Boggiano Antonio Curso de Derecho Internacional Privado

ANTONIO BOGGIANO
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO DE LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '
ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Santa Mara de los Buenos Aires. Profesor extraordinario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Navarra. Representante ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho .Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, Pars. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992). ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la Universidad Autnoma de Madrid (1985), por las universidades Autnoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de aples (1990), invitado por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna, Florencia (1999), Luis, Roma (2000). Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegacin argentina a la CIDIP IV, Montevideo, 1989. Delegado a la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, Viena, 1980. Representante ante las conferencias diplomticas de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvi en las diversas comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegacin argentina a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex arbitro ad-hoc de la Cmara de Comercio Internacional, Pars. Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA
AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjuntas Mara Elsa Uzaly Mara Susana Najurieta por sus valiosos comentarios para esta edicin. Tambin agradezco la actualizacin bibliogrfica y de jurisprudencia argentina para esta edicin dirigida por el profesor adjunto Juan Jos Cerdeira y la colaboracin de la jefa de trabajos prcticos Elsa Di Stfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino, Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy, Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente Martn Alejandro Magua, Gabriela Caballero, Vanesa Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla. Mariana Messuti y Jos Luis Amadeo han revisado encomiablemente las pruebas. Antonio Boggiano
PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos y Derecho Internacional Privado El Estado nacional preservar su posicin poltica clave en el mundo de la globalizacin. Pero algunos Estados desaparecern. No podrn seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalizacin. Retirndose de ciertas actividades no esencialmente estatales por va de la privatizacin de empresas estatales y la desregulacin de la actividad econmica. Unindose a otros Estados mediante mltiples modos de cooperacin hasta la asociacin con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo ms desarrollado de esta asociacin es la Unin Europea. El Mercosur est en vas de constitucin definitiva. Pero aun en las ms avanzadas organizaciones de integracin el Estado sigue siendo el ncleo poltico: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirn la disposicin de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organizacin. De ah la importancia de las jurisprudencias nacionales. Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pblica que la Internet significa el fin del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general Lawrence Collins, 2000, Preface). Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez ms. Pero aun as ser menester la previsin de mtodos de solucin de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje est siempre conectado a una o ms jurisdicciones estatales.
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De modo que el pluralismo metodolgico del derecho internacional privado subsistir, en esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de polica estatales. Muchas veces ser necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso. Y esto se har mediante normas de conflicto. Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, IV) ms all del mbito comercial. La doctrina del favornegotiise generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfiliationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas dbiles, por ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeas empresas. Son mbitos donde la lex mercatoria no da ni podra dar respuesta. El derecho en todo el mundo buscar siempre la proteccin del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al Cdigo Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado. Los procesos de unificacin o armonizacin de derecho privado e internacional privado recibirn una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperacin Tcnica de UNIDROIT a la secretara del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalizacin y de la integracin econmica regional diversificada en la armonizacin y la unificacin del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional. En este sentido est orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prvate International Law in Latin America. Universality and geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMecosur, Ein berblik RabelsZ, T. 63 (1999), pgs. 1-69-
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La globalizacin del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurdico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de polica imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la eventual aplicacin arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar. Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. stos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los Estados fijan los lmites con las normas de polica y los principios de orden pblico internacional. He aqu la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdiccin internacional que definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean stas normas de conflicto, normas materiales o normas de polica, y normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se plantean ms en cuestiones de jurisdiccin y de reconocimiento de sentencias extranjeras. Como miembro de la Comisin Decreto 685/95 para la Reforma del Cdigo Civil prepar un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no est terminado. En el ao 2001 se celebrar la conferencia diplomtica en el mbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdiccin, Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edicin en pgs. 315 y sigs.). El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de Ginebra celebr una
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mesa redonda para discutir sobre jurisdiccin y derecho aplicable en materia de comercio electrnico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferencia de La Haya http://tvww.hcch.net. Este fenmeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el mbito jurdico. Hace omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdiccin y de leyes. Los hace ms difciles. Como medios de comunicacin tambin tendrn una importancia enorme en el proceso judicial y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participacin directa de los tribunales de diversos pases (ver nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mlanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pg. 3). Las comunicaciones electrnicas facilitan la realizacin de esta propuesta (ver cap. II, VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que "la extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado necesariamente est presente en el lugar del delito o del proceso" (ver Apndice I, Vil sobre extradicin). El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones electrnicas, por telefona mvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones. Tambin hemos adelantado que igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional basado enja cooperacin judicial. As como hay un derecho comn sobre estos delitos debe haber un proceso comn". Este proceso se perfeccionar el da en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas. Los procedimientos de cooperacin judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el c-
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lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y vase la resonante extradicin de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Vase la autonoma de las partes en los contratos internacionales reconocidas en "Tactician" {Fallos, 317:182). Vase la naturaleza federal de las cuestiones de jurisdiccin internacional en "Mndez Valles" {Fallos, 318:2639). En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalacin en 1863 al 2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000. Esta segunda edicin del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general de la teora del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduccin presenta aqu una sntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva. Unas palabras finales. En la presentacin de la primer edicin de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambi. La reforma constitucional de 1994 adopt esa jurisprudencia de la Corte. Hoy la Argentina puede considerarse un "paraso del derecho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro est. Pero no slo los que quieran habitarlo, sino tambin los que quiefanestar en contacto con l. Entrar, estar, salir, hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojal este libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso constitucional del Mercosur, an en curso. Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000. Antonio Boggiano
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PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO
ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o captulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo. Este curso es tambin un acompaante de la tercera edicin de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991 por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compaero en el sentido ingls de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion to the Supreme Court ofthe United States, editado por Kermit L. Hall, compaero que tambin podra tener nuestra Corte. Con este acompaante de urgencias se puede ir rpidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al ms detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos. El Estado nacional difcilmente puede esgrimir hoy una pretensin de plenitud social. Cada vez ms frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los Estados. Hay una interdependencia econmica, biolgica y fsica. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos pases, tomar informacin, estudio, aprendizaje en o de otros pases. La vida humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesin, las relaciones de amistad, el comercio, la economa, la educacin, la salud, la justicia, la religin... Todo trasciende las fron-
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teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un pas. La nocin de bien comn, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede referirse slo a la comunidad nacional. Hay un bien comn internacional. En el sentido de que el bien de las personas slo se puede alcanzar y garantizar en la comunidad internacional. A sta hay que reconocerle fines propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunit Internazionale, 1970, 454). Ahora bien, quiz de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de derecho internacional privado implican el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecucin de actos y sentencias extranjeros prueba tambin esa comunidad. En los diversos sistemas jurdicos internos se produce una recproca apertura entre ellos que busca su coordinacin para garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, digamos as, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con diversos sistemas jurdicos querrn garantizar la finalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si una empresa planifica la produccin y comercializacin internacional de un producto requerir que su plan pueda realizarse. Una empresa con actividades multinacionales tendr, no slo que prever cuestiones de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino tambin cuestiones de derecho fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones de derecho comunitario ms o menos desarrollado. En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de los distintos pases, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren para dar solucin a relaciones internacionales. En ocasiones, los diversos pases se ponen de acuerdo para celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-
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recho fiscal o sobre extradicin o sobre normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de sentencias. Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los mismos casos. As, un tratado sobre doble imposicin internacional es derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte areo o sobre compraventa internacional. Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la regulacin de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulacin no se limita a unificar normas. Tambin establece procedimientos de coordinacin entre autoridades de aplicacin que se comunican internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las normas. As, las Convenciones de La Haya sobre Sustraccin Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtencin de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacional- pblico y privado se hace progresivamente intensa al comps de la multiplicacin de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales que las rigen. Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurdica actual. En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional prevalecen frente a las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida segn un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por va de una interpretacin sistemtica y dinmica de los artculos 27, 31 y otros de la Constitucin Nacional. Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La primera, en el caso "Martn & Ca. Ltda. S.A. c. Administracin General de Puertos", fallado por la Corte el de noviembre de 1963, juzg que corresponde establecer que ni el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional
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(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Ambos leyes y tratados son igualmente calificados como suprema ley de la Nacin, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. La Corte reiter esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nacin Argentina" el 5 de junio de 1968. En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la Corte consider "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfederales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, C.N). "La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primaca a?derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno.
