementarias.
Un ejemplo, compuesto por los escenarios posibles, muestra de mejor manera los
resultados de la operación:
224
no percibidos no obstante que la cláusula soporte no hubiese estado estipulada en el
contrato.
Las cláusulas del valor constante implican que el saldo antes de reliquidar a lo sumo es
igual al saldo de la reliquidación en UVR, al corte del 31 de diciembre de 1999. Pero
además, a ese saldo antes de reliquidar, se le tendrían que descontar los efectos
financieros de la estipulación efectivo anual, que converge con la estructura del sistema
de valor constante (costos financieros = corrección monetaria + intereses
remuneratorios); los valores de las primas facturadas, porque fueron cobrados antes del
tiempo de su exigibilidad, y los efectos financieros de las capitalizaciones de intereses,
por no estar estipulada esta modalidad de costos financieros. Analizado el escenario,
entonces el saldo de la ejecución financiera antes de reliquidar tenía que ser inferior al
saldo de la reliquidación en UVR.
En este caso, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto del
abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor en $100.00, inmodificado,
porque la operación no implica que, por esa devolución, el acreedor adquiera el
derecho de reversar el abono imputado, de forma que, a su vez, le quedará debiendo al
deudor $5.00, porque la operación de devolución de los títulos, que involucra
exclusivamente una relación entre la institución acreedora y el Estado, no puede
lesionar los intereses patrimoniales de terceros de buena fe, adquiridos de pleno
derecho por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos que firmaron.
En esta situación, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto
del abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor, en $100.00,
inmodificado, pero sin perjuicio de las acciones particulares que el deudor pueda
intentar para obtener la devolución de las sumas de dinero por los conceptos no
cuantificados, porque, como en el caso inmediatamente anterior, la operación de
devolución de los títulos, que involucra exclusivamente una relación entre la institución
acreedora y el Estado, no puede lesionar los intereses patrimoniales de terceros de
buena fe, adquiridos de pleno derecho por los efectos financieros de las cláusulas de
los contratos que firmaron.
225
El anterior fue el escenario desarrollado en la demanda, perfectamente adecuado para
surtir el trámite de la Acción Popular instaurada, porque con el solo hecho de las
estipulaciones de las cláusulas del sistema de valor constante, necesariamente se tenía
que concluir que el saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho, antes de
reliquidar, a lo sumo podía ascender al saldo de la reliquidación en UVR, lo que
implicaba que se tornaba innecesario adentrarse en los efectos financieros de otras
cláusulas y normas, porque lo único que se lograba con ello era simplemente reafirmar
la conclusión, en sí misma suficiente para soportar el fallo de fondo (art. 5º Ley 472 de
1998). Esa convergencia se generaba por los efectos reguladores de los principios de
prevalencia del derecho sustancial, de imperatividad de la sentencia de mérito, de
orden de trámite oficioso adecuado, de economía procesal, de celeridad, de eficacia así
como los criterios mandatos de pertinencia, de conducencia, de eficacia y de suficiencia
de la prueba.
Los dos escenarios anteriores dan lugar a liquidaciones del siguiente tipo:
En esta ocasión el acreedor tendrá que restituirle a la Nación $3.00 por concepto del
mayor valor recibido en títulos o en efectivo, lo cual no podrá reflejarse en la
reliquidación ajustada a derecho del deudor, la cual seguirá ascendiendo a $93.00,
porque sus derechos no podrán ser vulnerados, por las mismas razones que soportaron
escenarios anteriores.
Con base en los anteriores análisis, se le solicita al señor Juez que se sirva declarar la
falta de fundamento de la excepción, porque los abonos cobrados carecían del primer
presupuesto contractual para su justificación.
Pero no basta con lo anterior, sino que se exige determinar si se cumplen los requisitos
para la repetición por el cobro de lo no debido.
228
mandatos constitucionales y legales dispuestos en el art. 88 de la Constitución y en el
art. 4º de la Ley 472 de 1998.
Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Se infiere de lo
expuesto que la inexistencia de la fuente jurídica para el pago de los excesos en los
abonos se refiere a la inexistencia absoluta de derecho y a las sobrefacturaciones
antecedentes que se han analizado en extenso a lo largo de este trabajo.
Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.
¿Cómo es posible que un interés y derecho colectivo como el patrimonio público pueda
incurrir en error, si solo es un derecho, por lo que carece por completo de estructura
organizativa? Porque existen las entidades responsables de velar por la integridad del
derecho o interés colectivo, que son la Superintendencia Financiera (antes Bancaria) y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (arts. 21 inciso final y 27, Ley 472 de 1998).
Entonces, el error, si lo hubiere, habrá de encontrarse en esos organismos públicos. En
este caso, la imputación de error es jurídicamente imposible, porque, conforme a las
disposiciones establecidas en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º-1, 3º-
parágrafo 2º, 7º inciso 3º y 7º-parágrafo del Decreto 249 de 2000, la responsabilidad
extracontractual por la veracidad y el ajuste a derecho de las reliquidaciones y el cobro
de los abonos recaía únicamente en las entidades crediticias, axiológica y
temporalmente encargadas de cumplir esas tareas, excluyéndose de esas
responsabilidades al Ministerio y la Superintendencia, por así haberlo dispuesto la ley.
Por último, también se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del
pago de los abonos, que “cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha
pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a
consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de
su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones contra el acreedor.”
“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones
se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su
deuda, en virtud de la orden legal”
Primero: La norma plantea como premisa que el pago cubra una deuda ajena. Esta
premisa no se cumple, por la sencilla razón de que la deuda no existía, al menos en el
valor cobrado o excesivamente cobrado, según fuere el caso. Segundo: Se plantea una
triangulación. En este caso, quien pagó la inexistente deuda lo hizo a instancias del
Banco accionado o las instituciones absorbidas, lo que implica que fue éste o éstas
quienes indujeron a error a quien pagó, de manera que deben asumir los efectos de sus
propias culpas. Tercero: La ley estableció expresamente la responsabilidad por los
pagos en la institución crediticia que reliquidó, y la ausencia de responsabilidad en las
instituciones estatales, lo que significa que con la excepción se pretende dejar sin
efectos disposiciones imperativas. Cuarto: Tampoco se cumple la premisa de la
posibilidad de intentar las acciones del acreedor, porque al no existir la deuda en el
valor de lo devuelto, mal podría intentarse una acción sobre deuda inexistente.
14. “El Banco X estaba obligado a realizar y realizó todas las reliquidaciones en la
forma establecida en la ley.” “Improcedencia de las peticiones del actor por
cuanto el abono efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de
todos los efectos de las facturaciones anteriores realizadas por las CAV”
“Así sólo existió un procedimiento el cual tenía que ser obligatoriamente aplicado
por el Banco X. Posteriormente la Superintendencia Bancaria efectuó la revisión
de todas las reliquidaciones efectuadas” (...)
“Es evidente entonces que, la intención de la ley no fue otra que la de que el
Estado efectuara esta inversión social, mediante abonos a los créditos de tal
modo que quedasen zanjadas las disputas por eventuales pagos o cobros que los
deudores pudieren considerar indebidos. Así resulta totalmente absurda la
pretensión del actor, según la cual, las liquidaciones hechas por mi mandante,
230
bajo el imperio de las normas vigentes, así se alegue que las mismas fueron o no
correctamente aplicadas, son “sobrefacturaciones” respecto de las cuales no
podía obtenerse abono del Estado.”
Refutación
“Es claro que la reliquidación ordenada por la ley 472 (sic), como una inversión
social del Estado, tuvo por objeto efectuar un abono con recursos estatales a cada
deudor de un crédito de vivienda”.
Así mismo, en la Acción Popular también se explicó que los contratos de mutuo que
regularon los créditos que no eran para financiación de vivienda no podían ser
reliquidados. De la misma forma, se explicó que el banco accionado reliquidó créditos
que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.
231
Por otra parte, y como tantas veces se ha explicado, las devoluciones por los valores
excesivos respecto de la inflación contenidos en las UPAC calculadas con base en el
parámetro 74%*DTF no se justificaban contractualmente en cuanto las cláusulas del
contrato reliquidado no permitiesen esa aplicación, o sea cuando esa imputación de las
UPAC iguales al parámetro 74%*DTF implicase incumplimiento de alguna de las
cláusula del sistema de valor constante, porque al aplicar ese parámetro
necesariamente se tenía que incumplir de alguna forma el contrato. En estas
circunstancias, la institución crediticia se tenía que haber abstenido de facturar sumas
de correcciones monetarias que cláusulas del contrato no permitían. Como el banco
accionado y las absorbidas aplicaron las tasas excesivas no obstante no permitirlo
cláusulas de los contratos, quedando éstos irremediablemente afectados por la
irregularidad de facturación, forzoso es concluir que las entidades acreedoras
incurrieron en falta de diligencia e imprudencia que produjo la culpa contractual (arts.
1602 a 1617 y 2341 del C.C.) y que se materializó en los ilícitos de las
sobrefacturaciones de los contratos. Como las reliquidaciones incluyeron, entre otros,
los ilícitos anteriormente reseñados, bien lejos estaban de haber estado ajustadas a la
ley.
