MITOLOGAS Y

DISCURSOS SOBRE EL CASTIGO

AUTORES, TEXTOS Y TEMAS

CIENCIAS SOCIALES
Dirigida por Josetxo Beriain

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Utopas del control y control de las utopas
Proyecto Editorial en colaboracin entre el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona) y Anthropos Editorial

Coordinado por Roberto Bergalli e Iaki Rivera Beiras

Maki Rivera Beiras (Coord.)

MITOLOGAS Y DISCURSOS SOBRE EL CASTIGO

Historias del presente y posibles escenarios

Brtmo Amaral Machado Gabriel Ignacio Anitua Mnica Aranda Ocaa Camilo E. Bemal Sarmiento Francisca Cano Lpez Felipe Martnez Marta Moncls Mas Martn Poulastrou Carolina Prado Gabriela Rodrguez Fernndez Ignacio F. Tedesco Diego Zysman Quirs

OSPDH
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MITOLOGAS y discursos sobre el castigo : Historias del presente y posibles escenarios/Iaki Rivera Beiras, coordinador Rub (Baicelona): Anthropos Editorial; Barcelona : OSPDH. Univereitat de Barcelona, 2004 334 p.; 20 cm. (Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales; 40. Utopas del control y contiol de las utopas) Bibliografas ISBN; 84-7658-699-X 1. Criminologa-Aspectos sociolgicos 2. Control social 3. Criminologa-Teoras 4. Criminologa - Historia I. Rivera Beii^as, Iaki, conip. II. Obserralorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos. Universitat de Baireiona III. Coleccin 343.97

Primera edicin: 2004 & Iaki Rivera Beiras et al., 2004 Anthropos Editorial, 2004 Edita: Anthropos Editorial. Rub (Baiicelona) www.anthropos-editoriai.com En coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona ISBN: 84-7658-699-X Depsito legal: B. 37.052-2004 Diseo, realizacin y cooidinacin: Plural, Servicios Editoriales (Narifio, S.L.), Rub. Tel. y fax 93 697 22 96 Impresin: Novagrfik. Vivaldi, 5. Monteada i Reixac Impreso en Espaa - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida, ni en todo ni er parte, ni registi^ada en, o transmitida por, un sistema de recuperacin de informacin, er ninguna forma ni por ningn medio, sea mecnico, btoqumico, eectrnco, magntico, elec troptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

PRESENTACIN

1. La obra que aqu se presenta, titulada MITOLOGAS Y DISCURSOS SOBRE EL CASTIGO. HISTORIAS DEL PRESENTE Y POSIBLES ESCENARIOS, confeccionada con los/as compaeros/as que participan en este volumen, constituye el resultado de un trabajo de Seminario que ha sido verdaderamente fructfero, amistoso y muy riguroso. En efecto, en el marco de las actividades que en la Universidad de Barcelona (UB) desarrollamos en el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, se incluye tambin la realizacin desde hace aos de unos Seminarios de lectura y discusin. As, hace unos cuatro aos, iniciamos la tarea de recuperar algo que en la Universidad se ha ido perdiendo paulatinamente y que haba constituido siempre una actividad de formacin esencial: la realizacin y mantenimiento permanente de una actividad de Seminario. Leer juntos/as importantes trabajos, especialmente aquellos que eran desconocidos en Espaa (y que, en nuestro caso, se han vinculado a las reas propias de la llamada Sociologa del Control Penal), prepararlos, exponerlos pblicamente y, a partir de all, iniciar sesiones de debate, constituy la actividad en la que nos centramos durante los dos primeros aos de trabajo. Al ao siguiente, y como consecuencia de los diversos filones analticos y preocupaciones personales que haban ido surgiendo en la etapa mencionada, nos planteamos un cambio en la metodologa de trabajo: decidimos as pasar a la elaboracin de unos textos propios que ahora, dos aos ms tarde, conforman el presente volumen. La metodologa de trabajo que empleamos consisti en ponemos de acuerdo, primero, sobre el hilo conductor que deba

constituir la columna vertebral de nuestro plan. Con la asentada experiencia que ya poseamos, ello no result demasiado difcil. Los anlisis tericos e histricos de algunas de las ms importantes tradiciones que examinaron la problemtica del castigo penal, pronto se convirtieron en el norte que guiara las posteriores elaboraciones. Por otra parte, es imprescindible aqu sealar que todos/as los/as participantes han sido jvenes que han pasado diversos procesos de slida formacin acadmica. En efecto, en su mayora, se trata de estudiantes que han cursado el mster europeo en Sistema Penal y Problemas Sociales y, asimismo, el Doctorado en Derecho, en su especialidad de Sociologa Jurdico-penal. Ambos estudios de postgrado de la UB, dirigidos por el profesor Roberto Bergalli y coordinados por quien suscribe, constituyen un marco de trabajo que, desde hace aproximadamente una dcada, acoge a muchos/as estudiantes que acuden tanto desde Catalua como muy especialmente desde varios pases latinoamericanos procediendo no slo de mbitos geogrficos y culturales tan diversos, sino tambin de distintas disciplinas sociales como la Sociologa, el Derecho, la Psicologa, la Ciencia Poltica, o las Ciencias de la Comunicacin. Evidentemente, la riqueza que provoca semejante convivencia intercultural, se iba a reflejar en los trabajos del aludido Seminario. Y as fue como durante un ao entero, cada dos semanas nos encontramos en el Graduat en Criminologa i Poltica Criminal de la Facultad de Derecho de la UB. En dichas reuniones, cada integrante del Seminario presentaba un trabajo que previamente haba sido distribuido entre los/as dems compaeros/as, tras lo cual, comenzaba un debate que en ocasiones fue muy encendido y demostr la seriedad con que era asumida la tarea. Estos debates provocaron, adems, la modificacin de muchos de los trabajos Inicialmente presentados, los cuales se vean as enriquecidos por las crticas y sugerencias que emergan en las discusiones mantenidas. Finalmente, pudimos obtener un material muy contrastado y revisado que ahora presentamos en esta obra colectiva. 2. Durante el desarrollo del Seminario tuvimos la fortuna de conocer a quienes componen la editorial Anthropos (gracias al contacto que con ellos posea Camilo Bemal, uno de nuestros
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estudiantes y autor de uno de los trabajos aqu incluidos). Este conocimiento inicial se ha ido asentando paulatinamente a travs de conversaciones y de compartir juntos algunas experiencias que desarrollamos en la Universidad. En efecto, primero fue en el mes de diciembre de 2002, cuando Anthropos nos brind su ayuda para la organizacin de unas Jomadas sobre Poltica Criminal que organizamos en la Facultad de Derecho de la UB. Posteriormente, en marzo de 2003, tambin la Editorial particip en la organizacin de las n i Jomadas del Graduat en Criminologa i Poltica Criminal (actividad comenzada dos aos antes, desde que Roberto Bergalli fuera designado como su jefe de Estudios) y que en esta liltima ocasin, bajo el ttulo de Los usos instrumentales del Sistema Penal, se convirtieron en un autntico homenaje a Alessandro Baratta, fallecido el mes de mayo de 2002. Al mismo tiempo, hemos ido preparando la publicacin de un nmero especial de la Revista Anthropos. Huellas del Conocimiento que, dedicado ntegra y monogrficamente a la vida y a la obra de Sandro Baratta, ha sido publicado recientemente por la misma editorial. Este conjunto de actividades ha fructificado tambin en el inicio de un verdadero proyecto de colaboracin entre la editorial Anthropos y el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, del cual el presente volumen constituye una primera muestra. Quisiera desde estas pginas, no slo agradecer el trato, la amabilidad y el respeto que han presidido nuestros tratos con los amigos de Anthropos; ello va por descontado. Lo que quiero es resaltar la profunda importancia que tiene la existencia de editores que sigan confiando en publicar ensayos, estudios y reflexiones crticas, en el marco de un mercado editorial que tambin ha ido sucumbiendo a las transformaciones mercantiles y societarias, a las fusiones y otras operaciones similares que estrechan el camino para otro tipo de produccin intelectual. Slo espero que seamos capaces de continuar esta senda; sa es nuestra mutua responsabilidad. 3. Como se ha dicho, el nudo central de la obra viene dado por el intento de examinar, desde un punto de vista terico e histrico, algunas de las ms importantes tradiciones en tomo a la problemtica de la punicin. Como se comprobar, en determinados trabajos, el foco de atencin principal ha sido analizar las

aportaciones de reconocidos autores que son tenidos por clsicos en el campo de la Sociologa y de la Filosofa. En otros, se ha optado por narrar y examinar (tambin crticamente) importantes escuelas o tradiciones del pensamiento social. Finalmente, algn texto reflexiona en torno a los posibles horizontes que pueden preverse en el futuro inmediato, en un momento como el que atravesamos de profundos cambios que dibujan un panorama (bastante sombro, por cierto) para la penalidad de la llamada Modernidad tarda. Creemos, asimismo, que la presente obra puede ser innovadora en cuanto al enfoque y a las herramientas con que la problemtica del castigo ha sido tratada hasta ahora, en los particulares casos de Espaa y de Amrica Latina. En efecto, es sabido que la llamada cuestin criminal ha sido tradicionalmente analizada de un modo hegemnico por una direccin jurdico-penal que, sin negar la importancia de la misma, no ha podido penetrar en el vasto y complejo problema que encieira la penalidad, como consecuencia de haberse atado a un examen exclusivamente dogmtico-normativo de las regulaciones legales. Entonces, y en lo que ya supone una tradicin ms arraigada en otros mbitos culturales, aqu se pretende que la transdisciplinariedad brinde otras herramientas conceptuales que puedan ser titiles para un conocimiento ms amplio de la problemtica del castigo, en su particular vinculacin y dependencia de/con las estructuras sociales y polticas. Semejante problemtica requiere, cada vez ms, de exmenes e interpretaciones que no pueden ser satisfechos con las tradicionales ciencias penales. Conocer los antecedentes de antiguas y modernas instituciones punitivas, penetrar en el anlisis de los discursos (y de las prcticas) legitimadoras de la penalidad, desentraar las funciones materiales, ideolgicas y simblicas (y no slo las fimciones declaradas) que cumplen los sistemas penales, y reflexionar en torno a las transformaciones que sufre la forma Estado contempornea en su relacin con el control punitivo, constituyen algtmas de las finalidades y de los contenidos de los trabajos que conforman esta obra. En tal sentido, la misma no slo interroga y re-visita el pasado, sino que profundiza en el convulsionado presente e, incluso, brinda algunas herramientas con las que reflexionar en torno a los inmediatos escenarios punitivos que puedan configurarse. Contri10

bur a configurar una historia y una sociologa del castigo constituye la gua central que alimenta el presente volumen. En la indicada direccin, esperamos que esta obra sea de inters para los estudiosos de la complejidad que encierra el fenmeno de la punicin. Y no slo de los juristas, sino tambin de otros cientficos sociales que desde disciplinas abocadas al estudio de la conducta humana, de la sociedad o de la teora del Estado, se adentren en la aludida complejidad. Partimos, entonces, de la conviccin de que no es posible ya trabajar en compartimentos separados; es ms necesaria que nunca la reunin de ideas, conceptos y aportaciones que, aun convergiendo sobre una misma temtica, provengan de campos disciplinarios ms vastos.

Para terminar esta presentacin, tan slo aadir que, por todas las razones que en la misma se han expuesto, los/as eventuales lectores/as tienen ante s un conjunto de materiales que han sido proindamente trabajados, discutidos, revisados y rediscutidos, hasta llegar a la elaboracin de los textos finales. Creo que esa es una caracterstica a destacar de estos textos. La otra, es consecuencia de la distinta procedencia geogrfica, cultura] y disciplinaria de quienes conformamos este equipo de trabajo y anlisis, que ya fue destacada anteriormente. Esperamos que ello se perciba a partir de la lectura de la serie de textos presentados; en todo caso, para nosotros/as ello ha constituido una riqusima experiencia personal y colectiva de aprendizaje mutuo. Finalmente, no puedo dejar de sealar que estos trabajos ^ y estas experiencias han estrechado mucho los vnculos de amistad personal, tanto con los autores como con los editores. Entonces, tambin, este volumen traduce una experiencia de relacin interpersonal, amistosa y respetuosa; ello s que es verdaderamente rico. IAKI RIVERA BEIRAS Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos (UB)

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CONTRADICCIONES Y DIFICULTADES DE LAS TEORAS DEL CASTIGO EN EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIN Gabriel Ignacio Anitua

1. Complejidad del pensamiento de la Ilustracin. Necesidades de justificar el poder y teoras de la pena El pensamiento del siglo XVni resulta especialmente complejo, y pretender encontrar puntos comunes que lo caractericen como una nica escuela o movimiento resulta cuestionable y de poco provecho. Es en ese momento cuando se plasma, en la obra de varios autores, la consecuencia del ms largo proceso de cambios sociales y de mentalidades propio de las sociedades modernas. Tanto en el mbito cientfico cuanto en el filosfico y poltico ese movimiento puede ser caracterizado en comn slo por la enorme confianza depositada en la mente humana que, entre otras cosas, ser artfice de la idea de Progreso, una idea sin precedentes en la antgedad' y que pennite soar con que la sociedad, organizada de acuerdo a la Razn (el racionalismo es otro rasgo distintivo del perodo) mejorar indefinidamente. Emancipar al espritu humano de la supersticin y de la ignorancia parece ser ese rasgo en comn de los pensadores ilustrados, en contra de los defensores del Antiguo Rgimen y de los privilegios feudales y clericales. Pero a partir de all, enormes diferencias separan a estos pensadores que van desde la defensa de un absolutismo ilustrado hasta llegar al anarquismo.

l. En Grecia se tena un recuerdo de una lejana y mejor edad de oro; luego Polibio haba hecho famosa hasta bien entrada la edad moderna su teora de los ciclos que se repetan constantemente, que competa con la impronta agustiniana de la providencia (Giner, 1997, 277).

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En ese sentido, este perodo del siglo xvni y principios del XIX es uno de los ms frtiles en ideas filosficas, sociales y polticas de la historia occidental (Giner, 1997, 276). Entre estas ideas, resultan de las ms trascendentes aquellas que hacen referencia a la forma de organizar la cosa pblica, esas formas-Estado que haban surgido en Europa a partir del siglo xni y que, desde fines del siglo XVI, haban dado lugar a los gobiernos absolutistas y concentradores del poder en una monarqua que oscilaba en sus apoyos entre una emergente burguesa urbana y los poderes tradicionales. La Ilustracin es el momento en el cual la burguesa emprende claramente su lucha contra estos poderes tradicionales de la nobleza y el clero y en el cual tambin se enfrenta, en parte (ya que como qued dicho la Dustracin constituye un movimiento polifactico), al mismo absolutismo monrquico. De acuerdo a ello se intenta desarrollar democrticamente el ejercicio del poder pblico de acuerdo al sin embargo, monrquico concepto de soberana (Foucault, 1992), pero reconociendo que dicha soberana no es propiedad de un particular sino que est conformada por todos los que han pasado de ser subditos a ser ciudadanos. En esta pretensin democrtica y a la vez estatal, ya se revelan las contradicciones de todo el proyecto de la Ilustracin. La otra contradiccin surge de la idea del contrato (Costa, 1974, 225), que resulta fundamental para esta nueva economa del poder. Aquella misma concepcin individualista que pone su fe en la razn humana es la que est en el origen de los diversos modelos de contrato, que explicarn en la Ilustracin (y que iran madurando en los siglos anteriores) las formaciones polticas basadas en el individuo caractersticas del pensamiento liberal. La pretensin de justificar jurdicamente actuaciones polticas (como el castigo) se remonta a esta idea de contrato. De cualquier forma es necesario destacar (para dar una idea de la diversidad de concepciones ilustradas) que no pueden asimilarse en lo ms mnimo siquiera las diversas concepciones contractualistas. El contrato de Hobbes (1983) tiene como mira afirmar y legitimar el poder absoluto del Estado representado por el monarca, y por ello su metfora de contrato (al que llamaba, con Spinoza, razn artificial; Resta, 1995, 124) seala que los individuos ceden por miedo todas sus capacidades al soberano en el acto de constituir la sociedad po14

Iftica y luego ste administra ese poder concentrado como le place. El liberalismo, que pretende ser el nico heredero de las diversas ideas de contrato social, aparece con mayor claridad reflejado en la obra de Locke (1990), en la que el consenso de los individuos para conformar un Estado poltico no significa la cesin de todos sus atributos ni la aparicin de stos como derechos en el contrato, sino que algunos de estos atributos (como la propiedad) preexisten y subsisten a la constitucin del Estado. Para Rousseau (1985) finalmente (y por nombrar slo estos modelos paradigmticos, ya que tambin hubo modelos anarquistas o socialistas con base en el contrato) es el propio contrato el que, a la vez que crear el Estado de Derecho, establece los deberes y obligaciones de los individuos de acuerdo a la voluntad general. Como es lgico, los penalistas que se inspiraran en una u otra concepcin, tendran diferentes ideas sobre la naturaleza y finalidad del castigo. Adems, y ms all de los avatares del pensamiento, tambin es importante destacar que durante el siglo XVIII ocurre el segundo momento econmico, llamado revolucin industrial, de lo que puede ser sealado como la globalizacin del capitalismo occidental. Si en un primer momento la revolucin mercantil necesit del descubrimiento y explotacin de nuevos territorios como parte de la concentracin de riquezas y de la acumulacin originaria de capital (Marx, 1978, cap. XXIV), tanto como de la verticalizacin del poder y organizacin en forma burocrtica que expropi hasta el conflicto de los particulares (Moore, 1989; Foucault, 1995);-^ en el segundo, la revolucin industrial requerira, adems de innovaciones tecnolgicas y de comunicaciones, nuevas formas de organizacin de lo punitivo para dar respuesta a las recientes necesidades de orden en las nuevas y ms grandes concentraciones fabriles y urbanas. En esta situacin, y tal como lo sealara Foucault, el poder punitivo ejemplarizante y sanguinario ya no es efectivo y hasta podra ser peligroso para la subsistencia del mismo poder. La ceremonia del suplicio y la violencia que ella implicaba que era fimdamental en el esquema de poder monrquico o de la revolucin mercantil se convertiran en el hecho terrible a
2. Refomias que no estn para nada alejadas de la cuestin punitiva sino que son probablemente su origen tal como hoy lo conocemos (Zaffaroni ct al., 2000, 220).

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erradicar en la poltica y filosofa del castigo del siglo xviii. En esta misma violencia, aventurada y ritual, los refomiadores del siglo xvni denunciaron por el contrario lo que excede, de una parte y de otra, el ejercicio legtimo del poder: la tirana, segn ellos, se enfrenta en la violencia a la rebelin; llmanse la una a la otra. Doble peligro. Es preciso que la justicia criminal en lugar de vengarse, castigue al fin (Foucault, 1994, 78). El ejercicio del poder (tambin del poder punitivo como mbito privilegiado de aplicacin) es desnaturalizado, y por lo tanto es discutido y debe ser justificado. Las discusiones sobre el castigo, en tanto deudoras de las amplias discusiones sobre la organizacin social, son de lo ms variadas y llegan hasta a negar una justificacin posible. Esta ltima debera haber sido la consecuencia de la actitud crtica del siglo XVIII en Occidente, si se hubiera perseverado con el mtodo caracterizado como ilustrado. Sin embargo, la versin liberal ms ditmdida legitima, desde entonces, al poder punitivo estatal a la vez que lo limita, como deduccin de las propias premisas legitimantes (Zaffaroni et al, 2000, 264). Se debe matizar esta ltima afirmacin, recordando lo arriba expresado sobre la naturaleza del poder punitivo as limitado como una herramienta de poder y de control que presentara una nueva economa de acuerdo a las necesidades de la burguesa como clase dominante. Las relaciones de poder configuradas no podan desarrollar saberes emancipatorios hasta ese grado, aunque s persistira la funcin crtica en su funcin limitadora de las mismas relaciones de poder. Por otro lado, este cambio en la estrategia poltica frente al delito, infraccin o ilegalismo (Foucault, 1994) aparece acompaado, en un movimiento que no se excluye sino que es lgicamente complementario, por otro proceso de cambio de sensibilidades culturales, sobremanera en lo que respecta a la exposicin pblica de la violencia. Este otro proceso es igualmente lento y acompaa a las mencionadas transformaciones de la estructura econmica y poltica (Elias, 1989; Spieremburg, 1984; Garland, 1999,265). Aquel cambio de estrategia no significar la abolicin del poder punitivo configurado desde la aparicin del Estado, pero servir para que, a partir de entonces, se sealen permanentemente sus fallas y abusos. El problema de estas crticas reside 16

en la falsa creencia de la eliminacin del problema a travs de su mejora cuando, por el contrario, la selectividad, la reproduccin de la violencia, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupcin institucional, la concentracin de poder, la verticalizacin social y la destruccin de las relaciones horizontales o comunitarias, no son caractersticas coytmturales, sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales (Zaffaroni, 1990, 6).

2. La limitacin del poder punitivo La estricta discusin sobre el castigo en el siglo XVn se plantea en el plano filosfico, poltico y, sobre todo, jurdico. El lenguaje del Derecho significa para esa poca encontrar la fi-ontera legtima al poder de castigar. Para los hombres de las Luces esta legitimidad no era la que quedara instalada despus a travs de la intervencin positiva o activa de las instituciones del poder penal (donde el discurso dominante sera cientfico mdico y luego sociolgico), sino que deba ir unida a un respeto de la libertad del individuo y, por tanto, sera una limitacin de dicho poder punitivo. La reaccin contra el arbitrio de los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuencia en Beccaria (1983, 57). El movimiento ilustrado es en principio un intento de negar el poder o de ponerle lmites ms que de organizarlo de la forma en que ya se haba hecho al iniciar la era moderna (con la soberana estatal) u otra distinta. Ello se observa no slo en el pensamiento de los publicistas sino en las reformas polticas que dan comienzo a la codificacin, expresin del principal lmite a la arbitrariedad del poder a la vez que fimdamentador del mismo: el principio de legalidad (Bergalli, 1999, 552). La nueva clase social que se hace dominante, la burguesa, pretende que ni la nobleza ni los sectores pobres puedan eludir las reglas del capitalismo expansivo que la sustenta, pero por otro lado tambin debe impedir que el poder soberano atente contra estas reglas. Sus preocupaciones la llevan a limitar la esfera de la autoridad, circunscribirla entre lmites precisos, nicamente como salvaguardia de las reglas mnimas del vivir social que puedan garantizar el libre juego del mercado (Pavarini, 1983, 17

31). Otro lmite a esta esfera estaba constituido por el principio de proporcionalidad, que impide que el soberano, por razones de economa poltica, pueda imponer penas que no guarden una correspondencia con el hecho que motiva la sancin. La necesidad de imponer lmites al poder punitivo, que afianzaba violentamente el poder estatal pero impeda el desarrollo de la revolucin industrial, da lugar al mayor desarrollo de la ciencia jurdica como garantizadora del individuo y configuradora de un poder limitado y democratizado. No se trata, por ahora, de la modificacin del hombre sino de destacar lo que debe quedar intacto para respetarlo como tal, un lmite in:cinqueable a la venganza del soberano (Foucault, 1994, 78). De esta forma, si la economa del poder punitivo es, como seala Foucault (1994), una lucha contra los ilegalismos antes tolerados, tambin es cierto que constituye (y eso es destacado por variadas teorizaciones actuales del Derecho penal, como Ferrajoli, 1995, o Zaffaroni et al, 2000) una limitacin y tambin una lucha contra el poder desmesurado del soberano. Es vlida, entonces, la recuperacin del discurso jurdico ilustrado que hacen varios de los actuales juristas, en tanto se haga la comprensin del Derecho penal como lmite, como freno, como barrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanente reduccin del poder punitivo (Mufiagorri, 1997, 118). Veremos que ello exige la previa deslegitimacin del poder punitivo, algo que no previeron los pensadores ilustrados ms representativos y cuya continuacin no ftie posible por el predominio de los saberes cientficos en el pensamiento penolgico. La apoyatura que estas nuevas ciencias lograran en el Derecho penal liberal permitira que las relaciones de poder basadas en la norma se legitimaran tambin con la ley. En vez de significar una constante limitacin de las violencias que entraan estas relaciones, las leyes se legitimaran a travs de la ideologa de la defensa social, fruto comn de la alianza inconveniente entre el pensamiento del orden del siglo xix y las pretensiones crticas del XVIII. La tarea crtica deba insistir con la limitacin del poder punitivo pues la autolimitacin del uso de la represin fsica en la funcin punitiva por parte del poder central, mediante las definiciones legales de los crmenes y las penas, forma parte de la nueva ideologa legitimadora que, a partir del siglo XVIII, se encuentra en el centro del

pensamiento liberal clsico y de las doctrinas del Derecho penal (Baratta, 1986fo, 80). Sin embargo, el Derecho penal de la defensa social supuso, de hecho, lo contrario. Estas doctrinas del Derecho penal contenan ya en el siglo XVIII, no obstante, lo que permitira posteriormente la legitimacin del poder y obstaculizara la tarea crtica.

3. El contractualismo de Beccaria. Retribucionismo versus utilitarismo. Otras manifestaciones del penalismo Uustrado Qu sostenan estas doctrinas filosficas y jurdicas sobre los castigos? Los autores arriba mencionados, as como la casi totalidad de los ilustrados, dedicaron algunas pginas a la naturaleza y justificacin del castigo. Pero limitar este anlisis a tres figuras importantes por reflejar las ms conocidas teoras sobre el tema. Beccaria es sin duda el exponente ms representativo y famoso de las diversas doctrinas del momento. En su nica obra sobre la cuestin, la famosa De los delitos y de las penas, representa fielmente a la Ilustracin al hacer la combinacin de empirismo ingls con racionalismo francs, que ya se advierte en Montesquieu o Voltaire. Pero ello se logra a costa de haber realizado una mixtura de argumentos de otros autores que eran en muchos casos inconciliables entre s esto no quita un gramo de su valor como denuncia del poder punitivo del momento (Mondolfo, 1946, 26; Jimnez de Asa, 1963, 253). Adems fue inspirador de muchos autores y proyectos que pretendan sentar las bases de un nuevo Derecho penal que, tambin, revelan importantes diferencias entre s. La base ideolgica de Beccaria es contractualista, aunque no queda muy claro en los primeros captulos de su obra cul de las diversas concepciones contractuales adoptaba. Para Beccaria, el origen de las penas est en el contrato social y en la necesidad de defenderlo de los ataques de particulares (1983, 53 y 54). La influencia ms importante sobre el autor provena de los publicistas franceses y en especial de Montesquieu, a quien cita profusamente en su obra. La visin contractualista de Montesquieu puede emparentarse con la de Locke, aunque el francs no se limita a reelaborar sus conceptos (Giner, 1997, 316). Esta nocin del contrato social y de la libertad del hombre, junto con las 19

caractersticas propiamente utilitaristas de Beccaria (Baratta, 1986a, 26) tendrn poco que ver con otras insistencias acerca del castigo, que con dificultad intentan ser compatibilizadas tambin en la actualidad .(por ejemplo, por Ferrajoli, 1995). Es as que al hacer hincapi en el principio de legalidad y en la proporcionalidad entre los delitos y las penas (Beccaria, 1983, 66 ss.) se advierte que sus conceptos se acercan a la nocin contractualista de Rousseau, para quien deba castigarse severamente al que se opusiera al Derecho social, en tanto se haba convertido en un peligroso enemigo de la patria al burlar sus leyes (1985, 66). Beccaria no hubiera suscripto esta ltima afirmacin, pero el hecho de partir de una nocin contractualista rousseauniana comiin debera asemejar a Beccaria en sus consecuencias filosficas a la fundamentacin del castigo de Kant, que tambin parta de esa nocin. Por el contrario, y a pesar de alguna sealada disidencia sobre el origen y conveniencia del derecho de propiedad (Rodota, 1986, 7), el pensamiento de Beccaria en este punto tiene muchas ms coincidencias con el de Bentham, aunque el de este ltimo es mucho ms complejo y, en parte, puede decirse que en materia penal elabora y desarrolla las ideas del milans (Gallo, 2001, 47). Se puede entonces incluir al propio Beccaria dentro de los que justificaban la pena de acuerdo a su utilidad, que ser la teora defendida por los pragmatistas y utilitaristas en franca polmica desde entonces con una denominada escuela clsica que considerar a la pena como un absoluto (Bustos, 1983, 30). Esta polmica, que conserva vigencia, dar inicio a las llamadas teoras de la pena, que en general sern discursos legitimantes del poder punitivo (aunque no todos los tericos de la pena finalmente la justifican, como se observa en algtmos ilustrados anarquistas como Godwin y posteriormente en las teoras abolicionistas del poder penal). Quiz fue Kant quien llev a un extremo las consecuencias de la idea contractualista en relacin a los castigos, cosa que ninguno de los ilustrados ingleses y franceses hara (ni siquiera Rousseau) puesto que se acercaban en este punto a valorar las consecuencias utilitarias (Man, 1983, 73). Adems las ideas kantianas sobre el castigo, expuestas en sus Crticas de la razn prctica y Metafsica de las costumbres (Kant, 1989), reflejan con ms claridad que ninguna otra una determinada compren20

sin tica sobre el individuo y sobre sus acciones. El castigo se justifica por el hecho de que un individuo merece ser castigado, y merece serlo si es culpable de haber cometido un delito (Rabossi, 1976, 26). En esa simple expresin se demuestra el intento de abandonar toda justificacin emprica (Zaffaroni et al, 2000, 53) o que vaya ms all del imperativo categrico de la propia responsabilidad individual guiada por el libre albedro. La pena pareciera as no tener ninguna fimcin social, sin embargo tambin constituye un imperativo categrico para la propia sociedad que debera, en su conocido ejemplo de la isla, eliminar al ltimo delincuente aun en el caso de disolverse (es decir, cuando no tenga ninguna utilidad) pues de lo contrario sera cmplice de la vulneracin de la justicia (Mar, 1983, 109; Rivera, 1998, 18; Mir, 1996, 46). La justicia tambin implicaba una importante limitacin al poder punitivo, lmite que est reflejado en el principio, tambin defendido por los dems ilustrados, de proporcionalidad. Es la teora moral kantiana la que sostiene este principio como parte fundamental de su justificacin, pues para l, el monto del castigo debe adecuarse con exactitud a la magnitud del agravio cometido (Rabossi, 1976, 28). Ello mismo es lo que hace sostener a inuchos autores que la teora de la pena sostenida por Kant^ slo hace referencia a cuestiones de justicia, ms all de las consecuencias de la aplicacin de la misma. La etimologa de la palabra absoluta (que caracteriza a su teora) indica que est libre de lazos, desligada de una consecuencia til o fimcional. Esa es la interpretacin mayoritaria, aun cuando algn autor sostiene que en realidad Kant s le atribua a la pena (en general) una funcin, pues en caso contrario la teora devendra irracional (entre otros Zaffaroni et al., 2000, 265). Ferrajoli entiende que en la elaboracin terica de Kant no caba la respuesta por la utilidad de la pena y que su teora en todo caso justificara el cundo se puede aplicar la pena, mas no resolvera el problema de la justificacin extema. Tambin seala que.

3. Como la formulacin jurdica que luego hara Hegel y as hasta llegar a modernas teoras neo-retribucionistas sostenidas tanto por dogmticos alemanes (Jakobs, 1995, 22, quien sostiene que su teora es deudora de la hegeliana) cuanto por los sostenedores estadounidenses de las penas merecidas (Von Iliisch, 1998).

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como en la teora de otros retribucionistas, se sostiene ei valor intrnseco de la venganza como valor en s mismo aun dentro de determinado orden legal, por lo que con razn deben ser acusadas de confundir derecho y moral o validez y justicia (Ferrajoli, 1995,257)." La naturaleza del hombre sostenida por Kant, la naturaleza retributiva de la pena, as como su resistencia a utilizar a un hombre de forma que no sea un fin en s mismo, es lo que demuestra su mayor conviccin en la idea del libre arbitrio, propia de todo el pensamiento ilustrado. Su intento por escapar de la sobrevaloracin de la sociedad es notable. Sin embargo, para Kant la ley penal no es menos defensista social que para los restantes contractualistas ya que la venganza en su caso sirve como defensa o sostenimiento de la sociedad civil, nico lugar en que puede respetarse el imperativo moral o categrico (Zaffaroni et al, 2000, 266). Por otro lado, ello queda ms claramente evidenciado cuando, en el mismo fragmento en que impone a la sociedad la obligacin de castigar al ltimo delincuente, relaciona el castigo con la soberana y el derecho de obediencia (Mari, 1983, 109). En la misma nocin de soberana est la base del organicismo y de la defensa social, y de ella no escapa Kant que es, probablemente, quien deja mejor expresada (a su pesar) la ntima nocin entre castigo y soberana. La teora de la defensa social se ha sentido mejor representada, sin embargo, con Beccaria o con Bentham. Para ambos la pena deba ser la necesaria y la mnima con respecto a los nes de prevencin de nuevos delitos (Ferrajoli, 1995, 394), y as lo sostiene expresamente Beccaria (1983, 73) al aplicar al castigo la famosa frase la mayor felicidad para el mayor nmero que cautivara a Bentham y convertira luego en emblema del utilitarismo (Gallo, 2001, 47). Pero, a pesar de abogar ambos por una pena mnima y necesaria, sus argumentos puedeii dar pie a la utilizacin ilimitada del poder punitivo. El de Bentham es el ms claro modelo alternativo al de Kant (Rabossi, 1976; Mar, 1983, 106). Aunque ambos parten de la nocin de individuo racional, el hombre de Kant llega por la
4. A pesar de los claros intentos de Kant por separar el primer par en su Metafsica de las costumbres, donde dedica el primer tomo a las relaciones con respecto al deiecho y el segundo a las de la moral (Kant, 1989).

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razn al desinters, y es el caso contrario el de Bentham, en el que la razn lleva al hombre a calcular las ventajas y desventajas (costos y beneficios) de realizar determinada accin. El utilitarismo benthamiano admitira diversas ftinciones para la pena: las que hoy conocemos como prevencin (general, especial, negativa, positiva).^ En su versin ms simple, Bentham justifica la pena en tanto sirve para obtener la disuasin de realizar otra vez el acto por el cual se lo castiga, tanto por parte del culpable como de los que no lo hicieron pero podran verse tentados a imitarlo. El castigo no es slo un mal que se aplica contra otro mal, sino que se convierte en un bien, pues debe producir felicidad. No, por supuesto, en quien lo sufre, pero s en la suma de las felicidades individuales que sacaran provecho en la evitacin de futuros dolores. La mayor felicidad para el mayor nmero. La confrontacin con las ideas de Kant se hace evidente puesto que Bentham s acepta la utilizacin de un individuo como medio para lograr esa felicidad de la mayor parte de la sociedad. El castigo se justifica por las consecuencias valiosas que obtenga de cara al futuro, aunque slo pueda relacionarse con un acto pasado indeseable pero que ya no se puede cambiar. Bentham insiste en la importancia del principio de proporcionalidad entre ofensas y castigos en varios pasajes de su enorme obra.* Por ejemplo, Zaffaroni et al. (2000, 296) extraen de la Teora de las penas uno de los muchos inventos locos de Bentham: una mquina de azotar que impedira los abusos de los verdugos. A pesar de ello, el utilitarismo no obliga a ofrecer criterios exactos de mensuracin (Rabossi, 1976). Quiz por ello Bentham se ocup con ms precisin, una vez establecidos aquellos criterios generales que partan de su concepcin filosfica, de explicar de qu formas (diversas) se puede poner en marcha su proyecto utilitarista sobre las penas.

5. De acueixio a la denominacin habitual en los estudios de derecho penal. Las teoras de la prevencin son las contiTirias a la retiibucin. La general acta sobre el resto de la sociedad y la especial sobre quien es castigado. Las positivas intentan obtener unas conductas adecuadas, y las negativas impedir las no deseadas. 6. An no terminada de clasificar: el University CoUege de Londies contina la tarea de edicin de sus obras que ya superan los 68 volmenes (Gallo, 2001, 47). Para ver en detalle otios aspectos de su produccin terica, Mari, 1983. Su importancia en el mundo del siglo XIX y particulamiente en Espaa, Miranda, 1989.

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En Principios de legislacin y de codificacin, en el Tratado de las pruebas judiciales, en su Teora de las penas y recompensas y en las dems obras^ hace continuas referencias a la justificacin y a la prctica de los castigos. Pero el aporte ms original a lo que es posible llamar una tecnologa de los castigos lo realiza en su texto del proyecto Panptico (Bentham, 1989) que estaba incluido originalmente como parte de los Principias. Esta tecnologa afectar fuertemente, con posterioridad, a las diversas legitimaciones tericas del castigo. Y ello es posible que haya sucedido incluso en el mismo Bentham, quien al describir y anilizar su invento hace que ste influya en sus convicciones filosficas.^ Al proyectar sus inventos, Bentham demostraba ser un fiel representante de la Ilustracin. La razn y la transparencia frente al oscurantismo. La inventiva frente a las brutalidades del sistema penal de su poca. En todo ello, sostenido en sus trabajos tericos (en sus principios utilitaristas y econmicos sobre el castigo) y aplicado a sus inventos, podemos ver un continuador de Rousseau y de Beccaria. Pero por otro lado se aparta claramente de los principios contractualistas clsicos del delito, y ello se advierte no slo de su confrontacin con Kant y Rousseau (que es hipottica), sino sobre todo de la real que mantuvo con Blackstone (jurista ingls ilustrado y iusnaturalista) y por ese intermedio contra las teoras de Locke (Man, 1983, 99). La misma idea del contrato le pareca absurda. La ficcin e imposibilidad del consentimiento le haban parecido evidentes en el caso de los delincuentes, que no lo prestaban para ser castigados sino que la pena les era impuesta por el Estado en tanto enemigos de la sociedad. De esta forma, lo que era ilusin en los otros ilustrados queda desvelado en Bentham. La pena no es consecuencia del contrato. La pena deviene, explcitamente en Bentham, una forma de control social. Es en esta perspectiva que el tema del fundamento del derecho de castigar se acumula con el tema de la prevencin de la criminalidad

7. Menciono slo a algunas de las que se han traducido al castellano (se lo tradujo rpidamente y con gran inters, desde su misma edicin en ingls y otras tomadas de la publicacin en fiancs por un discpulo suyo Dumont que las reconstiua a partir de fiagmentos, a piincipios del siglo XIX). 8. El principio econmico y de inspeccin del Panptico es conocido: en caso contrario consultar Bentham, 1989, o las inteipretaciones, distintas, de Foucault, 1994, o Man, 1983, as como el estudio de Miranda, 1989.

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y, por consigtiiente, de la finalidad preventiva de la pena (Costa, 1974, 364). La pena se justificar porque es til para la sociedad, lo cual tiene la ventaja sealada por Ferrajoli de diferenciar moral y derecho, de forma ms categrica que el insistente Kant, y la desventaja de justificar modelos de Derecho penal mximo (1995, 276). Ventaja o no, la necesidad de demostrar su utilidad ser tambin la que convierta a la justificacin de la pena en una justificacin imposible (Pavarini, 1992). Mas no tan imposible, de acuerdo con la lgica del poder, para quien puede resultar til hasta el demencial y cruento modelo de expansin penal, que es el que caracteriza a los sistemas punitivos histricamente existentes. Este modelo es difcilmente evitable con cualquier teora justificacionista. Pero mucho menos con la permanencia de ambas justificaciones (utilidad y justicia) como posible recurso para los operadores del sistema penal y de las mltiples combinaciones y elaboraciones posteriores que les permiten saltarse los lmites que el propio discurso jurdico adecuado a una de estas teoras podra plantearse.

4. La legitimacin del poder punitivo De esta manera pretende legitimarse al poder punitivo: el Estado y la sociedad punitivas utilizarn las teoras retributivas o utilitarias de los autores mencionados de acuerdo con las necesidades polticas del momento. Como adverta Mari, las teoras que legitiman las penas esconden u oscurecen lo esencial del castigo. En efecto, a partir de la Ilustracin constatamos Que retribucionismo y utilitarismo, segn los fines polticos o de organizacin social que se persigan, pueden operar ya sea aislados y contradictorios ligados a maniobras opuestas o bien combinados y comprometidos en la misma accin. Que no son frmulas fijas y uniformes que justifiquen el castigo de una vez por todas, sino que se desplazan con autonoma repeliendo a la adversaria, o se reutilizan asociadas de acuerdo con objetivos particulares que se proponen ciertos efectos de poder poltico y social (Mar, 1983, 85). Aquello que era esencial al castigo se encontraba desenmascarado (Pavarini, 1990) antes de la irrupcin del discurso ilustrado. Era un mero hecho o acto de poder. Tampoco ha
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dejado de ser otra cosa con posterioridad, a pesar de las crticas ilustradas. Sin embargo s se produjo un importante cambio en el siglo XVn, del que tuvo algo que ver el discurso de los ilustrados. El poder de castigar ya no sera justificable como un atributo del ms fuerte (o de quien estuviera legitimado para hacerlo por la tradicin o el carisma, y por lo tanto tuviera, en ese sentido, esa fortaleza) sino que debera justificarse como si ello fuera conveniente para la sociedad. El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad (Foucault, 1994, 95). No haba necesidad de plantear esto hasta que surgi la posibilidad de limitar el poder punitivo. De cualquier manera, en las versiones punitivas del Antiguo Rgimen tambin estaba presente la misma versin organicista de la sociedad que ser el fundamento de la defensa social. Sin embargo, las explicaciones que se daban de la sociedad como un rgano o cuerpo nico estaban naturalizadas o amparadas por el dogma religioso, frente al cual cualquier disidencia implicaba un delito. A partir del siglo XVIII y de la racionalizacin del poder, al modelo natural de la sociedad se le opone un modelo artificial (el del contrato), que admite la disputa poltica y la discusin ideolgica. Sin embargo dos trampas persistieron en la mayora de las propuestas contractualistas: la suposicin del consenso en la sociedad y la defensa de la idea de soberana. El contrato, aplicado al campo penal, no exiga de quien hubiera realizado una ofensa su cancelacin respecto del ofendido (como se impuso en el campo civil) sino que dicha reparacin debera beneficiar a la sociedad a travs del Estado. Este Derecho penal como prerrogativa del Estado permita proyectar una defensa social que, por defender tan altos intereses, se resistira contra los lmites que l mismo se trazaba. Como forma de evitar la paradoja, los lmites del Derecho quedaron reservados al mbito del discurso y la defensa social ilimitada se plasmaba privilegiadamente en las agencias de control creadas por el propio sistema. Si se propugnaba que todo el cuerpo social corra peligro si no se castigaban a sus enemigos, criterios de eficiencia obligaban a lograr esa punicin sin reparar en lmites. Es por ello que se sostiene que La ideologa de la defensa social naci al mismo tiempo que la revolucin burguesa, y mientras la ciencia y la codificacin penal se imponan 26

como elemento esencial del sistema jurdico burgus, ella tomaba el predominio ideolgico dentro del especfico sector penal (Baratta, 1986a, 36). En la ficcin del consenso estn tambin los peligros del defensismo social, aunque es probable que ello sea mucho ms lesivo cuando es el Estado el que se encuentra legitimado para expresar y luego defender a la sociedad. En la nocin de soberana, finalmente, est el mayor peligro que para los individuos presenta el organicismo. Mantener la persecucin pblica de las acciones consideradas delictivas, como lo ha hecho el Derecho penal ilustrado,' y el castigo como obligacin estatal signific en la prctica mantener la intrnseca desigualdad y selectividad sobre la que reposa cualquier poder punitivo. Desigualdad y selectividad que tambin se encuentran en la propia idea de contrato que, como denunciara Marx (1974), si bien nos aporta la frtil herramienta de los derechos, encubre que stos en realidad pertenecen a la clase dominante que construir lo comn y el Estado de acuerdo a sus intereses. En sntesis: el contractualismo no es la anttesis del organicismo sobre el que descansa la nocin del poder punitivo pre y post ilustrado. Los ilustrados, aun cuando limitaban el poder punitivo para que no pudiera violentar la libertad y dignidad humanas, terminaban justificndolo por esas mismas premisas, y la contradiccin intrnseca a ello estriba en que el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace ms que sembrar la semilla de destruccin de los lmites que traza (Zaffaroni e a/., 2000, 264 y 265). El discurso ilustrado nunca pretendi ocultar que el problema del castigo, como cualquier otra reflexin criminolgica, se encuentra inmerso en la previa concepcin filosfica y poltica que se tenga sobre el orden y sobre el Estado (Bustos, 1983, 17), y de all su carcter crtico. Esta reflexin llev, en el mismo siglo XVn, a que algunos autores plantearan la ilegitimidad del propio contrato, del poder y en concreto del poder punitivo.

9. El principio de legalidad procesal y la existencia del Ministerio Pblico Fiscal como sucesores de los procuradores reales fueron aceptados, pero no sin discusiones, aunque stas se limitaron a las de fines del siglo XVIII en Francia y a las de fines del XIX en Alemania.

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Este es el caso de Marat (Zaffaroni et al, 2000, 269; Jimnez de Asa, 1963, 263) y de los anarquistas Godwin y Stimer. La consecuencia ms radical del discurso jurdico ilustrado (incluso del pensamiento burgus) es la que nos lleva a cuestionar el poder, y por lo tanto el orden y el bien comn. As se puede Uegar al desvelamiento de la mentira que encubre la violencia que los funda, y nos podemos acercar a un modelo de Derecho que vaya un poco ms all de una nica dimensin procesal y agnstica. Ello parece poco, pero encierra el rechazo de la violencia, incluso la que han practicado histricamente los Estados, para la organizacin de la convivencia (Resta, 1995, 202).

5. La pena de prisin y las teorizaciones sobre el castigo Para finalizar, se har una referencia no tan solo a la teora, sino tambin a la realidad del castigo. El siglo xvni es el que dar origen a una nueva forma de castigar y de interpretar los castigos, que es en parte la que hoy sigue presente con todas sus crisis, consagrada con posterioridad como pena nica. La forma efectiva que adopta el castigo desde entonces, y slo desde entonces, es la prisin. Michel Foucault (1994) ha indicado la necesaria relacin entre la prisin, como ejemplo privilegiado de la nueva tecnologa que impondr una sociedad disciplinaria, y las libertades, que tambin inaugura el pensamiento de la Luces. El Panptico, que fue la gran utopa benthamita en relacin a vina forma de aplicar los castigos, es conocido por las interpretaciones foucaultianas en cuanto imagen de la sociedad disciplinaria (Foucault, 1994) pero en realidad tambin fue una utopa no realizada nunca, la gran utopa de la transparencia en las prisiones y en la sociedad que fue decayendo a medida que las luces del siglo xvni se iban apagando (Mari, 1983, 203). Por otro lado, en ninguno de los pensadores ilustrados que hemos mencionado, con la excepcin de Bentham,' se hace alusin alguna a dicha forma de castigar. Si algunos de ellos la mencionan es slo como medida preventiva y anterior al juicio y a la pena (Beccaria, 1983, 111). Nada hace pensar que el de la
10, Pai-a quien tampoco era la prisin el nico ni el mejor de los mtodos punitivos puesto que la multa era ms econmica y por lo tanto ventajosa (Man', 1983,124).

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prisin haya sido el proyecto penal de la Ilustracin. Ms precisamente: la utilizacin de la prisin como forma general de castigo jams se presenta en estos proyectos de penas especficas, visibles y parlantes (Foucault, 1994, 118). La prisin, incluso, parece incompatible con todas las teorizaciones, discursos y justificaciones de la pena que hemos heredado del siglo xvni y que mantenemos, sobre todo en el mbito jurdico. Cmo ha llegado a ser la prisin, desde esa misma poca, la forma esencial del castigo? Para explicamos este proceso, as como el de la aparicin de las policas y otros aparatos estatales que compondrn un inmenso poder configurador y de vigilancia, deberemos analizar la persistencia de instituciones de secuestro surgidas en forma de gobernabilidad previa a la Ilustracin, as como las teoras y prcticas que las propias instituciones generaron, desde el no derecho, en los siglos X D C y XX (junto a otras variables econmicas y polticas: Rusche y Kircheimer, 1984; Foucault, 1994; Melossi y Pavarini, 1987). Es por ello que bucear en el pensamiento ilustrado nos servir muy poco para analizar la prctica penal concreta que sufrimos en la actualidad. Pero para pensar en una sociologa y una filosofa del castigo que no dependan de los avalares de la institucin penitenciaria es indispensable retomar el discurso de la Ilustracin. Sin embargo, este retomo debe realizarse con la advertencia hecha sobre las capacidades emancipatorias del proyecto ilustrado. ste jams se realizar, tendr vma imposibilidad intrnseca de hacerlo, si se presta a las justificaciones y legitimaciones de las estructuras de poder que le preceden y lo acompaan. La pena, y la justificacin de la pena, es el mbito en que ello queda ms claramente ejemplificado. Tanto la idea de prevencin del delito como la de retribucin del castigo, contaminan al castigo y arrastran a sus justificaciones a las peores polticas de severidad penal. Es la propia justificacin del castigo (cualquiera de ellas, pero mucho peor cuando se presentan en forma dual, combinadas o mixtas y al servicio de las prcticas punitivas concretas) la que nos lleva a la negacin del proyecto ilustrado. No se ha pretendido en estas breves pginas sino recomendar nuevos abordajes sobre viejas disquisiciones, algo que apenas es insinuado por los ms lcidos socilogos del Derecho (Baratta, 1986a, 23 y 24) y del castigo (Garland, 1999, 22), y que 29

sin embargo es fundamental en varias de las actuales fonnulaciones tericas. El pretendido r e t o m o a u n a simplista reduccin del pensamiento del siglo XVni hecho p o r los cultores del justice model (Von Hirsch, 1998) n o es en absoluto comparable a la monumental y a n n o superada obra de Ferrajoli (1995) en lo que a ello respecta, y a pesar de su persistencia justifcacionista del castigo (por cierto que sin intenciones de justificar el poder punitivo existente de ninguna manera: este autor aboga por la limitacin del poder con u n a teora utilitarista del castigo seguida con consecuencia). E n la obra de Ferrajoli es, tal vez por eso mismo, donde con ms fuerza perviven las tensiones a n no resueltas del pensamiento crtico ilustrado.

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DESIGUALDAD SOCIAL Y CASTIGO. APORTES DEL ILUMINISMO PARA UNA CRIMINOLOGA RADICAL Martn Poulastrou

1. Las desigualdades sociales en Francia antes de la Revolucin Jean Jacques Rousseau se destaca entre los pensadores del Iluminismo como precursor de una crtica social profimda, dirigida tanto al cuestionamiento del orden social vigente bajo el antiguo rgimen como al establecimiento de una organizacin social nueva sobre bases democrticas. En el marco de esa crtica social se inscribe el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, de 1755. En esta obra Rousseau trabaj a partir de la idea de que las desigualdades entre los hombres son de dos clases: por un lado, las diferencias naturales o fsicas, establecidas por la naturaleza, vinculadas con la edad, la salud, las fuerzas del cuerpo y las cualidades del alma; por otro lado, la desigualdad moral o poltica, establecida o al menos autorizada por el consenso de los hombres. Esta ltima consiste en los diferentes privilegios de que gozan unos en perjuicio de los otros, como ser ms ricos, ms distinguidos, ms poderosos, o el simple hecho de hacerse obedecer (Rousseau, 1755, 45). La desigualdad social existente en la Francia de Rousseau era extrema.' Los monarcas y las clases privilegiadas constituidas por la nobleza y el clero compartan los beneficios de la creencia socialmente diftmdida en una clase de hombres apartada de los dems. Frente a los privilegiados, una masa de hom1. En la descripcin de la situacin en Francia antes de la Revolucin sigo a Ducoudray(I906, 29ss.).

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bres compuesta principalmente por campesinos viva hundida en la miseria completa. Pese a que la autoridad de los reyes supona la existencia de un gobierno nico para toda Francia, subsistan numerosos vestigios de la poca feudal y de los poderes propios de esa forma de organizacin social. Los privilegiados respetaban la autoridad real pero conservaban cuotas de poder que descargaban en sus mbitos de influencia sobre una masa compuesta por plebeyos y campesinos. El clero, la nobleza, los tribunales de cuentas, entre otros, tenan una jurisdiccin particular. El procesado no tena defensor y las leyes prevean sanciones muy crueles. Tocqueville (1850, 150) describi claramente cmo operaban las diferencias en la aplicacin de la ley penal segn la clase de persona de que se tratara: Este gobierno del antiguo rgimen, que era [...] tan benigno y a veces tan tmido, tan amigo de las formas, de la lentitud y de los miramientos, cuando se trataba de gentes situadas por encima del pueblo, con frecuencia se muestra duro y siempre enrgico cuando procede contra las clases bajas, especialmente contra los campesinos. Entre los documentos que he tenido ante mi vista, no he encontrado ningtmo en que se notificara el arresto de un burgus por orden de un intendente; pero a los campesinos se les detiene a todas horas con motivo de la prestacin personal, de la milicia, de la mendicidad, por razones de polica o por otras mil circunstancias. Para unos, tribunales independientes, largos debates, publicidad tutelar; para otros, el preboste, que juzgaba sumariamente sin apelacin. Tambin en materia de impuestos existan notorias diferencias sociales en el antiguo rgimen, pues numerosas exenciones eran obtenidas mediante el favor. Los beneficios de la recaudacin eran compartidos por los traficantes encargados de realizarla, por los cortesanos y el rey. En todas partes, los plebeyos y campesinos pagaban una variedad de impuestos, derechos seoriales, diezmos para la Iglesia, servicios corporales, requisas militares, entre otros. Adems, las poblaciones rurales no podan escapar a los enganches con que se formaba la milicia provincial. Sin embargo, aqu tambin existan exenciones obtenidas mediante la intriga y el favor. Los grados militares se compraban y los fueros de la nobleza no cesaban de aumentar: en 1789 haba 4.000 cargos que conferan nobleza a quienes los compraban. El comercio estaba trabado. La existen34

cia de poderosas corporaciones y gremios impona estrictas reglamentaciones para la produccin y encadenaba a la mayora de los obreros al oficio, mientras existan slo unos pocos jefes. Las transacciones comerciales eran dificultadas por la diversidad de pesas y medidas, los monopolios, los peajes y las aduanas interiores. La agricultura tambin estaba en crisis, por las numerosas servidumbres que pesaban sobre la tierra, las pocas garantas para los hacendados y los obstculos que suponan los caminos, intransitables ocho meses al ao. Todd (1994, 182) coincide en que las diferencias de riqueza en la Francia pre-revolucionaria eran realmente espantosas, y seala que los campesinos franceses se encontraban en condiciones similares a las que La Bruyre haba descrito cien aos antes con estas palabras: Se ven algunos animales huraos, machos y hembras, diseminados por el campo, negro tirando a amoratados, quemados por el sol, apegados a una tierra que hurgan y remueven con irreductible cazurrera; tienen una especie de voz articulada y, cuando se yergvien sobre los pies, dejan ver un rostro humano, porque, en efecto, se trata de hombres. Por la noche se refugian en cubiles, y all se alimentan con pan negro, agua y races; descargan a los dems del trabajo de sembrar, arar y cosechar para vivir, mereciendo as no carecer del pan que han sembrado. Seala TocqueviUe (1850, 150) que la mendicidad, en particular, se convirti en objeto de la persecucin oficial. En 1767 el duque de Choiseul quiso teraiinar para siempre con ella. Analizando su correspondencia con los intendentes, TocqueviUe pudo apreciar con qu vigor se acometi esta tarea: la gendarmera recibi la orden de prender a todos los mendigos del reino, y se estima que fueron detenidos ms de cincuenta mil. Los que fueran aptos para trabajar deban ser enviados a galeras, y se abrieron ms de cuarenta asilos para recoger a los dems. Concluye TocqueviUe que ms hubiera valido abrir de nuevo el corazn de los ricos. En el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Rousseau indag acerca de las causas de estas desigualdades y encontr una fuente central del problema en la propiedad privada de la tierra. Imagin la actitud del primer hombre que decidi cercar un terreno y atriburselo en propiedad, y tambin la de los dems hombres que lo haban observa35

do pasivamente permitindole que consumara el despojo: El primero a quien, despus de cercar un terreno, se le ocurri decir "Esto es mo", y hall personas bastante sencillas para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes, guerras, muertes, miserias y horrores habra ahorrado al gnero humano el que, arrancando las estacas o arrasando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: Guardaos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis que los rritos son para todos y que la tierra no es de nadie! (Rousseau, 1755, 129). Tambin Beccaria hizo alusin a la cuestin de la propiedad, en forma que a pesar de ser muy breve no deja dudas sobre su opinin. Se refiri al derecho de propiedad como terrible y quizs no necesario (1764, 64). La crtica implicaba una deslegitimacin del modo como estaba distribuida la riqueza en Francia, y sobre todo indicaba el origen espurio de la adquisicin de la propiedad sobre la tierra, que haba consistido en una apropiacin injustificada de bienes sobre los que un hombre no poda invocar ms derechos que otro. Las graves repercusiones sociales producidas por la existencia de una desigvialdad extrema en la propiedad de inmuebles, fueron claramente expuestas por Tocqueville (1850, 27): Los grandes propietarios territoriales localizan en cierto modo la influencia de la riqueza y, al obligarla a ejercerse especialmente en detenninados lugares y sobre ciertos hombres, le dan un carcter ms importante y duradero. La desigualdad mobiliaria crea individuos ricos. La desigualdad inmobiliaria, familias opulentas; vincula a los ricos unos con otros; une entre s a las generaciones; y crea en el Estado un pequeo pueblo aparte que siempre llega a obtener cierto poder sobre la gran nacin en la cual se halla enclavado. Son precisamente estas cosas las que ms perjudican al gobierno democrtico. Por el contrario, nada favorece tanto el reinado de la democracia como la divisin de la tierra en pequeas propiedades. La discusin en torno a la justicia o injusticia de la apropiacin de las riquezas naturales por unos pocos hombres en perjuicio de la mayora no era nueva, pues ya haba sido planteada, por ejemplo, por pensadores griegos (Pifarre, 1991, 97). En efecto, sobre la base de la idea de Herclito de que el conflicto es el padre de todas las cosas, y de que ha hecho a algimos hombres amos y a otros esclavos, Trasmaco sostuvo la doctr36

na de la desigueildad de los hombres y el derecho de los ms fuertes a someter a los ms dbiles. Sin embargo, segn Trasmaco ese derecho no surga por una necesidad natural sino por las artimaas que haban ideado los ms fuertes para someter a los ms dbiles. Deduca consecuencias negativas de tal circunstancia, pues crea que la maldad y la astucia terminaban imponindose a la bondad y a la justicia. Contrariamente, Clleles sostena que la justicia estaba precisamente en que los poderosos se impusieran a los dbiles y les arrebataran por la fuerza sus bienes (Platn, 392-391? a.C, 96). Sostena que las leyes haban sido establecidas por los dbiles para evitar ser aplastados por los fuertes, doctrina que resurgir en el siglo XIX en el pensamiento de Nietzsche (Pifarre, 1991, 97).

2. Marat: el delito como derecho natural del pobre Jean Paul Marat, ferviente seguidor de Rousseau, sostena como ste que los hombres se haban reunido en sociedad a fin de garantizar sus respectivos derechos. Suscriba asimismo la idea rousseauniana de que en una poca remota de la historia algunos hombres haban usurpado la tierra comn, apropindose de ella y excluyendo a los dems. Entenda que con el correr de las generaciones, la falta de todo freno al enriquecimiento haba hecho a algunas pocas familias inmensamente poderosas mientras la masa del pueblo permaneca anclada en la miseria (Marat, 1779, 68). Consideraba que la existencia de desigualdades sociales extremas implicaba un corte en la relacin establecida por los hombres a travs del contrato social. Si se haban reunido en sociedad era para obtener ventajas de ese acuerdo y no para sufrir solamente consecuencias negativas: Haced abstraccin de toda violencia, y encontraris que el nico fundamento legtimo de la sociedad es la felicidad de los que la componen. Los hombres no se han reunido ms que por su inters comn, no han hecho las leyes ms que para fijar sus respectivos derechos, y no han establecido un gobierno ms que para asegurar el goce de estos derechos. Si renuncian a su propia venganza, es porque la declinan en el brazo pblico; si renuncian a la libertad natural, es por adquirir la libertad civil; si renuncian a la
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primitiva comunidad de bienes, es para poseer en propiedad alguna parte de ellos (Marat, 1779, 67). La injusticia social extrema habilitaba, segn Marat, el rechazo de las leyes. En el Plan de legislacin criminal hace un extenso alegato en el que brinda argumentos que justifican a quien atenta contra la propiedad anteponiendo a ella su instinto de conservacin (Marat, 1779, 69 ss.). En igual sentido, Beccaria era consciente de que el hurto provena generalmente de la miseria y la desesperacin (Beccaria, 1764, 64). La sociedad no puede condenar mecnicamente a quienes iningen las leyes si antes no asume y cumple con la obligacin que, en virtud del contrato, le corresponde de garantizar a los individuos las condiciones mnimas para la subsistencia. Si la sociedad no garantiza al individuo lo necesario para subsistir, no puede luego sancionar a quien decide tomarlo por su propia cuenta. Marat entenda que esta situacin implicaba que el individuo retomaba al estado de naturaleza, en el cual no existen obstculos para que el hombre se procure a s mismo lo que necesita para subsistir. Aquello que desde la perspectiva de la defensa del orden social constituye meramente un delito, es desde la ptica de Marat un derecho natural del pobre (Zaffaroni, 1993, 120). Dice Marat: En una tierra que toda es posesin de otro y en la cual no se pueden apropiar nada, quedan reducidos a morir de hambre. Entonces, no conociendo la sociedad ms que por sus desventajas estn obligados a respetar las leyes? No, sin gnero de duda; si la sociedad los abandona, vuelven al estado natural, y cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tirnica, y el juez que los condene a muerte, no es ms que un vil asesino (Marat, 1779, 68). Esta tendencia de pensamiento implica una inversin completa de la ptica del orden social burgus. Al adoptar una perspectiva ms amplia e histrica de la sociedad, no limitada a la mera comprobacin de la quiebra de lo establecido por las leyes, discute su constitucin originaria, y de este modo resta legitimidad a la posicin del propietario y justifica la de quien es calificado como delincuente. Desde esta perspectiva, el robo importante, al que hay que atender, es el original, consumado por el propietario sobre el que luego, precisamente por las consecuencias de ese arrebato original, ser considerado ladrn.
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Como seala Zaffaroni (1993, 120), es la criminologa crtica en versin extrema. Sin embargo, la solucin del problema de la desigualdad social mediante la justificacin de la conducta del ladrn parece Uevar a la desintegracin social por va de la violencia que unos ejerceran sobre otros. Sin perjuicio de ello, el discurso de Marat merece ser rescatado, en la medida en que neg toda legitimidad a una justicia penal que, formando parte de una sociedad completamente injusta en el plano econmico, pretende condenar a quien viola el derecho de propiedad para procurarse lo necesario para subsistir. El discurso de Marat era contrario al antiguo rgimen pero tambin a cualquier otro que consintiera profundas desigualdades sociales. Para la burguesa en ascenso, que llegara al poder con la Revolucin Francesa, el discurso de Marat poda resultar peligroso y fue desechado. Otros discursos contractualistas, como por ejemplo el de Kant, que conceba al delito como un mal que deba necesciriamente ser repelido mediante una respuesta de igual entidad y no admita la resistencia a la opresin cuando era el propio Estado el que violaba el contrato social, eran funcionales a la burguesa y lograron subsistir (Zaffaroni, 1993, 120). Kant entenda que el soberano en el Estado tiene ante el subdito slo derechos y ningn deber, y que si el rgano del soberano, el gobernante, infringa las leyes; si, por ejemplo, violaba la ley de la igualdad en la distribucin de las cargas pblicas, en impuestos, reclutamientos, etc., era lcito al subdito quejarse de esta injusticia pero no oponer resistencia (Kant, 1797, 150). As lo expresaba el maestro de Knigsberg, evidentemente conmovido por los sucesos de la Revolucin en Francia: Contra la suprema autoridad legisladora del Estado no hay, por tanto, resistencia legtima del pueblo; porque slo la sumisin a su voluntad umversalmente legisladora posibilita un estado jurdico; por tanto, no hay ningn derecho de sedicin {seditio), an menos de rebelin (rebellio), ni mucho menos existe el derecho de atentar contra su persona, incluso contra su vida {nionarchomachismus sub specie tymnnicidii), como persona individual (monarca), so pretexto de abuso de poder (tyrannis). El menor intento en este sentido es un crimen de alta traicin (proditio eminens) y el traidor de esta clase ha de ser castigado, al menos \sic\ con la muerte, como alguien que intenta dar muerte a su patria (parricida) (Kant, 1797, 151). El Derecho penal era 39

concebido por Kant como derecho del soberano y no de los individuos; un derecho en virtud del cual el primero puede imponer una pena a los subditos por su delito. Por lo tanto, el jefe supremo del Estado no puede ser castigado (Kant, 1797, 165). Por otra parte, la respuesta al crimen era idntica a la Ley del Talln en el pensamiento de Kant: Si se ha cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningn equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable por disposicin judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona del que la sufre. Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendra que ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encuentre en la crcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerrselo como cmplice de esta violacin pblica de la justicia (Kant, 1797, 168). La pretensin kantiana de que la respuesta al crimen era una exigencia impuesta por la idea de justicia ya haba sido desechada por William Godwin, quien entenda que aquella pretensin se atribua injustificadamente la capacidad de conocer la voluntad divina sobre la cuestin: Se ha alegado algunas veces que el curso normal de las cosas ha impuesto que el mal sea inseparable del dolor, lo que lleva a legitimar la idea del castigo. Semejante justificacin debe ser examinada con suma cautela. Mediante razonamientos de la misma ndole, justificaron nuestros antepasados la persecucin religiosa: "Los herticos e infieles son objeto de la clera divina; ha de ser meritorio, pues, que persigamos a quienes Dios ha condenado". Conocemos demasiado poco del sistema del universo, porcin de ese conjunto infinito que somos capaces de observar, para que nos permitamos deducir nuestros principios morales de un plan imaginario que concebimos como el curso de la naturaleza... (Godwin, 1793. 319). La Revolucin Francesa realiz una tarea notable a favor de la igualdad. En el curso de dos aos (1789-1791) la Asamblea 40

Constituyente elabor la Declaracin de los Derechos del Hombre; proclam que la soberana resida en la nacin; estableci el gobierno representativo; uniform la administracin y la jurisprudencia; estableci los jurados, es decir, el juzgamiento por pares; suprimi los ttulos de nobleza; dispuso que los jueces y todos los fimcionarios seran electos; proclam la igualdad de los ciudadanos ante el impuesto; dispuso que los bienes de la Iglesia regresaran al Estado; suprimi las corporaciones de artes y oficios; cre el registro del estado civil, donde se inscriban los nacimientos, los matrimonios (sin distincin de religiones) y las muertes, es decir, estableci la igualdad civil. Como afirma Ducoudray (1906, 65): Imperfecta como toda obra humana, la obra de la Asamblea nacional descansaba en principios que sern la piedra angtilar de todas nuestras constituciones. Podrn los gobiernos restringir o extender ms o menos la libertad, pero siempre mantendrn la igualdad, que fue la verdadera conquista de 1789. Sin embargo, la Asamblea dej subsistente el derecho de propiedad. En efecto, la Declaracin de los Derechos del Hombre (art. 2) declar a la propiedad vm derecho natural e imprescriptible del hombre, junto a la libertad, la segviridad y el derecho de resistencia a la opresin. La conservacin de estos derechos constituye, de acuerdo con el mismo artculo, el objeto de toda asociacin poltica. Es que incluso en el pensamiento de los jacobinos, la postura ms radical entre los revolucionarios, no exista un proyecto de abolicin de la propiedad privada. Si se realizaron expropiaciones durante la revolucin, fie por razones derivadas de la crisis en que estaba sumida Francia o por la necesidad de contar con recursos para la guerra. Si se afectaba el derecho de propiedad, era slo por necesidades de la coytmtura. Una vez superada la crisis, la propiedad privada volvera a ser intangible como fuerza motora del crecimiento de Francia. La mayor parte de los dirigentes de la Revolucin Francesa pensaba que la misin de la Revolucin era diftmdir los derechos de propiedad a fin de disminuir las desigualdades sociales y abolir los antiguos privilegios; pensaban en distribuir mejora propiedad, no en abolira (Col, 1964, 21). No obstante, en 1796 Francia ser ya escenario de una conspiracin comunista, encabezada por Gracchus Babeuf, cuyo proyecto social contenido en el Manifiesto de los Iguales afirma41

ba el derecho de todos a gozar de los bienes, la expropiacin general y la abolicin del derecho de herencia. Esta conspiracin fue desbaratada fcilmente por el gobierno francs y no cont con un apoyo mayoritario de la poblacin francesa, sobre todo la rural. Fue un movimiento que tuvo un alcance limitado a Pars y a los artesanos que haban quedado sin empleo como consecuencia de la libersilizacin de la produccin luego de la supresin de las corporaciones y los gremios (Col, 1964, 19 ss.). Sin perjuicio de que se trat de un movimiento aislado y de su fracaso, esta revuelta sirve, junto a las que se producirn en el siglo XIX, como prueba de la existencia de una particularidad del temperamento francs en relacin con la igualdad econmica. En efecto, Francia parece extender con facilidad la exigencia de la igualdad poltica a la esfera econmica, y presenciar en el siglo XD una verdadera explosin de doctrinas socialistas y revoluciones populares en cadena. Distinta es la sitviacin en el mundo anglosajn, en el que la influencia de la concepcin de John Locke de la propiedad como un derecho absoluto ha permitido tradicionalmente una mayor tolerancia para la desigualdad econmica (Todd, 1994, cap. 9).

3. WiUiam Godvvin: sin propiedad privada no hay castigo El gobierno ingls vea con gran inquietud lo que ocurra en Francia durante la Revolucin. Los grupos ms radicales formaron sociedades al estilo de los clubes revolucionarios franceses y seguan con atencin lo que ocurra al otro lado del Canal de la Mancha. El gobierno ingls desbarat los intentos de conspiracin y llev a juicio a los radicales en los procesos por traicin de 1793. A su vez, los excesos del gobierno revolucionario francs bajo el terror desanimaron a quienes hasta entonces haban visto con agrado el movimiento revolucionario, por lo que los movimientos radicales fueron diluyndose (Col, 1964, cap. III). Una de las figuras ms destacadas de los radicales ingleses fue William Godwin. En Gran Bretaa existan al igual que en Francia profundas desigualdades sociales. Godwin (1793, 365) criticaba los abusos que se cometan en la administracin de la propiedad en diversos planos: en los impuestos, en el comercio
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por la existencia de monopolios, en los resabios de los privilegios feudales y en el derecho de herencia, entre otros. Durante el gobierno del primer rey de la dinasta de los Hannover, Jorge I (1714-1727), se produjo el triunfo de la aristocracia de los terratenientes, constituida por dos o tres familias en cada una de las 10.000 parroquias.^ Ese triunfo fue garantizado por el sistema de endosares, que suprima los bienes comunales y favoreca el reagrupamiento de tierras, es decir, la creacin de grandes explotaciones. Estas eran necesarias para el pastoreo de inmensos rebaos de ovejas, a fin de proveer de lana a la industria textil en pleno auge. As, los campesinos eran obligados a abandonar sus hogares. Londres duplic sus 500.000 habitantes de principios del siglo XVIII en menos de cien aos, crendose as un proletariado miserable que conmovi a los escritores sensibles de la poca. Con mayor perspectiva, Chesterton observ as este proceso: Es una amarga verdad que, durante el siglo xvni, durante toda la era de los grandes discursos Wighs sobre la libertad y los grandes discursos Tores sobre el patriotismo, la poca de Wandewash y Plassy, la de Trafalgar y Waterloo, en el senado central de la nacin se iba operando claramente un cambio. El Parlamento aprobaba uno y otro proyecto encaminados a autorizar a los seores a cercar las tierras que an quedaban en estado de propiedad comunal, como residual del gran sistema de la Edad Media. Los Comunes destruan las comunas: no es equvoco, es la irona ftmdamental de nuestra historia poltica. Aun la palabra "comuna" pierde entonces su significado moral, y slo conserva un miserable sentido topogrfico, como designacin de algunos matorrales y muladares indignos del robo. En el siglo xviii corran sobre estos desperdicios de tierra comunal una historias de salteadores de caminos, que todava se conservan en la literatura. En esas leyendas se hablaba de ladrones, s; pero no de los verdaderos ladrones (Chesterton, 1946, 189). En este marco, es lgico que Godwin concibiera el delito como una consecuencia natural de la situacin social existente: Una numerosa clase de hombre es mantenida en un estado de abyecta penuria y es llevada continuamente por la desilusin y
2. Para una sntesis de la situacin en Gran Bretaa en este perodo puede consultarse Lledo, 1998, 31.

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la miseria a ejercer la violencia contra sus vecinos ms afortvinados. El nico modo empleado para reprimir esa violencia y para mantener el orden y la paz de la sociedad es el castigo. Ltigos, hachas y horcas, prisiones, cadenas y ruedas son los mtodos ms aprobados y establecidos a fin de persuadir a los hombres a la obediencia y para grabar en sus espritus las lecciones de la razn. Centenares de vctimas son anualmente sacrificadas en el altar de la ley positiva y de la institucin poltica (Godwin, 1793, 30). En su pensamiento, el castigo era simplemente la imposicin de la fuerza a un ser ms dbil (Godwin, 1793, 82): Reflexionemos un instante sobre la especie de argumentos si argumentos pueden llamarse que emplea la coercin. Ella afirma implcitamente a sus vctimas que son culpables por el hecho de ser ms dbiles y menos astutas que los que disponen de su suerte. Es que la fi.ierza y la astucia estn siempre del lado de la verdad? Cada uno de sus actos implica un debate, una especie de contienda en que una de las partes es vencida de antemano. Pero no siempre ocurre as. El ladrn que, por ser ms fijerte o ms hbil, logra dominar o burlar a sus perseguidores, tendr la razn de su parte? Quin puede reprimir su indignacin cuando ve la justicia tan miserablemente prostituida? Quin no percibe, desde el momento que se inicia un juicio, toda la farsa que implica? Es difcil decidir qu cosa es ms deplorable, si el magistrado, representante del sistema social, que declara la guerra contra uno de sus miembros, en nombre de la justicia, o el que lo hace en nombre de la opresin. En el primero vemos a la verdad abandonando sus armas naturales, renunciando a sus facultades intrnsecas para ponerse al nivel de la mentira. En el segundo, la falsedad aprovecha una ventaja ocasional para extinguir arteramente la naciente ley que podra revelar la vergenza de su autoridad usurpada. El espectculo que ambos oft-ecen es el de un gigante aplastando entre sus garras a un nio. Ningn sofisma ms grosero que el que pretende llevar ambas partes de un juicio ante una instancia imparcial. Observad la consistencia de este razonamiento. Vindicamos la coercin colectiva porque el criminal ha cometido una ofensa contra la comunidad y pretendemos llevar al acusado ante un tribunal imparcial, cuando lo arrastramos ante los jueces que representan a la comunidad, es decir a la parte ofendida. Es as como, en Inglaten-a, el rey es el
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acusador, a travs de su fiscal general, y es el juez a travs del magistrado que en su nombre pronuncia la condena. Hasta dnde continuar una farsa tan absurda? La persecucin iniciada contra un presunto delincuente es \aposse cornitatus, la fuerza armada de la colectividad, dividida en tantas secciones como se cree necesarias. Y cuando siete millones de individuos consiguen atrapar a un pobre e indefenso sujeto, pueden permitirse el lujo de torturarlo o ejecutarlo, haciendo de su agona un espectculo brindado a la ferocidad (Godwin, 1793, 324). En Investigacin acerca de la justicia poltica, Godwin deline los principios de la organizacin social que quera establecer. La ltima parte del libro (cap. VIII) est completamente consagrada al anlisis de la cuestin de la propiedad. Godwin impulsaba una modificacin radical de la organizacin social. Sostena que la excesiva importancia otorgada al lujo y a la ostentacin determinaba la avidez de los hombres por la acumulacin de riquezas. Por ello, el xito de su propuesta dependa en gran medida de un cambio de mentalidad en virtud del cual los hombres comprenderan la inutilidad de aquellos valores. Godwin confiaba en que ese cambio de mentalidad se producira gradualmente y a travs del uso de la razn y no por va revolucionaria (1793, 413). El modelo de sociedad que propona tena como base la garanta de que las necesidades bsicas del hombre, alimento, habitacin y abrigo, estaran satisfechas (1793, 366). Godwin entenda que para lograrlo no se necesitaba ms que establecer una equitativa distribucin del trabajo social, haciendo participar a la totalidad de los individuos involucrados y no slo a una mnima parte como ocurra bajo el sistema de produccin vigente en aquella poca. Pretenda organizar el trabajo social de tal modo que nadie debiera trabajar ms que una escasa cantidad de tiempo por da (1793, 384 ss.). El resto del tiempo sera utilizado para la satisfaccin de los placeres intelectuales, a los que Godwin otorgaba un valor central. Las posibilidades del dominio de la naturaleza por la tcnica haran posible minimizar el trabajo para la produccin de los bienes necesarios (1793, 397) y dedicar el resto del tiempo a la expansin de las facultades del espritu, el conocimiento de la verdad y la prctica de la virtud (1793, 390). Godwin desconfiaba de las medidas de caridad adoptadas hasta entonces para paliar las desigualdades sociales, pues en45

tenda que servan para halagar la vanidad de los ricos sin resolver efectivamente los problemas (1793, 370). Impulsar una modificacin completa de la sociedad con repercusiones en todas las instituciones sociales: el sistema de produccin, distribucin y consumo de los bienes, el derecho, la educacin, el matrimonio, el Estado, las relaciones entre los individuos (1793, 399 ss.). Godwin pretenda el establecimiento de pequeas comunidades autosuficientes, descentralizadas y libremente confederadas, exentas de toda institucin permanente. El gobierno, segn Godwin, es necesario cuando se requiere un medio coactivo para conservar los privilegios que los ricos detentan sobre los pobres. Si el gobierno sirve para la conservacin de la desigualdad social, una vez que se ponga fin a la desigualdad bajo el sistema propuesto el gobierno no tendr fimcin ni sentido alguno. El pensamiento de Godwin tiene como presupuesto una confianza plena en el poder de la razn, aspecto que lo incluye dentro de la tradicin ilustrada. Esta razn en la que se afirma Godwin es de naturaleza moral, es decir, sirve de gua al hombre en la bsqueda y eleccin del camino correcto en su accin. Godwin crea que el error en la conducta del hombre no estaba motivado en deficiencias morales sino en un entendimiento deficiente. Quien obra mal, lo hace porque yerra, por ignorancia y no por maldad. Es una teora que asocia el conocimiento con el bien, y que se remonta a Scrates (Russell, 1962, 52). A travs de la experiencia el hombre progresivamente razona mejor y en consecuencia mejora su conducta. En este valor otorgado a la experiencia Godwin se acerca al empirismo ingls, que de Bacon en adelante (Locke, Berkeley y Hume) priorizar el valor de la experiencia como mtodo de conocimiento. La sociedad utpica de Godwin, sin propiedad privada, sin desigualdades entre los hombres y sin gobierno es, tambin, una sociedad sin castigo. Dice Godwin (1793, 365): La cuestin de la propiedad constituye la clave del arco que completa el edificio de la justicia poltica. Segn el grado de exactitud que encierren nuestras ideas relativas a ella, demostrarn la posibilidad de establecer una forma sencilla de sociedad sin gobierno, eliminando los prejuicios que nos atan a un sistema complejo. Nada tiende ms a deformar nuestros juicios y opiniones que un concepto errneo respecto a los bienes de fortuna. El momento que pondr fin al rgimen de la coercin y el castigo.
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depende estrechamente de una determinacin equitativa del sistema de propiedad. Godwin confiaba en que en su sociedad utpica se produciran pocos conflictos y prcticamente no habra delitos (1793, 336). Slo para el caso en que estuviera en juego la seguridad pblica, Godwin admita que se aplicara una coercin mnima a quien hubiese delinquido. En el resto de las situaciones que pudieran suscitarse, negaba la posibilidad de aplicar una coercin, pues entenda que obligar a los individuos no hace sino destruir su sentido de la responsabilidad. Sin embargo, la coercin aplicable a quien cometiera un crimen no deba tener una finalidad retributiva o amenazadora, sino que deba aplicarse exclusivamente con la finalidad de que esa persona no cometiera nuevos delitos, es decir, adoptaba una postura utilitaria respecto del castigo (1793, 320). Godwin se haba educado en un frreo ambiente calvinista, por lo que defenda a ultranza el valor de la conciencia individual, en la que consideraba vedado influir con propsitos de reforma. Esta actitud representaba una franca contradiccin con las tesis de Howard y en general con el disciplinarismo ingls (1793, 348). Godwin denunciaba el objetivo autoritario de mejorar a las personas como un procedimiento que aniquilaba la imaginacin, la elasticidad y el progreso de la mente. Por ello rechazaba el aislamiento como pena, pues entenda que era un medio de embrutecer y generar resistencia. Sostena que la pena dirigida a la mente era tan brutal como la que se diriga al cuerpo y negaba toda posibilidad de mejora mediante el aislamiento, que no haca sino aumentar las tendencias melanclicas. Adems, Godwin crea en la existencia de algn grado de corresponsabilidad de la sociedad en la accin de quien comete un crimen, en virtud de no haberle instruido correctamente. Por otra parte, los efectos negativos de la industrializacin iniciada en Inglaterra en el siglo xvni llamarn la atencin de Godwin y otros pensadores crticos de la poca, como Charles Hall.^ Esos efectos negativos tendrn repercusin tanto en la distribucin de la riqueza, que se acumular en manos de los capitalistas que se apropian de parte del valor del trabajo del

3. Sobre la vida y la obra de Charles Hall puede consultare Col, 1964.

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asalariado, como en el psiquismo del trabajador industrial, que se ver afectado por la creciente divisin del trabajo y el consecuente distanciamiento del hombre respecto de la obra final, y tambin por el sometimiento a la reiteracin mecanizada de operaciones sencillas (Russell, 1962, 262).