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"Esta convencin ha alterado lasituacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artculo 27de la Convencin de Viena segn el cual una parte no podr invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. "La necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, o con la omisin de dictar normas que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27. "La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado, dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. "Ello resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente. "En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado quefirm otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
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concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". Un ao despus, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzg que "la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratadosaprobada por ley 19-865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que en su artculo 27dispone: 'Una parte no podr invocarlas"disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del Estado argentinouna vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. "Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina ha hecho propias y elimnala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos. "Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 4a de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al momento de los hechos, la organizacin internacional no contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos conflictos. "Por el contrario, en el sub-exmine, la obligacin que trae aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con procedimientos convenientes para la solucin de las controversias en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada satisfaccin en el tribunal arbitral creado para talesfines. No
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puede, por tanto, alegarse vlidamente privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos an, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con el espritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdiccin nacional. "Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific la solucin de Fallos, 305:2150 y no habindose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organizacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande impide la revisin del laudo por este Tribunal". Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino. Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos ngeles Custodios. Antonio Boggiano
NDICE GENERAL
PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN INTRODUCCIN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS IUS NTER IURA I DERECHO INTERNACIONAL (1US NTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS (2US NTER IURAj II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS A) DISTINCIONES CONCEPTUALES B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO... D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL i G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS A) DERECHO INTERNACIONAL B) DERECHO INTERNO C) TERTIUMGENUS IX XV
1 2 2 3 7 11 11 12 12 13 13 13 13
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NDICE GENERAL CAPTULO I CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I INTRODUCCIN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) EL FENMENO DE LA FRONTERA B) CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN... F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS H) SISTEMA JURDICO I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 1. Localizacin multinacional de los casos 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales 3- Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta... 4. Actualidad o eventualidad de los casos 5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 1. Principio de uniformidad. 2. Principio de efectividad 3. Una justa solucin uniforme 4. Eleccin, creacin, autolimitaiiin C) LAS NORMAS Y SUS MTODOS 1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodolgicos 2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos 3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos
15 15 16 16 17 18 19 19 19 22 29 29 29 29 33 33 34 39 40 40 41 42 44 45 45 67 73
NDICE GENERAL 5 III EL SISTEMA NORMATIVO A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO B) FUENTES 1. Normas de conflicto 2. Normas materiales 3. Normas de polica C) CONCURRENCIA DE NORMAS 1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurdica 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurdicas 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas materiales y las normas depolica son especiales 5. Concurrencia de normas de conflicto 6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de polica 8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de conflicto D) CARENCIA DE NORMAS 1. Causas de carencia 2. Elaboracin de normas E) MBITOS JURISDICCIONALES 1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero 2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina 3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidaddejurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO... V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO :... :
XXV 75 75 76 76 78 84 87 87 87 88 89 90 91 91 92 92 92 92 93 95
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NDICE GENERAL A) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA 1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos : 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos 3- Normas materiales coactivas aplicables a casos internos 4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales 5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideracin en casos internacionales 6. Normas materiales coactivas que excluye?! una eleccin de derecho extranjero si no existe un inters en la eleccin 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato 9- Normas de conflicto 10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas imperativas a casos internacionales 11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las normas materiales. C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS 1. El lugar de la norma de conflicto 2. Las orientaciones de la norma de conflicto CAPTULO II
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JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS 1 RELACIN DEL CASO CON EL FORO .'. II JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES 111 113
NDICE GENERAL
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A) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE ; B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL 1. Derecho Internacional Pblico yjurisdiccin internacional 2. Principios de independencia e interdependeficia 3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de la defensa enjuicio" 4. Principio de defensa: denegacin internacional de justicia 5. Principio de derecho internacional pblico y de derecho constitucional argentino C) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO 1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente 2. jurisdiccin dependiente del derecho aplicable ("forum causae") 3. Jurisdiccin razonablemente previsible 4. El "forum causae" ms efectivo 5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 6. Incerteza sobre el derecho aplicable 7. Interpretacin de las~normas de jurisdiccin internacional segn el principio de certeza 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin ("forum shopping") 9- Jurisdicciones exorbitantes 10. El "forum shopping"y la indefensiti sustancial 11. La "lexfori" copio socorro D) NORMAS DE'JRISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICA 1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori".... 2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin argentina... 3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros. ' 4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de reconocimiento de una sentencia extranjera 5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdiccin argentina
113 114 114 116 117 120 122 125 125 125 126 128 131 131 132 134 135 136 137 138 138 141 141 142 142
XXVIII
NDICE GENERAL
E) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES 111 AUTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN DEJUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRRROGA DEJURISDICCIN INTERNACIONAL) A) REFORMAS AL ARTCULO l 2 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 1. Equidad de la eleccin : , 2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional 3. Prevencin del "forum shopping" 4. Prevencin de cuestiones de litispendenciay de sentencias contradictorias 5. Identificacin de la "lexfori"y la ''lex causae". 6. Eleccin de un tribunal neutral 7. Efectividad de la jurisdiccin internacional mediante un foro de patrimonio acordado 8. Unidad concreta de la solucin para la controversia intentacional. 9. Promocin del comercio internacional C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES D) TIEMPO DEL ACUERDO 1. Prrroga "ante litem natam" 2. Prrroga "post litem natam". E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA. F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRRROGA H) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS IV CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES 1. Interpretacin de tratados, si?i distingos. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica
144
147 147 148 149 149 150 150 151 151 152 153 153 154 156 156 156 158 159 160
160 13 13 I3 165
NDICE GENERAL 3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal 4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA REGLAS DE INTEGRACIN ; "FORUM NON CONVENIENS" "LIS ALIBI PENDENS". PROCESOS INTERJURISDICCIONALES A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional 2. Acuerdos sqbre la solucin de fondo B) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURISDICCIONAL CAPTULO III PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL I INTRODUCCIN II LAS PARTES. 111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CNSULES EXTRANJEROS C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES D) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA INTERNA E) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL - ASUNTOS DE INTERS FEDERAL IV "CAUTIOfUDICATUM SOLV" ARRAIGO V NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS VI LA CONVENCIN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIN ENEL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL VII MEDIDAS CAUTELARES. VIII PRUEBAS
XXIX
168 169 171 171 172 173 175 176 176 176 177 178