Desde luego que cuando se expidieron las normas axiológicas de la Ley 546 de 1999 y
sus disposiciones reglamentarias relacionadas con los procesos de reliquidación y el
pago de los abonos, ni el Estado ni el legislador habían sido advertidos de que muchos
de los contratos de mutuo simplemente no podían ser reliquidados para reversar los
efectos excesivos de la DTF, porque de la ejecución financiera de sus cláusulas se
derivaba imperativamente que esos efectos no tenían por qué presentarse, como
tampoco las normas, portadoras implícitas de principios axiológicos, podían basarse en
premisas tales como que en muchos casos se fueran a efectuar reliquidaciones sobre
créditos que no eran para vivienda.
Tampoco la Ley 546 de 1999 y mucho menos sus disposiciones reglamentarias podían
dejar sin efectos financieros ninguna de las cláusulas estipuladas en los contratos de
mutuo, como tampoco podían remover retroactivamente las irregularidades para allanar
el camino para la realización de las reliquidaciones y el pago de los abonos.
La excepción se planteó como la pretensión del actor de que “el juez presuma la
ocurrencia de las supuestas “sobrefacturaciones” en todos los créditos otorgados por mi
mandante con base en meras inferencias”. Indicó el excepcionante que como en este
proceso se trata del cuasicontrato del pago de lo no debido y de establecer condenas,
“sólo es posible aplicar los principios y normas que rigen el derecho probatorio”,
anunciando que es requisito la prueba de cada uno de los incumplimientos y
sobrefacturaciones.
El excepcionante previene que las presunciones son legales y de derecho y que sólo
pueden ser consagradas por la ley y que no se puede condenar “con base en
suposiciones o presunciones no consagradas en la ley”.
Refutación
Por otra parte, el excepcionante plantea que las presunciones son legales y de derecho.
En efecto, las presunciones deben estar expresamente previstas en la ley para que
tengan efectos probatorios. Pero el problema es que no se puede confundir el concepto
científico de la inferencia estadística con el concepto de la presunción legal, que es la
falla de lógica jurídica o de error de derecho en que incurre el excepcionante. En
consecuencia, se hace necesario establecer la diferencia entre los dos conceptos:
233
como estimados de los valores en una población.” (Estadística y Muestreo, Ciro
Martínez Bencardino, Ecoe Ediciones)
“De manera general, las presunciones son hechos que se deducen de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos. Cuando estos antecedentes o
circunstancias son determinados por la ley, la presunción es legal, y es
procedente siempre y cuando los hechos en que se fundamenta estén
debidamente probados. Es decir, una vez verificados los antecedentes o
circunstancias conocidos, se tienen por probados los hechos que se presumen a
partir de aquellos. Como es sabido, las presunciones iuris tantum o simplemente
legales, son aquellas que admiten prueba en contrario, al paso que las
presunciones de derecho o iuris et de iure no admiten tal demostración.”
La excepción es sofística, por adoptar como premisa una errada interpretación de las
normas sobre las presunciones legales.
234
Esta es una postura que es inadmisible en una institución crediticia como el Banco X,
del orden nacional y detentadora del conocimiento agregado institucional proveniente
de centenares de profesionales de las ciencias de la estadística, de las matemáticas, de
las ingenierías, de la economía, de la administración de empresas, todas relacionadas
con las leyes de la inferencia estadística. En el fondo, el banco se opone a la aplicación
de la ciencia en los procesos civiles. De manera que el banco accionado pretende
introducir a la Acción Popular una falsa premisa en el sentido crear la inadmisible
confusión entre inferencia estadística y presunción legal, como si fueran términos
sinónimos. Así las cosas, de nuevo habrá de concluirse que, a la larga, la pretensión
pésimamente disimulada del banco accionado y su apoderado no es otra que obstruir o
frustrar por todos los medios posibles la práctica de la muestra aleatoria, prueba
solicitada para evitar analizar inútilmente la totalidad de los contratos de mutuo, cuando
incluso sin la muestra, es posible concluir que la totalidad de los abonos quedaron
afectados por el ilícito del cobro en mayor valor al legal o contractualmente debido.
16. “Imposibilidad para el juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al
terreno jurídico y por invadir además la esfera de acción del perito”
La excepción se planteó como la pretensión del actor popular de que el juez “efectúe
declaraciones que escapan completamente al ámbito del derecho. En efecto, pretende
el accionante que el juzgador en sede de Acción Popular efectúe declaraciones de
ciencia, no de derecho”
Refutación
Desde luego que para la práctica de los dictámenes periciales y máxime para aquellos
ostentan la calificación de científicos, la práctica respectiva debe responder a una
rigurosa serie de pautas y procedimientos que conforman el protocolo de homologación.
Así quedó consignada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia
SS- 029 de 2008, M.P. Dr. William Namén Vargas:
“De este modo, el juzgador debe valorar conforme a las pautas legales, técnicas y
científicas, la prueba genética de ADN, sin omitir los restantes elementos
probatorios ni prescindir de apreciarlos en su fuerza de convicción, aún en la
hipótesis de un resultado firme, positivo o negativo
“No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de
prueba que jamás puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar
de la administración de justicia y otra muy distinta la que corresponde al juez que
en ejercicio de la competencia que se le asigna por la ley para el efecto al dictar
sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto y conforme a la
ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra
sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo
exigidos por la ley y rige respecto del mismo el derecho de contradicción y la
necesidad de la publicidad de la prueba, sin los cuales carece de validez. En tal
virtud podrán las partes discutir, desde el principio, la idoneidad científica de
quienes practiquen la prueba lo que incluye no solo a los profesionales sino a los
laboratorios que actúen en la toma de las muestras que se requieran tanto
respecto del padre presunto, de la mujer que se dice ser la madre, como del hijo
cuya filiación se investigue y, cuando fuere el caso, de los parientes de estos e
inclusive, podrá discutirse a cerca de estos y otros asuntos cuando hubiere
necesidad de la exhumación de un cadáver para la práctica de tales exámenes.”
“De igual manera, podrán las partes ejercer el derecho de recusar a los peritos
cuando exista causal para ello y no se declaren impedidos; producido el dictamen,
el juez tendrá el deber de ponerlo en su conocimiento para que, conforme a las
reglas procesales, puedan las partes pedir aclaración o complementación o, si
fuere el caso, tacharlo por error grave. Será el juez entonces el que decida sobre
tales solicitudes o sobre la impugnación de que fuere objeto el dictamen. Si opta
por aceptar la tacha que se le formule, en ejercicio de sus atribuciones como
director del proceso será de su competencia ordenar que se practique de nuevo y
por distintos peritos la prueba científica a que se ha hecho alusión en los procesos
de filiación. Es decir, que por este aspecto tampoco puede afirmarse que desde el
punto de vista constitucional se vulnere con esta prueba el derecho al debido
proceso judicial”.
“Por otra parte, ha de destacarse por la Corte que la sociedad que dicta las
normas legales y que administrar justicia no puede estar ausente de la
determinación judicial cuando así se requiera de la paternidad o de la maternidad
y, ello explica entonces que se acuda a la ciencia y a los peritos extraídos de
236
quienes tienen la preparación para el efecto y son miembros de esa misma
sociedad, pero precisamente por ello no puede privarse tampoco al Estado que
administra justicia de otros medios de prueba, como ocurre con las pruebas
testimoniales y documentales o con la declaración de las partes en el proceso
pues los testimonios, los documentos y las declaraciones que las partes rindan
ante los jueces dotan de legitimidad a la sentencia judicial cuando se analizan por
el juez en conjunto con las pruebas de carácter científico dándole aplicación al
principio de la unidad de la prueba y a las reglas de la sana crítica para su
apreciación razonada por el juzgador.” (Subrayados fuera del texto).
Por último, no se debe olvidar que los parámetros estadísticos son fundamentos de
muchas decisiones judiciales, como son los casos de las proyecciones de esperanza de
vida para los efectos de indemnizaciones en los asuntos de accidentes, laborales y de
responsabilidad civil extrancontractual, en ambos casos ante lesiones permanentes o
incluso por razón de la muerte. Por ejemplo, es evidente que nadie, en sus cabales,
podría afirmar que la supervivencia de la víctima, señor A, que sufrió el accidente,
fuese a extenderse exactamente hasta los 69.4 años. Pero la ley acude a la ciencia de
la estadística para efectuar las valoraciones de las indemnizaciones.
Por otra parte, se opone a la prueba pericial solicitada, porque aduce que el grupo de
deudores no constituyen un grupo homogéneo, el cual clasifica así: los de libre
inversión; los que se encontraban en mora en algunas de las etapas de la ejecución
contractual; los que solicitaron cambio del crédito a pesos, los que cambiaron a UVR;
los que estipularon créditos de cuotas variables; con amortizaciones constantes en
UPAC; con amortizaciones constantes en pesos; los de montos pequeños, medianos y
grandes; los que refinanciaron las deudas y los que no las refinanciaron; los que
recibieron créditos de Fogafín y los que no los recibieron; los que pactaron
capitalizaciones de intereses y los que no las pactaron. Concluye que
237
“No existiendo un grupo homogéneo, la prueba estadística que pide el actor no es
un mecanismo idóneo para establecer una posibilidad técnicamente aceptable
(aunque jurídicamente no lo sea). Por estos motivos no es viable la adopción de
un dictamen pericial en los términos solicitados”
238
Los contratos que no fueren para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre
de 1999 simplemente no serán objeto de reliquidación alguna, por la sencilla razón de
que no podían acceder a abono alguno.
Respecto de los intereses de mora, es aceptable que no se haga ajuste alguno con
relación a los facturados por la entidad crediticia, en bien de la celeridad que exige la
resolución de la presente Acción Popular.