4. Thomas Paine: la redistribucin de la riqueza como poltica para la paz social Thomas Paine, a diferencia de Godwin, no impulsaba un viraje social en direccin utpica. Tambin Paine era idealista y aspiraba a que la coaccin que supone el Estado fuera desapareciendo progresivamente. Pero a diferencia de Godwin y del pensamiento anarquista del siglo XIX, que impulsaba la disolucin del Estado por va de la fragmentacin interna en pequeas comunidades, Paine aspiraba a su desaparicin a travs de la progresiva unin de las potencias nacionales. Ms an, crea ingenuamente que toda Europa llegara a formar una gran repblica (Paine, 1792, 194). Pensaba que las guerras eran uno de los motivos fundamentales de la existencia de los gobiernos, y por ello impulsaba un desarme progresivo que ira hacindolos innecesarios (Paine, 1792, 217). El Estado era, en su visin, una verdadera carga: La sociedad es obra de nuestras necesidades, y el gobierno de nuestra perversin; la primera promueve nuestra felicidad positivamente al unir nuestras afecciones; el ltimo negativamente, al refrenar nuestros vicios. Una favorece la cooperacin; el otro crea distinciones. La primera es un patrn, el ltimo un verdugo (Paine, 1776, 5). La situacin crtica de las masas europeas haba impactado tambin a Paine, quien pensaba que gran parte de la responsabilidad por esa situacin recaa sobre los gobiernos y los gastos que demandaba su mantenimiento: Si pudisemos imaginar un espectador que no supiera nada del mundo y puesto en l sin otro objeto que el de hacer sus observaciones, tomara una gran parte del Viejo Mundo por nuevo y lo vera combatir precisamente con las dificultades y las fatigas de una colonia naciente. No podra suponer que las hordas de pobres miserables que abundan en los pases viejos pudieran ser otra cosa que gentes que no haban tenido todava tiempo para tener cubiertas sus
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necesidades. Difcilmente se le hubiese podido ocurrir que eran las consecuencias de lo que en dichos pases se llama Gobierno (Paine, 1792, 148). La obra mas conocida de Paine es Los derechos del hombre, integrada por dos partes publicadas sucesivamente en 1791 y 1792. En la primera parte, Paine polemiz con Edmund Burke, quien previamente haba publicado Reflexiones sobre la revolucin francesa, obra en la que haca una interpretacin crtica de la revolucin, sobre todo por los excesos en que haban incurrido los revolucionarios. Al igual que Paine, Tocqueville (1860, 198) afirm que los procedimientos violentos desplegados por los revolucionarios haban sido aprendidos a travs del ejemplo brindado por los rganos y las medidas adoptadas durante el antiguo rgimen: Me atrevo a decir, por tener las pruebas a mi alcance, que muchos de los procedimientos empleados por el gobierno revolucionario tuvieron precedentes y ejemplos en las medidas adoptadas para con el bajo pueblo durante los dos ltimos siglos de la monarqua. El antigvio rgimen proporcion a la Revolucin muchas de sus formas; sta no hizo ms que aadir la atrocidad de su carcter. Burke pensaba que los proyectos igualitarios de los revolucionarios estaban en contradiccin con los derechos de la naturaleza, siguiendo la tradicin inglesa de pesimismo antropolgico que, desde Hobbes, sostena que en la naturaleza del hombre se encuentra precisamente la diferencia y no la igualdad (Soriano-Bocardo, 1990, XVIII). Paine aefendi la nueva Constitucin francesa, cuyas disposiciones favorables a la igualdad contrastaban segn l con el sistema de gobierno imperante en Gran Bretaa, que conservaba gran cantidad de privilegios aristocrticos. La entronizacin de una monarqua era la primera manifestacin de esa tendencia aristocrtica. La otra institucin sobre la que Paine descargaba sus ataques era la Cmara de los Pares, cuyos cargos eran transmitidos por herencia y que estaba integrada por los terratenientes que haban usurpado la tierra comn o bien por sus descendientes. Segn Paine (1792, 208), no puede darse ninguna razn de por qu una cmara legislativa haya de estar compuesta enteramente de hombres cuya ocupacin consiste en arrendar propiedad territorial, y no de arrendatarios o de cerveceros o panaderos o cualquier otra clase distinta de hombres. Como los revolucionarios franceses, Paine inclua a la pro49

piedad entre los derechos naturales del individuo, y por lo tanto no puede ser catalogado como socialista, si se entiende por ello la aspiracin a algn tipo de propiedad comn sobre los bienes (Col, 1964, 38). Sin embargo, distingua entre propiedad legtima e ilegtima. En 1797 escribi Justicia agraria, una obra en la que propona un programa para recompensar a quienes haban sido despojados de su derecho a la tierra por quienes se haban apropiado de ella. El trabajo fue una rplica a un sermn del obispo Watson titulado La sabidura y bondad de Dios al haber creadoricosy pobres, con un apndice que contiene reflexiones sobre el presente estado de Inglaterra y Francia (Paine, 1797, 99). Argumentaba Paine que la tierra es propiedad comn de la raza humana, pero que en estado natural ella no puede sustentar ms que un pequeo nmero de personas en comparacin con lo que es capaz de hacer en estado de cultivo. Con la imposibilidad de separar las mejoras introducidas por el cultivo de la tierra de la tierra misma, surgi la idea de la propiedad de la tierra. Pero aun as, el valor de las mejoras del cultivo y no de la tierra misma es de propiedad individual. Por ello, todo propietario de tierra cultivada deba a la comunidad una renta del suelo. Con esa renta, Paine propona formar un fondo con el que se pagara a cada persona que hubiera cumplido veintin aos la suma de quince libras esterlinas en compensacin por la prdida de su herencia natural por la introduccin del sistema de propiedad de la tierra; y tambin la suma de diez libras anuales de por vida a las personas de cincuenta aos que entonces vivieran y a todas aquellas que alcanzaran tal edad (Paine, 1797, 107). El impuesto sera del 10 % del valor de la tierra, a pagar al momento de la sucesin, y a esto se aadira otro 10 % cuando el heredero no fuese descendiente directo del propietario anterior. Posteriormente propuso que se estableciera un impuesto sobre la propiedad personal, pues entenda que una parte de toda riqueza es un producto social. Sealaba que as como la tierra es un don gratuito de Dios, la propiedad personal es el efecto de la sociedad, sin la cual sera imposible adquirirla: Separad a un individuo de la sociedad y dadle una isla o continente para que lo posea y no podr adquirir propiedad personal alguna. No podr hacerlo (Paine, 1797, 116). Junto a ello avanz otras propuestas decididamente modernas, como el otorgamiento de pensiones a los ancianos y el establecimiento de la
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educacin como un servicio pblico (Paine, 1792, 229). Por su propuesta de redistribucin de la riqueza social, obtenida mediante impuestos a los ricos y aplicada en provecho del conjunto de la sociedad, Paine puede ser considerado un precursor del Estado Benefactor del siglo XX (Col, 1964, 40). Paine (1792, 202) era consciente de la relacin existente entre la forma de la organizacin social y la aplicacin de castigos. La existencia de injustas desigualdades sociales en el plano econmico era mantenida por un gobierno que recurra a la justicia penal para conservar los privilegios adquiridos. Tambin era consciente de la inutilidad de este mecanismo para evitar los delitos, y de la imperiosa necesidad de una reforma radical para garantizar la paz social: Cuando en pases que se dicen civilizados vemos a la ancianidad ir al hospicio y a la juventud al patbulo, tiene que ser porque algo marcha mal en el sistema de gobierno. Tal vez la apariencia externa de esos pases sea de absoluta felicidad; pero, oculta a la vista del observador vulgar, se encuentra una masa desventurada que apenas tiene otra opcin que expirar en la pobreza o en la infamia. Su entrada a la vida est sealada con el presagio de su sino; y mientras esto no se remedie son intiles los castigos.

5. Reflexiones nales Es indudable que el pensamiento del Iluminismo es inseparable de la libertad en la sociedad (Horkheimer, Adorno, 1944, 9); y ello es an ms cierto en el caso de los pensadores que han sido presentados en este trabajo. Sin embargo, se ha sostenido que el Iluminismo tambin ha de ser asociado con igual ftierza a formas histricas concretas y a instituciones sociales vinculadas con los peores aspectos de nuestra historia en los dos ltimos siglos (Horkheimer, Adorno, 1944, 9). Esta crtica se refiere a la concepcin iluminista de una razn humana omnipotente y a la creencia en una posibilidad de progreso eterno basado en el control de la naturaleza a travs de esa misma capacidad racional. Es entendible que Horkheimer y Adorno, al igual que otros pensadores que escribieron al mismo tiempo en que tena lugar la locura nazi, plantearan cierta desconfianza en la capacidad racional del ser humano. No est claro, sin embargo, que 51

quepa mantener esa precaucin. Los pensadores del Iluminismo aqu presentados no concibieron la razn como exclusivamente y ni siquiera principalmente tcnica, sino tambin y especialmente como morcd. Por ello, no existe ningn impedimento para que quienes simpatizan con el Iluminismo acepten la existencia de un momento regresivo en la actualidad y reconozcan a su vez los aspectos destructores del progreso, procurando desarrollar una reflexin adecuada a los nuevos tiempos, sin que, por superarse a s misma, esa reflexin pierda una relacin con la verdad, tal como lo reclamaban los mismos Horkheimer y Adorno (1944, 9). Tampoco parece correcto etiquetar al Iluminismo con un solo rtulo intelectual vinculado conia idea de progreso, si no se quiere caer en un reduccionismo arbitrario: basta mencionar el ejemplo de Voltaire, uno de sus representantes ms importantes, quien contrari la idea de que la felicidad pudiera realizarse en este mundo, aconsejando no mantener esperanza alguna (Lledo, 1998, 13); desde su perspectiva, sumamente escptica, al mundo lo dejamos tal como lo recibimos. La reaccin ms inteligente frente a esta confianza iluminista en la capacidad racional del hombre se manifestar ya en el siglo X D C en el pensamiento de Schopenhauer, para quien la esperanza de un ordenamiento racional del gnero humano constitua la locura temeraria de quien no tiene derecho a esperar ms que desgracias (Horkheimer, Adorno, 1944, 127). Ms cerca nuestro, Habermas ha propuesto una solucin al distinguir, por un lado, el sistema autorregulado cuyos imperativos anulan la conciencia de los miembros integrados en l, y, por el otro, el mundo vital, el mundo de la conciencia y la accin comunicativa. Es aqu, en este segundo espacio abierto a la razn por esta distincin liberadora de Habermas, que ste se aleja de sus antecesores en la Escuela de Frankfurt y postula la posibilidad de trabajar para completar el proyecto de modernidad iniciado precisamente con el pensamiento ilustrado. Asimismo, tras el trabajo de Foucault, se ha asociado estrechamente al Iluminismo con el establecimiento de sociedades disciplinarias, en las que un control completo de los cuerpos y los pensamientos se logra mediante el uso de una tecnologa que economiza el ejercicio del poder. La fgLira que captura con mas precisin la forma en que el poder se instrumenta a partir del siglo XVm es, segn Foucault, el Panptico de Jeremy 52

Bentham, un establecimiento que permite la vigilancia invisible de un gran nmero de personas por parte de un nmero relativamente pequeo. Como el mismo Bentham lo expresara, el Panptico consista en Una fbrica para transformar (molestando) bribones en honestos y ociosos en laboriosos (citado en Mar, 1983, 148). Adems, y al igual que en el caso de la locura, el castigo no ha dependido histricamente slo de las percepciones construidas acerca de quienes eran considerados criminales, sino tambin de la aparicin de instituciones encargadas de formar un conocimiento de los individuos. De este modo, la prisin, el mtodo punitivo por excelencia de la sociedad industrial, se convierte en una herramienta de conocimiento. Segn Foucault, la concepcin jurdico-filosfca que considera el poder como esencialmente represivo y que por lo tanto es esencialmente negativo y debe evitarse, pertenece a la poca de la Ilustracin. Si atendemos a la situacin social de Francia y los principales Estados europeos en los inicios del industrialismo, fcilmente podra entenderse tal concepcin del poder. Incluso Lord Russell se ha sentido obligado a confesar que la miseria del proletariado industrial de Gran Bretaa en la primera fase del industrialismo fue espantosa (Russell, 1962, 260). Sin embargo, no todos los intelectuales actuaron del mismo modo. Ya Tocqueville, haciendo gala de su proverbial capacidad de observacin, seal que mientras los intelectuales de Gran Bretaa y de Francia se mostraban interesados por la cuestin social quizs con mayor intervencin en la poltica real en el caso de los britnicos que en el de los franceses, quienes preferan ocuparse en el soporte intelectual de la accin poltica; mientras ello ocurra en las naciones que ya comenzaban a despegar del sueo medieval y de las guerras que ocasion el surgimiento del protestantismo, en Alemania los intelectuales preferan refugiarse en el mbito de la filosofa pura (Tocqueville, 1850, 155). Afirma Foucault que continuar definiendo al poder como algo que se posee y se centraliza significa que an hay que cortar la cabeza al rey. Por el contraro, aconseja como precaucin metodolgica considerar al poder como disperso en toda la sociedad, es decir, como no perteneciente a nadie y, por otra parte, con efectos positivos en trminos de produccin de conocimiento. Propuso no considerar el poder como un fenmeno de dominacin completo y homogneo de un individuo sobre
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otros, de un grupo sobre otros y de una clase sobre otras. Al contrario, tener bien presente que el poder, si se lo mira de cerca, no es algo que se divide entre los que lo detentan como propiedad exclusiva y los que no lo tienen y lo sufren. El poder es, y debe ser analizado, como algo que circula y frmciona por as decirlo en cadena (Foucault, 1976, 31). Si la inflacin de la actividad punitiva que se inici en los setenta del siglo XX es tal como la describen los criminlogos crticos en la actualidad, tal vez no sea oportuno adoptar una precaucin metodolgica semejante, y aceptar, por el contrario, que existen enormes diferencias de poder entre los individuos y sobre todo entre los grupos, y que esas diferencias son o bien impuestas por la naturaleza o bien impuestas por la sociedad, tal como lo pensaba Rousseau. Precisamente, este trabajo pretende, en particular, acentuar la idea de que el Iluminismo cont con un grupo de pensadores que se ocuparon de estas diferencias, de sus causas y de sus repercusiones en el mbito del castigo. La cuestin social puede ser entendida, siguiendo la concepcin empleada por Robert Castel, como la posibilidad de lograr cohesin social. Los pensadores aqu presentados procuraron ofrecer posibles vas para alcanzarla. En efecto, estos pensadores tienen como rasgo comn el haber estado comprometidos con los problemas sociales ms urgentes de su poca, lo que los llev a participar activamente en procura de lograr los cambios sociales que consideraban indispensables, aunque lo hayan hecho de forma diferente. Mientras Marat y Paine fueron decididamente revolucionarios, Godwin confiaba en la imposicin de su proyecto social por va de la reflexin y de una revolucin en los espritus. Esa actitud de invitar a la accin, ya sea en uno u otro sentido, fue criticada a los pensadores del Iluminismo, entre otros, por Schopenhauer, en la medida en que, ocupados en el imperativo de guiar la praxis, la accin, desecharon la exigencia clsica de pensar el pensamiento (Horkheimer, Adorno, 1944, 40). Estos pensadores se preocuparon por las desigualdades que la constitucin de la sociedad introduce entre los individuos. Todos ellos pensaban que los bienes que da la naturaleza deben ser aprovechados en comn por todos los hombres, y tambin coincidan en que la friente principal del problema de la desigualdad social lo constitua la distribucin no equitativa de la
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riqueza. La usurpacin que unos pocos individuos hicieron de la tierra comn en perjuicio de los restantes hombres y la transmisin de esa propiedad privada ilegtimamente adquirida por herencia a las generaciones subsiguientes, constitua la razn central y originaria de las desigualdades sociales existentes. De all la insistencia, manifestada sobre todo por Paine, de recompensar de algn modo al conjunto de los miembros de la sociedad por este delito original. Paine crea que era necesario hacer algo con aquella situacin y ofreca una solucin creativa. Adems, con el desarrollo tcnico y el industrialismo en Gran Bretaa, luego extendido a las regiones ms avanzadas de Europa, sistema que reproducir las desigualdades sociales en el plano econmico al permitir al capitalista aumentar su riqueza a expensas del producto del trabajo del asalariado que guarda para s, el pensamiento crtico que haba denunciado la ilegitimidad de la apropiacin originaria de la tierra en el mundo agrcola, en un contexto industrial extiende esa crtica a la apropiacin ilegitima de una parte del valor del trabajo del asalariado. As lo hicieron William Godwin y ms tarde Charles Hall. Esa propiedad privada ilegtimamente adquirida detenninaba una situacin de poder de unos pocos sobre la mayora que se extenda a la constitucin de un gobierno que serva fundamentalmente para el mantenimiento de las desigualdades y el ocultamiento, bajo el manto de la legalidad, del arrebato original. La justicia penal, como parte del gobierno constituido de aquella manera, actuaba mecnicamente imponiendo castigos y ajena a la discusin sobre la justicia de un sistema basado en la apropiacin de bienes que correspondan al conjunto de la sociedad. El progreso en la distribucin de la riqueza tena necesariamente que repercutir sobre la imposicin de castigos. iVIientras que en la sociedad ideal de Godwin no haba desigualdades de riqueza y en consecuencia no haba necesidad de imponer castigos, en la sociedad soada por Paine las diferencias se reduciran, los pobres seran all felices y las crceles estaran vacas: Cuando cualquier pas del mundo pueda decir: mis pobres son felices; no pueden encontrarse en ellos la ignorancia ni la miseria; mis prisiones estn vacas de delincuentes y mis calles limpias de mendigos; los ancianos no se encuentran en la necesidad; los impuestos no son opresivos; el mundo racional es jni amigo, porque yo soy amigo de su felicidad; cuando puedan
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decir estas cosas, ese pas se podr vanagloriar de su Constitucin y de svi Gobierno (Paine, 1792, 245). Tanto el recuerdo acerca de los hechos iniciales que dieron nacimiento a nuestras sociedades como la asociacin entre la distribucin de la riqueza en una detemiinada sociedad y los Ccistigos que ella impone, son enseanzas de este pensamiento iluminista y deben servir de gua para un pensamiento crtico en tomo a la cuestin criminal, incluso en nuestros das. De hecho, la crtica iluminista a la propiedad ejercer una notable influencia en el pensamiento del siglo XIX y generar una variedad de propuestas para la constitucin de sociedades alternativas al modelo imperante basado en el respeto estricto de la propiedad privada ya adquirida. Asimismo, la orientacin propuesta por la criminologa crtica inglesa en los setenta del siglo XX revela la necesidad todava vigente de seguir aquel modelo iluminista de modificacin radical de la organizacin social como un elemento central para el abordaje en serio de la cuestin criminal: Debe quedar claro que una criminologa que no est normativamente consagrada a la abolicin de las desigualdades de riqueza y poder y, en especial, de las desigualdades en materia de bienes y de posibilidades vitales, caer inevitablemente en el correccionalismo. Y todo correccionalismo est indisolublemente ligado a la identificacin de la desviacin con la patologa. Una teora plenamente social de la desviacin debe, por su misma naturaleza, apartarse por completo del correccionalismo (incluso de la reforma social del tipo propuesto por la Escuela de Chicago, los mertonianos y el ala romntica de la criminologa escandinava), precisamente porque [...] las causas del delito estn irremediablemente relacionadas con la forma que revisten los ordenamientos sociales de la poca. El delito es siempre ese comportamiento que se considera problemtico en el marco de esos ordenamientos sociales; para que el delito sea abolido, entonces, esos mismos ordenamientos deben ser objeto de un cambio social fundamental (Taylor, Walton y Young, 1973, 297). La informacin criminolgica actual, que confirma la vinculacin entre la selectividad de los sistemas penales y la organizacin econmica, obliga a retomar la senda de aquellos pensadores del Iluminismo para quienes esta conexin no tena ningn misterio. Seala Wacquant (2001, 183) que con el objeto de abordar las formas actuales de relegacin urbana, los Estados 56

Unidos han adoptado una solucin regresiva y represiva, consistente en criminalizar la pobreza a travs de la contencin punitiva de los pobres en barrios cada vez ms aislados y estigmatizados, por un lado, y en crceles y prisiones, por el otro. As, se ha producido una expansin formidable del sector penitenciario del Estado norteamericano, en virtud del cual la cantidad de personas all encarceladas se cuadruplic en veinticinco aos, pese a que en ese mismo perodo los niveles delictivos se mantuvieron prcticamente constantes. Esto se ha producido al mismo tiempo que se difunda el empleo informal y la asistencia pblica se deterioraba antes de ser transfomiada en un sistema de empleo forzado. Por ello Wacquant plantea la hiptesis de que la atrofia del Estado social y la hipertrofia del Estado penal son dos transformaciones correlativas y complementarias, a fin de establecer un nuevo gobierno de la miseria cuya funcin sera imponer el trabajo asalariado desocializado como una norma de ciudadana, y proporcionar un sustituto funcional del gueto como mecanismo de control racial. Contina Wacquant diciendo que si bien la clase media negra experiment tenuemente un progreso y una expansin reales, en gran medida gracias a los esfuerzos gubernamentales y secundariamente a la mayor presin legal sobre la patronal de las corporaciones, la pobreza negra urbana hoy es ms intensa, tenaz y concentrada que en la dcada del sesenta. La distancia econmica, social y cultural entre las minoras de los centros ruinosos de las ciudades y el resto de la sociedad alcanz niveles que no tienen precedentes en la historia moderna norteamericana y son desconocidos en otras sociedades avanzadas (Wacquant, 2001, 38). En las ltimas dos dcadas se ha producido un crecimiento explosivo de las fimciones penales del Estado norteamericano. Las prisiones y los dispositivos carcelarios (libertad vigilada, libertad a prueba, monitoreo electrnico, etc.) fueron desplegados para reprimir las consecuencias de la contraccin del Estado de Bienestar. Los Estados Unidos gastan actualmente ms de doscientos mil millones de dlares al ao en esta actividad (Wacquant, 2001, 115). De all que el control del delito haya sido considerado como una industria, segn la expresin de Nils Christie. El impresionante aumento de los encarcelamientos ha golpeado con especial brutalidad a los pobres urbanos negros: considerando a la poblacin de entre dieciocho y treinta y cuatro aos, un hombre negro de cada diez
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est actualmente en la prisin (comparado con un adulto de cada ciento veintiocho para el pas en su conjunto), y uno de cada tres est bajo la supervisin de la justicia criminal o detenido en algn momento en el transcurso de un ao (Wacquant, 2001, 115). Igualmente inquietantes son las noticias vinculadas con la criminalizacin de la pobreza en la Unin Europea (Wacquant, 2001, 185). Aqu tambin, durante las ltimas dos dcadas, se est asistiendo a un espectacular aumento de los ndices de encarcelamiento en la mayora de sus pases miembros durante las dos ltimas dcadas. La selectividad del sistema penal recae particularmente sobre inmigrantes no europeos y negros, as como vendedores y consumidores de drogas rechazados del mercado laboral. Las polticas peneiles estn dirigidas hacia la incapacitacin en desmedro de la rehabilitacin. La superpoblacin de los establecimientos carcelarios indica que la prisin constituye en esencia un depsito de indeseables. Los discursos de los funcionarios pblicos sobre el desorden revelan un giro de orientacin hacia un tratamiento penal de la pobreza. En virtud de ello, seala Wacquant (2001, 185), es lcito pronosticar que una convergencia descendente de Europa en el frente socicJ, que entrae una mayor desregulacin del mercado laboral y prosiga con el desmantelamiento de la red de seguridad colectiva, dar como resultado inevitable una convergencia ascendente en el frente penal y un nuevo estallido de inflacin carcelaria en todo el continente. Una respuesta progresista a la segregacin debera apuntar a una reconstruccin del Estado de Bienestar que adapte su estructura y sus polticas a las condiciones econmicas y sociales actuales. Para quienes, como Van Parijs, advirtieron la necesidad de refundar la solidaridad, se necesitan innovaciones radicales, como el establecimiento de un salario de ciudadana (o ingreso incondicional subsidiado), que separe la subsistencia y el trabajo; la expansin del acceso a la educacin a lo largo de toda la vida; y el efectivo acceso universal a bienes pblicos esenciales como la vivienda, la salud y el transporte, a fin de difundir los derechos sociales y frenar los efectos perniciosos de los cambios que han tenido lugar en la vida real de quienes cobran un salario por su trabajo. El autor de El sentido comn estara de acuerdo.

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LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN LA CRIMINOLOGA Y FENOLOGA ESPAOLAS: orgenes y primeros pasos de la prevencin especial como fin de la punicin Francisca Cano Lpez
Las leyes sobre peligrosidad sin delito ms prestigian que merman los sistemas liberales. La mayor parte de las grandes ciudades se limpian de sus malvivientes por mtodos policacos a extramuros de la ley, con grave escarnio del derecho de libeitad [...]. El mejor modo de acabar con esas ficciones antilegales, es abordar de frente y con valenta el problema del estado pelignDso sin delito, como se hace en Espaa con la Ley de Vagos y Maleantes. Toda sociedad tiene derecho a defenderse de los sujetos temibles aun antes de que delincan. Encargando esta tarea a los funcionarios judiciales, quedar mejor garantizada la libertad humana que con el sistema de antes, liberalsimo en las leyes y anticonstitucional y arbitrario en las prcticas policacas y gubernativas [Luis Jimnez de Asa, citado en TeiTadillos Basoco, 1980, 365]. 1. Prefacio Abordar el positivismo, en concreto su enfoque penal y criminolgico, como t e m a p a r a este breve artculo entra que eludisemos en su m o m e n t o una tentacin p o r la que es fcil dejarse llevar. Nos referimos a la reproduccin tal cual, m s o menos airosa y original, de las excelentes sntesis que sobre el asunto h a n elaborado reputados autores durante dcadas y desde las ms diversas pticas. Sin embargo, n o ha sido tanto la huida de esa tentacin, efectiva y sin d u d a enriquecedora cuando es alentada por innovadores desarrollos tericos, lo que nos ha decidido a acotar este trabajo en el m a r c o temporal que se insina en su ttulo, y s el aprovechar el nico aspecto singular que podemos aportar: la perfecta adecuacin al tema que se propone de las fuentes documentales en las que se basa nuestra 61

investigacin doctoral, centrada en el proceso que, iniciado a finales del siglo XIX, desemboc en la creacin de instituciones y la adopcin de medidas especiales para el control de los menores peligrosos y/o en peligro.' En modo alguno alientan este trabajo ni la perspectiva documental ni la descripcin de los orgenes del derecho de menores espaol, sino que ms bien planteamos el uso de cierta documentacin presente en los expedientes incoados por el Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona como ejemplo de lo que supuso la puesta en prctica de los preceptos que justificaron la actuacin preventiva sobre determinados individuos, toda vez que sus actos, no necesariamente asociados a conductas delictivas recogidas en la legislacin vigente, eran definidos en funcin de su estado peligroso, nocin urdida segn parmetros que tenan en cuenta sobre todo los valores polticos y morales hegemnicos del momento y los postulados de determinadas disciplinas incipientes, como la psiquiatra, la psicologa, la sociologa, la biologa y la pedagoga, ms que los aspectos estrictamente jurdicos que pudieran hallarse en el delito o la falta cometida por un menor. ste, toda vez que desde la aprobacin de la ley sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales para Nios de noviembre de 1918 qued al margen del Cdigo penal y de la Ley de enjuiciamiento criminal, fue un autntico banco de pruebas para la orientacin penalista que tratamos aqu, aquella que pretendi crear las bases de un nuevo Derecho penal demostrando los inconvenientes de atenerse a una concepcin objetiva del delito y dando mucha mayor importancia a las circunstancias especiales de cada acto y a las condiciones personales de cada supuesto delincuente (Albo, 1927, 13). As, en un expediente abierto por hurto a un nio de 12 aos en 1921 por el Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona puede leerse, como justificacin primera para la adopcin de una serie de medidas que se dilataron hasta 1931, que su aficin al cine y novelas norteamericanas, as tambin las pelculas que l llama norteamericanas, habran de ser su perdicin a no intervenir el Tribunal, tanto ms cuanto tiene un padre incapaz de proceder a su educacin [...]; para dicho
1. En concreto, el estudio del Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona desde su puesta en marcha, en 1921, hasta 1936.

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Tribunal careci de inters el que el hecho en cuestin no fuese finalmente probado. A este, digamos, afn didctico, en el sentido de contrastar las funciones manifiestas de las disposiciones legales y de las polticas sociales que se derivan de las mismas con la intolerancia, inconsistencia jurdica y mediocridad profesional que laten en la documentacin elaborada por las instituciones que las impusieron sobre miles de personas, se aade el que hallamos tenido acceso a expedientes incoados en aplicacin de la Ley de vagos y maleantes de 1933 a menores de 18 aos que fueron derivados al Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona. Esta circunstancia no es slo una feliz coincidencia ya que, efectivamente, si los corolarios fundamentales en esta poca de la influencia positivista en Espaa fueron recogidos en el Cdigo penal de 1928 y en la mencionada Ley de vagos y maleantes (MiraUes, 1983; Cuesta Aguado, 1999), no es menos cierto que con anterioridad a las leyes citadas los tribunales tutelares de menores espaoles ya haban adoptado algunos principios de las teoras penales positivistas (Zorrilla, 1985; Trinidad Fernndez, 1991). As pues, desde una aproximacin general, el presente artculo se plantea mostrar las lneas maestras de la influencia que ejerci el positivismo en la criminologa y la dogmtica espaolas desde finales del siglo XIX hasta la dcada de 1930. El eje argumental de la exposicin se desenvuelve apoyado en dos puntos de referencia: por un lado, la escuela penal espaola que surge con el correccionalismo, llega a la tutela penal y adquiere todo su desenvolvimiento con el sistema protector (Jimnez de Asa, 1964, t. I, 135)^ y, por el otro, probablemente la que fue su aportacin ms decisiva, esto es, el desarrollo del concepto de peligrosidad, una especie de nueva enfermedad social inventada por el positivismo y acogida progresivamente por la legislacin (Leo, 1985, 32) como motivo para legitimar el castigo. Para la justificacin del primero, cuyas mximas figuras fueron el penalista Pedro Dorado Montero (1861-1919) en su esfuerzo por integrar determinados aspectos de las ideologas positiva y correccionalista (Zorrilla, 1985; Andrs Ibez, 1986), y Luis Jimnez de Asa (1889-1970), representante de la

2. Cursiva del autor.

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orientacin germnica de F. von Liszt (Cuesta Aguado, 1999),^ abordaremos sucintamente la reconstruccin histrica de un proceso que entronca con el ascendiente particular que tuvo el krausismo ilemn en los mbitos filosfico, cientfico y jurdico en la Espaa decimonnica. Para ejemplificar el segundo, aparte de su exposicin y anlisis terico bsico, incluiremos algunos textos extrados de expedientes incoados por el Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona entre 1921 y 1936 y documentacin diversa que tiene que ver con la mencionada institucin. Ya que nos centramos en sus orgenes y primeros pasos, queda ftiera de este artculo la fase histrica de las concepciones poltico-criminales y dogmticas espaolas en las que el predominio positivista no tuvo competencia gracias, sobre todo, a la abrumadora influencia que las obras del penalista alemn E. Mezger (1983-1962) ejercieron, no slo en Espaa sino en muchos pases latinoamericanos, a partir de la dcada de 1940 (Muoz Conde, 2000, 21 ss.)."

2. Introduccin. Krausismo y correccionalismo Varios son los motivos a los que aluden los estudiosos para explicar el retraso de la entrada en Espaa de la filosofa positivista y, en los mbitos que nos ocupan aqu, de los postulados de la denominada Escuela positiva italiana (Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garfalo) y, ms tarde, de las reacciones eclcticas enmarcadas en Europa en el denominado positivismo crtico, una de cuyas escuelas, la poltico-crimineil alemana de Liszt, lograr finalmente difundirse con xito. Aunque el ms frecuente abunda en el poder de la Iglesia catlica espaola (Trinidad Fernndez, 1991, 269), refractaria a las teoras de Darwin y a su influencia en las doctrinas que partan del determinismo materialista para explicar la conducta del ser humano, lo cierto es que la extraordinaria complejidad del si3. Jimnez de Asa, el ms biillante penalista espaol de su poca, fue responsable de la Ley de vagos y maleantes de 1933 junto a M. Ruiz Funes. Influido por la escuela de la poltica criminal alemana de Liszt (1851-1919), colabor tambin como asesor tcnico de la comisin que elabor la Ley sobre sujetos peligrosos, vagos, maleantes y temibles de Venezuela (1967). 4. Vanse notas 13 y 15 de este artculo.

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glo xrx espaol sugiere la necesidad de la proliferacin de investigaciones capaces de dilucidar las entraas de un fenmeno que, entre otras consecuencias, provoc el retraso insuperable de la ciencia espaola con respecto a otros pases de Europa y, puesto que a ello se uni la ausencia de la filosofa hegeliana, imposibilit una adecuada recepcin del marxismo hasta finales de dicho siglo (Daz, 1977, 15). Baste decir que hasta la instauracin del Sexenio Democrtico (1868-1873) no se introducir en Espaa la obra de A. Comte Discour sur l'esprit positif, verdadero catecismo de positivismo que fue publicado en 1844, y que hubo que esperar a la proclamacin de la I Repblica (1874-1875) para que las tesis darwinistas se expusieran abiertamente por primera vez. Gracias al decreto que permiti la libertad de prensa (1868), las editoriales pudieron traducir las obras que contenan las nuevas ideas o reeditar ttulos que deban leerse hasta entonces en estampaciones que databan de la poca de la Ilustracin. A este ambiente cultviral contribuy no slo el pensamiento reaccionario de Jaime Balmes o Donoso Corts, por ejemplo, sino tambin la hegemona en Espaa de la filosofa krausista de origen alemn (Otero Carvajal, 1998), introducida por J. Sanz del Ro a partir de 1843 y que influy en figuras de la relevancia de Francisco Giner de los Ros, filsofo y pedagogo fimdador de la influyente y decisiva Institucin Libre de Enseanza (1876). Enraizado en la meta'sica y opuesto al ideeilismo y al positivismo, el pensamiento de K.C.F. Krause (1781-1832) fue difundido principalmente por dos de sus discpulos, ,E. Ahrens y K. Roeder, que lo desarrollaron en el mbito de la Filosofa del derecho el primero, y en el del Derecho penal y la ciencia penitenciaria el segundo.'' Fue precisamente Roeder el que formul en 1839 en su obra Comentatio an poena mlum esse debeat los principios del correccioncJismo, la dimensin jurdico-penal de la filosofa krausista (Fernndez Rodrguez, 1976, 25), ideas que, gracias a la labor como traductor de Giner de los Ros y desarrolladas sucesivamente, tuvieron amplia repercusin en Espaa y de las que deriv la doctrina del derecho protector de los criminales de Dorado Montero a finales del siglo XDC.
5. Para una exposicin ms detallada de la filosofa ki-ausista pueden consultarse las obras de Fernndez Rodrguez (1976) y Daz (1977).

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Desde la perspectiva de Roeder, la pena no es un mal, sino un bien, y ms all del deber de cumplirla se impone el derecho de exigirla, por lo cual la base del Derecho radicara en la necesidad y no en el poder. El Estado, que debe proporcionar a los individuos lo que requieran para que conjuguen la libre voluntad y la vida racional en sociedad, ayudar a aquel que sea incapaz de gobernarse a s mismo. Uno de los ms evidentes ejemplos de esa incapacidad lo proporciona el delincuente que, debido a su falta de voluntad, no puede disfrutar de una vida jurdica libre. El Estado, que tiene el deber de ayudarle, reaccionara imponiendo al infractor una pena privativa de libertad, o excepcionalmente una multa, para evitar que persevere en su degradacin. Su correccin y enmienda moral, que debe verificarse a travs del tratamiento individualizado, es el nico fin de la pena (Dorado Montero, 1915, 185 ss.; Fernndez Rodrguez, 1976, 25 ss.). Los principios de Roeder, a la vista de lo defendido por dos de sus representantes principales, Concepcin Arenal (18201893) y Dorado Montero, fueron acomodados de una fonna caracterstica en Espaa. Efectivamente, la primera acept las premisas bsicas de Roeder pero tambin seal como fines de la pena la intimidacin, la expiacin y la afirmacin de la justicia; en tanto que el segundo, partiendo de supuestos correccionalistas y positivistas, abog por la sustitucin del Derecho penal tradicional por un Derecho correccional protector de los criminales que renunciara a la funcin retributiva y se basara en la reforma de la voluntad del delincuente gracias al estudio psicolgico del mismo, al tiempo que parti de una concepcin del determinismo diferente a la de los positivistas italianos cuando sostuvo la no responsabilidad del individuo que comete un delito al hallarse determinado al mismo (Dorado Montero, ibdern; Antn Oncea, 1986, 50-51; Jimnez de Asa, 1964,1.1, 869). Singularmente, fueron algunos krausistas abiertos tambin a los postulados del positivismo los que contribuyeron decisivamente a la introduccin en Espaa de las nuevas ideas a partir de 1875 (Otero Carvajal, 1998), incluso fueron los primeros en aceptar en Espaa la teora de la evolucin darwiniana, a pesar de no compartir el principio de seleccin natural. Quizs sea esta circunstancia la que consigue que todo intento de clasificacin de los diferentes pensadores espaoles, durante este marco cronolgico, y sus respectivas demarcaciones doctrinales est 66

dominado por la ambigedad y las digresiones. As, si Rafael Salillas (1854-1923), mdico e inspector de Prisiones, es valorado como uno de los criminlogos positivistas espaoles ms puros (Jimnez de Asa, 1943, 39), paralelamente se niega esta afirmacin ya que no aplic sistemticamente uno de los elementos fundamentales del positivismo, la experimentacin, y no pretendi incidir con sus conclusiones en el mbito del Derecho penal (Fernndez Rodrguez, 1976), o es situado de pleno en la lnea correccionalista positivista (Antn Oneca, 1986, 51).* Al hilo de esta polmica, veamos a continuacin los principios cardinales de las escuelas europeas que ms influyeron en los mbitos penal y criminolgico espaoles entre finales del siglo X D C y principios del XX.

3. La Escuela positiva italiana y las reacciones eclcticas: el positivismo crtico Tras la implantacin del Estado liberal, se fraguarn lo que el socilogo S. Cohn denomina los cuatro cambios claves (Cohn, 1988, 34): en primer lugar, el Estado aumenta su protagonismo tanto en el control de la desviacin como en la formacin de un aparato centralizado, racionalizado y burocrtico (Cohn, ibdem), capaz de controlar y de castigar el crimen y de plantear el tratamiento de ciertos tipos de desviacin; en segundo lugar, aparecen por vez primera una serie de taxonomas criminales, cada una de las cuales lleva adosado su propio cuerpo de conocimientos cientficos; en tercer lugar, aparecen las instituciones de encierro (crceles, reformatorios, manicomios, hospitales, asilos), como lugares en los que son segregados los desviados, de las cuales ser utilizada como instrumento ideal de castigo la crcel; y en cuarto lugar, disminuye el castigo que conlleve la imposicin pblica de afliccin corporal. La mente sustituye al cuerpo como objeto de represin penal (Cohn, ibdem). En este sentido, al psiquiatra le sern otorgadas am6. Sin embargo, al margen de estas disquisiciones la doctiina de Salillas, ciertamente cercana a los postulados lombrosianos hasta 1892, deiiv despus de la estricta observacin del delincuente hacia la preocupacin por las conexiones que le ligaban al medio social en el que viva mediante la utilizacin de mtodos sociolgicos y psicolgicos (Maristany, 1973, 77).

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plias prerrogativas en materia penal y dejar de ser un mero experto en responsabilidad para pasar a ejercer como consejero en castigo; a l le toca decir si el sujeto es "peligroso", de qu manera protegerse de l, cmo intervenir para modificarlo, y si es preferible tratar de reprimir o de curar. En el comienzo de su historia el peritaje psiquitrico tuvo que formular proposiciones "ciertas" en cuanto a la parte que haba tenido la libertad del infractor en el acto que cometiera; ahora tiene que sugerir una prescripcin sobre lo que podra llamarse su "tratamiento mdico-judicial" (Foucault, 1976, 29). Desde entonces, la crcel ser la forma de sancin prioritaria: la libertad, considerada ya como un valor, entraa que su prdida por un tiempo determinado sea capaz de provocar sufrimiento y, en el Derecho penal burgus, se impondr sobre las penas econmicas, corporales, infamantes, incluso sobre la pena de muerte, caractersticas del Antiguo Rgimen, dando lugar al nacimiento de la institucin penitenciaria entre los siglos XVn y XK (Pavarini, 1983, 36-37). Es la poca del inicio del afianzamiento del sistema de produccin capitalista, a costa del desmembramiento de la sociedad tradicional y su sistema de valores. Las relaciones familiares de las clases populares sufrirn igualmente un cambio profundo y miles de personas se vern obligadas a emigrar del campo a las grandes ciudades, donde vivirn hacinadas en condiciones de miseria y ocuparn puestos de trabajo insalubres, sujetos a interminables jomadas laborales y salarios insuficientes para sobrellevar los requerimientos de la vida urbana.^ De
7. Se puede apreciar en el siguiente texto la visin predominante que, ejemplificada en la ciudad de Barcelona, tenan ciertas instituciones que gestionaban a dicha poblacin inmigrante y cuyo tono y contenido nos parecen muy actuales: Es un hecho sabido de todos que el crecimiento de Barcelona no es debido a un aumento vegetativo, sino a una constante inmigracin. El 40 por 100 de la poblacin de Barcelona es poblacin forastera. Atrada por la fama de sus hospitales, por la de sus asilos, por esta atraccin que ejercen todas las grandes urbes sobre la gente campesina, con afn de trabajar menos y ganar ms, vienen a Barcelona [...], masas campesinas de todos los rincones de Espaa. Esta gente miserable que se instala en seguida en los barrios perifricos, nos traen a Barcelona toda la incultura que reina en aquellas aldeas y pueblos de Espaa, que por falta de recursos econmicos y por no haber ido nunca un maestro, no saben qu cosa es una Escuela. Esta gente aqu instalada, son los que proporcionan a Barcelona, estas dos taras; el ser de las poblaciones de Espaa que consta con ms criminalidad y con ms analfabetismo; taras que a menudo nos las sealan como un mal pregn de la ciudad, por no contar con suficientes centros de enseanza. Esto no es cierto; la ciudad de Barcelona es una vctima de estas estadsticas, de la incultura espaola y lo que nosotros podremos hacer por medio de las

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esta forma, una sociedad que se ve a s misma como un todo orgnico articulada en tomo a unos principios consensuados, se defiende con la eliminacin o expulsin de los elementos que ponen en peligro su equilibrio (Trinidad Fernndez, 1991, 322). Ser en estas clases populares, perjudicadas por su dificultad para acceder a los mecanismos de socializacin hegemnicos, como la escuela o la fbrica, donde encontrarn su campo de actuacin natural las medidas preventivas de la criminalidad cuando se produjo, como veremos, el desplazamiento del delito como criterio para imponer un castigo hacia el grado de peligrosidad del delincuente. Los mendigos, los nios que pululan sin la compaa de adultos por las calles, los alcohlicos, los locos, los homosexuales, aquellos que habitan en infames chabolas o svibarriendos, los que frecuentan ambientes o compaas inmorales, etc., son delincuentes en potencia, ya que sin haber delinquido todava, se encuentran en tales condiciones que, segn todas las probabilidades, no podrn menos que delinquir maana (Dorado Montero, 1915, 405). En este contexto surgi la Escuela positiva italiana, encabezada por Lombroso (1835-1909), considerado el fundador de la antropologa criminal, Ferri (1856-1929), jurista y socilogo, y Garofalo (1851-1934) que, como magistrado y exponente de la vertiente jurdica de la Escuela, llev hasta las ltimas consecuencias en el plano jurdico los planteamientos de Lombroso,^ que se present como crtica y alternativa a la Escuela liberal clsica del Derecho penal. Bien delimitado su objetivo en la investigacin de las causas de la delincuencia (paradigma etiolgico) y caracterizada por el uso del mtodo experimental, la responsabilidad social derivada del determinismo, y temibilidad del delincuente, el delito como fenmeno natural y social producido por el hombre y por su concepcin de la pena, no como castigo, sino como medio de defensa social (Jimnez de

Escuelas pblicas, es contribuir a la rpida adaptacin de estos elementos exticos, fundindolos en un tipo de ciudadano barcelons (Ajuntament de Barcelona, Institut d'Estadstica i Poltica Social, 1923, 280, orig. en cataln). 8. No nos detendremos aqu a analizar a los precuisores del positivismo criminolgico espaflol, como el frenlogo M. Cub y Soler (1801-1875), al que Jimnez de Asa califica de precursor de Lombroso y Ferri (1964, t. I, 864) al utilizar dos dcadas antes que Ferri, en 1844, el concepto de delincuente nato. Un compendiado desanx)11o de esta tesis se halla en Jimnez de Asa (ibdem, 864-865).

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Asa, 1964, t. II, 65-66), vamos a detallar y ampliar a continuacin cada una de estas directrices conceptuales bsicas.^ Con el uso del mtodo emprico, es decir, el anlisis, la observacin y la induccin, no slo pretendi la criminologa adquirir el rango de ciencia, por cuanto considera el delito como un fenmeno natural producido por el hombre dentro del seno social, sino tambin desplazar el razonamiento abstracto, formal y deductivo del pensamiento clsico, del que tambin rechazaba su creencia en la libertad y la responsabilidad moral del delincuente y su defensa de la prevencin general como finalidad del Derecho penal. Para el paradigma positivista el comportamiento puede ser cuantificado: cree en la neutralidad del observador ante una realidad que define como objetiva y, mediante diversas tcnicas (con preferencia por las cuantitativas, como la estadstica y la generalizacin posterior de los resultados, sobre las cualitativas), pretende descubrir las leyes inherentes al comportamiento humano. Bsicamente, a partir de las aportaciones de Lombroso el positivismo invirti el mtodo de explicacin habitual desde la poca de Guerry y Quetelet, y, en lugar de sostener que las instituciones y las tradiciones determinaban la naturaleza del criminal, sostuvo que la naturaleza del criminal determinaba el carcter de las instituciones y las tradiciones (Taylor, Walton y Young, citando a Lindesmith y Levin, 1990, 56). A partir de este momento, aquello que va a ser investigado formalmente ser el delincuente, no el delito, ya que ste no es ms que la manifestacin de un estado peligroso, de la peligrosidad de un individuo, y para ello la actividad de mdicos y psiquiatras, cuyo lenguaje adopt la criminologa positivista, fue hegemnica. Asimismo, la sancin penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada a la peligrosidad del criminal y no a la gravedad objetiva de la infraccin. Es decir, todo individuo que ejecuta un hecho penado por la ley, considerado anormal, es responsable y debe ser objeto de vma reaccin social en funcin de su peligrosidad. Todo infrac9. Para una exposicin completa de los postulados de la escuela liberal clsica icomendamos la lectura de Baiatta (1982); una descripcin detallada del concepto de defensa social se encuentia en Tenadillos Basoco (1980, 89-116) y, tambin, para conocer en piofundidad la evolucin del pensamiento ciiminolgico, sugerimos a Pavarini (1983), Bei-galli, Bustos Ramrez y Miralles (1983), y Taylor, Walton y Young (1990).

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tor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene i-esponsabilidad legal. La creencia en el libre albedro del ser h u m a n o es u n a superchera, ya que su voluntad est constreida por factores biolgicos, psicolgicos o sociales, a la investigacin de los cuales debe dedicarse la criminologa. El criminal ser estudiado como u n ser enfermo, como u n esclavo de su herencia patolgica (determinismo biolgico), o impelido por procesos causales que est incapacitado para encauzar (determinismo social); la reaccin contra l ser n o ya poltica, sino natural: el cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra la parte enferma (Pavarini, 1983, 46). As pues. La reaccin social cobra as un carcter teraputico, una limcin curativa y no represiva. La pena es sustituida por las medidas orientadas a la prevencin especial. Consecuencia de lo anterior es que dichas medidas ya no pueden tener como criterio de duracin la proporcionalidad frente al dao cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su duracin es tendencialmente indeterminada (liasta la curacin del delincuente) [Zon-illa, 1985, 118].' Es justo en este ltimo p u n t o en el que confluyen el correccionalismo y la Escuela positiva italiana. Reder, cuando plante la pena como el medio racional y necesario para reformar la justa voluntad del delincuente, afirm tambin que dicha reform a n o deba limitarse a alcanzar la m e r a constatacin exterior de la conformidad de las acciones h u m a n a s sino la ntima e ntegra adecuacin de su voluntad. Por lo tanto, si la pena deba adoptar la forma de u n tratamiento p u r a m e n t e correccional o tutelar, su duracin estara acotada p o r el logro de la reforma

10. Cureivas del autor. Teniendo en cuenta el perodo histrco en el que nos centramos, recomendamos para una aproximacin al concepto de sentencia indetemiinada la reflexin que sobre el mismo se halla en Jimnez de Asa (1913); este autor, precisamente al crticar el calificativo de indeterminadas para las penas, proporciona una de las definiciones ms atinadas al tipo de castigo que los Trbunales Tutelares de Menores espaoles impondrn a los menores por ellos tutelados: No hay indeterminacin en la pena porque necesariamente no puede haberla; lo que hay es que en lugar de deteiwiinaise a prior, como ocuiie hoy en la mayon'a de los cen rdigos, se determina a posteriori, en vista del individuo al cual ha de aplicarse. Hay por tanto deteiminacin en ambos casos, slo que si bien en el sistema antiguo se determina de antemano, en el sistema que hoy se proclama se determina despus de conocidos el hecho y el reo {op. cit., 9; la cursiva es del autor).

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de la mala voluntad que aspiraba a corregir. Una de las divergencias fundamentales entra ambas escuelas fue la que remarc el criminalista Quintiliano Saldaa (1878-1938), cuando afirm al carcter penal del correccionalismo y el criminolgico de la Escuela positiva: aquella contempla como tal al criminal despus de cometer el delito; sta lo ve de antemano, para prevenirse del delincuente (Saldaa, 1936). Para Massimo Pavarini (1983, 49), la contribucin nuclear del positivismo criminolgico consisti en que plante la sociedad desde un punto de vista abstracto y ahistrico, en una realidad natural constituida gracias a la asuncin, general y consensuada, de una serie de valores e intereses. Consigt.entemente, las instancias de control social de la poca, toda vez que la poltica criminal se afirm como legtima y necesaria reaccin de la sociedad para la tutela y la afirmacin de los valores sobre los que se funda el consenso de la mayora (ibdem)}^ se aliment de un positivismo criminolgico que contribuy a que la poltica de represin de la criminalidad se legitimase actuando contra el socialmente peligroso como defensa social, acompaada sta con los atributos de la necesidad de la legitimidad y de la cientificidad (Pavarini, op. cit., 50). Entre los extremos bien definidos de las escuelas clsica y positiva surgieron, ya a finales del siglo xix, determinados intentos conciliadores entre ambas que han venido a ser aglutinadas en el denominado positivismo crtico. Se trata, bsicamente, de la tercera escuela italiana (con figuras como M. Camevale y B. Alimena, entre otros), la tercera escuela alemana (cuyo mximo representante fue A. Merkel)'^ y la escuela sociolgica o de la poltica criminal alemana de Liszt. De estas tres escuelas, que aceptaron y rechazaron proposiciones de las dos primeras, la que predomin en Espaa fue la de Liszt.' ^
11. Cursiva del autor. 12. La tercera escuela italiana acepta la distincin clsica entie imputables e inimputables y el principio de la responsabilidad moral, pero no fimdamenta este ltimo en el libre albedn'o sino en el determinismo psicolgico, en tanto que la tercera escuela alemana, que comparti con la italiana algunos postulados, de hecho encaj entre la "retribucin clsica y la pena de fin de Liszt (Jimnez de Asa, 1964, t. II, 89; la cursiva es del autor). 13. Saldaa y Jimnez de Asa tradujeron, en 1926, su Tratado de derecho penal (1881). Liszt, que fund la Unin Internacional de Derecho Penal (1889), es para Baratta (1982) el que desde el positivismo biologicista efectu el primer anlisis de con-

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Conocida tambin como joven escuela, la poltica criminal alemana se caracteriz,''' entre otros aspectos, por el uso de los mtodos experimental y jurdico en las ciencias penales (antropologa y sociologa criminales) y en el Derecho penal (dogmtica) respectivamente; por la concepcin del delito como un fenmeno jurdico y natural y de la pena, que sirve para prevenir y readaptar al delincuente imputable y peligroso, como una necesidad cuya finalidad es conservar el orden jurdico, que debe imperar sobre cualquier otro precepto. Liszt, que refut la concepcin retributiva y defendi la prevencin especial como fna-

junto del derecho penal como ciencia total. Tras la Gueira Civil espaola (1936-1939), se apreciar el predominio de una teora del crimen de carcter causalista gracias a la traduccin de J.A. Rodrguez Muoz, en 1935, do la segunda edicin del Tratado de derecho penal de E. Mezger (1933), fuente de inspiracin de los penalistas espaoles a partir de la dcada de 1940 (Muoz Conde, 1994 y 2000). Mezger, que desairoU en diversas obras su idea biolgica y hereditaria del comportamiento asocial, ms ladical que la nocin lombrosiana del delincuente nato (Muoz Conde, 2002), fue uno de los tericos que colaboraron en la elaboracin de los argumentos cientficos que justificaixin la puesta en prctica de una poltica criminal eugensica, con medidas como la esterilizacin, durante el rgimen nazi alemn (1933-1945), que no fue slo racista (contra judos y gitanos), sino que afect a aquellos individuos que, aun siendo considerados arios, eran tenidos por extraos a la comunidad, o sea, asocales en geneial (Muoz Conde, iblem). Curiosamente, Lombroso fue apenas citado por los mdicos y criminlogos alemanes de esta poca a pesar de su patente influjo sobre ellos, quizs debido al origen judo del italiano (Muoz Conde, ibideni). En Espaa, las posiciones ms radicales, en cuanto a la esterilizacin, surgieron de entre los abogados y juristas, aunque en ningn caso fueix>n de forma mayoritaria, ni tuvieron influencia en la legislacin (R. lvarez Pelez, cit. en Muoz Conde, op. cit., nota 1). No abundan en la actualidad investigaciones contrastadas que indaguen en las medidas adoptadas sobre individuos en estado peligroso en aplicacin de la Ley de vagos y maleantes de 1933, endurecida despus por el rgimen fi'anquista (1939-1975) y sustituida por la Ley de rehabilitacin y peligrosidad social en 1970; al respecto, ha sido la capacidad reivindicativa de los diversos colectivos de homosexuales la que ha impulsado algunas aproximaciones que pretenden informar sobre lo que supuso para ellos la aplicacin de la legislacin sobre peligiosidad social, al menos durante la dcada de 1970. Efectivamente, la terapia a la que poda ser sometido un homosexual inclua en ocasiones las descargas elctricas, los emticos e incluso las lobotomas, como las que practic el Dr. Lpez Ibor. Sin embargo, la gran experiencia organizativa del colectivo homosexual, as como el mayor apoyo popular e institucional de los que disfixita hoy con respecto a tiempos pretritos, no parecen iniciativas de las que se vayan a beneficiar, no ya para exigir reparaciones, sino siquiera para que se les pioporcione una correcta historia de su pasado, ciertos segmentos de la poblacin que, como son los mendigos, las prostitutas, los drogadictos y los menores delincuentes o excluidos, son tambin hoy en da considerados como sujetos molestos, peijudiciales, incmodos para una convivencia pacfica y bien organizada, cuando no directamente delincuentes que deben ser tratados como tales, y a veces sin muchos miramientos, para preseivar el oixlen y la seguridad de las clases acomodadas (Muoz Conde, 2002). 14. Vase Jimnez de Asa (1964, t. II, 92-94) y Muoz Conde (1994, 1.030 ss.).

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lidad de la pena, defendi la inocuizacin (incapacitacin mediante el encierro indeterminado y, si fuese necesario, el castigo fsico) de los delincuentes inimputables (los incorregibles, los degenerados fsica o psquicamente: mendigos, vagabundos, alcohlicos, enfermos mentales, prostituidos de ambos sexos, etc.). En definitiva, cuando Liszt dise su sistema de sanciones penales, pens en su carcter admonitorio y atemorizador para el delincuente ocasional, como correctivas para el delincuente peligroso pero recuperable y como vm castigo indeterminado para el criminal peligroso e irrecuperable.

4. De la teora a la prctica La prevencin especial presenta dos vertientes en cuanto a sus finalidades; en primer lugar la prevencin especial positiva, que pretendera reeducar y resocializar al delincuente mediante un tratamiento adecuado a su personalidad y, en segundo lugar, la prevencin especial negativa, que reservara para el incorregible su inocuizacin, es decir, neutralizarlo y hacerlo inofensivo para garantizar el orden social establecido.'^ No obstante, la divisin entre ambas quedara desmentida en la prctica de los discursos correccionalista y positivista: la medida resocializadora por excelencia, la crcel, en no pocas ocasiones causa un efecto neutralizador.'^ Como hemos intentado dar a entender al lector, la nocin de prevencin del delito, a cuyos medios denomin Ferri sustitus. Actualmente, la defensa de la aplicacin de medidas inocuizadoras ha resurgido con fuerza para aquellos delincuentes que, ya aludidos por von Liszt,reincidentesy no conegibles, como es el caso de los delincuentes sexuales peligrosos inconegibles o los denominados reincidentes iiTCsocializables {vid. Silva Snchez, 2000). En estos casos, sin embargo, se trata de la aplicacin de una medida de seguridad despus de la aplicacin de la pena, no en lugar de la misma. Asimismo, la aplicacin de medidas de seguridad en Espaa contina hoy plenamente vigente, como lo atestigua el intento de ilegalizar el consumo de bebidas alcohlicas en la calle bajo la justificacin de evitar futuros actos delictivos y la degradacin Hsicay moral de la juventud. 16. Tal aseveracin est hoy en plena vigencia, sobre todo si tenemos en cuenta los informes que muestran los efectos inocuizadores causados por el encieno carcelario (menoscabo fsico y psquico, homicidios, suicidios, etc.). Adems, el condenado debe aceptar, en contra de su libertad, el rgimen que paia su reinseicin social se le imponga como el ms adecuado (cuestin que tambin aparece en aquellos casos en los que la concesin de la libertad condicional depende de la aceptacin de un tratamiento teraputico).

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tivos penales (Trinidad Fernndez, 1991, 323), sirvi de base para la elaboracin de un complejo entramado legislativo e institucional ajustado a la idea de peligrosidad social durante el primer tercio del siglo xx, para extender las competencias legislativas y judiciales sobre una iranja de la poblacin que hasta entonces haba sido difcil de controlar y, tambin, para criminalizar nuevas conductas con la excusa de su doble finalidad: proteccin social y reeducacin, reforma y readaptacin del peligroso (Sabater Toms, 1964). Una de las dificultades fundamentales a la hora de aquilatar la prevencin especial, teniendo en cuenta que a partir de aqu vamos a incluir algunos ejemplos que nos muestren su puesta en prctica, es la de establecer una distincin clara entre las penas y las medidas de seguridad que plantea, debido a que las primeras las mide no en funcin de la formalidad del juicio de culpabilidad y s de la peligrosidad social del autor del delito, su temibilidad, especialmente puesta de manifiesto en su probable reincidencia. Desde este punto de vista, la pena no se adeca necesariamente al delito, no sirve para prever la contingencia de la reincidencia y mucho menos se puede saber el efecto que va a tener sobre un individuo. Veamos a continuacin, para su reflexin y como una suerte de apndice interior de este trabajo, la transcripcin de una sucesin de textos cuya intencin, restringida a su comparacin con las elaboraciones tericas expuestas en los apartados anteriores, esperamos que justifique el dilatado espacio que ocupan. Contina con el mismo aspecto de golfo y aun semisalvaje de siempre. Es un ablico y un dbil mental, que ha sufrido adems los ejemplos de una familia completamente anormal (hijo de madre soltera que viva amancebada y que al abandonarla hace unos 4 aos el padre de este menor se amanceb con otro hombre) y ha vivido en un gran abandono moral. No creemos que este muchacho pueda dar mucho de s y el esfuerzo del educador ha de dirigirse principalmente y en primer termino a despertar en el espritu de este menor el sentido moral que est en l muy atrofiado."
17. Dictamen mdico-psicolgico realizado a peticin del Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona en 1921. Se trata de un nio de II aos que fue detenido por la polica cuando se hallaba vagando en solitario por la calle. Recluido en un refoimato-

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Se trata de otro callejn sin salida. Consei-va el mismo aspecto de degenerado y su facha habitual de chino con visos de gitano. Es uno de los tipos ms raros que corren por el mundo. Est aburrido en el r'eformatorio donde dice que le pegan mucho. No sabe nada de los de su casa. No se ve solucin pues es un tipo difcil y no se le ocurre al que esto escribe lugar donde colocarle.'* JVIenor sordo y mudo, resultando imposible usar los tests de Binet-Simon, Terman y Vermeyleu. Con todo, se trata de un nio que cae dentro de los denominados imbciles superficiales. Adems, tiene un ojo sin visin y aunque no hay manera de entenderse con l de ninguna manera, por su conducta que hemos indagado y su manera de comportarse, creemos que, aparte de ser oligofrnico, est perturbado psquicamente. Orientacin de tratamiento: est fuera de duda, que nunca servir para nada til y tampoco es posible colocarlo en libertad por los peligros que comportara para l y posiblemente para los dems, razn por la que creemos que debera instai-se su reclusin definitiva en un establecimiento manicomial. Hay que tener en cuenta que este menor puede ser especialmente temible bajo el aspecto sexual, ya que est orgnicamente bien constituido y carece de todo freno moral e intelectual." [...] no fie al colegio y a los 8 aos lo coloc su padre de pastor [...] y estuvo as 2 o 3 aos. Luego hizo faenas agrcolas con su padre, ganando un jornal; otras temporadas parado; que pasaba hambre y privaciones de lo ms preciso para vivir, y aun era maltratado de palabra y obra por su padre cuando estaba borracho; que a eso fue debido que pensara marcharse de casa y as lo hizo hace unos aos, yendo a parar a Valencia a casa de su tos [...], que lo colocaron en casas de campo; que en una estuvo aproximadamente un ao, y lo cambiaron por ganar ms, y fue a otra, en la que estuvo unos 8 meses, o 10; [...] que estuvo tambin
rio durante un ao, tras egresar del mismo permaneci 5 aos ms en libertad vigilada. Como en muchos otros casos, su expediente fue archivado al percibirse el delegado de vigilancia del Tribunal de que haba marchado haca un ao de Barcelona junto a su familia. 18. Dictamen mdico-psicolgico realizado por los seivicios tcnicos adscritos al Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona en 1921. Se tiata de un nio de 13 aos detenido por hurtar chatarra. Permaneci dos aos recluido en un refoimatorio barcelons donde, tras contraer una enfermedad infecciosa, falleci. 19. Dictamen mdico-psicolgico elaborado para el Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona en 1936 (orig. en cataln). El protagonista del expediente, incoado por vagancia, es un nio de 12 aos. Recluido en una de las instituciones auxiliares del Tribunal durante dos meses, fue finalmente derivado a un manicomio.

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trabajando en faenas del campo en Caitagena y no recibi jornal los 2 primeros meses; [...] hace unos 2 aos por primera vez vino a Barcelona, y se dedic a pedir, y dorma en una casa de dormir, y coma potajes en las tabernas del barrio Chino; que fue detenido varias veces por las rondas por implorar la caridad por las Ramblas, etc. [...] Constan sus detenciones en las fechas siguientes: 31 julio 1933; 16 abril, 19 mayo, 29 junio, 6 julio, 24 julio, 6 agosto, 28 octubre y 13 noviembre 1934; y 11 enero y 31 mayo 1935. En 31 julio 1934 fue repatriado a Valencia [...], estuvo all unos 10 das y al acabar la recoleccin de la patata qued sin trabajo, y se vino a Barcelona de nuevo. En septiembre se fue a Francia y trabaj en la vendimia; [...] de nuevo en Barcelona fue detenido en octubre por pedir limosna; que obtena unas 1,50 o 2 ptas. al da, y con ellas coma y dorma en camastro; que nunca ha robado nada, ni se lo ha aconsejado nadie; que siempre fue solo a pedir, contadas veces acompaado. Que 2 veces ha estado en el asilo del Parque, detenido por mendigo, y una de ellas tuvo que pasar al hospital Martimo, por padecer sama; que ha estado 2 veces en el asilo del Puerto, por iguales causas; y que en la crcel estuvo 2 veces, una 22 das, y 8 la segunda, sobreseyndole la causa, por vago. [...] Padeci sfilis y fue tratado con las inyecciones del caso; que en Valencia sufri tambin una blenorragia; que est fichado en la crcel de sta. [...] En el barrio Chino conviva con gente maleante y lo mismo en la casa de dormir [...]. Este joven es alto, delgado: parece un retrasado mental, un cretino, quiz, o con sntomas del mismo; corto por tanto de inteligencia y desinemoriado; con aspecto de padecer una miseria fisiolgica; ha llegado a un grado peligroso de perversin moral en su vida de mendigo y en contacto con los de su igual y maleantes de toda clase. La blenorragia y la sfilis han influido tambin en su perjuicio corporal; padece granulacin en la cara. Tiene un lunar pequeo, con pelo algo largo, en el carrillo derecho [...]. Su aspecto exterior es el del infelizote pastor; pero, ha coirido demasiado en los bajos fondos del barrio Chino de una ciudad como Barcelona, que lo han degenerado; est desorientado y con su alma destrozada con tales enseanzas y perversin moral.^"
20. Este documento y el siguiente se incluyen en el expediente de un muchacho de 17 aos que fue sometido a la tutela del Tribunal Tutelar de Menores de Baicelona en 1935 tras serle aplicada la Ley de Vagos y Maleantes. El primero incluye un exti-acto del informe elaborado por un polica adscrito al Tribunal y el segundo es un texto extrado de las diligencias del Juzgado de Instruccin. Despus de permanecer cerca de dos meses en un reformatorio, se fug. Su expediente fue archivado definitivamente merced al decreto que en 1936 estableci la mayora de edad en los 18 aos.

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Resulta que dicho sujeto carece de medios de vida, habiendo sido detenido varias veces por implorar la caridad y denunciado por el delito de amenazas de muerte. Convive con gente maleante, por lo que es lgico suponer que sea peligroso paia la sociedad, aunque dados sus pocos aos, no ha tenido al parecer intervencin directa en delitos contra la propiedad. La conducta que observa, es mala. Frente a la extraordinaria capacidad discursiva de los diferentes autores que defienden la bondad de las intenciones que subyacen en la aplicacin de las medidas descritas en este trabajo, la lectura de documentos que muestran los razonamientos que justifican su aplicacin ofi'ece la oportunidad de acercarse a unas prcticas que desvelan su intolerancia, desprecio y mediocridad. Desde nuestro punto de vista, directamente relacionado con lo observado en nuestra investigacin, los cuatro casos sintetizados, en modo alguno excepcionales,^' n o slo ejemplifican de una forma ms contundente que cualquier disertacin crtica hacia el correccionalismo y el positivismo las particularidades de estas doctrinas, su puesta en prctica y el modo en el que interactuaron, sino que tambin podran servir como evidencia para aquellos autores que preconizan su vigencia en la poltica criminal de hoy en da (Suva Snchez, 2000). La fisionoma sospechosa de u n individuo, la percepcin del entorno que le rodea como fuente de corrupcin moral, el temor obsesivo que despierta en las gentes por no haber sido sometido a u n proceso socializador normalizado o su adecuacin a conductas que se perciben como desviadas segn u n modelo social que tiende a la homogeneizacin, son pautas no slo susceptibles de afectar a aquellos grupos sociales subordinados a u n estado de exclusin, sino que se planean como medidas de presin, control e intimidacin que indican el que debe ser buen comportamiento en u n sentido amplio, no solamente jurdico,^^ de todos los ciudadanos.

21. Medidas y circunstancias similares a las expuestas afectaron a cientos de los casi 12.000 nios que entre 1921 y 1936 pasaron perlas oficinas del Tribunal Tutelar de Menores de Barcelona. 22. Nos referimos a la propagacin entre la social civil, sobre todo a travs de los medios de comunicacin de masas, de una concepcin despectiva y crminalizadora de determinados colectivos sociales. Sin echar mano aqu del que aparece como ejemplo ms recun*ente, el de los inmigrantes provenientes de ciertas zonas de frica, tengan o no papeles, pinsese en uno aparentemente ms sutil, pero con repercusiones legales igualmente contundentes y capaz de generar un clima de persecucin social;

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nos referimos al del tiabajador en situacin de desempleo, sospechoso poique se afima la posibilidad de que acceda a las subvenciones sociales a travs de la defraudacin, sospechoso poitjue a su desesperada situacin se aade el lastre de ser visto como un vago.

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MOVIMIENTOS ANARQUISTAS Y EL lUS PUNIENDI ESTATAL Mnica Aranda Ocaa

1. Introduccin Se ha considerado importante tratar en este artculo el movimiento anarquista y los personajes enmarcados en el mismo, dado que, tal y como se tratar de plasmar, el pensamiento derivado del mismo podra calificarse como de antecedente claro del patrimonio ideolgico de la izquierda, dentro de las variantes y especificidades que puedan establecerse, con respecto a las tesis relativas a la crtica al sistema penal, en especial, como antecedente directo de las tesis abolicionistas. A pesar de que las mismas no van a ser tratadas en este breve artculo, probablemente, la mayor parte de los postulados que van a ser defendidos por algunos de los principales exfxmentes del denominado movimiento anarquista encontrarn reflejo y defensa en el llamado movimiento abolicionista que se dar con posterioridad en la historia. Paradjicamente a lo que se acaba de referir, por todos es conocida la total ausencia de ninguna referencia a este movimiento en los estudios relativos a la crtica del iiis puniendi, del sistema retributivo penal, incluso por los que se enmarcan en lo que se ha venido a denominar como la criminologa crtica. IVobablemente dicha ausencia no sea del todo casual, si tenemos en cuenta, entre otras cuestiones ya de carcter histrico, la feroz represin sufrida por aquellos que defendieron los planteamientos que se van a exponer a continuacin y la identificacin, a veces incluso de manera automtica, de los trminos anarquismo y terrorismo,'
1. La asociacin del anarquista con el tenorismo poltico esta todava bien afenTi-

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etc. No por ello debe caerse en la ingenuidad de afmiar que liistricamente no fue as: si bien es cierto que determinados sujetos implicados en este movimiento anarquista optaron por el mecanismo de la defensa violenta, no es menos cierto que ello provoc una verdadera escisin en el seno de este movimiento, conllevando, consecuentemente, que aquellos anarquistcis que trataron de defender sus ideas desde un plano no violento fueron identificados polticamente con los primeros. Tal y como explcita muy claramente, desde mi punto de vista. Pi Marconi, las diferentes hiptesis contestatarias al modelo represivo jurdico se configuran bsicamente en tres estrategias: La terapia de la ideologa: segn la cual, el criminal con la ruptura de la norma penal manifiesta su necesidad de contestacin al orden social vigente y, por ello, se propone la insercin del delincuente en un proyecto ms amplio de modificacin de la sociedad en el sentido de limitacin de los aspectos marginales de la sociedad, en especial la titularidad de los bienes individuales. La terapia de la comunidad', segn la cual, debido a la ausencia de un tejido de solidaridad que permita una verdadera reinsercin, provoca nuevas formas de conducta desviada. La estrategia de la indiferencia: segn la cual, la verdadera respuesta al orden vigente debe pisar por el tiTibajo poltico en la configuracin de una comunidad en la que la con-

da en la mente popular. Pero no se trata de una asociacin necesaria, ni tampoco puede justificarse histricamente excepto en grado limitado. Los anarquistas coinciden sustancialmente en sus objetivos generales ltimos. Sobre las tcticas necesarias para alcanzar tales objetivos han mostrado singular desacuerdo, especialmente por lo que hace de empleo de violencia. Los tolstianos no admitan la violencia bajo ninguna circunstancia. Godwin quera conseguir el cambio por medio de la discusin y Pioudhon y sus seguidoi"es medante la proliferacin pacfica de organizaciones cooperativas. Kiopotkin aceptaba la violencia, pero slo a regaadientes y eso porque crea que la violencia era inevitable durante las revoluciones y que las revoluciones eran asimismo etapas inevitables en el progreso humano. Incluso Bakunin, aunque luch en muchas baiTicadas y exalt la sed de sangre de los levantamientos campesinos, tuvo tambin momentos de duda, cuando sealaba en tono de contrito idealismo: las revoluciones sangiientas son con frecuencia necesarias a causa de la estupidez humana. Pero siempre son un mal, un dao monstruoso y un gian desastre, no slo por lo que respecta a las vctimas, sino tambin por la pureza y la perfeccin del fin en cuyo nombre esas revoluciones se suscitan (Woodcok, 1979, 17).

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ducta desviada, sea de la clase que sea, tenga la posibilidad de expresarse. Es decir, ausencia de censura social, en nombre de la conciencia colectiva, del comportamiento diverso, ausencia de modelos coercitivos de normalidad. Estas tres estrategias tienen claros exponentes en pensadores anarquistas que se desarrollarn posteriormente, as: en cuanto a la terapia de la ideologa, la misma ya fue sostenida por el propio Bakunin quien destacaba que el sujeto fuera de la ley pretende revelarse contra el estado de cosas existente, debiendo recordar que para este autor el Estado es una mquina militar de guerra perenne contra las clases explotadas y oprimidas; por lo que respecta a la terapia de la comunidad, este tipo de estrategia ya fue formulada por lropotkin (incluso por Godwin), quien consideraba que ninguna sociedad podra hacer desaparecer por completo la criminalidad y, siendo ello as, los criminales de la nueva sociedad por l planteada no deberan ser segregados, sino, por el contrario, deberan ser tratados con terapias especficas, tanto ms eficaces cuanto menor fuera el aparato coercitivo que las rodee; y, en lo que atae a la estrategia de la indiferencia, el mximo exponente de la misma fue Max Stimer al afirmar que, junto al Derecho, la moral tambin participaba como forma de reduccin de los individuos a un parmetro detemiinado de normalidad y, por ello, defendera un proyecto de asociacin de desiguales en donde la solucin de los conflictos que se planteen pasa por el derecho de autodefensa de los individuos, sin ninguna intervencin de la sociedad (cfi-. Marconi, 1979).

2. Conceptualizacin tennmolgica
Limpia, fija y da esplendor, tiene como lema la corporacin que representa la autoridad, siquiera mora, respecto del idioma, y todava, dando referencia a la retrica y sobre la lgica, no han comprendido los sabios que la forman, y creo que ni la inmensa mayora de los que piensan, hablan y escriben, que sin precisin con los nombres de las ideas no pueden hacerse juicios, lo mismo que con nmeros heterogneos no pueden hacerse operaciones aritmticas [Lorenzo, 1951, 10].

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Las expresiones movimiento, pensamiento y tradicin anarquista/libertaria son, por s mismas, confusas, poco precisas o demasiado abarcadoras. Se trata en realidad de una serie de pensadores, activistas y autores que expresan de modos muy diferentes, en ocasiones, ideas que s son comunes, tal y como se tratar de plasmar en el rpido repaso a los principales personajes del denominado movimiento anarquista. A pesar de ello, se va a tratar de formular una definicin para los trminos anarquismo/anarqua, dado que, tal y como seala Jacques Duelos, El anarquismo es una concepcin individualista de la vida, opuesta a toda forma de organizacin estatal, tanto del Estado socialista como del Estado capitalista y, naturalmente, tal concepcin dualista entraa numerosas variantes segn los individuos (1973, 9). Sobre la base de un diccionario bsico podramos entender por anarquismo la doctrina poltica que propugna la supresin del Estado. Filosficamente se apoya en la idea de que, siendo el individuo la nica realidad, es ilegtima cualquier forma de autoridad que limite su libertad.^ El anarquismo quiere significar una liberacin de todo poder superior, ya sea de orden ideolgico: la religin, la doctrina poltica, etc.; de orden poltico: en tanto expresin del poder econmico; de orden econmico: la propiedad de los medios de produccin; de orden social: la pertenencia a una clase o rango determinado; o de orden jurdico: la Ley, en tanto que resulta ser la expresin prctica de la voluntad de represin del aparato estatal. La legislacin representa, para estos pensadores, una forma de contencin de las condiciones sociales para la libertad, siendo un medio de acentuacin y de diferenciacin entre el fuerte y el dbil y, segn el anarquismo social, entre el rico y el pobre, entre el capitalista y el proletariado. A pesar de ello, el anarquismo s va a reconocer cierta forma de jurisdiccin: slo aquella que sea libre y espontnea, que surja de una exigencia concreta y que debiera ser interpretada como una intervencin de carcter teraputico en los casos de males sociales, teniendo as por objeto la curacin de dichos males y no la exclusiva persecucin y condena. Del mismo modo queda definido este planteamiento en la obra de George Woodcock al sealar que el anar-

2. Diccionaro Enciclopdico Planeta Anosini, 1992, Barcelona.

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quismo es un sistema de pensamiento social que apunta a cambios fundamentales en la estructura de la sociedad y particularmente ^pues ste es el comn elemento que une a todas sus formas a la sustitucin del Estado autoritario por alguna forma de cooperacin no gubernamental entre individuos libres (1979, 15). En definitiva, segn Norberto Bobbio et al. en el Dizionario di Poltica, por anarquismo se va a entender el movimiento que asigna tanto al hombre en particular como a la colectividad el derecho a disfrutar de plena libertad, sin lmites normativos, de espacio o de tiempo, a excepcin de los lmites que surgen de la existencia misma del ser humano: es decir, la libertad de obrar sin encontrarse oprimido por cualquier tipo de autoridad, hallando como nico obstculo la naturaleza, o el razonamiento del sentido comn, la voluntad interna de la colectividad, para que cualquier individuo, sin tener que doblegarse y sin ninguna constriccin, acte en virtud de una independencia fruto de la voluntad. Incluso, uno de los autores ms destacados en este movimiento, como es Kropotkin, se atreve en la proposicin de una definicin acotada del trmino anarquismo: El anarquismo es una tentativa de aplicar al estudio de las instituciones humanas las generalizaciones obtenidas por el mtodo inductivo de las ciencias de la naturaleza; y una tentativa de prever los pasos futuros de la especie en el camino de la libertad, la igualdad y la fraternidad, con vistas a lograr la mayor cuanta de felicidad para todas las unidades que la forman (1977a, 216). En definitiva, podra sealarse que el anarquismo no es ni ms ni menos que el intento de arreglar los asuntos que confieren a la vida en sociedad por medio de pactos libres, es decir, sin contar con representantes investidos de facultades legislativas. Tal y como destaca Ricardo Mella, Que el pueblo proceda por s mismo a la organizacin de la vida social (1975, 46).^ Por su parte, la palabra anarqua procede del griego: de un lado, el prefijo a que significa no, la falta de, la ausencia de o la carencia de y, de otro lado, archos que significa

3. Evidentemente, no todos los pensadores del momento tenan la misma opinin. As, Maurice Moissonier destacaba que Las dificultades para delimitar una teora anarquista residen en que el anarquismo se esfuerza por introducir en el movimiento obrero el menosprecio hacia la teora y la organizacin (1974, 122).

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soberano, director, jefe. Segn el Diccionario de Filosofa Harper Collins, los trminos anarchos y anarchia significan no tener gobierno - estar sin gobierno. Siendo as, el movimiento anarquista no es puramente un movimiento antigobiemo, sino que es primeramente un movimiento contra la jerarqua, dado que es sta la estructura organizante que da cuerpo a la autoridad. De algn modo, esta filosofa se registra en la mxima que estableci Bakunin en La filosofa poltica de Bakunin: el anarquismo cientfico: Queris hacer imposible que nadie oprima a su semejante? Entonces aseguraros de que nadie posea el poder. As, con ausencia de soberanos, es el nico camino viable para conseguir un sistema social que incione, llevando al mximo la libertad individual y la igualdad social, libertad e igualdad que se encuentran en mutuo apoyo.'' En el mismo sentido. Constante Amor y Naviero seala que una forma de Gobierno determinada, ni menos el que ejerzan ste tales o cuales personas, no son cosas esenciales ni absolutamente necesarias a la vida, y aun a la vida adecuada de un Estado (1917, 297).