V VI VII VIII
181 182 184 184 185 187 187 187 189 192
193 194 195
XXX
NDICE GENERAL
K OBTENCIN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 5 X LEGALIZACIN CAPTULO IV LA NORMA DE CONFLICTO I 11 111 IV -p ESTRUCTURA DLA NORMA DE CONFLICTO FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLICTO OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO A) CALIFICACIONES 1. El cojiflicto lateyte o el problema de las calificaciones >2. Calificacin segn la "lexfori" 3. Calificacin segn la "lex causae" 4. Calificacin basada en el mtodo comparado 5. Va media 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto 7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal.... 8. Como determinacin de los conceptos normativos indeterminados 9- Como elaboracin de la norma 10. Como definicin de los puntos de conexin 11. Como definicin del derecho extranjero , 12. Como creacin autnoma de las partes?. B) CUESTIN PREVIA 1. De qu se trata 2. Como interpretacin de las normas de conflicto 3- Como elaboracin de la norma carente *-' C) PUNTOS DE CONEXIN 1. Definicin de los puntos de conexin 2. Determinacin temporal de los puntos de conexin (conflicto mvil) * D) DERECHO EXTRANJERO 1. Definicin del derecho extranjero 2. La probable y completa sentencia extranjera 3. Las normas de polica del D.I.Pr. extranjero 4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero
197 198
201 202 203 206 208 208 209 209 209 210 210 215 216 218 219 219 222 222 222 224 225 226 226 229 237 237 239 239 240 240
NDICE GENERAL 6. Las normas de derecho pblico extranjero ...*. 7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero / E) FRAUDE A LA LEY 1. Como interpretacin de los puntos de conexin 2. Como interpretacin de las conductas de las partes... 3. Elfraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente 4. Normas de polica y fraude a la ley 5. Fraude a la ley extranjera 6. Sancin del fraude a la ley. F) ORDEN PBLICO 1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto... 2. Como adaptacin del derecho extranjero a los principios del derecho argentino G) ADAPTACIN V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO '.".'. CAPTULO V LA NORMA MATERIAL I ESTRUCTURA DLA NORMA MATERIAL II FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) FUNCIN SUPLEMENTARIA B) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN C) SUSTANCLALISMO MODERADO 111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPICA "... B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES : C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMA DE LAS PARTES A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES
XXXI 241 242 242 242 243 244 245 246 246 247 247 252 253 254
259 26l 26l 262 263 266 266* 267 267 269 ' 270 270
XXXII
NDICE GENERAL
B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES A) INTERPRETACIN B) DETERMINACIN. C) LAGUNAS.. D) APLICACIN CAPTULO VI LA NORMA DE POLICA 1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSITADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRIGIDAS", "EXKLUSWSTZE", "LOISDE PLICE". II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA B) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL CONTRATO*. C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... D) ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE III NORMAS DE POLICA ECONMICA IV NORMAS DEPOLICA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCA VI NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA A) INTERPRETACIN B) DETERMINACIN C) ELABORACIN D) APLICACIN VIII NORMAS DE POLICA EXTRANJERAS^ CAPTULO VII RECONOCIMIENTO Y EJECUCIJM DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SI EL TEMA EN EL SISTEMA
272 272 272 273 273 274
277 279 279 280 280 280 281 281 283 284 285 285 286 289 289 289
291
NDICE GENERAL
XXXIII
II TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO A) CRITERIOS DE CONTROL 1. Teora dla unilateralidadsimple 2. Teora de la unilateralidad doble 3- Teora de la blateralidad 4. Hacia un multilateralismo crtico B) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA D) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA , G) GARANTA DE DEFENSA H) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN.. I) ORDEN PBLICO J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 1. Arbitrariedadfctica 2. Arbitrariedad normativa 3. Arbitrariedad general K) INCIDENTE DE "EXEQUTUR" L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA M) TRATADOS INTERNACIONALES 1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andForeignjudgments in Civil and Commercial Matters, La Haya, 1999 4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesjugements trangers en Matire Civile et Commerciale, La Haya, 1999
293 293 293 293 294 298 301 302 302 303 304304 305 305 308 309 309 310 311 312 313
313
314
315
329
XXXIV
*
NDICE GENERAL CAPTULO VIII APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO
5I 11 II W
APLICACIN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO MEDIOS DE PRUEBA GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCINDE LA PRUEBA CAPTULO IX PERSONAS
345 346 351 353
I PERSONAS HUMANAS , A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO C) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL D) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICA E) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO 1. Calijcatin segn la "lexfori" 2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residencia 3. Calificacin material directa A. Abandono de domicilio extranjero F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIN 1. La norma material del artculo 138 del Cdigo Civil.. 2. Capacidad de mudar el domicilio 3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a la capacidad 4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil.. 5- El caso "MaraBeatriz Vallehielan" 6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 7. Extensin multilateral de los artculos 138y 139 8. El caso de "ida y vuelta" G) MBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" 2. El nombre 3. La conmoriencia
355 355 355 355 356 358 358 358 358 358 360 360 360 36l 361 362 363 363 363 364 364 364 364
NDICE GENERAL
XXXV 364 364 365 365 365 367 367 367 368 368 368 368 369 369 370 370 370 371 372 372 372 373 373 373 373 373 373 374 374 374 375 376
H) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 1. Ausencia y declaracin de muerte 2. Juez del ltimo domicilio argentino 3. Jurisdiccin argentina concurrente por foro de patrimonio 4. Efectos de la declaracin de auseticia I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 1. Reenvo y armona internacional de las decisiones.... 2. Derecho internacional privado del domicilio II PERSONASJURDICAS A) LEY PERSONAL "..' 1. Derecho aplicable a la existencia 2. Laguna en las fuentes internas 3 hitegracin del vaco: derecho de la sede real. 4. Tratado de Montevideo de 1889 5. Tratado de Montevideo de 1940 B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Existencia, funcionamiento y extincin de la personalidad 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL 1. Normas materiales de reconocimiento 2. Normas materiales sobre la actividad 3. Reconocimiento como simples asociaciones 4. Autorizacin segn la ley local 5. Reconocimiento amplio D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTCULO 46 DEL CDIGO CIVIL 1. Simples asociaciones civiles o religiosas 2. Exigenciasformales E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DERECHO CANNICO 1. La Iglesia Catlica 2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares 3. Prelaturas personales 4. Otras asociaciones
XXXVI *
NDICE GENERAL CAPTULO X MATRIMONIO
I PANORAMA A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI... D) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO 11 FORMA A) PLAN B) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELEBRATIONIS C) REENVO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO D) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS" E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSITATIS F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO J) MATRIMONIO A DISTANCIA K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... III VALIDEZ SUSTANCIAL A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS
377 377 378 379
379
380
381 383 383 385 385 386 387 388 389 395
396 397 397 398 399 399
NDICE GENERAL
XXXVII
IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417 A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA 417 1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es operativo 417 2. Principios creadores y transformadores 420 3. Cuestiones federales 422 B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO 424 1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho 424 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo 425 C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO 426 1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen 426 2. Incerteza de la celebracin en la Argentina del matrimonio anterior. 427 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero 427 4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen 428 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429 6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430 7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe 432 D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433 V LA SEPARACIN PERSONAL Y LA DISOLUCINDEL MATRIMONIO ,434 A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIO-" ' NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434 B) JURISDICCIN INTERNACIONAL 436 C) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437 1. Conexiones concurrentes 437 2. Comentarios 437 3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional 438 4. Reenvo de jurisdiccin 438 5. Alcances del artculo 104 dla Ley de Matrimonio .... 439
XXXVIII
NDICE GENERAL
VI VII
VIII IX
XI
6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros 7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras de jurisdiccin D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACINODIVORCIO RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL B) ALIMENTOS C) MEDIDAS URGENTES RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES DERECHO TRANSITORIO A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO MBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES) NORMA YPRECEDENTE A) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS
440 441 448
449 453 456 456 457 459 459 460 460 462
462 464 464 465
CAPTULO X I
FILIACIN 1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO II FILIACIN MATRIMONIAL 5 III FILIACINEXTRAMATRLMONIAL IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE PROXIMIDAD ...'.