De la misma forma, este modesto actor popular no podrá ser inferior a esos altos
requerimientos. En consecuencia, enseguida se acometerá el análisis de posibles
escenarios relacionados con argumentaciones no formuladas en el escrito de
contestación y excepciones, sin que ello se pueda entender una incongruente e
innecesaria extensión temática de este trabajo.
“Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a
denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la
demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.” (54)
Entonces, se trata de dilucidar si, de acuerdo con la ley sustancial (art. 54) la
Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera) tuvo o tiene una relación
sustancial con el Banco accionado o si éste tuvo o tiene derechos de fuente legal o de
fuente contractual (art. 57) para exigir de la Superintendencia Bancaria una
indemnización referida a la totalidad o a una porción de la condena que se pudiere
proferir en contra de la institución crediticia, con ocasión de la Acción Popular, en
ambos casos en lo atinente a los procesos de facturación de los contratos de mutuo
reliquidados antes del 31 de diciembre de 1999, o en los procesos de selección de los
contratos destinados a ser reliquidados, o en los procesos de reliquidación propiamente
240
dichos, o en los procesos de asignación e imputación de los abonos o en los procesos
de cobro de dichos abonos.
Es evidente que los mencionados arts. del C.P.C. ubican las situaciones en el plano de
las responsabilidades por el hecho propio, enfrentadas a las exoneraciones totales o
parciales por la existencia de responsabilidades por el hecho de un tercero o por la
concurrencia de culpas por el hecho de la víctima. (C.C., arts. 2341 y 2357).
En puntos anteriores se analizó este asunto. Sin embargo, se deben recordar los
argumentos centrales.
El responsable del daño señalado en el libelo de Acción Popular fue el Banco accionado
junto con las instituciones absorbidas por él, por ser los únicos encargados de los
manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los abonos
por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera
dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de
2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254. Ello, porque
según la citada circular 007, se instruyó:
Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las
reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho
menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos
de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas
normas, la entidad pública aseguró, a través de copias, la custodia de los documentos
soporte y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno de esos
cuadros.
Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados
en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia,
242
con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000,
de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546
se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según
disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes
para los efectos de la presente providencia:
“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión,
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por
la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la
cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan
los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”
“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas
mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las
cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana,
iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los
mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”
3. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo
vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria
la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el
243
revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte
Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.”
“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de
los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la
Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”
“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados
por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal
y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo
previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en
el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante
resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la
expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades
acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con
sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”
“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley
546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por
el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados
hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar”
244
“Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante
legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus
veces”
Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue
modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el
art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el
sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.
La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus
objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325
y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.
Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones
contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato
legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos
contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de
las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos.
246
La conclusión es determinante para los efectos de la denuncia del pleito: a) La
Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué
conocer ninguno de los textos de los distintos contratos de mutuo celebrados por los
diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía
por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de mutuo celebrados ni
mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los criterios de la
interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las diversas
cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por qué
verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas
ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.
“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de
reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter
técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el
cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.
247
“De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al
final de la parte motiva de la sentencia C-383/99 en el sentido de no incluir el DTF
en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas
cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a
los créditos futuros”.
“Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los
contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad
del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro
y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los
créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los
jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona
interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho
privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional - la decisión sobre
una controversia jurídica particular - asignada a la competencia de la rama
jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia
Bancaria”.
4.1. “La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos
de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es
competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por
cada persona interesada”. (...)
249
El primer fundamento de hecho de la demanda consistió en la suscripción y
liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de
mutuo estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o
sin cláusula de capitalización de intereses, ya fuere para financiación de adquisición de
vivienda o para libre inversión. Ello implicaba que en la facturación se tenían que aplicar
rigurosamente las estipulaciones contractuales con efectos financieros y las normas
reguladoras de los costos financieros de los contratos, principalmente establecidas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de las cuales no se repetirán los
argumentos que se han expuesto a lo largo de este trabajo. A la par con ese
fundamento de hecho, se contrastaban las facturaciones que habían realizado el Banco
accionado y las absorbidas. Como se ha concluido, se presentaron sobrefacturaciones
por diversos incumplimientos, que no es del caso repetir y que se reflejaron en los
saldos insolutos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, que excedieron a
los saldos insolutos ajustados a derecho en esa misma fecha.
250
Es evidente que se presenta una importante dualidad en cuanto a la jurisdicción de la
Acción Popular: por una parte es exclusivamente la civil y por la otra simultáneamente
la civil y la contencioso administrativa.
¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de
falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto
conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en
principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos
probados de la demanda?
Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no
consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen
esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la
ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese
escenario se presentó en esta Acción Popular y es esa simultaneidad.
Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en
parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse
la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone
que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior
implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye
una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no
hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción
se resolviese por el juez en la sentencia.
251
De nuevo nos encontramos frente a la norma supletiva consignada en el art. 44 de la
Ley 472 de 1998, que establece que en aquellos casos no regulados expresamente por
dicha ley, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. o del Código Contencioso
Administrativo, pero siempre y cuando no se opongan a los fines y a la naturaleza de la
Acción Popular interpuesta.
Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también
incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de
celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por
el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de
ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se
desarrolle en oposición a los mencionados principios.
252
El tercer elemento fáctico es la existencia de las reliquidaciones en UVR de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, la determinación de los abonos
correspondientes y la imputación de esos valores a las cuentas de los deudores,
regidas por disposiciones contenidas en la Ley 546 de 1999 y sus normas
reglamentarias. Como en los anteriores casos, los valores de las reliquidaciones y los
abonos y las asignaciones dependen de normas especiales que involucran derechos
sustanciales de los deudores hipotecarios, cuyo marco de conocimiento es la
jurisdicción ordinaria civil y, en contraste, totalmente ajenas a cualquier norma
administrativa, por lo que el juez administrativo, bajo este respecto, tampoco puede
conocer de estos asuntos.
El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los
títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres
elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido
que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento
exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos
sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso
administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran
exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el
Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa
administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.
Ello implica que el juez, al proceder a resolver los asuntos del cuarto elemento,
necesaria y previamente tiene que haber resuelto los problemas de derecho sustancial
enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además, en su orden, los
cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la competencia
exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.
Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el
derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra
el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos,
análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser acometido por los jueces
civiles del circuito.
253
Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio
entre las partes.
254
Planteamiento 3. Falta de competencia.
Argumentos del escenario. De acuerdo con el art. 16 de la Ley 472 de 1998, el domicilio
debe radicarse en Bogotá, porque Manizales no es el domicilio del Banco accionado ni
fue el lugar donde se practicaron las reliquidaciones y porque el asunto vincula a la
Superintendencia Financiera, con sede en aquella ciudad.
Proposición jurídica. Ya se explicaron las razones por las cuales no se puede vincular
en este proceso a la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, por
este concepto, el domicilio no podrá ser Bogotá.
“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio
del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios
los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiese
presentado la demanda”
Por otra parte, y de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica consagradas
en el art. 45 de la Ley 57 de 1887, “La disposición relativa a un asunto especial prefiere
a la que tenga carácter general”, y en el art. 2º de la Ley 153 de 1887, según el cual “La
ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria
a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley
posterior.”, es evidente que la aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece
sobre el art. 23 del C.P.C., porque tanto es disposición especial como posterior.
De conformidad con el inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, y cuando por la
ocurrencia de los hechos hubiese pluralidad de jueces competentes (como es el caso
que se debate), la ley le confirió al actor popular la facultad de presentar la demanda
ante un juez del circuito de cualquier municipio, en cuyo caso el juez de Manizales,
imperativa y no facultativamente, conocerá a prevención de los demás jueces de la
demanda de Acción Popular.
El autor Dr. Pedro Pablo Camargo, en su obra “Las Acciones Populares y de Grupo”,
Editorial Leyer, expresó:
“También el Art. 16 de la Ley 472 de 1998 fija dos tipos de competencia: una
obligatoria del juez del lugar de los hechos (locus regit actum), como en las
acciones de tutela y otra opcional o facultativa: el del domicilio del demandado a
elección del actor popular (lex domicilii).”
“Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a
prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. A prevención
significa que el juez correspondiente asuma la competencia y que desde ese
momento ninguna otra autoridad judicial puede asumirla.” (Negrillas del texto).
“Una vez hecha valer la facultad de optar por parte del actor, la competencia,
antes a PREVENCIÓN o CONCURRENTE, se convierte en PRIVATIVA o
EXCLUYENTE, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que luego se
pueda, por tanto, a instancia de parte o de oficio, pretender la prevalencia de un
fuero que el demandante desecho ab initio” (Subrayados fuera del texto,
mayúsculas del texto)
Como por los hechos de la demanda, y con fundamento en la parte final del inciso 2º
del art. 16 de la Ley 472 de 1998, este actor popular presentó la demanda en
Manizales, la competencia territorial del correspondiente proceso de Acción Popular
quedó fijada en esa ciudad. Pero por el principio prohibitivo de la delegación de
jurisdicción, tampoco es posible para el juez de Manizales renunciar a su deber de
conocer y fallar el proceso que le asignó el reparto.