3. Anales de la filosofa anarquista En el debate doctrinal, se data el momento de un pensamiento anrquico a finales del siglo XVni, con una obra famosa de Wliam Godwin, Enquiry Conceming Political Justice, en la cucJ se determina que anarquismo es el rechazo a toda autoridad gubernativa y a la ley, insistiendo en una dinmica basada en la razn y en un justo equilibrio entre la necesidad y la voluntad, con un pilar esencial cual es la total libertad tico-poKtica del individuo, tan slo realizable en un rgimen de desaparicin de la propiedad privada. No me extender ms en este autor dado que ya ha sido explcitamente explicado con anterioridad. La filosofa del anarquismo puede rastrearse desde los siglos XVII y xvni, con figuras como Gerard Winstanley {The Law of Freedom, 1652) y William Godwin {Ensayo sobre la justicia pol-

4. Como dato histrico, debe destacai:se que los tnninos anaiqua y anaiquista, se usaix)n libremente por primera vez en sentido poltico duiante la Revolucin ftancesa, con un claro contenido de cn'tica negativa, incluso de insulto, utilizado por vaiios partidos frente a los partidos, por regla genei-al, de izquierda (Woodcok, 1974, 12).

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tica, 1793), aunque no sera hasta la publicacin de Investigacin sobre la justicia poltica (1793) de este ltimo, cuando aparecera el cuerpo doctrinal bsico del anarquismo, sin olvidar a Joseph Proudhon, quien por primera vez se autodenomin anarquista dndole al vocablo un carcter de afirmacin orgtiUosa e identificndolo con la ideologa y el movimiento que habran de llevar hasta el lmite las posibilidades de igualdad y libertad abiertas tras la revolucin ilustrada. A pesar de ello, hubo que esperar hasta la segLmda mitad del siglo X D C para ver surgir el anarquismo como teora coherente con un programa sistemtico y desarrollado. Este trabajo de sistematizacin se llev a cabo, principalmente por Max Stirner (1806-1856), Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), ya destacado, Mikhail Bakunin (1814-1876) y por Piort (o Pedro) Kropotkin (1842-1921), quienes tomando las ideas que se encontraban en circulacin en las secciones de la poblacin obrera las expresaron por escrito.

3.1. Principales representantes A continuacin, se tratar de resear las teoras de los principales personajes que participaron, directa o indirectamente, del ideal anarquista y los mecanismos que se utilizaron para la defensa del mismo, tratando cis de cubrir la necesidad de una explicacin globil del movimiento (que no puede deirse ]X)r los motivos anteriormente expuestos) en los diferentes actores implicados. 3.1.1. RudolfRocker

Tal y como ya se ha destacado, el anarquismo aboga por la creacin de la anarqua, una sociedad basada en el principio Sin soberanos.^ Rudolf Rocker, como socialista libertario, ya destacaba que tanto socialistas como anarquistas mantenan que tanto la propiedad privada de la tierra como el capital y la maquinaria tenan contados sus das; es ms, que la sociedad deba tender a una reduccin tal de las funciones del gobierno
5. Ya Maquiavelo sealaba que toda forma de gobierno lleva en s los gimenes que han de an-uinarla (Lombroso, 1977, 18).

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que el mismo desaparecera tambin, consiguiendo, de este modo, una sociedad sin gobierno, la anarqua. En el mismo sentido se expresar Anselmo Lorenzo cuando destaca que la sociedad como tal es natural pero el Estado es transitorio y pasajero y, por tanto, el mismo tiene un lmite: vivir no ms mientras dure el privilegio y el consiguiente antagonismo de los intereses, y morir por incompatible con la reorganizacin nacional y armnica de la sociedad (1971, 44). En El pensamiento de Rudolf Rocker,^ cuando hace referencia a la ideologa del anarquismo, destaca que el anarquismo no es una solucin definitiva a todos los problemas humanos, pero, a pesar de ello, afirma: El poder acta solamente de manera destructiva y se inclina siempre a reducir toda manifestacin de vida social a la camisa de fuerza de sus normas. Su expresin intelectual es el dogma muerto, y su forma fsica la fuerza bruta. Y esa misma estolidez de sus objetivos marca tambin su impronta en sus representantes y los hace a menudo estpidos y brutales, aun en el caso de que en un principio estuvieran dotados de gran talento... La liberacin del hombre de la explotacin econmica y de la opresin intelectual, social y poltica que encuentra su expresin ms cabal en la filosofa del anarquismo, es el primer requisito para el perfeccionamiento de una cultura social superior y de una nueva humanidad (web site http://.perso.wanadoo.es). Rocker consider que cuando se reduca al mnimo la influencia del poder poltico sobre las fuerzas creativas de la sociedad, ya que los regmenes polticos trataban de conseguir siempre la uniformidad y de someter a su tutela todos los aspectos de la vida social sometindolas a la camisa de ftierza de sus normas, se desarrollaba al mximo la cultura. Conclua este autor que para la conservacin del poder eran vitalmente necesarias las formas rgidas, las normas muertas y la forzada supresin de las ideas, y por ello intenta siempre mantener las cosas tal como son, ancladas y seguras en los estereotipos. De
6. Rudolf Rocker fue un ilustre pensador anaiquista alemn. Expulsado de Alemania y establecido en Gran Bretaa, donde pele por el respeto de los trabajadores judos e inmigrantes. Expulsado de Gran Bretaa durante la Piimera Guena Mundial donde fue considerado como enemigo extranjero, volvi a su tieii'a natal donde fue perseguido por los nazis, lo cual le obliga a marchar a EE.UU. para continuar su lucha.

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este modo, esa misma estolidez de sus objetivos marcar tambin su impronta en sus representantes hacindoles a menudo brutales, aun en el caso de que en un principio estuvieran dotados de gran talento. Podra destacarse que para Rocker el que se esfuerza constantemente por reducir todo a un orden mecnico termina por convertirse l mismo en una mquina y pierde los sentimientos humanos. Por todo ello, este autor es un entusiasta de la defensa de la libertad de los individuos, ya que slo sta podr provocar grandes transformaciones sociales e intelectuales. Todo aquello que oprima, limite o recorte esta libertad conlleva a un adiestramiento que asfixia cualquier tipo de iniciativa individual o social, creando as subditos en lugar de hombres libres. La libertad es la esencia de la vida, el motor de fuerza de todo desarrollo intelectual y social, la que crea, segn Rocker, cualquier proyecto para el futuro de la humanidad. De este modo, el anarquismo para este autor, como movimiento de intento liberador del hombre de la explotacin econmica y de la opresin intelectUcJ, social y poltica, es el primer requisito para el perfeccionamiento de una cultura social superior y de una nueva humanidad. Puesto que el anarquismo no es un sistema cerrado de ideas, sino una interpretacin del pensamiento que se encuentra en constante circulacin, no se puede oprimir en un marco firme si no se quiere renunciar a l, ya que cuando una idea se convierte en dogma y no es accesible ya a ninguna capacidad de desenvolvimiento interior comienza, segn Rocker, el dominio de la teologa, y toda teologa se apoya en la creencia ciega en lo firme, lo inmutable y lo irreductible, cuestiones tales que se asentaran como el fundamento de todo despotismo. 3.1.2. MaxSdmer

Max Stirner, cuyo verdadero nombre era Johann Kaspar Schmidt, naci en la atmsfera de la filosofa romntica alemana y defendi un anarquismo que categorizaba de forma extrema el individualismo o egosmo influenciado por las ideas hegelianas^ (esencialmente por la dialctica hegeliana), colocando al
7. Su influencia hegeliana viene motivada por la denominada perspectiva eromIrica de Hegel, es decir, por la perspectiva por la cual se exalta la fuerza y el poder de la

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individuo nico antes de todo, del Estado, de la propiedad, de la ley o del deber, como as queda plasmado en su obra El nico y su propiedad, obra de la cual algunos autores han sealado que se trata de un grito a la libertad y a la rebelda del yo. Esta obra fue tan duramente criticada que incluso la obra de Marx y Engels LM. ideologa alemana se ha calificado por Carlos Daz de obra anti Stimer, sealando que del total de 530 pginas en cuatro captulos de que consta esta obra, el dedicado a Stimer ocupa 337 pginas... (1998, 15). Incluso, esta obra ha sido enjuiciada por los propios anarquistas; sirva como ejemplo la crtica realizada por Kropotkin, quien destac que, en definitiva, esta obra supona una vuelta a la idea del Estado y a la defensa del uso de su coercin: Su posicin es, pues, la de Spencer y de todos los economistas de la llamada Escuela de Manchester, que tambin empiezan con una severa crtica del Estado y acaban con su pleno reconocimiento a fin de mantener los monopolios de propiedad, de los que el Estado es un bastin imprescindible (1977a, 182). Las dos coordenadas que sitan a Stimer son bsicamente el anarquismo individualista y la crsis de la filosofi'a alemana. Como libertario, se halla entre los primeros anarquistas individualistas en cuya corriente se pueden enmarcar otros autores como Godwin y Shelly. A pesar de ello, Stmer fue calificado como una estrella fugaz de la corriente anarquista; de hecho, el propio Bakunin ni Uega a nombrarlo en ningn momento, aunque pareciera que su denuncia del Estado, de la transcendencia y de la metafsica y su revigorizadora imagen del yo individualista y egosta s produjo estragos en la teora filosfico-poltica. El propio Benito Mussolini hizo referencia a las ideas de Stimer en su artculo Viejas costumbres {Poplo d'Italia, 1212-1919): Basta ya, telogos rojos y negros de todas las iglesias, de promesas abstractas y falsas sobre parasos que no ven-

voluntad (de una voluntad apasionada), la subjetividad del yo (por la que cada cual se convierte en su propio promotor promovido, el denominado sefinade man, postulando la mxima: possum erjo sum puedo luego existo), olvidando, o quizs obviando, que en la filosofa de Hegel slo se reconoce la personalidad a quien logra elevai'se en la condicin de propietario. Sin embargo, para nada le preocupa, a diferencia de Hegel, ni el carcter histrico de lo real, ni la victoria de alguna clase sobre las dems ni alguna racionalidad, es ms, Stimer va a reaccionar contra Hegel en la citica a los grandes sistemas, al mundo de las grandes abstracciones (cfr. Daz, 1998).

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drn! Basta ya, ridculos salvadores del gnero humano, nos remos de vuestros infalibles "hallazgos" de felicidad! Dejad libre el camino a las fuerzas elementales de los individuos, porque no existe realidad humana fuera del individuo! Por qu no volver a ponerse de actualidad Stimer? (Daz, 1998, 17). La filosofa anarquista de Stimer podra pasar por un anarquismo de corte radical, tal y como se sealaba anteriormente, si no fuera porque en el anarquismo no todo se reduce a una crtica al Estado. Para Stimer la crtica al Estado* (al que siempre va a considerar desptico, se trate del rgimen que se trate), como negacin del individuo, se motiva en una crtica y repulsin a toda vinculacin projimal, cuestin bien distinta a la mantenida por los anarquistas, quienes defienden una actitud solidaria y asociativa. Esta crtica que realiza del Estado le lleva, consecuentemente, a negar la ley producida por ste, dado que la misma ser concebida en Stimer como la expresin de la opresin que se ejerce contra el individuo individual, y as se expresa al sealar: Las leyes de la razn son la expresin del hombre mismo, para que "el Hombre" sea razonable y "la esencia del Hombre" implique necesariamente esas leyes. Piedad y moralidad difieren en que la primera reconoce a Dios y la segunda al hombre como legislador. Desde un cierto punto de vista de la moralidad se razona as poco ms o menos: o el hombre obedece a su sensualidad y por ello es inmoral, u obedece al Bien, el CUEJ, en sentido moral (sentimiento, preocupacin del Bien) y en este caso es moral... As se completa y hace absoluta finalmente la dominacin de la ley: "No soy Yo quien vivo, es la Ley la que vive en m" (cfr. 1985, secc. 1."). En este ataque al Estado se diferencia Stimer de otros anarquistas, como Bakunin o Kropotkin, en que la crtica realizada por estos ltimos al Estado corresponde con una defensa de la sociedad, sin embargo para Stimer la crtica al Estado no conlleva como consecuencia la defensa de la sociedad, ya que para l el sujeto individual no puede contar con sta, puesto que el hecho de asociarse hace olvidar a los hombres su principal lucha, cual es la defensa de s mismo.
8. As pues, fuera todo funcionario, todo administrativo, todo civil seiTdor de la cosa pblica, porque la res publica no funciona ms que a costa de los paganos individuales contra los que por otra paite ejerce su dominacin (Daz, 1998, 47).

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3.1.3. Mikhail Bakunin Mikhail Bakunin es la figura central en el desarrollo de las ideas y del activismo anarquista moderno y recalc el papel del colectivismo, la insurreccin de las masas y la revuelta espontnea en la creacin de una sociedad libre y sin clases sociales.^ Tomando el concepto de alienacin religiosa de Feuerbach (Si Dios existe el hombre es esclavo) como fundamento de la negacin de la libertad por parte de cualquier autoridad humana, encuentra que la mxima negacin de esa libertad es el Estado. Y, dado que el sostn del Estado es la propiedad privada de los medios de produccin, abogar por la destrticcin del mismo para enarbolar la bandera de la propiedad colectiva. De ah se seguira la rebelin contra la estructura econmica existente como nico camino para la nueva humanidad. Hay que tener en cuenta que el anarquismo se desarroll en constante oposicin a las ideas del marxismo,'" la democracia social y el leninismo; as, el anarquismo no participaba de la conviccin marxista de una nica clase redentora, no obstante comparten algunas ideas con algunos marxistas, en especial la crtica que realiza Marx del capitalismo. Segn Rudolf de Jong, Anarquistas y marxistas coincidan en creer que para poner fin a esas relaciones de la propiedad tan injustas slo poda lograrse por medio de la revolucin. Y aunque no se conceba la revolucin sin violencia, la revolucin significaba antes que nada liquidar la estructura existente, pero no necesariamente en un supuesto de violencia y a partir de postulados violentos (1974, 7). Debe destacarse que los famosos enfrentamientos entre Bakunin y Marx supusieron la divisin del movimiento revolucionario europeo. Respecto a este conflicto entre marxistas y bakunistas el propio Kropotkin manifest que no se trababa de un enfrentamiento personal, sino ms bien de un conflicto entre la adopcin de principios del federalismo o bien principios de la centralizacin." Se puede decir que este conflicto finaliza con
9. En la verborrea pseudo-revolucionaria de los bakunistas, se trataba de la destruccin de todo lo que se denomina orden pblico, de tal manera que se produjera el completo amorfismo- (Duelos, 1973, 14). 10. Marx esperaba que con el desanxillo progresivo de los hechos econmicos se llegara a la superacin de todos los poderes absolutistas del Estado (Rocker, 1971,68). 11. Entre la Comuna libre y el gobierno paternalista del Estado, entre la accin

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la expulsin de Bakunin y sus seguidores de la Asociacin Internacional de los Trabajadores (AIT) en el Congreso de la I Intemacioncd celebrado en La Haya, los das 2 al 7 de septiembre de 1872, por haber fundado ste en Europa una asociacin paralela denominada Alianza de los Hermanos Internacionales (finalmente denominada Alianza), aprovechndose (dirn los miembros de la AIT) del renombre y la infraestructura de la Asociacin Internacional de los Trabajadores.'^ Bakunin siempre predic la destruccin del orden por mtodos violentos rechazando cualquier tipo de control poltico o subordinacin a una autoridad. De hecho, consideraba, invirtiendo la relacin causal del marxismo, que el capitalismo serva al Estado, y no al revs, de modo que la destruccin del Estado traera aparejada la emancipacin econmica. En Socialismo sin Estado: anarquismo}^ Bakunin ofrece su propia definicin de lo que debe ser la justicia abogando por la disolucin de todo aquello a lo que se denomine poder poltico: Cuando hablamos de justicia, entendemos por sta no la justicia contenida en los cdigos y en la jurisprudencia romana los cuales han basado, en gran medida, sobre las verdades de la violencia alcanzada por la fuerza, violencia consagrada por tiempo y en las bendiciones de alguna iglesia u otra (cristiano o pagano), y por lo cual se ha aceptado como principio absoluto que toda ley debe ser deducida por un proceso de razonamiento lgico; no, hablamos de aquella justicia que est basada nicamente sobre la conciencia humana, la justicia que ha de ser
libre de las masas populares y la mejora de las condiciones capitalistas vigentes a travs de la legislacin. El conflicto entre el espritu latino y el gist gemiano que, tras la derrota de Francia en el campo de batalla, proclamaba su primaca en la ciencia, la poltica, la filosofa e incluso el socialismo, presentando su prapia concepcin de socialismo como "cientfica" y tachando de "utpicas" todas las dems {1977I, 15). 12. Tras la resolucin de la I Internacional, La Alianza haba organizado en Espaa y Blgica congresos que rechazaron las resoluciones del congiBso de La Haya. El Congreso General respondi a los escisionistas en una resolucin de 26 de enero de 1873 que deca: Todas las sociedades y pereonas que se nieguen a reconocer las resoluciones de los congresos, o que descuiden expresamente el cumplimiento de los deberes impuestos por los estatutos y los reglamentos generales, se colocan ellos mismos al margen de la Asociacin Internacional de los Trabajadores y cesan de formar parte de ella (Duelos, 19673, 62). 13. Compendio de diversos artculos por Bakunin publicados en G.P. Maxinoff (1953), The Political Philosophy of Bakunin, The Free Press, Nueva York. Se ha utilizado en este caso la edicin electrnica Anarchist Archives: Marxists Internet Archive, 1999 (trad. y ed. digital Proyecto Espartaco, 2001).

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encontrada en el conocimiento de cada hombre hasta en los de nios y que puede ser expresada en una sola palabra: equidad [...]. Y es esta justicia, la que nos impulsa a asumir la defensa de los intereses de la gente terriblemente maltratada y a exigir su emancipacin econmica y social con libertad poltica. [...] En otras palabras, el Estado debera disolverse en una sociedad libremente organizada de acuerdo con los principios de justicia. [...] Es necesario suprimir completamente, en principio y de hecho, todo aquello que llaman poder poltico; pues, mientras que el poder poltico exista, habr gobernantes y gobernados, amos y esclavos, explotadores y explotados (2-4). 3.1.4. Piort Kropotkin Un grupo anarquista, probablemente menos extremo, permite la directa intervencin social en la represin de los delitos y resulta encabezado por el conde Pedro Alejandro Kropotkin (1842-1921), crata contemplativo que levant su voz contra las prisiones, recordando que tambin antes de Pinel se miraba a los locos como endemoniados y que fue el gran alienista francs quien en la poca de la Revolucin de 1789 quit las cadenas a los dementes y los trat como enfermos. La obra de Kropotkin se populariz a travs de folletos baratos, casi todos reediciones de artculos y discursos que adapt a las necesidades de la propaganda anarquista. Curiosamente, debido al ambiente familiar en el que creci Kropotkin, se esperaba de l que realizara la carrera militar. Carrera militar en la que comenz sus estudios sobre geografa, que con el levantamiento de 1948 abandonara para dedicarse a estudios sobre poltica. Su vida estuvo jalonada por varios perodos largos de encarcelamiento por su oposicin al zarismo y, posteriormente, al gobierno bolchevique. Durante la Segunda Guerra Mundial, rompera la amistad con muchos de sus amigos anarquistas por defender la causa aliada, puesto que stos consideraron este conflicto como una guerra puramente nacionalista y capitalista. El anarquismo de Kropotkin debe mucho tanto a la teoras sociales rousseaunianas y al utopismo francs del siglo XIX como al movimiento populista ruso. Predic el igualitarismo y la justicia social, pero a la vez defendi la libertad del individuo 94

contra toda autoridad y en favor de una tica social apoyada en la nocin de ajT-ida mutua, concepto que procede de la zoologa darwiniana y que Kropotkin convirti en fundamento de la sociedad humana.''' Kropotkin sostiene que el ideal anarco-comunista no slo defiende la propiedad colectiva (aspecto que lo diferenci claramente de Bakunin),'^ sino tainbin la distribucin en funcin de las necesidades, y no del trabajo;'* as se reactiv el sueo de Toms Moro (1477-1535) de un almacn colectivo en el cual cada uno entregase cuanto hubiera producido y obtuviese cuanto fuera de su necesidad. El anarquismo es, para KJ"opotkin, una concepcin del mundo fundada en una interpretacin mecnica de los fenmenos que comprende la totalidad de la naturaleza y la vida de las sociedades humanas. Por ello, consideraba que las ideas en torno a la constitucin del Estado, a la leyes del equilibrio social y de las interrelaciones polticas y econmicas no podan sostenerse por ms tiempo ante la incesable crtica en el gabinete y en el cabaret, en los escritos de los filsofos y en la conversacin diaria (1977, 34-35). De este modo, este autor afirmar que el origen del anarquismo surge de la misma protesta crtica y revolucionaria que el socialismo, pero que existe una cuestin que les diferencia, cual es que, mientras el socialismo se queda en la crtica al capital y a la organizacin basada en la explotacin del trabajo, el anarquismo tambin va a criticar a las principales fuentes de poder de dicho capitalismo: la Ley (elaborada siempre por una minora en inters propio), la Autoridad y el Estado'7 (1977a, 168). Resulta interesante examinar su libro Las prisiones desde la portada del mismo. As, en la presentacin de ste, Kropotkin

14. Se prev ya un estado social en que la libertad del individuo no la limitarn leyes ni contratos, sino slo sus propios hbitos sociales y la necesidad que siente todo el mundo de hallar cooperacin, apoyo y simpata entre sus semejantes (1977a, 66). 15. Bakunin pensaba en la propiedad colectiva de los medios de produccin, donde cada cual fuese remunerado segn su trabajo. 16. En este sentido, Kiopotkin comulgara ms con las ideas de Paine, ya examinado con anterioridad. 17. El Estado se cre con el decidido propsito de imponer el dominio de los terratenientes, los patronos de la industria, la clase militar y el clero sobre los campesinos y sobre los artesanos de las ciudades. Y el rico sabe perfectamente que si la maquinaria del Estado dejase de protegerle, se desvanecera de inmediato su poder sobre las clases trabajadoras (1977a, 207).

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es preguntado acerca de las posibles diferencias entre un pensador anarquista y un reformador burgus, a lo que no duda en contestar del modo siguiente: Un rosario de ambigedades slo zanjadas de modo concluyente por una obstinada negativa a formular utopa administrativa ningtma, ni proponer un sistema punitivo alternativo; su no complicidad con la lgica careeral misma que ha funcionado desde siempre con un movimiento hecho de continuas iniciativas de reforma. Si se me preguntara: Qu podra hacerse para mejorar el rgimen penitenciario? Nada! respondera porque no es posible mejorar una prisin (1977, 13). A medida que uno avanza en la lectura de esta obra, puede observar como las crticas de ICropotkin a la crcel, a todo el sistema penitenciario y, de algn modo, al sistema penal en su conjunto, van hacindose ms mordaces. Se afirma por Kropotkin que la crcel, y todas las circunstancias que la rodean, es apropiada para acabar con la voluntad de cualquier ser humano, ya que ste no tendr la posibilidad de optar entre eso u otra cosa, perdiendo as el control sobre la propia vida. De este modo plasma sus pensamientos en tomo a la pena privativa de libertad, la cual, a todo esto, conoci muy bien en sus propias carnes: Sbese en qu horribles proporciones crecen los atentados al pudor en todo el mundo civilizado. Muchas son las causas que contribuyen a este crecimiento, pero la influencia pestilente de las prisiones ocupa el primer lugar (\997b, 37). En esta obra Kropotkin concluye destacando que no podemos olvidar que la prisin no reduce la produccin de delitos, no disminuye, por la amenaza de su imposicin, la criminalidad. De hecho, afirmar que aumenta el nmero de delitos cometidos aun con esta amenaza; por consiguiente, a pesar de las mltiples reformas que se quieran realizar en tomo a esta sancin penal, siempre vamos a hablar de una privacin de libertad y, segn Kropotkin, de un medio ficticio como el convento, que toma al prisionero cada vez menos propio para la vida en sociedad. No consigue lo que se propone. Mancha a la sociedad. Debe desaparecer (1997, 56-57). Se podra continuar en el anlisis ms exhaustivo de esta gran obra de Kropotkin, puesto que en la misma pueden encontrarse perfectamente todas y cada una de las reflexiones que en tomo a la sociedad y a la sancin de la pena privativa de liber96

tad presupona uno de los ms afamados anarquistas de la historia. A pesar de ello, y para no extendemie ms en este autor, considero que vale la pena transcribir la concepcin que ste mantena con respecto a la ley desde su visin anarquista. Kropotkin considera que la ley confirma y cristaliza las costumbres de una sociedad, pero al hacerlo aprovecha este hecho para asentar (en general de forma disfrazada) los gnnenes de la esclavitud y la diferenciacin de clases, la autoridad del sacerdote y el guerrero, la servidumbre y otras instituciones, en inters de los militares y de las minoras dominantes (1977a, 197), y la nica salida posible para romper con este yugo sern sangrientas revoluciones. Tal y como sealara Kropotkin el anarquismo se haba originado dentro del pueblo y preservara su vitalidad y fuerza creativa mientras existiese un movimiento popular. Por ello, debe recordarse que hay miles de militantes anarquistas ordinarios que nunca han escrito libros pero cuyo sentido comn y su activismo han estimulado el espritu de rebelda dentro de la sociedad y ayudan a construir el nuevo mundo en el caparazn del viejo. Sin embargo, ms que por estos posicionamientos, Bakunin y Kropotkin son tenidos como los principales tericos del anarquismo por su sentido organizativo y por haber dado al anarquismo una voluntad de movimiento de masas y de operatividad poltica. El concepto que los distingue de todos los anteriores pensadores anarquistas fue el de accin directa, entendida como la legitimacin de cualquier medio, incluida la violencia, para conseguir la desaparicin del Estado y la propiedad privada de los medios de produccin.'* Sin embargo, aunque se cometieron numerosas aberraciones, la actuacin anarquista que ellos propusieron era una cosa muy distinta de la practicada conflisamente por los numerosos hroes terroristas de entresiglos.

18. Qu formas adopta esta accin? [...]. A veces trgicas, irnicas a veces, pero siempre audaces; colectivas unas veces, puramente indi\idualos otras, forman una poltica de accin que no olvida nunca los medios a mano, ningn acontecimiento de la vida pblica, y los usa para mantener vivo el nimo, propagar y dar expresin a la insatisfaccin general, avivar el odio contra los explotadores, ridiculizar al gobierno y exponer su debilidad y, sobre todo y siempre, con el ejemplo concreto, despertar el valor y propagar el espritu de rebelda (Kiopolkin, 1977a, 38).

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3.1.5. Emilio Gimrdin Otro de los autores que deben ser destacados es Emilio Girardin,'* quien desde una posicin ms conservadora, pone en duda el derecho social de imponer castigos. Empieza negando que semejante derecho sea legtimo y hace tabla rasa de todos los sistemas ensayados para sostenerle; pero aade, inmediatamente, que l admitira la pena si la niisma fuese til, acabando por negar su utilidad y eficacia. Dicha deslegitimacin va a basarse en una nota caracterstica, segn Girardin, de la penalidad: el abuso; es decir, siempre que hubo poder punitivo hubo abuso, pues ste se configura como una nota estructural y no coyvmtural del ejercicio del poder punitivo. Del examen que recdiza Zaffaroni de la obra de Girardin podran destacarse afirmaciones vertidas como la penalidad tiene origen servil o como cuando la sociedad viva sin carceleros ni verdugos, con menos homicidas y ladrones, parecer tan simple como hoy lo es su existencia sin esclavos ni siervos, pese a que, durante siglos, se haya pretendido que eso era absolutamente imposible (2001, 660-661). Resulta interesante la periodizacin que realiza Girardin para tratar de demostrar que donde las leyes fueron ms duras los delitos se multiplicaron, periodizacin que coincide con la utilizada por el positivismo criminolgico aos ms tarde: 1) venganza privada; 2) venganza pblica; 3) humanizacin. Pero, sin lugar a dudas, se destaca la argumentacin utilizada para deslegitimar la pena al sealar que en ningn momento la sociedad ha reconocido al hombre el derecho a punir a otro miembro de la sociedad: Si este uso no ha sido ms que un largo y cruel abuso, ms til a la barbarie y a la opresin que a la civilizacin y a la libertad sobre qu habr de ftmdarse su legitimidad? Nada atestigua esta legitimidad, pero todo constata este abuso. No hay una pgina de la historia que no haya manchado de sangre. Qu es la historia sino el sangriento
19. Periodista francs que naci en Pars en 1806 y muri en la misma ciudad en 1881.

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martirologio de innumerables vctimas inmoladas por la ignorancia, la supersticin, la tirana, la crueldad, la iniquidad, armadas del derecho a punir? (2001, 662-663). Adems de negar la legitimacin del Estado para imponer penas a los individuos, en cualquier caso, niega cualquier tipo de utilidad de la misma, destacando que realmente la nica pena que podra tener utilidad sera la pena de muerte, entrando en gran controversia abiertamente con el pensamiento de Beccaria, a quien critica sin ningn pudor sealando la contradiccin de sus proposiciones. A pesar de ello, Girardin es contrario a la pena de muerte, pero considera que antes de suprimir la misma debiera suprimirse la pena privativa de libertad, dado que la situacin de estigmatizacin social^'' que pesa sobre los excarcelados desacrciliza la eficacia de la misma. S considera que la pena de muerte, a diferencia de la pena privativa de libertad, no pervierte, no deprava, ni corrompe al personal que realiza las ejecuciones y, por otro lado, que la pena de muerte no incrementa el crimen. Ante la inminente crtica respecto a la irreparabilidad de la pena de muerte va a responder que tampoco existe la posibilidad de reparar las enfermedades y muertes que resultan como consecuencia de la realizacin de trabajos forzados impuestos como sancin penal. Considero que la mejor conclusin de Girardin que acaba por legitimar todo su discurso en esta materia es la propia idea que construye en referencia a la eliminacin penal: la pena jams ha corregido a otros que a quienes se hubiesen corregido sin ella... La represin es una almohada sobre la cual la sociedad ha dormido demasiado tiempo (2001, 670-671). 3.1.6. Len Tolstoiy Vladimir Sergio Solovief Sobremanera interesante es la posicin del conde Len Tolstoi^' frente il derecho punitivo. En su doctrina, calificada como
20. Dicha estigmatizacin social es tambin denominada por Giraitiin como servidumbre penal, como el resultado de la funcin repiductora del sistema penal (Zaffaroni, 2001, 666). 21. En quien se halla mayor rastro de aquellas concepciones del famoso y desconocido Conde Tolstoy y se vuelve al criterio puro de los anarquistas, es en Alejandro Goldenweiser, ruso, aunque de apellido alemn, en cuyo libro destaca la paradoja desde el ttulo: El crimen contiene en si la pena y la pena es un crimen. El crimen como

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anarquismo cristiano, afirma la no resistencia al mal con la violencia, basndose en los Evangelios para fundamentar la justicia en la piedad al prjimo. La educacin^^ y el ejemplo moral seran el medio por el cual, en la misma lnea que los socialistas utpicos, en un proceso evolutivo y pacfico se ira creando una sociedad autorregulada. As, qu hacer con los delincuentes, con los perturbadores del orden? Desde luego no castigarles, dira Tolstoi, sino perdonarles, como mand Jess, hasta setenta y siete veces; tratarles como hermanos, segn ense Cristo, el cual dijo que no debamos resistir al mal con la violencia. Sobre la llamada legitimidad de la funcin punitiva se expresa Tolstoi con mucha claridad: nadie puede ni debe imponer penas a sus semejantes, y el imponerlas produce, adems de injusticias, verdaderos e innumerables daos sociales. Personificando sus inquietudes en el prncipe Nekliudoff, Tolstoi escribe: Anhelaba saber en virtud de qu derecho funcionaba, de dnde provena aquella extraa institucin llamada Tribunal penal, del que eran resultado directo las crceles con sus habitantes y los innumerables puntos de reclusin, empezando por la fortaleza de Petropaulows y concluyendo por Sackalin, donde languidecan millares de vctimas de aquella institucin peneJ. Y en otro pasaje de Resurreccin leemos: Por qu y con qu derecho unos pocos hombres se arrojan el poder de encarcelar, castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a muerte a sus semejantes, siendo as que ellos no difieren de los que por su orden son castigados, encarcelados y desterrados? (cfr. Jimnez de Asa, 1964, 21). En la misma lnea que Tolstoi, teniendo como base o fundamento de la justicia a la piedad, podramos destacar tambin, como pensador anarquista, a Vladimir Sergio Solovief, que considera digno de tanta piedad al ofensor como al ofendido. Solovief considera que existen dos grupos de enemigos claramente
pena es la afirmacin de que el delito lleva en s mismo siempre su propio castigo, siendo ste bastante para oponerse a aqul: dejad al delincuente con las consecuencias de sus actos. sa es la verdadera pena natural, que est compuesta tanto de las reacciones de los ofendidos directamente por la accin u omisin criminales, como de las propias reacciones morales de delincuente: el malestar interior, el rastro que deja tras de s el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio, unido todo ello a la censura social de los dems, el menosprecio del prjimo, etc. {Jimnez de Asa, 1964,22). 22. Recoixiar en este punto todo lo relacionado con el pensamiento de Rudolf Rocker, destacado anteriormente.

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diferenciados opositores de sus ideas: los partidarios de la penacastigo de cuyos pensamientos, cree, habr de asombrarse la posteridad al leerlos, como se asusta hoy cuando lee las ideas de Aristteles sobre la esclavitud, y los que exaltan el respeto a la persona del delincuente y, trasladando el punto de vista de la tica a la Mstica, con el principio de la no resistencia al mal con la violencia, niegan toda forma represiva y preventiva que no sea la persuasin por la palabra. A pesar de esta primera coincidencia con el pensamiento de Tolstoi, Solovief le criticar el sealar que para l incluso no es lcito detener el brazo de la madre que se dispone a dar muerte a su hijo, porque el hombre salvado de la muerte violenta, acaso maana sera un malvado. Acude a un ejemplo ms complicado: se ha impedido a un hombre por la fuerza, creyendo hacerle un bien, entrar en la taberna. Pero he aqu que si hubiera entrado, el vino exaltara su sensibilidad, y saliendo de ella hallara en el camino a un pobre perro medio helado por el fro de la noche. Entonces le cogera, dndole calor entre sus brazos. Salvado el animal de la muerte, corriendo el tiempo, el perro salvara a su vez a una nia cada en un estanque, a quien el cielo destinaba para madre de un gran hombre. Por no entrar aqul en la taberna, helado el perro y la nia ahogada, se ha malogrado, en conclusin, todo un genio, un gran hombre. Partiendo del principio tico, Solovief estima que la privacin de libertad en las crceles, en definitiva, es una forma inferior a nuestro tiempo y piensa como ICropotkin que llegaremos a juzgar las prisiones como hoy se juzgan los establecimientos psiquitricos de hace un siglo (cfr, ibdem, 25).

4. Crninalizacin del ideal anarquista No podra concluirse este breve artculo sin destacarse el intento que se realiz por una parte del positivismo criminolgico por combatir y, ms an, por criminalizar al anarquismo. Ya en ocasin del I Congreso Nacional de Antropologa Criminal, celebrado en Italia, Lombroso argvimentaba en 1884, en sus estudios sobre el delito poltico que, entre sus variadas manifestaciones, se hallaba la personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo somtico (1977, 24). As, 101

afirmaba Lombroso que entre los ms tristes males de la sociedad se encontraban la criminalidad, la prostitucin, el alcoholismo y la anarqua, exponentes de patologas que evidenciaban la disposicin antisocial orgnica de ciertos individuos. Del mismo modo, probablemente con mayor cuidado, otro autor como Constante Amor y Naviero, calificar a los anarquistas como: Los anarquistas de accin son hombres a quienes las continuas predicaciones o lecturas anarquistas han arrebatado toda nocin religiosa, inclusa la idea de Dios, y con ella toda moral definida y fija, dejndoles slo a lo sumo una moral vaga y acomodativa. [...] Estn en una situacin que, aunque obedece a causas distintas, permite equipararlos en cuanto su responsabilidad, a los embriagados, por su excitacin nerviosa, y a los nios, por su discernimiento incompleto de la moral (c-. 1917, 304 y 305). Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila concepciones sobre tales individuos considerndolos como los exponentes de la caballera ligera del socialismo, entendiendo que la sociedad y el gobierno les vean como diablicos adversarios, ingenuos e idealistas [...] representantes de temperamentos epilpticos y criminales polticos por pasin. Tal y como seala el propio Lombroso, los anarquistas eran la expresin de un intento por volver a formas sociales de barbarie primitiva, un regreso al hombre prehistrico, a una edad incluso anterior al surgimiento de la autoridad del pater familias (cfr. 1977, 15). De este modo, para este autor los anarquistas representaban un tipo criminal completo, ya que eran exponentes de una conjuncin de criminalidad y locura (ibdem, 25). Con el fin de probar los supuestos rasgos criminales que residan en los anarquistas Lombroso^^ utiliza ndices indicativos como: 1) la jerga utilizada por los anarquistas es la misma que la utilizada por los delincuentes;
23. Debe tenerse presente que las teoras de Lombroso surgen de la confluencia de dos corrientes de la ciencia mdica dominante en el siglo XVIII: la frenologa, que apuntaba a las posibles coirespondencias entre la constitucin cerebial y la conducta, y la psiquiatra que, en funcin de las primeras doctrinas de la criminalidad, se ocupaba de los estados degenerativos y de la privacin del sentido moral. As, estos principios del positivismo y del darwinismo sern el axioma de Lombioso, por los que asume la idea de una determinacin biolgica de la conducta (Maristany, 1973, 7-8).

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2) los tatuajes que marcan la piel de los anarquistas son los que se dan frecuentemente en los criminales natos;^'' 3) el sentido tico: la falta general de sentido moral, por las que les parece sencillsimo el robo, el asesinato y todos los crmenes que a los dems parecen horribles; y 4) el lirismo (ibtdem, 26). A todo ello se le agregaba las opiniones de ciertos magistrados, como Spingardi, que le haban dicho a Lombroso: No he visto todava un anarquista que no sea imperfecto o jorobado, ni he visto ninguno cuya cara sea simtrica (ibdem, 26). En otras ocasiones la percepcin del sujeto anarquista como un delincuente nato va a basarse, para Lombroso, en la percepcin visible de determinados rasgos fsicos o defectos como pueden ser el tener una cara irregular; lo exagerado de sus arcos suprarraciales; la desviacin de la nariz hacia la derecha; las orejas en forma de asa y/o colocadas a diferentes alturas; la mandbula inferior grande, cuadrada y muy saliente e, incluso, determinados defectos de pronunciacin (ibtdem, 29). En un momento de esta obra Lombroso llega a afirmar que la tendencia a la insubordinacin de los anarquistas es congnita y hereditaria (considerando el anarquismo como una enfermedad) y que, por tanto, surge sin causas determinantes^^ (ibdem, 61). La criminalizacin que llega a realizar Lombroso del movimiento anarquista es tal que se permite describir la lucha anarquista del modo siguiente: Mas el punto en que el delito poltico se confunde con el delito comn, es cuando estos soadores del campo terico, de libre acceso a todo el que tenga una mente sana, pretenden descender a la prctica, aceptando para realizar su fin, el empleo de todos los medios, aun el hurto y el asesinato, creyendo obtener, con la matanza de unos pocos, siempre vctimas inocentes que provocan una violenta reac-

24. Tienen escriba dicho testigo corazones, calaveras y huesos ciiizados sobre el doloso de la mano, y tambin ncoras y boitlados repartidos por toda la piel. Yo he visto una corona de laurel dibujada sobre la frente de un joven, y sobre la de otro la siguiente divisa: //ove you (yo la amo) (Lombroso, 1977, 26). 25. Y he demostrado ya en muchas de mis obras que, mientras todos los hombres experimentan algo de repugnancia hacia todo lo nuevo, los locos, criminales natos y apasionados sienten hacia ello una imperiosa atraccin, que, dada su poca cultura y su enfermedad, se manifesta en intiles bizarras y originales cmeldades (ibdem, 61).

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cin en todos, las adhesiones que los opsculos y la propaganda oral no consigui atraer {ibdem, 24). A pesar de ello, dice llegar a entender (que no justificar) el surgimiento de la defensa de las ideas anarquistas (cfr. ibdem, 16 ss.), aun considerando que pocos de los fines proclamados por el anarquismo son realizables, mas no todos son absurdos. Por ejemplo, Lombroso considera, como el anarquismo lo hiciera, que debiera darse ms importancia al individuo en la sociedad de la que tiene, incluso comparte la crtica que se realiza por al anarquismo a los sistemas de represin; sin embargo no ve con buenos ojos la unin colectiva que se propugna desde el anarquismo como forma de funcionamiento de la sociedad: la bondad de las asambleas est en razn inversa del nmero de los que la forman {ibdem, 24). Hay que tener presente que dicha criminalizacin, o condenacin, que se realiza por Lombroso, y de manera extensiva por los de su escuela, no surge por la defensa y en nombre de posiciones tradicionalmente conservadoras, sino de un pensamiento que se proclama liberal, republicano, cientfico y laico. La figura del delincuente temida y fascinante se encontraba opuesta al principio universal y sagrado imperante en esos momentos: el tributo debido a la sociabilidad, entendiendo as la sociedad como una voluntad comn, como un organismo justo y armnico por el que cualquier tipo de disidencia poda ser calificada, en su nombre, de enfermiza (cfr. Maristany, 1973). Lombroso concluye destacando que no aboga por la pena de muerte para curar la plaga de la anarqua, contra la cual no hay ms medios que el fuego y la muerte, como algLmos autores han entendido, y ello a pesar de mostrarse claramente a favor de la aplicacin de la misma, pero exclusivamente tratndose de criminales nacidos para el mal. Por lo que respecta a los anarquistas y a las penas de las que son merecedores, Lombroso escribe: pero si hay algn gran crimen al que no deba aplicarse, no ya la pena capital, sino ni aun las penas graves, y mucho menos las infamantes, me parece que es el de los anarquistas (Lombroso, 1977, 61). Es ms, de hecho, Lombroso afirma la inutilidad de la utilizacin de legislaciones excepcionales, puesto que considera probado que ante pocas de horribles represiones por parte de los Estados se han sucedido nuevos y ms violentos atentados, ya que dichas represiones 104

brutales han hecho ensoberbecer a los anarquistas.^^ Constante Amor y Naviero considera que el castigo ms justo y eficaz a aquellos declarados anarquistas que cometieran delitos sera: ser condenados a estar en un manicomio judicial a perpetuidad en los casos en que habra de imponrseles la pena de muerte, y por el tiempo en que habran de sufrir cadena o reclusin en los que las leyes actuales sealan estas penas, para pasar a examinar la forma de ejecucin de esta pena propuesta: En esos manicomios vestiran camisa de fuerza por un perodo que no bajara de diez meses ni subira de 2 aos, y no recibiran visitas sino de personas escogidas y taxativamente sealadas, que pudiesen influir en el saneamiento del loco y en la correccin del criminal (1917, 305). Resulta evidente que Lombroso recibi respuestas por parte de los propios anarquistas, de entre las cuales destacar la de Kropotkin, quien le seal: En una palabra, las causas fisiolgicas, de las que tanto hemos hablado en estos ltimos tiempos, no son de las que menos contribuyen a hacer que el individuo sea conducido a la prisin. Pero stcis no son causas de criminalidad propiamente dicha, como tratan de hacerlo creer los criminalistas de la escuela de Lombroso. Estas causas, mejor dicho, estas afecciones del cerebro, del corazn, del hgado, del sistema cerebro-espinal, etc., trabajan constantemente en todos nosotros. La inmensa mayora de los seres humanos tienen algtma de las enfermedades mencionadas, pero estas enfermedades no Uevan al hombre a cometer un acto antisocieJ sino cuando en circunstancias exteriores dan ese giro mrbido al carcter (1977a, 49). Otra de las crticas a esta obra de Lombroso es la realizada por Ricardo Mella, quien destacar de este autor su gran imaginacin: La propensin a generalizar, conduce a Lombroso a

26. Podii'an todas las naciones, sin embargo, adoptar algunos acueixios de polica comunes, pero no violentos, tales como retratar a los adeptos de la anarqua militante; la obligacin internacional de denunciar el cambio de residencia o domicilio de las pereonas peligrosas; el envo a los manicomios de todos los epilpticos, monomanacos y locos tocados de anarquismo medida ms seria de lo que se cree a primera vista, la deportacin perpetua de los individuos ms temibles, a ser posible a las islas despobladas y aisladas de la Oceana; la prohibicin a los peridicos de publicar los procesos anaijuistas y, por ltimo, el dejar a las poblaciones en libertad de manifestarse contra los anarquistas, aun con hechos violentos, creando as una verdadera leyenda antianarquista popular precisamente en aquel medio que ellos, con especial inters, tratan de seducir (ibdem, 68-69).

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deducir nimiedades y hechos aislados, teoras y leyes inexplicables. Quiz una imaginacin exuberante, unida al afn exagerado de especializar las ciencias, es la causa verdadera de las incongruencias lombrosianas (Mella, 1975, 81). Critica de Lombroso el no haber entendido el anarquismo ni haber conocido a los anarquistas, y que ste resuelva todo un proceso ideolgico en una serie de fanatismos, que englobe en el movimiento anarquista a todos aquellos que realicen actos de violencia y, en definitiva, concluye que las afirmaciones vertidas como resultado de este supuesto trabajo de investigacin antropolgico son patraas inventadas contra el emarquismo (ibdem). Por todo ello, y dada la afirmacin vertida por Lombroso en el sentido de ausencia de bibliografa en el anarquismo, Ricardo Mella se pennite recomendarle todo un sinfn de bibliografa en castellano, en francs y en ingls: Si, pues, no estudi antes, como debiera, las ideas y los hombres de la Anarqua, reflexione Lombroso que en su papel de crtico, el desconocimiento de la materia criticada es pecado imperdonable, y an est a tiempo de escoger lo que mejor le pareciere en el arsenal que le ofrezco, y estudiar de nuevo y desapasionadamente hombres y teoras, cuyo desconocimiento evidenciar. Y si le doliere rectificar sus errores, recuerde que de sabios es mudar de consejo (ibdem, 84). Debe destacarse, en este punto, que incluso entre los defensores de la misma escuela que Lombroso, no faltaron voces discrepantes de sus planteamientos. As, en el Congreso Internacional celebrado en Ginebra en 1896 cuyo tema principal era El anarquismo y el combate contra el anarquismo desde el punto de vista de la antropologa criminal, Enrico Ferri manifest ciertas reservas a la tesis antropolgica, destacando los aspectos sociales y polticos de la cuestin anarquista (Maristany, 1973, 78). Otro de los autores, representantes de este positivismo, que realiz aportes en este sentido fue Garfalo, como el jurista ms caracterizado de la Escuela positiva italiana que extrajo las consecuencias penales previsibles de la nocin que del delincuente tena su coetneo Lombroso (cfr. Lombroso, 1977, 12 ss.). En relacin con su defensa de una funcin preventivo especial negativa de las penas destacaba: la reaccin estatal (la pena) consiste en la exclusin del miembro cuya adaptacin a las condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposi106

ble [...]; esta separacin debera consistir en la exclusin absoluta del criminal de toda clase de relaciones sociales para concluir, finalmente, afirmando que el nico medio absoluto y completo de eliminacin es la muerte (1912, 265). A Garfalo se le ha considerado como el autntico ingenio o ingeniero mximo de la represin, y no debe olvidarse que, ya en su vejez, hie una de las figuras ms estimadas y favorecidas por el rgimen fascista de Mussolini (Maristany, 1973, 80). En este rapidsimo repaso, tampoco podan obviarse las medidas propuestas por el Dr. Emmanuel Rgis en 1890 en su obra Les Rgicides dans l'histoire et dans le prsent. En esta obra aprovecha y ampla los esquemas utilizados por Laschi, el fiel colaborador de Lombroso. De este modo, ve en los anarquistas una versin moderna slo distinta en sus caracteres exteriores de los fanticos religiosos del pasado: unos y otros, objeto de su estudio, constituan para l variantes de un tipo nico, "nacidos en las mismas condiciones mrbidas", y propona para los anarquistas la reclusin en asilos de alienados criminales {ibdem, 67). A pesar de la creencia de Lombroso en la inutilidad del uso de las legislaciones de excepcin en este caso, sta tuvo lugar tanto a escala internacional como nacional en Europa y Amrica (aunque nos centremos en los Estados Unidos). En el mbito internacional deben destacarse: en primer lugar, la Conferencia Internacional celebrada en Roma, a iniciativa del gobierno ita liano, en 1898 para combatir o, mejor aun, defenderse del peligro anarquista cuyos acuerdos fueron de carcter secreto; y, en segundo lugar, la Conferencia Internacional de Austria en 1905, cuya celebracin, a iniciativa de Rusia, estaba prevista y no ocurri por oposicin de Francia, Inglaterra, Italia y Estados Unidos a aceptar la clusula de extradicin de los anarquistas a su pas de origen. Ya en Espaa, entre 1894 y 1912 se promulgan diferentes leyes, reales decretos y circulares especiales relativas a la persecucin y castigo de los anarquistas; as: Ley de 10 de julio de 1894 (reformada por Ley de 2 de septiembre de 1896, la cual hace referencia expresa al trmino anarquista en su art. 4.);^^ Real
27. Art. 4.": El Gobierno podr suprimir los peridicos y centros anarquistas, y cerrar los establecimientos y lugares de recreo en donde los anarquistas se renan

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Decreto de 16 de septiembre de 1896 (donde se establece que el referido art. 4. de la Ley de septiembre de 1896 slo se aplicar, por ahora, en las provincias de Madrid y Barcelona art. 2. in fine); Real Decreto de 12 de agosto de 1897 (con un nico artculo establece que la disposicin del ya citado art. 4 de la Ley de septiembre de 1896, se aplicar a todas las provincias del Reino); y las Circulares del Ministerio Fiscal de fecha 17 de octubre de 1893 y de 28 de noviembre de 1912 (esta ltima haciendo referencia expresa al asesinato del presidente del Consejo de Ministros del momento, don Jos Canalejas). Otros ejemplos de este tipo de legislacin excepcional que se dieron en Europa son: en Alemania, la Ley de 9 de julio de 1884 sobre el uso peligroso y criminal de materias explosivas, y el Decreto (Reichrgerichtsomung) de 21 de octubre de 1878 contra las tendencias revolucionarias democrtico-sociales, socialistas y comunistas (cuya vigencia expir el mes de octubre de 1890); en Austria, la Ley de 30 de enero de 1884, la Ley de octubre de 1885 (sobre derechos de reunin, asociacin y libertad de la prensa), la Ley de 25 de junio de 1886 (suspendiendo los juicios por jurado en los delitos cometidos por anarquistas); en Blgica, la Ley de 23 de agosto de 1887, castigando la provocacin a cometer crmenes y delitos (establecindose en la misma un perodo de vigencia no superior a tres aos, salvo que sea renovada); en Bulgaria, la Ley de 16 de mayo de 1907, de represin del anarquismo (dictada tras el asesinato del presidente del Consejo de Ministros Petkow); en Dinamarca, las Leyes de 1 de abril de 1894 y de 7 de abril de 1899; en Francia, la Ley de 29 de julio de 1881 sobre la libertad de prensa y la Ley de 28 de julio de 1894 (otorgando competencia a los Tribunales de polica correccional en casos de infracciones cuyo objeto sea llevar a cabo un
habitualmente para concertar sus planes o verificar su propaganda. Tambin podi: hacer salir del reino a las peleonas que, de palabra o escrito, por la imprenta, grabado u otro medio de publicidad, propaguen ideas anarquistas o foimen parte de las asociaciones comprendidas en el artculo 8." de la Ley de 10 de julio de 1894. Si el extraado en esta forma volviese a la Pennsula, set sometido a los Tribunales y castigado por haber quebrantado el extraamiento, con la pena de relegacin a una colonia lejana por el tiempo que los Tribunales fijen en cada caso, pero que nunca podi ser menor de tres aos quedando all sujeto al rgimen disciplinario que, segn la conducta que observe, consideren indispensables las autoridades militai^es. Los acuerdos a que se refieren los pirafos anteriores se adoptarn en Consejo de Ministros y previo infoime de la Junta de autoridades de la capital de la respectiva provincia.

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acto de propaganda anarquista art. 1.); en Inglaterra, la Ley de 6 de agosto de 1861, la Ley de 14 de junio de 1875, la Ley de 10 de abril de 1883 (con motivo del intento de volar las Local Government Board Offices, de Westminster, y Times Office); en Italia, la Ley de 19 de julio de 1894; en Portugal, la Ley de 21 de abril de 1892, la Ley de 13 de febrero de 1896 (en la que se prohibe, por ejemplo: Siempre que un acto tenga carcter anarquista, se prohibe a la Prensa la publicacin de los atentados, procesos y pesquisas de la polica, como asimismo los debates judiciales artculo nico), la Ley de 21 de julio de 1899 o la Ley de 7 de julio de 1898; en Suiza, la Ley de 12 de abril de 1894 y la Ley de 30 de marzo de 1906. Para finalizar este fugaz repaso a la principal legislacin excepcional que se dio en materia de represin y castigo de los anarquistas, veamos qu sucedi en Estados Unidos: el movimiento ms intenso en pro de una represin feroz contra el anarquismo se produce tras el asesinato del presidente MacKinley. Como primera legislacin se destaca la Ley del Estado de Nueva York de 3 de abril de 1902,^* seguida de la Ley del Estado de Nueva Jersey en el mismo ao (nica ley promulgada en Estados Unidos que condena y castiga las conspiraciones anarquistas). Contina expandindose este tipo de legislacin en el Estado de lowa, en el Estado de Ohio y en el Estado de Pensilvania, con las leyes de 31 de marzo de 1870 y de 22 de abril de 1900.

5. Conclusiones En definitiva, tras este sumarsimo i-epaso a la crtica al sistema penal realizada desde la ideologa anarquista, debe retomarse y recordarse, considero acertado, una de las cuestiones apuntadas en la introduccin a este artculo, cual es, la similitud de referencias, crticas e ideas que desde el movimiento anarquista y desde sus principales representantes se aparejan con el denominado movimiento libertario y, cmo no, con las tesis de28. Observe el lector que, pasado el tiempo, podemos obsen'ar cmo la ciudad de Nueva York ha sido escenario quizs laboratorio de las polticas criminales ms restrictivas y, por qu no, en algunos casos ms ad hoc, en materia de prevencin/represin del delito que fueron y han sido exportadas desde esta ciudad al i-esto de los estados y, cmo no, a Europa mediante el puente tendido por el Reino Unido.

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fendidas posteriormente en la historia por el movimiento abolicionista (en cuanto a la crtica del sistema penal concierne). Probablemente, cuando se intenta repensar y escribir respecto a las teoras sobre el ius puniendi reflejadas en el anarquismo aparecen, bsicamente, dos problemas. Por un lado, la falta de material documental especfico sobre esta materia. Si bien es cierto que sobre el anarquismo se ha escrito abundante y prolijamente, no lo es menos que la mayor parte de dicha literatura est referida al diseo de sociedad que se trataba de defender por los seguidores del anarquismo (tal y como ha quedado reflejado en este artculo), quedando implcitas las crticas al sistema penal en el referido modelo social. Y, por otro lado, cuando dichas crticas se toman explcitas, las mismas son tachadas de utpicas o de revolucionarias y, por lo tanto, pueden ser perseguibles y envueltas bajo el manto de la penalidad. Debe recordarse la feroz crtica, y criminalizacin, que se realiz desde el positivismo criminolgico imperante entonces a este pensamiento (y probablemente en nuestros das), y la legislacin ad hoc que va surgiendo en los diferentes Estados de Europa y Estados Unidos, defendiendo incluso la pena de muerte para aquellos que comulgaran con estos ideales. De este modo, resulta paradjica esta persecucin cuando aos ms tarde las mismas propuestas han sido defendidas bajo otra denominacin y no han obtenido igual respuesta. Probablemente, el hecho diferencial resulte ser que en esta nueva ocasin se trat de un grupo de pensadores ms homogneo y afn con los medios a seguir en la defensa de sus ideales, y que el recurso a los actos violentos no fue la bandera a enarbolar en dicha defensa. Pero debe recordarse, nuevamente, que el anarquismo no fue exclusivamente terrorismo de Estado, tal y como he tratado de plasmar en este escrito y, por tanto, la consigna de este pensamiento s fue la eliminacin total del Estado y, consecuentemente, su capacidad de regulacin y de punicin. Segn James Stuart, el movimiento anarquista fracas por lo siguiente: Esto era inevitable desde el momento mismo de quedar constituida en el exilio una infi-aestructura burocrtica que cada da ms exclusivamente se alimentara de glorias pasadas; desde el momento mismo en que las filas de los sobrevivientes tuvieron que aceptar el compromiso de su delicada situacin en el pas extranjero que fuese, cuya hospitalidad no 110

era cosa que se pudiese estirar demasiado; desde el m o m e n t o m i s m o en que la nica preocupacin que le quedara en adelante a toda una serie de manipuladores sembrados entre tales filas sera la de agarrarse con u a s y dientes al p u a d o de poder que pudiese quedarle a n a cada u n o entre las m a n o s (y uso la palabra poder en lo que vale), extraa oficiosidad de porteros que se empeasen en seguir guardando u n a vasta mansin abandonada y ya sealada p a r a demolicin inminente (1974, 94).

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DOS CONCEPCIONES DEL CASTIGO EN TORNO A MARX Carolina Prado

Qu es iTobar un banco compai-ado con fundarlo?

BERTOLDT BRECHT

1. Elocuencia de la irona La naturaleza del capitalismo, como orden social y econmico propio de las sociedades modernas industrializadas, ha sido objeto de un amplio anlisis por parte del marxismo. No obstante, no es posible hallar en los escritos de sus ftmdadores, Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895), una teora elaborada del Derecho en general, ni del Derecho penal y sus instituciones en particular. Abocados al estudio de los problemas de economa poltica y, especficamente, al de la relacin existente entre capital y trabajo, la peneJidad resulta una preocupacin lateral en sus obras, circunstancia que no obsta la posibilidad de hallar aportes significativos en tomo a este tema.' Bsicamente, Engels encuentra en el delito vma manifestacin de la desmoralizacin y decadencia de la sociedad provocadas por el capitalismo y, as, refiere en La situacin de la dase obrera en Inglaterra (1844-1845) que... Cuando las causas que desmoralizan al obrero ejercen una accin ms intensa, ms concentrada que la normal, el obrero se convierte en el delincuente, con la misma seguridad con que el agua, a los 100 grados C, bajo presin normal, pasa del estado lquido al estado gaseoso. Y el trato brutal y biTitalizador que recibe de la burguesa hace de l un objeto tan pasivo como el

1. Al respecto, puede mencionare que La ideologa alemana (1845-1846), escrita en forma conjunta, dedica una signiBcativa seccin al derecho, al crimen y al castigo.

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agua, sometido a las leyes naturales con la misma imperiosa necesidad que sta: al llegar a cierto punto, deja de actuar en l toda libertad [1982, 391]. Por su parte, Marx alude a esta m i s m a cuestin desde u n registro que n o parece excesivo calificar de firancamente irnico. Efectivamente, en el captulo titulado Concepcin apologtica de la productividad de todos los oficios de su obra Teoras sobre la plusvala (t. IV de El capital) plantea: El delincuente rompe la monotona y el aplomo cotidiano de la vida burguesa. La preserva as del estancamiento y provoca esa tensin y ese desasosiego sin los que hasta el acicate de la competencia se embotara. Impulsa con ello las fuerzas productivas. El crimen descarga al mercado de trabajo de una parte de la superpoblacin sobrante, reduciendo as la competencia entre los trabajadores y poniendo coto hasta cierto punto a la baja del salario y, al mismo tiempo, la lucha contra la delincuencia absorbe a otra parte de la misma poblacin [1980, 360]. E n esa misma tnica, subraya tambin que el delincuente estimula las fuerzas productivas del m u n d o capitalista en el sentido de que, mediante sus infracciones, genera legislacin en materia penal, jueces, policas, guardianes, jurados, profesores, etc. Aunque algunos autores interpretan estos pasajes en forma restringida y literal, otros c o m o Taylor, Walton y Young aclaran que Marx de ningn m o d o propugna la idea de funcionalidad del delito ya que, a diferencia de utilitaristas y positivistas, aqul entiende que u n a sociedad sin delitos es plenamente posible. Por el contrario, enfatizan que su propsito consiste en ridiculizar y desnudar la concepcin burguesa de u n a sociedad dividida moralmente entre buenos y malos, justos y depravados e, incluso, en subrayar la naturaleza delictiva del capitalismo (Taylor, Walton, Young, 1990). Para Marx el delincuente n o constituye u n ser libre, ni el delito el resultado de la libre voluntad. E n el m u n d o capitalista el delito n o es sino la manifestacin aislada del individuo en pugna con las condiciones de opresin y, en consecuencia, la imposicin de u n a pena convierte al delincuente, irremediablemente, en u n esclavo de la justicia, u n a justicia de clase. Su concepcin desplaza la delincuencia al mbito integrado por los 114

trabajadores improductivos, no organizados, al que designa como lumpen-proletariado. La actividad delictiva es, en definitiva, la expresin de la falsa conciencia individualista. (Por otra parte, considerando el inters de Marx por la organizacin de la clase obrera para la revolucin, se explica su menosprecio por aquel sector social.) La persistente y firme denuncia del capitalismo como sistema criminal efectuada por Marx desde los campos de la ciencia y de la poltica permite entender su menor inters terico respecto de este tema que, sin embargo, le merece esa mirada sesgada pero aguda de la irona (anloga al concepto de Brecht que se cita en el epgrafe de este texto). Debido a la circunstancia de que ni Marx ni Engels efectan un aporte sustantivo en materia de penalidad, no existe ortodoxia alguna ^segn bien seala Garland (1990) y, por ende, ninguna posibilidad de su superacin. A pesar de ello, es obvio que, desde el planteamiento inicial de la doctrina marxista, diversidad de autores ha venido abordcindo el estudio del castigo a travs de esa ptica y desde diferentes disciplinas. Ante la carencia de textos originales, bsicos y especficos como punto de partida, tales investigaciones han optado por acudir al marco general y esencial de la tradicin marxista y ofrecer, desde ese basamento comn, sus propios argumentos y aportes. De entre las diversas corrientes que se enrolan en esta lnea de pensamiento y, desde luego, sin pretensin de exhaustividad, interesa a los alcances de este estudio exponer nicamente los rasgos esenciales de aquellas que estn informadas por un inters especfico en la relacin entre el castigo y el mercado laboral, unas, y en la funcin ideolgico-represiva del Derecho penal, las otras. Previamente, resulta til una revisin sucinta del marco terico general de Marx-Engels, no sin antes volver a remarcar que, de la lectura casi entre lneas de sus escritos, puede prefigurarse una verdadera posicin y valoracin, y cabe entonces la conjetura de que, implicados en el arduo diagnstico de los males fundamentales del capitalismo, estos pensadores se hayan empeado en apuntar sistemticamente todo su bagaje conceptual hacia las causas de fondo de la realidad social ms que a sus consecuencias emergentes (como puede serlo el delito), o ^si vale la metfora hacia la descomunal masa de fondo que flota bajo la superficie, ms que a las puntas visibles del iceberg. 115

2. Sociedad, Estado y Derecho en Marx-Engels Si se considera a Marx y a Engels como los mximos exponentes del paradigma sociolgico del conflicto, puede verse que sus lincamientos y supuestos principales consisten, bsicamente, en la concepcin de la realidad social como esencialmente conflictiva y caracterizada por la existencia de desigualdad social. [...] una sociedad dividida en clases contrapuestas y lacerada por conflictos profundos en que el triunfo de una clase lleva a- la subordinacin y la opresin de la otra clase [Treves, 1978, 100]. Si bien no se niega la existencia de fenmenos sociales tales como la estabilidad, el consenso, la integracin o el equilibrio, se entiende que el orden social se asienta sobre una plataforma en permanentes tensiones entre sus distintos componentes. Particularmente, Marx y Engels entienden que el conflicto tiene lugar entre clases sociales y que la lucha entre ellas decide los procesos de cambio estructural de un modo de produccin hacia otro. Al partir del supuesto de que la realidad, aunque socialmente constituida, es objetiva, ambos autores interpretan que la sociedad es supraindividual, extema y coactiva, e importa individuos que interactan en una esfera de produccin material, es decir, en un escenario de trabajo humano. Por su parte, su concepcin del hombre es anti-individualista. ste es concebido desde sus races y condicionamientos histricos y sociales, inmerso en relaciones de produccin concretas y preexistentes, y de ningn modo como un ser aislado o una abstraccin filosfica al estilo del pensamiento de los siglos xvn y xvin. En su relacin con la sociedad, postulan que el individuo la crea y que, al hacerlo, se autocrea, en una dinmica que se enmarca en el proceso de produccin material. Ahora bien, esta nocin dista de ser voluntarista, ya que insisten en que la accin humana es accin condicionada por la estructura de clase y las relaciones de produccin particulares. Las formas sociales que resultan de la participacin humana en estas relaciones de produccin adquieren relevancia objetiva y se imponen al hombre modelando su comportamiento y su conciencia. As, el secreto para comprender los distintos aspectos sociales se halla en la estructura social, constituida por las relaciones de 116

produccin (base de la organizacin de produccin econmica) y las fuerzas de produccin (medios de produccin materiales, maquinarias, etc., energas de trabajo y condiciones de produccin). Sobre esta base de ndole econmica se asienta una superestructura, determinada en ltima instancia por aqulla, compuesta por todas las instituciones polticas, sociedes, culturales, jurdicas, etc., y las ideolgicas. E n resumen, en este esquema... [...] el desarrollo de las fuerzas productivas determina las relaciones de pnxiuccin propias de una sociedad en su devenir histrico; las instituciones jurdicas y polticas se crean para pix)teger esas relaciones y las condiciones sociales que garantizan su continuidad; en correspondencia se desan^oUan formas de conciencia que permiten a las relaciones de produccin aparecer como natm-ales y obvias, hasta el punto de hacer inconcebible cualquier otra forma de organizacin social. El conjunto de las relaciones de pxxluccin y las instituciones y prcticas sociales que las soportan, es llamado por Marx el modo de produccin [Cotterrell, 1991, 99-100]. Frente a este planteo, el Derecho reviste el carcter de medio a travs del cual la clase social que h a impuesto al conjunto de la sociedad su m o d o de produccin econmica se asegura el papel histrico preponderante. Dado que el Derecho no existe ms que para mantener esta situacin, cmo se podra ver en l otra cosa que la voluntad de la clase dominante y explotadora? Considerarlo como la emanacin de la voluntad general sera verdaderamente absurdo: cmo un grupo social subytigado y explotado, a menudo ms all de todo lo que se puede imaginar, podra aceptai- su condicin si no fuera bajo coaccin? Ahora bien, quien dice coaccin, dice voluntad de una sola parte [Stoyanovitch, 1977, 50]. Si se tiene presente que la teora de Marx surge en u n ambiente intelectual dominado p o r los debates entre hegelianos de derecha y hegelianos de izquierda, al adoptar esta posicin y desarrollar desde la misma el mtodo dialctico y materialista, se comprende bien su rechazo a las ideas de causacin lineal y de explicaciones idealistas. E n su obra subyace el optimismo progresista propio del siglo XDC, que lo lleva a formular una prognosis utpica: la idea de u n a h u m a n i d a d en marcha hacia 117

un mundo mejor el comunista, caracterizado por la superacin final de la contradiccin esencial de la desigualdad y la dominacin sociales.

3. Dos enfoques del castigo Miradas a travs del prisma de la doctrina marxista, las diferentes aproximaciones marxianas al estudio de la penalidad, lejos de ser incompatibles o antagnicas, resultan naturalmente convergentes en su enfoque del castigo. Segn se expresa ms arriba, el presente anlisis se circunscribe a dos tipos de perspectivas: una, que entiende el castigo como fenmeno histrico-social supeditado a los dictados del mercado, y que remite a la lectura insoslayable de autores como Rusche y Kirchheimer, o Melossi y Pavarini; la otra, que, con matices, considera al Derecho penal y al castigo como instituciones que cumplen una funcin poltica de aparato represor e ideolgico del Estado, y que conduce a los textos obligados de Pashukanis, Hay, Ignatieff y Rothman, entre otros.

Castigo y relaciones econmicas Desde el Instituto de Investigaciones Sociales de Frankfurt, Georg Rusche y Otto Kirchheimer se convierten en los primeros tericos que emplean los conceptos de Marx-Engels para el estudio del castigo al presentar, en colaboracin, Pena y estructura social, en 1939. En este libro, desde una revisin histrica de los diferentes mtodos penales existentes entre la Edad Media y mitad del siglo XX, definen una verdadera economa poltica del castigo que, al marcar un antagonismo con los penalistas y sus teoras de las penas asentadas en los principios del deber ser, representa una verdadera revolucin epistemolgica en la materia (Baratta, 2000). De acuerdo a estos autores, el castigo, antes que reaccin frente al delito (segn la interpretacin jurdica), constituye un fenmeno histrico que adopta formas particulares y se enmarca en sistemas punitivos especficos. Cuando dicen:

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La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para losfinesque fian de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como fenmeno social independiente de los conceptos jurdicos y los fines [Rusche, Kirchheimer, 1984, 3], definen que... [...] la pena como tal no existe, existen solamente los sistemas punitivos concretos y prcticas determinadas para el tratamiento de los criminales [ibdeni], lnea de pensamiento que los conduce a la lgica conclusin de que... [...] cada sistema de produccin tiende al descubrimiento de mtodos punitivos que corresponden a sus relaciones productivas [ibdeni]. Como notas caractersticas y en virtud de su naturaleza social, afirman entonces que, en su concrecin, juegan una serie de determinantes independientes de su conceptualizacin legal y de sus supuestas funciones jurdicas (control y sancin del delito). Lejos de emerger como respuesta social a la criminalidad, la pena consiste, segn ellos, en un mecanismo que acta directamente en la lucha de clases. Debido a que en las sociedades capitalistas la percepcin de la realidad se encuentra distorsionada por la ideologa, es comn ver en el castigo un medio de defensa social y proteccin de todos. A partir de all, establecen cmo su poder se despliega en forma implacable en apoyo a los intereses de una clase (propietarios de los medios de produccin) y en detrimento de los pertenecientes a la otra (la de los proletarios). Sin desconocer ni negar la importancia de otros factores (fiscales, religiosos, polticos, ideolgicos, etc.), estos autores plantean que el mercado laboral constituye el deteniiinante bsico de la pena. La trascendencia del trabajo puede constatarse, entienden, en dos cuestiones particulares. Primeramente, cuando acta fijando el valor social de la vida de los dbiles. Al respecto ilustran que, durante la Edad Media, en perodos de abundancia de mano de obra, la poltica criminal reviste formas inflexibles e impiadosas, en tanto que posteriormente, durante tiempos de crecimiento de la demanda de mano de obra, tal poltica se ocupa de preservar la vida y fuerza de trabajo de los infractores. En segundo 119

lugar, indican que el mercado de trabajo acta en la aplicacin de las penas a travs de lo que denominan ley de menor elegibilidad. En virtud de ella, las condiciones de vida carcelarias y las formas del trabajo en d interior de las prisiones deben ser siempre inferiores a las peores prcticas y circunstancias que marcan la vida en la sociedad libre. La importancia de esta lnea de demarcacin (segn es definida) estriba en que su inobservancia conlleva la prdida del sentido de la finalidad de la pena. De acuerdo con ello, los vaivenes y mandatos del mundo del trabajo, presentes en las distintas pocas y lugares, juegan un rol vital en la conformacin de los distintos regmenes coercitivos y en la disposicin de las modalidades de las penas. Sin embargo, resulta interesante el modo en que Rusche y Kirchheimer ahondan en la relacin que liga estos fenmenos mercado laboral y pena, al decir que las instituciones penales resultan serviles al trabajo, no slo supeditadas en trminos de poblacin carcelaria y condiciones de vida de los reclusos, sino tambin en el sentido de que es el trabajo el que dicta los cnones de la disciplina que deben imperar intramuros. As concluyen que el castigo cumple una funcin positiva, aunque menor, en la constitucin de la fuerza de trabajo, puesto que la idea de fondo all presente es la de crear en los presos actitudes y comportamientos propicios al trabajo e introducirlos en la disciplina fabril.^ Luego de varias dcadas de permanecer oculta, la reimpresin de esta obra en 1968 alienta su divulgacin y la posibilidad de una serie de estudios e investigaciones en tomo al tema, cuya caracterstica en comn ha sido la ruptura con una perspectiva humanista prevaleciente. En esta lnea se enrola tambin la obra Crcel y fbrica (1987) de Daro Melossi y Massimo Pavarini que, centrada en preocupaciones anlogas a las de los anteriores autores, indaga en las influencias modos y alcances del mercado laboral en el rgimen interno de las prisiones, y postula que las funciones de las primeras crceles de Europa y Estados Unidos se vinculan al disciplinamiento de los proletarios a travs de la inculcacin de valores en el orden de la sumisin, la obediencia y el esfuerzo.-'

2. Al respecto, postulan concretamente al sistema moderno de prisin como medio de adiestramiento de la fuerza de trabajo de reserva (Rusche y Kirchheimer, 1984,73). 3. Una proyeccin de esta obra puede encontrarse en tiabajos ulteriores de Melos-

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Castigo, ideologa y fuerzas sociales En el marxismo, a la carencia de una teora del Derecho, le ha correspondido, como contrapartida, la presentacin de enfticas tesis centradas en la relacin entre derecho y clase y natureileza de la ideologa.'' Queda claro que, desde esta perspectiva, el Derecho se interpreta como expresin de las relaciones de poder, y como crucial mecanismo de formalizacin y regulacin de tales relaciones. As, una segunda lnea de abordajes marxianos del castigo se caracteriza precisamente por trabajar desde la concepcin general del Derecho expuesta por Marx y Engels. Dentro de este marco, pueden diferenciarse dos tendencias: una, ms prxima a la doctrina marxista, conduce al jurista ruso Evgeni Pashukanis, quien ahonda en las funciones represivas e ideolgicas del Derecho penal; la otra, con ms distancia de esa fuente, lleva a autores britnicos y estadounidenses como Michael Ignatieff y David Rothman, centrados en los efectos del poder respecto del castigo. Pues bien, en el segundo captulo de El capital (1867), Marx se ocupa del fetichismo de las mercancas que, como rasgo patente del capitalismo, importa un proceso de inversin del sujeto por el objeto a travs del cual, en este modo de produccin, el trabajador es tratado como una mercanca ms, como una cosa, mientras que el capital se convierte en el verdadero sujeto social (Marx, 1976).5 Es desde esta idea que Pashukanis remonta sus exploraciones acerca de la esencia distintiva del Derecho en la sociedad capitalista, y halla que el fetichismo impregna todo el mundo jurdico. La ley se presenta como un fenmeno fundamentalmente comercial que, al alcanzar su apogeo en este tipo de sociedad, se basa en principios de individualidad abstracta, iguilsi como El derecho como vocabulario de motivos: ndices de carcelacin y ciclo poltico-econmico (1987). 4. Puede rastrearse, vg., en las siguientes obras de Marx-Engels: Crtica de la Filosofa del Estado de Hegel; En tomo a la crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel; La Ideologa alemana (Parte I); La guerra civil en Francia; El 18 Brumario de Luis Bonaparte; Manifiesto comunista, enB otras. De Maix, La crtica del programa de Ghota, entre oti\s. De Engels, Ludwig Feuerbach y elfinde lafilosofaclsica alemana (Stoyanovich, 1977). 5. Este concepto, referido a la alienacin o enajenacin del hombre, deriva posteriormente en el trmino reiBcacin o cosificacin, acuado en 1923 por el filsofo marxista Georg Luckacs (Giner, 2001).

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dad y equivalencia entre las partes (Bottomore, Hanis, Kiernan, Miliband, 1984). Desde la inevitable nocin de mercanca, la ley asume una visin de los hombres como propietarios, y de sus relaciones jurdicas como transacciones o meros intercambios de productos. La ley, entonces, se erige en un catlogo de derechos y deberes acordes a tales composiciones mercantiles. Este autor entiende que... La idea de sociedad en su conjunto no existe ms que en la imaginacin de los juristas: no existen de hecho ms que clases con intereses contradictorios. Todo sistema histrico determinado de poltica penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado [Pashukanis, 1976, 149]. Sobre el cuadro de conflictos, expresa que atae al Derecho conferir legalidad a relaciones econmicas desiguales, dotndolas de legitimidad y hacindolas ms expeditas. Las formas del Derecho en el capitalismo son, entonces, el correlato de determinados mandatos econmicos, la expresin legal de valores e intereses parciales. Sin embargo, no conforme con una visin pasiva y meramente especular del Derecho, Pashukanis va ms lejos an y sostiene que las formas legales cumplen un papel de importancia en el mantenimiento y conservacin del sistema. Por una parte, esto se verifica en el reparo de que el Derecho, mediante una clara y firme estructura de normas e instituciones, se ocupa de preservar, asegurar y reforzar las relaciones capitalistas. Luego, y ahora a travs de un discurso legal que esconde especulaciones sectoriales bajo la apariencia de intereses generales y universales, el Derecho se torna relevante en la elaboracin de una ideologa que, al desdibujar egosmos y perversidad, legitima tales relaciones. Esta funcin de naturaleza ideolgica tiene lugar, seala el autor, a travs de la nocin de sujeto jurdico universal, artilugio que, cuando asevera la igualdad de todos los individuos ante la ley, decide ignorar y ocultar las diferencias reales entre los mismos. Al contemplar a todos los hombres como iguales y proteger sin distincin su derecho de propiedad, el ordenamiento jurdico silencia las reales desigualdades que separan al rico del pobre. Dice Pashukanis:

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[...] la capacidad de ser sujeto de derecho se sepai^a definitivamente de la personalidad concreta y viviente, deja de ser funcin de su voluntad consciente y efectiva, convirtindose en una pura cualidad social [ibdem, 108]. Y, al respecto, Remigio Conde Salgado comenta: Para la mayora de los juristas, el sujeto de derecho es una categora eterna, independiente de condiciones histricas concretas, identificndolo con la personalidad en general. Dicen que el hombre es sujeto de derecho en cuanto ser animado y provisto de voluntad racional. Tal posicin nada tiene que ver con la realidad, segiin Pashukanis [Conde Salgado, 1989, 82]. Desde una doctrina e ideologa jurdicas semejantes, la correspondiente aplicacin de las leyes deviene siempre discriminatoria, ya que actiia con mecnica ceguera a las diferencias substanciales que provienen de la estructura econmica. La lupa del Derecho confiere a los jueces la visin de individuos, ya no slo propietarios de mercancas, sino libres e iguales. Dentro del amplio espectro jurdico, Pashukanis expresa que el Derecho penal como instrumento poltico-ideolgico del Estado burgus tampoco escapa del fetichismo de las mercancas, esto es, como acontece en el mbito privado del Derecho, las relaciones de cambio dotan de contenido y moldean las leyes, instituciones y sanciones penales, y la forma jurdica de los sujetos se plasma, u n a vez ms, en la figura de propietarios de mercancas, abstractos e iguedes. No obstante, entiende que el Derecho penal tiene connotaciones especiales en cuanto a sus influencias y funciones, y concretamente en el captulo titulado Derecho y violacin de derecho de su obra Teora general del Derecho y marxismo refiere que... [...] desde un punto de vista sociolgico, la burguesa asegura y mantiene su dominacin de clase con su sistema de Derecho penal, oprimiendo a las clases explotadas. Bajo este ngulo, sus jueces y organizaciones privadas voluntarias de esquiroles persiguen un nico y mismo fin [Pashukanis, 1976, 148-149]. Entiende que, en el m u n d o capitalista, la ftmcin del Derecho penal adquiere dos formas diferenciables: la represin y la 123

ideologa. La primera acta mediante el recurso de la pena,^ que reviste tambin forma mercantil. La pena consiste, en definitiva, en una transaccin que, a partir de la comisin de la infraccin, se celebra entre el Estado y el delincuente para el pago de la deuda contrada. Este acuerdo, a travs de las estrictas formas y modalidades de los procedimientos penales y de los derechos y garantas procesales que ataen al acusado, es, como cualquier otro contrato desplegado en el mundo de los negocios, producto de la buena fe y el libre acuerdo de voluntades. Seala el autor: La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente determinado (publicidad del procedimiento penal o judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el Estado plantea su relacin con el delincuente como un cambio comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las garantas del procedimiento penal [ibdetn, 156]. La fiincin ideolgica, por otro lado, emerge con claridad al advertirse la enorme distancia existente entre los preceptos legales y las realidades del delito y el castigo, y su apariencia (ideolgica) se sustenta no slo en las mismas normas, sino tambin en el despliegue que efectan los aplicadores del derecho. En los hechos, el Derecho penal y la pena constituyen un instrumento de dominacin que protege el derecho de propiedad de las clases dominantes, en contra de quienes carecen de una posicin en la sociedad o constituyen una amenaza a sus intereses. Ambas funciones represiva e ideolgica del Derecho penal operan, segn el autor, de modo diferente. La fimcin ideolgica, fundamentalmente posible, segn se ha visto, a travs de las reglas de igualdad y libertad y de la instauracin de rgidas formas procedimentales, tiene lugar de manera constante e ininterrumpida. Al modo de cualidad de la norma, acompaa a sta a lo largo de su vigencia. Por el contrario, la funcin repre-

6. Cabe aadir que el autor describe la jurisdiccin penal del Estado bui^s como terrorismo de clase organizado y se intenx)ga acerca de si, en un contexto de inexistencia de clases antagnicas, ser necesario un sistema penal general (ihlcn, 149-150).