469 470 471 471
NDICE GENERAL CAPTULO XII ADOPCIN
XXXLX
5 I JURISDICCIN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN" 'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN" 111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA ACUMULACIN Y ADAPTACIN DE DERECHOS DOMICILIARIOS ADOPCIN 1. La convencin interamericana de La Paz de 1984.... Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La Paz, 1984 '. 2. La adopcin internacional en la Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin internacional CAPTULO XIII PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA I PATRIA POTESTAD II TUTELA Y CRATELA CAPTULO XIV SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES A) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES, DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980
473 476 476 478 480 480 482 483 484 484
487
489 492
495 496
496
NDICE GENERAL
* '
D) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989 E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES Bibliografa: F) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES G) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES CAPTULO XV COSAS I INMUEBLES A) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10 DEL CDIGO CIVIL .'. B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPBLICA II MUEBLES A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI ' " B) CONFLICTO MVIL O LEX srrus SUBSIDIARIA D) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN PERMANENTE CAPTULO XVI SUCESIONES I JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,. II MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA HERENCIA MULTINACIONAL
497 498 500 500 502
503 503 504 504 504
505 505 505 505 506
506
507
509 514
NDICE GENERAL A) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES EN EL CONTEXTO DEL CASO B) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES C) REENVO D) RECIPROCIDAD E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" B) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES) 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento C) CRTICA DE LA SENTENCIA 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL REENVO A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" B) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS 1. Normas especficas de jurisdiccin internacional. 2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de normas de derecho internacional privado C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIONAL 1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin" segn el derecho material sucesorio 2. Calificacin de la herencia segn el derecho internacionalprivado del ltimo domicilio del causante. 3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 4. El reenvo en el derecho internacionalprivado sucesorio
XLI
514 515 516 516 517 518 518 518 519 519 531 532 532 533 533 533 533 535 535 536 537 537 540 541 545
XLII
NDICE GENERAL
D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS E) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS DE POLICA F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL G) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA H) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA 1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado 2. Reenvo en el derecho internacional privado sucesorio argentino 3. El juez argentino debera considerar el derecho internacional privado de lospases en que estuvieren situados bienes relictos I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO V TESTAMENTOS A) FORMA . 1. Testamentos otorgados en la Argentina 2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la Argentina 4. Formas alternativas en favor de la validez B) SUSTANCIA C) CAPACIDAD PARA TESTAR D) INTERPRETACIN -. E) REVOCACIN VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN......:.B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGONS VII PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: A) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO
547 548 549 549 551 551 552
552 554 557 557 557 557 558 558 559 560 560 561 562 562 562 563 564 565 565 565
NDICE GENERAL B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS A) LA DONACIN Y LA HERENCIA. B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA C) LEY NACIONAL D) LEY DOMICILIARIA E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE "PRELVEMENT" RECONSIDERACIONES METODOLGICAS A LA LUZ DEL CASO "FRITZMANDL". A) EL CASO "FRITZ MANDL" B) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGICAS = G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CNYUGE" DEL CAUSANTE H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACIA INTERNACIONAL REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIN DE LOS BIENES A) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS DE PATRIMONIO C) EL CASO "MANDL" REVISADO CONVENCIN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIN DE LA CONFERENCIA DLA HAYA DE 1988
XLIII
566 567 567 568 569 570 571 571 572 572 573 574 575 575 576 577 578
S VIII
IX X
XI
579 579 579 581
* """
XII
582
XLIV
NDICE GENERAL CAPTULO XVII TRUST
I JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" 11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO C) TRUSTINTER VIVOS III RECONOCIMIENTO IV LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985 CAPTULO XVIII SOCIEDADES COMERCIALES I INTRODUCCIN 5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA III CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede o principal objeto de explotacin (arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550) 2. Sociedades constituidas en la Argentina cot sede o "principal objeto" en el extranjero 3- Mltiple constitucin de las sociedades(mltiple incorporation) 4. Reenvo (approach to the p r o p e > k w of corporations) B) CONTRATO INTERNACIONAL D 'SUSCRIPCIN 1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita del derecho aplicable ., 2. Normas de polica del lugar de la Bolsa 3. Accin directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores morosos.... 4. Obligaciones del suscriptory del accionista C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN
585 586 586 586 586 588
588
591 594 600 600
600 624 626 627 629 629 630 631 631 631
NDICE GENERAL 1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones jurdicas contractuales en que el banco ititerviene 2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora 3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero) 4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. IV FUNCIONAMIENTO A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 3. Principios fundamentales del derecho societario argentino B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES C) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES -. D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS SOCIALES 1. Representacin 2. Responsabilidad E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 1. Concepto gradual 2. Licitaciones 3. Ultra vires 4. Favor negotiorum patriae 5. Adquisicin de inmuebles 6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS G) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS.... 1. Naturaleza de las normas aplicables 2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina 3. Diferencia entre representacin permanente y explotacin principal 4. Capacidad 5. Control H) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA 1. Interpretacin histrica del artculo 123 de la Ley de Sociedades. : 2. Constitucin y fusin 3. Participacin en sociedades en el pas 4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123
XLV
631 636 637 637 640 640 640 641 641 642 643 643 643 644 646 646 646 647 647 648 648 648 649 649 650 651 651 652 653 653 653 653 656
XLVI *
NDICE GENERAL
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN 1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero a la Argentitia J) FUSIN INTERNACIONAL 1. Laguna 2. Validez de la fusin internacional 3. Revocacin 4. Rescisin 5. Efectos de la fusin.... 6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna a la fusin internacional 7. Unificacin internacional de normas de conflicto y de normas materiales K) ESCISIN INTERNACIONAL L) FILIAL COMN 1. Caracterizacin 2. Protocolo y sociedad 3. Armonizacin del Protocolo con el derecho societario aplicable CAPTULO XIX CONTRATOS I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES B) AUTONOMA DE LAS PARTES 1. Autonoma conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiautonomie", "pactum de lege utenda") 2. Autonoma material del derechb internacional privado C) NORMAS DE POLICA 1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 2. Normas de polica delD.LPr. del juez ("lex fon") 3. Normas de polica extranjeras ...r. D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMA DE LAS PARTES
658 658 660 663 663 664 665 665 666 666 667 671 671 671 672 673
675
675 677 677 682 691 691 692 692 696
NDICE GENERAL 1. Metodologa de normas generales 2. Punto de conexin flexible 3. Laprestacin caracterstica 4. El domicilio del deudor de laprestacin ms caracterstica 5. Crtica del criterio de laprestacin ms caracterstica 6. Los contratos comerciales deslocalizados 7. mbito de la "lex loci solutionis" 8. mbito de la "lex loci celebrationis" 9- Escisin del derecho aplicable E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTNDAR 1. Problemtica de especial trascendencia 2. Contenido jurdico de las condiciones generales 3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.LPr. argentino 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. G) MODALIDADES DE EJECUCIN H) CESIN DE CRDITO I) LA CESIN DE CONTRATO J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. L) FORMA M) JURISDICCIN INTERNACIONAL N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 1. Lex mercatoria y derecho estatal 2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 3- La lex mercatoria incorporada por la autonoma material de DI Pr. CAPTULO XX LETRA DE CAMBIO 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIN'ARGENTINA.