258
Entonces, el principio de moralidad administrativa, cuyo cumplimiento se discierne en
este proceso de Acción Popular, no depende del hecho de que el Banco accionado y las
absorbidas sean o no entidades de derecho privado (lo cual está fuera de toda
discusión) sino del hecho de que la función que se les encomendó, por mandato legal,
consistió en el manejo de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 y dineros efectivos,
cuyos pagos quedaron soportados, garantizados, reservados y asignados con recursos
del tesoro público correspondientes a las diez (10) vigencias sucesivas del presupuesto
nacional, entre los años 2000 y 2010, ambas inclusive.
Desde luego que todas las anteriores funciones las cumplió la entidad accionada por
mandato legal. Pero como por los efectos de las actuaciones u omisiones de esa
institución, y en esos respectos, a la larga quedaban comprometidos recursos del
Tesoro Público de la Nación, no puede caber duda que la premisa cardinal de conducta
institucional del Banco accionado no podía ser otra que el principio de moralidad
administrativa, por la sencilla razón de que todos los efectos de sus actuaciones
finalmente implicaban el comprometimiento o la liberación de recursos provenientes del
patrimonio de la Nación, situación que se enmarca a la perfección dentro de las
premisas del interés y derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando una
institución privada ejerce temporalmente funciones públicas.
ACCIÓN POPULAR
261
Señor (a)
JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)
Manizales
ACCIONADO BANCO X
DERECHOS
MORALIDAD
“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio
del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios
los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante al cual se hubiese
presentado la demanda.”
A prevención también implica que cuando los hechos causales de la demanda hubieren
ocurrido en más de un lugar, la norma ordena que el juez ante el cual se hubiese
presentado la demanda (independientemente del territorio) tendrá que asumir el
conocimiento respectivo, situación que es irrenunciable, puesto que los demás jueces
quedarán prevenidos de la existencia del conocimiento de la misma, a cargo del juez
inicial, por lo que quedarán definitivamente impedidos para asumir el conocimiento de la
Acción Popular, con lo cual los demás jueces quedan despojados de cualquier
263
competencia para asumir ese conocimiento, por imperativo mandato de la norma de
orden público.
Tres hechos que se entrelazan indisolublemente, en orden de causa a efecto, son las
causas de la presente Acción Popular: a) Como antecedente y causa principal, los
diversos incumplimientos de la entidad accionada o de sus cedentes o endosantes
respecto de las estipulaciones de decenas de miles de contratos de mutuo, cuyas
suscripciones y ejecuciones financieras se desarrollaron a lo largo y ancho de la
geografía nacional y que configuraron sobrefacturaciones de los saldos de los créditos
para adquisición de vivienda en diferentes cuantías, al corte del 31 de diciembre de
1999, antes de la reliquidación, b) Las sobrefacturaciones de los abonos, como
efectos directos de las sobrefacturaciones antecedentes de los saldos, al corte del 31
de diciembre de 1999, abonos que tenían que haber sido aplicados a las ejecuciones
financieras de los créditos de los diferentes deudores individuales, a lo largo y ancho de
la geografía nacional y c) El pago de lo no debido a la entidad accionada o sus
cedentes o endosantes, por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, igual a los valores de las sobrefacturaciones de las ejecuciones financieras de
los distintos contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999 o igual a los
valores de los abonos mismos, según fuere el caso, tal como se explicará en el
presente escrito.
Es evidente que los hechos que antecedieron y determinan la causalidad del objeto
de la presente acción Popular se sucedieron a lo largo y ancho del territorio
nacional colombiano, entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999.
PRETENSIONES
PRETENSIONES PRINCIPALES
1- Se declare que con base en una muestra aleatoria simple compuesta por
trescientas (300) o más reliquidaciones, con un nivel de confianza del 99% y un
margen de error del 8% y de conformidad con los resultados del dictamen
interdisciplinario, financiero y estadístico, se concluyó que el 25% o más de las
ejecuciones financieras de 50.000 o más contratos de mutuo reliquidados por la
entidad accionada o por las fusionadas, habían sido objeto de sobrefacturación
por parte de la entidad accionada o por las entidades fusionadas antes del proceso
de reliquidación y al corte del 31 de diciembre de 1999, porque esos contratos
fueron facturados contrariando las estipulaciones contractuales del sistema de valor
constante, o sea con base en las erradas correcciones monetarias resultantes de la
aplicación de las UPAC calculadas según las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995
de la Junta Directiva del Banco de la República o que fueron facturados con base
en tasas de interés que no correspondían a las contractualmente estipuladas o que
fueron facturadas con aplicación de tasas diferentes a las estipuladas en los
contratos de crédito pactados en sistema de moneda legal con o sin capitalización
de intereses.
3- Se declare que las anteriores conclusiones tuvieron como fundamento las pruebas,
oportunamente solicitadas y legalmente decretadas, practicadas, controvertidas e
incorporadas al proceso, contentivas de la revisión de las ejecuciones financieras
de la muestra aleatoria mencionada, de conformidad con los parámetros básicos y
de metodología explicados y sustentados en el acápite de pruebas.
5- Se declare que por el alto grado de confianza de la muestra y por las necesidades
de la economía procesal, sus resultados se pueden proyectar en sentencia con
fuerza vinculante de cosa juzgada material a la totalidad de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde el 1 de enero de
1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, a fin de determinar el monto final y total de
las devoluciones mínimas a que tiene derecho La Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
9) Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto
de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por
parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y
que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por
parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
267
10) Se declare que, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante, las sobrefacturaciones se produjeron no
obstante que el alcance de la obligación que libremente asumió La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público consistió en pagar exclusivamente las
sumas de los abonos para resarcir a los deudores de créditos de vivienda
únicamente por concepto de los costos pagados por éstos en exceso sobre la
inflación (parametrizada con el índice nacional mensual de precios al consumidor
(IPC) y éste, a su vez, parametrizado con las UVR) porque las UPAC habían sido
calculadas iguales a 74%*DTF, parámetro que, por los efectos de las particulares
estipulaciones de los distintos contratos de mutuo no podía aplicarse a las
respectivas ejecuciones financieras, de forma que se convirtió en una de las
fuentes de introducción de los costos excesivos, objeto de la devolución.
a) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor
de la sobrefacturación, cuando ésta resultare inferior al abono pagado.
b) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor
del abono, cuando las sobrefacturaciones resultaren de mayor cuantía que el
abono o cuando el abono se hubiere pagado respecto de obligaciones de libre
inversión o de créditos de vivienda sin saldos vigentes al 31 de diciembre de
1999.
13) Se declare que, en virtud del inciso 3° del art. 305 del CPC, la entidad financiera
accionada tiene derecho a que se le condene únicamente por el valor probado, si
éste fuere inferior a la pretensión.
268
14) Condena en concreto. Que se condene a la entidad financiera accionada a pagar
de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en efectivo o
Títulos de Tesorería TES Ley 546, los valores excesivamente pagados en los
abonos, según los siguientes parámetros y consideraciones:
En donde,
269
16) Que adicionalmente a la condena por el valor final de la devolución mínima (Dc) se
condene a la entidad accionada al pago inmediato de las siguientes sumas de
dinero, a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor final de la
devolución mínima (Dc), liquidado con base en las variaciones diarias de las
UVR, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su
pago total y definitivo.
2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley
546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor final
de la devolución mínima (Dc) y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de
1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.
18) Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del
18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar.
20) Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del
valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de
conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
270
b- Respecto de las ejecuciones financieras estipuladas en sistema de valor constante,
se declare que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera, esas
sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor
que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes
cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron que los costos
financieros para la facturación de la ejecución financiera contractual estaban
compuestos taxativamente por los intereses remuneratorios, éstos según la unidad
estipulada, y las correcciones monetarias, éstas según las definiciones legalmente
establecidas, 2- Las que dispusieron que la unidad de medida estipulada para la
tasa de interés remuneratoria era exclusivamente efectivo anual, con sus
correspondientes implicaciones financieras, 3- Las que establecieron la naturaleza
de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo en sistema de valor
constante o según el principio de valor constante y que implicaban que: i) las
correspondientes facturaciones debían ceñirse estrictamente a las reglas y
metodologías de dicho sistema y ii) las cuantías, tanto respecto de las
estipulaciones como de los cobros de los intereses de plazo no podían exceder los
valores máximos legales establecidos en las disposiciones especiales expedidas
para regular los costos financieros de ese tipo de obligaciones.
c- Se declare que, únicamente para los efectos de la presente Acción Popular, esas
sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación ordenada
por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, o sea para las facturaciones comprendidas
entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, cuando esas
facturaciones o ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo se
tenían que realizar para materializar los efectos financieros de las estipulaciones
que prevalecían en dichos contratos, por manera de no incumplir el marco
regulador de metodología de liquidación y límites a los intereses de plazo de las
obligaciones estipuladas en sistema de valor constante.
271
e- Se declare que esas sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999,
antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos
pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Mediante Títulos
de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).
g- Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto
de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por
parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y
que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por
parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor total de la
devolución, liquidado con base en las variaciones diarias de las UVR desde el
31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y
definitivo.
2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley
546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor total
de la devolución y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la
fecha en que se produzca su pago total y definitivo.
o- Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del
18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar.
q- Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del
valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de
conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.
HECHOS
273
En el marco de las disposiciones estatutarias, especiales y reguladoras, que fueron
expedidas como principios, criterios, metodologías y cuantías máximas para autorizar
legalmente las operaciones de los establecimientos de crédito en sistema de valor
constante parametrizadas con las UPAC y en sistema de moneda legal con
capitalización de intereses, que quedaron particularmente establecidas en los capítulos
I y IV de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993.