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siva, aunque igualmente trascendente, resulta supletoria, y slo tiene cabida ante el fracaso de la anterior funcin. As, resulta claro que, en casos de desobediencia, [...] las formas culturales y legales que rodean al sistema penal darn paso a un despliegue ms directo de violencia penal. La penalidad es, en ltima instancia, un instrumento poltico de represin, a pesar de que regularmente se ve limitada por intereses ideolgicos y procedimientos legales [Garland, 1999,140]. No puede cerrarse esta sntesis del pensamiento de Pashukanis sin referir el dato biogrfico esencial de que, a pesar (o a causa) de sus profundas convicciones marxistas y a despecho del notable prestigio alcanzado en la primera faz revolucionaria de la Rusia sovitica, acabara convirtindose en una vctima ms del totalitarismo estalinista. El camino de la funcin ideolgica del Derecho penal conduce, por otra parte, a autores que desarrollan este tema, con particuJEiridades propias. As, cabe la referencia al historiador Douglas Hay, quien investiga el Derecho penal ingls del siglo xvni con el objeto de comprender el origen de las estructuras y smbolos de naturaleza ideolgica que caracterizan al mismo y su papel en el soporte del sistema imperante. Entiende Hay que el Derecho penal, a travs de sus formas de persuasin fsica y simblica, cumple un papel crucial de apoyo a la estructura econmica de la poca. Al internarse en las funciones no declaradas del Derecho penal, manifiesta que... El Derecho penal fue especialmente importante para el mantenimiento de vnculos de obediencia y sumisin, la legitimacin del statu quo, y en la perpetuacin de la estructura de autoridad [Hay, 1977, 25]. Plantea que su dinmica se manifiesta de tres formas: majestad, justicia y clemencia, las que, dotando al Derecho de aparente universalidad social, preserva intereses profundamente clasistas y sectarios. La majestad, presente en el simbolismo de los juicios criminales, consiste en la celebracin de ceremonias magistrales colmadas de ritos, que tienen por objeto dotar de fuerza a la ley. La justicia, al hacer primar el concepto de 125

legalidad, busca que los intereses de clase, protegidos por el Derecho y sus instituciones, queden solapados tras la apariencia de un fuerte compromiso de los jueces con las normas. Finalmente, la clemencia constituye la llave hacia la discrecionalidad en las decisiones judiciales puesto que, mediante la idea de magnanimidad, se abre el juego a una amplia red de favores y concesiones hacia determinados sectores sociales. Por su parte, la segunda lnea de abordajes marxianos abarca estudios que relativizan la determinacin de las estructuras econmicas respecto de las sociales, para analizar la pena desde influencias y condicionantes de naturaleza distinta, pero marcadamente vinculadas al plano de la superestructura concebida por Marx. Se alude aqu, bsicamente, a Michael Ignatieff y su obra A just measure of pain, y a David Rothman y su trabajo Discovery ofthe asylumP Como nota comn, une a estas investigaciones el entendimiento de que la penalidad es el resultado de un amplio conjunto de fuerzas que sobrepasan las relaciones de produccin y las condiciones del mercado de trabajo. Ignatieff, al indagar en el surgimiento de las crceles en la Gran Bretaa de la Revolucin Industrial, y Rothman, al hacerlo respecto del origen de las prisiones en los Estados Unidos, encuentran que, antes de ser las estructuras y los intereses econmicos los que levantan sus muros, las responsables son las estrategias polticas, religiosas o ideolgicas, que buscan dar respuesta a los nuevos problemas que signan la poca (Rothman, 1995; Garland, 1999). Aunque la relativizacin de los condicionamientos econmicos en la configuracin de la penalidad aleje, en parte, a estos autores de los estrictos principios del marxismo, corresponde su inclusin en el marco de esta doctrina, debido a que en sus anlisis parten del concepto de una sociedad escindida en clases sociales, de una base econmica condicionante, y de un aparato estatal custodio de un orden social desigual.

7. Puede citarse tambin a Pieter Spierenbui'g y su obra The spcclack ofsufferiiiff Executions and the evolution of repression froni a preindustrial nwlropolis lo ihe european experience (1984), centrada en el estudio de la histoiia del castigo y la disciplina en la Europa pre-industrial.

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4. Vigencia de Marx, a propsito del discurso neoliberal hegemnico Al sentar las bases de su nueva teora de la historia el materialismo histrico, Marx y Engels analizan, en las transformaciones macro-sociales, cmo las sociedades avanzan necesariamente a lo largo de distintas fases, partiendo de la idea bsica de que el nivel de desarrollo de las fuerzas productivas (estructura) determina el conjunto de relaciones sociales de produccin (superestructura). Aunque la referencia parezca superflua, el actual predominio de jacto del discurso neoliberal hegemnico obliga a reafirmar la vigencia y trascendencia del pensamiento de Marx y Engels, figuras insoslayables en el mbito de las ciencias sociales (historia, economa, sociologa, etc.).* Solamente slogans mediatizados y masificantes que surgen desde el poder (como el tan recurrido de el fin de la historia) pueden intentar burdamente confinar este pensamiento al arcn de los anacronismos, a travs de capciosas asociaciones como la de la supuesta obsolescencia del marxismo en funcin del fracaso del llamado socialismo real.' Cierto es que, a ms de un siglo vista, el aggioniamento de diagnsticos y pronsticos resulta inevitable, toda vez que el ptpio neoliberalismo ha corregido y aumentado ^-como en una nueva edicin de la catstrofe social los males histricos del sistema, y ha hecho Eihora urgente la necesidad de repensar soluciones a problemas contemporneos como el desarrollo no sustentable y la consecuente degradacin del medio ambiente, los flujos migratorios masivos que fuerzan las fronteras de pases privilegiados, el ddl repliegue del Estado excepto precisamente en reas de polticas policiales y carcelarias en crecimiento (Christie, 1993; Wacquant, 2000; Young, 2001) que allana las estrategias de los grupos de poder, el endeudamiento inviable de los pases subdesarrollados, la explosin de movimientos marginales y contestatarios forzados por el imperia8. Para la obseivacin de los avalares del pensamiento mai-xista, en consonancia con los sucesos histrico-polticos mundiales, vase Bottomore, Hanis, KieiTian, Miliband (1984) y Santos (1998). 9. Es interesante resaltar tambin, en tiempos en que el papel del intelectual se halla notoriamente devaluado, el vigor de personalidades como las de Mara y Engels que, desde su papel de pensadores, fueron capaces de inspirar en su momentp una praxis poltica de tanta envergadura.

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smo cultural, etc. Si aspectos como el materialismo histrico y, en particular, el reducdonismo econmico resultan para algunos inaceptables, ya porque una explicacin de los fenmenos sociales a partir de la estructura econmica convertira a los mismos en una suerte de epifenmenos carentes de vida propia, ya porque en el mundo contemporneo resulte cada vez ms difcil e incluso discutible su intento distinguir, respecto de un fenmeno, sus dimensiones econmicas, sociales, culturales, etc. (Santos, 1998), ello de ningn modo implica la obsolescencia del pensamiento marxista. Junto a las obras que se resean en este trabajo, dan cuenta de su vitalidad otras de obligatoria referencia como las de la criminologa crtica que hacen uso del marxismo como una forma particular de investigacin (junto a otras formas crticas del pensamiento social como la fenomenologa) para ocuparse de la comprensin del delito y del control social (Larrauri, 2000); el movimiento estadounidense Critical Legal Studies que, desde diversas disciplinas y recurriendo a distintas tradiciones del pensamiento (jurdico, poltico, social y filosfico) como el realismo jurdico, el neomarxismo, el post-estructurasmo, etc., pretende la crtica de la doctrina jurdica neoliberal (Prez Ued, 1996); o el movimiento del uso alternativo del Derecho que, con gnesis en Itaa, tiene por base fundacional el neomarxismo (Althusser, Gramsci, Poulantzas) (Souza, 2001). En todo caso, y para el tema tratado aqu, resulta suficiente preguntarse acerca de la vigencia de las persp)ectivas marxianas'" a la hora de interrogar asuntos como la relacin entre la penalidad y el mercado de trabajo, o las formas en que opera la ideologa jurdica, en la era del post-fordismo y la globalizacin. La mera confrontacin de datos estadsticos incuestionables como el hecho de que la cuarta ciudad de los Estados Unidos sea actualmente (gracias a la poltica de tolerancia cero) su poblacin carcelaria, o que ese mismo pas albergue otro pas de 46 millones de personas, el de los confinados bajo el umbral de la pobreza (Wacquant, 2000), nos conduce en forma ineludible a las actuales investigaciones del delito y del castigo que, incuestionablemente, remiten a la fuente crtica inagotable de Karl Marx y Friedrich Engels.

10. Vase Taylor (2001), en cuanto seala que actualmente el estudio de la criminalidad desde el marxismo debe paitir de las transformaciones acaecidas en el escenario mundial ^las sociedades de mercado, puesto que en el mismo se hace ms difcil la identificacin de estructuras y superestructuras.

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LA S O C I O L O G A DEL CASTIGO EN MILE DURKHEIM Y LA INFLUENCIA DEL FUNCIONALISMO EN LAS CIENCIAS PENALES Marta Moncls Mas

1. El funcionedismo y las ciencias sociales La contribucin de mile Durkheim a las ciencias sociales y, por lo que aqu interesa, a la sociologa del castigo en particular, es fimdamental. Pero antes de analizar la teora funcionalista del delito y de la pena de Durkheim es necesario hacer referencia brevemente al mtodo del autor y a la tradicin terica de la cual se le considera precursor, esto es, el funcionalismo. Durkheim vive en un momento de pleno desarrollo capitalista, en el que los modos de vida tradicionales estn cambiando rpidamente. La preocupacin fundamental de Durkheim era descubrir los orgenes de la solidaridad social, que eran las condiciones fimdamentales de la vida colectiva y de la cohesin social. Se observa, por tanto, una estrecha vinculacin entre el padre del fimcionalismo y la tradicin positivista, ya que su preocupacin es tambin la del orden social y el consenso de la sociedad. Este autor inaugurar un nuevo mtodo para el estudio de los hechos sociales, expuesto detenidamente en Lxis reglas del mtodo sociolgico (1895), que aplicar tambin para el anlisis del delito y del castigo. La caracterstica central de este mtodo consiste en tratar los hechos sociales como cosas (Durkheim, 1986, 49). Este punto de partida muestra una clara herencia positivista, en el sentido de que Durkheim est preocupado por encontrar datos objetivamente evaluables mediante la observacin sociolgica (Giner, 1997, 605). 131

Pero Durkheim se distancia del positivismo en cuanto al objeto de su observacin: no analiza las causas de los fenmenos sociales intentando elaborar leyes causales explicativas de los mismos, sino que lo que se propone es analizar las fimciones de los hechos sociciles. Con ello se inicia una nueva tradicin terica en las ciencias sociales, el funcionalismo, que dominar la sociologa mundial durante gran parte del siglo XX. El concepto central de esta tradicin terica es justamente el concepto de funcin, aunque es difcil de precisar y discutido incluso entre los propios funcionalistas. Con este concepto se intentaba crear un mtodo de estudio propio para las ciencias sociales, que no consistiera en el mero transplante de categoras de las ciencias naturales. En especial, se trata de sustituir el concepto de causalidad y, de esta forma, superar el positivismo en su tendencia factorial y de anlisis de datos aislados. Ya no se tratar de analizar hechos sociales aislados, sino de la relacin de cada uno de los hechos sociales con el sistema, como formando parte del mismo (Bustos, 1983, 35-38). Si bien el origen del funcionalismo lo encontramos en Europa (con Durkheim, Malinowski, Radcliffe-Brown, Weber,' etc.), a partir de 1930 la sociologa fimcionalista se desarrollar extraordinariamente en Estados Unidos, pudiendo sealarse como sus mximos representantes a Parsons y Merton. En la Europa arrasada por la Segunda Guerra Mundial encontramos un vaco en cuanto a investigacin sociolgica, vaco que ser llenado por la entrada de la ciencia social de los vencedores que propagaban sus universidades y centros de investigacin sociolgica (Bergalli, 1998, 26). De este modo, mediante la financiacin de las fi-mdaciones para la reconstruccin de Europa, el funcionalismo se asentar con fuerza en el viejo continente. El mximo desarrollo de este enfoque en Europa lo encontraremos en la Teora de los Sistemas de Niklas Luhmann, al que se le prestar atencin ms adelante.

1. Vase Juan F. Mai-sal (1977, 145-178), cuando habla de las fuentes del funcionalismo norteamericano.

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2. La teora funcionalista del delito y de la pena de Durkheim Un aspecto fundamental de la sociologa durkheiminiana, que tendr mucha importancia para el anlisis del delito, es su criterio de normalidad. En su obra Lxis reglas del mtodo sociolgico, Durkheim se detiene en la distincin entre lo normal y lo patolgico y seala que son hechos sociales normales los que presentan las formas ms generales (1986, 84); es decir, la generalidad o regularidad de un fenmeno lo convierte en normal. Este criterio de normalidad va a ser de fundamental importancia en cuanto al anlisis del delito. Durkheim constata que el delito se observa en las sociedades de todos los tipos no hay una en la que no haya criminalidad, dice y esto le lleva a afirmar que no hay fenmeno que presente de manera ms irrecusable todos los sntomas de normalidad, puesto que aparece estrechamente ligado a las condiciones de toda vida colectiva (1986, 92). Pero su teora funcionalista del delito y de la pena la encontramos expuesta con anterioridad en su tesis doctoral. La divisin del trabajo social, publicada en 1893. En esta obra Durkheim se ocupar del delito y del castigo como ejemplos de hechos sociales que le permiten indagar sobre el funcionamiento de la sociedad y los vnculos sociales necesarios para su conservacin, lo que l denomina la solidaridad social. En cuanto al anlisis del delito, ya hemos visto que para Durkheim el delito es un fenmeno de sociologa normal. Con ello se separa del positivismo criminolgico que consideraba que el delito tena carcter patolgico. Durkheim discute explcitamente con Garfalo al negar que pueda existir una naturaleza criminal en el acto delictivo y, de este modo, le cuestiona su concepto de delito natural (1985, 83-101). Por lo tanto, si el delito no tiene una entidad ontolgica significa que es producto de las normas y convenciones sociales en cada momento y tiempo determinado, y ello lo reconoce Durkheim al observar que ste cambia de forma, los actos as calificados no son en todas partes los mismos (1986, 92). Durkheim, sin embargo, indaga en lo que tienen en comn todos los delitos y, en una primera aproximacin, seala que lo 133

que caracteriza al crimen es que determina la pena. Yendo un poco ms al fondo de la cuestin al pregimtarse el porqu de la pena, el socilogo francs nos dice que la nica caracterstica comn de todos los delitos es que consisten en actos universalmente reprobados por los miembros de cada sociedad (1985, 87). Ms precisamente indica que un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva (ibd., 96), entendiendo por conciencia colectiva o comn el conjunto de las creencias y de los sentimientos comunes al trmino medio de los miembros de una misma sociedad (ibid, 94). Pero Durkheim va todava ms all y, adems de afirmar la normalidad del delito, nos dice que ste es necesario y til. Segn este autor, una sociedad exenta de delito es totalmente imposible, e incluso en una hipottica sociedad de santos, las faltas ms veniales y vulgares se juzgaran y castigaran como actos criminales. De este modo llegamos a la conclusin de que el delito es indispensable para la evolucin normal de la moral y del Derecho (1986, 95). Se trata de una conclusin, sin embargo, que no deja indiferente. Si la existencia del delito es indispensable para toda sociedad, porque cumple un papel fundamental en la evolucin de las pautas de conducta, podemos pensar que el hecho concreto que es definido como delito no necesariamente debe producir un mal, una lesin de lo que en el lenguaje jurdico-penal se denomina bien jurdico. Quede por ahora apuntada esta advertencia, sobre la que volveremos al hablar de la influencia del funcionalismo en las ciencias penales. A partir de esta concepcin del delito, Durkheim analizar las caractersticas de la pena y la fimcin que tiene el castigo en la sociedad. Este autor rebate la idea surgida a partir del Iluminismo segn la cual en las sociedades civilizadas la pena ha dejado de ser un acto de venganza para pasar a ser un instn.imento de defensa de la sociedad. Por el contrario, nos dice que la pena ha seguido siendo, al menos en parte, una obra de venganza (1985, 104). Y ello porque la pena consiste bsicamente en una reaccin pasional, de intensidad graduada, que la sociedad ejerce por intermedio de un cuerpo constituido sobre aquellos de sus miembros que han violado ciertas reglas de conducta (ibd., 113). Por lo tanto, la naturaleza y las funciones de la pena son 134

las mismas tanto en las sociedades primitivas como en las ms evolucionadas. Lo que cambia es la cantidad y la calidad del castigo, cuestin que analiza Durkheim en Dos leyes de la evolucin penal (1899-1900), pero no cambian sus frmciones (1999, 71-90). En este artculo Durkheim sostiene que el castigo a lo largo de la historia ha sufrido variaciones de dos tipos: cuantitativas y cualitativas. En cuanto a las primeras, el socilogo francs formula la siguiente ley: La intensidad del castigo es mayor en la medida en que la sociedad pertenece a un tipo menos desarrollado y al grado en que el poder central tiene un carcter ms absoluto^ (1999, 71). En cuanto a las segundas, Durkheim las expresa con la Ley de las variaciones cualitativas: El castigo que implica la privacin de la libertad y solamente de eso por perodos de tiempo que varan con la gravedad del crimen, tiende crecientemente a volverse el tipo normal de sancin (1999, 79). Al vincular ambas leyes, Durkheim considera la pena privativa de libertad como un ejemplo de la moderna benevolencia punitiva, lo que le ha valido algunas crticas de superficialidad (Garland, 1999, 59).^ Al analizar la funcin del castigo, Durkheim justifica la necesidad del mismo por el hecho de que las violaciones de la conciencia colectiva el delito generan en la sociedad fuertes sentimientos de indignacin y deseos de venganza que exigen el castigo del infractor. De este modo, para Durkheim el crimen y el castigo desencadenan un circuito moral que tiene un desenlace frmcional: la comisin de un crimen debilita las nonnas de la vida social al mostrarlas menos universales. El hecho de que surja una pasin colectiva como reaccin al delito que exija el castigo del infractor demuestra la fuerza real que apoya las normas sociales y las reafirma en la conciencia de cada individuo. Por lo tanto, si bien

2. Una fomiulacin en este sentido ya la encontramos en Beccana (1984, 71) y Montesquieu (1984, 92-94) como, en general, en todos los ilustmdos que se ocuparon de las penas. 3. Entre otias cuestiones, Durklieim no toma en consideracin para explicar el xito de la pena privativa de libertad que esta pena encaja a la perfeccin en el sistema de produccin capitalista, debido a que la libertad ha pasado a constituir un bien cuya piivacin puede ser cuantificada econmicamente (Rusche y Kirchheimer, 1984; Melossi y Pavarini, 1987).

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el castigo tiene una raz pasional y no utilitaria, en ltima instancia, logra un efecto funcional espontneo: la reafirmacin de las creencias y relaciones mutuas que sirven para reforzar los vnculos sociales, la cohesin social (Garland, 1999, 50-51). Quede entonces claro que para Durkheim el delito cumple una funcin social muy precisa: provoca una reaccin social que estabiliza a la sociedad y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad a las normas. Es un factor de cohesin y estabilizacin social. El delito y la posterior reaccin institucional (la pena) refuerzan la adhesin de la colectividad a los valores dominantes, por eso es funcional. La interpretacin del castigo de Durkheim la vamos a encontrar de nuevo en algunos penalistas actuales, pero no ya para describir la funcin de la pena,"* sino como teora prescriptiva para intentar dar una nueva justificacin del derecho a castigar en un momento en que el ideal resocializador surgido del positivismo ha entrado en una profunda crisis.

3. La funcin del Derecho segn mile Durkheim y su increble complejizacin por Nudas Luhmann Ya Durkheim reconoca al derecho, entendido en sentido sociolgico, un papel fundamental dentro de la estructura social, consistente en establecer pautas de conducta interhumana, sancionadas por castigos y recompensas. Precisamente cuando estas pautas de conducta faltaban, se produca un estado social de anomia, que en griego significa ausencia de ley, y Durkheim utilizaba tal vocablo para referirse a las situaciones en que existe una ausencia de normatividad, ya sea jurdica, moral, religiosa, etc. (Giner, 1997, 603). Esta funcin del Derecho anunciada por Durkheim es a la

4. Duitieim, como socilogo, se dedic a describir la funcin que tena el castigo en la sociedad, sin involucrarse en el plano prescriptivo, del deber ser (Fen^joli, 1997, 275 y 317). Si bien ello es en principio cierto, en su obra La educacin moral (1902), donde analiza el papel del castigo en la educacin en el aula, Durklicim nos muestra en qu consiste el papel moral del castigo, lo que ste debe ser y cmo debe aplicrselo para logiar su objetivo (1972, 224). Por lo tanto aqu Durklieim pasa de la descripcin a la prescripcin, se involucm en el diseo de sanciones, aunque se trata de sanciones educativas y no de sanciones penales.

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que se refiere Niklas Luhmann cuando seala que la funcin del Derecho es la generalizacin congruente de expectativas de conducta. Luhmann es el mximo exponente del fimcionalismo europeo de la segunda mitad del siglo XX. Este autor construy una teora de la sociedad la teora sistmica que pretende ser una teora universalista, es decir, una teora que pueda explicar todos los fenmenos sociales que se dan en la sociedad. Pero adems Luhmann se dedic con profundidad al estudio de temas jurdicos y elabor una Sociologa del Derecho, una Sociologa jurdica, que es la aplicacin de la teora sistmica al estudio de uno de los subsistemas que se hallan diferenciados en la sociedad: el subsistema jurdico. Luhmann no se dedic especficamente a la Sociologa del castigo, pero s analiz la funcin que cumple el Derecho en la sociedad, y a partir de ello podemos deducir cul sera la funcin del castigo para Luhmann. El enfoque funcionalista del que parte se ve claramente por la manera como define al Derecho: Luhmann define al Derecho a travs de la funcin que desempea y dice que tiene la funcin de generalizacin congruente de expectativas de conducta. En unas sociedades con un elevado grado de complejidad como las actuales, caracterizadas segn Luhmann por la contingencia,^ es decir, por una infinidad de posibilidades y alternativas, son necesarias estructuras de expectativas* tambin muy complejas que sean capaces de reducir la complejidad del sistema. Esta funcin de reduccin de la complejidad del sistema social es la que realiza el Derecho, pero para ello es necesario que ste adquiera un elevado grado de complejidad ya que, segn Luhmann, frente al progresivo aumento de complejidad de la sociedad, el subsistema jurdico debe responder a su vez aumentando su propia complejidad y diferenciacin (1983, 23).

5. Luhmann distingue entre contingencia simple, que se refiere a las posibilidades ofrecidas por el ambiente fsico del sistema, y contingencia doble, que tiene en cuenta la existencia en el ambiente de otros hombres, cuya conducta y cuyas expectativas es necesario poder prever para el desanoUo de la convivencia social (Pilar Gimnez Aleover, 1993, 185 ss.). 6. Las estructuras de expectativas son para Luhmann estiucturas sociales que tienen la funcin de reducir la complejidad.

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El Derecho sera entonces una estructura de expectativas que nos pemiite no slo esperar conductas ajenas sino esperar expectativas ajenas, y ello es lo que posibilita construir sistemas sociales (Gimnez Alcover, 1993, 185 ss.)En trminos ms simples, el derecho sirve para saber qu conductas podemos esperar de los dems y tambin qu esperan los dems de su entorno. Las personas pueden actuar de fonnas muy distintas, y el Derecho servira de criterio para saber qu podemos esperar de los que nos rodean.'' El Derecho establece unas pautas de conducta a las personas y, para el caso de que se violen tales pautas de conducta, establece una consecuencia (en muchos casos una sancin). El establecimiento de una sancin para el caso de que se violen las normas es necesario para que la nonna pueda mantenerse. Y ello porque la violacin de una norma supone una crtica a la misma, se pone en cuestin la norma. La sancin sirve para proteger la norma vulnerada, y esto se logra al sealar como desviada la conducta transgresora de la nonna y, de esta forma, fundamentar el carcter excepcional de la desviacin. La desviacin es tratada como una excepcin y se imputa el comportamiento desviado a problemas o frustraciones de su autor. Con ello se trata la desviacin como una conducta ininteligible polticamente, es decir, la conducta contraria a la norma no expresa una crtica poltica a la norma, no es portadora de propuestas nonnativas alternativas. Este funcionamiento de la sancin como mecanismo de mantenimiento de las normas se puede ejemplificar con el caso de las drogas: el uso de drogas no es entendido como smbolo de una moral alternativa que comportara un orden normativo distinto al actual, sino que se interpreta como una enfermedad de la persona que consume la sustancia, a quien se denomina toxicmano. Con tal interpretacin no se pone en cuestin la norma que prohibe el uso de drogas. La sancin, por lo tanto, es un elemento fundamental para el mantenimiento de las normas; el Derecho, como pautador de conductas, necesita que se pueda asegurar su ejecucin. Todo el

7. Se trata de una {tincin necesaria en todo lipo de sociedades, no puede existir una sociedad en que no se desanolle esta funcin, ya sea mediante un sistema jun'dico con un elevado giado de complejidad como el de las sociedades actuales o mediante estiTjcturas ms elementales (como, por ejemplo, la moral).

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derecho debe poder ser exigido, por ello la sancin es un elemento esencial del derecho, porque slo de este modo es posible el mantenimiento de la funcin del derecho como pautador de conductas y como criterio o gua de lo que podemos esperar de los dems. Luhmann tendr mucha influencia en el Derecho penal a travs de un penalista alemn, Jakobs, que es claramente luhmanniano. Partiendo de la teora de los sistemas de Luhmann y concretamente de su concepcin sobre la funcin del Derecho, Jakobs desarrollar una teora sistmica del Derecho penal: la teora de la prevencin general positiva o integracin. Ello ser examinado a continuacin.

4. La aplicacin del funcionalismo en las ciencias penales La sociologa del castigo durkheiminiana y posteriormente la sociologa jurdica luhmanniana han tenido una importante aplicacin en el mbito de las ciencias penales en general y de las teoras de la pena en particular. Podemos afirmar que la denominada teora de la prevencin general positiva o integracin reposa en esta tradicin sociolgica. Para esta teora la pena tendra la funcin de reafirmar las normas, de reforzar la fidelidad de los asociados al orden constituido o, en palabras de Mir Puig, de afinnacin positiva del Derecho penal, como afirmacin de las convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el Derecho (1996, 50). Como decamos, la teora de la prevencin-integracin tiene su precedente en la teora funcionalista del delito y de la pena de Durkheim ya examinada, segn la cual la funcin de la pena consista en reforzar la solidaridad social de los asociados y aumentar la cohesin social; Jakobs la repropone como fundamento del Derecho penal dentro de la teora sistmica de Luhmann. Pero a diferencia de los mencionados socilogos, que se dedican a describir la realidad como ellos la interpretan y, por tanto, se mueven en el plano descriptivo del ser, Jakobs propone la teora de la prevencin-integracin como fundamento del Derecho penal y de la pena o castigo; es decir, la plantea a nivel prescriptivo del deber ser. 139

Seala Baratta que esta teora constituye uno de los varios intentos de dar un nuevo fundamento a la pena, protegiendo al sistema penal de su profunda crisis de legitimacin. Se trata de una legitimacin tecnocrtica del funcionamiento desigual del sistema punitivo; la posicin de Jakobs no permite identificar como problema poltico la desigual distribucin del bien negativo criminalidad en peijuicio de los sectores socialmente ms dbes de la poblacin (1984, 16-23). Jakobs sostiene que la infraccin de la norma penal (la comisin de un delito) no representa un problema por sus consecuencias extemas (por la lesin de bienes jurdicos como la vida, la propiedad, etc.), sino porque constituye una desautorizacin de la norma. El delito pone en cuestin la norma como modelo de orientacin de las conductas. Por lo tanto, la misin de la pena no es evitar lesiones de bienes jurdicos sino reafirmar la vigencia de la norma como modelo de orientacin de las conductas (1997, 12-14). El mencionado autor atribuye tres efectos a la pena: ejercitar en la confianza hacia la norma la pena reafirma en su confianza al que confa en la norma, ejercitar en la fidelidad al Derecho la pena grava al comportamiento infractor de la norma con consecuencias costosas, aumentando la posibilidad de que se aprenda a no tenerlo en cuenta como alternativa de comportamiento y ejercitar en la aceptacin de las consecuencias mediante la pena se aprende la conexin de comportamiento y deber de asumir los costes. Estos tres efectos pueden resumirse como ejercicio en el reconocimiento de la norma. Dado que tal ejercicio debe tener lugar en relacin con todos y cada uno, en el modelo descrito de la fimcin de la punicin estatal se trata de prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma (Jakobs, 1997, 18). Con esta teora Jakobs pone en cuestin dos pilares fundamentales del Derecho penal liberal: la teora del bien jurdico y el principio de culpabilidad. Para Jakobs el bien jurdico no tiene importancia, no importa si el delito realmente lesiona algn bien jurdico, lo reprochable del delito es que pone en discusin la norma en cuanto orientacin de la accin y, en consecuencia, la confianza institucional de los asociados. El delito es una amenaza a la integridad y a la estabilidad social porque es expresin de una falta de 140

fidelidad al Derecho. Por ello la pena debe servir para reafirmar la vigencia de la norma. En cuanto al principio de culpabilidad, Jakobs vaca de contenido la culpabilidad, la deja como algo formal, sin importancia a los efectos de la funcin de la pena. Ello es muy peligroso porque puede llevar a que se grade la pena no en fimcin de la culpabilidad sino en funcin de los desrdenes que causa el delito en la sociedad, segn constituya una amenaza mayor o menor a la norma como orientacin de acciones. De nuevo el tema de las drogas nos puede servir para ejemplificar la aplicacin prctica de la teora de Jakobs: en este tema el bien jurdico es muy discutido, incluso se puede sostener que no hay vulneracin a ningn bien jurdico; en cuanto a la culpabilidad, en muchos casos es inexistente porque se acta en estado de necesidad o de inimputabilidad. Por otro lado, la norma que prohibe el trfico y consumo de drogas es muy cuestionada; y a pesar de ser tan cuestionada, o precisamente por ello, las penas en temas de drogas son elevadsimas. As, la pena en el caso de las drogas se puede decir que sirve para reafirmar la norma que se encuentra en peligro. Este caso de las drogas nos sirve para constatar que la pena realmente desarrolla esta funcin (plano del ser), pero ello es muy distinto a sostener que debe realizar tal funcin (esto no sera acorde con una sociedad democrtica ya que el sujeto no tiene ningvma importancia en esta teora). Esta doctrina de justificacin de la pena no creo que pueda ser sostenida en un Estado democrtico y de derecho, ya que supone una funcionalizacin de los individuos para fines de autoconservacin del sistema absolutamente inadmisible en un tal Estado. Destaca Baratta que el sujeto de la imputacin de responsabilidad penal deja de ser el fin de la intervencin institucional y se convierte en el soporte psico-fisico de una accin simblica que tiene su finalidad fuera de l, y de la cual l es slo instrumento (1984, 24). La violacin de la norma es socialmente disfuncional no tanto porque resultan vulnerados determinados intereses o bienes jurdicos, sino porque se pone en discusin la norma misma en cuanto orientacin de la accin y, en consecuencia, la confianza institucional de los asociados. El delito es una amenaza a la integridad y a la estabilidad social en cuanto que es expresin simblica de una falta de fidelidad al Derecho; y 141

la pena constituye una expresin simblica contradictoria respecto a la representada por el delito (Baratta, 1984, 6-7). Por su parte, seala Ferrajoli que las doctrinas de la prevencin general positiva confunden el derecho con la moral. Al atribuir a las penas funciones de integracin social a travs del general reforzamiento de la fidelidad al Estado as como de la promocin del conformismo de las conductas, subordinan al individuo a las exigencias del sistema social general. Se trata de doctrinas sistmicas, que convierten a la pena en una mera exigencia ftmcional de autoconservacin del sistema poltico y son incapaces de fundamentar un Derecho penal mnimo y garantista, que tutele los derechos de la persona (1997, 275). Pese a todas las crticas a las que ha sido sometido el pensamiento de Jakobs, otros autores menos sospechados de autoritarismo han tratado de conciliar la teora de la prevencin general positiva con el respeto al principio de culpabilidad y a la teora del bien jurdico. Es el caso de Hassemer, Roxin o Armin Kaufmann (Rivera, 1998, 47-58). Como indica Zaffaroni, habra dos versiones de esta teora: la versin atizada (que tiene como claro exponente a Welzel y a todo el finalismo) y la versin sistmica (el modelo es Jakobs). La primera versin pretende que castigando acciones que lesionan bienes jurdicos, siempre con el lmite de la retribucin de la culpabilidad atizada, se refuercen los valores tico-sociales de la sociedad. La versin sistmica, en cambio, como se ha indicado, no repara en vulnerar el principio de culpabilidad y la teora del bien jurdico para obtener el reequilibrio del sistema (2000, 54 y 59). Esta teora de la prevencin-integracin tambin ha llegado a la academia espaola, tras la crisis de las otras teoras de justificacin de la pena. Mir Puig la acoge en su versin atizada, evitando de este modo el componente autoritario de la teora de Jakobs. Mir Puig considera que en un Estado respetuoso de la autonoma moral del individuo la prevencin general positiva no puede servir para fundamentar la pena. Pero en cambio considera que la prevencin general positiva s puede servir como una forma de limitar la prevencin general negativa o intimidacin ya que impedira que las penas se agravasen hasta el punto de contradecirlas valoraciones sociales (1986, 55-57). Sostiene este autor que en un Estado democrtico el Dere142

cho penal debe apoyarse en el consenso de sus ciudadanos, por lo que la prevencin general no puede perseguirse a travs de la mera intimidacin que supone la amenaza de la pena, sino que ha de tener lugar mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad. Por tanto, la prevencin general positiva actuara como lmite a la prevencin general intimidatoria exigiendo que adems se presente como socialmente integradora (1994, 38). Sin embargo, a este autor, como a los otros penalistas que hemos mencionado, se le puede objetar que se basa en un paradigma consensual de la sociedad. Tanto la conciencia colectiva de la que hablaba Durkheim, como las valoraciones de la sociedad de las que habla Mir Puig se basan en un pretendido consenso social en cuanto a los valores a proteger por el Derecho penal que es altamente cuestionable. Esta concepcin parte de lo que Baratta denomina principio del inters social y del delito natural y que enuncia del siguiente modo: El ncleo central de los delitos contenidos en los cdigos penales de las naciones civilizadas representa la ofensa de intereses fimdamentales, de condiciones esenciales para la existencia de toda sociedad. Los intereses protegidos por medio del Derecho penal son intereses comunes a todos los ciudadanos (1993, 120). Sin embargo, las teoras conflictuales de la criminalidad ya en los aos sesenta se encargaron de negar dicho principio, sealando que los intereses que estn en la base de la formacin y de la aplicacin del Derecho penal son los intereses de aquellos grupos que tienen el poder de influir sobre los procesos de criminalizacin. Los intereses protegidos a travs del Derecho penal no son, por tanto, intereses comunes a todos los ciudadanos (Baratta, 1993, 123). Los autores fimcionalistas estudiados no le prestan suficiente atencin a los conflictos y al hecho de que las formas sociales son el resultado de luchas entre gruipos sociales. La conciencia colectiva o las valoraciones de la sociedad no son un hecho social dado sino que son producto de las tensiones sociales. La caracterstica de las sociedades actuales ms que el consenso parece ser el conflicto permanente. Por ello ms que de conciencia colectiva debera hablarse de orden moral dominante o de valoraciones sociales dominantes, que precisamente demuestra su imposicin por fuerzas sociales particulares y no
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u n surgimiento espontneo de la sociedad en conjunto (Garland, 1999, 71). Todo ello nos lleva a considerar si toda esta tradicin de la sociologa funcionalista, que considera il Derecho como u n instrumento de control social que expresara el conjunto de los valores mayoritariamente aceptados por los ciudadanos, puede ser asumida acrticamente para caracterizar la capacidad punitiva de los Estados modernos. El concepto de control social ha sido u n elemento central de la teora sociolgica de la integracin, que tiene un origen y desarrollo especficamente estadounidense. Por lo tanto afirmar, como hace la mayora de los penalistas, que el Derecho penal es u n instrumento de control social supone, adems de u n equvoco, partir de u n a teora consensual de la sociedad expandida con el funcionalismo. No se afi-onta, desde una perspectiva conflictual, la verdadera naturaleza poltica del Derecho, como monopolio del Estado moderno. Desde este punto de vista, el concepto de control socicJ n o sirve para explicar las funciones del sistema penal (Bergalli, 1998, 28-30).

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WEBER Y LA RACIONALIDAD DEL CONTROL PUNITIVO CONTEMPORNEO* Bruno Amaral Machado

En la ltima dcada, en parte a causa de la desintegracin del bloque socialista y de los nuevos acontecimientos mundiales, han surgido interpretaciones que indicaran que, entre los clsicos de las ciencias sociales, Weber y Durkheim se habran equivocado menos que Marx sobre los destinos de la modernidad (Souza Santos, 2000, 33-34). Aade Santos que el capitalismo ha producido ms capitalismo y que la quiebra del Estado de Bienestar donde se articulaban Estado y mercado con fines no de emancipacin del statu quo sino de regulacin de las relaciones productivas, hizo fortalecer el pilar mercado como elemento preponderante en la regulacin de las relaciones sociales. El derrumbe del modelo intervencionista a mediados de los setenta, impulsado por las dos crisis del petrleo (73/74 y 78/79) y del modelo financiero internacional (Bretn Woods), puso, en la nueva lectura neoliberal, al mercado en la posicin de instancia reguladora, campo antes reservado al Estado-nacin. En ese contexto son fortalecidas las perspectivas que privilegian el

* El enfoque que se busc delimitar, como se desprende del ttulo, fue identificar las formas asumidas por el control punitivo contemporneo. Esa peispectiva se debi a una hiptesis que se extrae de la obra weberiana: lo que se suele establecer como castigo en el paradigma de modernidad se vincula directamente a la constitucin de un Estado, caracterizado por el monopolio del ejercicio de la violencia legtima ejercida a partir de la definicin i'acional de las conductas descriptas como crimen y a travs de un procedimiento racional para la aplicacin de estas reglas. En lo que respecta al ttulo nos referimos sobre todo a la pigresiva atribucin al derecho penal de la funcin de control (Bergalli, 1996, 1-5). Sobre las categoias Estado y control social conferir Melossi (1992). El artculo fue eIaboi"ado con la colaboracin de Gabriela Rodn'guez Femndez.

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pluralismo jurdico, se consolida la autorregulacin en los ms diversos mbitos sociales, se recupera la hx mercatora y se habla de crisis del Estado y postmodemidad (Farias, 2000). Sin embargo, en el mbito penal, se observan tendencias de distinta raz de las que se podran identificar en otros mbitos jurdicos: las nuevas perspectivas del castigo' con el predominio de polticas de la intolerancia, marcadas por la proliferacin y el fortalecimiento de penas y la utilizacin de instrumentos contrarios a los derechos fundamentales para la criminalidad tradicionaP y, por otro lado, la tendencia a crear tipos penales para la proteccin de bienes jurdicos supra-individuales.-' El presente artculo no tiene por objetivo recuperar las varias contribuciones que se puede sacar del legado weberiano para la comprensin del castigo. De esta tarea seguramente ya se ocuparon numerosos autores y no cabe aqu repetir lo que con gran autoridad ya se dijo acerca de cmo se legitiman las formas de dominacin racional a travs del Derecho penal monopolizado por el Estado moderno.'' La tarea que se propone es a la vez sencilla y osada para los estrechos lmites de esa pequea contribucin. A partir de ese escenario simplificado para efectos analticos que se identifica en el castigo institucionalizado, buscamos reflexionar sobre la racionalidad de estas dos

1. Desaparecimento do Estado econmico, diminuigo do Estado social, refoi'co e glorifcafo do Estado penal (Wacquant, 2001, 135). 2. En ese sentido son paradigmticas la obra de Christie (1998) que habla sobre la industria del control penal y las reflexiones de Wacquant (2001) sobre la nueva administracin de la miseiia en Estados Unidos, Por criminalidad tradicional aqu se entiende sobre todo los tipos relativos a la consolidacin del Estado de Derecho y los constituidos para la proteccin de bienes jurdicos individuales (vida, patrimonio, etc.). Dentro de esta denominacin se incluye el trfico y transporte de drogas. 3. En ese sentido vase Hassemer (1998); Hassemer y Muoz Conde (1989); Roxin (1999). Si parte de las leyes que creai'on los delitos conti-a ios bienes jurdicos supraindividuales fueron citados ya en la transicin del Estado liberal hacia el Estado social, en el ltimo cuarto de siglo XX es que se identifica una masiva produccin legislativa con esa pretensin de tutela jurdica. La progi^esiva utilizacin del Dei^echo Penal con esa nueva tendencia se inicia sobre todo con lo que Habermas denomina ltima hornada de juridizacin (no obstante no referirse explcitamente al derecho penal) que coincide con la transicin hacia el Estado social, en referencia al incremento del derecho escrito: Otto Kirchheimer introdujo el trmino en la discusin cientfica durante la Repblica de Weimai' y a la que las teoras del Derecho constitucional de la poca prestaron una gran atencin (sobre todo Hller, Smend y Cari Schmitt) no es sino el ltimo eslabn de una serie de hornadas de juridizacin (Habermas, 1999; 504-505). 4. Por otro lado la herencia weberiana es en parte recuperada en el artculo sobre Schutz en ese volumen (Rodrigues).

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estrategias contemporneas del control punitivo a partir de una clasificacin ya clsica en la sociologa weberiana. Conforme se explica en los apartados siguientes, la preocupacin por el castigo no ha sido tema central en la obra de Weber.^ Sin embargo, buscamos derivar, sobre todo de su concepcin del derecho racional en el Estado moderno, elementos para el anlisis propuesto. Cabe sealar que en esa contribucin el anlisis se centrar bsicamente en la reflexin sobre una de las dimensiones de la lgica actual del control punitivo la criminalizacin primaria,* y no se abordar el tema de la criminalizacin secundaria, lo que seguramente permitira otros matices para la reflexin, tarea que nos proponemos desarrollar en otro espacio. Adems, se seala que sern recuperadas contribuciones de otros autores para el anlisis del tema propuesto, lo que no implica la prdida del protagonismo del autor alemn.

1. Max Weber y la peculiaridad del desarrollo occidental As como el pensamiento marxiano fue objeto de simplificaciones y malas interpretaciones, Weber tampoco se ha librado de la mala hermenutica, como la referencia no rara de que en el pensamiento weberiano el protestantismo sera la causa del capitalismo (Medina Echavarra, 1993, XVII). Esa interpretacin se juntara a otras que suelen ser colocadas en sentido inverso, como si en el marxismo la tica protestante fuera resultado de las nuevas relaciones de produccin establecidas en el naciente capitalismo. En verdad, en su conclusin Weber (1998, 260) no deja dudas en cuanto a su concepcin: la interaccin entre las condiciones socio-culturales y las econmicas son rec-

5, Una de las ya obligatorias interpretaciones del legado de Weber se refiere a la disciplina del sistema penal y su racionalizacin como caracterstica de la modernidad y su sistema de dominacin burocrtica. Incluso debemos aqu hacer referencia a varios autores que buscaron en esa fuente elementos para interpretar la racionalidad del castigo. En ese tema, entre otros, adems de Foucault (1990), Garland (1990) es referencia obligatoria. Incluso en el anlisis de Weber y Foucault, seala Garland la transicin del castigo apasionado del Antiguo Rgimen hacia el proceso de fra y profesionalizada racionalizacin en la modernidad. 6. Con criminalizacin primaria se hace aqu referencia al proceso de creacin de la norma penal. Con criminalizacin secundaria, al pixx;eso de aplicacin de la norma penal. Es decir, a los que son sometidos y al final condenados por el sistema penal.

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procas, sobre todo en los pases que presentan el ms elevado nivel de desarrollo capitalista.^ A la par de esa observacin terica, vale considerar que la comprensin del legado weberiano requiere una adecuada contextualizacin histrica de sus preocupaciones.* A principios del siglo XX, Weber buscaba dibujar el sentido tico occidental en un momento en el que convivan la dominacin de los junkers,^ la fase ms revolucionaria de la socialdemocracia alemana y la apata de los polticos. Esta bsqueda se problematiza sobre finales de la segunda dcada del siglo: la derrota alemana en la guerra, las condiciones de la rendicin (ignominiosas, a juicio de Weber) y, finalmente, el hundimiento del sistema monrquico de Guillermo II, tornan al autor absolutamente pesimista. Weber piensa, entonces, que nadie supo adecuar el Reich bismarckiano"^ a la nueva situacin interna y mundial.'' En sntesis, en toda la obra weberiana se nota una preocupacin fundamental por el sentido del desarrollo peculiar del Occidente. Weber desarrolla sus conceptos y categoras fundamentales con una indagacin constante: cules son los factores que hicieron que en Occidente, y slo all, se desarrollase la economa capitalista con racional divisin del trabajo y fuese implementado el dere7. Tal vez este sea el ncleo de b polmica enti^ Weber y el fantasma de Maix: la preeminencia o la paiidad en la influencia de la economa naspecto de los lestanes factoies. 8. De esta tarea se encai'g Villacaas Berlanga (1998, 7-73). Para un mejor contexto del hombre y su obra es tambin referencia obligatoiia la biografa escrita por Maranne Weber (1988). Para un anlisis que asocia heiramientas del psicoanlisis para la comprensin del hombre y su obra, vase Mitzman (1976), en especial para comprender la modificacin que hubo en el objeto de su inters despus de la grave depresin en 1897, fase en que estuvo progresivamente tomado por un fuerte pesimismo y preocupado sobre todo por la cuestin de la dominacin. 9. Los junkers etan la gian buiguesa teirateniente, que e.\plotaba el campo mediante el sistema de arrendamientos. Explica Villacaas que los wikers, que haban ayudado financieramente en las campanas de unificacin alemana, se cobraban su contribucin militar a la unidad del II Reich mediante un elevado proteccionismo de sus productos agiopecuaiios. En su afn de lucro, estiictamente capitalista, sin embargo, oprimen a los campesinos, meiTnando sus ya precaiias condiciones de vida (Weber, 1998,21). 10. Referencia al perodo de unificacin alemana comandado por Bismarck. 11. La obra weberiana as tiene una pi^tensin pedaggica: la idea de que la tica protestante calvinista estara emaizada en la cultura popular inglesa y americana (los pases modelo del desarrollo peculiar de Occidente), y que sta es la que conforma los modelos de accin afines al desan'ollo capitalista, lo lleva a definir aquella cultuia como prospectiva (Medina Echavam'a, 1993, 30).

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cho racional, libre de la influencia religiosa y de tradiciones con races en tiempos inmemoriales?

2. Algunas categoras sociolgicas weberianas La adecuada comprensin de la racionalidad del Derecho en el marco analizado por Weber requiere una previa consideracin sobre algunas categoras fundamentales de la sociologa comprensiva weberiana (Weber, 1993, 18-44): Inicialmente cabe recuperar los conceptos de accin social y relacin social, base de la articulacin que se hace para desarrollar las formas de dominacin y la tipologa creada para el anlisis de la racionalidad del Derecho. Por accin social se comprende toda accin humana orientada por la accin de otros y es as clasificada: accin con arreglo a fines, la cual es dirigida a un fin especfico, la accin social con arreglo a valores,'^ determinada por la creencia en el valor tico, esttico o religioso, adems de la accin afectiva y la tradicional, esa ltima ftmdada en una costumbre arraigada. Por relacin social se comprende una conducta plural recprocamente orientada. La accin, en especial la social, y la relacin social, seala Weber, pueden orientarse en la representacin de la existencia de un orden legtimo, conformndose lo que l denomina de validez del orden en cuestin. Al contenido de sentido de una relacin se puede hablar de orden cuando la accin se orienta por mximas que pueden ser sealadas y slo se habla de validez de un orden cuando la orientacin de hecho por tales mximas tiene lugar porque en algn grado significativo aparecen como obligatorias o modelos de conducta. Aade que la legitimidad de un orden puede estar garantizada por pura entrega sentimental (legitimacin afectiva), por ra-

12. Rossi destaca que solamente en 1913, en el artculo Uber eine Kategorie der Verstehenden Soziologie determina Weber el significado de la racionalidad con la distincin Zweckratiotmliat (con arreglo a fines) y Richligkeitsrationalitat (normal; la accin coirectamente oiientada, considerada vlida desde la ptica del invesdgador y no del que acta). En Economa y Sociedad esa distincin pieide relevancia. La racionalidad con arreglo a valores es siempre iiracional en el momento en que asume la realizacin de valores absolutos sin tomarse en cuenta las condiciones objetivas de realizacin (Rossi, 1982, 15-19).

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cionalidad valorativa (creencia en validez absoluta), por motivos religiosos y tambin por determinadas consecuencias extemas (situaciones de intereses). Clasifica el orden como convencional cuando la validez es garantizada por probabilidad de que una conducta discordante enfrente una relativa reprobacin general y como orden de Derecho cuando ese es garantizado extemamente por la probabilidad de coaccin ejercida por cuadros de individuos instituidos con la misin de obligar a la observancia o castigar la trasgresin. '' Weber secJa''' que una asociacin es de dominacin cuando sus miembros estn sometidos a relaciones de dominacin en virtud del orden vigente, y que una asociacin ser poltica en la medida en que su existencia y vcilidez de sus ordenaciones, dentro de un mbito geogrfico dado, estn garantizadas de modo continuo por la amenaza de aplicacin de fuerza fsica por parte de un cuadro administrativo. El Estado es as la institucin poltica de actividad continuada que posee un cuadro administrativo con monopolio legtimo de la coaccin fsica para mantener el orden vigente. En su anlisis de los tipos de dominacin, ya articulados en la interpretacin de la concrecin del Estado moderno, seala Weber (1993, 170) que la dominacin puede descansar en los ms diversos motivos de sumisin, desde la habituacin inconsciente hasta consideraciones racionales con arreglo a fines. Resalta que ni toda dominacin posee fines o es ejercida por medios econmicos y toda dominacin sobre una pluralidad de hombres requiere normalmente un cuadro administrativo. La forma de dominacin legal, considerada la ms racional (formalmente), se articula as si surgimiento de una burocracia en el Estado moderno, no ya vinculada a tradiciones o a calidades carismtcas, sino a un orden legal estatuido en que hay rgida jerarqua funcional, una impersonalidad formalista y estricta observancia de las reglas y expedientes, lo que respondera a las necesidades de
13. A partir de estos conceptos resalta que los que actan socialmente pueden atribuir validez legtima a un orden determinado por tradicin, por creencia afectiva, por creencia racional con aireglo a valores o por el mrito de lo estatuido positivamente, en cuya legalidad se cree (legalidad legtima en virtud de pacto de interesados o en virtud de otorgamiento por autoridad considerada legtima). 14. A partir de categoras concebidas por Tnnies distingue Weber entre comunidad (relacin social en que la accin social se inspira en un sentimiento subjetivo de los partcipes en constniir un todo) y sociedad o asociacin (la accin social se inspira en compensacin de intereses por motivos racionales con aneglo a fines o valores).

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una administracin calculable en una sociedad de masas. Ese se constituye el ncleo de gran parte de los anlisis que se suelen hacer sobre la racionalidad del sistema penal, tarea que, como ya resaltamos, no ser abordada en ese artculo.

3. La racionalidad del Derecho en la consolidacin del Estado moderno Dentro del anlisis de la peculiaridad del desarrollo occidental, Weber asume que slo aqu se conoci plenamente el desarrollo de la administracin de justicia. El derecho natural y la eliminacin de las influencias personales en la adjudicacin del derecho, nicamente tuvieron lugar en Occidente; all se recibi el Derecho romano y, por consiguiente, tuvo plenitud el derecho de los juristas, el derecho de los profesionales. En lo que concierne a la relacin entre la consolidacin del modo de produccin capitalista, la aceleracin econmica reclam un derecho de funcionamiento rpido y seguro, garantizado por una fuerza coactiva de la ms Eilta eficacia; sobre todo, la economa moderna ha destituido a las otras asociaciones que ostentaban el lugar de creadoras de derecho (Weber, 1993, 272). Seala Weber que los procesos de racionalizacin del derecho y de la economa tuvieron, uno sobre otro, influencias recprocas. La creacin de una comunidad de mercado basada en la libre contratacin dio una complejidad creciente a los conflictos de intereses, para cuya solucin debi crearse un Derecho formalmente racional y calculable (Weber, 1993, 508-512). Reflexivamente, fue necesaria tambin la institucin de un nuevo tipo de asociacin poltica y la generacin de unas reglas econmicas tambin predecibles. As, en reiteradas oportunidades demuestra Weber que las cualidades del Derecho fueron determinadas por factores de tcnica jurdica interna y factores polticos; estos, a su vez, reaccionaron sobre la estructura de la economa. Respecto al grado y manera de racionalizacin del Derecho destaca que un derecho puede ser racional en muy diversos sentidos, de acuerdo con las distintas direcciones adoptadas por el pensamiento jurdico. La forma ms evidente sera la generalizacin (creacin de preceptos jurdicos a partir de una coleccin de casos tpicamente homogneos) y la labor de sistemati153

zacin (relacionar los preceptos obtenidos mediante un conjunto de reglas claro, coherente y desprovisto de lagunas) de las construcciones jurdicas de relaciones e instituciones. Destaca Weber que tanto la creacin como la aplicacin del derecho pueden ser racionales en sentido formal o material. Un derecho es formalmente racional cuando lo jurdicamente sustancial y lo jurdicamente procesal no tienen en cuenta ms que caractersticas generales y unvocas.'^ La racionalidad material del derecho significa la influencia de instancias valorativas cuya dignidad cualitativa es diferente de la de las normas positivas; en otras palabras, imperativos ticos y postulados polticos que rompen el formalismo de las caractersticas extemas y de la abstraccin lgica tpica de las estructuras formalmente racionales. Sobre la produccin del derecho en el paradigma dominante en la modernidad, sostiene Weber que la amplia influencia de expertos, prcticos y tericos, abogados y jueces, en la persecucin de un mismo fin de forma profesional imprime a casi todo derecho el carcter de un derecho de juristas.'* Donde existe comunidad jurdica el carcter formal del derecho y su aplicacin son ampliamente cuidados, pues la aplicacin no depende del arbitrio de aquellos para quienes vale. El derecho aparece

15. Seala Rossi que es cential para la comprensin adecuada del derecho racional formal la relacin con el pXKeso de racionalizacin en todas las esferas de la vida, y distingue la racionalidad formal, vinculndola al elevado grado de calcuiabilidad, mientias la material se referira a la intervencin de principios heterogneos. En referencia a Schluchter destaca la distincin trada por el autor alemn sobre cuatro formas de derecho. El derecho materialmente inucional con el derecho tradicional; el formalmente iiTacional encontiara equivalente histrico en el derecho revelado; el materialmente racional, que se fundara en criterios de decisin extra-jurdicos, y el formalmente racional, constituido por el derecho estatuido. Destaca Rossi que el proceso de racionalizacin del derecho no se dirige a una nica direccin sino a dos, definidas en Weber en )a anttesis entre racionalidad material y formal. As, concluye que racionalidad mateiial y formal se constituiran en dos modelos de desan"ollo compatibles con la economa capitalista (Rossi, 1981, 25-29). 16. Seala Weber, al tratar sobre los tipos de pensamiento jurdico y los hoiiomtores que en relacin con el desanllo del aprendizaje jurdico pifesional hay dos posibilidades: el dominio de los prcticos o de los tericos. Seala que en Inglatena a diferencia de lo que pas en diversas partes del continente europeo, donde no haba un grupo de abogados tan fuerte y haba mayor predominio de los tericos los picticos, especialmente abogados que se presentaban como portadores de la enseanza jun'dica, consiguieron obstaculizar en gran medida el advenimiento de la legislacin sistemtico-racional, as como la educacin como la que se imparte en las universidades. En especial, la inteipretaciones de nuevas creaciones jun'dicas quedaban encomendadas a jueces que provenan de los baistas (Weber, 1993, 588-602).

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as como producto de la revelacin de los poseedores de la sabidura jurdica. Nunca ha existido un derecho ms o menos formalmente desarrollado sin la colaboracin de jurisperitos (Weber, 1993, 531). El sentido de las calidades formales del derecho, aade, se encuentra condicionado por circunstancias intra-jurdicas, por caractersticas propias de las personas que pueden influir en la formacin del derecho y, slo indirectamente, por condiciones econmicas. Pese a insistir en que el derecho se ha conformado por razones intra-jurdicas, Weber sostiene que El resultado de la libertad contractual es, pues, en primera lnea: la apertura de probabilidades de usarla, por medio de una ardua aplicacin de la propiedad de los bienes en el mercado, y salvando todas las barreras jurdicas, como medio para adquirir poder sobre otros. Los interesados en adquirir el poder comercial son los mismos interesados en un orden jurdico semejante. En su inters reside primordialmente el establecimiento de "normas facultativas" que ofrecen esquemas de convenios vlidos, los cules, desde el punto de vista de la libertad formal, son accesibles a todos, aun cuando de hecho estn a disposicin de los propietarios y en realidad slo garantizan su autonoma y la posicin de poder en que se hallan (1993, 586). As, analizando la racionalidad del derecho y la influencia de las formas polticas de dominacin sobre sus cualidades formales, destaca Weber que ciertos rasgos comunes de la estructura lgica del derecho pueden ser producto de fonnas de dominacin muy distintas,'^ resaltando la importancia de la abstraccin de la norma para la proteccin de intereses econmicos poderosos'8 (1993, 603-694).
17. En el anlisis de la sociologa de la dominacin, deslaca que la dominacin es un importante elemento de la accin comunitaria. En muchos casos la estnictuiTi de dominacin y su desanx)llo es lo que constituye la accin comunitaria y la que deteimina su desanx)llo hacia un fin. Destaca que, como en oti'as fonnas de poder, en la dominacin no existe una tendencia exclusiva de sus benefciaiios a pereeguir intereses puramente econmicos. La posesin de bienes y poder econmico es frecuentemente una consecuencia, as como uno de sus importantes medios. No obstante, no toda posicin econmica se exterioriza en una forma de dominacin en el sentido utilizado. La dominacin (que en general busca foima de autojustificacin) que interesa es, ante todo, la relacionada con el rgimen de gobierno, que siempre necesita para su desempeo de la delegacin del poder de mando a algim fimcionario para ejeiticio efectivo. 18. Weber destaca que la historia econmica demuestra que clases podeosas preferan la dualidad de justicia. Una foimal para los conflictos internos de una capa

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4. La racionalidad del control punitivo contemporneo El surgimiento de nuevos actores sociales y la nueva realidad internacional apuntan, en principio, a una realidad diversa de aquella descrita por Weber. El tipo ideal de dominacin legal weberiano" y su concepcin de derecho formalmente racional pzirecen no corresponder a la realidad actual; fundamentalmente a causa de la proliferacin de nuevas instancias que concurren a la produccin del derecho.^" Esa situacin, ampliamente evidenciada por Paria (2000) y que muestra los nuevos roles del Estado en la globalizacin, implica considerar distintos matices en la esfera de la produccin del derecho estatal. Aunque cualquier generalizacin deba ser evitada, ya que necesitara de un previo anlisis emprico de las situaciones concretas de cada pas, algunas lneas bsicas pueden ser delineadas para el objetivo propuesto. A partir de esas consideraciones cabe retomar las cuestiones planteadas al principio de este artculo, que sintetizamos en una constatacin: el derrumbe del Welfare Sfafe^' acentu la progresisocial y una arbitrara para los econmicamente ms dbiles. Pero si el dualismo no era posible preferan la justicia formal, con normas objetivas, excluyendo vinculacin a la tradicin o arbitrariedad. Destaca que el desanollo de normas racionales slo se hizo posible cuando qued rota la fuerza de formas mgicas (Weber, 1993, 608-610). Seala Weber que la recepcin del derecho romano en Europa continental atendi a la necesidad de racionalizacin del procedimiento y eso determin el pn;dominio de los juristas profesionales, creando as una capa de juristas doctores por univereidades. Y con ello, el efecto de una logizacin del derecho, que no fue determinada por intereses burgueses interesados en un derecho calculable. Destaca que la experiencia revela que el derecho amorfo ligado a precedentes puede satisfacer a estos intereses (Weber, 1993, 633-635). En Estados Unidos el carcter caiismtico de la administracin de justicia (derecho como creacin personal del juez) implic menor grado de racionalizacin del derecho y el sistema de jurado popular sera resquicio de la justicia de Cad. (Weber, 1993,656). 19. Tipo ideal: abstraccin conforme la cual se aislan los elementos permanentes de un determinado fenmeno que presenten una relacin medio/n reconocible, para construir un patrn til a la veiifcacin de las desviaciones que la accin real sufre respecto del modelo racional (respecto del tipo) (Weber, 1993, 7). As, por razones metodolgicas, distingue Weber ties tipos ideales de dominacin legtima, la de carcter racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas, la de caicter tradicional, fundada en la creencia en la santidad de las tradiciones y la caiismtica, que descansa en la entrega al herosmo o ejemplaridad de una pei'sona y a las ordenaciones por l creadas o reveladas. 20. Incluso se podra destacar la progresiva privatizacin de la segutidad pblica, lo que tambin implica una nueva configuracin del concepto de Estado weberiano, lo que no es aqu abordado. 21. Sobre el tema, uno de los factores que tambin se podn'a tomar como relevante para la creciente utilizacin del derecho penal es seguramente el relacionado con los

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va funcionalizacin^^ del Derecho penal. La ^nsicin del Estado social de Derecho al Estado globalizado implica la necesidad de nuevas puntualizaciones al concepto weberiano de Estado y a la modalidad de dominacin legtima fundada en la legalidad. Sobre el actual modelo estatal, resalta Amaud que el Estado, lejos de sucumbir, asume cada vez ms responsabilidades que las instituciones pertenecientes a las instancias global y local se rehusan o no son capaces de asumir. Aade que la situacin contempornea es confusa y compleja: as, se percibe una slida permanencia de formas de produccin normativa tradicionales en convivencia con tipos de produccin jurdica postmodemos. El Estado, en ese contexto, es instigado a desarrollar su poder tradicional de regulacin y de coercin por el Derecho. Incluso los que pugnan por un gobierno global, reafirman la necesidad de utilizar el poder estatal para el estmulo de formas de equilibrio en el sector privado, a la vez que aseguren el margen de ganancia y seguridad para la competencia y un medio ambiente de calidad (Amaud, 1999, 26-27 y 173-180). En su anlisis de la poltica criminal del nuevo modelo estatal que se impone, resalta Bauman que las llamadas polticas de ley y orden son lo que resta de la antigua iniciativa poltica en el cada vez ms debilitado Estado-nacin. En especial referencia a la poltica criminal americana, destaca los nuevos sentidos del castigo: la prisin no tiene ya funcin disciplinar, sino que asume cada vez ms el formato de fbrica de exclusin.^^ En su ptica, los
nuevos problemas insertados por una sociedad de riesgo, lo que no abordaremos en este trabajo. Asimismo Silva Snchez sostiene que la expansin del derecho penal es un fenmeno que se explica por la estructura de las sociedades post-industriales, pobladas por sujetos pasivos, adems de otros factores como la sociedad de riesgo a que se refiere Beck. En sus palabras, un verdadero consenso se ha instalado sobre las virtudes del derecho penal. Sin embargo, reconoce que En ese punto, por tanto, el Derecho penal de la globalizacin no har ms qu acentuar la tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial en las ltimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad econmica, la ciiminalidad organizada y la corrupcin (Silva Snchez, 2001, 81-82). 22. Sobre el tema destaca Bergalli la creciente atencin conferida por la cultura jurdica contempornea sobre las funciones del derecho, en especial sobre la funcin de control social recin descubierta sobre todo por los penalistas, quienes hablan del ordenamiento jurdico como uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales (Bergalli, 1996, 1-5). 23. Especial atencin es dada por Bauman en el apartado a la prisin de Pelican Bay, considerada verdadero laboratoiio de la sociedad globalizada. En su anlisis del sentido actual de la crcel de finales del siglo XX, seala Wacquant (1999, 140):

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Estados son reducidos al rol de distritos policiales de combate al crimen^'' (Bauman, 1999, 111-129). Delineando este mismo modelo resalta Paria que la nica forma de dominacin y legitimacin polticas que resta al Estado, en la dinmica de la globalizacin, es la obligada adopcin de controles indirectos de los llamados derechos reflexivos a la vez que la ampliacin de sus controles directos en materia criminal, elevando el carcter represivo de sus normas e, incluso, incorporando situaciones que no consigue administrar en el nivel poltico (Paria, 2000,258). En lo que se refiere a la criminalidad tradicional, el agravamiento de penas se vincula, por un lado, a una peculiar racionalidad material. El discurso de la desviacin, que indica la existencia de un sujeto desviado a ser reintegrado en el seno social, se transforma, en el contexto actual, en vma doble alternativa de respuesta al problema criminal: las medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad como tcnicas de control social, que generan formas de infantilizacin y coercin blanda en una autntica Orden de Disney, o el control estatal duro para los que ya no son considerados socialmente tiles, como los inmigrantes ilegales y los adictos a las drogas, conforme destacan Shering y Stenning (Swaaningen, 2000, 248). Y por otro lado, en lo que se refiere a la racionalidad formal de las nuevas estrategias del control punitivo, las tablas creadas para la decisin judicial estandarizada que posibilitara una rpida e impersonal decisin (Christie, 1998, 137-140), forma un modelo de fra, racional y calculable administracin de justicia penal que se adapta plenamente al anlisis weberiano y a su diagnstico sobre la administracin burocrtica. En el actual discurso que se construye sobre la cuestin cri-

Georg Rusch e Otto Kirchlieimer mostram em seu livix) clssico, Punigao e estnjctura social, que o encarceramento debe portanto "tomar socialmente til a foi-^a de tiabalho daqueles que se recusam a trfballiai^', inculcando-lhes de modo coet-citivo a submissao ao trabalho de modo que em sua liberago "eles possam ir, por eles mesmos, a engrosar as fileiras dos demandadores de emprego". Mas isso j nao mais verdade no final do sculo 18, o perodo que interessa Foucault, e antes o inverso no final do sculo 20; as prises de hoje armazenam prmeiramente os refiigos do mercado de trabalho, as fra^es despiletarzadas e sobrenumerras da classe operara, mais que um exrcito de resei-va. 24. En lo que se refiere a la transformacin hacia una sociedad de exclusin social, Young (1999) aborda los niveles de exclusin meicado laboral, sociedad civil y las cada vez ms excluyentes acciones del sistema penal en la sociedad actual.

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minal, la mxima utilizacin del Derecho penal persigue una peculiar racionalidad material, si se consideran los valores que fundan la lectura que se hace alrededor de la cuestin criminal. Un anlisis del tema en los mass media en los ltimos aos permite inferir como se construye la legitimacin de las polticas que flexibilizan garantas constitucionales. La mayor percepcin social propiciada por los medios de comunicacin transforma a la seguridad ciudadana en un bien jurdico, alimentando la creciente industria de seguridad. Las prcticas que se asocian a esa realidad se reducen a conceptos como luchar, eliminar y reprimir. As, se fabrica el Derecho penal del enemigo (Hassemer, 1998, 47). En lo que se refiere a la segunda manifestacin de la progresiva funcionalizacin del Derecho penal contemporneo la utilizacin del Derecho penal para la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales, se observa que, con la quiebra del Welfare State y con la creciente complejidad de la sociedad actual, el Estado es reducido a la funcin represora. El intento de traducir las prcticas consideradas ofensivas a ese bien jurdico al lenguaje tcnico exigido sobre todo por el Derecho penal, implica con frecuencia la produccin de tipos abiertos, conceptos vagos, clusulas generales y una mayor penumbra entre licitud e ilicitud, lo que conduce a una mayor discrecionalidad del juez en el momento de la decisin. En ese sentido, el legislador abandona cada vez ms la complementacin de su tarea a quien aplica la ley^^ (Hassemer, 1998, 13-44). La disminucin de garantas consolidadas en el Estado de Derecho, como la legalidad y culpabilidad, es justificada por criterios utilitaristas. Un Derecho penal funcionalizado por la poltica criminal tiene as ms fcil justificacin utilitaria ante la opinin pblica, lo que contribuye a la inflacin legislativa penal. ^* Obviamente, la desformalizacin es uno de los cami25. Lo que no quiere decir que hubo un radical cambio en la actuacin de las agencias de control penal. De todas maneras ese tema no sev& aqu desanoUado, ya que no se circunscribe al objetivo pix)puesto. 26. Un anlisis de la legislacin producida en Brasil en los ltimos aos indica el ltimo fenmeno mencionado: De fato, percebe-se no Brasil, no perodo assinalado, em especial nos anos que se seguiram Caita de 88, varios diplomas legis que indicam criminalizaao primaria (pioduao dos textos nomiativos que criam figuras delituosas, cominando penas) de setores at entao fora do controle penal. Sem qualquer pretenso de trazer urna enumera^o taxativa e partindo da tipologa proposta por

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nos a travs de los cuales se puede aplicar un Derecho penal eficiente. En otras palabras, la disminucin de barreras tradicionales del Derecho penal garantista que puedan limitar sus fines polticos. Como consecuencia se produce un Derecho penal formalmente menos racional, ya que en ese conjunto de caractersticas hay un menor grado de calculabilidad, rasgo fundamental de la concepcin weberiana del Derecho consolidado en la modernidad. Una de las posibles cuestiones a plantear en lo que se refiere a la proliferacin del Derecho penal como instrumento poltico
Tiedemann (1." nota de roda-p) poder-se-iam mencionar os segnintes diplomas legis: o decreto-lei 7661/45, lei de falencias, diretamente relacionada a produ9ao e presta?5o de servidos e os delitos previstos nesse diploma legal afetam bens coletivos econmicos; a Lei 1521/51 define os delitos contra a economa popular, sancionando crimes ofensivos a bens coletivos supra individuis; a Lei 4591/64 dispe sobre o condominio em edificages e as incorporages imobilirias e define tipos penis relacionados a importante setor da economa com reflexos na ordem econmica; a Lei 4595/64 dispe sobre a poltica e as Institui^es Monetarias, Bancrias e Crediticias, cria o Conselho Monetario Nacional e d outras providencias. Trata-se de diploma legal que objetiva disciplinar as operages vinculadas ao capital fnanceiro e sanciona condutas que afetam diretamente ordem econmica; a Lei 4947/66 fixa normas de Direito Agrario e d outras piovidncias, ressaltando-se o artigo 19 desse diploma legal que em algumas hipteses, dependendo da magnitude da lesao causada pode vir a ofender bens coletivos econmicos; a Lei 6766/79 dispe sobre o parcelamento do solo urbano e d outias providencias. Embora considerados crimes contra a administrago pblica, podem afetar direitos econmicos supra-individuais; a Lei 7492/86 define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e que repercuten! diretamente na ordem econmica, ofendendo bens supra-individuais; a Lei 8137/90 define crimes contra a ordem tributaria, econmica e conti^a as relages de consumo, e d outras providencias. Trata-se de diploma legal que objetiva resguardar receita originiia estatal, mas tambm busca coibir plticas lesivas relacionadas s relafes econmicas, seja na produ^ao, consumo ou prestago de servidos; a Lei 8212/91 dispe sobre a organizagao da Seguridade Social, institu Plano de Custeio, e d outras ptDvidncias com reflexos diretos as relaes econmicas, implicando ofensas a bens econmicos coletivos ou supra-individuais; a Lei 9279/96 regula direitos e obrigages relativos a pipriedade industrial e disciplina bsicamente regras competitivas, estabelecendo-se o que se convenciona chamar de fair play as relages diretas entre o capital ou limitando as ages que possam representar ofensa s regras do jogo; a Lei 9605/98 dispe sobre as san?es penis e administrativas aplicadas a condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providencias. Embora esse diploma legal vise prote?o direta do meio-ambiente, ressalte-se que algumas condutas ofendem indiretamente a ordem econmica vez que podem implicar extingo de especies da fauna ou flora implicando tambm em danos coletivos supra-individuais. Destacam-se os dispositivos que se referem diretamente comercializafo desautorizada de especies, exportafao e emisso de poluentes que degradem o ambiente; a Lei 9613/98 dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultago de bens, direitos e valores e visa impedir a utilizago do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei. Disciplina, em suma, crimes relacionados utilizago dos instrumentos econmicos para dissimular origem ilcita de valores obtidos ilegalmente (Machado, 2001, 50-52).

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y a la prdida de la calidad formalmente racional del derecho con esa pretensin de tutela, se refiere, por un lado, a la cada vez ms notable competencia en el campo jurdico-penal,^^ en especial en el momento de la produccin de la norma, entre tcnicos no necesariamente con esa formacin especfica.^^ Por otro lado, esa observacin debe ser matizada a causa de la ubicacin hegemnica de posiciones funcionales o funcionalistas en el campo jurdico penal (Hassemer, 1990). As, es necesario considerar las peculiaridades de cada Estado y la manera en que las comunidades epistmicas jurdico-penales reaccionan e interaccionan delante de los cambios por que ha pasado el Estado-nacin. Adems, hay que considerar las estrategias que actualmente el campo poltico adopta para manejar la cuestin criminal y la permanente hibridacin que en algunos contextos se identifica con el campo poltico, legitimndose en el discurso tcnico de los juristas la mxima expansin penal (Engiilgul, 1998; Gracia Blanco, 1998).
27. Utilizamos aqu la expresin campo jurdico en el sentido utilizado por Bounjieu (2001), como modalidad de campo social en que las relaciones se definen conforme un tipo peculiar de capital simblico, detentado por los que entran en competencia en ese espacio social. El campo jurdico es usado como consti-uccin analtica que designa un conjunto sistemtico de relaciones sociales marcado por las disputas por el capital jurdico (poder no solamente pai'a definir lo que es el derecho, sino la forma que debe asumir en razn de las nuevas exigencias sociales). 28. Destaca Paria dos tendencias en el contexto social y poltico actual. En contraposicin a fuerzas centrfugas que retiran progresivamente parcelas de la sobei-ana estatal (bsicamente situadas en el espacio ptxxiuccin-mercado), fuei'zas centilpetas constituidas por vaiios sectores sociales buscan preservar lo que lsta de la soberana estatal (ponencia proferida por el profesor Jos Eduardo Palia en el auditorio del Ministerio Fiscal de la Unin en Brasilia y transmitida por la TV Nacional el 23 de junio de 2001). Esa ijltima tendencia, por un lado, parece insertaise en la dinmica de progiesiva utilizacin del derecho penal como esfuerzo del Estado de mantener su parcela de soberana cada vez menor. Por otro lado, debe ser considerada la utilizacin simblica del derecho penal asumido por los nuevos movimientos sociales, destacndose el feminista y el ambientalista (Larrauri, 2000, 216-230). Un anlisis de la gnesis del derecho con esa ltima pretensin de tutela en Brasil permite algunas constataciones. El llamado derecho de los juristas, subrayado por Weber como importante factor para la comprensin del sentido de laracionalizacinformal intra-jun'dica producida en el paradigma de la modernidad, parece cada vez menos validado por la realidad. Un anlisis de los procesos de elaboracin de estas legislaciones en los ltimos 15 aos peimite concluir que, salvo excepciones, los penalistas estn alejados del asesoramiento en la elaboracin de estas leyes, cada vez ms una tarea de administradores, ambientalistas, economistas, etc., mediados por presiones de varios sectores sociales. As, en esa cada vez ms acentuada funcionalizacin del derecho penal se construye una disputa por el poder de producir el derecho, contraponindose, adems de tericos y prcticos, otitis buiticracias sobre lo que debe ser el derecho penal.

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Ahora bien, en u n escenario en el que el Estado pierde parte de su capacidad de resolver problemas concretos de la sociedad contempornea u n a de las consecuencias es la transferencia al Derecho penal de tareas que tampoco ste est en condiciones de resolver. As lo hace, por ejemplo, en la bsqueda de fomias de legitimacin poltica ante las d e m a n d a s de varios sectores sociales. E s de esta manera en la sntesis de Faria (1997, 92); Ante la ampliacin de la desigualdad, las bolsas de miseria, la criminalidad y la propensin a la desobediencia colectiva, catien as al Estado ^y dentro de l, al Poder Judicial imciones eminentemente punitivo-represivas. Para eso, viene cambiando el concepto de intervencin mnima y ltima del Derecho penal, volvindose cada vez ms simbolista, promocional, intervencionista y preventivo, mediante la difusin del miedo entre su clientela (los excluidos) y el nfasis en una pretendida garanta de seguridad y tranquilidad social. Mientras que en el mbito del Derecho econmico y laboral se vive hoy un perodo de reflujo y flexibilizacin, en el Derecho penal se da una situacin inversa: una veloz e intensa definicin de nuevos tipos penales; una creciente jurisdiccionalizacin y criminalizacin de vainadas actividades en innmeros sectores de la vida social; el debilitamiento de los principios de legalidad y de tipicidad, por medio del recurso a normas con contextura abierta; la aplicacin casi sin restricciones de pena de prisin; y el aligeramiento de las fases de investgacin criminal e instruccin procesal.

5. Conclusin JVIs que conclusiones definitivas, u n a adecuada interpretacin de Weber debe estar en sintona con sus objetivos generales, quedando abierta a nuevas interpretaciones diversas. As, la preocupacin se dirige a evidenciar la complejidad y no a resolverla cabalmente (Febbrajo, 1981, 61). Con el derrumbe del modelo de Estado social y las nuevas formas de legitimacin poltica, el t e m a seguridad pblica^^ es

29. En ese sentido destaca Baratta la utilizacin ideolgica y la complejidad del concepto de poltica criminal, as como el matiz ideolgico en que ese concepto es utilizado cuando se relaciona al de seguridad urbana, excluyndose los delitos econmicos y ecolgicos, considerados como problemas de orden moral (Baratta, 2000, 29-33).

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progresivamente vendido como bien jurdico que todava el Estado est en condiciones de garantizar. En ese sentido se desarrollan las polticas que buscan, por un lado, la mxima eficiencia para aquellos delitos con ofensas a vctimas concretas y, por otro, el uso de una legislacin que se vale de conceptos vagos e imprecisos y, en gran medida, simblica, para proteccin de bienes jurdicos supra-individuales. En el anlisis de las actuales polticas criminales adoptadas por el modelo de Estado contemporneo, seala Baratta que la polarizacin social y la competencia entre grupos de poder, adems de la impotencia del Estado delante de nuevos fenmenos, demanda la invencin de nuevas disciplinas y formas de legitimacin de los equilibrios del poder. El Derecho penal ocupara as estos espacios libres, dejando de ser subsidiario y convirtindose en la panacea para la resolucin de los conflictos sociales. As, se toma ms represivo y simblico, con el recurso a leyes-manifiesto, a travs del cual la clase poltica reacciona a la acusacin de "laxismo" del sistema penal por parte de la opinin pblica: reaccin sta que evoca una suerte de Derecho penal mgico, cuya principal funcin parece ser el exorcismo (Baratta, 2000, 41, cursiva en el original). En ese nuevo escenario que procuramos dibvijar, el desarrollo de la actual produccin de los instrumentos punitivos parece, en algimos contextos muy especficos, alejado de su dinmica intra-jurdica, que con tanto nfasis destacaba Weber al tratar del rol de los grupos de juristas en lo que se refiere a la racionalizacin formal del Derecho moderno.-"' En otros contextos se identifica una confluencia entre comunidades epistmicas jurdico-penales y el campo poltico, sobre todo en el aspecto novedoso de la inflacin penal contempornea (lo que remite asimismo a la sociologa del poder weberiana). La combinacin de complejos factores econmicos, las nuevas deter30. Esa obseivacin debe ser matizada al considerai-se los cambios por los que ha pasado la dogmtica penal, sobre todo el modelo constiwido poi- Roxin (2000) que, al contrario del esquema finalista de Welzel, hizo hincapi en una nueva dogmtica no disociada de la poltica criminal. Tambin debe ser considerada la dogmtica penal funcionalista (Jakobs, 1996) y la fimcin preventivo-integiadora que se atribuye a la pena, lo que seguramente signific un respaldo a la consolidacin de la visin funcionalista del control punitivo, tantas veces mencionada en este artculo. Sin embargo, a pesar de eso, no parece que alguno de estos nuevos modelos dogmtico-penales conlleven a una menor racionalidad fonnal del derecho en los trminos aqu sealados.