XLVII 696 696 697 697 698 698 699 700 700 700 700 701 702 703 704 706 706 707 707 708 708 711 712 713 713 714 715
719
xLvm
NDICE GENERAL
II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE REALIZACIN DEL ACTO" 111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR DE GIRO" V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO DEL GIRADO" VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR DE ACEPTACIN" .. VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO" VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN "LUGAR DE INTERVENCIN" IX LETRA DE RECAMBIO X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN" XI PAGO A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO" B) LAS NORMAS MATERIALES XII A CCIONES CAMBIARAS: "LUGARDE CREACINDEL TTULO " XIII PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO" XIV ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE" XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SBRELOS DERECHOS CARTULARES XVI JURISDICCIN INTERNACIONAL CAPTULO XXI CHEQUE I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO DE CRDITO < 11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO EJECUTIVO III JURISDICCIN INTERNACIONAL........: A) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452 ;..: ...:...: v. 1. La sentencia y sus problemas.
723 724 725 726 727 728 728 729 729 730 730 731 731 732 733 733 734
739 740 742 742 743
NDICE GENERAL 2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de normas indirectas de exportacin 3. Deduccin de la norma de competencia territorial de la norma de jurisdiccin internacional. 4. Deduccin de la norma de competencia territorial de una norma de jurisdiccin internacional multilateral. 5. Aplicacin de normas genricas de derecho procesal interno 6. Criterio de mayor proximidad analgica B) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 2 DE LA LEY 24.452 Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO CAPTULO XXII HECHOS Y ACTOS ILCITOS METODOLOGA DE ELECCIN MATERIALMENTE ORIENTADA "LEX LOCIACTUS?" A) TRATADOS DE MONTEVIDEO B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN GUILLERMO A." D) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL? E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRUDENCIAL 1. Modernas tendeticias 2. Distribucin razonable de riesgos 3. "Lex communis" y "lex fori" 4. Derecho de la relacin preexistente 5. Eleccin por las partes RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIN ABUSIVA A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA C) JURISDICCIN INTERNACIONAL
XLIX
744 747
749 749 750 753 753
755 756 756 756 758 759 760 760 76l 761 762 762 763 764 764 765 766
NDICE GENERAL
*
D) DERECHO APLICABLE 1. Sede del beneficiario 2. Sede del banco 3. Ley ms favorable al damnificado COMPETENCIA DESLEAL RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA DELITOS A) JUSTICIA COMPENSATORIA B) BUENA FE CONFLICTUAL...! C) FUNCIN SANCIONATORIA RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN. CAPTULO XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA PROPIEDAD INMATERIAL II PATENTES.-,. 111 MARCAS IV PROPIEDAD INTELECTUAL CAPTULO XXTV CONCURSOS I JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS A) EL FORO DE PATRIMONIO . ; 1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero B) EFECTOS EN LA ARGENTINA >E LA DECLARACIN DE CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA D) LAS REFORMAS DEL ARTCULO 161 DE LA LEY 24.522 E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS CONTROLANTES 766 766 766 767 767 767 767 767 768 768 769 769
V VI VII
VHI IX
771 772 775 777
779 779 779 781 782 785 787 788
NDICE GENERAL F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA G) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ EXTRANJERA II EFICACIA DLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEO 1. La sentencia extranjera como hecho . 2. La sentencia extranjera como norma B) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS III CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPBLICA IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONESJURDICAS PREEXISTENTES A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONESJURDICAS EXISTENTES VI PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... VII MBITO DE APUCACIN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA LEY DE CONCURSOS VIII ELART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551
LI 789
789
790
794 797 798 799
800 802 802
803 804 806 806
806 806 807 807
LII
NDICE GENERAL
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A) UNA LARGA TRADICIN:. B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO .. . C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 D) LA "DOCTRINA LITAL".. E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO ART. 4 a 1. Pertenencia a un concurso extranjero 2. Qu es un concurso extranjero?. 3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 44. La reciprocidad 5. Paridad en los dimdendos 6. La mejor solucin a seguir. IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c. BANCO CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO" B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" C) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA X JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIN DE INEFICACIA CONCURSAL A) EL CASO "MEIJIDE" B) EL CASO "FEDERAL S.A." CAPTULO XXV ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTERNACIONAL 11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DLA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)..... 807 808 809 810 812 815 815 815 817 818 820 828 830 831 831 835 836
837 837 841
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NDICE GENERAL A) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... B) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? C) INCORPORACIN AL CONTRATO DE CLUSULAS ARBITRALES D) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y ESTATAL ; E) DERECHO APLICABLE F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO G) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA IV AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL V RECONOCIMIENTO YEJECUCINDE LAUDOS EXTRANJEROS A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ESTEBAN" 1. El caso 2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo como sentencia o contrato 3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequtur 5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral 6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjera argentino 7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecucin basado en la sentencia de exequtur. B) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN *.....: VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL A) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO? B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO D) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO E) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PLICE)
Lili
846 846 849 851 852 855 863 864 869 869 869 870 871 871 872 873 876 876 8~8 8"8 8"9 882 883 883
LIV #
NDICE GENERAL
F) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES 1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE VII LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO APLICABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL B) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ESTRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO C) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE? D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO VII LA CONVENCIN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS '. : A) DECLARACIONES DE LA REPBLICA ARGENTINA B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO CONTRATANTE C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS D) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL" E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPBLICA DE BOLIVIA Y LA REPBLICA DE CHILE
887 890 890 890 892
894 894 895
897 898 899
900 900 90 902
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NDICE GENERAL APNDICE I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL I CONCEPTO YSISTEMA II AUTOLIMITACIN UNILATERAL DLA LEY PENAL SEGN EL PRINCIPIO TERRITORIAL III DELIMITACIN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS VII EXTRADICIN II. DERECHO FISCAL INTERNACIONAL I II 111 IV V VI VII ,VIT IX X CONCEPTO YSISTEMA IMPUESTO A LAS GANANCIAS IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES Y PATRIMONIO NETO IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONMICO IMPUESTO DE SELLOS "TAX PLANNING" "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES LA ESTRUCTURACIN DEL SLSTEMA NORMATIVO III. DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL I CONCEPTO YSISTEMA 11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL..