274
“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la
tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos
insolutos a nuestro cargo”
275
Cláusula de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.
“Así mismo pagaremos intereses en los términos del artículo 886 del Código de
Comercio, para lo cual este documento se entenderá como acuerdo y autorización
posterior al vencimiento”
TERCERO: Que durante el plazo que se nos ha otorgado para la cancelación del
préstamo, pagaremos a “LA CORPORACIÓN” un interés efectivo del
__________ (______%) anual, liquidado por mensualidades vencidas sobre la
deuda pendiente de pago expresada en UPACS”
276
“TERCERA. PARÁGRAFO TERCERO: Por tratarse de un sistema de
amortización con capitalización de intereses, la porción de los intereses
remuneratorios que no alcance a pagarse con la cuota mensual, no entrará en
mora sino que se capitalizará, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1454 de
1989 y demás normas que lo adicionen o modifiquen.”
Tipo 3. Sistema de valor constante para libre inversión, previa extinción de la obligación
referida a adquisición de vivienda. Banco X.
Nótese que las totalidades de los préstamos para este tipo de créditos fueron otorgadas
para libre inversión y que no se presentó extinción de obligación alguna.
277
PRIMERO: “Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y
VIVIENDA … UPAC de las establecidas y reglamentadas por el Decreto número
1229 de 1972 y 663 de 1993 y demás disposiciones que lo complementan
aclaran o modifican”
SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa del _________ por
ciento (_____%) efectivo anual, liquidados sobre saldos insolutos expresados en
Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC”
SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa efectiva del _________
por ciento (_____%) anual, liquidada conforme a lo establecido por el artículo 7°
del Decreto 1229 de 1972”
Tipo 7. Otro tipo de contratos de mutuo, con causas o sistemas de amortización acá no
considerados.
Por estas razones, la Superintendencia Bancaria, en las circulares externas 007 y 048
de 2000, diseñó los formatos para diligenciar en la reliquidación (F.0000-50 y F-254) de
tal manera que estuviesen estructurados en dos bloques fundamentales: a- El bloque
de información sobre la ejecución financiera -ajustada a derecho- antes de reliquidar de
todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, información que tenía que ser
consignada en las columnas 1 a 7 de los citados formatos y b- El bloque de
reliquidación en UVR de esa ejecución financiera, a fin de que, al corte del 31 de
diciembre de 1999, la diferencia entre el saldo de la ejecución financiera ajustada a
derecho (¿podría ser de otra forma?) y el saldo de la reliquidación en UVR (que no es el
derecho dispositivo estipulado en los distintos contratos de mutuo) arrojase el valor del
abono que libremente decidió pagar La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público
a cada una de las entidades crediticias reliquidadoras (mediante Títulos de Tesorería
(TES) Ley 546), para que éstas, a su vez, abonaran dichas sumas a los saldos al 31 de
1999 de dichas ejecuciones financieras, desde luego ajustadas a derecho, tanto antes
como después.
Por lo tanto, el eje central de la presente Acción Popular no será otro que la liquidación
ajustada a derecho de la ejecución financiera de todos y cada uno de los contratos de
mutuo de la muestra aleatoria antes de reliquidar, o sea exclusivamente con base en
la compatibilidad y simultaneidad de los efectos financieros de las estipulaciones
dispuestas en los textos de los distintos contratos de mutuo, incluyendo las escrituras, y
las disposiciones legales especiales dispuestas en señaladas normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, que estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de
1999.
280
e) Como en los contratos que instrumentaran amortizaciones en sistema de valor
constante no se pactó cláusula alguna que estipulara la capitalización de intereses
remuneratorios devengados no percibidos, entonces la reliquidación no podía ser
utilizada para incorporar arbitraria y retroactivamente este costo a la ejecución
financiera de los distintos contratos de mutuo.
Ninguno de estos contratos podía ser materia de reliquidación, pues el objeto del
crédito no era la vivienda. Por lo tanto, bastará con verificar que el contrato de mutuo se
refería a libre inversión para concluir, sin más dilaciones, que el valor del abono sólo
podía ser igual a cero pesos ($0.00).
Por concepto de créditos de vivienda. Como la presente Acción Popular por una parte
versa sobre los efectos de los incumplimientos de la entidad financiera accionada o las
fusionadas respecto de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos
de mutuo antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 o sea antes de
reliquidar en UVR, entonces las sobrefacturaciones en que incurrieron las entidades
crediticias se refieren a los quebrantamientos, en su propio favor, de estipulaciones
contractuales y de normas legales imperativas y no facultativas e igualmente respecto
de los arts. 41 y 74 del Decreto 2649 de 1993 y en la Circular Externa No. 047 de 1997
de la Superintendencia Bancaria.
283
Al analizar la aplicación de las estipulaciones contractuales transcritas, y sin pasar por
alto o sin rebasar el marco fijado por las reglas y metodologías contenidas en el art.
2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y el art. 134-1° del EOSF, se encuentra que,
imperativamente, el alcance de las obligaciones estipuladas en sistema de valor
constante o por el principio de valor constante sólo podía abarcar los costos financieros
de las correcciones monetarias iguales, a lo sumo, a las compensaciones por los
efectos degradantes de la inflación (arts. 626 y 871 del C. de Co., art. 38 de la Ley 153
de 1887, arts. 1602, 1603 y 1627 del C. C. y art. 240 del Código del Régimen Político y
Municipal). Por lo tanto, dejar de aplicar el principio de valor constante contenido en las
normas del sistema (la corrección monetaria compensa a la inflación, art. 41 Decreto
2649 de 1993) constituía un incumplimiento simultáneo de las estipulaciones
contractuales y de las normas imperativas, reguladoras y no facultativas dispuestas en
los mencionados art. 2.1.2.3.3 y 134-1° (art. 335 de la C.P. y art. 46 del EOSF).
Como para la reliquidación y el pago del abono se partió del supuesto de la facturación
con base en los valores de las UPAC por parte de las entidades financieras, el
incumplimiento, por parte de la institución crediticia, consistente en la facturación
asociada a la falta de aplicación de las estipulaciones y disposiciones del principio de
valor constante necesariamente será objeto de evaluación de sobrefacturaciones en la
presente Acción Popular, pues el crédito que se reliquidó fue la ejecución financiera
284
de las distintas cláusulas de los distintos contratos de mutuo suscritos para financiación
de adquisición o refinanciación de vivienda individual y no otra materia.
Por otra parte, los valores de las primas de los seguros de vida y de los intereses de
mora responden a una relación directa con los saldos insolutos de la obligación y del
capital, respectivamente, de forma que las sobrefacturaciones de los saldos de las
ejecuciones financieras necesariamente implican sobrefacturaciones consecuenciales
por estos dos conceptos, razones por las cuales las cuantías correspondientes serán
objeto de evaluación en la presente Acción Popular.
Conforme al art. 45 de la Ley 45 de 1990 y al art. 120-2º del EOSF, las primas de los
seguros de incendio y terremoto tenían que cobrarse en proporción directa a los valores
destructibles de los inmuebles, lo que implica que del avalúo comercial total tenían que
descontarse las alícuotas correspondientes al lote de implantación.
Tal como lo prescribe el art. 184-3º-b del EOSF, las primas de los seguros de vida,
incendio y terremoto tenían que ser el producto de la utilización de información
estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad, lo que
implica que esos estudios estadísticos debían preceder al cobro de las primas, so pena
de que el incumplimiento del requisito se constituyera en causal de prohibición para la
utilización de la póliza o la tarifa (Art. 184-4º ib.). Así mismo, y mediante el Decreto 384
de 1993, se ordenó a las instituciones crediticias contratar los seguros mediante un
concurso público caracterizado por el principio de transparencia, en el que participaran
las distintas compañías de seguros nacionales bajo los criterios idoneidad operativa,
solvencia y compensación de los servicios de aseguramiento a cargo de la aseguradora
con los servicios de recaudo de las primas a cargo de la entidad crediticia.
Como se explicó, y por así haberlo dispuesto el art. 45 de la Ley 45 de 1990 y el art.
184-3º del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el Decreto 384 de 1993, el cobro
de las primas de seguros tenía que observar los principios técnicos de equidad y
285
suficiencia, como resultado de la utilización de información estadística que cumpliera
las exigencias de homogeneidad y representatividad y, además, los correspondientes
seguros colectivos haber sido contratados mediante concursos públicos conforme a las
disposiciones estatutarias contenidas en el Decreto 384 de 1993. Estos requisitos serán
objeto de verificación de cumplimiento, como una de las premisas para establecer la
legalidad de los cobros de las primas de seguros y como una información requerida
para liquidar pericialmente los seguros de vida, incendio y terremoto con arreglo a
derecho.
“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la
tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos
insolutos a nuestro cargo”
c) Por los efectos financieros de las cláusulas contractuales que establecieron que las
unidades de medida de las tasas remuneratorias se habían estipulado efectivas
anuales.
288
Las unidades de medida de las distintas tasas remuneratorias se estipularon
efectivas anuales. La unidad de medida es la unidad de facturación. No es lo mismo
facturar una yarda que un metro de tela. Evidentemente, si la unidad del negocio es
la yarda, se pagará menos por cada unidad, pero a la larga se tendrá que pagar
igual por el total. De la misma manera, si se pactó que la unidad de medida de la
tasa remuneratoria es el efectivo anual, la estipulación implica que, por concepto de
intereses remuneratorios, el acreedor no podrá ni cobrar ni facturar más allá de ese
límite máximo contractual, ni siquiera un peso. Esta estipulación corre parejas con la
metodología legal establecida indistintamente en el art. 2.1.2.3.12 del Decreto 1730
de 1991 y el art. 137-1° del Decreto 663 de 1993, que preceptúan que las
equivalencias de las tasas efectivas anuales se liquidan con arreglo a las fórmulas
del interés compuesto.