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minaciones en las relaciones de poder y las nuevas formas de dominacin poltica en el espacio que resta de la soberana estatal, si n o son determinantes, parecen presentar afinidades con las nuevas manifestaciones de la dominacin legal asumidas p o r el Estado que, cada vez ms, a b a n d o n a sus polticas sociales, fortaleciendo las estrategias del control punitivo. La poltica estatal es, cada vez ms, poltica penal.

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ALFRED SCHUTZ: HERRAMIENTAS COMPRENSIVAS EN EL ANLISIS DE UN SISTEMA QUE RENUNCIA A COMPRENDER Gabriela Rodrguez Fernndez*

1. Los intentos comprensivos que hemos abandonado Ya se ha advertido que la nueva racionalidad del Derecho penal es una racionalidad instrumental (Rivera Beiras; Hassemer, 1999a, 32).' Un eventual compendio de la nueva poltica criminal, si existiera, tendra como descriptores clave las voces administrar, contener, acotar, ordenar, prever. No la voz comprender. Las recetas se proyectan hacia adelante, hacia el objetivo de hacer de la transgresin un espacio manejable. Producir una herramienta para lograr un efecto. Y si no hay herramientas nuevas utilizar las anteriores de forma eficiente. Si el Estado no puede (merced a la crisis fiscal), entonces que lo haga la iniciativa privada. Buscar un mecanismo infalible, eficiente, previsible, controlable, seguro, para gestionar aquello que no hemos logrado entender. Que lo otro, lo distinto o lo desconocido, quede encerrado (fsica, econmica o socialmente) en un lugar aislado, fuera del cara a cara que se percibe amenazante, fuera de la cotidianeidad del nosotros. Mucho antes de que este paradigma actuarial y eficientista ganara adeptos en el campo de la sociologa criminal, Max Weber dise las primeras herramientas de lo que llam la sociologa
* Este artculo fue confeccionado con la colaboracin de Bmno Amaral Machado. 1. Hassemer llama a esta nueva racionalidad instmmental fundamentacin sociotecnolgica, y la describe como un enfoque que prescinde de toda raz filosfica, que orienta el castigo fundamentalmente hacia la incapacitacin del individuo infractor y slo secundariamente a las consecuencias en la evolucin de la criminalidad. Destaco la novedad porque el texto al que hago referencia es de 199.

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comprensiva. A su vez, con la crtica de los conceptos bsicos de esta mirada sobre el objeto de las ciencias sociales, Alfred Schutz^ construy su fenomenologa^ del comportamiento social, su explicacin de los cmo, los para qu y los porqu en la vida cotidiana. La escisin que Schutz practic entre la mirada del investigador, la del observador y la del propio actor y sus copartcipes en la accin social result determinante para el desarrollo de toda una escuela sociolgica que toma a la vida cotidiana como el campo donde se crea la realidad. Su trabajo influy en buena parte de los anlisis de la escuela crtica de Frankfurt y sent algunos de los pares del socioconstruccionismo. A quienes nos interesamos por la dinmica social y, dentro de ella, por la comprensin de los cmo, los para qu y los porqu de la desviacin como categora, a los que intentamos aproximamos a una fenomenologa del castigo, Schutz nos abre la puerta para una comprensin diferente: la comprensin de una

2. Alfi-ed Schutz (1899-1959) naci en Viena, donde estudi derecho, economa y sociologa. Sus contactos con Husseil (quien lo invit a participar de su ctedra en Friburgo), con Kelsen y con Ludwing von Mises, entre otros, generaron el inteiis en el trabajo de Max Weber. Schutz dej Austria antes de la ocupacin nazi, y luego de un ao en Pars, se estableci en Estados Unidos, donde form paite del pifesorado de la Nueva Escuela de Investigacin Social de Nueva York (la institucin donde trabaj la mayor parte de los europeos que Uegaion a EE.UU. antes y duiante la Segunda Guena Mundial). El texto cuyo desarrollo seguimos fundamentalmente aqu (La construccin significativa del mundo social en adelante CSMS) es anterior a esa inmersin en el mundo americano; data de 1932, y muestra la influencia fundamental de las ideas de Husserl. Pese a ser un texto que corresponde a las primeras producciones del autor, cabe decir que el ncleo de sus ideas y preocupaciones no cambi substancialmente con el paso del tiempo. En todo caso, se emiqueci con el apoite de las comentes que dominaban por los aos cuarenta el mundo estadounidense, y le permiti abrirae a considei-ar, desde su perspectiva particular, temas tan diversos como la msica, la literatura y el aite en geneitJ, como puede apreciarse en los artculos recogidos en Estudios sobre teora social. 3. La palabra fenomenologa procede del verbo giiego faiuein, mostrar, del que se origina fainomenon, lo que aparece; designa al movimiento filosfico alemn del siglo XX nacido en tomo a Edmund Husserl. Se tata, fundamentalmente de un mtodo de anlisis filosfico ms que de una escuela en filosofa. El fenomenlogo trata de suspender o de poner entiB parntesis todos los presupuestos metafsicos y epistemolgicos para identificar y describir las esencias de la experiencia tal como son aprehendidas intuitivamente y, paitiendo de esa base, considerar desde un nuevo punto de vista los problemas clsicos (Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, dirigida por David L. Sills, Aguilar, 1974, Madrid). La fenomenologa de las vivencias lgicas... se propona reflejar, es decir, convertir en objetos a los mismos actos intencionales y su contenido de sentido inmanente, como lo explicaba Husserl en la introduccin al volumen II de Investigaciones lpcas (cit, en Enciclo;xdia de lafilosofa,Garzan, Edic. B, Grupo Z, 1992, Barcelona).

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sociedad que se basa en expectativas, en esperanzas sobre la conducta ajena y que estructura la propia conducta con base en esas expectativas. En fin, un modelo de interaccin social que implica no slo los para qu actuamos, sino que intenta adentrarse en los porqu actuamos en las interacciones fundamentales, las que suceden cara a cara y, a partir de all, desentraar cmo funciona la sociedad en que vivimos. Releyendo a Louk Hulsman encontramos sus huellas claras en este sendero. El discurso en apariencia ingenuo del abolicionista'' tiene la impronta del anlisis deconstructor del fenomenlogo austraco. Su crtica a la manera del razonamiento penal, un razonamiento abstracto y alienante, pretendidamente objetivo en un mundo donde slo la subjetividad da sentido, a la par que su apuesta por el cara a cara como mecanismo de resolucin de los conflictos, da cuenta de ello. A lo largo del texto intentaremos transparentar los vnculos entre la estructura schutziana y su postura, como un intento de mostrar el andamiaje conceptual de uno de los abolicionistas ms difundidos en el mundo de habla hispana. En un contexto de creciente anonimidad en el que ya no importa por qu ha ocurrido lo ocurrido, donde slo se proponen conductas reactivas, tal vez los anlisis de Schutz hayan quedado perimidos, desactualizados. Al menos eso es lo que parece sugerir la autopista cultural por la que marchan los lderes. Sin embargo, hay quienes siempre han preferido los caminos secundarios. Tal vez, otra vez, vuelva a ser little is beautiful.

2. La sociologa comprensiva, o revisitando a Weber^ La existencia de otro trabajo sobre Max Weber en este mismo volumen nos exime de mayores comentarios sobre la importancia de ese autor, y sobre su biografa. Su idea central, en
4. El abolicionismo es la corriente de la sociologa ciiminal que propugna abolir las instituciones del castigo, en favor de otras estrategias de intereencin frente a la desviacin menos segregativas. Existen dentro de la comente posturas ms o menos extremas, que van desde la de eliminar la pena privativa de libertad hasta la sustitucin de todo el sistema penal. 5. Como se advirti en la nota 2, seguimos aqu uno de los textos tempranos de Schutz (CSMS). En este texto, el autor anahza el andamiaje weberiano que se esbozara

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el marco de la lucha por el mtodo,^ era que el estudio de las ciencias sociales era inescindible de la consideracin de las razones subjetivas por las que los seres humanos actan (el significado cJ que se apunta con la accin), y que por consiguiente las acciones cargadas de sentido eran la unidad de anlisis de estas ciencias. Sin embargo, impregnado de la discusin antiidealista,^ de la que quera preservar a su sociologa comprensiva, recuper el valor de la objetividad de las ciencias sociales en la mirada del dentista. Podramos sintetizar su posicin de la siguiente manera: la unidad de anlisis es subjetiva, la mirada de quien analiza, objetiva. As, dise un mtodo de escrutinio de las acciones objeto de su ciencia, el mtodo de los tipos ideales: abstraccin conforme la cual se aislan los elementos permanentes de un determinado fenmeno que aparecen como imprescindibles para que ste contine cumpliendo su funcin en una relacin de medio/fin reconocible para el observador (el creador/usuario del tipo).^ Este mtodo esta diseado para ser aplicado a la accin humana, en la que se hallaban presentes toda clase de motivaciones, racionales o no, y que iban a ser comprendidas
en Economa y Sociedad, dejando de lado otras obras del alemn que, eventualmente, podran haber sido objeto de esta visita. Debe entendei-se entonces que lo que exista aqu de crtica a Weber toma como objeto de referencia casi exclusivo aquella obra. 6. La llamada lucha por el mtodo enfrent a los dentistas sociales entiE fines del siglo XIX y principios del XX en tomo a la cuestin de si las ciencias sociales, para ser incluidas en el catlogo de ciencias, deban utilizar los mtodos de las ciencias duras o si, en cambio, podan y/o deban disear henamientas de anlisis propias. Detrs de esta discusin giraba, adems, el problema de si resulta o no posible construir un sistema cientfico libre de subjetividades, de valoraciones, sobre todo cuando el objeto de ese sistema son las cambiantes y subjetivas conductas humanas. Como referencia a este ltimo punto, ver la introduccin de Berger y Luckman a La construccin social de la realidad. 7. Cf. la introduccin a la versin inglesa de CSMS, escrita por George Walsh en 1967, incluida en la edicin castellana que aqu utilizamos. Muy sintticamente puede referirse que a fines del siglo XIX, en medio del florecimiento en Alemania de las artes del espiitu, volvi a renacer la polmica idealismo/antiidealismo, que ya haba tenido su momento durante la era kantiana. Autoties como J.S. Mili, de un lado, y Rickert, Dilthey y otros, del oi, intervinieron en esa lucha que campe los nimos de quienes por aquel entonces esciiban sobre ciencias (1993, 14). 8. I^ relacin medio/fin es aquella conforme la cual la caracterstica sealada como constitutiva debe mostrar una relacin funcional con el producto la consecuencia habitual del fenmeno. As, por ejemplo, puede decii^se que hay una relacin medio/fin entre buscar las llaves en el bolso y abrir la puerta. Ms adelante veremos que, en realidad, estos elementos permanentes con los que se constixiye el tipo no son otra cosa que los motivos permanentes de las acciones sociales (Schutz, 1993, 252 ss.).

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mediante su cercana o alejamiento del tipo ideal de accin adecuado a cada caso. La unidad de anlisis de la sociologa comprensiva, la accin, tiene como nota caracterstica el haber sido dotada de un significado por el actor.' Este ltimo concepto (el significar) ser el que va a abrir el juego al anlisis de Schutz, porque cuando el actor, a partir de la comprensin de significados, toma en cuenta la conducta de los otros y de acuerdo con ello orienta su propio curso... (Weber, 1969, 88) realizando una accin de carcter social, resulta evidente que las relaciones se estructuran a partir del significado. Significado propio que en razn del significado ajeno, acta. Interaccin social.'" En el marco de la comprensin que el sistema penal intenta hacer de las acciones que son sometidas a su conocimiento, el sistema de tipos y sus condiciones de utilizacin son a la vez la forma normal de trabajo, y la razn de su extraamiento respecto de la sociedad que, por su intermedio, se pretende regular. Schutz ya lo haba advertido cuando sostuvo que la forma menos confiable de comprender el significado de una accin era la utilizada por la penologa (1993, 204), afirmacin que es retomada como al pasar por Hulsman cuando, explicando el origen vivencial de su abolicionismo, sostiene que en un determinado momento comprendi que Se construyen sistemas abstractos para sentirse seguro en tanto que civilizacin, y se trabaja para perfeccionarlos. Pero con el tiempo, su elaboracin
9. En el concepto de "accin" se incluye toda conducta humana a la que el individuo actuante atribuya un significado subjetivo, y en la medida en que lo hace (Weber, 1969, 88). Con esto, Weber diferencia la accin de la conducta, a la que falta el plus de significatividad; cabe comprobar que hay ya aqu rastros de la misma diferenciacin que va a hacer el finalismo de Hans Weizel entre conducta y accin, en la teora del delito. 10. Cuando esta interaccin social se produce es poi^que existe un encadenamiento de acciones significativas; en palabras de Weber habr entonces relacin social cuando la conducta d una pluralidad de actores, en la medida en que la accin de cada uno, en su contenido significativo, tom en cuenta la de los oros y es orientada en esos trminos... (Weber, 1969, 118). Schutz afina ms la definicin, diciendo que existe una interaccin social cuando una persona acta sobre otra con la expectativa de que esta ltima responda, o al menos se d cuenta. No es necesario que el paitcipe acte sobre el actor en forma recproca, ni siquiera que acte l mismo. Todo lo que se requiere es que el partcipe se d cuenta del actor e interprete lo que ste hace o dice como evidencia de lo que ocurre en su mente. Todas las vivencias del participe se modificarn, naturalmente, a raz de la atencin que presta al actor (Schutz, 1993, 188). Las cursivas son nuestras.

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se ha hecho detallada y las condiciones para las cuales han sido creados dichos sistemas han cambiado de tal manera, que toda esta construccin no corresponde ya a nada. La distancia entre la vida y la construccin llega a ser tan grande, que sta se reduce a ruinas (Hulsman, 1984, 17). De qu es comprender, y de por qu el sistema no comprende, hablaremos ahora.

3. Los motivos-para y los motivos-porqu (nuestra" primera crtica de Schutz a Weber) a) Lo vivido y lo pasado, o accin y acto Weber haba puesto en relacin el mtodo de observacin (tipolgico) con el objeto observado (la accin) a travs de la comprensin de significados atribuidos; Schutz se pregunta qu debemos entender por atribuir significado. Tomando elementos de la fenomenologa husserliana'^ y de la filosofa de Bergson,'^ concluye que la forma de dar significado es una cierta manera de dirigir la mirada hacia un aspecto de una vivencia que nos pertenece... (Schutz, 1993, 71). A partir de una diferenciacin radical entre el mundo de lo actuado y el mundo de lo pensado, el vienes sostiene que mientras actuamos no pensamos acerca del significado de la actuacin; lo vivido es insusceptible de cuestionamiento interpretativo. Lo que si resulta objeto posible de interpretacin (de referencia de lo desconocido a lo conocido, de lo que es aprehendido en la mirada de la atencin a los esquemas de la experiencia... [1993, 113]) es lo pasado, el acto, lo que ya ha acabado: slo lo pasado puede ser tratado por nuestra mente como un objeto de conocimiento.

11. Se dice nuestra crtica porque Schutz realiz muchas otras revisitaciones a Weber. Sin embai^go, las tres crticas elegidas en esta oportunidad son las que, a nuestro juicio, resultan de mayor pertinencia para mostrar el impacto de los anlisis del vienes sobre la comprensin burocrtica, y por eso han sido escogidas. 12. Husserl, Edmund (1859-1936), filsofo alemn, catedrtico de la Univereidad de Friburgo. Padre de la fenomenologa. 13. Bergson, Henri (1859-1941), escritor y filsofo francs de origen polaco, cuya tesis fundamental consiste en entender la vida y el conocimiento como espacios de duracin, Gan en 1927 el premio Nobel de Literatura.

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Cmo significamos? Schutz entiende que el procedimiento por el cual comprendemos una vivencia es el de dirigir nuestra mirada sobre una porcin de lo ocurrido, individualizarla (sacarla de la corriente de duracin),''' otorgarle unos contomos precisos, para luego reflexionar sobre ella; reflexin que consiste en comparar la vivencia con el repositorio de experiencias que hemos acumulado y por similitud o diferencia, agruparla en l (1993, 111). Resta decir que, para que eso sea posible, la vivencia tiene que ser pasado.'^ Excepto que sea futuro. Nos explicaremos: cuando un ser humano proyecta un acto, se sita en l como fn, y selecciona los medios para cumplirlo. As, Schutz distingue accin aquello que comienza y termina y que se cumple en pasos de acto el producto de la accin, que se concreta una vez terminada ella (1993, 69), para concluir que es la mirada puesta en el acto aquello que da unidad a la accin y, por consiguiente, la hace interpretable. As, el protagonista piensa el acto como terminado y, al hacerlo, lo convierte momentneamente en pasado. Y lo hace auto-interpretable. En conclusin: se reflexiona sobre lo pasado, se vive lo presente.

b) Interpretacin y motivos Si la razn de la reflexin es interpretar, tenemos que saber en qu consiste eso. Para Schutz (y ya antes para Weber), interpretar es buscar motivos para y motivos porque. La primera bsqueda que se realiza para interpretar es la de

14. Trmino bergsoniano que alude al sucederse de hechos y hechos, normalmente opacos, cotidianizados, que sin reflexin sobre ellos, hacen posible nuestra vida del da a da. 15. Tal vez un ejemplo aclare la idea: la inteipretacin del significado es un proceso por el que el caminante hace un alto en la ruta y, girndose, obseiva desde lo alto de la montaa el valle que ha atravesado; es en funcin de esa mirada que delimita el camino recorrido ese da (desde donde empez en la maana hasta donde lleg a esa hora), aprecia que ha pasado un arroyo y boixleado dos pantanos, y finalmente, comparando lo que logr cubrir de camino en ese da con lo que ha heclio en das anteriores, determina que a este paso no llegar a tiempo a la meta. Slo despus de haber subido a la montaa pudo determinar realmente cunto ha reconido, y qu significa ese recorrido en trminos de su plan.

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los motivos-para. Estos motivos son la finalidad de la accin, aquel estado de cosas que ella se dirige a producir (el acto); cuando an no se ha actuado, esa finalidad es siempre proyecto. La forma en que es pensado el proyecto es una fonna futura hecha pasado, como hemos explicado inmediatamente antes. El autor recurre a su esquema de experiencias para saber qu probabilidad de xito tiene con los medios de los que dispone, imagina cmo sera la meta ya alcanzada, y desde ah retrocede paso a paso, fantaseando cada uno de esos pasos.' ^ Ya sea que se juzgue un hecho ocurrido o uno por ocurrir (en proyecto) el motivo-para no podr ser esclarecido si no es a la vista de el Acto, de aquello a lo que la sucesin de pequeos actos se diriga. Y eso slo puede estar en la mente del protagonista de la accin. Retomaremos esa exclusividad ms adelante. El segundo estadio de la interpretacin es el motivo-porqu. Este es el complejo de razones que llevan al autor a formular el proyecto de accin que se dirige al motivo-para. Es su origen, la relacin que existe entre lo que se desea y las razones por las que se desea. Estas razones, que estn siempre en el pasado de la accin, permanecen all, aun con respecto al motivo-para una vez que ste se ha cumplido, y no son revisadas o invocadas por el autor a menos que esto le sea necesario despus de realizada la accin, normalmente por razones pragmticas (porque alguien se lo exige, o porque el proyecto no cumpli su meta). As, la diferencia que existe, entonces, entre las dos clases de motivos [...] es la de que el motivo-para explica el acto en trminos del proyecto, mientras que el autntico motivo-porqu explica el proyecto en funcin de las vivencias pasadas del autor (Schutz, 1993, 120). En trminos lgicos, el paso adelante que Schutz dio (respecto de Weber) fue inscribir al motivo-para como parte de un proyecto y al motivo-porqu como el fimdamento del proyecto. En trminos de nuestro anlisis, nos muestra que el actor al momento de elegir entre cursos de accin futuros, proyectando, fija un acto en el tiempo, su motivo-para, fantasea la accin y elige. Las razones de la eleccin (los motivos-porqu) pennanecen ocultas mientras la accin se desarrolla y pueden (o
16. Ntese aqu la similitud, hasta temiinolgica, entie el planteo de Schutz y el de Hans Welzel (1993,40-41) cuando define qu significa la direccin final de la accin.

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no) despus ser evocadas si el actor lo necesita.''' Esto significa entonces que hasta para al propio actor sus motivos-porqu (las razones del proyecto) pueden ser opacos. Pero an hay ms:
Y puesto que toda interpretacin en el tiempo pluscuamperfecto est determinada por l Aqu y Ahora desde el cual se la hace, la eleccin de cules vivencias pasadas deben considerarse como el autntico motivo-porqu del proyecto depende del cono de luz que elyo arroja sobre sus vivencias anteriores al proyecto [1993, 124].'^

Entonces, los motivos-porqu del autor pueden permanecer ocultos para l, pero adems, en el caso en que intente interpretarlos, el contexto de la interpretacin los recrea: los motivos-porqu son no slo huidizos, sino tambin dinmicos. Hulsman lo sabe y se pregunta: Quin no ha experimentado la vida de los acontecimientos escondida dentro de nosotros, donde aqullos cambian de importancia y de sentido a medida que los revivimos en el contexto siempre renovado de nuestra historia? (1984, 72). Intentando entonces un resumen: el Acto final, motivo-para determinado por el actor, es lo que da sentido (unidad) a la accin, y a su vez, las razones que determinan la eleccin de un curso de accin, ligadas al repositorio de experiencias del actor, o sea sus motivos-porqu, le quedan ocultas mientras planea y mientras acta; si al acabar es obligado a preguntarse por qu, esos porque dependern del contexto en que la pregunta se efecte, y cambiarn de acuerdo con l.
17. En palabras del autor: Todas [las] posibilidades entre las cuales se hace una eleccin (entre proyectos) y todos esos fundamentos determinantes que parecen haber llevado a la seleccin de un cierto proyecto, se revelan a la mirada retrospectiva (del autor) como autnticos motivos-poixjue. No tuvieron existencia como vivencias discretas mientras el yo viva en ellos, es decir, prefenomnicamente. Son slo inteipretaciones realizadas por la mirada retrospectiva cuando sta se diiige a las vivencias conscientes que preceden al proyecto real (1993, 124). 18. Esto, en otras palabras, significa que el momento en el cul el actor inteipreta sus motivos-porqu determina en gran parte la explicacin que se da a s mismo de por qu ha hecho lo que ha hecho. En el marco de la compivnsin esto significa que los porque no son una constante, sino una variable del contexto desde el que se intenta la explicacin. En trminos de fenomenologa del castigo, significa que una interpretacin de los porque que se hace en un contexto agresivo para el actor diferir fundamentalmente de aquella que se hace en un contexto no agi"esivo; y lo mismo pasar cuando el que inteipreta no es el actor, sino otra persona (porque ella lo hace desde su propio aqu y ahora).

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Podra preguntrsenos para qu esto es importante. Pues bien, y adelantndonos tal vez en la conclusin, la idea de que los motivos-porqu pertenecen al pasado remoto del autor, y son, como motivos, redefinidos en cada mirada retrospectiva del autor por su contexto en el momento de la mirada (el Aqu y Ahora), tal vez nos muestre las razones por las que el sistema penal, que opera definicionalmente con tipos (en el sentido weberiano), mirando desde afuera, no puede comprender los motivos-porqu, y slo se aventura con los motivos-para.

4. Schutz y la diferencia entre el significado auto-atribuido y el significado hetero-atribuido (nuestra segunda crtica de Schutz a Weber) a) Quin interpreta? Weber no haba establecido diferencias entre la mirada del actor y la del observador a la hora de otorgar significados. Schutz critica esto: para l la confusin determina que no pueda advertirse cul es la distancia entre una (auto)interpretacin y una (hetero)interpretacin tpica, que caracteriza al observador. Combinando esta crtica con las investigaciones posteriores del austraco, y en presencia de los anlisis que la sociologa criminal ha practicado sobre las estructuras burocrticas de castigo, nosotros podemos afirmar que la indiferencia ante estos dos tipos de interpretacin genera la mirada atrofiada que caracteriza al sistema penal, como el propio Schutz pareca advertirlo. '^ Veamos. Los tres primeros captulos de CSMS se dedican a la comprensin del significado que un actor atribuye a sus actos. Hecho esto, Schutz sostiene que tanto los motivos-porqu como

19. Schutz, que haba estudiado derecho como su primera caera en la Universidad de Viena, y que compaiti el mismo crculo con Hans Kelsen y Flix Kauffman, dio cuenta de sus sospechas sobre el impacto de sus anlisis en el sistema de administracin del castigo y su presupuesto, la ley penal. As, al afirmar que la unidad de accin es subjetiva, y que resulta problemtica su determinacin desde una mirada objetiva como la del Derecho penal, dijo que esta postura problematizaba los anlisis penolgicos (1993, 92, n.39), a la vez que sostuvo que esa mirada del Derecho penal era, entre todas las posibles, la menos confiable (1993, 204, n.30).

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los motivos-para son reconocibles nicamente por los sujetos reales que interactan en una relacin cara a cara. En primer lugar porque slo el actor puede iluminar un trozo de su accin pasada con el foco de la reflexin, otorgndole unidad en funcin del acto al que tal accin propenda (el motivo-para), y en ese sentido, constituir la vivencia como elemento pasivo de la reflexin interpretativa (1993, 80 ss.). En segundo lugar, porque cuando el actor recurre a sus esquemas de experiencia para significar aquello que ha individualizado, en el acto de identificar vivencia con experiencia, reconstruye tambin a esta segunda. ^ A diferencia de ello, el observador selecciona la vivencia que supone est teniendo del actor y la interpreta de acuendo a sus esquemas de experiencia (los del copartcipe). Si esto es as, para poder decir que el observador puede interpretar correctamente, predicando la identidad de la auto-interpretacin con la hetero-interpretacin, habra que otorgar a quien observa a) la capacidad de percibir todo el proceso mental Uevado a cabo por el actor (iluminacin y definicin), y b) presuponer que ha vivenciado todos los estados conscientes y los Actos intencionales dentro de los cuales se ha construido [la] experiencia del actor, que se identifica con el acto interpretado (1993,129), y agregaramos aqu que tambin aquellas que desecha como no pertinentes. Por esta doble imposibilidad (la de vivenciar la construccin del contexto de experiencia del actor, y la de iluminar y definir junto con l), la hetero-interpretacin puede llevar a dudas. Ahora bien, este anlisis podra sugerir que interpretar a otro es imposible.^' Esta primera impresin es incorrecta. Schutz

20. Hay entonces, al menos, dos reconstrucciones. Piimero se re-constiuye la accin retrospectivamente, despus se re-construye el contexto de experiencia desde el que se interpreta la accin (donde se la subsume), cuando se emplaza en l una nueva experiencia. Por eso, con cada interpretacin cambia el objeto inteipretado y cambian los parmetros de interpretacin (porque el propio intrprete cambia). 21. Pareceramos atribuile a Schutz la posicin que sostena la imposibilidad de conocer el contenido mental de los otros. Esta incognoscibilidad era el punto de partida del conductismo, que renunciaba a intentar comprender al otro a partii' de lo que contena su mente, y slo interpretaba la conducta, el movimiento exteiior; vase la crtica de Schutz al conductismo, en particular la asignacin del rtulo a Mead (1972, 18, nota 2). Weber y Schutz, en cambio, con su estructuracin de motivos para y poi-que, abren el camino para la indagacin de lo que hay en el yo del otro. Weber tmidamente, Schutz, fenomenolgicamente, a paitir de presuponer en el observado la misma estiuctura de signifcados que para m tiene mi propia accin. Por eso es tan importante el anlisis de la autosignificacin: ella es el molde con el que pienso a mi semejante.

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sostiene que en las interacciones cara a cara, la hetero-interpretacin tiene la chance de acercarse en una medida muy considerable a la interpretacin del actor, bsicamente porque el interlocutor tiene frente a s el territorio de expresin del yo del otro: su cuerpo. Por eso, la relacin cara a cara supone la posibilidad de que cada actor reconozca el yo del otro y lo perciba como un par que construye e interpreta significados de la misma forma que l. Y supone, tambin, la posibilidad de verificar el xito de la interpretacin (cuando mi motivo-para funciona eficientemente como su motivoporqu y viceversa) y, en ltimo caso, que ante un fallo cada actor pueda preguntar a su copartcipe sobre lo mal interpretado. As, la hetero-interpretacin tambin guarda un potencial de xito en el marco de las relaciones humanas: cuando stas son cara a cara, la hetero-interpretacin es suficiente (al menos en el nivel de la vida prctica, cotidiana) para satisfacer nuestras expectativas de relacin con los otros. Las relaciones cara a cara (llamadas por Schutz nosotros o de t a t), caracterizadas por el conocimiento personal de los copartcipes y por la posibilidad permanente de actualizacin de ese conocimiento son la base de una experiencia susceptible de objetivacin: es en estas relaciones cara a cara donde se aprende a significar a los otros, construyendo los esquemas de experiencia que sirven luego a la interpretacin de interacciones futuras.^^

b) Hetero-interpretacin y tipos ideales Cuando el actor se enfrenta al desafo de interpretar relaciones que no se caracterizan por el conocimiento personal, la experiencia obtenida en aquellas interacciones es llamada por

22. En 1932 (CSAS) Schutz afirma el carfcter constitutivo de las xivencias crn-a a cara sin casi ningn matiz; es a partir de ellas que se constniye la experiencia que luego nos sirve para interpretar el mundo. Sin embai'go, unos 28 aos ms tarde, ya en EE.UU., Schutz emprendi una tarea de sntesis de ese te.>;to, para ser publicado junto con otros artculos de su produccin americana; la tarea qued inconclusa por la muerte del autor y fue reemprendida por uno de sus discpulos, Thomas Luckmann, El resultado de esa revisin matiza algo ms el cai-cter centi-al de la experiencia cara a cara como origen de las estructuras de la experiencia: aqu ya se otorga un papel constitutivo a las tipiflcaciones que encontramos en el mundo social en el que somos emplazados al nacer, segn creo ver, bajo la designacin de acervo de conocimiento (1974, 56 ss.). sa es la senda que, posteriormente, seguir Luckmann junto con Peter Bei;ger.

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el actor a dirigir stas. Esas nuevas interacciones son llamadas por Schutz relaciones ellos, y se d a n con los contemporneos, por oposicin a las que se dan con los consociados, de las que habamos hablado hasta ahora. Los contemporneos son aquellos de quienes n o importan sus caractersticas personales, sino el rol que ocupan; p o r eso, las relaciones ellos se caracterizan por la anonimidad. No son de t a t sino de uno a uno, donde cada personaje es fungible; en ellas alcanzan su utilidad las interpretaciones tpicas de Weber. E n la relacin ellos el actor estructura sus expectativas de (re)accin en funcin de u n a comprensin basada en el rol (cartero, cirujano, a m a de casa), en u n tipo personal forjado como sujeto habitual de u n a accin el tipo de accin (distribuir cartas, hacer cirugas, limpiar la casa). Ahora bien, para construir el tipo el intrprete selecciona los elementos permanentes que registra tanto en la accin como en el sujeto; esos elementos permanentes n o son otra cosa que unos motivos de los que se predica permanencia (Schutz, 1993, 256 ss.). Cmo se eligen esos motivos permanentes? Dice Schutz: Un acto se define como tpicamente pertinente si se origina en motivos que pueden establecerse como constantes o invariables en el actor (tpico) en cuestin. Pero eso significa tan slo que el acto es repeble [...] Y de hecho, es sobre todo el motivo-pai-a lo que se postula de este modo como constante. En efecto, la bsqueda del autntico motivo-porqu ocurre, por as deciilo... sobre la base de los motivos-para que se ponen como ya dados [1993,256]. De esta forma, partimos de una accin tpica a la que asociamos u n motivo-para (un acto) que se nos aparece como constante, y a partir de ah buscamos unos motivos-porqu ocultos; una vez que los encontramos, tenemos construido el tipo personal. As procede tanto el ciudadano c o m n que observa lo que hace su contemporneo annimo que barre la calle (e interpreta lo que ve como all hay u n barrendero), como el socilogo que observando se responde: alguien barre la calle (accin) para obtener u n a paga mensucd (motivo-para); probablemente no tenga instruccin suficiente para hacer otra cosa (motivo-porqu). Sin embargo, tambin es posible que se trate de u n vecino nuevo, que espera encontrar su anillo perdido (acto) barriendo la vereda 179

(accin), para recuperarlo (motivo-para) ya que era una reliquia de su abuelo muerto (motivo-porqu). He aqu el problema de la hetero-interpretacin annima que caracteriza a la relacin ellos: puede ser enormemente errada.^^ Como sostuvo Schutz, la hetero-inteipretacin tpica es el (deficiente) mtodo de interpretacin que hace el sistema penal (1993, 204, n. 30): parte del acto (re)construye la accin y le asigna motivos, despreciando tanto el contexto de la accin como los motivos de los que interactuaron con el actor. Eso mismo es lo que ve Hulsman, cuando describe lo que l llama el punto focal (1984, 70): el momento, el acto aislado donde el sistema pone la mirada, desprovisto de contexto y de carcter relacional y, por consiguiente, deshumanizado. Pero, por qu el sistema penal mira as?

5. La mirada del burcrata Cuando los observadores son meros observadores, o sea, cuando no pretenden actuar sobre el individuo, el error en la interpretacin se reduce a un fracaso personal del intrprete; cuando el observador, en paridad de condiciones con el actor, decide pasar de esa condicin a la de partcipe, el problema tampoco es grave: su propia vivencia corregir los errores (el vecino explicar que no es un barrendero, sino que busca el anillo); cuando el observador escribe un tratado basndose en el error, sus conclusiones sern absurdas. El inconveniente surge cuando el observador, dotado de poder, se convierte en participante de una relacin social por definicin asimtrica. Es all cuando el error en la hetero-interpretacin puede ser vital: cuando el que interpreta es el burcrata.^''
23. Pudiera parecer que sostenemos que los anlisis de la sociologa comprensiva son intiles. Y no es as: son un mtodo posible para la investigacin en ciencias sociales, pero no pueden iBclamar, imitando al positivismo, el haber llegado a la frmula de un conocimiento exacto de la realidad. Ms bien lo contraiio: el mrito del camino que abri Weber es el de habernos mostrado que debe tomai-se en cuenta la subjetividad del objeto de estudio; al hacer eso inici la senda por la que luego otros acabaran mostrando que la mirada del observador es tambin subjetiva, y por lo tanto, es una interpretacin, entre otras posibles, de esa realidad. 24. Schutz no trabaj centralmente el concepto de burocracia; sin embargo, en el marco de los anlisis del sistema penal, la caracterizacin de el bunScrata, como uno

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a) Diferencias entre actor, observador y cientfico (nuestra tercera crtica de Schutz a Weber) Las construcciones de significatividad diferentes (auto-significatividad, hetero-significatividad tpica destinada slo a conocer y hetero-significatividad tpica destinada a actuar) generan tambin personajes diferentes: el actor, el observador y el cientfico. El primero es aquel que experimenta las vivenciis y que, cuando lo necesita, puede preguntarse por sus propios motivos, sea en el curso de un plan, o evcduando lo ya hecho. Cuando adems interacta, puede actualizar sus atribuciones de significado en el otro, comprobndolas al esto ensayo-error, o preguntando a su copartcipe, y todo esto, en tiempo real:^^ las del actor son fundamentalmente vivencias, no reflexiones. El observador y el cientfico, en cambio, significan por el mtodo de tipos. Al momento de construir el tipo, el observador no es participante en la accin observada (Schutz, 1993, 233), y por ello no puede corregir su interpretacin en tiempo real. Opera como observador quien de cara a futuras acciones propias intenta comprender a sus contemporneos, tratando tpicamente tanto las acciones (con un tipo ideal de curso de accin) como a los propios observados (con un tipo personal). Cuando este (ex)observador pasa a ser actor y se dirige a sus

de los personajes ms importantes en la construccin y funcionamiento de la maquinaria criminal, ha sido una de las heiramientas weberianas ms utilizadas. Gariand (1990, 177) sostiene que el concepto de burocracia, en particular de sus efectos (profesionalizacin, autojustificacin cientificista y, fundamentalmente, el desairollo de una lgica con anglo a fines resocializadores), es la gran contiibucin weberiana a la sistematizacin del anlisis del castigo intracarcelario. Tambin Matthews centra su cita de Weber en la cuestin burocrtica dentro de las instituciones de segregacin. No deja de resultar paradjico, sin embargo, que Schutz haya utilizado, como ejemplo de una interpretacin tpica errada, el de una que partiendo del tipo personal burcrata (1993, 255) suponga que como tal, una persona real a la que el tipo en principio pueda resultarle adecuado (trabaja en una oficina pblica), ante una situacin y actuar (en el futuro) de una forma X. Tal vez eso nos llame la atencin sobre dos cosas: a) Schutz conoca la relacin entre accin racional y buiocracia en Weber, y tal vez, discrepaba del carcter previsible de la actuacin burocr tica, en la que tanto confiaba el alemn; b) nosotras mismos debemos precavemos de un anlisis tpico como aqul: el burcrata tampoco es previsible para mal. 25. La atribucin de significatividad en el copartcipe es temporalmente diferente que en el actor. Respecto del partcipe no necesito hacer introspeccin ni mirada al pasado para inteipretar; inteipiieto a la luz de mi experiencia lo que aparece ante mis ojos(Schutz, 1993, 132).

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contemporneos, stos nunca aparecen c o m o personas reales, sino tan slo como entidades annimas definidas en forma exhaustiva por sus acciones (1993, 213). Tampoco es participante el cientfico; su diferencia fundamental con el observador es que cuando l construye signifcatividad lo hace en base a tipos personales habituales, en tanto el observador lo hace en base a tipos personales caracterolgicos. Estos ltimos son aquellos que fueron construidos a partir de experiencias sociales directas (y anteriores) del actor o de sus consociados. E n cambio, u n tipo personal habitual:'^^ Es menos concreto [...] Se basa en un tipo de curso de accin que presupone o al cual se refiere. El tipo caracterolgico, por otro lado, presupone una persona real a la cual puedo enfrentar cara a cara y se refiere a ella [...] el tipo habitual es ms annimo [1993, 225]. Los tipos habituales (los que usa el cientfco) se construyen por referencia a cursos de accin estandarizados, constn.iidos a partir de la conducta extema, habitual y observable del rol, por u n mtodo inductivo de observacin de la accin. As se construye un... [...] catlogo de tipos materiales de cursos de accin^ al cual se agregan los correspondientes tipos personales [...] La [...] in-eductibilidad de tales clases de conducta a las vivencias conscientes de otras personas reales es, sin embargo, independiente en principio del grado de generalidad de la conducta misma [1993, 226]. La irreductibilidad de esos tipos habituales (o sea, su imposibilidad de dar cuenta de la subjetividad de vma persona) est explicada por la diferencia entre auto y hetero signifcatividad tpica (vase punto 4), o sea p o r la imposibilidad de compren-

26. En algunas de sus obras posteriores, Schutz llam tipos personales fimcionales a los que aqu llam habituales (1974, 58). Piieferimos aqu la denominacin primigenia. 27. La cursiva es nuestra. Qu es el Cdigo Penal sino un catlogo de tipos materiales de cursos de accin? La formacin de estos tipos materiales de cursos de accin est determinada, en el mundo cientfico, por constiucciones de oixien estadstico (leyes en sentido positivista, del mundo del ser) o de orden prescriptivo (leyes en sentido estricto, del mundo del deber ser).

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der a otro sin interaccin cara a cara; es p o r ello que, si caemos en la t r a m p a de creer que u n tipo personal habitual puede explicamos la accin real de u n ser h u m a n o concreto, estaremos ante u n espejismo; en palabras de Schutz: La ilusin consiste en pensai" al tipo personal ideal como una persona real, mientras que en realidad slo es la sombra de una persona. Vive en una dimensin temporal nunca-nunca que nadie puede vivenciar jams [1993, 219]. El observador construye significatividad desde u n a observacin social directa propia o de u n tercero, forma u n tipo personal caracterolgico; el cientfico construiye u n tipo personal habitual, que proviene a su vez de observaciones tipificadas (que slo advierten lo que es necesario p a r a el esquema de investigacin) de acciones tambin tipificadas (definidas por el inters cientfico), de tipos materiales de cursos de accin; es la llamada observacin social indirecta que, conforme nos advierte Schutz, nunca debera derivar en u n a atribucin de significados a u n actor concreto.-^^

b) Es el burcrata un observador o un

cientfico?

Nuestro autor sostena que u n a relacin entre contemporneos (o sea, donde n o importa el yo del otro), consista bsicamente en u n a teatralizacin donde cada u n o espera que el otro se comporte de acuerdo a su papel, el rol previa y tpicamente asignado; si los actores siguen el rol, la obra acaba segn lo previsto, controlada desde el inicio al fin; el xito del control dependera entonces de la estandarizacin de los esquemas: Esto es lo que ocurre con esquemas derivados de la ley, del Estado, la tradicin y sistemas de orden de todas clases, y especialmente con los basados en la relacin medio-fin, en sntesis, con lo que Weber llamaba esquemas interpretativos racionales [1993, 231].

28. Dijo Schutz a su llegada a Amrica (1940): El procedimiento utilizado por los especialistas en ciencias sociales para constiuir su esquema conceptual [...] consiste en reemplazar los seres humanos que el cientfico social observa como actores en la escena social por tteres que l mismo crea... (1974, 29).

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Como Schutz sostiene, Weber adjudicaba el impactante calificativo de racional a los esquemas tpicos basados en interpretaciones estandarizadas, sobre todo las estandarizadas desde rdenes heternomos (la ley, la tradicin, el Estado y otros sistemas de orden). Este sistema era, para el alemn, el que fundaba (y deba fundar) la dominacin estatal por medio de la burocracia. Es por eso que resulta lgico encontrar en la literatura sobre el sistema penal textos que de modo explcito vinculan las ideas centrales de Weber sobre la burocracia,^' sus efectos y procedimientos, con la forma que asume la aplicacin regular del castigo, fundamentalmente dentro de las instituciones totales.^ Si el burcrata es en Weber el garante de la dominacin racional estatal, es gracias a la objetividad de su mirada.^' Pero si la mirada de cualquier personaje distinto del propio actor distorsiona gravemente la comprensin (porque es siempre autorrefrente), adems de entraar un muy grave riesgo cuando aquel que observa tpico-cientfcamente intenta adjudicar motivos a una accin real y, a partir de all, pasar a la accin, entonces, qu queda de la objetiva mirada del burcrata? En Schutz la caracterizacin del observador de la accin no tom como modelo al burcrata que, desde su condicin de eslabn en la cadena punitiva, observa y a partir de esa observa29. La clave del impacto de Webei" en el mbito del derecho es el concepto de racionalidad con an^glo afines,que juega un papel centictl en la funcionalidad de la burocracia. Weber dice en ms de una oportunidad que la burocratizacin es el procedimiento especfico de transfonnacin de una accin "comunitaria" en una accin "societaria" racionalmente oidenada (Weber, 1969, 741), a la vez que diferencia a la comunidad de la sociedad por la motivacin racional con aireglo a fines de la segunda, en oposicin a la comunidad, establecida en fimcin de un sentimiento de pertenencia fincado en elementos i-eligiosos o tradicionales (Weber, 1969, 33). Sobre la literatura penal y Weber, vase nota 23. 30. Cfr. por todos, el trabajo de Emng Goffman, Asyluntni. En este volumen, comentando los contenidos de su obra, vase el trabajo de Felipe Martnez. 31. La idea de la burocratizacin como medio racional de resoh'er los conflictos, con an'eglo a unos fines susceptibles de explicacin en tnninos de para y poi'que, se explica tambin en que segn el socilogo alemn para la vida cotidiana dominacin es primariamente administracin (Weber, 1969, 175), poi-que la estmctura de dominio racional burocrtico [...] se halla al seivicio de la penetracin del "racionalismo" en la forma de vida. [...] De un modo enteramente geneial slo puede decii'se que la evolucin hacia la "objetividad" racional, hacia la "humanidad profesional y especializada", con todas sus mltiples consecuencias, es impulsada muy intensamente por la burocratizacin de todo dominio (Weber, 1969, 749). En lo que sigue a esta cita, el autor destaca el ral fundamental de la educacin en estaracionalizacinobjetiva de la sociedad.

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cin acta. Y es probable que ello se deba a que los operadores del sistema n o son observadores, ni t a m p o c o cientficos. Veamos. El burcrata n o es u n observador porque su construccin tpica no se basa en vivencias directas propias o de terceros (en tipos personales caracterolgicos); el juez no juzga basndose en sus propias experiencias c o m o vctima (o como autor) sino en criterios ya dados que n o h a elaborado (la ley penal y la ley procesal). Y n o es t a m p o c o u n cientfico, porque su inters en la observacin est dirigido pragmticamente, dirigido a la accin. Es que en el cientfico tiene que existir a priori u n a renuncia total a la interaccin con el observado. Ya lo haba esbozado Schutz en CSMS, pero lo dijo m u c h o ms claramente en u n a obra posterior: [...] el cientfico social, en cuanto terico debe atenerse a un sistema de significatividades que difiere por completo del que determina su conducta como actor en el escenario social [1974, 229]; [...] como observador puro del mundo social, no acta [...] Para convertirse (en especialista), el observador debe decidirse [...] a renunciar a todo inters prctico en l y a limitar sus motivospara a la honesta descripcin y explicacin del mundo social que observa [1974, 2&V^ Por lo dems, en condiciones ptimas, la existencia de la mirada ni siquiera debera ser conocida por el observado (cuando de observar personas en tiempo real se trata), con lo cual la accin observada no sera modificada por la observacin. Tampo-

32. Esta afirmacin no implica que nuestro autor ubique al cientfico social en una torre de marfil desde la que mira prescindiendo tanto del contexto social en el que crea (y en este sentido, de los condicionamientos de su propio acei-vo cultural) como de los efectos de su creacin. Todo lo contraro: Schutz sostiene que el mundo en el que el cientfico crea, y sobre el que repercuten sus acciones, es el mundo de la cultura, el mundo paradigmtico como probablemente hoy diramos recuniendo a Kuhn del pensamiento, que crea y recrea al mundo natural (1974, 90). Lo que se quieiie decir en la cita que hemos hecho aniba es que la mirada del cientfico, al momento de construir tipos, debe prescindir del inters pragmtico que caracterza al mero observador, que constiuye para dominar el mundo en el que \ive, no para comprenderlo. Pese a ello, y aunque cabe destacar que Schutz no tiene una mirada marxista de las constmcciones cientficas (como s otros autores que se ocuparon de la vida cotidiana ej. Lukcs, IlelIer), en su obra tampoco est ausente la preocupacin por la responsabilidad que genera la actividad cientfica, aspecto al que llama la actividad cientfica como fenmeno social, para diferenciarlo de la actitud especfica que el cientfico debe adoptar hacia su problema (1974, 74).

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co esto ocurre en el caso de la observacin burocrtica del sistema penal: el actor se sabe observado, y gran parte del engranaje del sistema se basa en esta conciencia de ser observado.-'-' Sostenemos aqu que la mirada del burcrata, si bien no es la del mero observador ni la del cientfico, pretende serlo. Tanto el juez como el ejecutor de la sentencia, el polica como el legislador al disear estrategias de control, pretenden una distancia del objeto, una ajenidad a l y a su configuracin que los hace comprenderse a s mismos como si .ieran observadores no participantes. Es justamente la condicin de no participante la que legitima el discurso de los operadores del castigo; es el hecho de declararse absolutamente prescindentes de la configuracin del objeto de estudio lo que justifica su poder.^"^ La imparcialidad del juez, la calidad tcnica de la intervencin del penitenciario, del miembro del equipo tcnico, el carcter profesional de la tarea policaca o el conocimiento cientfico del asesor que disea la poltica criminal son el elemento clave en la autojustificacin de la tarea que desempean y de su correccin (Bourdieu, 2001, 169 ss.). Como nos han enseado los estudios sobre los procesos de criminalizacin y sus fases, toda actividad estatal relacionada con el castigo tiene una consecuencia sobre el comportamiento de los individuos.^^ Y adems es lo que se quiere: actuar para modificar. Era el postulado de Weber para el burcrata: racionalizar para ir desde la comunidad hacia la sociedad. Este pasaje de lo comunitario a lo societario es, por dems, el reverso del camino que nos sugiere recorrer Hulsman: la

33. Pinsese no slo en el modelo panoptista, sino tambin en las divereas teoras prevencionistas de la pena, sobre todo las teoi-as de la pievencin general y la de la unin {Hassemer, 1984, 347 ss.). 34. Desde la lgica schutziana, la mirada no participante deja al objeto tal cual es, no lo modifica. En cambio, cuando el juez esci-uta el hecho, le da foniia (decidiendo qu elementos de l se subsumen en el tipo penal, y cules son inelevantes) y requiere al actor explicaciones sobre lo ocurrido, conti-ibuye a crearlo, tanto en su conclusin como en la del actor forz una explicacin una autointeipitacin desde un contexto particular (el defensivo), y ya con eso modific el suceso. Toda mirada, ya por el solo hecho de individualizar el objeto y nombrarlo, lo modifica. 35. Aun cuando el efecto de una nueva conminacin penal sea puramente simblico (en el sentido, por ejemplo, de robustecer las expectativas de aplicacin de penas como modo de solucin de conflictos), ste es en s, un efecto. Cuando el sistema penal i-eclama y obtiene nuevos medios pai-a cumplir tareas que sabe ab-initio que no cumplir, eso ya es un efecto que pxxluce nuevas conductas.

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vuelta a los tejidos sociales vivos; en su mente, la abolicin del sistema penal significara la reanimacin de las comunidades, de las instituciones y de los hombres... (1984, 81). No se trata de volver a arcaicos sistemas carentes de garantas (Ferrajoli, 2000, 251 y 338), sino de apostar por una socialidad menos dependiente de las estructuras burocrticas.^^ En segundo lugar, cuando el burcrata acta sobre su objeto de observacin, reivindica la condicin de observador perfecto de la realidad (con un conocimiento slo posible en el propio actor), identificando los motivos atribuidos a su tipo personal habitual con los del actor observado (cumpliendo as aquello de pensar al tipo personal ideal como una persona real, mientras que en realidad slo es la sombra de una persona). A la vez, ubicndose a s mismo en la condicin de observador imparcial ^y en este sentido cientfico justifica su acto posterior, la restriccin de derechos del otro. Comprende sin importar el yo de otro, sin interactuar con l, y es en esta bsqueda imposible de comprensin perfecta de los motivos sin implicacin personal, en la que basa svi legitimidad. Quiere la imparcialidad del cientfico pero la comprensin del partcipe.

c) La comprensin burocrtica del sistema penal Hemos definido entonces la mirada del burcrata del sistema penal como un hbrido que quiere actuar sin comprender, y aun as producir resultados correctos. Schutz define as la capacidad de esa mirada:
36. Resulta interesante advertir la coherencia de posturas como la de Ferajo: apuesta por sistemas de jueces profesionales, se muestra contrallo a las posibilidades de evitar la pena en los casos en los que se compiuebe la infiaccin (principio de oportunidad), sostiene la posibilidad del conocimiento objetivo ms all del sujeto que conoce la posibilidad de llegar a la verdad real, donde verdad es igual a conespondencia absoluta entre objeto y predicado sobie el objeto; o de auoies como Maier: predica la bondad del juradismo, del ejercicio de criterios de oportunidad, y ve a la verdad real como un postulado poltico del sistema con un criterio de veixiad cercano a la verdad-coherencia (Rodrguez Fernndez, 2001). Pareciera que la mayor o menor desconfianza en la capacidad racionalizante de la burocracia recone como un eje las posturas de los autores que, con algunos conocimientos defilosofay de sociologa, analizan el fenmeno procesal penal, y en este sentido, los dividen en dos campos diferenciados. sta resulta ser una interesante hiptesis de trabajo.

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Su ltimo recurso consistir entonces en tratar de inferir el motivo-para a partir del acto, preguntando si tal o cual motivo sera promovido por el acto de que se trata [y en nota]. ste es el mtodo en funcin del cual la penologa prefiere analizar una accin. [Este tipo de interpretacin] debe enfrentar el azar del salto desde el acto completado hasta su motivo-para, azar ain mayor, puesto que el acto puede no haber resultado como se lo propona el actor [1993, 204]. Es la misma identificacin del problema que hace Hulsman: Cuando el sistema penal se interesa en un suceso, lo mira a travs de un espejo deformante que lo reduce a un momento, a un acto. De un extremo al otro del procedimiento el sistema va a considerar este suceso, del que se ha apoderado, desde el ngulo estrecho y completamente artificial de un acto aislado que se ejecuta en un momento dado por uno de los protagonistas (1984, 71). La crtica puede ir ms all: dado que los motivos-porqu, como explicativos del proyecto, slo pueden determinarse una vez que se advierte el alcance del proyecto, esto es el motivopara, y estando ante un mtodo de comprensin que interpreta rccilizando un salto al azar desde el resultado hacia los motivospara qu queda para la compresin posible de los motivos-porqu? Nada. Sin embargo ocurre que, en dimensiones humanas, la comprensin requiere saber por qu el otro actu; es saber los porqu lo que cura. Finalmente, cabe advertir que la comprensin que el sistema penal se propone hacer es bsicamente un tipo de comprensin que slo mira a una de las mitades: la mitad del autor. Ajena al hecho como producto de una interaccin,^^ busca el motivo-para del actor razonando desde lo que cree que es el acto (por ejemplo, el resultado), construyendo el proyecto (la accin) como si hubiera estado dirigido a ese resultado, y atribuyendo motivos-porqu que le parecen consistentes con l motivo-para que ha elegido. Mira la mitad, elige el final y se explica
37. En el contexto de la interaccin social, Schutz sostiene que el actor tiene siempre la expectativa de que sus motivos-para se conviertan en los motivos-porqu del partcipe. As, en el caso de una pregunta y su coirelativa respuesta, el partcipe i^sponde para que el actor sepa cul es el contenido del libro, mientras que lo hace porque el actor se lo pregunt. Por eso es necesario, para comprender una interaccin, intentar llegar a los motivos-para y los motivos-porqu de cada uno de los partcipes. Si no lo hacemos, lo que veremos ser slo la mitad de lo disponible, slo la mitad de lo existente.

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las razones conforme sus propias conceptualizaciones de lo decisivo y lo desechable. De la vctima, nada. Hoy, adems, hay una marcada tendencia a olvidar la bsqueda de motivos-porqu como uno de los posibles objetos del sistema penal. Tradicionalmente el espacio de estas razones se ubicaban en la culpabilidad; los motivos-porqu, como explicacin del proyecto mejor o peor cumplido por el actor, eran el contenido de la decisin de infraccin a la ley, lo reprochable, aquello que consiste en no haberse comportado de otra manera cuando se ha podido. Pero en los ltimos aos, incluso el reducido mbito de juego que se le haba confiado al concepto de culpabilidad, el de servir de freno a las tentativas utilitaristas de obtener penas indeterminadas, ha ido cediendo terreno en las justificaciones concretas de pena aplicada (Hassemer, 1999, 32). En el marco de la teora del delito, la culpabilidad normativa (BacigalufK), 1990) y la tendencia a reemplazar el juicio de reprochabilidad del hombre concreto por el poder general para actuar de otro modo, han significado tambin un mtodo efectivo para dejar fuera a la realidad.^* Inclusive algunos autores han propuesto lisa y llanamente eliminar el concepto de culpabilidad, tanto como estrato de la teora del delito cuanto como fundamentacin de la pena (Gmez Bentez, 1998, 269 ss.). Bien observado, este abandono de los motivos no es ms que llevar a la prctica el comportamiento esperado del gigante miope diseado por Weber como mquina de obediencia: la estructura burocrtica.^^ La inadvertencia de diferencias entre
38. El recurso a esta definicin poder general de actuai' de otro modo, es tambin una utilizacin de un tipo habitual: el del buen ciudadano que por definicin representa un caso de ese poder general. As, no se inquiere por las posibilidades de este ciudadano de actuar de otro modo, sino por las del tipo habitual, y si el ciudadano actu de un modo diferente al de esas posibilidades abstractas, entonces hay culpabilidad. 39. La burocracia, con sus criterios objetivos de para y porque, aparece como el instrumento fundamental de toda dominacin moderna en la sociedad de masas. Transciende por consiguiente la mera funcionalidad intra-administrativa: pasa a servir de regla administradora de los cueipos y de las almas, a sen'ir de modelo pai'a un nuevo concepto fundamental: la disciplina. Es la disciplina racional. Substancialmente no es sino la realizacin consecuentemente racionalizada, es decir, metdicamente ejercitada, precisa e incondicionalmente opuesta a toda crtica, de una orden recibida as como la ntima actitud exclusivamente encaminada a tal realizacin. [...] La disciplina en general lo mismo que su forma ms racional: la burocracia es algo "objetivo" y se coloca con firme "objetividad" a la disposicin de todo poder que se interese por ella y sepa establecerla. [...] presupone el "adiestramiento" con vistas al desarrollo de una presteza mecanizada por medio de la prctica... (Weber, 1969, 882-883).

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auto y hetero-interpretacin, la muy escasa claridad de la distincin entre porque y para y la confusin de miradas entre cientfico, observador y actor han resultado fimcionales al mantenimiento del discurso jurdico-penal: castigamos una conducta tpica y antijurdica que comprendemos total e imparcialmente, cuyas motivaciones (que conocemos tambin) no son correctas, habiendo podido serlo. La omnipresencia y la omnipotencia de la mirada son la base de la justificacin: hemos juzgado lo que imparcialmente hemos conocido.'"' La mirada fenomenolgica de Schutz nos explica que ello no es cierto. Que nada ha quedado de la racionalidad del sistema penal, una vez que la pasamos por el tamiz de estas ms finas herramientas comprensivas. Es que, lo decimos una vez ms, nada poda haber quedado. El sistema penal, tal como est pensado (como conocimiento tpico cercano al del cientfico, como sistema de valores universales e inmutables, aplicado sobre un hecho susceptible de clara definicin por los operadores) no puede aceptar la reinterpretacin de los motivos-porqu (que el propio actor, el mejor conocedor, hace con cada relectura de ellos), y con ello el carcter mutable de la realidad que juzga, ni tampoco la miopa de su mirada (Hulsman, 1984, 70). El postulado de la conducta culpable como objeto fijo y hetero-definible del juicio de reproche es algo a lo que la visin penal no puede renunciar. Y para no imponer a su operador la crisis de valores que supondra darse cuenta de que no hay un objeto fijo, y que ms all de ello, el objeto no le es cognoscible, lo entrena en una torpeza particular, una torpeza entrenada (Christie, 1992). Segn creemos, es tambin parte de esta torpeza la que ha evitado la proliferacin de anlisis que conecten la crtica a la burocracia penal con la profimdizacin de las herramientas de Weber que reeiliz Schutz. Por eso no resulta sorprendente que se piense en la huida de la culpabilidad como un mero signo del

40. Baratta ha sostenido, por ejemplo, que en el trnsito de definir una conducta como desviada el proceso de definicin en el plano del sentido comn conesponde a lo que se produce en el mbito jurdico, refirindose a que, en ambos rdenes, la definicin puede ser revisada conforme un cierto rito. Este comn eiror parte de no advertir que el sentido comn tipifica y define con base en interacciones cercanas cara a cara (tipos comprensivos), y ese es su rito, mientras que el mbito jun'dico define con base en tipos previos, absti'actos (tipos habituales), y en un rito que contiibuye tambin a la abstraccin.

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utilitarismo a ultranza. Es tambin un recurso para eludir el problema de la imposibilidad de obtener certezas, ante el peligro de que un anlisis exhaustivo de los modos de conocimiento del sistema penal nos muestre que estamos ante un gigante desnudo.

6. A modo de conclusin: la mirada del semejante y la privatizacin de los conflictos Mediante el expediente a la irrelevancia o mediante la funcionalizacin de su concepto, la culpabilidad y, con ella, los motivos-porqu, han pedido su lugar en la inteligencia de qu ocurre entre vctima y ofensor (el mnimo lugar que alguna vez pudo tener). Un anlisis del tipo de conocimiento que propone la burocracia del castigo bajo la perspectiva de Schutz nos ha mostrado que sta no puede comprender por qu alguien transgrede una norma. Sin embargo, si es cierto que estamos en una sociedad que construye sus significados en las interacciones cara a cara, y adems, que acta con base en esos significados y teniendo en miras la conducta de los otros, resulta urgente pensar qu hacer cuando de una interaccin una de las partes ha salido lastimada. Es en este tipo de conflictos en los que pensaba el Iluminismo, y a los que respondi con el esquema racionalista de la pena; si este esquema no comprende, y por lo tanto no da respuestas humanas, habr que plantearse un cambio hacia la comprensin. Pero, qu queda como espacio posible para la comprensin? Los esquemas de resolucin alternativa de conflictos, slo si son capaces de reivindicar y conservar su carcter alternativo, o sea, su no pertenencia, o cuanto menos su alejamiento, del orden burocrtico. Estos espacios, caracterizados idealmente por la horizontalidad de las soluciones (Rodrguez Fernndez, 2000, 255),'" donde

41. En un contexto diferente hemos dicho que los sistemas deresolucinalternativa de conflictos deben cuidar que quien inteiviene como teireio, pain hacer posible el restablecimiento de la palabra como vehculo de comprensin, no pueda ser ni comportai'se como un i-gano de poder, poique ello deslegitima su autoridad, conrlindolo en un comediante que paixxlia al juez. Lo que liace deseables (con un deseo que a veces pai'ece ms utpico que otias) estos sistemas es justamente su caiticter igualitaiio y habilitador en la lesolucin de conflictos poiy entte iguales (Rodifguez Fernndez, 2000,283).

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los copcirtcipes tienen la chance de revisar su interaccin (aquella a la que el sistema de tipificaciones llama delito), volver ambos la vista atrs para seleccionar la vivencia, darle contornos, colocarla en el mbito de la propia experiencia, y finalmente y si es necesario, resignificarla reinterpretando motivos-porqu propios y ajenos, constituyen una esperanza de lograr un espacio realmente comprensivo, un espacio entre semejantes. Creemos haber mostrado, como al pasar, que puede reconocerse en el discurso de uno de los ms importantes exponentes del abolicionismo el rastro de los anlisis de Schutz. La permanente referencia a la interaccin, el protagonismo reivindicado en los conflictos interpersonales (1984, 116), la crtica a la comprensin del sistema penal como sistema burocrtico (1984, 46, 48, 70, 75), la importancia de los contactos cara a cara como forma de resolucin (1984, 123 ss.), la caracterizacin del ser humano como un pequeo armario compuesto de una multiplicidad de cajoncitos (1984, 35) que se utilizan para interpretar las vivencias y la idea de que los fenmenos pasados estn vivos en el interior de sus protagonistas (1984, 72), son indicios que se transforman en certeza cuando el propio Hulsman reconoce el carcter fenomenolgico de su interpretacin (1984, 34). Esta certeza debera alejamos de una clasificacin de sus ideas abolicionistas como ingenuas: antes bien, tienen un anclaje slido en una de las ms prolferas teoras sociolgicas y en toda una doctrina filosfica."^ Podr sostenerse que la articulacin de las ideas de Schutz que aqu intentamos implica una privatizacin del sistema de respuesta. Y en un sentido distinto al que esa crtica habitualmente tiene, es cierto."^ Pero en primer lugar, cabe decir
42. Sin embargo, no debera considerarse que las henamientas de Schutz nicamente sirven para trazar un camino hacia la abolicin del sistema penal: por el contrario, sus postulados obligan a un anlisis detenido de muchos de los pilares de la cultura de la punicin, entre los que se encuentran, sin duda alguna, el de la existencia de una verdad objetiva a la que puede airibarse mediante un proceso penal (el principio de veixlad real) y la discusin determinismo / libie albedn'o, y por consiguiente, la idea de responsabilidad social. 43. Bajo el rtulo privatizacin del sistema penal se critica habitualmente la transmisin de competencias en materia de seguridad desde el Estado hacia empiesas particulares, con la correspondiente transmisin de facultades. Lo ha explicado muy bien Jurez Tavares (1998, 636): La privatizacin del Estado consiste justo en eso, expandir el poder poltico simblico hacia todos los sentidos, pero repartiendo su actuacin prctica con los verdaderos dueos de este poder, por medio de la utiliza-

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que ser una reprivatizacin, porque esos conflictos eran originalmente privados (Christie, 1992, 162; Rodrguez Fernndez, 2000, 20); en segimdo lugar, este es u n tipo de privatizacin que realmente n o nos preocupa: responde al criterio de intentar una comprensin h u m a n a de u n a accin h u m a n a , en u n contexto h u m a n o , fuera de los tipos. An mas, es u n a privatizacin contra-tipos en dos sentidos. Primero, se dirige a evitar que alguien investido de u n poder ciego y torpe pueda explicarle a la gente qu ha significado su acto, y qu merece p o r esa significacin. Y es contratipos en otro sentido: intenta derribar los m u r o s de u n a cultura acostumbrada a p e n s a r en los otros c o m o ellos, como uno y n o como t, n o c o m o nosotros. Eso puede intentarlo u n sistema alternativo, donde las tipificaciones (o llamndolas con u n concepto m s caro a la cultura de la sociologa jurdico-penal: los estereotipos) n o tengan espacio, donde las comprensiones sean todas las veces posibles cara a cara, apuntando al yo del otro, y n o a aquel que vive en u n a dimensin temporal nunca-nunca, que nadie p u e d e vivenciar jams (Schutz, 1993, 219). E n eso, y n o en otra cosa, consiste nuestro little is beautiful.

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cin de un cuadi'o ms glande de incionaiios, reckilados con ms grande Ilexibilidad y rapidez del contingente de aquellos que fueron siempre y siguen siendo sus utensilios, el pueblo. Si pudiramos retocar este cuadio cinematogrficamente, tendn'amos la visin que se constiiiye, bajo otra ropa, el ejrcito de malhechores (que solan ser pagados por los grandes terratenientes), que ahora no slo mata, sino piincipalmente investiga, previene y reprime. Ese reclutamiento de nuevos burcratas de entre las filas del pueblo, reclutados por el poder econmico y respaldados por el poder simblico de la actuacin penal, es lo que debe criticarse. Debe criticarse que ahora los burcratas sean pagados por los interesados en mantener un orden econmico y social injusto, a su servicio, pero ahora con la legitimacin simblica prestada por el Estado, que est en franca retirada. No la constixiccin de nuevos espacios de reapropiacin de poder por el mismo pueblo que es objeto de esas pi'cdcas.

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OTRO ENFOQUE SOBRE EL CASTIGO:

anlisis de las instituciones totales encargadas de la ejecucin de la pena privativa de libertad desde la perspectiva de Erving Goffxnan Felipe Martnez

1. Anlisis de la problemtica del castigo desde la perspectiva terica de Erving Gofman El aporte terico que Erving Gofnan realiz a la sociologa, adems de ser muy vasto, es heterogneo. Su formacin comenz dentro del crculo de los autores del interaccionismo simblico de la Escuela de Chicago pero se ampli mucho ms all: se relacion con la etnometodologa, con la sociologa de la vida cotidiana, y se especializ en estudios del orden de la interaccin dentro de instituciones totales hasta convertirse en el principal autor de la corriente micro-interaccionista. El inters por la particularidad de la relaciones sociales que se producen dentro de los muros de una institucin social y su obsesin por el trabajo de campo, ieron los motivos que lo llevaron a internarse, aunque como observador participante, en un hospital psiquitrico y elaborar posteriormente un ensayo sobre el tema. En 1955 el Instituto Nacional de Salud Mental norteamericano le encarg una investigacin sobre el Hospital Psiquitrico de Santa Isabel de Washington con el objetivo de estudiar la relacin entre salud mental y vida social. All pudo acercarse al mundo social de los pacientes hospitalizados y conocer la especificidades de la subjetividad propia de quienes viven dentro de una institucin que los abarca totalmente. Goffman entiende por instituciones totales a aquellos lugares de residencia y trabajo donde un gran niimero de indivi197

dos en igual situacin, aislados del resto de la sociedad, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente. Sean pacientes psiquitricos, presos, integrantes de una tripulacin o de un monasterio, comparten un mundo social que tiene su lgica especfica (Goffinan, 1984). La originalidad de este autor se encuentra en el enfoque de tipo dramatrgico con el que realiz su anlisis y que consiste en estudiar la interaccin social como si fuera una representacin teatral: un escenario, un trasfondo escnico, actores, roles y actuaciones. Por otra parte, y ms all de su mtodo microsociolgico, su obra vino a marcar, en la dcada de 1960, una nueva forma de anlisis sociolgico de y desde los mrgenes, sobre esos lugares aislados de la sociedad donde sobreviven el despotismo, la agresin, la prdida de los derechos civiles, donde se produce la anormalidad y se justifica el encierro (Sez, 1999). En lo que respecta al tema de este seminario, si bien Goffman no es considerado como un integrante de la sociologa del castigo, sus desarrollos tericos sobre las instituciones totales, especialmente los referidos a la degradacin de la personalidad y la estigmatizacin, contribuyeron provechosamente en la conformacin de esta rama de la sociologa. Asimismo, su clasificacin sobre las estrategias adaptativas a las instituciones, su idea de la construccin de una nueva identidad para los individuos que ingresan en estos centros, y la caracterizacin de la relacin entre los distintos actores como una situacin anloga a una representacin teatral, constituyeron un aporte terico que hoy por hoy no puede ser dejado de lado a la hora de realizar un estudio sobre el castigo (Zino Torrazza, 1993). Desde esta perspectiva gofiianiana intentaremos analizar las prcticas del castigo de nuestra poca, es decir, la aplicacin de la pena privativa de libertad en las instituciones penitenciarias, y lo haremos desde tres aspectos: el primero referido a la des-estructuracin de la personalidad o mutilacin del yo a la que se ven sometidos los individuos que ingresan a una institucin carcelaria para cumplir una condena; 198

 en segundo lugar veremos la relacin dramatrgica que los actores de este tipo de institucin social llevan a cabo relacionndolo con la modalidad punitiva de premios y castigos; por ltimo, una referencia al tema del estigma en relacin a la poblacin carcelaria.

2. Las instituciones totales y la des-estructuracin de la personalidad y creacin de una nueva identidad Erving Goffman introduce el concepto de institucin total para referirse a un tipo de institucin que abarca totalmente a los individuos que la integran. Esta tendencia absorbente o totalizadora est simbolizada y demostrada por las barreras que se oponen a la interaccin con el exterior: grandes puertas blindadas, altos muros, alambres electrificados, ros, bosques, etc. (Gofnan, 1984, 18). Este autor clasifica a las instituciones totales en cinco grupos: 1) los hogares para personas incapaces de vivir sin ayuda; 2) los distintos tipos de hospitales para personas que pueden representar una amenaza involuntaria para la sociedad; 3) los centros penitenciarios, supuestamente organizados para contener a los que constituyen intencionalmente un peligro para la sociedad; 4) los centros de preparacin o destinados al mejor cumplimiento de una tarea: cuarteles, colonias, escuelas de internos, campos de trabajo; y 5) los establecimientos religiosos que sirven como refugios del mundo: abadas, monasterios y otros claustros. Queda claro que quien ingresa en un lugar de este tipo no podr desempearse como lo haba hecho hasta ese momento en su vida cotidiana. Pese a los diferentes objetivos de cada una, todas estas instituciones tienen algo en comn: se encargan de la programacin de la vida de los internos de acuerdo a normas concebidas para el logro de los objetivos de la institucin. Para el caso que nos ocupa creemos que es conveniente hacer una aclaracin, ya que es muy diferente la situacin de un individuo que libremente elige ingresar a un espacio de estas caractersticas y aquel otro que, en trminos de Pavarini, es se199

cuestrado institucionalmente y obligado a cumplir una pena privativa de libertad en una prisin. Es sobre estos casos en los que centraremos nuestro anlisis. Una primera estrategia consiste en el llamado ritual de ingreso o presentacin del individuo cuando ingresa a la institucin y que consiste en despojarlo totalmente de su yo. El nuevo interno pierde su nombre, su identidad, su forma de vida y entra en un proceso de resocializacin tendiente a construir otro tipo de personalidad. Todo individuo que ingresa en una prisin proviene de una estructura social mayor, en la que ha creado, a travs de su socializacin, una identidad (confonnada por roles y estatus) que se pierde con el ingreso en prisin [Zino Torrazza, 1993]. As se configura la primera relacin del individuo con la institucin, se le asigna una nueva identidad a partir de una ceremonia de bienvenida que consiste en diversos actos de degradacin: despojarlo de todo aquello que refiera a su identidad anterior (bienes personales, imagen fsica, vestimenta, etc.), someterlo a humillaciones pblicas, instruirlo poco amigablemente en las nonnas de la institucin, y comunicarle cules sern los rasgos de su nueva vida, tales como su nueva vestimenta, los lugares donde habitar y las reglas que deber cumplir. Este proceso se caracteriza por el despojo de una identidad anterior y la asignacin de una nueva, que posteriormente ser, a su vez, modificada en parte por ciertos elementos que el individuo pueda aportar de su experiencia de vida en el exterior. Esto significa que si bien el individuo deber someterse a las normas de la Institucin, inevitablemente moldeai- su conducta de acuerdo con ellas, pero elaborar estrategias de acuerdo con sus propios objetivos personales. Al respecto Goffman hace una clasificacin de las distintas estrategias adaptativas: 1) la postura regresiva, que consiste en abstenerse de participar en todas las actividades de la vida de relacin; 2) la intransigente, cuando los individuos se enfi-entan y se oponen a cooperar con los objetivos de la institucin; 3) el proceso de colonizacin, mediante el que el indivi200

do construiye su propio mundo dentro de la institucin y se dedica a disfrutar de las mnimas satisfacciones; y 4) la conversin, cuando el interno se decide a cooperar con la institucin para lograr beneficios y asume una postura moralista y disciplinada. Estas estrategias no son ni prototpicas ni estables sino que van cambiando de acuerdo con la conveniencia de cada uno y a los fines partictares de los internos. Necesariamente en este tipo de instituciones existe lo que Goffman llama ajustes secundarios y que consisten en prcticas que permiten a los internos gozar de satisfacciones prohibidas mediante las cuales pueden comprobar que siguen siendo los hombres que fueron y lograr conservar cierto dominio sobre su medio (Goffman, 1984, 64). En sntesis, las diferentes estrategias de adaptacin y las prcticas defensivas cumplen la funcin de salvaguardar las caractersticas de la identidad y crean lo que se conoce con el nombre de sistema de accin concreto. El concepto de sistema de accin concreto permite vincular este juego entre interaccin e interrelacin que llevan a cabo los individuos en una situacin organizacional (Zinc Torrazza, 1993). Como ya anticipamos, el anlisis de Goffman est centrado en la perspectiva dramatrgica, por lo que los distintos roles que se observan en una organizacin social se explicain de acuerdo con los distintos objetivos, esti-ategias y temores que se encubren en la interaccin de los miembros de la institucin. La idea de sistema de accin concreto nos permite analizar las distintas relaciones sociales que se llevan a cabo dentro de una institucin con el fin de resolver los problemas con que se enfrentan permanentemente en relacin con el funcionamiento de la organizacin, tales como los ajustes secundarios o las estrategias adaptativas, que pueden verse como una manera de conservar alguna posibilidad de autodeterminacin. La institucin total define las reglas y su sistema de regulacin de antemano, pero en la prctica, la interaccin entre distintos actores modificar inevitablemente este sistema. Un ejemplo es el de las alianzas que se generan entre los miembros de una organizacin con el fin de que sus estrategias no se vean frustradas y se desmorone su juego (Zino Toixazza, 1993). 201

Como vemos, una institucin total representa un mundo social acabado en el que se reproducen complejas relaciones sociales entre actores en distinta situacin, cada uno de los cuales conforma a su vez un grupo social con objetivos paiticulares y generales. Podemos agrupar a estos actores en tres categoras: los internos, el personal (calificado y no calificado) y los directivos. Estos grupos, que se encuentran inevitablemente en conflicto, crearn estrategias de negociacin acorde con sus intereses y definirn, en su interaccin, la lgica de funcionamiento de la vida en la institucin. La distribucin asimtrica de poder entre estos grupos y el inters de los directivos de mantener el orden interno, crearn un proceso que mediante la combinacin de premios y castigos definir la pauta de convivencia de la institucin, como veremos ms detalladamente en el prximo punto.

3. La perspectiva dramatrgica en la lgica interna de las prisiones El enfoque dramatrgico de Goinan se define como una actuacin o representacin teatral de los individuos en interaccin (dramatizacin) en la vida cotidiana (Goinan, 1997). La importancia de este enfoque para el anlisis de la vida en las instituciones sociales, particulannente en las prisiones, radica en los elementos que nos brinda a la hora de investigar el tema de los sistemas de alianzas que se generan entre los distintos grupos y que se basan en una negociacin directa en la que estn en juego premios y castigos. De esta manera podemos observar que las relaciones sociales de las prisiones, si bien parecen muy concretas y evidentes, son en realidad ficticias puesto que encubren otros fines o intereses. En las prisiones existe lo que podramos llamar el mito resocializador que consiste en hacer que se est evaluando y colaborando con la recuperacin de los internos. Y, por otro lado, los internos actan de acuerdo con lo que se espera de ellos en este proceso rehabilitador. Esto tambin es conocido como ficciones de evaluacin, en las que los sujetos actan de acuerdo a roles esperados.
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Esta relacin de obediencia fingida se mantiene con base en un sistema de premios y castigos mediante los cuales se facilita uno de los objetivos primordiales de las instituciones totales de este tipo: el mantenimiento del orden interno. La organizacin necesita lograr una modificacin de las conductas de los internos para que estos se muestren dciles y cooperadores con los fines de la institucin, aplicndoles castigos si se alejan de esta forma de negociacin o premios, tales como permisos de salida, progresiones de grado, aumento de las frecuencias de visitas, si se muestran colaboradores. Los internos, por su parte, al encontrarse en una situacin de absoluta inferioridad, elaboran estrategias de resistencia ante estas imposiciones, intentando presentarse como colaboradores y dciles ante los representantes de la autoridad interna y manteniendo su independencia en la vida privada, es decir una especie de conformidad simulada (Rivera Beiras, 2001, 74). Como dice Roger Matthews: Se genera una estructura de cdigos formales e informales que no slo aporta una filosofa para hacer pasar el tiempo, sino que tambin establece modelos de interaccin y estabiliza las relaciones personal-internos (Matthews, 2001, 67). Siguiendo con la lnea de pensamiento de Gofiman podemos decir que esta relacin de estabilidad se construye basndose en las actuaciones de los distintos actores que conviven dentro de una institucin total, con lo cual se crea una especie de legitimidad artificial que es fundamental a la hora de intentar comprender la lgica de fumcionamiento e incluso la vigencia de las prisiones en la actualidad. Cuando a cambio de la conformidad con las normas entra en juego la posibilidad de acortar la condena, salir temporalmente de la crcel o recibir ms visitas de sus seres queridos, es lgico que los internos se construyan el papel del interno ms aplicado y acten como los ms dciles y rehabilitados cuando estn en presencia de los evaluadores. Tal vez podamos reprocharle a Goffinan, tal como lo advierte Matthews (2001, 77), el hecho de no tener en cuenta las diferencias entre las dinmicas de funcionamiento de cada tipo de institucin total. Segn Matthews existen notables diferencias entre los procesos de degradacin y adaptacin de las prisiones y los que se dan en las instituciones que tratan con enfemios mentales.
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La particularidad de las prisiones, en este sentido, radica en lo que vimos como su sistema de accin concreto y que se caracteriza por esta relacin de intercambio negociador en la que los internos desarrollan una nueva identidad y se ubican en determinado lugar, de acuerdo con sus objetivos particulares. La cooperacin es la regla de intercambio privilegiada por la prisin (Zino Torrazza, 1993), y se establece mediante una directa relacin de equivalencia entre grados de cooperacin y disminucin de la condena. Por otro lado, la no cooperacin y la obstaculizacin del objetivo de orden institucional estn directamente relacionadas con la gravedad de las sanciones y los castigos.