LV
909 910 911 913 913 914 915
919 920 921 922 924 926 927 929 929 930
933 936
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NDICE GENERAL A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) LAGUNA B) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO C) EXPROPIACIN DE COSAS D) CONTROL DE ORDEN PBLICO E) EXPROPIACIN DE CRDITOS F) EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL G) EXPROPIACIN DE ACCIONES H) LA ESCISIN I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN J) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO INTEGRACIN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNACIONAL CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES a) Autonoma conflictual b) Autonoma material C) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN D) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. E) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO F) EL CONTRATO SIN LEY 936 936 937 937 938 938 939 939 940 940 941 943 945 945 946 947 947 947 948 948 948 949 949 949 951 951 952 952 953 954 955
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IV
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NDICE GENERAL G) LA NUEVA LEXMERCATORIA H) L NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO J) CLUSULAS DE INCORPORACIN K) ELECCIN DE UN DERECHO "FLOTANTE" L) EL ARBITRAJE M) LAS CLUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL DESARROLLO IV. DERECHO DE LA INTEGRACIN 1 MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA II SUPREMACA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN O COMUNITARIO III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO V INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA VI DERECHO DEL MERCOSUR A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIN COMUNITARIO B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 1) Los rganos del Mercosur 2) El consejo 3) El grupo 4) La comisin 5) La comisin parlamentaria 6) El/oro consultivo 7) Lasecretara .
LVII 955 956 957 958 958 960 963
965 966 967 968 969 969 970 970 972 972 973 974 975 975 976 977 979 980 981 981
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NDICE GENERAL SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Y SU REVISIN EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR 1. El derecho originario cotistituciotial 2. Derecho derivado 3. Jerarqua de las fuentes RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS 1. La aplicabilidad directa 2. La primaca RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO INTERNACIONAL 1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mercosur RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS V. DERECHO TRANSITORIO
982 983 983 984 985 986 986 989 991 991 992 993
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I CONCEPTO Y SISTEMA 11 METODOLOGA NORMATIVA A) NORMAS DE CONFLICTO B) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA C) NORMAS MATERIALES III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES V HECHOS ILCITOS VI CONTRATOS VII MARCAS * A) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIN DE MARCAS B) DISTINTOS SUPUESTOS C) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
1001 1003 1003 1004 1004 1005 1006 1007 1008 1009 1009 1010 1011
INTRODUCCIN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS IUS NTER IURA 1 DERECHO INTERNACIONAL (IUS NTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS aUS NTER IURAJ El derecho internacional pblico, que aqu llamaremos a secas derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurdicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin embargo, esta distincin est erizada de dificultades. En primer lugar, esta distincin es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,pgs. 7 y 8: "...public international law arises out of the juxtapsition of states, prvate international law out of the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurdicos internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurdicos.
2 *
ANTONIO BOGGIANO
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero tambin hay normas de derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pg. 1606 y La Nacin, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift fr Auslndishes ffenthches Recht und Volkerrecht, 1995, p. 1246; Teora del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos. Ius nter lura, Buenos Aires, 1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 pgs. 581 y 582 nro. 4; Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Internacinal Pblico y Privado y Derecho delMercosur. En laJurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological analysis, Lber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000. n DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno
INTRODUCCIN
y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son slo casos entre derechos estatales. Tal vez se podra usar abreviadamente el nombre de casos trans. A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los casos transordenamientos comprenden tambin los casos transnacionales o multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento cannico y un ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aqu expuesto como lo son los que ponen en relacin ordenamientos de organizaciones internacionales o el de una de stas y un derecho estatal. Aqu equiparamos ordenamiento jurdico y derecho objetivo. Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de ordenamientos jurdicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos.
B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la Repblica, incluso relaciones de integracin y principios sobre relaciones internacionales entre personas privadas. De ah que la Constitucin tenga incidencia sobre cuestiones de derecho internacional pblico, privado y derecho de la integracin. Sera apropiado iniciar estudios ms detenidos de lo que podra llamarse el derecho constitucional de las relaciones internacionales. El derecho constitucional internacionaltrata del posible alcance extraterritorial de la constitucin de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurdicos, sean stos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucionaltrata de la constitucin del
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ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento. Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestin de la eficacia de las clusulas orgnicas de las constituciones en otros ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, en nuestro pas, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q, Const. Nac). Tambin "recibe sus ministros y admite sus cnsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin (inc. 12). Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras (inc.-ll). El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o desecha. Su aprobacin es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo as en vigencia tanto en el orden internacional como en el mbito interno para la Nacin. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recin es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificacin o adhesin en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos de ratificacin o adhesin. De ello se desprende que sin estos ltimos actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho interno para la Nacin. No puede tener jerarqua superior a las leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente porque an no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobacin del Congreso no es una ley en sentido material sino for-
INTRODUCCIN
mal. Es un acto del Congreso que podra caracterizarse como acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a adherir al tratado y as ponerlo en vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no est obligado a hacerlo. El Presidente tambin puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos sin autorizacin o aprobacin del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y sin ratificacin o adhesin. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarqua normativa que los tratados aprobados por el Senado. En la Argentina la cuestin no ha llegado a la Corte. Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara, gozarn de jerarqua constitucional. As es que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarqua normativa que la Constitucin. El Congreso est facultado para aprobar tratados de integracin en los trminos del art. 75, inc. 24 de la Constitucin. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los dems. Empero, los tratados de integracin requieren de la aprobacin del Congreso y no pueden celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos. Las normas derivadas de los tratados de integracin dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobacin y denuncia de estos tratados de integracin requerir las mayoras contempladas en el mismo inc. 24. La especial previsin de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto catlico apostlico romano (art. 2S). De ah que la Nunciatura Apostlica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequea Curia Romana que ejerce una doble representacin de la Santa Sede: ante la Iglesia en la Argentina y ante el gobierno federal. En cuanto al Congreso, ste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las
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fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l; legisla en materia aduanera, establece los derechos de importacin y exportacin con carcter uniforme para toda la Nacin; crea o suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de la Nacin; arregla los lmites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve la inmigracin, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac). La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin en los trminos de su art. 116. De all recibe su jurisdiccin para decidir en causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la prctica de la Corte en esta materia desde su instalacin hasta hoy puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3 vols., La Ley, 1998-9, La violacin manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sera una norma constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art. 46, Convencin de Vena sobre el Derecho de los Tratados). Las provincias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas ^ gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac). No es fcil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias son tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales convenios internacionales las normas de la Constitucin Nacional sobre la formacin de los
INTRODUCCIN
tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que aguardar el desarrollo de la prctica en esta materia. El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac). Las provincias, como la Nacin, garantizan a los habitantes el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac). El art. 20 de la Constitucin establece los principios generales del derecho de extranjera, entre los que se mantiene el fomento de la inmigracin europea (art. 25, Const. Nac). Es obligacin del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27). Ahora bien, todas las relaciones internacionales pblicas o privadas deben ser regidas por el derecho ms razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de conexin razonable tiene tanto raz constitucional como fundamento en el derecho internacional. As, debe haber conexin razonable tanto para asumir jurisdiccin a fin de regular o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficientemente prximo con el caso. Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que habr de tomar en cuenta los tratados universales ms recientes negociados en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO
Puede entenderse por derecho eclesistico la parte del derecho estatal que regula las relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenmenos religiosos en general. La
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Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho cannico. Es universal en su mbito personal y material. El derecho cannico tambin contiene cnones que regulan la relacin del derecho cannico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Catlica. Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina tiene jerarqua superior a las leyes, segn la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) por consiguiente, jerarqua superior al Cdigo Civil, con las mltiples implicancias que esto tiene. El artculo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al ' derecho cannico como sistema jurdico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdiccin. De modo que las partes de aquel tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garanta "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia,-para la realizacin de sus fines especficos". Tanto est reconocida la jurisdiccin interna de la Iglesia y su eficacia en l ordenamiento argentino cuanto la jurisdiccin internacional con eficacia en el territorio argentino. Tambin habrn de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su jurisdiccin reconocidos en otros ordenamientos jurdicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirn por su derecho. No por el derecho argentino. Es difcil prever cules podran ser los actos regidos por el derecho cannico que susciten cuestin de orden pblico nacional consagrados por la Constitucin Nacional (voto de la mayora de la Corte en la causa "Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/o Obispado de Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294). Del art. 14, inc. l s del Cdigo Civil se desprende que el derecho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del orden pblico argentino. Ahora bien, el artculo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).