289
Para no incurrir en incumplimiento de la estipulación efectivo anual y la subsecuente
sobrefacturación, los intereses remuneratorios se debieron liquidar tomando como base
el saldo de capital de la obligación en el día inicial del período facturado. Esta
metodología compagina con la instrucción contenida en la Circular Externa No. 047 de
1997 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual el ente de control ordenó a las
entidades financieras que la tasa fija efectiva anual se tenía que adicionar (o sea
sumar) a la tasa variable o de referencia, también expresada en términos efectivos
anuales.
En donde,
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de
facturación.
En este punto se deben distinguir los máximos legales para la estipulación y para la
facturación.
290
imperativas y no facultativas- en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el art. 121-3° del
Decreto 663 de 1993.
Ley 9ª de 1989. Vivienda de interés social (VIS). La tasa máxima efectiva anual
estipulable para VIS quedó fijada en el incremento del salario mínimo del período
anterior. Entonces, para el año 1989, la tasa máxima VIS ascendió al 27% efectivo
anual. Vigente desde enero de 1989 hasta enero de 1990.
Que la aplicación de los mandatos contenidos en el art. 121-3° del EOSF era obligatoria
para créditos de vivienda a largo plazo, se deriva del hecho de que esta norma se
dispuso en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993, contentivo de las
291
“Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de los establecimientos de
crédito”. O sea que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinó que el art.
121-3° era una norma especial, sin cuya rigurosa aplicación los establecimientos de
crédito no podían celebrar ni ejecutar financieramente operaciones en sistema de valor
constante.
En donde,
Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación,
según fuere el período liquidado.
Se utilizan los valores de las UVR porque éstas son un parámetro exacto del
índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente calculado por el
DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación, de forma que al
utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las correcciones
monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones monetarias
exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio del sistema
de valor constante.
c) Liquidación de los intereses de plazo. De conformidad con el art. 121-3° del EOSF,
la corrección monetaria computará como interés, cuando se tratare de aplicar los
límites a los intereses del art. 64 de la Ley 45 de 1990 (en este caso de plazo).
En donde,
293
bancario corriente, se debe evaluar este último valor. Esta evaluación se determina
mediante la aplicación de la siguiente fórmula:
En donde,
IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la
Superintendencia Bancaria, la vigente en la fecha del día inicial del
período facturado
Nótese que los valores de Ir como Cm y como Ipm, quedan referidos al saldo insoluto
de capital en el día inicial del período de facturación (K0).
e) Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato
de mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los
siguientes:
1- Si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare inferior al valor
máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ip.
2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare mayor que el
valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ipm.
Si el pago fue de menor valor o si no lo hubo, no se podían incluir dentro del capital
insoluto ni los seguros, ni los intereses de mora como tampoco los intereses
remuneratorios no cubiertos en el pago, de forma que estos rubros tenían que ser
294
incluidos en columnas especiales, para evitar que entraran a incrementar y contaminar
los valores del capital insoluto.
Cuando el sistema estipulado hubiese sido de valor constante, el capital insoluto podía
incrementarse según los valores arrojados por la corrección monetaria o sea hasta un
máximo igual a la compensación por la inflación (pero nada más), sin que ello implicase
incurrir en el incumplimiento con sobrefacturación descrito como la capitalización de
intereses remuneratorios y de otros rubros, no obstante no estar estipulada.
En muchos casos los saldos insolutos del capital de la ejecución financiera escalonada
se incrementaron en valores que excedieron a la inflación del período liquidado, lo que
implica que, a pesar de las apariencias, la institución crediticia no aplicó debidamente el
art. 74 del Decreto 2649 de 1993 en concordancia con el principio de valor constante.
En donde,
De conformidad con los arts. 184-3º y 184-4º del EOSF, y respecto de las tarifas de
los seguros de vida, incendio y terremoto, éstas imperativamente debían observar
los principios de equidad y suficiencia y ser el producto de la utilización de
información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y
representatividad, hasta un punto tal que el incumplimiento de alguna de las
anteriores exigencias legales es causal para que la Superintendencia Bancaria
prohíba la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente hasta tanto se acredite
el cumplimiento del requisito respectivo. Como la institución accionada no acreditó
el cumplimiento de las mencionadas exigencias legales, entonces no podía cobrar
tarifa alguna por los conceptos de seguros de vida, incendio y terremoto. En este
sentido, la sobrefacturación es por el valor total de las tarifas facturadas.
297
Descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una consecuencia de
la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución financiera de los contratos
de mutuo.
Intereses de mora no conformes con los saldos en derecho del capital de la ejecución
financiera de los contratos de mutuo. Este incumplimiento con sobrefacturación es un
resultado directo de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la institución
crediticia a lo largo de la ejecución financiera escalonada. La sobrefacturación de los
intereses de mora es directamente proporcional a la sobrefacturación de los saldos
insolutos del capital de la ejecución financiera, porque la institución crediticia incurrió en
el incumplimiento consistente en introducir en esos capitales insolutos conceptos que
no podían hacer parte del principal, tales como capitalizaciones de cobros excesivos de
intereses, capitalizaciones de cobros excedentes de las correcciones monetarias,
capitalizaciones de intereses remuneratorios, como capitalizaciones de intereses de
mora, como capitalizaciones de seguros y como capitalizaciones de incrementos en
valores excesivos sobre la inflación.
Cuando se hubiere estipulado una fórmula para la tasa de los intereses corrientes
(como es el caso del OTRO SÍ tipo), primeramente se tenía que liquidar la tasa de
interés. (Ejemplo para tasa remuneratoria r (%) efectivo anual)
298
En donde,
Paso 3. Se suman las tasas efectivas anuales de la corrección monetaria, más la tasa
remuneratoria.
I (Tasa del interés corriente, efectiva anual) = CM (efectiva anual) + r (efectiva anual)
I = CM + r
En donde,
En donde,
Paso 5. Se liquida el interés corriente causado por el capital insoluto en el día inicial del
período liquidado.
Ic = i*Ko
En donde,
299
Paso 6. Se liquidan los máximos intereses de plazo que se podían facturar durante el
período, mediante la cuantía de control fijada en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el
art. 121-3º del Decreto 663 de 1993, igual a los intereses corrientes causados por la
tasa efectiva anual de una vez el interés bancario corriente, de forma que los intereses
de plazo de la facturación no pueden exceder a los intereses máximos legales.
Mediante la Circular Externa No. 047 de 1997, y con base en principio de transparencia
de las operaciones financieras (arts. 97 y 98 del EOSF), la Superintendencia Bancaria
instruyó a las entidades crediticias para que únicamente estipularan la unidad de
medida efectivo anual, tanto para las tasas de referencia o variables (DTF, IPC,
Corrección monetaria) como para las tasas del margen o “spread” o fijas y que la tasa
de plazo efectiva anual se conformara por la suma (“adicionarse”) de dichas tasas. El
incumplimiento de la instrucción (o sea apartarse de estipular exclusivamente efectivo
anual) implicaba que la solución a la indeterminación o ambigüedad o dualidad
resultantes quedaba a cargo de la ley, la cual, imperativamente, indica que si la tasa no
está estipulada en su equivalente efectivo anual, entonces la ley especial resuelve y
sanciona la indeterminación asignándole imperativamente la unidad de medida
efectivo anual a la tasa afectada por la indeterminación de la unidad de medida, por
haber quedado incursa en falta de claridad o de ambigüedad o de dualidad. (Parágrafo
2° Art. 64 Ley 45 de 1990, parágrafo art. 121 Decreto 663 de 1993)
Respecto de los límites máximos legales especiales a los intereses de plazo en los
sistemas de amortización con capitalización de intereses. Tanto el art. 64 de la Ley 45
de 1990 como el art. 121-3° del Decreto 663 de 1993 disponían que, en sistemas con
capitalización de intereses, la tasa para los intereses de plazo no podía exceder a una
vez el interés bancario corriente. Para estructurar las disposiciones, las normas
efectuaron una remisión legal a los límites de los intereses de plazo, adoptando los
mismos establecidos en el art. 884 del C, de Co. (en particular una vez el interés
bancario corriente en el plazo), pero en este caso como disposiciones especiales (y no
supletivas), dictadas como máximos para autorizar las operaciones del sistema
financiero, según lo dispuesto en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de
301
1993, contentivo de las “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de
los establecimientos de crédito”, capítulo al que pertenece el art. 121 del EOSF.
En este punto cabe advertir que las disposiciones especiales (art. 64 Ley 45 de 1990 y
art. 121-3º EOSF) sólo establecieron el límite máximo legal para los intereses de plazo
(igual a una vez el interés bancario corriente) en lo que respecta a las ejecuciones
financieras a largo o mediano plazos y limitadas al sistema de valor constante o al
sistema de moneda legal con capitalización de intereses. Ello implica que ese límite no
podía ser aplicado en sistemas de moneda legal cuando no se hubiere estipulado
expresamente la capitalización de intereses, en cuyo caso aplicarían (por igual para el
plazo y la mora) los límites de la tasa de usura.
p = DTF + f (1)
p = IPC + f (2)
p = cm + f (3)
p = p' (4)
302
Según fuere la fórmula estipulada, y en donde,
p' Tasa fija de plazo. Cuando se hubiese estipulado una tasa de plazo fija.