4. El estigma de la poblacin carcelaria: los desviados sociales Otro tema que Goffman analiza detalladamente es el del estigma, la marca social descalificadora que impide que un individuo sea aceptado plenamente en la sociedad. Esta situacin nos lleva a pensar respecto a los miembros de la poblacin carcelaria en dos momentos o etapas: uno previo, caracterizado por la potencialidad a ingresar en los centros penitenciarios, determinada por su origen social; y otro posterior a la vida en la crcel, cuando cumplen su condena y deben recuperar su identidad anterior. En cuanto a la existencia de un estigma que ciertos sectores de nuestra sociedad padecen, esto puede verse en los resultados de las estadsticas sobre la procedencia de la gran mayora de los que ingresan en prisin. Este es un tema muy complejo que merece una investigacin aparte debido a la cantidad de variables y matices que entran en juego; de todas maneras nos parece oportuno al menos mencionarlo y presentar algtmos de sus aspectos. Los mecanismos selectivos que aplica la polica en sus detenciones, las condiciones en las que son juzgados, la indiferencia con la que el resto de la sociedad trata este asunto, la impunidad con la que actan los funcionarios de prisiones, son evidencias de que hay ciertos individuos que poseen una condicin que los ubica en una situacin desfavorable.
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Este proceso de estigmatizacin se caracteriza por asignar una condicin de peligrosidad social a quienes pertenecen a determinados sectores sociales caracterizados como desviados (habitantes de sectores marginales de emergencia, inmigrantes indocumentados, pertenecientes a detenninados grupos tnicos, adictos a determinadas drogas, etc.). El aporte terico del micro-interaccionismo tue utilizado por algunos criminlogos para elaborar la teora del etiquetamiento o labelling approach, que consiste en advertir que existe un proceso de tipificacin, subjetivo, que asigna un determinado significado a ciertos comportamientos o acciones y, una vez que se construye esta etiqueta, sigue aplicndose ms all de las situaciones concretas y contina extendindose por medio del lenguaje (Baratta, 2000, 85). Esta advertencia de la criminologa crtica pretende demostrar que un comportamiento social es considerado como desviado desde el momento en que es etiquetado como tal, por lo tanto hay que partir del anlisis de esos mecanismos de construccin de tipificaciones. El concepto gofimaniano de estigma tambin es fundamentcJ para analizar las situaciones que viven los presos cuando salen temporal o definitivamente de la crcel y pregtmtamos sobre las consecuencias secundarias de la pena privativa de libertad. Segn Goffinan la nueva identidad que los individuos desarrollan cuando viven en una institucin social como las prisiones es muy diferente a la que posean antes de entrar en prisin. Esto puede llegar a ser un buen elemento para explicar algunos casos de reincidencia en delitos como una va para volver a integrarse a la comunidad carcelaria en la que el interno ya posee una identidad y una ubicacin social. Esta nueva identidad, que comienza con el proceso de mutilacin del yo y contina con mecanismos de poder que llevan al interno a modificar su conducta y desarrollar estrategias de resistencia, puede Uegar a convencer a los individuos de que son inferiores al resto de los seres humanos, y cuando salgan en libertad vern que el estigma de haber estado condenados los acompaar en todas las actividades que intenten realizar. Por eso a muchos presos les inquieta la idea de volver a la sociedad:

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Es posible que la liberacin se le presente, en suma, como el traslado desde el nivel ms alto de un pequeo mundo, hasta el nivel ms bajo en un mundo grande [Goffman, 1984, 82]. En estos casos tambin intervienen las estrategias de actuacin para ocultar o encubrir, cuando sea necesario, cierta informacin que socialmente est asociada a su estigma y que pueda perjudicar al individuo en sus relaciones de interaccin en el exterior. Por lo que se ve obligado a desarrollar lo que podramos ver como una tercera identidad que contiene a las dos anteriores, y desarrollar una hbil capacidad para ocultar o encubrir todo signo que remita a su identidad social anterior. Si el individuo es descubierto, todo su papel ser puesto en duda y se le asociar a su estigma toda la informacin negativa que el imaginario social otorga a los que cometieron vm delito y debieron cumplir una condena. Automticamente esa persona que estaba interactuando normalmente con los dems pasar a ser un potencial asesino, violador o ladrn, en definitiva, un peligroso social, sea cual sea el delito por el que fue condenado.

5. Conclusiones o comentarios finales Como podemos observar, muchos han sido los aportes de Erving Goffman a la sociologa que pretende centrarse en el anlisis de la problemtica del castigo. Su descripcin de las relaciones sociales dentro de una institucin total, revelando los objetivos de la institucin desde el momento en que un individuo ingresa en ella y es despojado de su yo anterior y obligado, mediante un proceso de resocializacin, a construirse una nueva identidad, define claramente una realidad social. El enfoque dramatrgico con el que realiza su anlisis deja en claro el juego de simulaciones en el que intervienen los distintos miembros de una institucin total. As, vemos que los internos se presentan en escena y actan controlando las impresiones que los pueden delatar y sobreactuando las que los favorecen en la dinmica de la institucin basada en un sistema que premia a los integrados, colaboradores, sumisos, adapta206

dos, en vas de rehabilitacin y castiga a los rebeldes, inadaptados, no colaboradores con los fines de la institucin. Esta postura nos permite comprender la dinmica de las relaciones dentro de u n centro penitenciario, as como sus verdaderos fines y las fijnciones latentes que se ocultan detrs del discurso resocializador o rehabilitador y que podran definirse como las de aislar y contener en estado pacfico a u n gran n m e r o de personas que h a n sido o estn en camino a ser condenadas por la justicia.' Asimismo, la definicin de los mecanismos que actan en el proceso de estigmatizacin es de gran utilidad para estudiar el t e m a de la vulnerabilidad de ciertos sectores sociales y su potencialidad para formar parte de la poblacin carcelaria. As como tambin los problemas que afi-ontarn los individuos una vez que sean devueltos a la sociedad luego de haber padecido aos de deterioro de su personalidad y con el estigma de ser u n expreso.

Bibliografa BARATTA, Alessandi-o (2000): Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, Madrid, Siglo XXI. GoFFMAN, Erving (1963): Estigma. La identidad deteriorada, Buenos Aires, AmoiTortu. (1984 [1961]): Internados. Ensayos sobre la situacin social de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amoirortu. (1997 [1959]): La presentacin de la persona en la vida cotidiana, Buenos Aires, Amorrorlu. MATTHEWS, Roger (2003): Pagando tiempo. Una introduccin a la sociologa del encarcelamiento, Barcelona, Edicions Bellalena. PAVARINI, Massimo (1983): Controly dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico, Mxico, Siglo XXI. RIVERA BEIRAS, Iaki (1997): La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos. La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora, Barcelona, J.M. Bosch.

1. Sobre este punto es necesario aclarar que esta situacin est comenzando a cambiar, ya que de acuerdo con lo que ocun^ en Estados Unidos, vemos que el modelo resocializador o rehabilitador ha dejado de existir y en su lugar se impuso otro de caractersticas netamente punitivas. Esta es una tendencia que segn los especialistas en el tema no tardar en establecerse en todo el mundo.

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 y Juan DOBN (1997): Secuestros iitstitucionales y derechos humanos. La crcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas, Barcelona, J.M. Bosch. SEZ, Javier (1999): Interrmmiento psiquitrico, en http://www.ucm.es/info/exotheo/d-saez2.htm ZiNO ToRRAZZA, Juo (1993): Trayectoria social y procesos de identidad en prisin, Barcelona, Mster en Sistema Penal y Problemas Sociales, en http://www.ub.es/penal/zinol.htm

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MICHEL FOUCAULT: DESENMASCARANDO LAS TECNOLOGAS DEL CASTIGO Camilo Ernesto Bemol Sarmiento''

Cuanto peor ha estado de memofia la humanidad, tanto ms hoiToroso es el aspecto que presentan sus usos; en paiticular la dureza de las leyes penales nos revela cunto esfuerzo le costaba a la humanidad lograr la victoiia contra la capacidad de olvido y mantener presentes, a estos instantneos esclavos de los afectos y de la concupiscencia, unas cuantas exigencias primitivas de la convivencia social...
FRIEDRICH NIETZSCHE

La genealoga de la moral (1887) 1. Introduccin La incalculable deuda que las Ciencias H u m a n a s han contrado con la figura de Michel Foucault n o es fcilmente retribuible. El complejo entramado de sus estudios, la generacin de nuevas perspectivas y metodologas para el anlisis de lo social, as como el rescate de la historia del presente, hacen del legado del filsofo francs u n a veta ain n o suficientemente explorada para el conocimiento de los individuos y de sus interacciones en el cuerpo social. Sus trabajos de reconstruccin histrica de las formas jurdicas, de la verdad judicial, de la disciplina y, sobre todo, del castigo y de la penalidad modernas, h a n abierto nuevas puertas y generado nuevas lneas de exploracin de estos complejos fenmenos sociales permitiendo agrietar su naturalizacin y su valor de verdad revelada bajo el cual estos se haban ocultado durante tanto tiempo, reconducindolos al centro de la
* El autor agradece a Ignacio Tedesco, Iaki Rivera, Julin Sauquillo y a Jess Antonio Muoz por los pertinentes comentarios que hicieron a versiones anteriores de este texto.

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discusin poltica tal y como se observa actualmente. Este planteamiento de concebir el castigo como parte de una historia del presente, posiciona a Foucault junto a muchos otros, como Durkheim o Rusche y Kirchheimer en las lneas maestras de la crtica a la razn penal de la modernidad. El presente trabajo constituye una exploracin de los estudios foucaultianos acerca de las tecnologas de poder que se encuentran vinculadas con el castigo y con el gobierno de los individuos, teniendo como pretensin tcita la de proyectar algunas lneas de explicacin de los actuales fenmenos sociales vinculados con el castigo y con la penalidad, que el pensador francs imagin como desarrollo futuro de las llamadas sociedades de control. Este estudio constituye, por tanto, slo uno de los posibles usos de una de sus cajas de herramientas Vigilar y castigar (Foucault, 1991fo, 88), con el nico anhelo de ahondar en la compresin de la mirada foucaultiana acerca del castigo.

2. Por qu Foucault? Antes de abordar en profundidad el tema de las tecnologas del castigo en la obra de Michel Foucault,' debe hacerse una mnima referencia a algimos interrogantes que, ante un proyecto como ste, suelen emerger a la superficie: cules son las razones que permiten explicar la necesidad de indagar en su pensamiento a casi veinte aos de su muerte?, por qu debe seguirse considerando su perspectiva para el estudio del castigo?, en sntesis, por qu Foucault? Si bien estos cuestionamientos exceden en mucho los intereses del presente texto, puede afirmarse como respuesta tentati-

1. Paul Michel Foucault (Poitiei-s, 1926 - Pan's, 1984). Filsofo y Psiclogo de foimacin, discpulo de Jean Hyppolite, Geoi^es Canguilhem, Geoiges Dumzil, Louis Althusser, heredero del pensamiento de Friedrich Nietszche, se dedic al ti'abajo acadmico en varios pases de Europa, frica y Amrica. Como militante radical, contribuy de la mano de Giles Deleuze y Jean-Paul Sartre al agitamiento intelectual de la Universidad Francesa y del movimiento estudiantil que se consolid despus de mayo del 68. Antes de fallecer ocup la ctedra de historia de los sistemas de pensamiento en el prestigioso Coll;e de Frailee en Paii's. Con respecto a otros aspectos de su trabajo y de su biografa, cfr. lvarez, 1996; Balbiere/a/., 1990; Deleuze, 1987; Eribon, 1992; Fernndez, 1992; Garca, 1988; Jarauta, 1979; Macey, 1985; Morey, 1983; Penot, 1982; Rorty, 1991; Sauquillo, 1989, 2001a, 2001b; Sures, 2002; Senano, 1987; Vzquez, 1995.

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va que una de tales razones es la presencia del pensamiento del polmico filsofo ^ancs a lo largo y ancho de las Ciencias Sociales desde la teora literaria, pasando por la Psicologa, la Filosofa, la Historia, hasta llegar a la Criminologa; presencia que mantiene su vigencia en la actualidad y que se materializa en una multiplicidad de centros de investigacin, ctedras y publicaciones radicadas en diferentes partes del mundo.^ La utilizacin de sus herramientas conceptuales, de sus metodologas la arqueologa y la genealoga (Foucault, 1972; Baert, 2001), as como de sus perspectivas de anlisis con respecto al estudio de las relaciones de poder, los mbitos de saber, la esttica de la existencia y las polticas de la verdad en Occidente que definieron sus tres lneas principales de investigacin: el saber, el poder y la subjetividad^ (Deleuze, 1990, 155; Surez, 2002, 313), dan buena cuenta de la continuidad y la vigencia de un proyecto autodefinido como genealgico, en manifiesta conexin con los planteamientos de la empresa nietzscheana (Foucault, 1990b, 101). Finalmente, y con respecto a la necesidad o no de considerar las obras y los puntos de vista acerca del castigo de este filsofo con perspectiva histrica (Sauquillo, 2001>), puede afirmarse que la referencia a sus trabajos vinculados con la reconstruccin histrica de la verdad judicial, de la disciplina, del castigo y de la penalidad, son considerados actualmente como

2. Un smbolo emblemtico de tales instituciones es el Centie Michel Foucault de Paii's dedicado a la constitucin de un archivo de sus obras (impreso y audiovisual) y de los trabajos que investigadores de todo el mundo realizan sobre o a partir de su pensamiento (consulta en Internet a travs de la pgina web: http://vvww.fnet.fr/CMF/). En EE.UU., el departamento de Antropologa de la Universidad de California en Berkeley edita, desde 1986, la revista History ofthe present, dedicada a difimdir las investigaciones genealgicas. Al respecto, cf. Balbieref a 1990; Vzquez, 1995; Sauquillo, 2001J. 3. Esquemticamente, dentro del piimer campo se pueden ubicar sus trabajos Vigilar y castigar (1975), la Microfsica delpoder (1974) y el tomo piimero de la Historia de la sexualidad. La voluntad de saber (1976). En el segundo, se encuentran La historia de la locura (1961), El nacimiento de la clnica (1963), Las palabras y las cosas (1966), La arqueologa del saber (1969) y El orden del discurso (1971). Finalmente, en el tercero pueden ubicarse los dos ltimos volmenes de su Historia de la sexualidad, fd respecto, cf. Vzquez, 1995; Surez, 2002. Estas obias aparecen citadas segn su fecha de publicacin, por primera vez, en lengua francesa. Otros trabajos insertos dentro de su prolfca actividad cientfica pueden verse citados en la bibliografa del presente esciito (Foucault, 1978, 1979, 1981, 19906, 1990e, \990d, 1990c, 1990/; 1991a, 1991b, 1991c, 1992j, 19926, 1994, 1995, 1999, 2001a, 20016), y en el comentario bibliogrfico actualizado que se encuentra en el trabajo de Sauquillo (20016, 191-199).

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de obligatoria referencia para todo aquel que pietenda aproximarse a estos complejos fenmenos sociales (Leonard, 1980, 5; Cohn, 1988, 29; Garland, 1999, 160; Mari, 1985, 122). No obstante, y ms all del poder de normalizacin y de estratificacin que se ha construido en los altares del saber-poder criminolgico con referencia al trabajo de Foucault ^y que redistribuye las posiciones y las relaciones de poder en este campo poltico, es preciso afirmar que sus consideraciones acerca del castigo proceden de una actitud poltica militante (de la que da cuenta su participacin en el Gruipo de Informacin sobre las Prisiones (GIP), fundado junto a Jean Marie Domenach y Fierre Vidal-Naquet, durante los primeros aos de la dcada del 70 del siglo pasado) ms que del trabajo silencioso y poco arriesgado de un profesor universitario cualquiera. Esta actitud poltica de intelectual militante (intelectual especfico, segn su concepcin), de confrontacin y de lucha desde la academia y desde la accin social, confiere a las ideas del filsofo francs con respecto al castigo un tipo de comunicacin ideal con los fenmenos sociales en los cuales se concentra su trabajo, una suerte de recomposicin poltica del binomio sujeto-objeto al que su trabajo contribuye de forma decisiva, y que coadyuva al fortalecimiento del pensamiento crtico acerca de la llamada cuestin criminal. Dejando de lado estas consideraciones acerca de la relevancia del pensamiento foucaultiano, se emprender en lo que sigue el estudio del objeto central de este trabajo: las tecnologas del castigo.

3. Las tecnologas del poder y el castigo La construccin del horizonte terico de Foucault con respecto al castigo parte de su concepcin de ste como una funcin social compleja que engloba, a un mismo tiempo, tanto los efectos negativos de los mecanismos punitivos represin, segregacin, exclusin como aquellos positivos objetivacin del individuo en sujeto, normalizacin (1990fl, 30). La correspondencia de esta nocin con el diagrama de anlisis de Vigilar y castigaral que sirve de herramienta se. sita en las transformaciones que se han llevado a cabo en los mto212

dos punitivos, producto de diferentes procesos histricos. El filsofo francs relacionaba estas transformaciones con aquella que los individuos sufran en sus cuerpos, con su ubicacin en las relaciones de poder que se daban entre tales individuos y que se materializaban en su constitucin como sujetos. Es de este modo que el examen del castigo se orienta en su obra a: [...] tratar de estudiar la metamorfosis de los mtodos punitivos a partir de una tecnologa del cuerpo donde pudiera leerse una historia comn de las relaciones de poder y de las relaciones de objetos [1990a, 30]. Esta orientacin de su trabajo hace emerger u n a problemtica m u y importante dentro del conjunto del universo foucaultiano: las relaciones de p o d e r entre los individuos. La forma en que tal poder es ejercido entre sujetos libres y que consiste en guiar las posibilidades de conducta de los individuos relacionados y en poner en orden sus efectos posibles conduce, dentro de los planteamientos del autor, a la indagacin del proceso dialctico de accin y resistencia, de sujecin y emancipacin que se desencadena al interior de estas relaciones, plasmndose en la nocin de Gobierno de los individuos (Foucault, 1991a, 83-88, 1992a). El Gobierno de los individuos, concebido como la capacidad de estructurar el posible campo de accin de otros, se encuentra determinado p o r el accionar estratgico de tales individuos, dentro del cual se ubican los mecanismos que penniten lograr su sujecin poltica o econmica (Foucault, \99ia, 86-88). A escala macrosocial, estas modalidades de accin, ms o menos consideradas y calculadas, estn representadas en los usos de determinadas tecnologas y tcnicas de gobierno que penniten el ejercicio del poder y la gestin de las poblaciones por parte del Estado, a travs del aparato de saber de la economa poltica y del control de los dispositivos de seguridad, que son denominados como prcticas de gubemamentabilidad (1992a, 21-26). Cuando estas tecnologas del poder que son los mecanismos que permiten acotar los espacios mviles de accin y sujetar a los individuos a ciertos tipos de fines o de dominacin generando en stos una objetivacin (mutacin de individuos a sujetos), son orientadas al control o a la penalizacin del cuerpo o 213

del alma de tales individuos, pueden ser consideradas como tecnologas del castigo (Man, 1983, 173-176). stas son las razones que permiten comprender la intencin de Foucault de situar los sistemas punitivos en una cierta economa poltica del cuerpo para estudiar en proftmdidad aquellos mecanismos y tcnicas que han permitido la mutacin y la dominacin de los cuerpos por medio del castigo (1990a, 32). De ese modo, puede afirmarse que Vigilar y castigar es un estudio de las transformaciones de la tecnopoltica del castigo (Foucault, 1990a, 96; Melossi, 1992, 234).

3.1. La marca, el signo y el rastro Tal como se advirti anteriormente, la constitucin de los cuerpos y de los individuos en sujetos, llevada a cabo por intermedio de las complejas maquinarias de poder que se fueron construyendo a travs de la edad moderna, es lo que motiva a Foucault a auscultar las formas jurdicas y sus efectos dentro del pensamiento occidental moderno. Esta exploracin que en su obra refleja el trnsito de la psiquiatra, la normalidad y la locura, al castigo penal, la disciplina y la prisin conduce al filsofo francs al examen de los conocimientos-instrumentos (saber-poder) que el poder adopt durante los siglos xvn a XIX con respecto al Ccistgo, esto es, a la exploracin de las tecnologas del mismo. No obstante, dicha exploracin se encuentra mediada por algunas inquietudes que cubren, y en cierto modo orientan, el experimento de Vigilar y castigar, cules son las razones que permiten explicar el abandono de los suplicios y del espectculo negativo de la penalidad, por el encierro carcelario como instrumento del castigo?, qu tipo de cambios han debido ocuirir histricamente en las sociedades para que la sancin penal haya dejado de posarse sobre el cuerpo y se desplace al alma del condenado?; en definitiva, cmo puede explicarse la transicin de una sociedad estrictamente penal a una sociedad disciplinaria? Para Foucault, las respuestas a estos interrogantes acerca de las cambios estructurales de la penalidad deben tomar como base una evidencia histrica: todas las transformaciones que se han sucedido a lo largo de la historia del castigo estn precedidas por una reconsideracin de los gastos econmicos y polt214

eos que implican determinadas tecnologas de castigo; en definitiva, una reconsideracin de la economa poltica del castigo (1990a, 108-136). Entrando en materia, y contrario a los planteamientos humanistas y pietistas expuestos por los tericos del iluminismo penal, no fueron dir el filsofo francs la indulgencia y la piedad humanas los motores principales de la transformacin de la penalidad que se inicia en el siglo XVIII, sino, por el contrario, la necesidad de hacer ms incisivo y menos costoso el ejercicio del poder de sancin y de normalizacin presentes en la sociedad. Foucault observa que en esto radican los lmites de las formas jurdicas: en su dependencia de la razn econmica que es, en definitiva, la que gobierna la transformacin de las tecnologas del castigo: [...] en suma, constituir una nueva economa y una nueva tecnologa del poder de castigar: tales son, sin duda, las razones de ser esenciales de la reforma penal del siglo XVIII [1990fl, 94]. Este cambio de ptica, hace que las razones que permiten explicar el trnsito desde 1) un ejercicio desestructurado y violento del poder del soberano, materializado en los suplicios (simbolizado por la marca), pasando por 2) la constitucin de una semiotcnica de poder y por la creacin de mil teatros de castigo en donde el poder de la sociedad atraviesa el cuerpo, dirigindose en su rigor al alma del condenado (simbolizado por el signo), hasta llegar 3) al secuestro y confinamiento de los individuos plasmado en la prisin (simbolizado por el rastro), deban buscarse fuera del discurso de la refomia penal y del derecho y ubicarse all donde las razones de economa punitiva ejercen su dominio. ste es el origen de las tres tecnologas del castigo que se encontrarn a finales el siglo XVIII: la marca, el signo y el rastro. La marca Es el smbolo de un ejercicio desestructurado y violento del poder del soberano que, cimentado sobre el derecho monrquico, hace del castigo un ceremonial de soberana. Sus tcnicas: el suplicio, la tortura y las marcas que se aplican sobre el cuer215

po del condenado que es, a un mismo tiempo, punto de aplicacin del castigo y lugar de obtencin de la verdad. Representando la presencia fsica de un poder ilimitado, esta tecnologa busca la identificacin (intimidacin) de cada individuo y del pueblo mismo con los tormentos del supliciado; tormentos que forman parte del espectculo de la sombra fiesta punitiva. Este smbolo es producto de una justicia secreta, oculta, que juzga y vence a un enemigo del soberano (Foucault, 1990, 38-64). El signo Simboliza una nueva economa, un nuevo ejercicio del poder: No castigar menos, sino castigar mejor. Sus tcnicas: la creacin de una semiotcnica de poder (tcnica de los signos punitivos) y de una ciudad punitiva con mil teatros de castigo en donde el poder de la sociedad (ya no del soberano) atraviesa el cuerpo dirigindose, en su rigor, al alma del condenado. Este arte de los efectos y de la representacin en que se convierte el castigo, abandona la venganza y adopta a la prevencin como principio de su economa y al hombre como medida de su poder. En suma, una nueva tecnologa producto de una justicia todava secreta que juzga 3' sanciona a un traidor, a un enemigo comn, que se ha apartado de forma voluntaria del pacto social (Foucault, 1990fl, 77-107). El rastro Representa una nueva fonna de ejecutar el castigo: la separacin ms radical entre el discurso de los reformadores y la prctica punitiva plasmada en la colonizacin de las tcnicas de la penalidad por la prisin. Sus tcnicas: la coercin y el sometimiento del cuerpo y la modificacin del comportamiento del condenado, por medio del secuestro institucional y el confinamiento. Materializa el ocultamiento del espectculo del castigo, la individualizacin progresiva de la pena y la institucionalizacin del poder de castigar. Simboliza la constitucin de un poderoso aparato de saber-poder sobre los individuos que son objetos de control (Foucault, 1990a, 108-136). Estas tres tecnologas del castigo, que corresponden a la que Foucault denomin como sociedad estrictamente penal (1995, 216

98) y que representan u n a recopilacin variopinta de tcnicas y procedimientos para el gobierno y el castigo de los individuos, perdern progresivamente su importancia a lo largo del siglo XIX. Tan slo una de ellas el rastro prolongar sus efectos hasta el presente, producto de la transformacin sustancial de su estructura y de la entrada en el escenario de la penalidad de otra tecnologa de poder: las disciplinas.

3.2. La disciplina y el examen Con el advenimiento del siglo XIX, que el filsofo francs caracterizaba como de nacimiento de las sociedades disciplinarias (1995, 91-114), continuarn las transformaciones y las reconstrucciones del aparato de la penalidad. Del mismo modo que las anteriores, stas estarn presididas por u n a reconsideracin de la economa del poder punitivo. Este nuevo siglo estar signado por la introduccin de u n a nueva tecnologa de poder orientada a la sujecin del cuerpo y a la transfomiacin del alma de los individuos. Tal como advierte el autor: El momento histrico de las disciplinas es el momento en que nace un arte del cuerpo humano, que no tiende fnicamente al aumento de sus habilidades, ni tampoco a hacer ms pesada su sujecin, sino a la transformacin de un vnculo que, en el mismo mecanismo, lo hace tanto ms obediente cuanto ms til, y al revs [1990a, 141]. Los mecanismos principales de esta tecnologa consisten en u n a modificacin progresiva y constante del cuerpo, el cual es ejercitado, entrenado, localizado y temporalizado conforme a una detenninada n o r m a a fin de lograr la transformacin del espritu y el encauzamiento de la conducta de los individuos. E n esta microsica del detalle la bsqueda de u n control minucioso de las operaciones del cuerpo, que mantiene la sujecin de sus fuerzas y lo convierte en u n aparato dcil y til, hace de esta tecnologa de poder u n poderoso instrLonento para fabricar individuos (1990a, 175). De all su utilizacin en aquellas instituciones a las que se encarga la socializacin de los sujetos; la familia, la escuela, el ejrcito, la fbrica, la prisin...

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Este poder disciplinario ostenta su punto cumbre en un procedimiento que combina la inspeccin jerrquica con la sancin normalizadora de los individuos, denominado Examen (1990a, 171-198; 1995, 99-100). Su dispositivo consiste en mantener una inspeccin permanente sobre los individuos a quienes se controla y en obtener de esta vigilancia, un saber sobre aquellos a quienes se vigila. La conformacin de ese saber se obtiene de la observacin, el registro, la documentacin y la readaptacin de los cambios que se suceden con la aplicacin de las disciplinas sobre los sujetos y con el establecimiento de patrones de opcin de comportamiento considerados como vlidos. De este modo, la creacin de un estndar de normalidad y anormalidad en la conducta de los individuos y la racionalizacin de las experiencias fundamentales de la locura, el sufrimiento, la muerte, el crimen, el deseo y la individualidad, darn origen a algunas de las formas de saber-poder que posteriormente conformarn las llamadas Ciencias Humanas (1990/; 285; 1995, 100). Este mecanismo que constituye al individuo como objeto y efecto del poder, como objeto y efecto de saber (1990a, 197), llegar con el panptico a su materializacin institucional. La constitucin de una nueva tecnologa de castigo que tiene como fundamento al examen, es la que permite contemplar a la prisin como un producto de la nueva economa poltica del castigo: inspeccionar y normalizar, Vigilar y castigar.

3.3. Prisin, panoptismo y vigilancia El nacimiento de la prisin como institucin y como instrumento principal del arsenal punitivo de las sociedades modernas est vinculado, en el trabajo de Foucault, al proceso de institucionalizacin y expansin del proyecto disciplinario como efecto de la generalizacin de unas determinadas estructuras de vigilancia, en las que el sistema penal y la prisin son tan slo piezas del entramado de una sociedad panptica (1981, 63; 1990a, 202-212). El mencionado proceso, que se ha nutrido de las diferentes mutaciones que han tenido lugar en los instrtimentos y en las tecnologas del castigo, puede ser analizado a travs del re218

emplazo de la reclusin de la poca del gran encierro del siglo xvn orientado a la exclusin de los marginales del crculo social por la llamada red institucional de secuestro que tiene por finalidad principal, la inclusin y la normalizacin de los individuos (Foucault, 1990a). Las instituciones de secuestro, como mecanismos disciplinarios que son, poseen tres finalidades: a) controlar la dimensin temporal de la vida de los individuos, es decir, ajustar el tiempo de los hombres al aparato de produccin; b) controlar sus cuerpos, esto es, hacer que stos se conviertan en fuerza de trabajo; y c) operar la integracin de la fuerza de trabajo en la produccin (1995, 128). Tal y como manifiesta Foucault, el fin principal es lograr a travs de estas organizaciones Que el tiempo de la vida se convierta en tiempo de trabajo, que este a su vez se transforme en fuerza de trabajo y que la fuerza de trabajo pase a ser productiva (1995, 137). Este disciplinamiento del espacio, del tiempo y del trabajo, como mecanismo de normalizacin de los individuos, es el que permite vincular el origen de la prisin moderna, como institucin social de castigo, con el desarrollo de los modos de produccin y acumulacin capitalistas que tLivieron lugar durante los siglos xvm y XIX principalmente (Cohn, 1988; Garland, 1999; Mari, 1983; Matthews, 2003a; Melossi y Pavarini, 1987; Pavarini, 1995; Sandoval, 1998; Sema, 1988). La utilizacin de la libertad como moneda de cambio de la penalidad, que tuvo su gnesis en este espacio-tiempo histrico, es la que permiti que el secuestro institucional como forma de castigo se convirtiera en el paradigma de la pena justa e igualitaria, ya que resta a los individuos tan slo aquel bien que todos poseen de forma innata por naturaleza (Foucault, 1990a; Bauman, 1988; Melossi y Pavarini, 1987). La institucionalizacin del citado proyecto disciplinario se llev a cabo a travs de la creacin de una arquitectura de la vigilancia: el Panptico, que permite resolver los problemas de vigilancia y control de los individuos a los cuales se sanciona actuando, adems, como mecanismo de individualizacin, normalizacin, transformacin y sometimiento de estos (Mari, 1985, 123). En sntesis, el producto acabado de una tecnologa de poder. Conocido es el mecanismo de este edificio: El panptico es una mquina de disociar la pareja ver / ser visto: en el anillo perifrico, se es totalmente visto, sin ver jams; en la torre cen219

tral, se ve todo sin jams ser visto (Foucault 1990fl, 205). El interior de sus muros ha sido concebido como un laboratorio de poder que puede ser trasladado a diferentes instituciones: la escuela, el cuartel, el hospital, la prisin. Su formacin como edificio de control y de castigo, como aparato para lograr una obediencia maquinal de los individuos (Bentham, 1989, 40), dar comienzo a una nueva forma de saber-poder que permite (legitima) el gobierno del cuerpo y del alma de los condenados. Tal es el origen de las llamadas disciplinas de la conducta, y tambin de la Criminologa (Garland, 1999, 179-181). La prisin, que se formar a comienzos del siglo XIX y que se prolongar durante el XX, trasladar a su interior el mecanismo del examen a travs de la orientacin teraputica y correctora del castigo, buscando por medio de la privacin de la libertad y de la omnidisciplina, la dominacin coiporal y fsica del cuerpo y la modificacin del espritu del delincuente. Si bien se ha credo que este edificio del castigo permiti el abandono del suplicio y del dolor como tcnicas de poder y de control sobre el cuerpo y el alma de los individuos, puede afirmarse que este espacio-campo de la prisin contina siendo el lugar privilegiado de la tortura y del sufrimiento, de aplicacin de penas corporales (Rivera, 2003). Lejos de adecuarse a la minimizacin del dolor que propugnan las leyes penales, la prisin se ha convertido en un instrumento de reparto ordenado del mismo.

3.4. El fracaso de la prisin y sus funciones latentes No obstante lo anterior, las funciones de control y gobierno de los individuos de la prisin no temiinan all. Foucault encontr que la crcel constituye el gran fracaso de la justicia penal, ya que desde su gnesis se ha comprobado que sta no ha podido cumplir con sus fimciones manifiestas de control de la delincuencia y transformacin de los delincuentes, a pesar de los incesantes procesos de reforma que la han acompaado; por el contrario, el encierro carcelario parece reproducir el mal que pretende eliminar: La prisin no puede dejar de fabricar delincuentes. Los fabrica por el tipo de existencia que hace llevar a los detenidos: ya se los
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aisle en celdas, o se les imponga un trabajo intil, para el cual no encontrarn empleo, es de todos modos no pensar en el hombre en sociedad; es crear una existencia contra natura intil y peligrosa; se quiere que la prisin eduque a los detenidos, pero un sistema de educacin que se dirige al hombre, puede razonablemente tener por objeto obrar contra lo que pide la naturaleza? La prisin fabrica tambin delincuentes al imponer a los detenidos coacciones violentas; est destinada a aplicar las leyes y a ensear a respetarlas; ahora bien, todo su fimcionamiento se desarrolla sobre el modo de abuso de poder [1990a, 270-271]. No obstante, la prisin se ha mantenido como institucin de castigo desde su gnesis y prolonga su vigencia hasta nuestros das. Esta aparente contradiccin (fracaso en el logro de sus funciones y permanencia en el tiempo), es la que lleva al filsofo francs a preguntarse para qu sirve el fracaso de la prisin, cules son las funciones latentes que realmente cumple como institucin social. Con este cambio de ptica, Foucault afirma que m s all de fracasar, la prisin triunfa al fabricar la delincuencia, ya que con esto organiza y distribuye las infracciones y los delincuentes, localizando los espacios sociales libres de castigo y aquellos que deben ser reprimidos por el aparato penal. As la prisin, a travs de su fracaso, facilita la administracin de las infracciones, la gestin diferenciada de los ilegalismos; Sera preciso entonces suponer que la prisin, y de una manera general los castigos, no estn destinados a suprimir las infracciones; sino ms bien a distinguirlas, a distribuirlas, a utilizarlas; que tienden no tanto a volver dciles a quienes estn dispuestos a transgredir las leyes, sino que tienden a organizar la trasgresin de las leyes en una tctica general de sometimientos. La penalidad sera entonces una manera de administrar los ilegalismos, de trazar lmites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a algunos, y a hacer presin sobre oti'os, de excluir a una parte y a hacer til a otra; de neutralizar a estos, de sacar provecho de aquellos [1990a, 277].

De esta afirmacin de Foucault, se puede inferir que aquellos ilegalismos que no son tolerados, sobre los cuales hay que ejercer presin, irn a la ley penal definidos como delitos y se221

rn castigados, la mayora de las veces, con privacin de libertad. Aquellos otros ilegalismos tolerables, de los que se puede extraer algn provecho o vitilidad, irn a otros ordenamientos jurdicos definidos como infracciones comerciales, financieras, laborales, aduaneras o fiscales, para las cuales se prevn otros circuitos judiciales distintos a los penales y penas diferentes a la de prisin. E n todo este desarrollo, la clasificacin de los ilegalismos se h a hecho con criterios eminentemente clasistas. Este aporte de Foucault se revela como fundamental, porque convalida u n o de los presupuestos de la criminologa crtica, en el sentido de que n o hay u n a naturaleza criminal de determinados actos, si n o que lo desviado o criminal en ellos depende de procesos de definicin, los cuales se desarrollan con criterios altamente selectivos (Baratta, 1993). La crcel sirve, igualmente, de espejo inverso a la sociedad libre, de proyeccin distpica que se convierte en amenaza para los individuos que pretendan infringir la ley. E n esta metfora intimidatoria, la prisin dice Foucault proyecta dos tipos de discursos: He aqu lo que la sociedad es; vosotros no podis criticarme puesto que yo hago nicamente aquello que os hacen diariamente en la fbrica, en la escuela, etc. Yo soy pues, inocente, soy apenas una expresin de un consenso social [...] La mejor prueba de que vosotros no estis en prisin es que yo existo como institucin particular separada de las dems, destinada slo a quienes cometieron una falta contra la ley [1995, 137]. Estos discursos permiten que la crcel exalte su isomorfism o con otras instituciones sociales con las que forma u n continuo; instituciones que, al igual que la prisin, se fundamentan en la disciplina y que, al menos en principio, reemplazan a la prisin en sus funciones de control y disciplinamiento social (fbrica, escuela, hospital psiquitrico, reformatorio, etc.). De este modo, la crcel proyecta la imagen de que constituye slo u n o de los ciclos dentro del archipilago de instituciones carcelarias que existen en la sociedad: el ciclo del castigo a los infractores de la ley. Por otro lado, estas proclamas de la crcel facilitan la naturalizacin del poder de castigar y la naturalizacin del poder 222

disciplinario: en el primer caso, por cuanto al quedar diluido el castigo entre las dems formas sociales de ejercicio de las disciplinas, la naturaleza estrictamente punitiva y sancionatoria de la prisin se desvanece. En el segundo caso, la naturalizacin del poder disciplinario se hace posible gracias a la difusin de la forma-prisin como institucin que se convierte en ejemplo de normalizacin y gobierno de los individuos. De este modo, dice Foucault: Lo carcelario "naturaliza" el poder legal de castigar, como "legaliza" el poder tcnico de disciplinar (1990fl, 309).

4. Hacia una nueva economa ^postfordista del jx>der punitivo? Despus de esta rpida esquematizacin de las tecnologas del castigo a lo largo de la historia de los sistemas punitivos en Occidente, parece inevitable el retomo de una idea recurrente: los sistemas punitivos se transforman de acuerdo a las necesidades concretas de una economa del poder de castigar. Una breve referencia al momento actual permite observar que, si bien no puede afirmarse con certeza que el presente siglo ha venido acompaado de la emergencia de una nueva tecnologa del castigo que modifique o sustituya a las que fueron examinadas con anterioridad, parece ser cierto que las transformaciones de la penalidad contempornea obedecen a una nueva reconsideracin de la citada economa poltica del castigo. En este sentido, la transicin operada desde las sociedades disciplinarias hacia las que algLmos califican como sociedades de control (Deleuze, 1995, 277-286) ha estado mediada por varios fenmenos: la transformacin del sistema de produccin y acumulacin capitalista, la generacin de un tipo de sociedad en la que el consumo es el principal mecanismo de integracin social, la expansin de la tecnologa en todos los espacios sociales y la reconfiguracin del aparato del Estado moderno, sucedidas en el ltimo tercio del siglo XX. Dentro de este contexto, los espacios-tiempos, los objetivos y las estrategias de control punitivo de las sociedades en la modernidad tarda han sido redireccionados hacia los nuevos objetivos del Estado neoliberal y del sistema de produccin posfordista, entre los que se cuentan el control de la pobreza y el mantenimiento de la din223

mica de inclusin-exclusin social (Bergalli, 2001; Young, 2001; Baratta, 2001). En esta reorganizacin actual de la economa del poder de castigar, el consumo, la tecnologa y el postrabajo temas que no fueron estudiados a fondo por Foucault simbolizan el anuncio de grandes transformaciones en unos sistemas punitivos siempre resistentes al cambio. No obstante, esta reorganizacin posee ya algunas manifestaciones actuales. A algtmas de ellas se har breve referencia a continuacin. Tal y como imagin Foucault, el esquema panptico ha logrado difuminarse a lo largo del cuerpo social (1990, 211). El desafo de una mirada omnipresente, representada actualmente por el panoptismo electrnico y la datavigilancia, hace de sta una tecnologa de control muy eficaz para la normalizacin y el castigo silenciosa, limpia y, sobre todo, alejada del control de los afectados (Lyon, 1995; Whitaker, 1999). La famosa jaula transparente y circular, que simbolizaba la vigilancia de la prisin panptica (Foucault, 1990a, 212), se ha dispersado por toda la geografa de las ciudades generando zonas vulnerables suburbios, lugares pblicos calificados de alto riesgo (Foucault, 1991c, 165), espacios prohibidos en donde el Estado, a travs de las prcticas de cero tolerancia (J.Q. Wilson y G.L. Kelling, 2001), focaliza la vigilancia y el control de grupos etiquetados como potencialmente peligrosos, haciendo frente a los requerimientos privados/pblicos de una ciudadana que se siente cada vez ms insegura (Baratta, 2001). La vigilancia ultrarregulada de estos espacios hace que se conviertan en verdaderas crceles sociales (Davis, 2001), transformando la desigualdad social en delito y en atentado contra el pensamiento tnico que rige la actual economa planetaria (Bourdieu y Wacquant, 2001; Wacquant, 2001>). Por otra parte, el nuevo sentido comn penal neoliberal (Wacquant, 2000) ha hecho necesaria la creacin de una verdadera industria para el control del delito (Christie, 1993; Matthews, 2003i>). El uso exponencial de la crcel como punta de lanza de la poltica penal ha tenido como efecto principal el encarcelamiento masivo y sin precedentes de jvenes sin trabajo, inmigrantes, negros, latinos y farmacodependientes en Norteamrica y en Europa, lo mismo que un aumento desmesurado de la sobrepoblacin penitenciaria existente en Amrica La224

tina, haciendo necesaria la construccin de complejos industriales-carcelarios (Davis, 2001; Matthews, 2003b; Wacquant, 2000, 2001a, 2001; Carranza, 2001). En esta nueva empresa, el encierro carcelario ha abandonado el lastre del programa corrector-disciplinario al que se encaminaban las ideologas re- (reeducacin, rehabilitacin, resocializacin) (Cohn, 1988), enfocndose ahora segn la lgica actuarial a la custodia de las underclass y al umanagement de los desperdicios sociales (FeeleyySimon, 1995). Paralelas a las opciones custodales, la emergencia de nuevas formas de castigo dependientes de la prisin (campos de entrenamiento o capacitacin [boot camps], libertad condicional, libertad bajo palabra, control y trabajo comunitario, supervisin y vigilancia electrnica) ha bifurcado el control punitivo, expandiendo la red de la penalidad y limitando las alternativas a la prisin (Matthews, 2003>). En estos sistemas punitivos de la modernidad tarda, la libertad no es una opcin posible. Puede afirmarse, finalmente, que todas las manifestaciones de esta quizs nueva economa poltica del castigo, no poseen an tm contrapeso ideolgico fuerte. Las pocas voces de la criminologa crtica, que oscilan entre el estupor y el escepticismo, sufren momentneamente de una afona frente al nuevo pensamiento penal nico (Van Swaaningen, 2000). La necesaria oposicin de una resistencia ideolgica a esta reconfiguracin del poder de castigar que pasa por una denuncia y una reinterpretacin de la situacin existente, debe partir de una recuperacin de los fundamentos del pensamiento crtico de la cuestin criminal. Este sentido crtico debe orientarse hacia la complejizacin de las estructuras y de los esquemas a travs de los cuales el delito, el control social y el castigo han sido interpretados, lo mismo que hacia una expansin de los horizontes comprehensivos de la disciplina criminolgica. En definitiva, un proyecto contra-hegemnico como ste debe buscar una reconguracin de las estructuras de saber-poder que gobiernan el entendimiento de las reacciones sociales frente al delito. Tan slo de esta manera, el trabajo de una criminologa que se precie de ser crtica, puede convertirse en un arma de defensa y de ataque contra la nueva doxa planetaria (Bourdieu y Wacquant, 2001), para todos aquellos que, al decir de Foucault, no poseen otro ttu225

lo q u e u n a cierta dificultad c o m n p a r a s o p o r t a r lo que est pasando (1990, 313).

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EL CASTIGO COMO UNA COMPLEJA INSTITUCIN SOCIAL: EL PENSAMIENTO DE DAVID GARLAND Ignacio F. Tedesco

Las normas de la civilizacin de un pas pueden juzgarse al abrir las puertas de sus prisiones.
F.M. DOSTOIEVSKI,

Recuerdos de la casa de los muertos

1. La delimitacin del concepto castigo En la actualidad, los sistemas penales (al menos de los pases ms desarrollados) estn experimentando profLindos cambios estructurales, que si bien no parecen tener ni direccin ni lmites precisos, s sugieren la aparicin de un nuevo significado del castigo estatal. Tal como lo seala David Garland, estamos en presencia de un perodo de transicin, en razn de que el viejo paradigma correccionalista y el ideal de resocializacin se derrumbaron (Garland, 1999c; Cappuccio, 2000, 829). En este sentido, su obra se encuadra dentro de las reflexiones respecto de la sociologa, la historia, la filosofa y la poltica penal que indagan los fundamentos y las derivaciones sociales del castigo en un momento de escepticismo fi-ente al proyecto penal de las sociedades modernas (Anitua, 2000, 368). Esta bsqueda del significado del castigo estatal ha sido una de las principales preocupaciones de este profesor britnico. Preocupacin que en los ltimos veinte aos ha ido plasmando en numerosas publicaciones que reflejan tanto sus investigaciones como sus clases en las Universidades de Edimburgo y de Nueva York. Sus trabajos se han centrado, desde una perspectiva sociolgica, tanto en el estudio del castigo y del control penal, como en la historia del pensamiento crimi231

nolgico.' Uno de sus principales aportes es el desarrollo de una sociologa del castigo, en la cual las sensibilidades sociales y las pautas culturales adquieren un papel vital en la conformacin de la reaccin penal. Hacia estas cuestiones es que dirigimos la atencin de estas palabras.^ Antes de avanzar especficamente sobre cul es la concepcin del castigo qvie Garland desarrolla en sus estudios, se toma necesario, en primer lugar, sealar a qu se refiere cuando se ocupa de analizar el castigo. En este sentido, en el segundo de sus libros. Castigo y sociedad moderna, que publicara originariamente en 1990, considera por castigo a aquel procedimiento legal que sanciona y condena a los transgresores del Derecho penal, de acuerdo con categoras y procedimientos legales especficos. En este concepto de castigo (que luego ratificara en todos sus trabajos) estn involucrados no slo la administracin de las sanciones, sino tambin el proceso legislativo, y tambin el de condena y sentencia. Concepto especfico que se corresponde y asimila con uno ms amplio, en el que se identifica la idea de castigo con la de penalidad, en tanto ambas se refieren al complejo entramado de leyes, procedimientos, discursos, representaciones e instituciones que integran el mbito penal (Garland, 1999a, 33). Una de las razones que lo llevaron a entender el castigo en trminos exclusivamente legales se debe al hecho de considerar que cuando se teoriz respecto de ste, parte de su objeto fue dejado de lado o ignorado mientras que otros fueron sobredimensionados en el anlisis terico. As, entiende que el anlisis de aspectos particulares condujo a una generalizacin incorrec-

1. Conesponde sealar que sus estudios tienen por delimitacin el mbito anglosajn (tanto el Reino Unido como los Estados Unidos de Amrica). 2. Con el fin de no distraer al lector en el cueipo principal de este trabajp, cabe aclarar que el marco terico o conceptual que lo sustenta est basado, por razones obvias, en la propia bibliogiafa de Gailand. En este sentido, la breve investigacin que precedi a la escritura de estas lneas, estuvo centrada tanto en sus textos como en algunos comentarios aparecidos en ocasin de la publicacin de sus trabajos. Un listado completo de su bibliografa puede ser consultado en: wwvv.law.nyv\.edu/faculty/pix> files/pubs/garlandd_pubs.pdf De ella, fueron tenidos en cuenta aquellos que se consideraron ms relevantes respecto de la delimitacin temtica propuesta. Por ltimo, en funcin de la naturaleza del trabajo emprendido, esto es, analizar la idea de castigo en el pensamiento de David Garland, ninguna hiptesis especfica es planteada.

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ta. Lo que encuentra que sucedi en gran parte de los anlisis efectuados sobre el castigo en general, al no tener en cuenta una visin en conjunto de cada una de las instituciones que conforman el castigo legal (Garland y Young, 1983, 9-10). Es por ello que sostiene que el concepto de penalidad termina siendo apropiado en cuanto es vm trmino menos tendencioso, al significar de por s un complejo campo de instituciones, prcticas y relaciones ms que un singular y esencial tipo de evento social (Garland y Young, 1983, 14). As, considera que la penalidad es el ms claro y ms extremo ejemplo de la rutina del poder coercitivo estatal que permite su legitimacin y que representa una ilustracin viva de una ideologa que enrgicamente sanciona sus propias categoras y que simboliza uno de los ms poderosos tipos de ideologa en la sociedad moderna (Garland y Young, 1983, 22). Por otra parte, encuentra que la idea de penalidad es til ya que se aleja de las connotaciones del concepto sistema penal, en tanto ste tiende a subrayar las prcticas institucionales y no sus representaciones, y a implicar una sistemtica generalmente ausente (Garland, 1985, x). Por estas razones es que su concepcin respecto a los conceptos de castigo y penalidad se relacionan tan estrechamente.

1.1. Los tres niveles de la penalidad: la filosofa de la pena, la penologa y la sociologa del castigo En un sentido coincidente con lo dicho hasta aqu, en ocasin de establecer el alcance de la voz punishment (castigo) para The Blackwell Dictionary of Twentieth Century Thought {Diccionario del pensamiento del siglo XX), Garland seala que castigar es la imposicin de una penalidad en respuesta a una condena por la violacin de una ley. As, en el caso central del castigo en la sociedad moderna, ste se encuentra representado por el castigo judicial: el proceso legal a travs del cual los infractores de una ley penal son sancionados en concordancia con un procedimiento legal especfico por el que recibe una pena que es administrada por oficiales estatales. En este contexto, distingue tres niveles en el que puede ser entendida la problemtica del castigo: el punto de vista de la filosofa, el de la prctica (penologa) y el de la sociologa del castigo (Garland, 1993, 531-533).
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De esta manera, por un lado, a su entender, la prctica social del castigo judicial es susceptible de crtica en tanto implica la deliberada afliccin de un dao por agentes estatales sobre ciudadanos individuales. De all la necesidad de buscarle una legitimacin. En funcin de ello, una vasta literatura filosfica se preocup en desarrollar argumentos justificatorios de la institucin, en la que se identifican las circunstancias por las que el poder penal puede ser ejercido y se describen los fines que la pena persigue (Garland, 1993, 532). As, al castigo se lo present como un fenmeno nico, sobre el que prevaleci una mirada moral en la cual el problema era resuelto al establecerse las condiciones por las cuales la pena tena que ser aplicada (Garland y Young, 1983, 11), de manera que en esta aplicacin estuviera implicado un valor singular o un conjunto de valores no conictivos. Es que, en su concepcin, la pena requiere una justificacin al ser moralmente problemtica ya que a travs de ella se realizan determinados actos contra las personas que, si no fuera por el hecho de ser precisamente una pena, seran considerados negativamente en trminos morales. Justificacin que constituye una teora ideal (Garland y Duff, 1994, 2-5). Por el otro lado, en el mbito de la prctica del castigo (propia de la penologa), los sistemas penales desarrollaron una variedad de medidas de tratamiento propias de un Estado de Bienestar en funcin de la ideologa rehabilitadora que se impuso. De esta manera, los sistemas contemporneos de punicin utilizan un rango diverso de sanciones, a travs de una jerarqua de medidas que permite una escala de severidad conjuntamente con una serie de alternativas horizontales adaptadas a los diferentes tipos de delincuentes (Garland, 1993, 532-533). Esta mirada sobre el castigo, a su entender, es propia de un concepto de la penologa que es objetable en cuanto tiende a observar la problemtica desde una mirada tcnica y emprica la cual reduce el campo de investigacin y niega las conexiones e implicancias que las prcticas penales tienen sobre otras prcticas sociales (Garland y Young, 1983, 14). En definitiva, Garland distingue la filosofa de la pena de la teora penal, constitutiva de la penologa, la cual se dirige hacia la determinacin de la sentencia, hacia la crcel y hacia la administracin de la probation (Garland y Duff, 1994, 16). Ni en uno ni en otro de estos niveles es en los que l preten234

de desarrollar su concepto de penalidad o castigo. El enfoque que l considera que s se lo permite es el de la sociologa del castigo. Encuentra que muy pocos han sido los estudios que intentaron abordar un anlisis semejante, o sea, una visin del castigo como un complejo institucional que se sustenta en un anlisis amplio de efectos e implicancias sociales (Garland y Young, 1983, 13). En este sentido, para Garland la sociologa del castigo es el corpus que explora las relaciones entre el castigo y la sociedad. Su intencin es entender al castigo como fenmeno social y, en consecuencia, establecer su papel en la vida social. Contempla las instituciones desde afuera de ellas con la intencin de entender el papel de stas como un conjunto distintivo de procesos sociales inmersos en una vasta red social (Garland, 1999a, 25). As, sugiere que un estudio correcto sobre el castigo requiere una relacin estrecha entre el plano elevado de la teora normativa y el ms llano propio de la prctica de la decisin penal; lo cual slo es posible gracias a la sociologa del castigo. En otras palabras, de una interaccin entre cada uno de estos niveles de la penalidad (Gariand y Duff, 1994, 21).

2. Su idea de penalidad respecto de la primera modernidad Antes de pasar a analizar las caractersticas generales que Garland considera que debe tener esta sociologa del castigo, resulta til analizar cul es su visin sobre la penalidad que se desarrolla en una primera modernidad, la que conducir al Estado de Bienestar britnico y, de esta manera, reflejar el primer estudio en el que intenta llevar adelante sus herramientas conceptuales antes sealadas. Garland, en su primer libro, Punishtnent and Welfare: A History of Penal Strategies, se aboca a establecer la relacin entre el castigo y la estructura social (esto es, entre las distintas formas de penalidad y las formas de organizacin social en las que stas operan), a travs del anlisis histrico del surgimiento de la poltica penal britnica (la cual ubica entre 1895 y 1914). En esta bsqueda, sostiene que las instituciones penales son funcionales, histrica e ideolgicamente condicionadas por nume235

rosas otras relaciones sociales y agencias, las cuales, a su vez, estn influidas por la actuacin de las instituciones penales (Garland, 1985, vii-viii). Luego de describir cuatro programas ideolgicos distintos (el del positivismo criminolgico, el del trabajo social, el de la seguridad social y el de la eugenesia) gracias a los cuales se construye una nueva ideologa penal, pasa a sealar las caractersticas que encuentra en el nuevo tipo de penalidad surgida en la modernidad. As, entiende que se asiste, a partir de 1914, a un nuevo complejo socicJ el cual comparte una relacin con un nmero de tcnicas comunes, imgenes y principios. De esta manera, Garland observa que se estableci un nuevo sistema de disciplina que se desarroll a travs de las instituciones de la penalidad. Es decir, un nuevo sistema normativo que requiri un conocimiento cabal del caso a resolver, en donde el juez no slo deba ser un interlocutor entre las partes sino tambin de nuevos mecanismos de procedimientos de investigacin llevados adelante por la polica. Adems, gracias al aporte de varias agencias, como por ejemplo las de los oficiales deprobation, se logr controlar tanto al delincuente, a su historia, como a su familia y su hogar. Los fines perseguidos eran la indagacin y la normalizacin. As, el complejo penal operaba, de manera interrelacionada, a travs de tres modos distintos: el normalizador, el correccional y el segregativo (Garland, 1985, 233-238). El sector normalizador se encontraba conformado, principalmente, por las prcticas de probation promovidas estatalmente, las que indicaban cules eran los requerimientos para ser considerado un buen ciudadano. Prcticas cercanas a otros institutos de socializacin como la familia, la escuela o el lugar de trabajo. Uno de los mayores efectos de este sistema es su refinamiento a la hora de controlar: era discreto, humano y relajado, si se lo compara con prcticas anteriores (Garland, 1985,238-240). Por su parte, el sector correccional estaba representado a travs de distintos tipos de escuelas e institutos reformatorios que se correspondan con el ideal rehabilitador, y que tenan el poder de rechazar a todos aquellos que aparecan ante su vista como incorregibles. Este sector era funcionalmente adyacente al normalizador y exhiba un nmero de lazos y continuidades 236

con l, en tanto era al que se pasaba luego de fi-acasar el primero (Garland, 1985, 240-241). Finalmente, en el sector segregativo era donde se alojaba a todos aquellos que, al no adaptarse a los anteriores sectores, eran confinados tanto a instituciones psiquitricas, como de detencin preventiva o a prisiones ordinarias. Constitua el fondo del complejo social instaurado en el que se operaba en trminos coercitivos, claramente negativos, por ms que las autoridades los instituan de efectos positivos (Garland, 1985, 241-243). A ttulo de conclusin, Garland sostiene que la penalidad se construy alrededor de una serie de formas y lgicas diversas que en general estuvieron relacionadas estratgicamente, mas nunca de una manera singular o uniforme, y que el objetivo de la prctica llevado adelante por los distintos institutos de la penalidad no es algo natural y umversalmente dado o recibido por la investigacin cientfica, sino que es una categora construida a travs de las luchas polticas-discursivas (Garland, 1985, 262). En funcin de ello, encuentra posible la construccin de una nueva penalidad que no est basada en una relacin directa fundada en el conocimiento y en el poder, entre el que castiga y el castigado. Sin embargo, Garland no revela ninguna clave de cmo una penalidad semejante podra llegar a tener lugar o cules seran sus especficas caractersticas (Bernard, 1989, 190). No obstante ello, desde su concepcin, esa construccin de un concepto de penalidad superador slo debera realizarse a partir de las herramientas de la sociologa del castigo.

3. La sociologa del castigo en Garland Para Garland, el principal objetivo de la sociologa del castigo no es promover un funcionamiento eficiente de las instituciones penales, sino explorar las relaciones entre el castigo y la sociedad, comprender cmo el castigo funciona como una institucin social y en trazar su rol en la vida social. As, los socilogos del castigo tienen que preguntarse por qu determinadas sociedades adoptan particulares modos de punicin, e investigar las condiciones que producen ciertas formas de sancin. Para l, este estudio es, en parte, histrico: se investiga, por citar algunos casos, la genealoga de la prisin moderna, o el 237

desarrollo del moderno sistema penal de bienestar en el que se combina el castigo con otras formas positivas de regulacin social. Asimismo, el anlisis comparativo tambin es utilizado para explorar cmo las jurisdicciones particulares difieren en el uso de las medidas penales, o los distintos ndices de poblaciones penitenciarias o de uso de la pena capital. De esta manera, trabajar en sociologa del castigo permite preguntarse sobre la legitimidad de las actuales instituciones y de la racionalidad de las prcticas corrientes, al igual que identificar las funciones latentes que aparecen como reales determinantes de la prctica penal (Gariand y Duff, 1994, 22, 31 y 34). A su entender, un pensamiento social sobre el castigo, en estos trminos, se fue desarrollando a partir del estudio de la penologa. En sus palabras, gracias a que la criminologa se radicaliz es que emergi el deseo de proveer un anlisis social del mbito penal. No obstante, considera que esta criminologa no lleg a brindar las respuestas esperadas. Slo el desarrollo de un nuevo marco terico fue estimulado por un nmero de tradiciones intelectuales (Gariand y Young, 1983, 6-7). Ms all de que a lo largo de toda la obra de Gariand, ste identifique cuatro tradiciones como trascendentes en la elaboracin de una sociologa del castigo: la marxista, la durkheiminiana, la foucaultiana y la cultural, no todas deben ser tratadas como si constituyeran cuatro pilares idnticos en la construccin de su teora social del castigo. Si bien reconoce el papel de los estudios elaborados a partir de un marco terico marxista, su visin parte de dos pensamientos principales: el de Durkheim y el de Foucault. Son estas elaboraciones tericas las que se erigen en las columnas centrales de su anlisis. Tal como veremos, su concepcin en cuanto que las sensibilidades sociales y las mentalidades culturales son parte trascendente de la moderna penalidad no es ms que su intento de delinear una tercera concepcin que combine las calidades de cada una de las otras dos tradiciones y descarte sus limitaciones. Respecto del anlisis marxista, Gariand reconoce que es una de las formas ms poderosas en el anlisis social de que se pueden disponer en razn de que una serie de trabajos especialmente utilizaron su marco terico en el estudio del derecho, la legalidad y la penalidad. As, de ellos, distingue tres vertientes. Por un lado, la tradicional perspectiva econmica, en la que rescata los
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trabajos de Rusche y Kirchheimer y de Melossi, en la cual la penalidad es vinculada directamente con una de las nociones de la economa. En segundo lugar, una respuesta estructuralista al economicsmo, de la mano de los trabajos de Althusser, Poulantzas y Pashukanis, en la que prevalece la importancia dada a una nueva evaluacin de la poltica y de la ideologa como entidades independientes y relativamente autnomas. Y, finalmente, una visin humanista e historicista del marxismo, como la de Thompson, que se contrapone tanto al economicismo como al estructuralismo (Garland y Young, 1983, 23-29). La razn que lleva a que el enfoque mar>dsta no sea uno de los pilares en su concepcin es su consideracin en cuanto que las conclusiones que se derivan de cada uno de estos trabajos no se corresponden necesariamente con este tipo de pensamiento, sino que pueden tambin de derivarse, entre otros, de Foucault. Esas conclusiones, las que rescata aparte de los ya citados de autores como Hay e Ignatieff, se centran en varios puntos. En primer lugar, en el hecho de que la penalidad (al igual que el aparato ideolgico y de represin controlado por el Estado) desempea una funcin en conflictos sociales para controlar el delito; mientras que las pugnas ideolgicas, polticas y econmicas moldean la definicin del castigo y estructuran sus categoras. Por otra parte, en que la penalidad est ntimamente ligada a la esfera legal, por lo que el castigo contribuye a legitimar sus fines y efectos. Y en que el castigo es un elemento fundamental de las medidas de poltica social y vigilancia para controlar a los pobres y manejar a los grupos problemticos (Gariand, 1999, 158-159). Tal vez, por esta comprensin de las consecuencias de los estudios de naturaleza marxista en la racionalidad foucaultiana, sea precisamente Foucault uno de los pilares centrales donde descansa la construccin de la teora social del castigo de Garland. Circunstancia reflejada no slo en la lectura de sus obras principales, sino tambin en varios de sus artculos en los que especialmente centr su mirada en el pensamiento del filsofo francs, ms all de que en todos ellos haya una crtica seriamente meditada sobre sus conclusiones (Garland, 1986fl, 1990, 1992, 1997, 1999a). En palabras de Stanley Cohn, l no slo adopta su lenguaje, sino que lo traduce en una realidad histrica y poltica (Cohn, 1986, 411). Su intencin, al igual que con 239

cada uno de los pensamientos en los cuales ftmda sus posiciones, es superar las observaciones que le realiza valindose de los aspectos positivos y as rescatarlos en pos de una visin ms global. En funcin de ello, Garland entiende que el castigo debe requerir un marco de anlisis ms amplio, flexible y multidimensional que el sugerido en Vigilar y castigar, ya que considera que la sociologa del castigo no es meramente una sociologa del control y de la dominacin (Garland, 1990, 3). Garland considera que el principal efecto del libro es presentar una nueva perspectiva de la sociologa del castigo que tienda a desplazar las antiguas tradiciones de interpretacin y a definir un nuevo enfoque para el estudio de la penalidad. Considera que la singularidad de Foucault se encuentra en que identifica las relaciones de poder con los detalles ntimos de las medidas penales y en las prcticas que stas adquieren, lo que brinda una mayor sensibilidad respecto a sus matices (Garland, 1999a, 184-6). De esta manera, la relacin entre castigo y poder es la base misma de la comprensin del castigo, el cual es descrito como una tcnica de poder-saber a la cual se la interpreta como un concepto instrumental y funcionalista (Garland, 1999a, 194195). En definitiva, para l el castigo es ms que un mero instrumento poltico de control (Garland, 1999a, 207). El otro pilar fundamental donde se asienta la concepcin social de Garland sobre el castigo es su estudio sobre Durkheim, el cual le permitir poner un lmite respecto de la concepcin foucaultiana, al sugerir por qu un anlisis general del castigo tiene que explorar el complejo mundo de las sensibilidades culturales y de las mentalidades al igLial que las estrategias racionales de las agencias de control (Garland, 1990, 3-4). Varias fueron las oportunidades en que Garland se ocup especficamente en analizar la obra de Durkheim (Garland, 1983, 1990, 1999a y 1999>). l considera relevante que en sta, la perspectiva del castigo durkheimniana, se descubren aspectos importantes del complejo penal y se revelan dimensiones y dinmiccis que de otra manera pasaran inadvertidas (Garland, 1999a, 66). Es que, tal como lo describe Garland, para Durkheim la esencia del castigo no es la racionalidad ni el control instrumental, sino una emocin irracional, irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y su profanacin. Es la expresin directa de la conciencia colectiva lo que permite promover la solidaridad y la
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cohesin social (Garland, 1990, 8-9). De esta manera, el castigo se convierte en un fenmeno moral que es a la vez un asunto de emocin psicolgica individual y de moralidad social colectiva que le permite comprender la vida moral de la sociedad y su forma de operar. Castigo que debera ser considerado como un intento ritualizado de reconstituir y reforzar las relaciones de autoridad existentes (Garland, 1999a, 51, 65 y 103). En otras palabras, la importancia de Durkheim radica en lo que se podra llamar semiologa del castigo. Ya que ste opera en dos niveles: en el mundano de los comportamientos y de los efectos fsicos, pero tambin en el simblico, al ser su trabajo un anlisis sobre el sistema de signos que estn alrededor de l (Garland, 1983, 59). Lo que permite descubrir una dimensin importante de los procesos sociales del castigo: esto es, trasladar la atencin de los aspectos administrativos y gerenciales del castigo hacia sus aspectos sociales y emotivos (Garland, 1999a, 103). Este nivel simblico, junto a la racionalidad instrumental foucaultiana, autorizar a Garland a establecer los lmites de su teora social del castigo. En este sentido, cabe sealar que, en sus palabras, son estos dos niveles de anlisis, el administrativo-gerencial y el socialemotivo los que, a su vez, dieron lugar al proceso de racionalizacin del castigo. En ste, aquellos profesionales en el rea del castigo fueron los que terminaron por redefinir su significado (Garland, 99lb, 98 y 103-5).

4. El castigo como una compleja institucin social A partir de estos dos pilares, el foucaultiano y el durkheimniano (uno racional e instrumental, y el otro emotivo y social), es que Garland puede desarrollar una tercera concepcin que combina las cualidades de las anteriores y descarta sus limitaciones. Lo que le permite, entonces s, sealar cul es su posicin sobre el castigo. De esta manera, l sugiere que el moderno Ccistigo es tanto una cuestin cultureJ como estratgica; en otras palabras, que es un mbito de expresin de los valores y de las emociones como tambin un proceso de control. As, el armazn a partir del cual arma su concepcin sociolgica del castigo est basado en la interpretacin de los valores y sentimientos 241

del conflicto social que estn expresados e invocados en el castigo, al igual que en el diseo de las estrategias instrumentales del control penal (Garland, 1990, 4). En su concepcin, el castigo es, para cualquier sociedad, un tema simblico, ya que se vincula directamente con las races del orden social, al igual que posee un lugar prominente en la formacin fsica y desarrollo individual de las personas. El castigo opera como un signo de la autoridad y es la materializacin final de su fuerza, de naturaleza universal e indispensable (Garland, 1990, 11). Garland logra su propsito de construir su idea sobre el castigo, que sintetiza lo simblico y lo instrumental, gracias al rescate, en su anlisis, de la dimensin cultural que se encuentra presente en el fenmeno de la penalidad. El desarrollo de esta perspectiva es lo que le permitir sealar, finalmente, que el castigo es una compleja institucin social. Esta es la idea central que recorre su libro Castigo y sociedad moderna (Garland, 1999a).^

4.1. Las formas culturales y la penalidad La idea central de Garland es que el castigo debe ser entendido como un artefacto cultural, que encama y expresa las formas culturales de la sociedad. De forma tal que las mentalidades y las sensibilidades culturales en las instituciones penales influyen en el castigo tanto como ste lo hace con aqullas. As, entiende que para comprender la formacin y el significado social de la penalidad es necesario construir un anlisis cultural en el que se seale cmo ste se expresa y acta en el mbito penal, en tanto es la cultura la que determina los contomos y los lmites extemos de la penalidad (Garland, 1999a, 227-228 y 230). En su definicin de cultura, Garland parte del anlisis efectuado por el estudio antropolgico de Geertz. Entiende por eUa una dimensin de la vida social, en un contexto conformador de la accin social y penal. En su esquema analtico, la cultura abarca tanto los fenmenos de conocimiento denominados por l mentalidades, como aquellos relacionados con el afecto o
3. Cabe mencionar que una sntesis de este libro puede ser encontrada en su trabajo monogrfico Socioloffcal Perspectives on Punishmeut (Garland, 1991fl).

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la emocin: las sensibilidades. De esta manera, en la cultura se distinguen dos aspectos: por un lado, el cognitivo, que se refiere a todos aquellos conceptos y valores, categoras y distinciones, marcos de ideas y sistemas de creencias (las mentalidades) que se usan para construir el mundo y su representacin ordenada y significativa; y, por el otro, el afectivo, esto es, las distintas formas de sentimientos y sensibilidades. Unos y otros se vuelven inseparables (Garland, 1999a, 328-329). El marco terico que le permitir sustentar su tesis es el llevado adelante por Norbert Elias, al definir ste cmo se fue desarrollando el proceso de civilizacin, el cual implic en la cultura popular un aumento y diferenciacin de los controles impuestos por la sociedad sobre los individuos, y un refinamiento de conducta y mayor nivel de inhibicin psicolgica en la medida en que las normas de conducta adecuadas se vuelven ms exigentes. Parmetro psicolgico que toma de Freud y que, segn Garland, no se aleja de lo estudiado por Foucault sobre la disciplina y sus efectos (Garland, 1999a, 254-7). Marco conceptual que rescata del anlisis llevado a cabo por Spierenburg, al sealar ste cmo las condiciones de seguridad y el uso instrumental del castigo siempre estuvieron en tensin con las fuerzas culturales y psquicas encargadas de poner lmites claros en los tipos y extensin del castigo que se consideraba aceptable, de manera que la sensibilidad influy claramente en la forma en que se adoptaron los castigos (Garland, 1986fo, 316). En este marco, Garland sostiene que el castigo se vuelve una encamacin prctica de algunos de los temas simblicos, significados y formas especficas de sentir que constituyen la cultura. De esta manera, el castigo est conformado por amplios patrones culturales originados fuera de l, a la vez que genera sus propios significados, valores y sensibilidades que contribuyen, en cierta forma, a establecer el esquema de la cultura dominante. As, la cultura es tanto causa como efecto de las instituciones penales (Garland, 1999a, 290-291). En funcin de todo ello, para Garland el castigo es una institucin comunicadora y didctica, dado que por medio de sus polticas y declaraciones pone en efecto algunas de las categoras y distinciones con las cuales se da significado al mundo. As, la penalidad acta como un mecanismo regulador social en dos sentidos: regula la conducta directamente a travs del medio fi'si243

co de la accin social, al igual que regula la conducta con un mtodo diferente de significacin. Por lo que, la penalidad no slo comunica significados acerca del crimen y del castigo, sino tambin acerca del poder, la autoridad, la legitimidad, la moralidad y muchas otras cuestiones (Garland, 1999a, 293-294). En definitiva, para Garland, el castigo es un complejo artefacto cultural que codifica, en sus propias prcticas, signos y smbolos de una cultura ms amplia. Mas, lo que es importante a tener en cuenta es que esta visin es una propuesta metodolgica: un modo de mirar que ayuda a tener acceso a los significados sociales implcitos de la penalidad. Lo que no debe hacer olvidar el hecho de que el castigo tambin es una red de prcticas materiales sociales y de formas simblicas, de manera tal que las instituciones penales son parte de una estructura de accin social y un sistema de poder, al mismo tiempo que un elemento significante dentro de un mbito simblico (Garland, 1999a, 233-234).

4.2. La institucin social del castigo Gracias a esta dimensin cultural del castigo, Garland logra superar las limitaciones de los paradigmas foucaultiano y durkheimniano, que en definitiva sustentan la estructura de su anlisis, y as construir un concepto multidimensional sobre lo que debe ser el castigo. De esa manera, en trminos de Nietzsche, se logra un concepto del castigo a partir de la exploracin de sus diversas dinmicas y fuerzas a fin de formar una imagen compleja de los circuitos de significado y accin dentro de los que funciona (Garland, 1999a, 32). As, en palabras de Garland, la penalidad debera verse como una institucin social (y no como un tipo especial de acontecimiento o relacin) en el que se encuentra involucrada una estructura compleja y una densidad de significados. Mientras que, por institucin social debe entenderse aquel conjunto de prcticas sociales sumamente estructuradas y organizadas. Es el medio estable por el cual una sociedad maneja ciertas necesidades, relaciones, conflictos y problemas recurrentes de manera ordenada y normativa para que las relaciones sociales sean razonablemente estables y diferenciadas (Garland, 1999a, 327-328). 244

Su concepcin no tiene por objeto ser una sntesis de tradiciones, sino delinear un concepto de penalidad que se encuentre fundado en la multiplicidad de interpretaciones que muestre su interrelacin (Garland, 1999a, 331). Esto es, una metodologa de estudio que logre condensar toda una trama de relaciones sociales y significados culturales. En palabras de Garland, imaginar el castigo de esa manera significa cuestionar la autodescripcin estrecha e instrumental que suelen adoptar las instituciones penales [...], y sugerir una percepcin con mayor conciencia social y carga moral respecto de los asuntos penales (Garland, 1999a, 336-337).

5. La penalidad de la modernidad tarda: la cultura del control Este concepto del castigo no nos dice con claridad cmo es el castigo de hoy en da en nuestras sociedades. Una de las razones de ello es que esta idea de penalidad no es ms que una propuesta metodolgica respecto a cmo debe entendrsela. Este vaco Garland lo cubre con su reciente libro The Culture of Control (Garland, 2001). En su anlisis, la idea rectora respecto de la penalidad contempornea es que la actual modernidad tarda es el producto de una transformacin de una cultura (que se traduce en un proyecto o estrategia) del cambio social, a una cultura del (mero) control (Zysman Quirs, 2002, 3). Su trabajo no es un estudio especfico sobre cmo debe ser estudiado el castigo legal, sino la explicacin e interpretacin a travs de la elaboracin de una historia del presente de un concreto conjunto de instituciones e ideas que conforman la penalidad de los ltimos treinta aos, y de las herramientas de la teora social del castigo por l desarrollada, esto es, de las fuerzas sociales, culturales y polticas que la conforman. De esta manera, Garland entiende que el control que caracteriza la penedidad de la modernidad tarda fue moldeado gracias a dos fuerzas sociales producto de polticas conservadoras: la caracterstica organizacin social de estos aos y el mercado libre (Garland, 2001, vii-xi). As, una de las ideas centrales de su estudio es que el control penal que se reconfigur en estos aos es el resultado de opcio245

nes polticas y decisiones administrativas basadas en una nueva estructura de relaciones sociales influidas por vmas nuevas sensibilidades culturales. Considera que se asisti a una reemergencia de sanciones punitivas y de una justicia expresiva una vez que declin el ideal rehabiltador: el castigo volvi a ser, una vez ms, un objetivo penal respetado y adoptado. A su vez, los aspectos simblicos, expresivos y comunicativos de la sancin penal son abrazados por las nuevas filosofas normativas de la pena que buscan explicaciones racionales retributivas que expresen de la mejor manera las suposiciones culturales y los intereses polticos que ahora dan forma a la prctica del castigo. En este escenario, la prisin ha vuelto una vez ms a transformarse. Ha pasado de ser una institucin correccional discreta y declinante a un pilar del orden social contemporneo masivo e indispensable (Garland, 2001, 6-14). En esta nueva cultura del control, Garland identifica dos estrategias que gobiernan la prevencin del delito y su represin: el compaerismo preventivo {preventative partnership) y la segregacin punitiva. La primera engloba toda una infraestructura de decisiones en las que el Estado y agencias no estatales coordinan sus prcticas con miras a prevenir el crimen y hacer sentir segura a la comunidad. Por su parte, la segregacin punitiva opera tanto de una manera expresiva, en la que la balanza punitiva utiliza los smbolos de la condena y el sufrimiento para comunicar su mensaje, como instrumental, atendiendo a la proteccin del pblico y de los riesgos. Estrategia, esta ltima, populista y politizada en la que se da un lugar privilegiado a la imagen de la vctima, mas no a su punto de vista (Garland, 2001,140-143). De esta manera, la penalidad creci como un tercer sector gubernamental, como un nuevo aparato de prevencin y seguridad. Esta cultura del control penal se conform, a entender de Garland, alrededor de tres elementos centrales: una recodificacin del penal-welfarism, de una criminologa del control y de un estilo econmico de razonar (Garland, 2001, 170-175). As, se pas a enfatizar el control en cada aspecto de la vida social, con excepcin del mbito econmico que asisti a su desregulacin, de forma que ms y ms controles fueron impuestos al pobre mientras menos y menos controles afectaron a las libertades del mercado. Los ideales de solidaridad terminaron siendo eclipsados por imperativos supuestamente ms bsicos: se246

guridad, economa y control, los que abandonaron las ideas de justicia social; de forma tal que el encarcelamiento sirvi tanto para expresar la satisfaccin de sentimientos retributivos, como para constituir u n mecanismo instrumental para el manejo del riesgo y el confinamiento del peligro (Garland, 2001, 195-199).

6. Es posible otra penalidad? A lo largo de toda la obra de Garland se puede apreciar la aspiracin a reflejar u n a esperanza: la de que otra penalidad es posible, n o siendo necesario quedar determinado por u n a nueva jaula de hierro (Garland, 2001, 204). E s ms, Uega incluso a afirmar que es posible aspirar a influir en las luchas morales y culturales en el c a m p o penal (Garland, 1999a, 289). Mas ste es el interrogante que, en cada u n o de sus trabajos, se deja abierto. En ninguna oportunidad profundiza ni seala qu estrategias o mecanismos en concreto debieran llevarse a cabo, que n o sean u n a mera enunciacin de que la lucha poltica y cultural es factible. Y, m u c h o menos an, sealar cul es la otra penalidad que considera que hay que buscar. Tal vez la razn de ello sea que las investigaciones y el estudio de Garland sobre la penalidad y el castigo legal hayan estado siempre reservados a u n mbito, el de su comprensin a travs de u n mtodo: el entender que el castigo es u n a compleja institucin social, inevitable y trgica. Esto es, u n a expresin moral n o meramente instrumental (Garland, 1999a, 338).

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EL CASTIGO PENAL EN EE.UU. TEORAS, DISCURSOS Y RACIONALIDADES PUNITIVAS DEL PRESENTE Diego Zysman Quirs

Gran parte de los estudios penales de hoy en da concuerdan en que EE.UU. (y algunos dirn que a travs de ste, los pases de Occidente en general) se est convirtiendo en una sociedad cada vez ms punitiva (Garland, 2001; Tonry, 1999; Matthews, 2002). Lo cierto es que mientras en el pasado el pensamiento progresista pudo evaluar con satisfaccin o esperanza novedosas influencias penales que provenan desde aquellas tierras (recordemos el impacto que en toda Europa tuvieron durante el siglo XIX los sistemas penitenciarios de Filadelfa y Aubum, el reformatorio para adultos de Elmira, la sentencia indeterminada, la probation y la libertad condicional o parole), en la actualidad la experiencia norteamericana genera la visin aterradora de un futuro penal posible. Ms all de estas consideraciones resulta difc explicar o siquiera describir en trminos globales cul es el panorama penal de un pas como EE.UU. y el grado de impacto que estas experiencias podran tener a la brevedad en el resto de Occidente. Sin embargo, s es factible intentar una exposicin predominantemente informativa de algunas de las teoras, propuestas, discursos o racionalidades' del castigo penal ms influyente hoy en da.^
1. Utilizamos la nocin de racionalidad en forma aproximada a la que emplean los ltimos escritos foucaultianos (en este sentido, nos alejamos del uso monoltico del racionalismo weberiano) para concebir distintas formas de pensar y actuarfienteal delito que exceden las teoras y la simple prctica, dotadas de coherencia interna y pretensiones de explicar y someter a su praxis toda experiencia que ingi^e a su campo de accin. 2. Una idea notablemente presente en la lectura poltica, econmica y social de los

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Consideramos que un aporte de esta naturaleza ser una herramienta til para comprender la historia penal norteamericana y muchos de los debates del presente. Para ello, analizaremos los orgenes y desarrollo del just desert, la Economa del delito y de las penas, el renacimiento del pensamiento penal conservador y los estudios sobre managerialismo y actuarialismo penal. A esta altura, sin embargo, debemos aclarar un hecho que aparece, casi, como un presupuesto. El abandono sustancial (o marcado desplazamiento) del ideal resocializador (o mejor, en terminologa anglosajona: rehabilitador). Referir la existencia del quiebre del paradigma rehabilitador durante los aos setenta, se ha convertido casi en un lugar comn entre los escritos especializados. Una aproximacin promedio a la historia acadmica oficial, simplificada al extremo y expuesta en muy breves lneas, contara que a partir del primer congreso penitenciario norteamericano realizado en Cincinnati, en 1870, en el que intervinieron exponentes del progresismo local como Z. Brockway, T. Dvdght y E. Wines, se consolida una propuesta punitiva que pretende primordialmente corregir (y no meramente castigar) a los condenados, individuos que, por otra parte, se asocian a ciertas patologas. Esta lnea, de la mano de novedosos institutos como la pena indeterminada, la probation y la parole o libertad condicional, ir difundindose hasta llegar a consolidarse con el nombre de rehabilitacin despus de la posguerra. De all en ms se inicia un perodo en el que EE.UU. se ofrece al mundo como ejemplo de las nuevas tendencias penales ligadas al progreso cientfico y el humanismo, y en el cual las crticas emergentes se canalizan a travs de propuestas de mejoramiento del modelo. Ello hasta la llegada de los aos se-

acontecimientos del 11 de septiembre del 2001 (Tonas gemelas), seala esta fecha como punto que demarca un antes y un despus en la historia de Occidente. Esta mirada sugiere pensar que los desarrollos tericos e institucionales de variadas temticas, entre otras la del castigo penal, sufren entonces una abmpta ruptura que invalida de all en ms los panoramas anteriores. En verdad, consideramos que ms all de las especulaciones posibles, la cercana con estos hechos impide por el momento afimaciones cientficas de esta ndole, las que, por otra parte, an no se compadecen con la apai^nte continuidad de ciertas prcticas e institutos. Ms all de la ansiedad terica, nuestra afirmacin se muestra aceitada si tomamos en consideracin que recin en los ltimos aos se hacen fuertes las lecturas generales sobre el impacto de la dcada de los setenta en el campo de las polticas penales.