INTRODUCCIN
La Corte, por mayora, consider en el caso Correa que es insostenible que la Iglesia Catlica constituya un poder poltico en nuestra organizacin, con potestad de declarar leyes de carcter civil como son las que estatuyen el "rgimen del matrimonio" (consids. I a y 2S). La Corte se crey en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdiccin legislativa en la Argentina. El artculo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdiccin que no produce ni podra producir una invasin de jurisdiccin en la esfera de competencia del Estado argentino. La gran diferencia despus del Acuerdo es que existe una relacin de referencia o remisin al derecho cannico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su actividad jurisdiccional. sta es una relacin particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho cannico, como derecho referido, tengan jerarqua superior a las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac). En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden pblico del derecho argentino. La mayora de la Corte juzg que no corresponde la intervencin o tutela por parte del Poder Judicial si no aparece lesionado el orden pblico. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden pblico, en realidad la Corte ejerci el control jurisdiccional, implcitamente la mayora y explcitamente la minora. Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableci la tesis de la referencia al ordenamiento cannico. Y consider el artculo I del Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenva al derecho cannico, permite el reconocimiento de las personas, actos o bienes del derecho cannico salvo el orden pblico o la invasin de la jurisdiccin argentina. La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden pblico que puede funcionar contra ciertas normas del derecho cannico. As, v.gr., el art. 230 del Cdigo Civil contiene un principio del orden pblico que niega la
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indisolubilidad del matrimonio cannico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92). Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho cannico han de ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vnculos sagrados y no puede desconocerse esa calificacin cannica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho estatal argentino (vase el precedente de E.D., 127-306). Algn eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma pero sujetos al rgimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la prestacin de un servicio pblico" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pg. 87). Tambin sostiene que "el culto catlico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurdico implica la prestacin de un servicio pblico" (pg. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecucin de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio pblico como oficinas del curato (!)", pg. 329, fallo 13/VII/1869). Parece del todo inapropiado calificar el culto catlico como servicio pblico. Basta advertir que todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jams podra el Estado interferir en ellos bajo la exorbitante nocin del servicio pblico. A menos que se piense en el concepto de un servicio pblico cannico que, si existiese, sera ajeno al derecho estatal y, por ende, administrativo. En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesisticos, sagrados y dems bienes de la Iglesia slo pueden desprenderse del derecho cannico, que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el rgimen de la nulidad de los actos jurdicos relativos a ellos. Por lo dems, segn la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vnculo que relaciona a los fieles catlicos con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento cannico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.
INTRODUCCIN
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Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir el mbito de aplicacin espacial y temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento. Cabe pues la referencia ms plena al todo sistemtico del derecho cannico tal como lo aplicarn probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicar como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisin de Interpretacin. Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas cannicas que les atribuyen competencia.
D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO
Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de ndole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperacin administrativa internacional, por ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apndice).
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL
Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales sobre doble imposicin. Puede tambin haber normas estatales sobre doble imposicin (v. Apndice).
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F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Existen normas de derecho estatal interno sobre extradicin, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradicin o sobre delitos de derecho internacional (v. Apndice).
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G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de derecho internacional sobre esos casos. Aqu seguimos el nombre de derecho internacional privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que unifican normas de jurisdiccin internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de polica, de cooperacin judicial internacional, de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de ndole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos. Tambin existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado, por ejemplo la Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1980 y las convenciones que se originan en el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI. , De este derecho trata este curso. 111 DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
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A ) DERECHO INTERNACIONAL
Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- " laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados por violacin de normas de derecho interno (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).
INTRODUCCIN B ) DERECHO INTERNO
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Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos especialmente con el derecho internacional.
C ) TERTIUMGENUS
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de los derechos internos y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pg. 2) *.
Podra compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo, From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n Rose, Pinguin Books, 1999)- El nmero de neuronas que componen el cerebro humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma) y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el rea de recepcin de seales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la neurona y transmiten las seales de salida hacia regiones ms o menos distantes del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a travs de circuitos de redes de neuronas. La informacin se transfiere entre las neuronas en especiales puntos de contacto o de conexin: la Synapsis. Cada una de los 100 billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a travs de las cuales pueden recibir informacin de cientos o miles de otras neuronas. El cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el complejsimo sistema de computacin con que vivimos. Las informaciones se transmiten a travs de synapsis qumicas, en forma de molculas llamadas neurotransmisores. Tambin hay conexiones elctricas de transmisores no slo entre neuronas sino entre glia, otras clulas nerviosas, y entre neuronas y gla. Para comprender el rol de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought and Emotion, 1997 en, ob. cit., pgs. 33 y sigs. Como indicacin para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Podra ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexin y synapsis entre los ordenamientos del mundo jurdico como un vasto sistema de redes de comunicacin en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurdicas trans.
CAPTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1 INTRODUCCIN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) EL FENMENO DE LA FRONTERA
La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se enfrenta al fenmeno de la frontera. El nio que viaja por primera vez percibir del otro lado, concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos o smbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un nio comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el territorio: comprender tan fcilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su pas o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de derechos, se tropieza con la vieja oposicin entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et mthodes en droit
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international priv (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pg. 15).
B ) CUNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?
El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. He aqu el mbito de la realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada ms adecuado a la prudencia jurdica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurdicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculacin del caso con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales, aqul aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algn rigor desde ya, los modos y caractersticas de aquellas relaciones o conexiones nacionales mltiples de los casos en examen.
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL
Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde la ptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues segn uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestin que no puede ser escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinar previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podr ocurrir que una conexin poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdiccin. En cambio, una conexin muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdiccin naci-
CONCEPTO Y SISTEMA
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nal. Desde la caracterizacin misma de los casos multinacionales se ve cuan ntima relacin existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.