Por ejemplo, 25%, 30%. Unidad de medida: efectivo anual.
Liquidada la tasa de plazo con ajuste a derecho, se procede a liquidar los intereses
de plazo del período de facturación, mediante la siguiente fórmula:
En donde,
303
correspondientes para el período, c) Comparar con el máximo legal especial permitido,
cuando se hubiere estipulado la capitalización de intereses.
En donde,
Nótese que los valores de Ipm, quedan referidos al saldo insoluto de capital en el día
inicial del período de facturación (K0).
En cada uno de los períodos también se pueden comparar las tasas de plazo (p)
respecto de la tasa máxima legal (IBC), a fin de procurar que la tasa de plazo imputada
(en derecho) nunca exceda a ese máximo legal.
Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato de
mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los siguientes:
1- Si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare inferior al valor
máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ip.
2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare mayor que el
valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ipm.
Este incumplimiento se establece cuando se observa que las tasas de interés de plazo
consignadas por la institución crediticia en varios de los períodos facturados (columna
2, formatos F.0000-50 y F-254) excedieron a las correspondientes tasas de una vez el
interés bancario corriente vigentes en las fechas iniciales de los respectivos períodos de
facturación.
304
TERCER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.
El acreedor financiero, contrariando lo dispuesto por el art. 121-2°-b) del EOSF, facturó
las capitalizaciones de intereses remuneratorios devengados no percibidos en el mes
siguiente al período de causación, sin respetar el tiempo de espera mínimo de un año
para las capitalizaciones, en estos casos incurriendo en el incumplimiento que se
describe como la capitalización anticipada de intereses remuneratorios devengados no
percibidos, indudable fuente de sobrefacturaciones respecto de la ejecución financiera
ajustada a derecho de los distintos contrato de mutuo reliquidados.
305
b) El descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una
consecuencia de la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución
financiera de los contratos de mutuo.
Ninguno de los créditos enmarcados dentro de alguna de estas modalidades podía ser
objeto de abono. Si se otorgó, entonces el valor de la devolución al Estado es
exactamente igual al monto del abono, desde luego sin perjuicio de las demás acciones
administrativas o penales que eventualmente pudiesen instaurarse.
Es del caso recordar, que tal como lo consigna el parágrafo segundo del artículo
tercero del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, que reglamentó la emisión de
307
Títulos de tesorería TES Ley 546 destinados a atender la cancelación de las
sumas que se abonaron a los créditos como resultado de las reliquidaciones “La
información recibida por la Dirección General de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del
representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes
hayan hecho sus veces” (Resaltados fuera del texto)
“Sobre el particular, esta Entidad procede a aclarar algunos temas a que se refiere
en su consulta, toda vez que las inquietudes en su mayoría se relacionan con
solicitud de información de un contrato celebrado con una entidad financiera
-cedido a la Central de Inversiones S.A. CISA, la cual no reposa en esta Entidad,
dado que de conformidad con las funciones y facultades otorgadas por ley a este
Organismo de Control no corresponde a la Superintendencia Bancaria requerir a
sus vigiladas la documentación de los contratos que celebran con sus clientes
(Art. 325 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).”
“Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los
contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la
308
modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las
corporaciones de ahorro y vivienda, corresponde la revisión de los
mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los
deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República,
ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que
tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado
constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional –la decisión sobre una
controversia jurídica particular- asignada a la competencia de la rama
jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la
Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia
(Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Dr. César Hoyos
Salazar, Rad. No. 1245, resaltamos).”
1. Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo
vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria
la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el
revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo 1 (reporte
suma total de alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.
309
legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o de quienes hayan hecho sus
veces”
Igualmente, de los textos transcritos se colige que la responsabilidad sobre ese ajuste a
derecho de las liquidaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999,
recaía sobre la institución acreedora, en cabezas del representante legal y del revisor
fiscal o de quienes hicieren sus veces.
Como los saldos de los créditos ya estaban sobrefacturados antes del 31 de diciembre
de 1999, entonces los abonos, a su vez, quedaron sobrefacturados y pagados en
mayor valor, según las situaciones fácticas y en las cuantías que se clasifican en el
acápite de pruebas.
PRUEBAS
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva
decretar la práctica de las siguientes pruebas, necesarias para dictar sentencia que
haga tránsito a cosa juzgada material.
1) PRUEBA PERICIAL
2) Con base en la muestra aleatoria. Falta absoluta de derecho para cobrar abonos.
Determinación de los valores de todos y cada uno de los abonos pagados respecto
de las obligaciones estipuladas para libre inversión o respecto de las obligaciones
que, siendo para vivienda, carecían de saldos insolutos al 31 de diciembre de 1999,
por haberse cancelado o por haber sido objeto de novación.
5) Con base en los resultados de las pruebas por inferencia estadística suministrados
por los peritos del área estadística. Determinación del valor total de las
devoluciones a cargo de la entidad financiera, en sus componentes de capital,
intereses y ajustes por inflación con base en las UVR, desde la fecha de los pagos
por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hasta la fecha en
que se produzca el pago total y definitivo, a cargo de la entidad accionada o sus
cedentes o endosantes.
Con base en la información suministrada por los peritos del área financiera y
relacionada con el listado de los valores pagados de más en los abonos de la muestra,
determinar los siguientes parámetros de la muestra y efectuar los estimativos de
inferencia estadística para la población:
Respecto de la proporción
Con base en los resultados del área jurídico-financiera, para la muestra aleatoria de 300
créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:
312
a) ¿Cuál fue el número exacto de créditos que presentaron sobrefacturaciones al 31
de diciembre de 1999?
c) Con base en la muestra de 300 créditos, ¿quedó probada la hipótesis de que, con
un nivel de confianza del 99% y un margen de error del 8%, el 25% o más de las
ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo habían sido objeto de
sobrefacturaciones al corte del 31 diciembre de 1999?
Respecto de la variable
Con base en los resultados del área jurídico-financiera, y para la muestra aleatoria de
300 créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:
4) ¿Cuál es el valor total de la suma de los mayores valores cobrados en los abonos a
los créditos de vivienda?
5) ¿Cuál es la media aritmética de los mayores valores cobrados en los abonos a los
créditos de vivienda?
7) Para la muestra de 300 créditos, con un nivel de confianza del 99% y con la
desviación estándar de los mayores valores cobrados en los abonos calculada en
el punto 6), ¿cuál es el error estándar de la media?
313
9) Se solicita que el valor mínimo (sm) calculado en el punto 8), se aplique a la
muestra de 300 créditos para determinar valor mínimo del cobro excesivo en la
muestra (s) mediante la aplicación de la fórmula
s = 300*sm
11) En la población, y con base en las cuantías determinadas en los puntos 1), 9) y 10),
se solicita se calcule el valor mínimo en la población de los cobros excesivos en los
abonos, que se denominará (Dc) siendo: (s): el mínimo del valor total del cobro
excesivo en la muestra, de conformidad con los resultados del punto 9); (A): el
valor total de los abonos cobrados, de conformidad con las certificaciones de la
Superintendencia Bancaria o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (a): el
valor total de los abonos cobrados, de conformidad con la muestra, de manera que,
Objeto de la prueba.
En donde,
316
Selección de la muestra aleatoria. En audiencia pública para celebrar en el Despacho,
se hará el sorteo de un solo número aleatorio, según los siguientes criterios:
En donde,
Por ejemplo y si fueren 51.000, para el caso, el intervalo será igual a 51.000/300 = 170.
Ello implica que cada 170 créditos se seleccionará aleatoriamente un (1) crédito para la
muestra.
Se hará un sorteo aleatorio de tres dígitos, a partir del 001, con base en la función de
números aleatorios del programa Excel o de una calculadora científica que disponga de
esa función.
El primer número que se ubique entre 001 y 170 será la base de la selección aleatoria
sistemática o por intervalos. Por ejemplo, si la ubicación aleatoria sorteada fue 100,
entonces la segunda ubicación será 100 + 170 = 270, la tercera ubicación será 270+170
= 440, y así sucesivamente, hasta la última, que será la 300 o la 301.
Que, mediante prueba pericial idónea, practicada por peritos idóneos y debidamente
acreditados (preferentemente institucionales), sean revisadas las ejecuciones
financieras de la totalidad de los contratos de mutuo que resultaren seleccionados en la
muestra aleatoria, según los criterios y metodologías que fueron expuestos en los
hechos de los incumplimientos de la demanda y que en este aparte se explican, para
los efectos de determinar las técnicas de la prueba pericial
Se solicita que los cuadros de los dictámenes contengan columnas de manera que sus
cifras reflejen la metodología que se detalla, por ser la única que hace converger las
condiciones de legalidad de las reliquidaciones:
319
a) Determinación del objeto del crédito, ya fuere para adquisición de vivienda o para
inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda. Se establecerán las
columnas descriptivas de las dos posibilidades.
b) Si del texto de algún contrato de mutuo se deduce que el crédito fue concedido para
libre inversión o inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda,
entonces se suspende todo tipo de cálculos, porque el crédito no aplica para
reliquidación. En este caso el abono ajustado a derecho es igual a cero pesos
($0.00)
k) Intereses de mora. Para ser liquidados en proporción directa con los saldos del
capital de la ejecución financiera ajustada a derecho.