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tenta, la crisis de la criminologa etiolgica o positivista y, junto a ella, la crisis fiscal y la del Estado de Bienestar. En ese contexto se producen fortsimos embates de derecha e izquierda que a mediados de aquella dcada promueven el fin del ideal rehabilitador (Alien, 1998; Rothman, 1980; Rotman, 1995; Garland, 2001; Friedman, 1993; Rivera Beiras, 2003). Efectuada esta salvedad, podemos entrar de lleno en las nuevas tendencias que ya desde hace algunos aos intentan ocupar el lugar que la lgica sealada dejara vaco.

1. Retribucionismo, pena simblica y just desert El just desert o justo merecimiento algunas veces tambin referido como conmensrate desert, o simplemente como teora del merecimiento (desert) intenta concentrarse en una idea bsicamente muy simple: La severidad del castigo debe ser conmensurada con la seriedad del dao (Von Hirsch, 1986, 66). Como sugerimos anteriormente, esta teora nace (o renace) en los aos setenta, de la mano del emergente Justice Model,^ como una de las respuestas crticas ms definidas frente a la justificacin preventivo-especial o rehabilitadora que brindaba apoyo a la pena indeterminada. Si bien podemos encontrar algunos precedentes, su obra paradigmtica es Doing Justice. The Choice of Punishments, de 1976 (1986): obra colectiva dirigida por Andrew Von Hirsch (quien por ello tambin es considerado su representante ms

3. Llegados a mediados de los aos setenta las variadas propuestas crticas a la rehabilitacin penal se consolidaron y extendieron. Tomadas en conjunto, y en tanto opuestas al modelo mdico o modelo de tratamiento entonces reinante, conformaron la agenda de lo que ser conocido como Modelo de justicia o Justice Model. Un influyente programa de refomia en el que confluyeixjn en forma tmida y tempoial diversos intereses, y en el que resaltaron los juristas defensoi^es del debido pitxreso legal (Hudson, 1987, 37; Cohn, 1988, 355; Pavarini, 1992, 20; 1994, 81). Esta experiencia se consolid exitosa y rfpidamente no slo en Estados Unidos, sino tambin en el Reino Unido y otros pases (Cavadino y Dignan, 1997, 50; Duff y Garland, 1994, 9; Garland, 2001, 60; Matthews, 1999, 169). En gran medida, se entiende que ello fue as giTicias a su capacidad de satisfacer los variados reclamos que nucleaba, esto es: restaurar la legitimidad y respeto del sistema legal reduciendo la in <icionalidad e injusticia; gai*antizar un castigo seguro y eficaz; reducir el excesivo uso de la prisin reservndola para los delitos ms gi:aves o los delincuentes ms peligrosos, y hacerlo eiTadicando los prejuicios contra las clases o las minoras ms desfavorecidas (Hudson, 1987, 38).

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conspicuo) y presentada como el informe del Comitee for the Study of Incarceration. Como recuerda Garland: A diferencia de la mayora de los dems trabajos crticos, que continuaron hablando en un marco utilitarista, surge uno que ahora enfatiza el hacer menos dao en lugar de hacer ms, el bien. Doing justice explcitamente sustenta una filosofa retribucionista del castigo. Remarca la superioridad moral de los castigos proporcionales del pasado justo merecimiento y los peligros inmorales y autoritarios de las medidas penales basadas en las predicciones de criminalidad futura, o en la evolucin del carcter individual y el modo de vida. Por primera vez en dcadas, y en total contraste con la ortodoxia prevaleciente, un trabajo prominente de penologa argumentaba el castigo retributivo como un fin en s mismo [Garland, 2001, 59].'' Por supuesto, en este cuarto de siglo dicha propuesta tuvo variadas formulaciones y exponentes, aun fuera de EE.UU. En mayor o m e n o r medida se mencionan en esta corriente trabajos de A.E. Bottoms, Andrew Ashworth, R.A. Duff; Martin Vasik y Nils Jareborg. Tambin se considera que Norval Morris y Michel Tonry utilizan algunos de sus elementos.^ Sin embargo, an hoy en da, hablar de just desert sin mencionar a Von Hirsch se asimila en nuestro medio a estudiar el garantismo penal sin referir la obra de Luigi Ferrajoli (1997), o adentrarse en el fimcionalism o punitivo obviando referir a Gunther Jakobs (1997). As pues, en pocos aos de desarrollo esta teora pas a considerarse u n a de las propuestas penales m s influyentes de Estados Unidos y los dems pases de raz anglosajona (Clarkson y Morgan, 1995, 1; Bottoms, 1995, 21; Tonry, 1996, 13; Matthews, 1999, 169). No ha sido casual entonces que muchas de las reformas penales de los aos posteriores, o bien h a n reconocido su tributo, o bien h a n sido interpretadas, a veces crticamente, como sus herederas directas (as CuUen y Gilbert, 1989; Tonry, 1996).
4. Salvo en los casos en los que se ha citado literatura en castellano, las traducciones nos pertenecen. 5. En verdad Morris ya en 1974 (1985) planteaba al retribucionismo como un lmite mximo de la imposicin punitiva, de una manera similar a la propuesta por C. Roxin el mbito europeo con respecto a la culpabilidad.

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Como sus propios tericos afirman, el justo merecimiento se plantea como una teora de la justicia aplicada al castigo penal. Como ya hizo notar Pavarini (1994, 11) en nuestro mbito, sus crticas a la rehabilitacin se enderezan a cuestionar que la pena como instrumento preventivo (en trminos del pensamiento en estudio: utilitarista) es imposible de conciliar con lmites precisos. Para ello, esta teora rescata el arsenal terico de las formulaciones kantianas y parte del penalismo clsico de Beccaria y Bentham que liga a la idea de retribucionismo, proporcionalidad y prevencin general (deterrence). Estos elementos se remozan, sin embargo, con contribuciones ms recientes de la filosofa de la justicia, como las expuestas por autores como Rawls, o Dworking, junto a influyentes ensayos penales del mismo corte como los de H.L.A. Hart (Von Hirsch, 1986, 50; Duff y Garland, 1994, 10; Rabossi, 1976). Lo cierto es que durante el apogeo de la rehabilitacin, las referencias a retribucin y proporcionalidad aparecan como las ideas ms oscuras fi-ente al castigo. De hecho, en el mundo anglosajn el trmino punishment o castigo tena (y tal vez an tiene) un significado ms emotiva que en el castellano. En cierta forma, hace alusin a la idea del talln y la venganza; el sentimiento liberado pre-modemo en lugar de la propuesta cientfica. As pues, resulta ilustrativo que en 1963, un proyecto de legislacin publicitado por el National Council on Crime and Deliquency (Model Sentencing Act) resaltaba expresamente que: las penas no debern basarse en la venganza o la retribucin (cit. Von Hirsch, 1998, 139-140). Tomando en consideracin estos antecedentes, a mediados de los setenta Von Hirsch se esmeraba en diferenciar la retribucin clsica de la venganza, tanto popular, como estatal. Propona utilizar el concepto de merecimiento mucho ms desligado de esta clase de crticas que posea mayor capacidad para expresar la idea central que su teora proyectaba.* Pero adems, la imagen del merecimiento se relacionaba con los derechos individuales; con la bsqueda de una pena que se dirige al cul-

6. Tal vez en ingls la referencia a merecimiento posee un contenido ms neutral que el que surge en castellano, en el contexto del castigo. As por ejemplo, para nosotros, pensar en darle su merecido, o lo que se merece, sigue sonando poco a filosofa de la justicia, y mucho a castigo severo.

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pable por lo que ha hecho y n o u n a que utiliza su castigo como beneficio de la comunidad; despus de todo deba quedar en claro que nadie puede ser p e n a d o o sacrificado por el bien de los otros 7 Es p o r ello que el criminlogo ingls Anthony Bottoms ubica a esta propuesta en el movimiento de derechos hum a n o s que despunta all entre los aos cincuenta y sesenta (Bottoms, 1995, 23). Sucede que Von Hirsch, siguiendo a Prolegomenon to the Principies ofPunishment,^ la influyente obra de H.L.A. Hart, considera que el estudio de la justificacin del castigo penal debe deslindarse en dos aspectos: u n primer aspecto relacionado con la justificacin general de su existencia; pero tambin otro que permita analizar la justificacin de la determinacin (concreta) de la pena a imponer {allocation of piinishment). Es decir, que pueda resolver cunto castigo o cunta severidad debe sufiir quien ha cometido cierto delito (Von Hirsch, 1986, 59). Como se advierte, esta arista conecta particularmente la preocupacin filosfica de tipo ahistrica con el problema latente de la disparidad (arbitrariedad) punitiva que aquejaba a la experiencia norteamericana del castigo rehabilitador. Por ello tambin, el desert se present engrosado p o r u n a doble misin: justificar filosficamente la existencia y necesidad de las penas, pero tambin guiar la imposicin de los castigos en la prctica. Dicha circunstancia fie especialmente remarcada por Von Hirsch en u n a de sus ltimas obras: [...] lo que los polticos y jueces necesitan de una teora de la pena es que les ayude a graduar los castigos a decidir si este tipo de ofensa debiera ser castigada menos o ms que esta oti-a, y cunto ms o menos. La proporcionalidad por lo menos suministra respuestas parciales: la severidad de las penas debe ser graduada de acuerdo con la gravedad de los delitos [Von Hirech, 1998, 24]. A pesar de lo expresado hasta aqu ^y a pesar de sus promotores el just desert n o puede considerarse u n a teora absoluta, conforme la tradicional clasificacin de tipo germano o
7. De hecho, Von Hirech no ha dejado de mencionar que "el merecimiento fue un mbito extensamente inexplorado hasta la emei^encia de DoitigJusticc, que abri una nueva senda al respecto. 8. Integi-ada a Punishmem atid Responsiby, publicada en 1968.

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europeo continental entre teoras absolutas, relativas y mixtas. Esta propuesta frecuentemente requiere, aun en un segundo plano, de la ayuda de la prevencin general negativa o pena disuasoria (deteirence) (Von Hirsch, 1986, 54). Esta mirada pretende erradicar la prevencin (el utilitarismo) de la justificacin, y dar centralidad al argumento de justicia, pero sin caer en la apora de una deslegitimacin de la pena. Entiende que ya no es la poca (ni el mbito pragmtico norteamericano es lugar) de los imperativos categricos. En este sentido, sostiene que el merecimiento est enclavado en el sentido comn, y que ello aporta un apreciable contenido tico a la justificacin (expresa que cualquier persona de la calle dira que la gente debe ser castigada o tambin premiada slo cuando lo merece). Afirma asimismo que se relaciona con la comisin de un hecho incorrecto (yvrot^gdoing), un suceso pasado, tangible y de conocimiento certero. Ello la distingue fundamentalmente de otro tipo de justificaciones como la prevencin general negativa, la rehabilitacin y la incapacitacin, que obran en funcin de un hecho futuro y potencial: la prevencin de nuevos delitos. As pues, en sus expresiones est presente Kant cuando afirma que los miembros de una sociedad tienen la obligacin recproca de no interferir con la libertad de los dems, y que el castigo al infractor devuelve el equilibrio ya que cesa la ventaja que posee sobre los otros. Pero a esto suma un elemento que pretende explicar por qu la privacin debe tomar necesariamente la forma de castigo, por qu recibir lo merecido implica la imposicin de un sufrimiento (como tambin se lo preguntaba N. Christie en Lo5 lmites del dolor [1981] bajo una perspectiva muy distinta). En orden a este punto, la versin del just desert que comentamos introduce adicionalmente el concepto de desaprobacin moral presente en la articulacin de famosos filsofos anglosajones como J. Feinberg (Rabossi, 1976). Von Hirsch considera que quien infringe el derecho de los dems merece ser culpado por su conducta, y por ello, puede ser sancionado a travs de una respuesta como el castigo, nica forma conducente de expresar reprobacin moral y cuantificar, con cierta exactitud, dicha reprobacin (cosa que, aparentemente, Kant no poda hacer). Lo ha expresado de este modo: la sancin no slo debe privar al infrac257

tor de la "ventaja" obtenida por su Mta de respeto a las reglas (la explicacin kantiana), sino hacerlo de manera que adscriba culpa (la explicacin reprobatoria) (Von Hirsch, 1986,49).* De esta forma, culpar a quienes cometen actos incorrectos permite reafirmar los valores morales que se infringen, efectuar una condena simblica del hecho. Aqu es donde hace aparicin el componente comunicativo (preventivo general) que mencionamos anteriormente, y que tiende puentes creemos que an sin explorar con las teoras funcionalistas alemanas o espaolas que se han desarrollado paralelamente en el tiempo. La lnea argumental del merecimiento precisa su intervencin para equilibrar el dolor que se suma, e infringe, con la aplicacin de la pena. De esta manera, Von Hirsch entiende que la prevencin general (negativa) no se sustenta per se como justificacin, pues da lugar a considerar al individuo como un medio (y de esta forma vulnera sus derechos individuales). Pese a ello, admite su valor residual porque afirma que si la disuasin no existiera en absoluto, el nmero de delitos, sin duda, incrementara. Consecuentemente, en el just desert la amenaza penal tambin cumple un papel relevante. Se considera que la prevencin general detiene ms miserias de las que causa al infligir dolor, y as, reafirma la necesidad de imponer la pena merecida: mientras la prevencin general da cuenta de por qu el castigo es socialmente til, el merecimiento es necesario para explicar por qu la utilidad puede ser perseguida, justamente, a expensas del infiractor (Von Hirsch, 1986, 51). Tambin se considera que la severidad penal debe medirse en virtud de la pena merecida, o sea, la reprobacin por el hecho realizado. As pues, la reprobacin depende de la gi-avedad del hecho delictivo, y ste, del dao causado y la culpabilidad del autor. Destaquemos que a diferencia del mbito jurdico europeo continental (y conforme con el desarrollo jurdico anglosajn), en este ltimo concepto se consideran comprendidos la intencionalidad, culpa o negligencia que se expresa en el delito, y los antecedentes del penado (Toniy, 1996, 18; Hendler, 1996, 52). En consecuencia, se afirma que para que la justicia no se
9. An lo expresaba en forma ms directa, en 1993, en su obra: Censurar y castigar (1998,22).

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desvirte, dos delitos iguales, cometidos en circunstancias similares, deberan llevar aparejadas la misma pena (principio de paridad); de aqu la necesidad de establecer un sistema de penas fijas o determinadas (determnate sentencing). Por supuesto, estas propuestas no desconocen la dificultad de delimitar los criterios de proporcionalidad. Ya Bentham haba llegado a esta innegable conclusin, doscientos aos antes. De tal manera, en obras posteriores Von Hirsch ha ido precisando los pasos necesarios para fijar dos clases o ejes de proporcionalidad. Uno que llama ordinal (que expresa que a delito semejante debe imponerse una gravedad punitiva semejante) y otro cardinal (que entiende que los distintos delitos deben ser jerarquizados en una escala global de penas). La conjuncin de ambos permitira anclar la escala de penas, es decir, fijar la poltica penal que determine cul debe ser la pena ms leve, y cul la ms severa (Von Hirsch, 1998, 71).

2. Prevencin general, sujeto racional y el movimiento Law & Econotnics Si recordamos algunas de las ideas econmico-penales de utilitaristas como Beccaria o Bentham, tal vez nos llame la atencin su virtual descontinuidad en pensadores posteriores. En verdad, durante la mayor parte del siglo XX el estudio del delito y su castigo se mantuvo alejado del mbito de las preocupaciones del anlisis econmico clsico. Esta disciplina, centrada en un individuo libre y racional que calcvilaba sus acciones, pareca imposible de conciliar con una actividad de reputacin negativa como la delictiva (Taylor, 1998, xx). Sucedi entonces que las nicas intervenciones de la economa en el rea del delito provinieron de horizontes que cuestionaban el individualismo metodolgico, como fue el caso del marxismo positivista con su mirada estructuralista y materialista. Seguramente recordaremos como claros exponentes de esta lnea a los escritos del famoso criminlogo holands, William Bonger (Taylor e a/., 1997,238, 299; Van Swaaningen, 1997, 50). No obstante ello, en EE.UU. de fines de los sesenta se delinea una nueva manera de pensar en el delito que se aparta tajantemente de la ortodoxia existente. 259

Si esta mirada comparada con el just desert presenta perfil ms bajo entre los estudios y textos penales, cuenta tambin con un movimiento de mayor despliegue y empuje (Naciones Unidas, 1975, 81; Feeley y Simn, 1994, 188). En efecto, a principios de la dcada de los sesenta se desarrolla un cuerpo de estudios de metodologa unitaria conocido luego como Anlisis econmico del Derecho o Law and Economics. En pocos aos, liderado por la Escuela de Chicago (y gracias a una multiplicacin de sus adeptos), comienza a captar un considerable espacio en el campo acadmico, terico y prctico de Estados Unidos, y luego tambin de otros pases como Francia, Alemania e incluso Espaa. Expresin de lo primero es su integracin en los planes de estudio de las ms importantes universidades norteamericanas; ejemplo de su expansin terica, la conformacin de un nuevo vocabulario econmico-jurdico y la existencia de variadas publicaciones especializadas en la materia (pueden mencionarse el Journal of Legal Studes o el Journal of Law and Economics, entre varios otros) junto a una apabullante cobertura y difusin en Internet. Finalmente, a nivel prctico, el esparcimiento de sus contribuciones en los tribunales, y el nombramiento en la magistratura estadounidense (incluso en la Corte Suprema nacional) de algunos de sus ms caros representantes (Mercado Pacheco, 1994, 30-32; Cootery Ulen, 1997, 2-3).' Ahora bien, entre los temas primeramente explorados por este moxdmiento se encuentra la economa de los delitos y de las penas, an hoy una de sus reas ms preciadas. Tras los pasos de autores como Beccaria y Bentham, pero tambin bajo las enseanzas de F.A. Hayeck y de Milton Friedman, esta corriente propone analizar la conducta delictiva y el castigo penal con las herramientas de la economa neoliberal como lo hara con cualquier otra conducta humana. Nuevamente, de sealar a un fundador debera apuntarse al profesor de la Escuela de Chicago Gaiy Becker, quien en 1968

10. El multifactico (por sus variados estudios sobre sexualidad, literatura, derecho y economa) Richard Posner, considerado e! ms genuino representante de este movimiento y de mayor inters paia nuestros estudios fue nombrado juez de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos, junto a otixjs colegas como Frank Easterbrok, Guido Calabresi, Douglas Ginskburg, Robert Bork o Alex Kozinski. Sephen Breyer, luego de integrar la primer U.S. Federal Sentencing Comission, fue elegido en 1994 para la U.S. Supreme Court, cargo que ocupa en la actualidad.

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publicaba el primer ensayo moderno sobre el tpico: Crime and Punishment: an Economic Approach (Becker, 1974) convirtindose en uno de los pioneros de la Law and Economics (Naciones Unidas, 1975; Mari, 1983,116; Rorbert, 1981; Posner, 1985,1.193)." Despus de una primera compilacin importante encabezada por el trabajo de Becker (Becker y Landes, 1974)'^ siguieron nutridos ensayos de tipo terico y emprico. Robert (1981) menciona que estas ltimas investigaciones sviperaban la centena al finalizar la dcada de los setenta y hoy seran difi'cilmente calculables. Ya a mediados de los ochenta, Richard Posner, convertido luego de Becker en uno de sus representantes ms conspicuos, refiri que desde entonces los trabajos sobre la ley penal se reprodujeron notablemente, concentrados en cuatro reas: El comercio ptimo entre certeza y severidad del castigo, las propiedades comparativas de las multas y la prisin, la economa de law enforcernent^^ y el procedimiento penal, y sobre todo, los efectos disuasivos y preventivos del castigo penal (incluyendo la pena capital) [Posner, 1985, 1193]. Como puede advertirse, si bien el anlisis econmico plantea un repaso completo del sistema de justicia penal, su objeto preferido ha sido el estudio del castigo penal: su justificacin, la eleccin de la penas idneas y la medida de aqullas. En tomo a este marco, repasaremos muy esquemticamente algunas de sus notas principales, obviando los anlisis matemticos y sus grficos. Acudiremos especialmente, para ello, al trabajo pionero de Becker, tanto por su prioridad cronolgica como por su autoridad de fijndador. En verdad, una primer observacin de los variados escritos realizados en este campo debe reconocer que a pesar de las apro11. En 1992 sus estudios lo llevaron a recibir de la Academia Sueca el premio Nobel de Economa, en recompensa a la originalidad de sus esfueraos (Montero Soler y Torres Lpez, 1998, xi; Mercado Pacheco, 1994, 77; Taylor, 1998, xx). 12. Estos Essays in the Economics of Crime and Pwiishmen incluyen, junto a la obra de Becker, The Optimum Enfoirement of Laws, de George J. Stigler; Participation in Ulegitimate Activities: An Economic Analysis, de Isaac Ehrlich; Tlie Bail System; An Economic Approach, de William Landes; An Economic Analysis of the Courts, de William M. Landes, y The Behaviour of Administiative Agencies, de Richard A. Posner. 13. Con el concepto de Law Enforcemenl se alude a la obsen'acin, cumplimiento, ejecucin y/o puesta en vigor de las leyes.

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ximaciones similares, subsisten numerosas formulaciones y variados modelos, por lo que incluso desembocan en conclusiones distantes u opuestas entre ellas.''' Usualmente las crticas estn acompaadas de una creciente incorporacin de variables y consecuente complicacin de las frmulas matemticas que tambin repercuten en las propuestas de seleccin de las penas (Montero Soler y Torres Lpez, 1998). De todas fonnas, tras la variedad de estudios puede encontrarse una lgica general que caracteriza la singularidad de este campo del pensamiento penal.'^ En primer lugar, coherentes con las aproximaciones de la economa clsica y de penalistas como Beccaria o Bentham a quienes consideraron sus precursores (Becker, 1974, 45; Mar, 1983, 116) estos trabajos mezclan descripciones con frmulas prescriptivas. En verdad, si bien jvistifican ciertas de las prcticas punitivas o el diseo del sistema penal en orden a las lgicas econmicas (as, por ejemplo, la mayor penalidad de los delitos violentos por sobre los econmicos [Posner, 1985, 1209]), tambin critican la irracionalidad de las polticas y normas vigentes proponiendo guas y reformas legislativas necesarias para una satisfaccin jurdico-econmica consciente (Stigler, 1974, 66). Pueden destacarse asimismo sus fonnulaciones, nutridas por el individualismo, el principio de escasez y el utilitarismo, que se mueven en un terreno netamente instrumental. De este enfoque surgen preguntas del estilo: cmo obtener los mejores beneficios con recursos limitados?, cmo minimizar el coste social del delito? Para ello plantean un acercamiento sistmico que valora las repercusiones de cada instituto ^la pena, espe-

14. As, por ejemplo. Montero Soler y Toires Lpez (1997) distinguen y analizan cuatro modelos econmicos del comportamiento criminal. El modelo Becker, el modelo de Ehrlich, el modelo de Block y Heineke y el modelo de Sah. 15. La intencin de este trabajo no es tanto inglesar en el estudio crtico de la teora expuesta sino, ms que ello, analizar sus presupuestos, direccionamientos, asimilaciones e implicancias. S se han ocupado de lo primero trabajos como los de Robeit (1981) en un sentido ms amplio, o Man' (1983) basado en ia labor de Becker. Ellos han cuestionado la metodologa analizada, el reduceionismo de su apioximacin, el individualismo metodolgico que las gua, el excesivo instiumentalismo, la disidencia entre investigaciones del ramo, la confianza en los datos estadsticos utilizados o las categoras aplicadas (Robeit), la negacin del vnculo economa y poltica, la desigualdad en el uso de las multas y la prisin o la carencia de una razn moral que permita considerarla justificacin del castigo (Mar), entre otios puntos.

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cialmente en relacin con todo el sistema de justicia criminal, y que conduce a objetar como irrazonable la ineficacia en la reduccin de la delincuencia (Robert, 1981, 204). El anlisis del costo social que conllevan los delitos resulta sumamente ilustrativo de esta propuesta y su ruptura con el sentido comn penal de nuestros das. Bajo la influencia de esta preocupacin, Becker comenzaba su trabajo afincando que en algn punto el costo social de erradicar el delito (elemento que incorporaba u n clculo complejo del perjuicio total de la accin jimto al beneficio del innctor) sera superior al costo social generado por ste. Iluminando esta concepcin en el inicio de su texto pionero, Becker se preguntaba con aparente crudeza: cuntos delitos deberan ser pennitidos y cuntos delincuentes deberan escapar impunes? (Becker, 1974,2; Mari, 1983, 120). La distancia con el presupuesto positivista es notable, aunque u n a lectura de ciertos pasajes podra h a c e m o s pensar que la diferencia no es tal. De hecho, el positivismo tambin era consciente de que los delitos slo podan detenerse dentro de ciertos lmites. El m i s m o Ferri haba argumentado en Sociologa criminal que: Ensendonos la medicina, que para encontrar los remedios de una enfermedad precisa comenzar por investigar y descubrir las causas, de igual manera la ciencia aiminal, bajo esta nueva fonna que toma, busca las causas naturales de este fenmeno de patologa social que llamamos delito, ponindose en condiciones de descubrir aquellos eficaces remedios que puedan, no suprimirlos (porque hay en la naturaleza anomalas que .slo cabe atenuar, pero no destruir), sino contenerlos en ciertos lmites [Feni, s/d, 22]. N o obstante, resultaba claro que p a r a este pensamiento el delito era enfermedad a ser erradicada, a u n c u a n d o era racional saber (y as lo d e m o s t r a b a la historia universal a travs de las patologas supervivientes) que n o siempre ello era posible, que haba lmites externos, naturales, q u e al m e n o s e n este estadio de progreso n o p o d a n alcanzarse. E n el caso de la teora e c o n m i c a n o existe enfermedad sino libre opcin, y esos lmites son internos, convencionales y p r o d u c t o del clculo; no se b a s a n e n la h u m a n a resignacin sino en u n a decisin de utilidad. . 263

En el anlisis econmico, la actividad delictiva se disocia de las patologas y motivaciones a las que la explicacin positivista la haba llevado (aunque ciertos de sus aportes puedan reingresar como variables especficas), y se reubica en el mundo de las acciones racionales, guiadas por las preferencias individuales, las oportunidades, los costos y los beneficios. En palabras de Posner: una persona comete un delito porque los beneficios que espera de ste exceden los costos previstos (Posner, 1998, 242). Debe entenderse que los costos no necesariamente son tangibles o pecuniarios, como en el caso de los delitos de pasin. Por esta razn, [...] una teora til del comportamiento criminal puede dispensar a las teoras especiales de la anomia, las inadecuaciones psicolgicas, o la herencia, de cualidades especales, y simplemente extender el anlisis econmico usual de la eleccin [Becker, 1974. 2]. De esta manera, el enfoque econmico muestra su rechazo a la especificidad del campo penal en el terreno de la vida social (Robert, 1981,203). A partir de aqu se abre la justificacin punitiva que an reina en los anlisis econmicos: la disuasin, prevencin general negativa o detenence, y la bsqueda de la sancin ptima, es decir, la que permita minimizar los costos que acarrea su imposicin en el conjunto de la sociedad. En las pginas de Vigilar y castigar, Foucault refera que las propuestas del castigo iluminista alentaban una nueva economa del poder, un cambio cualitativo que no conllevase castigar ms, sino castigar mejor (Foucault, 1989, 86). Por supuesto, la Economa del delito y de las penas no tiene a Foucault como gua terica. Sin embargo, s recupera este postulado clsico y lo profundiza, dotando de mayor complejidad su anlisis. Por esta razn divide en dos ejes la esencia de la pena preventiva general: la severidad penal y la certitud del castigo (detencin y condena). Ambos aspectos, actualizados al siglo XX con la incorporacin de variables como la cifra oscura y las especiales caractersticas de los delitos de cuello blanco, se precisan cuantitativamente a travs de frmulas econmico-matemticas y juegan como contrapesos en el efecto punitivo-preventivo. Con la 264

ayuda de ellos se intenta precisar una sancin ptima para cada delito; es decir, la que otorgue mayor eficiencia econmica prescindiendo de consideraciones morales o ticas (Montero Soler y Torres Lpez, 1998, 128). La sancin ptima se deriva tanto en ftmcin de la clase de pena como en el quantum. As, para la Economa de las penas la disuasin se satisface de la misma manera si se aumenta la certeza de condena, como si se incrementa la magnitud punitiva. Ahora, a diferencia de los pensadores clsicos, ello no los lleva necesariamente a cuestionar la severidad de las penas como irracional (Robert, 1981, 221). De hecho, muchos de los trabajos de los que hablamos justifican elevar los mximos punitivos argumentando que la modificacin legislativa comporta en trminos de costos sociales mucho menos que lo que implica un reforzamiento en las agencias de justicia que posibilite la persecucin penal (ej.: ms y mejor polica, mejores servicios de judicatura, etc.). En algunos casos como el de Ehrlich y Posner, a la par de la disuasin tambin se contempla el efecto incapacitador de la prisin (Ehrlich, 1974, 83; Posner, 1998, 247), y se utilizan nociones de marginalismo^^ (Mari, 1983, 118) para cuestionar la irracionalidad de toda severidad punitiva improductiva. Es el caso de Stigler cuando plantea que: si el infractor es ejecutado por un delito menor y por homicidio, entonces el homicidio no tiene disuasin marginal. Si al ladrn se le corta la mano por tomar cinco dlares, tomar igualmente 5.000 (1974, 57). Con respecto a la seleccin de la pena ms adecuada han surgido varias propuestas. Becker se pronuncia decididamente por las multas, pues por su carcter econmico implican una treinsferencia de renta pura a la sociedad, que reduce el costo social provocado por el dao del delito, en lugar de incrementarlo.'^ Posner, sin
16. El trmino marginalismo se utiliza para describirla clase de anlisis econmicos que a partir de 1870 sobrevinieron a las teoras econmicas clsicas. En realidad los conceptos de utilidad marginal y de costos marginales primero fueron destinados a las cuestiones referidas a la imposicin enciente de recursos por los individuos y las empresas. Utilidad marginal, o costo marginal, es la adicin a la utilidad total o el costo total, de consumir o producir una nueva unidad de un bien (Outhwaite y Bottoms, 1995, 358). 17. De alguna forma, su propuesta teiica parece revalidar una de las oiientaciones del castigo que Rusche y Kircheimer (1984) impriman a la pena en el desarrollo capitalista, la voluntad de captar la mayor cantidad de fondos posibles.

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embargo (uno de los duros) considera que aun las multas elevadas pueden no proveer suficiente disuasin para delitos como el homicidio, y en consecuencia estima que la prisin todava posee un gran espacio en el sistema de sanciones (1985, 1209). La pena capital tampoco escapa a las argumentaciones cruzadcis sobre su eficacia.'* E n 1975 Ehrlich haba realizado los primeros estudios empricos sobre aquella buscando revalidar su efectividad preventiva (Robert, 1981, 217). Tambin se ha sostenido que la necesidad de u n amplio marco punitivo que distinguiera entre los delitos ms leves y los ms gravosos, puede llevar a que la imposicin fuese conveniente, para estos ltimos. Se sealan especialmente casos clave como el del prisionero que cumpliendo una condena perpetua, sin posibilidad de reduccin, se vera incentivado (burdamente, por el m i s m o precio) a matar en prisin, salvo que estos homicidios se penaran con la muerte (Posner, 1985, 1211). No obstante ello, el mismo autor tambin ilustra agudamente el razonamiento econmico aplicado, al esbozar nuevas afirmaciones de sesgo contrario: Por lo mismo, el argumento bosquejado amba, pai-a la pena capital, no es conclusivo. A causa de que la pena es tan severa, e irreversible, el costo de una imposicin errada es muy alto; de esta forma, en un litigio de pena de muerte son invertidos grandes recursos [...] no es sorprendente que los recursos invertidos en el litigio de un caso de pena capital puedan, como se observa, exceder en gran forma aquellos invertidos en litigios de casos en los que la pena mxima es la prisin perpetua, aun sin posibilidad de parole. Los recursos adicionales gastados en el litigio de casos capitales pueden no estar justificados si el efecto disuasorio agregado de la pena capital sobre largos perodos de prisin es pequeo [Posner, 1985, L210]. Otros anlisis han llevado a considerar que todas las clases de pena podan compararse entre s, a travs de la monetarizacin de sus costes. De esta forma, la pena capital, la prisin o la multa pueden ser matematizadas, cuantificadas y de esta manera descualificadas. E n efecto, para Becker u n a condena a pri-

18. La temtica de la pena de muerte, adems de infame, constituye una unidad por dems compleja. Nuestra referencia sobrevuela el concepto, slo para apreciar el desanxjllo de la lgica econmica.

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sin puede considerarse equivalente al total de los ingresos que se deja de percibir, ms el valor que el individuo otorga a las restricciones sobre el consumo y la libertad personal. Como bien seala Mari (1983, 123) al examinar el trabajo de aqul, de esta forma, a pesar de rozarla, su comprensin pasaba de largo frente a la tesis de Pashukanis que ya en 1924 vinculaba el valor abstracto trabajo-tiempo con la pena de prisin y con la multa (Garland, 1991,111). Tambin notaba Man su distanciamiento con Bentham, cuando hace depender el clculo de estas sanciones con el beneficio de la ofensa, el costo y dao marginales, y no con la riqueza del ofensor. A decir verdad, tal vez la nota de mayor trascendencia y flanco crtico de este enfoque sea su intento de redefinir la nocin de justicia (faimess), que utilizan los tribunales, en trminos econmicos. Acorde con ello, Becker expresaba que si algunos infractores pueden pagar la multa por un delito dado y otros no pueden, los primeros deben ser castigados slo con la multa y los otros parcialmente por otros mtodos [en referencia a la prisin] (Becker, 1974, 31). Conforme con esta visin, que la imposicin de un castigo frente a otro pudiera ser justa no depende de la pena en s (ni sobre quien recaiga sta) sino de la comparacin cuantitativa entre el trmino de la prisin y el de la multa.

3. Incapacitacn, conservadurismo

ynewpenology

Otra de las propuestas punitivas que aflora en EE.UU. en el ltimo tercio del siglo xx es la incapacitacn. A la luz de las otras orientaciones mencionadas, su idea central se resuelve en una afirmacin por dems sencilla. La incapacitacn busca restringir la comisin de delitos, por tiempos ms o menos prolongados, a travs de la imposicin de impedimentos f'scos (entre los cuales la prisin decanta como herramienta principal). En cierta medida, esta idea ya estaba presente en las penas de mutilacin a los ladrones, y en la pena capital entendida como medio de evitar la reincidencia (Cavadino y Dignan, 1997, 37). Su propuesta pura, sin embargo, pretende diferenciarse netamente del mensaje simblico que acompaaba los casos anteriores. En cuanto a su origen, reconocidos penlogos norteameri267

canos como Zimring y Hawkins remontan sus primeras formulaciones a Bentham. Este autor defina la incapacitacin como la prevencin de delitos similares por parte del mismo individuo, por la privacin del poder de hacer lo mismo. Zimring y Hawkins cuentan que en Panopticon versus New South Wales, escrito en 1802, el pensador utilitarista dedicaba una extensin considerable a teorizar sobre la incapacitacin para delitos recios (fresh offenses) (Zimring y Hawkins, 1995, 19). En verdad, sostienen que la referencia de Bentham a la incapacitacin surga como una crtica al sistema de transportacin ultramarina por parte de un devoto de la prisin. Aun as, sta era situada como el ltimo objetivo de la pena, luego de la prevencin general y la prevencin especial. En nuestro contexto, debemos mencionar, necesariamente, un segundo momento histrico que se relaciona con la propuesta de Von Liszt; casi un desconocido para la teora penal anglosajona. Recordemos que en su Programa de la Universidad de Marburgo, de 1882, Von Liszt sintetizaba el penalismo clsico y la dogmtica con las nuevas influencias de la escuela positiva, elaborando una clasificacin impregnada hasta el da de hoy en el pensamiento europeo: 1) correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin; 2) intimidacin del delincuente que no requiere correccin; 3) inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin (Von Liszt, 1995, 83). Sobre este ltimo grupo, identificado explcitamente con los delincuentes habituales, diriga la atencin principal, y alterando el orden de su exposicin expresaba: La sociedad ha de protegerse frente a los sujetos incorregibles. Sin embargo, si nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar; nicamente nos queda la cadena perpetua (o, en su caso, por un tiempo indeterminado) (Von Lizt, 1995, 86). Pese a esta manifestacin y la generosa acogida del positivismo criminolgico (pensemos slo en autores como Lombroso o Garfalo, crticos de la posibilidad de correccin individual), Zimring y Hawkins afirman que en el mbito norteamericano su lugar fue marginal y acotado frente al dominio de la rehabilitacin; tambin que casi desapareci de los manuales de Derecho penal y penologa, y debi esperar hasta los aos setenta para afirmarse en uno de los primeros puestos. No obstante aquello, agregan que a mediados de los noventa poda 268

afirmarse que la incapacitacin se haba convertido en la principal justificacin de la prisin en el sistema de justicia de EE.UU. (Zimring y Hawkins, 1995, 3, 24). Entre los ejemplos de este despegue podemos encontrar manifestaciones de teora cientfica, pero tambin afirmaciones poltico-criminales de ms amplia divulgacin. Este es el caso del famoso discurso del presidente norteamericano Gerald Ford, pronunciado en el ao 1975 en la Escuela de Leyes de la Universidad de Yale. Ford expresaba; El ndice del delito descender si las personas que habitualmente cometen la mayona de los actos predatorios se mantienen en la crcel por un perodo razonable [...] porque de esta forma, no estarn libres para cometer ms [...] un efecto obvio de la prisin es separar a los infractores de la sociedad que respeta la ley [cit. CuUen y Gilbert, 1989, 101]. Junto a propuestas de corte terico se desarrollaron tambin algunas de ndole estadstica que pretendan el diseo de modelos hbiles para calcular los efectos y reorientar las polticas de incapacitacin. Como u n ejemplo de ello, el mismo ao del discurso citado, Reuel y Shlomo Shinnar analizaron los costos y beneficios de la incapacitacin general y proyectaron que la impo.sicin de u n trmino fijo de cinco aos de prisin en todos los condenados a delitos violentos conllevara u n a reduccin del 80 % del ndice delictual. Tambin contribuyeron al estudio de la incapacitacin con la invencin de la variable Lambda. Esta variable expresaba el n m e r o de delitos que u n individuo determinado poda cometer durante todo u n ao. Penlogos como Blumstein y Cohn prosiguieron aquellos estudios cuatro aos ms tarde, desarrollando u n modelo terico de carrera criminal; este modelo era u n a especie de vida til delictiva que permita Ccdcular la incidencia que la prisin imprima en una vida dedicada al delito (Blackmore y Welsh, 1983, 507-508). La propuesta que hemos comentado hasta ahora, usualmente conocida como incapacitacin general, planteaba sin embargo u n nuevo problema al sistema de justicia criminal: conduca a u n a inevitable sobrepoblacin carcelaria otro de los temas lgidos del pensamiento norteamericano tomndose antieconmica, tanto en trminos monetarios y fiscales como 269

en orden al ejercicio de poder. El modelo de los Shinnar, por ejemplo, conllevaba un incremento de la poblacin prisionizada al triple o el cudruple de los niveles existentes. No obstante estos obstculos, aquella justificacin del castigo tambin puede ser analizada y sustentada a partir de una segunda formulacin que se propone maximizar racionalmente la pena incapacitadora: la teora de la incapacitacin selectiva (Blackmore y Welsh, 1983; O'Malley, 1998; Feeley y Simn, 1992; 1994).

3.1. Incapacitacin selectiva y categoras de riesgo Los orgenes de la incapacitacin selectiva se remontan, al menos, a comienzos de los ochenta. Puntualmente, en 1982, Peter Greenwood, contratado por la Rand Corporation (una empresa portentosa y multifactica, preocupada adems por la investigacin delictiva) present ante un grupo de reconocidos criminlogos, funcionarios de prisin y especialistas en poltica criminal una nueva estrategia de castigo que denomin incapacitacin selectiva." Su trabajo resuma siete aos de estudios sobre carreras criminales, tiempo durante el cual haba desarrollado un esquema clasificatorio que pretenda identificar ex-ante la condena a los delincuentes ms peligrosos y persistentes. As pues, una vez identificados aquellos propona que se les impusieran extensas sentencias incapacitadoras. En su lugar, a los dems infractores se les destinaban trminos de privacin de libertad ms breves o sanciones comunitarias, es decir, multas, probation u otras formas de libertad vigilada (Blackmore y Welsh, 1983; Zimring y Hawkings, 1995, 47). Greenwood afirmaba que si en ese momento se llevaba al doble la extensin de las sentencias a prisin de todos los infractores de alto riesgo que se encontraban encarcelados en la prisin de California, y se reduca a la mitad el tiempo de detencin a los de riesgo atenuado, el ndice delictivo del estado podra disminuir en un quince por ciento, y la poblacin de las prisiones en un cinco:
19. La obra se publica el mismo ao como Selective lucapacilalion: Repon Prepared for the National Imlilute ofJuslice, Santa Mnica, Rand Coip.

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Encarcelando un ladrn que supera el porcentaje de 90 [del ndice de riesgo], por un ao, se prevendran ms robos que encarcelando 18 infractores que estn por debajo de la media, por el mismo perodo de tiempo. La dificultad yace en identificar a aquellos de alto riesgo [cit. Blackmore y Welsh, 1983, 509]. Junto a ello afirmaba que la incapacitacin selectiva no era una teora abstracta de filosofa del castigo, sino una poltica administrativa. Tambin era pragmtica, efectiva a nivel de costos, fcil de ser implementada y (muy importante en aquellos das) pasible de obtener un amplio apoyo por parte del pblico. Tal vez, de manera ms importante, compatibilizaba uno de los dilemas ms acuciantes de la poca; solucionar la crisis de sobrepoblacin de las prisiones sin sacrificar el control del delito. Esta teora tena como nervio central el desarrollo de un modelo de prediccin. Para ello se apoyaba en los avances de formulaciones anteriores, la carrera criminal de Blumstein y Cohn y la variable Lambda de los Shinnar. Con relacin a su mtodo cabe apuntar que Greenwood condujo entrevistas con 2.190 hombres encerrados en crceles de Texas, California y Michigan, en las que preguntaba sobre sus vidas y actividades delictivas. En la entrevista se registraba la edad, raza, historial de empleo, educacin, uso de drogas, arrestos anteriores y nmero de condenas durante su juventud y adultez. Con estos datos Greenwood seleccion 13 factores de prediccin, es decir, caractersticas que hacan posible una consideracin legal apropiada al momento de determinar la pena correspondiente. Luego de categorizar a los internos de acuerdo con su actividad delictiva, con arreglo al perfil exhibido en los dos aos anteriores al hecho que lo retena al momento de las entrevistas, Greenwood limit su anlisis a 781 de ellos que cumplan sentencia por robo o hurto. A partir de all tom una media de delitos cometidos (muy variada de California a Texas, y que, aclar, no poda explicar en ese momento) y dividi a los prisioneros en tres rangos: alto, medio y bajo. Con esta informacin entrecruz las tablas de variables con las de los tres grupos, y aisl las caractersticas significantemente relacionadas con los que tenan alto ndice delictivo, alinendolas en una escala de siete puntos. 271

Lo ms importante de toda esta operacin es que la tabla sera utilizada como modelo de prediccin; si un infractor posea cuatro o ms de estas caractersticas era clasificado como infractor de alto riesgo y deba agravrsele la pena de prisin correspondiente, si posea menos de dos, se lo consideraba de bajo riesgo y poda penrselo con el mnimo establecido por la ley (Blacmore y Welsh, 1983; Zimring y Hawldns, 1995, 34). Ahora bien, las caractersticas que Greenwood haba seleccionado para conformar su esquema de predicciones eran las siguientes: tener una o ms condenas previas por el mismo delito que la condena actual; haber sido encarcelado ms del 50 % de los dos aos precedentes; haber sido condenado una o ms veces antes de su cumpleaos nmero 16; haber cumplido condena en una institucin juvenil del Estado; haber frecuentado el uso de herona o barbitricos durantes los dos aos anteriores; haber frecuentado el uso de herona o barbitricos como joven; y haber sido desempleado ms del 50 % de los dos aos anteriores, excluido el tiempo pasado en instituciones. Por supuesto, el trabajo sufri enseguida fuertes estocadas metodolgicas y tico-jurdicas. Entre las prmeras se cuestion la fabilidad de las declaraciones, la seleccin de los internos encuestados, la atribucin de su porcentajes, etc. Las segundas apuntaron a la vulneracin de derechos constitucionales, su instrumentalismo exacerbado, los prejuicios raciales, econmicos y clasistas a los que conduca, lo caprichoso y temerario de las variables analizadas, y la posibilidad de alentar mayor disparidad en la determinacin de las penas que las que se haba sufrido anteriormente, aumentando la sensacin de injusticia de los prisioneros (Zimring y Hawkins, 1995, 36; Blakmore y Welsh, 1983). Ya en 1974, un destacado penalista anglosajn como fue Norval Morris haba sealado en un libro por dems influyente 272

la existencia de tres tipos de pronsticos o predicciones. Las intuitivas, las categricas o estadsticas y las anamnsicas. Mientras las primeras eran predicciones de baja certitud muy ligadas al azar y desconfables por ello, las segundas se relacionaban con el conocimiento de factores que en su conjuncin permitan suponer la accin futura (y que solan aparecer en las tablas de expectativa de vida o mortalidad, e incluso se ensayaban en la libertad condicional); las anamnsicas, ligadas al examen individual, se basaban en el estudio de las acciones pasadas de la gente. A decir verdad, contrariamente a la incapacitacin selectiva, Morris consider indudablemente cierto que con el avance del estudio clnico se producira un pasaje gradual de lo estadstico a lo anamnsico (Morris, 1985, 59). Referencias posteriores, sin embargo, afirmaron que la incapacitacin selectiva tuvo, al menos, especial influencia en los nuevos proyectos de diseo poltico-criminal de algunos estados norteamericanos (Feeley y Simn, 1994).

3.2. La incapacitacin en el pensamiento conservador y en la new penology Ahora bien, veamos ahora cuales son las racionalidades o corrientes de pensamiento que promueven la pena incapacitadora en EE.UU. Existen dos orientaciones sustancialmente diferentes que no slo la aceptan sino que la promueven como justificacin principal. Por un lado se presenta en el neoconservadurismo penal norteamericano; por otro, en el enfoque tecncrata del managerismo o actuarialismo. El neoconservadurismo penal. El primero de ellos, representante del penalismo duro, se relaciona con las propuestas polticas de derecha que (re)nacen en los setenta con la crtica al Estado de Bienestar y la rehabilitacin, y se consolidan con el ascenso del reaganismo y tatcherismo al poder (Rivera Beiras, 2003; Pegoraro, 2002). Sus expositores han sido alternativamente identificados por los dems como conservadores, realistas de derecha, exponentes de la ley y el orden y, ms recientemente, como representantes de una criminologa del otro (Garland, 2001, 137; Young, 1998). 273

Para decirlo en pocas palabras, tal vez sera ms preciso identificar en ellos la exposicin del pensamiento tradicional frente al castigo penal, el orden social y las instituciones establecidas, la proteccin a la vctima y la sociedad y el desprecio al delincuente (Cullen y Gilbert, 1989, 37). Estos autores retoman el discurso severo de los siglos xvn y XK que se vio desacreditado con la emergencia de la prevencin especial positiva o rehabilitacin, aunque en algunos casos tambin aparece fuertemente aferrado a teoras biolgicas. Esta ltimas, renovadas pero muy similares a las planteadas por la lnea dura del positivismo peligrosista, recuerdan los trabajos de Lombroso en Europa, y de Charles Caldwell, M.B. Samson, los hermanos Fowler, Richard Dugdale, Robert Fletcher, Arthur Me Donald o William Healy, en EE.UU. (Vold, 1958, 78-80; Bames y Teeters, 1963, 133; Platt, 1988,49-53). Sin embargo, la caracterstica ms importante de aqullas es el slido respaldo que han recibido de importantes centros y universidades norteamericanas (por ejemplo, Harvard). Pese a lo dicho ms arriba, a mediados de los setenta esta revitalizacin ya no sera sorprendente. En 1975, el futuro presidente norteamericano, Ronald Reagan, expresaba en su discurso de campaa que la proliferacin de los delitos no deba buscarse en las estadsticas de ingresos ni en la riqueza: El primer problema es un sistema de justicia criminal que parece haber perdido mucha de su capacidad para determinar la verdad, perseguir y castigar al culpable y protegei' a la sociedad (cit. Cullen y Gilbert, 1989, 95). Un ao ms tarde, en una presentacin ante la Facultad de Derecho de Yale, el presidente Gerald Ford destacando muchas de las falencias del sistema de justicia reproduca una arenga de tnica similar. Afirmaba que el delito floreca a causa de un sistema de justicia criminal que bajo la influencia del ideal de tratamiento era demasiado indulgente con los infractores. El punto central de estas crticas se diriga a una justicia que prefera beneficiar al delincuente que prevenir la victimizacin de ciudadanos inocentes. Como expresaba el senador republicano William V. Roth, Jr.: Por demasiado tiempo, la ley ha centrado su atencin en los derechos del delincuente defendido, no en la vctima o potencial 274

vctima del delito. Es tiempo de que la ley se preocupe ms de los derechos de la gente para cuya proteccin ella existe [cit. CuUen y Gilbert, 1989, asj.^" Las crticas apuntaban que una de las razones fundamentales por la cual los delincuentes se vean beneficiados, radicaba en la nocin rehabilitadora, empeada en curar las dolencias de los condenados en lugar de concentrarse en la imposicin del castigo que les corresponda. Deba admitirse un desconocimiento total frente a la rehabilitacin y, como correlato de ello, un marco ms propicio para comenzar a pensar en las vctimas. Adems se entenda, bajo esta justificacin curativa se propagaban displicentemente en manos de los jueces las concesiones de probation y la suspensin de las sentencias. En muchos de estos casos se saba que el as favorecido volva a cometer delitos. Ahora, demostradas las fallas en que haban incurrido los programas rehabilitadores, estos poderes perdan el sustento de su justificacin. Por estas razones, afirmaban mediante un clich que el delito no deba ser rentable (crme notpays). Esta tnica general sera difundida y asociada acadmicamente a nombres como James Q. Wilson ^presente en nuestros das por su trabajo junto a George L. Kelling: Broken Windows (2002), matriz conceptual de las polticas de tolerancia cero y Emest Van den Haag, que, mediante la publicacin del best-seller Thinking about Crime y del libro Pwiishing Criminis, respectivamente, hicieron apologa de la eugenesia social y la represin, respaldando la necesidad de reforzar la pena de muerte y volver a penas fijas y severas, especialmente las incapacitadoras (Platt y Takagi, 2002, 118; Garland, 2001, 59). Cuenta Garland que:

20. Estas citas son muy interesantes, pues muestran que la recuperacin de la vctima, asociada a movimientos liberales o abolicionistas, tambin ha nacido, en paralelo, como preocupacin de los sectores ms conservadores. De esta forma, a mediados de los aos setenta a la par que se popularizaba el magnfico tiabajo de Christie, Confiicts as property (1992 [1977]) donde se redescubra a la M'ctima, expropiada de su conflicto por el Estado movimiento que tomara verdadero cueipo en los ochenta con la declaracin de organismos internacionales como las Naciones Unidas, o el Consejo de Europa tambin se realzaba su figura para justificar un mayor ejercicio punitivo. La expresin de una especie de suma cero en la cual reconocer su papel significaba aumentar la dureza del sistema penal con los delincuentes; ha sido reconocida por Garland (2001,144).

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Como Emest Van den Haag, cuyo libro [...] apareci el ao siguiente [1976], Wilson insisti en que los ndices delictivos norteamericanos eran altos porque las posibilidades de ser detenido, condenado y severamente castigado se haban wielto muy bajas. Argumentaba que las consideraciones intimidatorias deban ajustar el nivel general de imposicin de penas y que los delincuentes peligrosos o reiterantes deban ser sujetos a penas extra, incapacitadoras, y en algunos casos a la muerte [Garland, 2001, 59-60]. Ms reciente en el tiempo, los estudios sobre la inteligencia y la estructura social norteamericana se orientan sobre esta misma lgica. Es el caso del renombrado The Bell Curve..., de Charles Murray y Richard J. Hermstein, aparecido por primera vez en 1994. Este libro marca el retomo del coeficiente intelectual {I.Q. o C.I. en castellano) como variable explicativa apta para avalar la desigualdad social y, dentro de ella, la predisposicin al delito. En este ltimo caso, ello los lleva a recuperar los estudios anteriores a la dcada de los sesenta con el fn de encontrar la combinacin de causas que lleva a delinquir, dentro de las cuales el coeficiente intelectual juega un papel preponderante (Fridman, 2002, 211 -216). Riesgo, managerismo/actuarialismo y Newpenology. Una mirada muy distinta a la comentada y que se asocia particularmente con la incapacitacin selectiva, es la de la New penology?^ Lejos de expresar pasiones vindicativas y afirmaciones fuertes, se desarrolla en una atmsfera de pragmatismo consciente de las limitaciones del poder penal; en lugar de seducirse por los combates contra el delito, pretende manejar o gerenciar diversas situaciones con lgicas propias de emprendimientos empresarios. Para comprender mejor estas formulaciones debe tenerse presente que desde hace algunos aos la palabra riesgo ha pasado a ocupar un lugar de mrito en la teora social y, de Eill, en el estudio del sistema penal. En breve, se presenta a la sociedad de riesgo como una sociedad que se organiza en forma significante alrededor del con-

21. Recordemos que la nueva penologa o New Penology originaria era la identificacin con la que se conoca al movimiento correccionalista nacido en el siglo XIX y examinado en el captulo I de este trabajo. En verdad como veremos en esta ltima expresin se pretende mancar la idea de una nueva iiiplura punitiva con tanta trascendencia como la que en su oportunidad tuvo aquella.

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cepto de riesgo y que crecientemente gobierna sus problemas en trminos de discursos y tecnologas de riesgo (O'Malley, 1998, xi; Ericson y Garriere, 2001, 178-182). A decir verdad, esta temtica reconoce dos escuelas de pensamiento diferentes que, pese a ello, parecen compartir algunos puntos de atencin (como la referencia a las estadsticas, la actitud o mentalidad social ante el riesgo, el abandono de la nocin de culpa individual, etc.). Siguiendo a O'Malley (1998; 1999) y Ericson y Garriere (2001) podemos considerar que tal vez la ms conocida es la que proviene de los trabajos de Anthony Giddens, Ulrich Beck y Mary Douglas. Ella se concentra en los cambios sociales producidos por la emergencia de los riesgos masivos y globales que se desarrollan en el siglo XX (y que pueden ser ejemplificados con la radiacin nuclear y la problemtica ambiental). Se afirma que estos riesgos afectan a todos; ms all de la clase, raza o gnero, generan formas de conciencia y organizacin social (sociedad de riesgo) muy distintas a las que caracterizaban la sociedad de clases de principio de siglo. As por ejemplo, la informacin se hace crucial, los cientficos deben responder sobre los riesgos asumidos, la gente piensa en trminos de riesgo, etc. (Beck, 1998; Giddens, 1994, 106; Beriain, 1996). La otra lnea de mayor influencia en criminologa es la representada por los ltimos estudios foucaultianos de la gubernamentalidad, desarrollados con posterioridad a Vigilar y castigar (1989). Esta aproximacin no se preocupa (como la primera) por los riesgos sociales reales y tangibles, sino que, en forma ms agnstica, lo hace por la fonna en que las nociones de riesgo entendido en un sentido probabilstico se utilizan en momentos histricos determinados para ejercicios de poder distintos del disciplinario (Foucault, 1991; Gastel, 1986; De Marinis, 1998, 1999). Sobre este material se desarrollan los estudios sobre managerialismo y actuarialismo, ampliamente difxmdidos en los ltimos tiempos.^2 A pesar de que no siempre se identifican en sustancia.

22. Las primeras referencias a esta idea parecen arrancar a mediados de los ochenta, cuando Cohn (1988) destacaba un nfasis creciente en las polticas penales en orden a los comportamientos extemos de los penados que defina como un neoconductismo (Neo-behaviourism).

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orgenes y extensin, y de acuerdo con los autores exhiben distintas implicancias y reconocimiento prctico (Feeley y Simn, 1992, 1994; Young, 1999; Bottoms, 1995; O'Malley, 1992; Garland, 2001; Matthews, 2002; Rivera Beiras, 2002), podemos intentar definir una idea aproximada para esta exposicin. Bottoms, por ejemplo, entiende al managerialismo como un enfoque desarrollado en el mbito de la justicia criminal y los sistemas penales, que caracteriza a travs de las dimensiones sistmica, consumista y actuarial. Sucintamente, la dimensin sistmica es fimdamental en este concepto e implica un nfasis en el sistema de justicia criminal entendido verdaderamente como un sistema y no como una suma de partes. Existe un nfasis en la cooperacin entre agencias para arribar a fines comunes, conciencia de la necesidad de disear un plan estratgico conjunto, y la creacin de indicadores clave que ayudan a medir en porcentuales la eficiencia y eficacia de las agencias penales. Tambin se destaca un constante monitoreo de informacin agregada sobre el sistema y su funcionamiento, llevando todo ello a dar primaca al control de objetivos internos ms que extemos (ej.: condenas impuestas en lugar de individuos resocializados). En la segunda dimensin destaca el inters en la mirada de aquellos a quien est dirigido el servicio (consumidor) para chequear si se desarrolla satisfactoriamente, lo que define una nueva imagen de persona. Finalmente el aspecto actuarial reemplaza la descripcin moral o clnica con un lenguaje de clculos probabilsticos y estadsticas aplicadas a poblaciones peligrosas en lugar de individuos (Bottoms, 1995, 24-34). Garland, a su vez, acercando ms estas lgicas a la del anlisis econmico del delito ya estudiado, destaca el desarrollo de tcnicas gerenciales en la industria privada, que luego pasan al sector pblico y, a travs de un razonamiento econmico de costos y beneficios, modifican un razonamiento que antes estuvo sustentado en consideraciones sociales implicando un verdadero cambio en la forma penal de pensar, y logra que el personal del sistema de justicia criminal utilice para controlar a los delincuentes las mismas tcnicas que utiliza para controlarse a s mismo (Garland, 2001, 188-190). En este orden de ideas, Malcom Feeley y Jonathan Simn 278

han venido planteando una mirada mucho ms sustancial frente a estas nuevas lgicas que denominan actuariales, ya que consideran que lejos de expresiones aisladas o pasajeras, son producto de la emergencia de una nueva penologa o forma de entender y practicar la prevencin de delitos y el castigo penal. Tambin manifiestan que tendra su punto de irradiacin en EE.UU. y que probablemente en breve dominara todo el sistema de justicia criminal (Feeley y Simn 1992; 1994). En este sentido consideran que a partir de los aos setenta se despliega una lgica novedosa que se extiende al sistema penal y modifica varios de los presupuestos sobre los que se haba desplegado durante gran parte del siglo XX, constituyendo un nuevo paradigma penal. Consideran que la antigua penologa tena enraizado su inters y su unidad de medida en los individiios y por ello estaba basada en nociones como culpa, responsabilidad y obligacin, al igual que diagnosis, intervencin y tratamiento individualizado del delincuente. Juzgaba al delito como un acto desviado o antisocial que mereca respuesta, que requera ser normalizado. Por ello su intencin principal estaba enderezada a clarificar la naturaleza de su responsabilidad, comprender las motivaciones y atribuir culpabilidades. Una clara descripcin del norte del correccionalismo penal y los propsitos de lo que desde mediados de los setenta haba dado en llamar la sociedad disciplinaria (Foucault, 1989; O'Malley, 1998). Por el contrario, advierten que la nueva penologa es actuarial: su preocupacin est orientada a las tcnicas de identificacin, clasificacin y manejo (managerism) de grupos poblacionales, segiin niveles asignados de peligrosidad. Lejos de la patologa, considera la existencia del delito como algo que debe darse por sentado, y supone la desviacin como un acto normal. Sus intervenciones no se dirigen a la vida individual, no la cuestionan moralmente, ni pretenden explicarla causalmente ni normalizarla (no es etiolgica); tan slo procuran regular grupos humanos peligrosos (compuestos de agregados de individuos) para optimizar el manejo o gerencia de los riesgos. Por todo ello, el actuarialismo se presenta como el modelo de ejercicio de poder que desborda, obstruye o reemplaza al de las disciplinas. De esta forma, la nueva penologa exhibe un discurso que se distancia de la retrica de la rehabilitacin; redefine los objetivos de institutos ya existentes, como la parole, los exme279

nes de drogas o probation, en vistas al control del riesgo, y despliega nuevas tcnicas estadsticas, clasificatorias y de custodia (ej.: sistemas de monitoreo electrnico). La describen de la siguiente forma: La justicia actuarial es nebulosa, pero significante. La justicia actuarial envuelve el cmo concebimos y hablamos sobre poltica criminal, pero no es una ideologa en el sentido estrecho de un conjunto de creencias e ideas que restringen la accin. Envuelve prcticas, pero no es reductible a una tecnologa especfica o conjunto de comportamientos. En verdad, es poderosa y significante precisamente porque carece de una ideologa bien articulada y de una identificacin con una tecnologa especfica. Su amorfa contribuye a su poder [Feeley y Simn, 1994, 174]. Adems de esta descripcin, c o m e n t a n los autores que el actuarialismo encuentra sus orgenes o condiciones de posibilidad en tecnologas desarrolladas fuera del sistema penal y que pueden hallarse (en el marco estrictamente jurdico) en el derecho de daos, las investigaciones sobre anlisis de sistemas y el auge del movimiento de Law and Economics que vimos extendidamente en el punto anterior (Feeley y Simn, 1994, 185190). Consideran que fue el derecho de daos el primero que desarroll u n lenguaje de utilidad social y gerenciamiento frente al tradicional de la responsabilidad individual. El anlisis de sistemas se desarroll en las prcticas de las matemticas, la fsica y la ingeniera elctrica y desde all concebido como u n a nueva forma de racionalizar las decisiones salt a las prcticas de la Secretara de Defensa de Estados Unidos en la dcada de los sesenta, desde donde su paso al sistema de justicia criminal fue obligado. Finalmente, Feeley y Simn destacan algunas de sus prcticas m s significativas; entre ellas aparecen los criterios judiciales para implantar la prisin preventiva y la deteccin en los aeropuertos a los correos de drogas en base a perfiles predeterminados; junto a ello en lo que aqu m s nos importa resaltan como expresiones m s conspicuas las tcnicas de incapacitacin selectiva de las que hemos hablado.

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4. Eplogo Tanto la naturaleza infonTiativa c o m o la extensin del texto hacen que sea inconveniente detenerse m u c h o m s en unas palabras finales. Dejamos supeditado a u n anlisis futuro el estudio de las claves de encuentro, puntos de contacto y de resistencia de estas visiones del castigo, que a pesar de ello en muchos casos podrn derivarse de u n a simple lectura. Contar las lneas ftmdamentales de u n p a n o r a m a penal como el de EE.UU. n o es tarea sencilla. Siempre parece haber m u c h o ms en el tintero de lo que se ilustra. Siempre est latente el riesgo de multiplicar ideas conceptualmente idnticas o de negar aquellas que tienen cuerpo propio. Sin embargo, entendemos que las pginas recorridas h a n acercado los nombres ms importantes de este escenario penal, y que podrn servir como grilla de lectura y entendimiento de otros textos. Pero tambin aspiramos a que permitan comprender, criticar y comparar el desarrollo penal de u n mbito jurdico de a ratos tan distante como el anglosajn, con ciertas ideas gestadas en el marco europeo-continental. Algunas breves referencias que hemos deslizado h a n apuntado a ello.

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FORMA-ESTADO, MERCADO DE TRABAJO Y SISTEMA PENAL (NUEVAS RACIONALIDADES PUNITIVAS Y POSIBLES ESCENARIOS PENALES) Iaki Rivera Beiras

En el perodo que va desde fin del siglo XIX a los inicios del XX, Vincent van Gogh pintaba ^ y el mundo conoca su famoso cuadro La Ronda de Prisioneros. La imagen es muy conocida: una rueda presos completa espacialmente todo el permetro del patio de una crcel. Retrato circular compuesto por personas que parecen efectivamente estar en movimiento, pintadas por una mano mgica. Un siglo ms tarde, podemos pensar en otra imagen circular, bastante menos artstica. El nuevo milenio presenta una cifra escalofriante: de acuerdo con los ms rigurosos y oficiales datos (de la ONU) en la actualidad hay, aproximadamente, 8.700.000 presos en el mundo entero. Este contingente humano hoy puede conformar otra nanda, otra imagen circular semejante nmero puede dar, por dos veces, la vuelta al planeta Tierra.' Sombra y dura imagen para un artista sensible... Qu ha pasado?, qu est pasando? 1. Teora del Estado, poltica criminal y cambios de paradigmas Recuerda Ferrajoli (2001), a propsito de abordar el problema de los indamentos del derecho a castigar, que fue en el terreno del Derecho penal donde, en los siglos xvn y xvn, la filosofa del jusnaturalismo racionalista libr sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo del Antiguo Rgimen y fue

1. Aproximadamente, estas palabras reflejan unareflexinde Massimo Pavarini desarrollada recientemente en un encuentro internacional (en la ciudad de Pisa, Italia, abril 2002). 287

definiendo los valores de la civilizacin jurdica moderna y las lneas maestras del Estado de Derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresin y la primera funcin del Estado protector de unos derechos. Posteriormente, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. El autor italiano menciona, entre los ms relevantes, el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una burda epistemologa positivista basada exclusivamente en la aproximacin acrtica al solo derecho que es; una suerte de paradjica naturcdizacin del Derecho penal como fenmeno extemo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicacin, pero no de justificacin o de deslegitimacin; y por ello la reduccin de su legitimacin extema o poltica a la interna o jurdica o la confisin de su justicia con su mera existencia. En el terreno poltico-criminal, el siglo XK, en su segunda mitad, present un panorama novedoso en distintos escenarios. Desde la Scuola Positiva italiana (Garofalo, 1912), a la Escuela de Marburgo alemana (Von Liszt, 1882) o desde el Correccionalismo espaol (Cuello Caln, 1958) a la New Penology de EE.UU. (Rothman, 1980), tras las experiencias del reformatorio de Elmira, una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traduccin penal del paradigma etiolgico de la criminalidad. Los congresos penitenciarios tanto los primeros europeos y norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carcter internacional constituyeron el escenario ms emblemtico de representacin del nuevo saber cientfico, criminolgico y penolgico. En efecto, las cuestiones all debatidas no slo revelaron la nueva fe en la correccin de las patologas individuales a travs del sistema penal, sino que aquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber cientfico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, rgimen y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoholismo, la pornografa y prostitucin (como nuevas causas del comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios, los problemas derivados de la juventud y la creacin de los primeros refomiatorios, o las discusiones sobre la justificacin de penas y de medidas de
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seguridad (tanto en el mbito adulto cuanto en el minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa poltico-criminal de las condenas (ms o menos) indeterminadas, en unos mbitos geogrficos ms que en otros.^ El modelo correccionalista viva su momento de esplendor que se extendera hasta el surgimiento en Europa de los totalitarismos nazi y fascista,^ los cuales edificaran los sistemas penales de signo ms autoritario del siglo XX (Jimnez de Asa, 1965).'' Los desastres blicos de la Segunda Guerra Mundial, el Holocausto judo y la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945 marcaran al menos para la Europa continental el inicio de una nueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes haban sufrido en sus entraas los efectos del Derecho penal autoritario mencionado. En efecto, la Constitucin italiana inauguraba el movimiento del llamado constitucionalismo social que acogera una tradicin propia del welfare en una reinterpretacin adaptada a la cultura jurdica continental europea, todo lo cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la intervencin jurdico penal. Esto requiere una explicacin. Para hablar de los orgenes de la cultura del welfare, habra que remontarse a la importancia que desde la segtmda mitad del siglo X D C fue adquiriendo la llamada cuestin social (nacimiento del movimiento obrero, primeras luchas colectivas, nacimiento del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del ao 1900 empieza a aparecer una primera e importante legislacin social/fabril. Tambin en la Alemania de fin del XIX Bismarck se crean los primeros programas de segLiros obligatorios contra la enfermedad e invalidez. En este rpido bosquejo, puede sealarse que a esa tendencia por atender la cuestin social, le seguiran las legislaciones de Dinamarca y Suiza de los primeros aos del siglo XX. Naca as una primera forma de welfare
2. En EE.UU. la adopcin de divei'sos modelos de indetemiinacin de la pena desdefinalesdel siglo XIX hasta hace pocos aos revela, con mucha ms fLici-ia que en el mundo jurdico continental europeo, la profimda fe en el modelo rehabilitador. 3. E inmediatamente seguidos por los modelos autoritarios do la Francia ocupada y las dictaduras imperantes por dcadas en Portugal y en Espaa. 4. Como ha sealado Jimnez de Asa, mientias aquel Movimiento Reformista continuaba con su evolucin en los EE.UU. bajo un signo poltico liberal, Europa, en las primeras dcadas del siglo XX, conoci una involucin poltica y, por ende, poltico-criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar {op. cit.).

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que, para desarrollar ese asistencialismo, deba acudir a un recurso principal: la recaudacin fiscal de impuestos. En tal sentido, puede afirmarse que asistencia social moderna y recaudacin impositiva, nacen en una relacin contempornea. Empieza a concebirse la idea de que el Estado deba asumir la responsabilidad de mantener unos mnimos vitales para el conjunto de la poblacin mediante una concentracin de recursos y una dispersin de los riesgos. La seguridad social en sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la poblacin del pas redistribuyendo parte de los excedentes mediante una fiscalidad directa y progresiva. Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostn financiero del modelo welfare, vendran de la mano del concepto de Estado fiscal, gracias a dos autores decisivos. En efecto, como ha revelado Gough (1979), Goldscheid en 1917 y Schumpeter en 1918 destacarn la importancia de los estudios de sociologa fiscal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es parte esencial de su historia general (la idea del presupuesto como esqueleto del Estado). Schumpeter afirmar que el espritu de un pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los hechos que pueden determinar su poltica, todo esto y ms, est escrito con claridad en su historia fiscal y sin retrica de ningn tipo (cfi-. Gozzi, 1990, 1106). Como consecuencia de estos enfoques surgi la expresin Estado fiscal (nexo indudable entre Estado e impuestos). Con estas contribuciones, las primeras formas del welfare presentaran ciertas caractersticas: el Estado empieza a ser ms intervencionista en la regulacin del mercado; las huelgas, los sindicatos y la primera legislacin social empiezan a ser entendidos como parte de la cuestin social que el Estado debe regular y proteger; la regulacin del trabajo, horarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes, etc., marcaron as una primera forma de asistencialismo. Sus manifestaciones en la cultura poltica y econmica de EE.UU. e Inglaterra de fines del XK y primeras dcadas del XX se orientaron en esa direccin. En cambio, el asistencialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania a fin del XDC) sufri, como ya se mencion, una abrupta ruptura con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, la Francia de Ptain...) que desembocaran en el Holocausto y en la Segunda Guerra Mundial, adems 290

de la proliferacin dictatorial. Como es sabido, al trmino de la Segtmda Guerra Mundial Europa qued devastada. Deba comenzar entonces, la tarea de la reconstruccin europea, la cual se bas en dos grandes presupuestos: la cooperacin internacional (que deba servir para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los habitantes) y el inicio de un derecho internacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la reconstruccin, que evitase para siempre la repeticin de los desmanes).^ La recuperacin modernizada del Estado de Bienestar sera retomada y se entendera por ste como el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en dinero o en especie, as como la regulacin de actividades privadas de individuos o empresas (Gough, 1979, 22). En el terreno poltico-criminal, y en relacin al constitucionalismo social de posguerra (que consagra la fmiula del Estado social y democrtico de derecho), Ferrajoli defiende la tesis de que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un autntico cambio de paradigma en el derecho positivo de las democracias avanzadas, el cual impone una revolucin epistemolgica en las ciencias penaJes y, en general, en la ciencia jurdica en su conjunto. Tal cambio de paradigma, en la estructura del derecho positivo se ha producido, en Europa, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin de procedimientos

5, Como afirma Morenilla Rodrguez, la intemacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos es un hecho histrico reciente que suele situaree generalmente en las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, como efecto de las masivas violaciones de derechos y libertades fundamentales realizadas por el nazismo antes y durante la gueixa. Result entonces manifiesta la estrecha relacin entre el Estado democrtico de derecho y el respeto a los derechos del individuo, entie el reconocimiento y proteccin de esos derechos y la estabilidad interna de un pas, as como que la proteccin de los derechos humanos no era exclusivamente un problema interno como desde el siglo XIX se vena creyendo, sino que afectaba directamente a las relaciones internacionales y, a la postre, a la paz mundial (1988). En este contexto, las potencias Aliadas se reunieron en la Conferencia de San Francisco en 1945 cuando se vislumbraba el final de la Segunda Guerra Mundial y elaboraron la Carta de las Naciones Unidas (que se firm el 26 de junio de 1945) establecindose la Oi-ganizacin de las Naciones Unidas para asegurar la paz internacional. En desan^oUo de esta finalidad, el 10 de diciembre de 1948, fue proclamada la Declaracin Univereal de los Derechos Humanos para que, tal y como dijo el presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas ese mismo da, millones de hombres, mujeres y nios de todo el mundo, a muchos kilmetros de Pars y de Nueva York, puedan recunir a este documento en busca de ayuda, gu{a e iiispiracinn (Amnista Internacional 1988).

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especiales para su revisin, adems del control de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales {ibdem, lili)).^ Y no es casual que todo ello haya tenido lugar tras la derrota del fascismo y del nazismo. Como indica el autor italiano, en el clima cultural y poltico que acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta de la ONU de 1945, la DUDH de 1948, la Constitucin italiana de 1948 y la alemana de 1949 se tom consciencia de que el consenso de las masas en el cual tambin se haban fundado las dictaduras fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema poltico y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso mayoritario. En consecuencia, se construa de ese modo una estructura del ordenamiento jurdico mucho ms compleja y con una doble artificialidad: 1) no slo por el carcter positivo de las normas producidas (que es el rasgo especfico del positivismo jurdico); 2) sino tambin por su sujecin al derecho (que es precisamente el rasgo tpico del Estado constitucional de derecho). Y, en este ltimo, la produccin jurdica misma se halla disciplinada por normas de derecho positivo no slo en lo que hace a su procedimiento de formacin, sino tambin a sus contenidos. A este sistema de legalidad, Ferrajoli le denomina como modelo o sistema garantista {ibdem, 25): gracias a l, el derecho contemporneo no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedimientos sobre fomiacin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales {ibdem), vinculndolos normativamente a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar.'' Ferrajoli con-

6. Si bien, las garantas de ligidez haban sido conocidas en dii'eios ejemplos, antes, no fue hasta despus de la Segvinda GueiTa Mundial, cuando la idea de un slido techo constitucional siempi'e por encima de la legalidad oidinaria penetit5 en la cultura jurdica y en el sentido comn. 7. FeTajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del derecho penal: Cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar? Tales intenogantes que se vinculan con el problema de la legitimacin de ese teirible derecho (en alusin al ius puniendi), se resuelven ahoi"a por los principios gai*antistas de las Constituciones; lesividad y materialidad de los delitos; garantas del juicio; carga acusatoria de la piueba; derechos de la defensa. Todos los cuales han dejado de ser piincipios teiicos paia convertirse en normas jurdicas vinculantes para el legislador (autntica poltica criminal del garantismo penal).

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sidera que an no somos plenamente conscientes del alcance revolucionario del aludido cambio de paradigma que es, sin duda, la mayor conquista jurdica del siglo: una suerte de segunda revolucin que cambia, junto con la estn.ictura del derecho, el papel de la Ciencia jurdica, el de la Jurisdiccin, la naturaleza de la Poltica y la propia calidad de la Democracia.* Como consecuencia de ello, en el Estado constitucional de derecho el legislador ya no es omnipotente: las leyes no slo sern vlidas por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con los principios constitucionales. Y tambin dejara de ser omnipotente la Poltica: tambin ella y la legislacin (que es su producto) quedarn subordinadas al derecho. El cambio es total: ya no ser el Derecho el que pueda ser concebido como instuimento de la poltica, sino que la poltica ha de ser asumida como instrumento para la actuacin del Derecho (ibdem, 27). En un marco semejante, el sistema penal garantista y las penas, seguirn siendo justificados en aras del cumplimiento de viejas (y nuevas) utilidades. En efecto, frente a la aspiracin resocializadora y rehabilitadora de viejo cuo, Ferrajoli le adjudicar a la pena la funcin de ser til para evitar que el infractor penal reciba un castigo informal (espontneo, salvaje) y, en todo caso, superior al dao que le ocasione la pena legal. En esa ftmcin de minimizacin de daos que revela, en el mbito punitivo, la aspiracin garantista de velar por los derechos flmdamentales reside la nueva fuente de legitimacin. Junto a ello, la necesidad de superar las opciones custodales y de limitar temporalmente a las existentes, completa el cuadro sealado. Mas, todo ello, como es bien sabido, requerira de apoyos, inversiones y gasto del Estado social. Como se ver a continuacin, ese cimiento sera justamente el que empezara a flaquear.

8. ha primera revolucin, en el campo de la constixtccin de la Modernidad, fuie la idea de la consti'uccin de la mera legalidad. Consecuencia de ello fue la omnipotencia del legislador. As, en oposicin a las viejas consideraciones jusnaturalistas, se logi la identificacin de la validez de las leyes con su positividad, es decir, con su produccin segn las formas previstas en el oixienamiento con la consiguiente gaiinta de la ceiteza del Derecho y de la sujecin a la ley del poder judicial. La ciencia jurdica se haca dogmtica, o vinculada a los dogmas de la ley. La segundarevolucin,tas el fin de la Segunda Guerra Mundial, tuvo lugar con las instituciones rgidas que completaban el paiadigma del Estado de Derecho, o sea, la sujecin a la ley de todos los poderes pblicos, incluso de la mayora, que se subordina, tambin ella, al Derecho, ms precisamente a la Constitucin. Y no slo en cuanto a las formas sino enrelacincon los contenidos.

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2. Crisis (fiscal) del Estado y paulatina construccin del business penitenciario en Estados Unidos de Norteamrica James O'Connor sealaba en EE.UU. en los inicios de la dcada de los aos setenta que cada clase y grupo econmico y social, quiere que el Gobierno gaste mayores sumas de dinero en un nmero creciente de cosas. Pero ninguno quiere pagar nuevos impuestos o mayores ndices sobre los viejos impuestos. En realidad, casi todo el mundo quiere impuestos ms bajos y muchos grupos han llevado a cabo, con xito, campaas en pro de una reduccin de los mismos. Las demandas de la sociedad sobre los presupuestos locales y estatales parecen ilimitadas, pero la voluntad y la capacidad de los ciudadanos de pagar los gastos que stas conllevan resultan estrechamente limitadas. Y a nivel federal, los gastos se han incrementado con ms rapidez que la produccin total (1981, 20). Lo cual corroboraba el diagnstico del entonces director del Sistema de la Reserva Federal, cuando anunciaba que EE.UU. se encontraba en una encrucijada respecto a sus planes fiscales. Muchos de nuestros conciudadanos estn alarmados por la creciente pro{jorcin en que los impuestos federales, estatales y locales reducen sus ingresos. La tendencia a gastar ms de lo que se est dispuesto a financiar a travs de los impuestos est llegando a arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Por el momento no se vislumbra un fin prximo del dficit federal. Numerosos programas federales conllevan un enorme aumento del gasto y actualmente hay propuestas para ser discutidas en el Congreso cuyo efecto sera incrementar enormemente el gasto en los prximos aos. O'Connor defini bien la situacin: hemos denominado "crisis fiscal del Estado" a esta tendencia del gasto gubernativo a aumentar ms rpidamente que los ingresos. No es que haya una ley inflexible por la que el gasto tenga que crecer siempre con mayor rapidez que los ingresos, pero es un hecho que las necesidades crecientes a las que slo el Estado puede hacer frente producen mayores demandas sobre el presupuesto estatal {op. cit, 26). Eso s, se reconoci que diversos factores, en forma individual o combinada, pueden contrarrestar la crisis. Por ejemplo: se pueden desatender las necesidades de las personas que dependen 294

de los servicios pblicos;^ puede ocurrir que las grandes compaas que desean prstamos y subvenciones gubemamenteJes no los obtengan;' puede llegar el Gobierno a congelar los salarios y los sueldos en un intento por paliar la crisis fiscal; o, tambin, se puede obligar a los ciudadanos a pagar impuestos ms elevados. Como se ve, el welfare State empieza a quebrarse, y la quiebra es de carcter econmico-presupuestciria. Qu consecuencias acarreara ello para el sistema penal norteamericano?