En donde,
321
Ir Es el valor de los intereses remuneratorios, en pesos, causados por el capital
insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de
facturación.
En donde,
322
Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación,
según fuere el período liquidado.
Se recomienda utilizar los valores de las UVR porque éstas son un parámetro
exacto del índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente
calculado por el DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación,
de forma que al utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las
correcciones monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones
monetarias exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio
del sistema de valor constante.
Ip = Ir + Cm
En donde,
Columna. Tasa del interés bancario corriente. En las filas de esta columna se consignan
los valores de la tasa del interés bancario corriente que estuvieron vigentes en cada
una de las fechas de facturación.
Columna. Intereses de plazo máximos legales. (Aplicable a los casos en que la libre
estipulación de la tasa de interés remuneratoria se hubiese efectuado conforme a las
normas de estipulación transcritas). Es el valor de los intereses de plazo máximos
legales que rigieron para cada uno de los períodos de facturación. Las tasas
correspondientes de los costos financieros en el plazo no podrán exceder al valor de
una vez el interés bancario corriente efectivo anual certificado por la Superintendencia
Bancaria en el día inicial del periodo liquidado. Por lo tanto, se liquidarán las tasas
equivalentes para el período, mediante las fórmulas del interés compuesto. Con base
en esas tasas equivalentes, se liquidan los intereses máximos legales de plazo.
En donde,
323
Ipm Es el valor en pesos del interés de plazo máximo legal, para el
período facturado, en aplicación del art. 121-3° del Decreto 663 de 1993.
IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la
Superintendencia Bancaria, el vigente en la fecha del día inicial del
período facturado
Columna. Control por límites máximos a los intereses de plazo o costos financieros en
el plazo. En las filas de esta columna se consignan los valores de los intereses de plazo
que podían ser cobrados contra la obligación en valor constante o por el principio de
valor constante, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.
Si los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos legales de los
intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán los costos financieros; pero sin son
mayores, entonces se imputarán los intereses máximos legales de plazo.
En donde,
324
Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para
efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período
liquidado.
Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al
corte del día inicial del período liquidado pericialmente.
Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses
estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la
emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de
confianza asignados a la muestra.
Columna. Tasa fija. La tasa fija, o del margen o “spread” estipulada, para ser sumada a
la tasa de referencia. (Según lo estipulado o de acuerdo con la metodología establecida
en la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.). Unidad:
efectivo anual.
Columna. Tasa de plazo. La suma de las tasas efectivas anuales de referencia y fija.
Unidad: efectivo anual.
Columna. Tasa máxima legal de plazo. La tasa igual a una vez el interés bancario
corriente vigente en el día inicial del período de facturación. Unidad: efectivo anual.
Columna. Control por límites máximos a las tasas de los intereses de plazo. En las filas
de esta columna se consignan los valores de las tasas de los intereses de plazo que
podían ser cobrados contra la obligación en sistema de moneda legal con capitalización
de intereses, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.
Si las tasas de los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos
legales de las tasas de los intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán las tasas de
la fórmula contractual; pero sin son mayores, entonces se imputarán las tasas máximas
legales de los intereses de plazo.
Si p ≤ pm entonces se aplica p
En donde,
326
De acuerdo con la selección adoptada en la columna de control de tasas máximas.
En donde,
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del periodo de
facturación.
En donde,
327
Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para
efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período
liquidado.
Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al
corte del día inicial del período liquidado pericialmente.
Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses
estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la
emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de
confianza asignados a la muestra.
328
c) Cuando los abonos fueren pagados respecto de créditos de libre inversión o de
créditos no destinados a vivienda o respecto de créditos ya cancelados al 31 de
diciembre de 1999, por pago o por novación, entonces los correspondientes abonos
quedan sobrefacturados en la totalidad de sus valores.
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva
ordenar a la entidad accionada:
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de la presente Acción Popular los textos de los contratos de mutuo, sus escrituras y las
correspondientes ofertas comerciales (únicamente los seleccionados en la muestra
aleatoria) en medio impreso o fotográfico y que permita: a) Establecer con certeza el
valor de la tasa de interés remuneratoria estipulada, ya fuere en sistema de valor
constante o según la fórmula estipulada para la tasa de interés de plazo en sistema de
moneda legal, b) Establecer con certeza si se estipuló la capitalización de intereses, c)
Si la tasa de interés remuneratoria estipulada se enmarcó dentro de los máximos
permitidos por las normas que regularon esas estipulaciones y que fueron señaladas en
este escrito y d) Establecer con certeza si el crédito fue concedido para financiación en
adquisición de vivienda individual o para refinanciación de la deuda o si se trataba de
un crédito distinto del destinado a adquisición o de refinanciación de vivienda individual.
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al
presente proceso de Acción Popular los cuadros de reliquidación de los créditos de la
muestra, aceptable únicamente el medio magnético y en el formato entregado a la
Superintendencia Bancaria, a fin de eliminar digitaciones y así reducir al máximo los
tiempos de la práctica de la prueba requerida.
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular, en copia física o magnética, los estudios contentivos de la
información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y
representatividad y mediante los cuales cobraron las primas de los seguros de vida,
incendio y terremoto. (Arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF).
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Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular, en copia física o magnética, los términos de referencia o los pliegos
de condiciones o equivalentes, así como las actuaciones de adjudicación y
contratación, mediante los cuales la entidad accionada contrató los seguros colectivos
de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993.).
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular los avalúos de los inmuebles hipotecados correspondientes a la
muestra, en donde se discrimine, para los diferentes años del período de reliquidación,
tanto el valor total como el valor de la porción del avalúo correspondiente al lote de
implantación. (Art. 120-2º EOSF).
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas
por la entidad accionada o las fusionadas.
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los
abonos pagados a la entidad accionada o a las fusionadas, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o
a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva
requerir a esa Superintendencia para que, dentro de un plazo razonable para ser fijado
por el Despacho, se sirva aportar al presente proceso de Acción Popular los cuadros de
reliquidación de los créditos de la muestra, en medio magnético y en el formato
aportado por la entidad financiera que realizó la reliquidación, a fin de eliminar
digitaciones y así reducir al máximo los tiempos de la práctica de la prueba requerida.
Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas
por la entidad accionada, BANCO X.
Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los
abonos cobrados por la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor
y a favor de la absorbida, por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.
Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular sendas certificaciones sobre la entrega, por parte de BANCO Xy
para su conocimiento y aprobación (arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF), a) De la
información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y
330
representatividad que le permitiera el cobro de las primas de seguros de vida, incendio
y terremoto y b) De los pliegos de condiciones o términos de referencia o equivalentes,
así como las actuaciones de adjudicación y contratación, mediante los cuales la entidad
accionada convocó al concurso público para la contratación de los seguros colectivos
de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993).
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva oficiar
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o al organismo oficial facultado para
expedir las certificaciones solicitadas, para que allegue al presente proceso de Acción
Popular:
Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los
abonos pagados a la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o
a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.
Pertinencia:
De conformidad con los arts. 11°-12 a 11°-14 del Decreto 249 de 2000, la forma de pago
de los títulos se estipuló de la siguiente manera: Primera cuota de capital e intereses
igual a 19.515.52 UVR por cada millón de UVR abonadas, exigible el 28 de marzo de
2000, más 119 cuotas iguales de capital e intereses por valor de 10.786.37 UVR por
cada millón de UVR abonadas, exigibles de acuerdo con el programa de emisión y
pagos.
Sin embargo, en el parágrafo 2° del art. 2° del Decreto 249 de 2000 se estableció que
cuando se presentara la circunstancia de cuotas vencidas y no pagadas, éstas se
liquidarían y pagarían en moneda legal colombiana por el equivalente en UVR en el día
en que se hicieron exigibles de acuerdo con el valor definido en los numerales 13 y 14
de ese art. 2°.
Con dicha información se hará posible determinar, con precisión, los intereses
bancarios corrientes de las sumas pagadas en efectivo y los costos financieros para la
Nación, por concepto de los títulos expedidos.
331
5) PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva tener
como tales y valorar las siguientes pruebas documentales:
3. Certificado sobre la existencia y representación legal del BANCO X., expedido por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
ANEXOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Con el carácter no taxativo de los fundamentos de derecho, invoco la Ley 472 de 1998,
la Ley 45 de 1990, el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, los arts. 120-2°, 121-3°,
134-1°, 137-1°, 184-3° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, los arts. 40 a 43 de la Ley 546 de 1999, las Circulares Externas de la
Superintendencia Bancaria Nos. 007 y 048 de 2000 y sus formatos F.0000-50 y F-254,
el Decreto 415 de 1999 y los arts. 3° parágrafo 2°, 6° y 7° del Decreto 249 de 2000.
CITACIONES Y NOTIFICACIONES
332
C.C. No. 10.218.113 de Manizales
Señor (a)
JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)
Manizales
ACCIONADO BANCO X
A) CARACTERÍSTICAS.
333
4- Que las decisiones sobre el presente amparo no actúen en demérito de las
potestades de supervisión de la prueba, de revisión de los resultados y de objeción
fundada por parte del accionante, ni de la Superintendencia Bancaria, ni del
Ministerio Público.
B) FUNDAMENTOS.
334
ALBERTO BOTERO CASTRO
C.C. No. 10.218.113 de Manizales
335