2.1. La cada del mito de la rehabilitacin La crisis fiscal del Estado descrita, provoc la necesidad de que se replantease el complejo penal que se haba desarrollado bajo el amparo del modelo welfare. En efecto, el ideal rehabilitador slo poda ancionar si posea el soporte de numerosas agencias de justicia (oficinas de clasificacin, comisiones de parle, psiclogos, psiquiatras, educadores, criminlogos, trabajadores sociales en las community sanctions...), todo lo cual, adems, se deba sumar a los abultados costos del sistema penitenciario. Como se vio, la expansin econmica tocaba a su fin, venan tiempos de recortes presupuestarios y la economa norteamericana ya no poda seguir destinando tantsimos recursos para el manejo de ciertos problemas sociales. Deban empezar a reducirse las agencias y los operadores del amplsimo sistema penal de corte rehabilitador. Por otra parte, en un marco semejante, el descrdito de la sentencia indeterminada de tradicin centenaria en EE.UU. haba ya alcanzado sus niveles ms altos. En el informe Doing Justice de 1976, se seal al respecto que donde la sentencia es indeterminada los males se componen por la agona de la incerteza. Los internos estn encerrados por aos, con el suspenso insoportable de lo ms importante de sus vidas el tiempo de su liberacin. En forma no sorprendente, muchos prisioneros contemplan la sentencia indeterminada, quizs, como el peor rasgo

9. Como ocuni en Nueva York con la reduccin de la asistencia social durante la recesn de 1970-1971. 10. Como sucedi en el Congreso con la propuesta de subvencionar el desarrollo del avin supersnico civil.

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de la existencia en prisin. Comenzaba la desconfianza en las predicciones mdicas, psiquitricas o psicolgicas o la teraputica en general, porque nada funciona (nothing works). Y, como indica Zysman (2001), las crticas comenzaron a provenir desde dos frentes diversos: uno de carcter conservador y otro de signo liberal-radical. El primero lig el aumento del ndice delictivo de la ultima dcada con el fracaso preventivo de la reforma individual, su benevolencia injustificada y la elevada discrecionilidad judicial para lograrlo, sealando que se ha olvidado a las vctimas y se ha puesto demasiado el acento en los infractores." El segundo frente de crticas desvel el deplorable efecto que las crceles provocan en los internos, subray su carcter selectivoracista, critic la ideologa del tratamiento como encubridora de manipulacin, discriminacin, violencia, vulneracin de derechos fundamentales y que ante todo ha servido como puro instrumento de control de las autoridades penitenciarias para mantener a una poblacin reclusa dcil, disciplinada y laboriosa. En suma: se seal que el horizonte rehabilitador no ha cumplido con las funciones declaradas de rehabilitar, sino con las materiales de servir de instrumento de gobierno disciplinario de la institucin carcelaria.' ^

11. Ejemplos de ello son el discurso en 1975 del futuro presidente Ronald Reagan prometiendo acabar con esa situacin y, un ao ms tarde, del presidente Gerald Ford en la misma direccin. Para prevenir disfunciones tan senas, se deba poner coto a la discrecin judicial y, en consecuencia, se deba volver a a nocin de pena determinada. As se recuperara la nocin preventivo general de la pena (la deteneuce o disuacin) y se logizara que los infractores potenciales entendieran que crinte iiot pays (cfr. Zysman, op. cit.). 12. En efecto, desde estas posiciones se comienza a plantear una giTxn desconfianza en los poderes punitivos del Estado. Se va a poner especialmente de relieve la situacin de vulnerabilidad de los presos. Un ejemplo de ello es el trabajo, en 1968, de Karl Menninger, The Crime of Punishment, donde sospecha que todos los delitos cometidos por los delincuentes encarcelados no igualan en dao total, a todos los delitos cometidos contra ellos (cfr. Yon Hirsch, 1986). Comenzaba la mirada sobre la suspensin de la construccin de nuevas crceles (moratorias edilicias) y algunas voces radicales comparan la prisin con la esclavitud y empiezan a proponer su abolicin. Aquella idea del crimen de castigar pasa a redefnirse como el crimen del tratamiento y comienza a proneise la idea de que ms vale la pena hacer justicia (doingjustice) que hacer el bien (.dobiagood). Es preciso sealar, para entender en su plenitud esta poca de profundos cambios, que a todo ello le acompa en los aos sesenta y setenta los morimientos por los dei^echos civiles. Todava exista la segiegacin racial, el racismo institucional y la consideracin legal de los negis como ciudadanos de segunda categon'a. Emergan lderes como Martin Luther King y otixjs quienes tomaron la bandera de la igualdad de los

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En el orden penitenciario, todo ello contribuy a poner en cuestin los fiandamentos mismos de una intervencin rehabilitadora como encubridora de vina realidad muy distinta, al tiempo que se cuestion duramente la supuesta cientifcidad de los diagnsticos y pronsticos sobre futuros comportamientos.'^ Los sangrientos sucesos de Attica de 9 de septiembre de 1971, en los que moriran ms personas durante la toma policial de la crcel que en toda la historia carcelaria norteamericana, junto a su difusin televisiva, contribuyeron tambin a la demolicin del edificio de la rehabilitacin.

2.2. La construccin del business penitenciario La desaparicin de la sentencia indetenninada y del mito de la rehabilitacin en EE.UU. en la dcada de los setenta, dio paso a diversos modelos de sentencing que, salvo algunos intentos del justice ntodel}'^ iban a estar dominados por racionalidades de corte econmico/tecnocrtico. Las nociones de costes-beneficios, clculo, anlisis estadstico, unidas al intento por anclar las escalas penales de manera fija y determinada, explican el surgimiento de un tipo de sentencing norteamericano que acabar, mayoritariamente, empleeindo dos instrumentos de la nueva cultura penal: las mandatory penalties^^ (de las que, luego, se conocera la verderechos con importantsimas campaas de desobediencia civil, boicots econmicos y muy diversas luchas jurdicas en pos de aquella igualdad, Y muchos de ellos sufrieron personalmente persecusiones, picesos, encarcelamientos, despidos laboi'ales, en fin, todo el aparato represivo del Estado al que desafiaron abiertamente para lograr la equiparacin de sus derechos. Tal vez, sin pretenderlo explcitamente, acabalen por iluminarlas disparidades del sistema de justicia, cuestionaron la legitimidad misma del Estado para castigar y revelaron los efectos del racismo, sexismo y desigualdad sociales. En fin, crearon una fuerte contra-cultui:a frente a un sistema establecido que contribuy a hacerlo tambalear o a que se resquebrajara (cfi". Zysman, op. cit.) 13. Autois como Donald Clemmer (1958) y Erving Goffman (1970) haca ya tiempo que haban comenzado a desvelar ciudamente los efectos de la piivacin de libertad y, en especial, de las terapias a las que eran sometidos los internados. Acuaron as sobre todo el primero el concepto de prisiotnzcin que desmont definitivamente la supuesta pretensin de cientificidad del tratamiento penitenciario. 14. El cual, pese a sus ideas sobre merecimiento punitivo, deteiminacin penal y crtica a la discrecionalidad judicial, abog por una importante reduccin temporal de los perodos de encairelamiento (cfi'. Von Hirsch, 1986). 15. Tipo de legislacin obligatoiia para los jueces de sentencia por la cual se establece que un condenado habr de pasar un mnimo de algunos aos privado de libertad. Tambin han sido conocidas con la denominacin de mandatory nnimums.

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sin de las leyes de los three strikes andyou're ow)'* y las guidelines sentences}'^ El retomo a Beccaria a travs de la teorizacin de ion sujeto que racionalmente decide su comportamiento (rational choice), prepara el terreno para la remozada racionalidad ilustrada/postmodemista (De Giorgi, 2000, 30 ss.). Como hace aos indicara Christie, lo ms sorprendente es que el nuevo sentencing requiri que la legislatura federal norteamericana (y las estatales) crearan las primeras Sentencing Comission para la elaboracin de los manuales para decidir sobre el dolor (1993, 137),'^ los cuales prohibieron expresamente que los tribunales considerasen las cualidades personales de los infractores. En efecto, a partir de estas nuevas orientaciones poltico-criminales ya no pueden ser considerados: la edad, la educacin o formacin profesional, las condiciones psquicas o emocionales, el estado fsico (incluyendo toxicomanas, abuso de alcohol, etc.), los antecedentes laborales, los lazos o responsabilidades familiares. Para lograr esta justicia purificada [...] las legislaciones hacen que sea ilegal que se tomen en cuenta los factores que precisamente se hallan presentes en el entorno de la mayora de la poblacin carcelaria: pobreza y privaciones, pEirticipacin nula en la buena vida, en fin: todos esos atributos claves de la "clase peligrosa" que no produce nada (Christie, 1993, 140). Sobre estas nuevas racionalidades es que, entonces ahora, puede tratarse la cuestin del surgimiento del llamado business penitenciario. En efecto, esa es la denominacin de la traduccin italiana de la famosa obra de Nils Christie, Crime Control as Industry. Towards Gulags, Western Style?, publicada originalmente en

16. Con estas leyes se pretende encarcelar de por vida a quienes hayan incuriido en cierta reincidencia delictiva. La contabilizacin de los tres strikes (en algunos Estados puede ser incluso suficiente con un segundo strike) es diversa, pudiendo incluir delitos graves y violentos, como en algn caso infracciones no violentas como ixjbos en viviendas deshabiJitadas. En todo caso, su ideal punitivo es claixi a tiavs de sus dos modelos: condena a perpetuidad sin posibilidad alguna de obtener parole; o encarcelamientos de 25,30 o 40 aos, tras los cuales se puede salir (si se est con vida) con parole. 17. Se trata de guias penales de determinacin aiitmtica de la penalidad a imponer en el caso concreto. A travs de unas operaciones que de manera vertical y horizontal se verifican sobre una tabla que indica en sus casillas los meses a prisin a imponer, el juez va subiendo o bajando de manera obligatoria por las casillas hasta que encuadre el caso segn dos variables: el historial delictivo del infractor y la gravedad del delito. El resultado le indicar la pena a imponer, 18. En 1984, el Congreso aprob la Ley de Reforma del Sistema de Determinacin de la Pena.

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1993. Como narra este autor, en comparacin con la mayora de las industrias, la industria del control del delito se encuentra en una situacin ms que privilegiada. No hay escasez de materia prima: la oferta de delito parece ser infinita. Tambin son infinitas la demanda de servicio y la voluntad de pagar por lo que se considera seguridad [...]. Se estima que esta industria cumple con tareas de limpieza, al extraer del sistema social elementos no deseados (Christie, 1993, 21). Tomando como referencia la obra de Zygmunt Bauman, Modernidad y Holocausto (1989), el autor noruego va explicando cmo fue naciendo el negocio de la gestin punitiva de la pobreza en EE.UU. En efecto, el paulatino convencimiento de que vala la pena invertir dinero para tener esclavos demostr que ello slo sera rentable si, de verdad, se apostaba por la construccin de un gran encierro que posibilitara la aparicin de un nuevo sector empresarial. De este modo, EE.UU. recuper dos de sus grandes tradiciones: la privatizacin y la esclavitud de viejo cuo, ahora remozadas para ser adaptadas a la nueva empresa. Por supuesto, es preciso recordar an que Christie escriba estas reflexiones hace diez aos cuando la poblacin encarcelada en EE.UU. era, aproximadamente, la mitad de la actucil. La superacin actual de la cifra de dos millones de personas privadas de libertad, debe ser la demostracin de que la industria ha prosperado. Veamos los resultados de esta prosperidad. Wacquant (2000) es tal vez uno de los autores que en los ltimos aos ha descrito con notable claridad las transformaciones del sistema penal norteamericano. Como l seala, la poltica de expansin del sector penal no es patrimonio exclusivo de los republicanos: durante los ltimos cinco aos, mientras Bill Clinton proclamaba su orgullo por haber puesto fin a la era del Big govemment, la comisin de reforma del Estado federal se esforzaba por podar programas y empleos pblicos, se construan 213 crceles nuevas crceles, cifra que excluye los establecimientos privados que proliferaron con la apertura del lucrativo mercado del encarcelamiento privado. Al mismo tiempo la cantidad de empleados, slo en las prisiones federales y estatales, pasaba de 264.000 a 347.000, entre ellos 221.000 vigilantes. En total, el "mundo pertenciario" contaba con ms de 600.000 empleados en 1993, lo que hace de l el tercer empleador del pas, apenas por debajo de General Motors, primera empresa mundial 299

por el volumen de sus negocios y la cadena de supermercados internacionales Wal-Mart. De hecho, y de acuerdo con la Oficina de Censos, la formacin y contratacin de vigilantes es, entre todas las actividades gubernamentales, la que creci con mayor rapidez durante el decenio pasado (Wacquant, 2000, 86-87).'^ Tal vez todo ello explique por qu, desde que Corrections Corporation of America, Correctional Services Corporation, Securicor y Wackenhut comenzaron a cotizar en Bolsa, la industria carcelaria es uno de los nios mimados de Wall Street. En uno de los ltimos grandes salones de la prisin (exposicin anualmente convocada por la American Correctional Association), fueron exhibidos los siguientes productos en Orlando: esposas con proteccin para las muecas y armas de asalto, cerrojos y rejas irrompibles, muebles para celdas con literas ignfugas, retretes de una sola pieza, elementos cosmticos y alimentarios, sillas de inmovilizacin, uniformes de extraccin (para sacar de las celdas a los presos ms resistentes), cinturones electrificados de descarga mortal, programas de desintoxicacin para toxicmanos, sistemas de vigilancia electrnica y de telefona de ltima generacin, tecnologas de deteccin o identificacin, programas informticos para el tratamiento de datos administrativos, sistemas de purificacin de aire anti-tuberculosis, celdas desmontables (que se puede instalar en un da en un rea de estacionamiento para absorber una masiva llegada de detenidos), crceles llave en mano y hasta un camin quirfano para operaciones de urgencia en el patio del penal (cfr. Wacquant, op. cit., 91).^

19. Claro que, en un perodo de escasezfiscaldebida a la fueite baja de los impuestos pagados por las empresas y clases altas, el aumento de los pi^esupuestos y el personal de las crceles slo fue posible gracias al recorte de aplicaciones destinadas a la ayuda social, la salud y la educacin. As, en tanto que los crditos penitenciarios del pas aumentaban un 95 % en dlares constantes entre 1979 y 1989, el presupuesto de los hospitales se estancaba, el de los colegios secundaiios disminua un 2 % y el de la asistencia social un 41 %. Para sus pobres. Estado Unidos eligi construir centix)s de detencin y penales en vez de dispensarios, guanteras y escuelas. Un ejemplo: a lo Im-go de una dcada (19881998), el Estado de Nueva York increment sus gastos caicelaiios en un 76 % y i-ecoit los fondos de la enseanza universitaria en un 29 %(o/j. cit., 87-88). 20. Por supuesto, este crecimiento empresarial, no se refiere slo al sector penitenciario. En el sector seguridad, por ejemplo, una empresa de Tampa (Florida) acaba de estrenar (de instalar) un sofisticado sistema de video-vigilancia en toda la ciudad para el combate contra la delincuencia. Como ha podido explicar uno de los tcnicos de la empresa fabricante (Visiotncs Coqjomiiou, de New Jei'sey), se trata de

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No parecen existir muchas dudas en torno a que, en efecto, la industria ha prosperado. Ahora bien, para entender esta prosperidad hay que volver al plano de las nuevas racionalidades que permitieron estos despliegues punitivos y que, en el epgrafe anterior, haban sido apuntadas.

2.3. La consolidacin de la criminologa de la intolerancia Como venimos viendo, hace tiempo ya que EE.UU. consagr el Estado penal y liquid toda forma de asistencialismo. Christie llamaba seriamente la atencin sobre ello en 1993;^' Young lo denunciaba en 1996^-^ y Wacquant lo ha descrito aos ms tarde^^ con una escalofriante precisin, tal y como acaba de sealarse. En efecto, hace algo ms de dos dcadas, EE.UU. present el diseo de lo que dara en llamarse la poltica de la tolerancia cero. En 1982, la confluencia de determinados acontecimientos, propici el inicio de un tipo de orientacin policial que emple la conocida estrategia de las broken Windows, por la cual se estableci que hasta las ms mnimas infracciones o incluso meras sospechas, deben ser drsticamente perseguidas ^y detenidas para evitar que el delito vaya a ms (cfr. Wilson y Kelling, 2001). Cuando en 1993 asumi como alcalde de Nueva York, Rudolph Giuliani enarbol la bandera de la Zro Tollerance entendida como la intolerancia frente a la ebriedad, grafittis, pequeos hurtos, prostitucin, vandalismo, mendicidad, etc. Comenzaba la guerra contra la pobreza que pretenda proteger a las clases ms acomodadas y temerosas de la inseguridad ciudada-

un sistema de cmaras de reconocimiento de rasgos faciales que enva continuamente imgenes a las comisaras, donde sus computadoras las contrastan con las que tienen almacenadas en el banco de datos de delincuentes (sistema Faceit). De poco parecen estar sirviendo las protestas de organizaciones defensoras de los derechos civiles, en especial de la Unin Americana de Libertades Civiles (ACLU), las cuales se quejan de la vulneracin del derecho a la intimidad y privacidad y de la paulatina implantacin de un Estado policial (cfr. El Pas [17-7-2001]). 21. Cuando public su obra titulada Crime control as hiclustry. Towars gula^ westem style. 22. En su trabajo titulado The crimuwlogy ofiitolerance: zero-toleratice poUciug and the American prison experiment. 23. Cfi'. Las crceles de la miseria, op. cit.

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na reinante (y previamente explotada mediticamente). El crecimiento del sistema penal, que haba comenzado en la dcada anterior, experiment un notable ascenso. Adems de lo ya mencionado en tomo a la crcel, algo similar ocurri con los Cuerpos de polica (ordinarias, especiales y de lite), a travs de una organizacin ganancial en las comisaras, o con el aumento de las estructuras judiciales (y del Ministerio Fiscal). El recorte del Estado social, la paulatina liquidacin de la cultura del welfare, la consagracin de polticas criminales altamente represivas, la paulatina construccin de la criminologa de la intolerancia (Young, op. cit.), la preparacin de todo ello en las think tanks norteamericanas (para su posterior exportacin a Europa a travs de Gran Bretaa, como se ver despus), constituyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos mbitos. La gestin de la nueva pobreza ya no es, pues, asistencia!. El management ahora adquiere rasgos policiales, jjenales y carcelarios; el sistema penal, cada vez ms alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada vez ms altas de conflictividad social. Como indican Burton Rose, Pens y Wright (y ya haba sealado Christie cinco aos antes), la industria carcelaria norteamericana ha edificado uno de los mayores gulags del presente que, por la va de reproducir la miseria que dice gestionsir, asegura su propia supervivencia.^''

3. Crisis del welfare y exportacin de la industria penal al continente europeo La descrita industria del control del delito pertenece, exclusivamente, al mbito cultural-punitivo norteamericano, o se ha extendido por otras reas geogrficas? Para responder a este interrogante puede continuarse con la citada obra de Wacquant. Como indica el profesor de Berkeley, desde Nueva York, la doctrina de la tolerancia cero instrumento de legitimacin de la gestin policial y judicial de la pobreza que moles-

24. Afirmaciones que pueden hallarse tanto en su obra colectiva Tfie ceing of America. An inside look at the U.S. prison itidustry (de 1998), como en los boletines Prisoii. Legal News, que varios de ellos editan desde el inteiior de algunas crceles norteamericanas.

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ta se propag a travs del planeta a una velocidad fulminante {op. cit., 26). En efecto, la experiencia de Giuliani cre mulos a ambos lados del Atlntico.^^ Por lo que respecta a Europa, Wacquant va sealando Ja difusin de las polticas securitarias norteamericanas gracias al rol desempeado por los think tanks de EE.UU. e Inglaterra, primero, y su posterior asentamiento continental. Concebidas como autnticas usinas de elaboracin de pensamiento o fbricas de ideas, los think tanks neoconservadores ms nombrados en este mbito poltico-penal son el Manhattan Institute y la Heritage Foundation, lugares que se convertirn en habituales para recibir a los forjadores de la nueva razn penal, tales como el citado Rudolph Giuliani o el ex jefe de seguridad del Metro de Nueva York, William Bratton, ascendido luego a Jefe de la Polica Municipal. Por el lado britnico, el Adam Smith Institute, el Centre for Policy Studies y el Institute of Economic Affairs, son los principales think tanks que empiezan a difundir las concepciones neoliberales en materia econmica y social y, posteriormente, las tesis punitivas elaboradas en Estado Unidos e introducidas en el gobierno de John Mayor y ampliamente retomadas despus por Tony Blair. Inglaterra se convierte, as, en avanzadilla europea de la nueva racionalidad penal norteamericana. Pronto, la penetracin continental dara sus frutos, al menos en tres de los principales Estados europeos (Francia, Alemania e Italia): Jospin en Francia con la tolerancia cero a la fi"ancesa; la Unin Cristiano Demcrata alemana (CDU) con el inicio de la campaa de nuil tolemnz en Frankiurt; aples como bandera de punta en Italia al enarbolar su tolkmnza zero a la pequea y mediana delincuencia. Los cimientos de aquel constitucionalismo social, descrito por Ferrajoli, empiezan a resquebrajarse.

25. En agosto de 1998, el presidente de Mxico lanza una "cruzada nacional contra el crimen" por medio de una batera de medidas presentadas como las ms ambiciosas de la historia del pas a travs de los programas de "tolerancia cero" neoyorkinos. En septiembre del mismo ao le toca al ministro de Seguridad y Justicia de Buenos Aires, Len Arslanian, sealar que esa provincia argentina tambin aplicar la doctrina elaborada por Giuliani, reconviritendo galpones en penitenciaras. En enero de i999, tras la visita de dos altos responsables de la polica de Nueva York, el nuevo gobernador del estado de Brasilia, Joaquim Roriz, anmela la aplicacin de la tolerancia cero gracias a la contratacin inmediata de ochocientos policas civiles y militares adicionales en respuesta a una ola de delitos de sangre como las que experimenta peridicamente la capital brasilea {op. cit., Zl-lS).

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Mas, en el mbito europeo, el desembarco de las estrategias penales norteamericanas, se encontrara con otra lnea polticocriminal particularmente preocupante. En efecto, desde la dcada de los aos setenta, Europa haba comenzado a experimentar su particular crisis del Estado social que, en el terreno penal, se corporiz en la articulacin de la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal. Esta mencin requiere cierta explicacin. Como ya se mencion antes (en el primer epgrafe), es sabido que tras la Segunda Guerra Mundial, Europa inaugi.ir el movimiento del llamado constitucionalismo social. Emblemticas en tal sentido fueron las Constituciones alemana e italiana. Poco tiempo despus, la mayora de los pases europeos emprendan sus procesos de reformas penitenciarias bajo aquel firmamento constitucional indicado. La resocializacn la prevencin especial positiva se eriga en finalidad suprema de las nuevas penas privativas de libertad. Mas, contemporneamente a ello, el fenmeno de la violencia poltica y el terrorismo tambin irrumpan en Europa y, para atajarlo, los Estados recurrieron a unas legislaciones y a unas prcticas antiterroristas que fueron despus conocidas con el nombre de la cultura de la emergencia y/o excepcionalidad penal. No hay espacio aqu para desarrollar en plenitud semejante poltica criminal.^^ Tan slo sealar al respecto, para cuanto aqu interesa, que est suficientemente acreditado que la misma termin por subvertir los fundamentos mismos de un Derecho penal anclado y fimdado en otras bases liberales. Desde el punto de vista carcelario, la mencionada poltica inaugur la poca de los regmenes y de las crceles de mxima seguridad, las prcticas del aislamiento penitenciario, la dispersin de colectivos de reclusos, los ms modernos sistemas de control y vigilancia telemtica, etc. En fin, se subvirtieron as, tambin, las bases de aquella reforma penitenciaria que bajo el signo del constitucionalismo social incardin las penas en clave preventivo-especial positiva: ahora se pas abiertamente a la llamada prevencin especial negativa; la neutralizacin e inocuizacin por no emplear peores denominaciones pasaron a dar contenido a la nueva penalidad de los
26. Al iiespecto, pueden consultai-se los trabajos de Bergalli (1988), Olaiieta (1996), Rivera Beiras (1998), Seirano Piedecasas (1988), Silveira Goi-ski (1998).

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ltimos aos del milenio. Esta penalidad segregativa ha provocado, por citar slo algunos acontecimientos, no pocos escndalos por el carcter (cada vez ms) corporal que ha ido asumiendo a medida que la difusin del sida se propag en el interior de las crceles europeas.^^ Los infectados son millares, los muertos se acumulan y engrosan las estadsticas; las operaciones reformistas de los aos setenta se revelan en todo su fracaso y la crcel reaparece con toda la crudeza que aquellas operaciones habran pretendido maquillar. El entrecruzamiento de las dos citadas tendencias polticocriminales (Tolerancia Cero, de un lado, y Emergencia / excepcionalidad penal, de otro lado) comienzan a dibujar un preocupante panorama que desarma el carcter garantista de un sistema penal propio de Estados sociales y democrticos de derecho. Ya hace tiempo que se ha esbozado la idea de la legislacin penal de emergencia como hiptesis derogatoria de los principios fundamentales del sistema penal (v. por todos, Troncone, 2001). Y ello ya se est evidenciando ltimamente con la forma en la cual son blindadas (arquitectnica y militarmente) las ciudades y reprimidas (policialmente) las manifestaciones llamadas anti-globalizacin en algunas ciudades europeas.^**

27. Se alude con ello a la reciente revelacin de algunos datos sobre la situacin penitenciaria de Espaa, Italia o Francia. En el primer caso, el pasado ao se conoca que en la ltima dcada entre 1990 y 1999 haban muerto en las crceles de Catalua (nica Comunidad Autnoma que en Espaa tiene transferidas las competencias de ejecucin de la legislacin penitenciaiia) ms de mil presos, es decir, uno cada tres das y medio (cfr. El Pas [25-6-2000]). En el segundo ejemplo, Italia estudiaba a mediados del ao 2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelacin ante el colapso de sus crceles que presentan un dficit de miles de plazas (cfr. // Manifest [28-6-2000]). En el tercer caso, Francia tuvo que crear una comisin parlamentaria permanente sobre la situacin de las prisiones francesas, compuesta por treinta diputados, quienes visitaron 187 crceles. Ello debi hacerse despus de las revelaciones del mdico de la crcel de La Sant, absolutamente espeluznantes sobre la situacin sanitaria en su interior (cfr. Le Mo^yie [26-6-2000]). 28. Baste citar, a mero ttulo de ejemplo, la bmtal represin desatada por las fuerzas de seguridad en la ciudad de Genova fruto de la cual fue asesinado el joven Caiio Giufliani y detenidas y torturadas centenares de personas que protestaban contra la Cumbre all celebrada en el pasado verano de 2001.

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4. Las nuevas racionalidades punitivas (globalizacin y post-fordismo) Ahora bien, ms all de acontecimientos puntuales, junto a estos profundos cambios poltico-criminales es necesario ahora retomar el anlisis de las transformaciones socioeconmicas que estn en la base en la estructura de los cambios apuntados, para entenderlos en su autntica complejidad. Como destaca Silveira Gorski (1998), diversas lecturas pueden hacerse sobre la crisis del Estado social que aqu se est delineando. Al menos, dos: una primera lectura de tipo institucionalista (Huntington). Esta explicara que la crisis se provoc al darse una situacin ingobernable provocada por las demandas sociales y las demandas salariales (en definitiva, una sobrecarga de demandas). En consecuencia, debera reforzarse la disciplina y restringirse las demandas todo lo cual, adems, muestra precisamente los lmites fiscales del Estado. Sin embargo, una interpretacin semejante no penetra en la complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario ahondar en la lectura que pone en relacin la crisis con la quiebra del modelo fordista de sociedad. En efecto, semejante modelo se bas en determinadas caractersticas: en el trabajo en serie, en la cadena de montaje de Heniy Ford donde se prevea que el crecimiento de los salarios estara en directa relacin con el aumento de la productividad y, adems, se procedera a una distribucin de los recursos econmicos contndose, tambin, con un generalizado sistema de Seguridad Social. Todo ello redundara, en definitiva, en la extensin del bienestar a la mayora de la poblacin. Es decir, la vida segura, el trabajo hasta la jubilacin, la aspiracin por colocar en la fbrica a los hijos y seres queridos, todo ello iba construyendo una particular tica del trabajo y un autntico estilo de vida que coadyuvaba al nacimiento de una verdadera conciencia de clase.^^

29. A este respecto, Silveira indica que en la postguerra europea, los poderes econmicos y polticos respondieron a la crisis econmica, social y poltica de los aos treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se caracteriz a grandes rasgos por. la organizacin taylorista del trabajo, el crecimiento de los salarios en funcin de la productividad, una distribucin pblica dereculaseseconmicos, el establecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el desarrollo del consumo de masas y la extensin del bienestar a la mayora de la poblacin. La extensin de

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En efecto, el eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. En la base de esta forma de Estado estaba la denominada ecuacin keynesiana: la idea de que era posible combinar crecimiento ilimitado con una mejor distribucin de la riqueza y una mayor equidad social. El Estado social de la posguerra signific la institucionalizacin de una forma de mediacin ^un verdadero pacto entre las necesidades sociales y la lgica de valorizacin del capital. En ese marco de segviridad, partidos polticos y sindicatos participaban en el intercambio, en la negociacin de conflictos. Pero el modelo fordista de sociedad entr en quiebra con la crisis del Estado social y las transformaciones econmico-polticas del contexto internacional de los aos setenta y ochenta. Esto nos sitia ya en las puertas del llamado proceso de globalizacin econmica y en el modelo social del post-fordismo.^ Ello ha provocado importantes transformaciones en la concepcin del tiempo y del espacio. En efecto, como seala Silvei-

este modelo de sociedad, que Galbiaith llam sociedad opulenta, no hubiera sido posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la Segunda Guerra Mundial y sin la creacin de organizaciones econmicas internacionales GATT, Bretton Woods, FMI, BM dedicadas a favorecer la expansin del conjunto de las economas capitalistas occidentales. 30. Como seala Silveira Gorski (op. cit.), la crisis del Estado social no se puede aislar de la ofensiva neoconservadora iniciada por Reagan y Thatcher en los aos ochenta y continuada despus por los gobiernos europeos occidentales. El remedio sugerido en el Informe a la Trilateral encontr respuesta en casi todos los pases capitalistas occidentales con un cambio en las formas de gobierno. Las polticas neoconservadoiis lograron autonomizar el sistema poltico de las demandas sociales y dieron un vuelco autoritario a las relaciones entre el Estado y la sociedad civil. Se pusieion en prctica medidas de reduccin o de contencin del gasto pblico, legitimadas muchas veces como medidas urgentes y temporales (eliminacin de la escala mvil y de la seguridad en el empleo, privatizacin de las empresas estatalizadas, etc.). Con estas medidas el capital materializ su ruptura con el compromiso socio-poltico del Estado social. Como es conocido, la crisis econmico-energtca internacional de 1973 fue una crisis de oferta. Pero los costes crecieron no slo poixjue aument el precio del pexSleo sino porque el capital se neg a continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mientras no cambiaran las polticas social, econmica y laboral del Estado social. Para el capital, las polticas de pleno empleo, seguridad y bienestar social haban actuado como caldo de cultivo para el surgimiento de movimientos sociales con nuevas demandas. El capital quera volver a establecer mecanismo reguladores del trabajo y a disciplinar a los trabajadores. La crisis del Estado social surgi, por tanto, de la niptura del "compromiso poltico" establecido entre los trabajadores y el capital (137-138). Tambin dentro de todo este proceso es muy importante considerar la importancia de las nuevas tecnologas y de la informtica, que permitieron que las empresas puedan actuar en diversas partes del mundo derrumbndose la cadena de montaje.

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ra, el modo de produccin fordista implicaba una determinada forma de organizar el tiempo y el espacio de trabajo. Esto permita a su vez que los trabajadores establecieran comunicaciones personales y vnculos comunes y que se formara una consciencia de clase colectiva. Entre los trabajadores, los empresarios y los sindicatos exista una praxis concreta. Pues bien: el post-fordismo ha transformado estos vnculos y esta praxis separando los lugares donde se forman las necesidades sociales y se realiza la reproduccin social de aquellos donde se lleva a cabo la produccin de bienes. El nuevo paradigma productivo ha restablecido el trabajo fragmentario, precario, flexible e inestable (140). En efecto, los trabajadores de antes han perdido su propia identidad como colectivo, ahora estn aislados y sin vnculos y han pasado de ser ciudadanos a ser consumidores si tienen medios para consumir, pues si no los tienen quedarn reducidos a habitar en los espacios de la exclusin social. Entramos poco a poco en una nueva sociedad que algunos han definido como la sociedad del riesgo. Ulrich Beck (1986) defini hace ms de quince aos la sociedad del riesgo como aquella que, junto a los progresos de la civilizacin, presentaba la contrapartida de la produccin de nuevos riesgos estrechamente vinculados a aquellos progresos. Por ejemplo: peligros nucleares y ambientales. Hoy en da, como l mismo ha destacado (2000a y 2000fe), la lista de riesgos podra ser ampliada: riesgos laborales (precariedad, flexibilidad laboral y del despido), los de tipo sanitario-cJimenticio (contaminaciones, adulteraciones, transgnicos, pestes vacunas y porcinas...), los derivados de la alta accidentalidad (muertes en accidentes de vehculos, accidentabilidad laboral muy alta...), los propios de los desajustes psquico-emocionales, los derivados de las patologas del consumo (anorexias, bulimias...). Es la misma sociedad de la incerteza de Bauman (1999) cuando enumera los pnicos de las sociedades post-modemas, o la sociedad insegura de Giddens (1999) cuando hace un inventario, y una historiografa, del concepto de riesgo. Para cuanto aqu interesa, en el mbito de la cultura penal anglosajona, y como una de las diversas respuestas para gobernar las crisis (management), las propuestas poltico-criminales consistieron en el desarrollo de una lnea conocida como criminologa administrativa o actviaria, que presenta ciertas ca308

ractersticas: se impone una gestin de los riesgos que quedar, sobre todo, en manos estrictamente administrativas y en la que importar, fundamentalmente, regular comportamientos para evitar riesgos (y ya no, como antao, cambiar mentalidades). Por ello, debe hacerse un verdadero inventario de los riesgos a controlar/evitar. Ya existen ejemplos muy claros de ello: instalacin de cmaras de vdeo-vigilancia en las calles; regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los jvenes de ciertas edades (ya sea con toques de queda y/o controles nocturnos) para evitar el contacto de los jvenes con el riesgo de la noche, con el riesgo del delito, a esas horzs; prohibiciones de venta de alcohol para evitar riesgos. Todas tienen ciertos rasgos en comn: se acta cuando no se ha cometido todava un delito (suerte de medida de seguridad pre-delictiva?); pero no es aplicada a una persona en concreto; sino a un grupo o categora de personas; lo cual se hace para evitar riesgos que son imaginables, es decir, predecibles; esta tarea no est desarrollada por jueces (para casos concretos), sino por administraciones pblicas (Ministerio del Interior, gobernadores, alcaldes de ciudades) para grupos enteros de la poblacin. Adems, todo eUo puede verse reforzado con sistemas nuevos de seguridad urbana, videovigilancias, monitoreos electrnicos (todo lo cual se instala con carcter general para la prevencin de posibles delitos/riesgos. Lo cual, claro est, abre la puerta a las empresas privadas para que instalen sus mquinas, sus sistemas de identificacin, sus videocmaras (y muchsima tecnologa punitiva que va surgiendo para aumentar la industria). Obviamente, ya no se trata de rehabilitar, sino de monitorear. Rogar Matthews (1996 y 1999) explica la experiencia britnica al respecto cuando seala que el creciente nfasis en la vigilancia y el monitoreo, o seguimiento de los delincuentes, se hizo evidente con la creacin de tratamientos intensivos intermedios. En tanto que stos se haban preocupado esencialmente, durante los aos setenta, por el asesoramiento, el trabajo cara a cara y en grupo, en la dcada siguiente se dirigi cada vez ms al seguimiento de la gente joven en riesgo. El objetivo de la estrategia era monitorear estrechamente las actividades diarias de los jvenes y aportar formas de supervisin ms intensas. El creciente inters en la supervisin y el seguimiento ha sido caracterizado por Stanley Cohn (1988) como el nuevo conduc309

tismo. Este autor cree que esta estrategia se ha desarrollado ms all de la creencia de que solucionar los problemas slo cambiando a la gente resulta improductivo y que, antes que comprometerle en formas de tratamiento, asesora o supervisin, tenemos que aceptarlas tal como son, modificar sus circunstancias y lidiar con su huraera. El reciente movimiento encaminado a imponer toques de queda y rdenes de restriccin nocturna se puede apreciar como una extensin de la estrategia que se preocupa por regular la conducta, ms que por cambiar las mentalidades (Audit Commission, 1996). Veamos an un poco ms en tomo a la nueva racionalidad punitiva que se esconde tras estos velos, a travs de dos autores centrales en esta temtica, como son Malcom Feeley y Jonathan Simn (1995). Lejos de la patologa, consideran la existencia del delito como algo que debe darse por sentado, suponen la desviacin como un acto normal. Sus intervenciones no deben dirigirse a la vida individual, no la cuestionan moralmente, ni pretenden explicarla causalmente, ni normalizarla. Slo procuran regular grupos humanos peligrosos para optimizar el manejo o gerencia de los riesgos. Para ello ser decisivo el empleo de las estadsticas no como un camino para descubrir causas o patologas sino como un medio de conocimiento directo de factores y distribucin de los riesgos, un mapa de probabilidades a reducir o redistribuir. Se trata de lograr una eficacia sistmica. Los propios autores mencionados definen lo que entienden por justicia actuarial, caracterizndola como nebulosa, pero significante envolviendo una particular concepcin poKtico-criminal, aunque aclaran que no se trata de una ideologa en el sentido estrecho de un conjunto de creencias e ideas que restringen la accin. Resumen perfectamente esta concepcin cuando destacan que la justicia actuarial envuelve prcticas, pero no es reductible a una tecnologa especfica o conjunto de comportamientos: en verdad, es poderosa y significante precisamente porque carece de una ideologa bien articulada e identificacin con una tecnologa especfica. Su amorfia contribuye a su poder.3'

31. Conviene recordar que la voz actuaiio es definida como pei-sona vereada en los clculos matemticos y en los conocimientos estadsticos, jurdicos y financieros concernientes a los seguros y a su rgimen, la cual asesora a las entidades aseguradoras y siive como perito en las operaciones de stas (Drale). De Gioi-gi, indica que la

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Es importante sealar tambin que el llamado actuarialismo va a desarrollar con mucha fuerza una nueva justificacin punitiva que brindara una nueva funcionalidad a la prisin, cuando todas las medidas preventivas anteriormente sealadas no fuesen suficientes. Se trata de la llamada incapacitacin punitiva que busca que a travs de impedimentos fi'sicos se restrinja la comisin de delitos mientras duren tales limitaciones. En efecto, empieza a afirmarse la idea de que lo que verdaderamente logra hacer la crcel es substraer a los detenidos de la sociedad, alejarlos de la calle; lo nico comprobable es que la restriccin espacial, a travs del encierro, reduce muchsimo las posibilidades y oportunidades para delinquir. Como veremos, esta simple reflexin del sentido comn, se ir erigiendo en nuevo fundamento cientfico de la pena privativa de libertad.

5. Restriccin de garantas y militarizacin del sistema penal Con todos los antecedentes que se han mencionado, no parecen existir demasiadas dudas en tomo a las consecuencias que para el sistema penal haba producido la crisis de la cultura del welfare (en el mbito britnico y norteamericano) y del Estado social (en el rea de Europa continental). Por ello, no pueden causar demasiada extraeza los caminos iniciados tras el ataque a Estados Unidos ocurridos el 11 de septiembre de 2001; los cimientos ya estaban colocados. En una vista panormica de las consecuencias que en el horizonte poltico criminal se vislumbran, pueden mencionarse los siguientes ejemplos (entre los que, el caso de Espaa, se tratar con mayor amplitud).

expresin control actuaral pone de relieve que las nuevas estiategias de contiol se basan en pnx;edimientos tpicos de la matemtica de los seguros (2000, 17). Completando todos estos datos, seala Zysman que el actuarialismo halla sus orgenes en tecnologas desarrolladas fuera del sistema penal: a) en el derecho de daos: siempre consideraron que fue el derecho de daos el primero que desarroll un lenguaje de utilidad social y gerencialismo frente al tradicional de la responsabilidad individual; b) en el anlisis de sistemas: que se desanoU en las prcticas de las matemticas, la fsica y la ingeniera elctrica y desde all (concebido como un medio para racionalizar las decisiones) salt a las prcticas de la Secretara de Defensa de los EE.UU. (en los sesenta) desde donde terminara por descender al mbito del sistema penal; c) en el movimiento Law and Economics,

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5.1. Estados Unidos: como se ha comentado, lo anteriormente referido conformaba ya el panorama punitivo de Estados Unidos de Norteamrica anterior al 11 de septiembre de 2001. Nada se comentar aqu en relacin a la respuesta norteamericana de carcter estrictamente blico con el inicio de los bombardeos en Afganistn o la guerra de Irak. EUo no constituye el objeto de estudio de este trabajo, aunque, lgicamente, no puede dejar de mencionarse, al menos, por lo que tiene de emblemtico en la adopcin de una cultura y de unas estrategias de guerra.^^ Pero es que, junto a semejante opcin blica, le van acompaadas toda una serie de medidas que s se relacionan con el mbito del sistema penal y que, en consecuencia, sern sintetizadas del modo siguiente (y son tantas esas medidas, que se ha optado aqu por mencionar tan slo las ms relevantes que ilustran el rumbo que se ha tomado). Se trata de las siguientes: En primer lugar, debe decirse que el Senado de EE.UU. acepta la nueva legislacin antiterrorista, por un perodo de vigencia de cuatro aos, aun cuando debe aceptar que las nuevas medidas pueden provocar una erosin irrecuperable en el grado de libertades civiles de la sociedad (cfr. El Pas [19-10-2001]). Una de las medidas ms controvertidas, pero sobre la que parece que ya hay acuerdo entre los dos principales partidos polticos, reside en la posibilidad de detener a un extranjero durante siete das como medida preventiva sin tener que presentar cargos contra l si existe una mnima sospecha de su vinculacin terrorista. Tambin se permitir a las fuerzas de seguridad intervenir telfonos o cuentas de Internet asociadas a un supuesto terrorista sin tener que lograr una orden judicial para cada uno de los nmeros. Un solo permiso judicial permitir intervenir todos los telfonos que el terrorista pudiera utilizar (generalizacin que capacitar a la Polica para interceptar conversaciones de ciudadanos ntegramente inocentes).
32. Vase al respecto, El espritu del terrorismo de Jean Baudiillard (2001). En tomo a las consecuencias y al nuevo orden mundial de la globalizacin, vase Imperio, de Michael Hardt y Toni Negri (2002).

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 Se prev, asimismo, el agravamiento de penas por actividades terroristas o por lavado de dinero vinculado a estas organizaciones. Se debate, finalmente, sobre la necesidad de legalizar ciertas formas atenuadas de tortura para evitar la comisin de ciertos delitos terroristas (por lo que a nadie puede extraar, verdaderamente, la aparicin de prcticas de torturas a presos de crceles iraques). Para acabar, la emblemtica imagen de los presos de la base de Guantnamo, lanzados a un limbo jurdico en el que ni siquiera se les acusa de nada (pese a mantenerlos privados de libertad), pese a reclamar la acusacin los propios presos (algo inslito) para poder defenderse de algo, tener abogados y garantas procesales, constituye el ejemplo paradigmtico del back to the future hacia la construccin de autnticas zonas de noderecho, en las que el Estado puede actuar arbitrariamente, al margen de la legalidad y con absoluto desprecio a los derechos fundamentales que cimentaron la cultura jurdica de los ltimos cincuenta aos. 5.2. Reino Unido: el gobierno laborista ingls y se l cita por lo emblemtico de su posicin geoestratgica en Europa, puente de importacin y difusin de otras producciones ha anunciado no hace mucho el despliegue de una legislacin antiterrorista, ya aprobada, que efecta una gran ampliacin del concepto de terrorista, ahora extendida peligrosamente a quienes puedan militar en grupos y organizaciones de derechos humanos que planteen estrategias de lucha y resistencia radicciles, incluso en el extranjero (cfr. El Pas [20-2-2001]). El ministro britnico de Interior, Jack Straw, justific la medida por las presiones del contexto internacional a las que accede a dar una respuesta satisfactoria con esta nueva legislacin penal. La misma viene a suplantar a la legislacin emtiterrorista de los aos setenta. Tras el ataque del 11 de septiembre de 2001 a Estados Unidos de Norteamrica, el gobierno britnico anunci el recorte de libertades en su nueva Ley contra el terrorismo, lo cual obligar a dejar en suspenso parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (cfr. El Pas [17-102001]). En efecto, dos son las medidas que se anuncian: la pri313

mera, se vincula con serias restricciones a la libertad de expresin (en el mbito de la crtica que pueda verterse en terrenos religiosos y raciales). La segunda, se relaciona directamente con la propuesta del gobierno para poder detener por tiempo indefinido a cualquier nacional de pases terceros sospechoso de estar relacionado con actividades terroristas mientras no pueda ser deportado o, alternativamente, poder deportarlo de manera provisional a un pas tercero si su seguridad puede garantizarse.-'^ Esta ltima medida ya ha iniciado una tormenta poltica. Diversos sectores recuerdan en lo que constituye una prueba fehaciente de la expansin de la emergencia que esta nueva ley es innecesaria y cierta prensa recuerda los excesos cometidos para combatir el terrorismo del IRA con la Ley antiterrorista de 1974 y cmo la Ley de orden pblico de 1937, aprobada Inicialmente para combatir a los camisas negras del fascismo, se aplic luego para perseguir a los homosexuales. Asimismo, y en la lnea apuntada, fueron anunciadas por el gobierno ingls, las medidas del nuevo paquete anti-terrorista, en lo que ya se ha dado en llamar el retomo al pasado (cfr. El Pas [19-10-2001]): a) la posibilidad de internar a los sospechosos de manera indefinida y sin respaldo judicial; b) se propondrn leyes para impedir que personas residentes en el Reino Unido puedan contactar con grupos terroristas en el exterior o proveerles de fondos, bienes y servicios; c) se requerir a las compaas areas y de navegacin que entreguen toda la informacin disponible sobre los pasajeros y la carga; d) las administraciones fiscal y policial podrn intercambiar informacin para ser ms efectivas; e) los sistemas de extradicin de sospechosos sern ms sencillos y rpidos, mientras que se rechazar el derecho de asilo para los demandantes que sean considerados una amenaza; /) la Polica podr congelar fondos y forzar a las instituciones financieras a hacer pblicas ciertas transacciones; g) se crear una unidad financiera antiterrorista en el marco del Servicio Nacional de Inteligencia Criminal.
33. El ministro del Interior, David Blunkett, admiti que para poder aplicar esa norma debera dejarse en suspenso el artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece que nadie puede ser detenido sin estar acusado ante un Tribunal. Pero tambin es verdad que el art. 15 del mismo convenio faculta a los Estados miembros a derogar alguna de sus disposiciones en tiempos de gueira o en caso de emergencias que amenacen la vida de la nacin.

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5.3. Francia: aqu se produjo un doble debate que parece inaugurar polticas criminales restrictivas en diversos mbitos. De un lado, el intento de decretar una especie de estado de alarma juvenil anuncia la posible prohibicin de salidas nocturnas para menores de diecisiete aos (como ya pasara, por cierto, en Estados Unidos con menores de diez y en Inglaterra con quienes no superen los trece aos). De otro lado, la publicacin del Informe sobre el espionaje efectuado por los servicios de informacin de la Polica a movimientos sociales de signo contestatario, e incluso a intelectuales crticos, con el argumento de que hay que atajar un nuevo tipo de subversin (cfr. La Vanguardia [10-6-2001]), parece indicar que nuevas emergencias son las que orientan las actuales prcticas policial-penales.^'' Despus de los ataques a Estados Unidos de Norteamrica, el presidente francs Jacques Chirac, tras mostrar al presidente norteamericano todo su apoyo, anunci la creacin de la internacional antiterrorista, coalicin que empieza a ser creada para combatir la nueva emergencia (cfr. El Pas [19-9-2001]). Asimismo, el gobierno -ancs, con el total consenso de la derecha poltica, anunci una serie de medidas anti-terroristas que permitirn desarrollar la siguientes acciones, tanto a los servicios policiales pblicos como a las agencias privadas de seguridad: a) proceder al registro de vehculos sin permiso judicial; b) posibilidad de realizar cacheos personales en lugares pblicos; c) conservar los datos de los proveedores de Internet. 5.4. Italia: con ocasin de celebrarse en la ciudad de Genova la cumbre del llamado G-8,^^ por motivos de seguridad y para eludir las protestas, manifestaciones y contra-cumbres de los
34. Informaba La Vanguardia el 10 de junio de 2001 lo siguiente: Un total de 254 organizaciones de signo diverso y hasta 155 personalidades pblicas aparecen censadas en las 118 pginas del informe "Extrema Izquierda 2000" realizado por los Reinsegnements Gtiraux (RS) siendo ministro del Interior Jean-Piene Chevnement. ste niega haber solicitado el polmico estudio. El renacimiento de la extrema izquierda poltica y sindical francesa y el fuerte activismo de los giupos antimundializacin conceden peso intencional al informe. En l conviven grupos tan hetcixigneos como ETA, Attac, SOSRacismo y figuras pblicas tan variadas como el obispo Gaillot, el historiador Fierre Vidal-Naquet, el cineasta Bemard Tavemier, el socilogo Pierrer Bourdieau, el lder campesino Jos Bov, el eurodiputado verde Daniel Cohn-Bendit y el diputado socialista Julien Dray (cfr. p. 15). 35. Nombre con el que se conoce al grupo de los siete pases ms ricos del mundo, al cual .se aade en esta ocasin la invitacin a Rusia para participar en la cumbre.

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movimientos ant-globalizacin, las autoridades decretaron el cierre y blindaje de importantes puntos de la ciudad y accesos a la misma. El Ministerio del Interior anunci el cierre del aeropuerto durante los das en que se celebrara la cumbre. Asimismo, la llamada zona roja de la ciudad (que engloba el centro histrico en tomo al Palacio Ducal donde tendra lugar la cumbre) fue materialmente blindada con bloques de cemento que se completaron, a su vez, con alambradas de ms de cuatro metros de altura. Se anunciaron, tambin, cierres de comercios y cortes policiales de trfico para completar el estado de emergencia y el control del territorio espacial y de los flujos migratorios decretado por las autoridades^* (cfr. El Pas [17-7-2001]). Como es de dominio pblico, pese a la elaboracin de semejante dispositivo de control espacial, las protestas se realizaron igualmente (a las que acudieron centenares de miles de personas de muchos pases europeos), pero se saldaron con una inusitada actitud represiva de las fuerzas de seguridad italianeis. La entrada en campamentos donde se alojaban los manifestantes para practicar detenciones indiscriminadas, las torturas a las que fueron sometidos en las comisaras de polica y el asesinato perpetrado por los carabinieri del joven manifestante Cario Giulliani, constituyen tan slo alguna muestra de la reaccin policial. Pese a iniciales quejas de algn gobierno de la Unin Europea, no tard en manifestarse la comprensin de muchos de sus socios. Tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001, el gobierno de Silvio Berlusconi, tras sumarse a la coalicin internacional antiterrorista, anunci una serie de medidas policiales y de procedimiento judicial-penal que han colocado al terrorismo al mismo
36. Es interesante comparar esta medidas de control espacial y demogrfico, con las narraciones de Foucault cuando describa las decisiones para decretar el cieiTe de las ciudades por la declaracin de la peste a finales del siglo XVIII, en lo que supona la articulacin de verdaderos dispositivos disciplinarios. Seala, por ejemplo, que una vez declarada la peste, la piimera decisin que se adoptaba era precisamente la de cerrar la ciudad (divisin espacial); cada calle pasaba a ser controlada por el Sndico; comenzaba la inspeccin de las casas y de las personas; se adoptaban medidas de profilaxis social. El dispositivo disciplinaiio quedaba entonces conformado: en un espacio cerrado, recortado, vigilado en todos sus puntos, en el que los individuos estn insertos en un lugar fijo, en el que los menores movimientos se encuentran controlados, los acontecimientos registrados [...], en el que el poderse ejerce por entero, en el que cada individuo est siempre localizado y examinado (1988). Conviene recordar que a este tipo de conformaciones aluda Foucault cuando hablaba de la paulatina construccin del panoptismo social.

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nivel que la delincuencia maosa, principal enemigo de la sociedad italiana (cfr. El Pas [19-10-2001]). El Decreto-ley que fue aprobado en este sentido por el Consejo de Ministros a) permite reprimir las actividades preparatorias de actos de terrorismo contra el Estado, organismos extranjeros o internacionales que hasta ahora no estuvieran tipificados como delitos en el Cdigo Penal italiano; b) autoriza las escuchas telefnicas preventivas y las judiciales en el mbito de la investigacin que tenga por. objeto el desmantelamiento de un grupo dedicado al terrorismo internacional; c) permite tambin las operaciones policiale. encubiertas; d) ampla los plazos de los arrestos; e) tambin de los registros de edificios; /) como en el caso del delito de asociacin mafiosa, la nueva legislacin permite aplicar <. terrorismo internacional las medidas de control patrimonial que se emplean ya en la lucha contra la criminalidad mafiosa. 5.5. Espaa: tambin los acontecimientos ijltimos, por citar slo los ms recientes, parecen incardinarse en las direcciones apuntadas. El primero, se vincula con la reforma del Cdigo Penal (el Cdigo de la Democracia, estrenado hace ocho aos), con el fin de erradicar fsicamente de las calles a los ms graves infractores (tcil y como anunci el entonces ministro del Interior, Mariano Rajoy; cfr. LM. Vanguardia [5-7-2001]), a travs de drsticos agravamientos de penas en casos de multirreincidencia, imitando el debate estadounidense de la Ley de los three strikes and yon are out, pese a los reclamos de inconstitucionalidad en que semejantes medidas puedan incurrir. Tal vez, ello constituya una demostracin de la importacin de polticas penales de raz norteamericana de las mencionadas antes. El segundo acontecimiento, se vincula con las diversas represiones de las llamadas manifestaciones anti-globalizacin (en la ciudad de Barcelona, por ejemplo), pese a existir serias sospechas de provocaciones policiales, agentes infiltrados y disfrazados que habran comenzado destrozos al final de una manifestacin de miles de personas. La pretensin gubernamental de comparar semejantes acciones colectivas con la llamada kale borroka (lucha callejera) que se desarrolla en Euskadi (vinculada a la problemtica terrorista), constituye otro (burdo, pero serio) intento por criminalizar a los movimientos sociales que, an pacficamente, se oponen cada vez ms en
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grandes ciudades a los dictados de los grupos econmicos y financieros de la actualidad. En cuanto a las estrategias empleadas para abordar estos fenmenos, seala el profesor Joan Subirats que la circularidad de interacciones entre el sentido comn de los ciudadanos que expresan su inquietud ante las escenas de violencia, la multiplicacin de imgenes en la difusin de la noticia y la lectura que de todo ello hacen las empresas o las administraciones responsables de la seguridad acaba generando un buen escenario para lo que se ha dado en Uamar "estrategia de la tolerancia cero": guerra al delito, guerra al inadaptado, reconquista del espacio pblico, pacificacin urbana y apeirtamiento de los desviados. De esta manera, toda disidencia acabar entendindose en clave de seguridad y por lo tanto se criminalizar y se colocar en el negociado de la polica o de la justicia. La incertidumbre de la sociedad aumenta, la sensacin de riesgo prolifera y entonces el propio concepto de seguridad se ampla y sirve para todo (cfr. El Pas [21-10-2001]). Despus de los sucesos del 11 de septiembre de 2001, diversas son las medidas que se anunciaron desde el gobierno espaol. Pueden ser sintetizadas como se indica a continuacin. Una semana despus de los ataques a EE.UU., Espaa anuncia que impulsar leyes antiterroristas en su presidencia de la Unin Europea (cfr. El Pas [18-9-2001]). Ello ha sido anunciado con la plena aceptacin del principal partido de la oposicin, con lo que se alcanzara un importante consenso en esta materia. Un da ms tarde, el entonces ministro de Asuntos Exteriores del gobierno espaol, Josep Piqu, tras indicar las posibles conexiones del fundamentalismo islmico extremista en Espaa, indic que era esencial estrechar la vigilancia de las fronteras en la lucha contra el terrorismo. En directa relacin con ello, el presidente del gobierno cataln, Jordi Pujol, expres textualmente que el refuerzo de la lucha contra la inmigracin ilegal es tambin un refuerzo de la lucha antiterrorista (cfr. El Pas [19-9-2001]). A la semana siguiente, el gobierno espaol anunci que el futuro Centro Nacional de Inteligencia (CNI) podr intervenir comunicaciones y entrar en domicilios sin permiso judicial previo, siempre que se trate de casos urgentes e investigaciones sobre terrorismo. Se tratara de tm procedimiento excepcional que ya aparece recogido en el borrador del anteproyecto de ley que el entonces presidente del gobierno, Jos Mara Aznar, aprob y que el 318

Ejecutivo consensu con los grupos parlamentarios. Para solicitar permisos para determinadas operaciones, el CNI contar con un juez exclusivo, que ser un magistrado del Supremo nombrado por el Consejo General del Poder Judicial (El Pas [4-10-2001]).^'' Unos das ms teirde, se firm el pacto entre Francia y Espaa que contiene los siguientes puntos principales: 1) la entrega temporal de terroristas encarcelados en Francia para ser interrogados en Espaa por el tiempo que se considere pertinente; 2) se crean equipos de investigacin conjuntos, hispano-fi-anceses, lo cual permitir, segn ha dicho el entonces ministro espaol de Justicia, ngel Acebes, a policas y fiscales espaoles estar presentes en operaciones antiterroristas en Francia e interrogar a etanras en caliente (cfr. El Pas [19-10-2001]); 3) tambin se proceder a la entrega inmediata de copias de la documentacin incautada. Ms all de estos ejemplos puntuales que por pases se han reseado, la Unin Europea ha comenzado a trabajar en la euro-orden. La misma supone que cualquier Estado debe admitir una resolucin judicial de otro miembro sin ms trmites, es decir, se trata de crear im formulario nico, aceptado jx)r todos los Estados de la Unin, que incluya la orden de detencin y entrega y datos bsicos sobre el delito y el delincuente. Al detenerse al presunto terrorista, el mismo podr ser entregado al juez del pas emisor de la orden en un plazo mnimo de diez das. Tambin en el marco de las citadas medidas, se anunci el nacimiento de Eurojust, nuevo organismo que empezara a funcionar el 1 de enero de 2002, en el cual, cada Estado tendr dos representantes y un corresponsal de terrorismo, de forma que puedan centralizarse las investigaciones y las informaciones recabadas por las policas de la Unin Europea sobre bandas criminales y terroristas. El entonces ministro de Justicia del gobierno espaol, ngel
37. Proyecto que hasta ahora ha recibido crticas de algunas asociaciones de jueces. As, la Asociacin Jueces para la Democracia, seal que la lucha contra cualquier tipo de delito debe hacerse en el marco de la Constitucin y del sistema de libertades y no sera coherente llevarse por delante principios bsicos del Estado de Derecho para defender la democracia. Por su parte, la Asociacin Francisco de Vitoria calific de preocupante que se pueda producir una quiebra de los derechos fundamentales. Finalmente, la Asociacin Profesional de la Magistratura, indic que los derechos fundamentales vienen definidos en la Constitucin y merecen el respeto que el ordenamiento jurdico debe dispensarles, aunque puedan quedar en suspenso en circunstancias excepcionales (cfr. El Pas [5-10-2001]).

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Acebes, ha llamado la atencin advirtiendo que para que lo anterior funcione como se espera, es imprescindible llegar a un concepto tnico de terrorismo en la Unin Europea, debido a que algunos Estados no incluyen ese tipo penal en sus legislaciones nacionales. En tal sentido, avanz una definicin: Es terrorismo el alterar gravemente, y particularmente aterrorizando o intimidando a la poblacin, para destn.iir las estructuras polticas, econmicas o sociales de un pas o de una organizacin internacional (cfi:. El Pas [19-10-2001]). Cabe destacar que tambin la prensa no ha cesado de revelar el espectacular aumento de la poblacin encarcelada en Espaa, la cual est creciendo al ritmo de mil nuevos presos cada mes (cfi-. El Pas [3-3-2002]), tnica institucin que sigue creciendo demogrficamente, ante la ierte cada de la natalidad en Espaa. Espaa sigue disputndose, con Portugal y Gran Bretaa, el primer puesto en el ndice de hacinamiento carcelario de pases de la Unin Europea (que ronda entre los 120 y 130 reclusos por cada 100.000 habitantes).^^ Pero si pensbamos que ello sera bastante, la impresin era errnea. El gobierno del Partido Popular anunci en 2003 una autntica batera de nuevas medidas penales, policiales, judiciales, penitenciarias y procesales para barrer de las calles a la delincuencia (Aznar dixit), como se barre a la basura. Tales medidas de aumento punitivo y restriccin de garantas son, en extrema sntesis, las siguientes: a) Elevacin de las penas privativas de libertad hasta los 40 aos, reforma anunciada a travs de la modificacin del Cdigo penal de 1995. Esta medida supone una forma encubierta de consagrar una penalidad perpetua o cadena perpetua, no aceptada constitucionalmente en Espaa, asimismo pone en entredicho el principio resocializador de las penas privativas de libertad, nica finalidad de la pena admitida por el artculo 25.2 de la Constitucin espaola. Con la pretendida refonna queda as afectada la ley sustantiva.
38. Y semejante crecimiento se verifica junto a un importante ndice de muertes en la crcel. Slo un dato al respecto: entre 1990 y 2000, slo en Cataluiia (la nica Comunidad Autnoma del Estado espaol con competencias penitenciadas que cuenta con una Administracin penitenciaria propia) han muerto ms de 1.000 reclusos, lo que evidencia una media de una muerte cada tres das.

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b) Recorte en la aplicacin de beneficios penitenciarios para ciertas categoras de delitos, medida que se opone frontalmente al principio de individualizacin cientfica, consagrado en la Ley Penitenciaria que obliga a que el tratamiento penitenciario sea personal, caso por caso, prohibindose toda consideracin que utilice categoras o tipologas de personas o de delitos. A travs de esta reforma queda as afectada la legislacin penitenciaria. c) Creacin de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la Audiencia Nacional, con la finalidad de que estos se encarguen del seguimiento de las condenas impuestas a los condenados por aqulla.^' La reforma anunciada afecta as a la Ley Orgnica del Poder Judicial. d) Endurecimiento en la previsin legal y en la aplicacin de la prisin preventiva, tal medida supone una oposicin frontal con la doctrina sentada jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional en materia de prisin preventiva, pasando de ser una medida excepcional a convertirse en regla general. La reforma supondr un importante aumento de las poblaciones carcelarias. La aplicacin de una medida tan drstica supone un atentado a principios y derechos fundamentales consagradas en la Constitucin de 1978, el derecho a la libertad, artculo 17, y el derecho a la presuncin de inocencia del artculo 24. Queda as afectada sustancialmente la legislacin procesal. e) Expulsin del territorio espaol de todos aquellos extranjeros que cometan delitos; tal medida supone ahonda' en la criminalizacin de la inmigracin extra-comunitaria, contribuye a la creacin de la Europa fortaleza y supone una vulneracin del principio de igUcildad y la prohibicin de discriminacin por razn de origen, consagrados en la Constitucin de 1978. Queda as afectada con la reforma la legislacin en materia de extranjera.

39. Refoima que plantea graves y especficos problemas: significa una clara idesconfanza hacia una pieza clave del Poder Judicial, hacia los Jueces de Vigilancia Penitenciaiia. Asimismo, plantea una imposibilidad de aplicacin de la Ley General Penitenciaria infringindose el principio de inmediacin que preside sus actuaciones, cmo podr cumplir un Juez de Vigilancia de la Audiencia Nacional este piincipio, si desde Madrid tiene que vigilai' el cumplimiento de una pena en crceles muy alejadas de su sede judicial? Tambin pi-ovoca la imposibilidad de cumplir las obligaciones impuestas tanto por la Ley de Enjuciamiento Criminal como por la Ley General Penitenciaria, concretamente la obligacin de visitar semanalmente los centros penitenciarios.

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No puede finalizarse este trabajo sin una mencin al nuevo escenario mundial en el que Espaa fue situado por el anterior gobierno del Partido Popular. Como es sabido, el rol de lacayo del Imperio que desempe Jos M." Aznar en su relacin con George Bush y Tony Blair al vincularse a la egtima guerra de Irak, no report los resultados seguramente esperados. Los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, con un saldo de casi doscientas personas muertas y ms de mil quinientas heridas, sitan a ese gobierno y a sus burcratas urente a su propio espejo. El cambio de gobierno operado tras las elecciones del 14 de marzo de 2004 abri un cierto espacio esperanzador con la retirada de las tropas espaolas de Irak, lo cual constitua una promesa electoral del nuevo presidente Jos L. Rodrguez Zapatero, de un lado, y un clamor ciudadano, de otro. Este episodio ha trado una cierta recuperacin de la razn que haba sido extraviada. Sin embargo, es tanta la involucin sufrida, son tan complejos sus mecanismos, tan vastos en su dimensin geogrfica internacional (como ha podido verse panormicamente), que habr que ver hasta dnde existen voluntades autnticamente transformadoras. En fin, ms ejemplos de todos los que se han mencionado podran citarse pero los que se han consignado son ya suficientemente elocuentes. Qu est sucediendo?, es sta una herencia de la tolerancia cero o una versin renovada de la cultura de la emergencia y/o excepcin?, o, tal vez, es ste, precisamente, el resviltado de la conjuncin de aquellas dos Kneas? Veremos cunto tarda en verificarse la difusin de esta nueva poltica penal en los pases europeos. La tendencia parece clara: gestin punitiva de la pobreza, mercado econmico de total flexibUizacin, criminalizacin cada vez mayor de la disidencia y reduccin del Estado. El espacio de lo pblico parece caminar en esa direccin. El escenario punitivo no parece as que se pueda contraer. Pero como seguramente, una vez ms, fracasar en sus funciones declaradas, quien pueda deber prepararse para comprar seguridad privada de acuerdo a su estatuto de consumidor. Sistema pblico y sistema privado tambin en el mbito de la administracin de justicia constituyen una dualidad (y no es en absoluto la nica) que ya anuncia el perfil de la Modernidad tarda en el campo del sistema penal, como contracara de los cimientos de una Modernidad que pretenda gobernar disciplinadamente. La quiebra del modelo welfare, aquella suerte de pacto entre capi322

tal y trabajo para gobernar la cuestin social, anuncia nuevos tiempos y consecuencias. Ya hemos pasado definitivamente de la sociedad que aspiraba a disciplinar, ahora estamos en la sociedad (Negri, 2000) o en la cultura (Garland, 2001) del mero y puro control. Vivimos realmente u n a poca de nihilismo en la que las polticas pblicas se reducen al cero, la nada (tolerancia cero, dficit cero...), parece que se estrechan los mrgenes. Deviene, en consecuencia, ms necesaria que nunca la profundizacin y anlisis crtico sobre estas cuestiones. EUo puede preparar (nos) para ofrecer una resistencia al panpenalismo o expansin de lo penal como insti\imento de consenso y de gobierno de la opinin pblica (Anastasia y Palma, 2001) que, por u n lado, impida la total demolicin de los fundamentos garantistas del orden social y, por otro, desarrolle una imaginacin creativa y atenta a la canalizacin de los reclamos de los portadores de necesidades (Negri, op. cit., 11). Ojal que esta pintura pesimista (que ha perdido toda la magia del artista citado al inicio de estas lneas) pueda ser u n revulsivo movilizador y, en absoluto, paralizante.

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AUTORES

GABRIEL IGNACIO ANITUA es abogado y licenciado en Sociologa por la

Universidad de Buenos Aires; mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona; Diploma de Estudios Avanzados en Derecho p)enal en la Universidad del Pas Vasco (esta Universidad, junto al gobierno vasco, le concedi una beca de dos aos para realizar los cursos de doctorado); y doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Ha sido profesor adjunto de Derecho penal y procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y actualmente es profesor del Graduat en Criminologa i Poltica Criminal de la Universidad de Barcelona. Ha publicado diecisiete artculos en revistas y libros de Argentina y Espaa y es miembro de la redaccin de diversas revistas especializadas en Derecho penal y Criminologa en las que ha publicado quince reseas bibliogrficas y cinco traducciones. MARTN POULASTROU es abogado por la Universidad de Buenos Aires; mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona, en el que present una tesina sobre el sesgo autoritario del tratamiento de la inmigracin. Ejerce la abogaca y colabora en tareas docentes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
FRANCISCA CANO LPEZ es licenciada en Geografa e Historia, opcin An-

trofxjloga Social y Cultural por la Universidad de Barcelona, y mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Es autora de varios artculos y trabajos de investigacin. MNiCA ARANDA OCAA es licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona, mster en Sistema Penal y Problemas Sociales, profesora del Graduat en Criminologa i Poltica Criminal de la Universidad de Barcelona, miembro fundador del Comit Cientfico Nacional del Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universidad de Barcelona y

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miembro fundador del European Group for Prison Reseai-ch. Es autora de varios artculos sobre la cuestin penitenciaria. CAROLINA PRADO es licenciada en Derecho por la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. Es adscripta, en esa Universidad, en las ctedras de Derecho penal y Sociologa Jurdica de la Facultad de Derecho. Una excedencia en los Tribunales Federales de Crdoba, donde se desempea profesionalmente, le ha peiTnitido cursar el mster en Sistema Penal y Problemas Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, y realizar actualmente el doctorado en Derecho, especialidad Sociologa jurdico-penal, de esta misma Universidad.
MARTA MONCLOS MAS es licenciada en Derecho por la Universidad de

Barcelona (1998); mster en Sistema Penal y Problemas Sociales (2000); Diploma de Estudios Avanzados (2002) del programa de Doctorado en Derecho, especialidad Sociologa jurdico-penal. Universidad de Barcelona. Actualmente realiza su tesis doctoral, con el soporte de una beca de formacin de personal investigador concedida por la Generalitat de Catalunya (desde 2001). Da clases de criminologa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ha participado en tiBs proyectos de investigacin financiados y es autora de varios artculos sobre el funcionamiento del Sistema Penal.
BRUNO AMARAL MACHADO es fiscal en Brasilia, especialista en Derecho

penal econmico por la Unb (Universidad de Brasilia) y doctorando en Sociologa jurdico-penal por la UB (Universidad de Barcelona). Es autor de artculos publicados en revistas especializadas en ciencias criminales (IBCCrim, Instituto Brasileo de Ciencias Criminales / Informe mensual, revistas de las Escuelas Superiores del Ministerio Fiscal de la Unin, del Ministerio Fiscal de Brasilia, y por la revista Justiga Especial, TJDF, Tribunal de Justicia del Distrito Federal) y en peridicos {Direito e Justiga, Crrelo Braziliense). Estos artculos han sido parcialmente publicados tambin por la Editora Plenum, CD-ROOM JUTUIOS Cveis e Criminis y Cletnea Doutrinria, coordinado por Gnther Spode {Rio Grande do SMZ, 1999 y 2000).
GABRIELA RODRGUEZ FERNNDEZ es abogada por, y docente de, la Facul-

tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aiiies en la esjsecialidad Derecho penal y procesal penal. Ejerce la abogaca en el mbito penal y administrativo. Es especialista en Mediacin penal. Es doctoranda de la especialidad Sociologa jurdico-penal de la Facultad de Dei-echo de la Universidad de Barcelona. Compiladora y coautora del libro Resolucin Alternativa de Conflictos Penales: Mediacin de conflictos, pena y consenso (Del I\ierto, Buenos Aires, 2000).

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FELIPE MARTNEZ es licenciado en Sociologa por la Univereidad de Buenos Aires (1999) y realiz el mster Sistema Penal y Problemas Sociales en la Universidad de Barcelona (2002) donde escribe una tesina sobre la poblacin penitenciaria de la Argentina.
CAMILO ERNESTO BERNAL SARMIENTO es abogado por la Universidad Na-

cional de Colombia, y mster en Sistema Penal y Pi'oblemas Sociales por la Universidad de Barcelona. Actualmente, se desempea como consultor nacional en temas penitenciarios y carcelarios para la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y para la Defensora del Pueblo de Colombia. Ha realizado trabajos de investigacin y artculos sobre el sistema penal.
IGNACIO FRANCISCO TEDESCO es abogado por la Universidad de Buenos

Aires, y Diploma de Estudios Avanzados en Derecho (especialidad de Sociologa jurdico penal) por la Universidad de Barcelona, en la que es doctorando. Es profesor adjunto (int.) de Dei^echo penal y pixx;esal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Profesor de posgrado de la asignatura Sistemas procesales penales comparados (UMSA y UBA), y secretario de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico de Argentina. Tiene publicados varios artculos en revistas especializadas y en obras conjuntas.
DIEGO ZYSMAN QUIRS es abogado por la Universidad de Buenos Aires,

mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona, y doctorando en derecho (especializacin en Sociologa jurdica) por la misma Universidad. Actualmente se desempea como funcionario en la justicia penal argentina, y como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde ensea Derecho penal, procesal penal y Sociologa del castigo. Ha publicado distintos artculos y comentarios sobre el proceso penal y la pena, en las revistas La Ley (Bs. As.), Nueva Doctrina Penal, Delito y Sociedad, etc. IAKI RIVERA BEIRAS es licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona (1985). Es mster (1989) por el Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, del Programa Erasmtis de Cooperacin nter-Universitaria Europea (formado por seis Centros Universitarios de la UE) y doctor en Derecho por la UB (1993). Es autor de trece libros (como nico autor o como co-autor y/o compilador) dedicados al Derecho penitenciario, la historia y sociologa de la crcel y la Criminologa y poltica criminal; y de ms de sesenta y cinco trabajos, aitculos y ensayos publicados en diversas obras acadmicas en Espaa, Europa y Amrica Latina. Es profesor invitado por diversas universidades de Italia, Reino Unido, Grecia, Portugal y Alemania (en Europa), Argentina, Mxico y Per (en Amrica Latina). Es dii^ector del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Univei-sidad de Barcelona.

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NDICE

Presentacin Contradicciones y dificultades de las teoras del castigo en el pensamiento de la Ilustracin, por Gabriel Ignacio Anitua 1. Complejidad del pensamiento de la Ilustracin. Necesidades de justificar el poder y teoras de la pena 2. La limitacin del poder punitivo 3. El contractualismo de Beccaria. Retribucionismo versus utilitarismo. Otras manifestaciones del jjenalismo ilustrado 4. La legitimacin del poder punitivo 5. La pena de prisin y las teorizaciones sobre el castigo . . . Bibliografi'a Desigualdad social y castigo. Aportes del Iluminismo para una criminologa radical, por Martn Poulaslroii 1. Las desigualdades sociales en Francia antes de la Revolucin 2. Marat: el delito como derecho natural del pobre 3. William Godwin: sin propiedad privada no hay castigo . . . 4. Thomas Paine: la redistribucin de la riqueza como poltica para la paz social 5. Reflexiones finales Bibliografa La influencia del Positivismo en la Criminologa y Penologa espaolas: orgenes y primeros pasos de la prevencin especial como fin de la punicin, por Francisca Cano . . . . 1. Prefacio 2. Introduccin. Krausismo y correccionalismo 331

3. La Escuela positiva italiana y las reacciones eclcticas: el positivismo crtico 4. De la teora a la prctica Bibliografa Movimientos anarquistas y el tus puniendi estatal, por Montea Aranda Ocaa 1. Introduccin 2. Conceptualizacin terminolgica 3. Anales de la filosofa anarquista 4. Criminalizacin del ideal anarquista 5. Conclusiones Bibliogra'a Dos concepciones del castigo en tomo a Marx, por Carolina Prado 1. Elocuencia de la irona 2. Sociedad, Estado y Derecho en Marx-Engels 3. Dos enfoques del castigo 4. Vigencia de Marx, a propsito del discurso neoliberal hegemnico Bibliografa La sociologa del castigo en Emile Durkheim y la influencia del funcionalismo en las ciencias penales, por Marta Moncls Mas 1. El funcionalismo y las ciencias sociales 2. La teora funcionalista del delito y de la pena en Durkheim . . 3. La funcin del Derecho segn mile Durkheim y su increble complejizacin fxjr Niklas Luhmann 4. La aplicacin del funcionalismo en las ciencias penales . . . . Bibliografa Weber y la racionalidad del poder punitivo contemporneo, por Bruno Amaral Machado 1. Max Weber y la peculiaridad del desarrollo occidental . . . . 2. Algunas categoras sociolgicas weberianas 3. La racionalidad del derecho en la consolidacin del Estado moderno 4. La racionalidad del control punitivo contemporneo 5. Conclusin Bibliografi'a

67 74 79

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113 113 116 118 127 129

131 131 133 136 139 144

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Alfred Schutz: Herramientas comprensivas en el anlisis de un sistema que renuncia a comprender, por Gabriela Rodrguez Fernndez 1. Los intentos comprensivos que hemos abandonado . . . . 2. La sociologa comprensiva, o revisitando a Weber 3. Los motivos-para y los motivos-porqu (nuestra primera crtica de Schutz a Weber) 4. Schutz y la diferencia entre significado auto-atribuido y significado hetero-atribuido (nuestra segunda crtica de Schutz a Weber) 5. La mirada del burcrata 6. A modo de conclusin: la mirada del semejante y la privatizacin de los conflictos Bibliografi'a Otro enfoque sobre el castigo: anlisis de las instituciones totales encargadas de la ejecucin de la pena privativa de libertad desde la perspectiva de Ei^ving Goffman, por Felipe Martnez 1. Anlisis de la problemtica del castigo desde la perspectiva terica de Erving Goffman 2. Las instituciones totales y la des-estructuracin de la personalidad y creacin de una nueva identidad . . . . 3. La jjcrspectiva dramatrgica en la lgica interna de las prisiones 4. El estigma de la poblacin carcelaria: los desviados sociales 5. Conclusiones o comentarios finales Bibliografi'a Michel Foucault: desenmascarando las tecnologas del castigo, por Camilo Ernesto Bemal Sarmiento 1. Introduccin 2. Por qu Foucault? 3. Las tecnologas del poder y el castigo 4. Hacia una nueva economa ^postfordista del poder punitivo? Bibliografi'a El castigo como una compleja institucin social: el pensamiento de David Garland, por/gnac/o F. Jefesco . . 1. La delimitacin del concepto casigo 2. Su idea de penalidad respecto de la primera modernidad . . . 3. La sociologa del castigo en Garland

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176 180 191 193

197 197 199 202 204 206 207

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4. El castigo como una compleja institucin social 5. La penalidad de la modernidad tarda: la cultura del control . 6. Es posible otra penalidad? Bibliografa El castigo penal en Estados Unidos. Teoras discursos y racionalidades punitivas del presente, por Diego Zysman Quirs 1. Retribucionismo, pena simblica y/Mst/esert 2. Prevencin general, sujeto racional y el movimiento Law & Economics 3. Incapacitacin, conservadurismo y nevv pe)o/ogy 4. Eplogo Bibliografa Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal (nuevas racionalidades punitivas y posibles escenarios penales), por Iaki Rivera Beiras 1. Teora del Estado, poltica criminal y cambios de paradigmas 2. Crisis (fiscal) del Estado y paulatina construccin del business penitenciario, en Estados Unidos de Norteamrica 3. Crisis del welfare y exportacin de la industria penal al continente europeo 4. Las nuevas racionalidades punitivas (globalizacin y post-fordismo) 5. Restriccin de garantas y militarizacin del sistema penal . . Bibliografi'a Autores

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251 253 259 267 281 281

287 287

294 302 306 311 323 327

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