D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA
Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes afirmando la existencia de una relacin internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para examinar esta alegacin del caso multinacional. As ocurri en el caso "Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada aleg no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la nica compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, segn la comisin reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la clusula de embarque, en donde apareca el comprador legitimado para indicar el vapor que transportara la carne. Haba que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam apoder a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodologa, requera examinar qu derecho era aplicable a la representacin alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representacin aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de. ptntear la cuestin de resolver si hubo o no representacin internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza afirmacin, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmacin de parte, configuraron una situacin, controversia o caso multinacional. Y ello as aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representacin no exista.
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E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN
El carcter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdiccin en jueces o arbitros extranjeros segn el art. I 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tan slo en casos de ndole internacional aquella norma concede dicha facultad de prrroga. Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carcter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdiccin internacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para internacionalizar el caso suelen tambin presentar relevancia para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional esto es, el desarrollo de su funcin econmica mediante el cumplimiento de sus prestaciones pone en contacto dos o ms mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma gentico esto es, el equilibrio de las promesas contractuales se relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptacin, con diversos sistemas jurdicos nacionales. No basta la mera afirmacin dogmtica de las partes, declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurdicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso. En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la multinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda haba reconocido documentadamente una comisin a la actora, con sede en la Argentina.
CONCEPTO Y SISTEMA F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE
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La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o jurisprudenciales.
G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
La internacionalidad objetiva influye tambin sobre el reconocimiento y ejecucin de una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdiccin del juez extranjero a los fines de reconocer o ejecutar su sentencia ser decisivo establecer si exista una conexin suficiente del caso con la jurisdiccin del juez extranjero. Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdiccin, ser difcil el reconocimiento de dicha jurisdiccin prorrogada a la luz del art. l s del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prrroga.
H ) SISTEMA JURDICO
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional. He aqu una concepcin amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles mtodos de soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurdicos. Hay que huir de la confusin en que se incurre, paradjicamente por un exceso de geometra jurdica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus mtodosel conflictualista, o cualquier otro. No sin satisfaccin recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de una concepcin amplia del D.I.Pr., pues "no hay ninguna razn convincente, ni prctica ni terica,
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para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentacin adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la dcada de 1990, Sudamericana, 1990). Ahora bien: el funcionamiento yla aplicacin de las diversas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de los casos, vincula la realizacin de dichas soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdiccin internacional, de los eventuales conflictos de jurisdiccin, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la solucin del caso. Aqu tambin parece adecuado a la naturaleza de los problemas adoptar una visin integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea tambin es sostenida hoy por un clsico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el "inters o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y 'cuyas relaciones parecen interesar ms y ms a la doctrina contempornea" (o>. cit., pg. 34). De ah que los casos no siempre, y ms bien con poca frecuencia, puedan ser resueltos ntegramente, es decir, efectivamente, erel mbito de una sola jurisdiccin estatal. Muy a menudo se requerir una coordinacin en el mbito de diversas jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdiccin de un tribunal internacional podr dirimir un caso jusprivatista multinacional. As ocurri, sin embargo, en el clebre caso "Bol", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el rgimen de "educacin protectriz", al cual estaba sujeta, en este ltimo pas, una menor residente en l, hija de padre holands y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicacin de la Convencin de La Haya del 12 de junio de
CONCEPTO Y SISTEMA
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1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos pases, segn la cual la tutela de menores est sujeta al Derecho del pas al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organizacin definitiva. En cambio, el rgimen sueco de vigilancia protectriz atribua la proteccin efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convencin de La Haya enfoca la proteccin y educacin de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala educacin de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicacin de las normas de conflicto de la Convencin de La Haya de 1902. La nueva Convencin de La Haya de 1961 no determina ya la ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la residencia habitual del menor (art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este caso es fcil advertir la incidencia no slo de los intereses privados, sino tambin de los intereses generales de un pas, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pg. 55, y en Revue Critique deDroitInternational Priv, 1958, pg. 713). Sera imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quin realiza, y cmo, dichas soluciones. Un sistema jurdico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema jurdico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las normas sean reconocidas como jurdicamente vlidas y aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarqua de jueces. La Corte es el intrprete final de las normas. Hay institucionalizacin de la fuerza. El sistema implica coordinacin de actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y funcin buscar la solucin justa de los casos multinacionales. Esto pa-
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rece muy difcilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia" traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurdico. Los principios tambin, aunque no sean normas. Y la justicia es condicin sine qua non de la continuidad de un sistema jurdico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance of a Legal System in Prvate International Law", en Lber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).
I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como principio general, al parecer, es probable que el de*recho internacional pblico imponga a los Estados la obligacin de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que stos no excluyan absolutamente la aplicacin del derecho extranjero en sus territorios. Es verdad que slo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podra serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias jurdicas. No expresa qu reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein "It nerely reflects obedience to the general principies ofPublic International Law wich requires the observation of mnimum standars ofjustice and abstention from illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pg. 1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mnimos standards de justicia." que deben observarse. Adems, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales. La doctrina de la jurisdiccin legislativa en derecho internacional pblico se relaciona con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del derecho internacional pblico limita el alcance de jurisdiccin legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una eleccin. Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicacin de cualquier otro derecho que no sea el propio cometera un ilcito internacional. Trtase de un principio, es de esperar, ge-
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neralmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin Wolff desde 1933. As, el derecho internacional pblico ejerce una funcin limitativa en relacin con el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella funcin. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razn del sexo. Tales limitaciones tambin se imponen en materia de jurisdiccin judicial de los Estados y no slo respecto de su jurisdiccin legislativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional pblico requiere un contacto razonable, un "mnimo standard de justicia". Tal principio se deriva, segn Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el derecho internacional segn el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la prctica universal de los Estados y substancial sustento acadmico abonan aquel principio. Ahora bien, el principio de contacto mnimo o razonable suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su mbito o alcance. Ambas se implican. Examinemos qu significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional pblico imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida la aplicacin exclusiva de la lexfori a todos los casos, cualquiera sea su vinculacin con derechos extranjeros. Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cundo se aplica su lexfori y cundo se aplica un derecho extranjero. De aqu se sigue que los Estados no deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex fori. As v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
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principio, si se establece en qu circunstancias se aplicar el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicacin de la lexfori siempre que exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna se impone investigar cul es el derecho ms prximo a la cuestin a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestin jusprivatista multinacional. Tal eleccin razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa que impone respetar el contacto razonable y requiere observar el "mnimo standard de justicia". Las discriminaciones tambin pueden afectar el principio de conexin razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el pas el derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la nacionalidad. Adems, el derecho internacional pblico impone, segn ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegacin de justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20). La misma Convencin establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circulacin y residencia (art. 22), proteccin judicial (art. 25). Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemticamente a la lexfori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analoga y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armona internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo
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que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de los distintos pases. Pero tambin y simultneamente tales principios pueden verse desde la ptica del derecho internacional pblico. Ello es as pues si los principios generales del derecho internacional pblico y la prctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armona internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la misma direccin que el principio del derecho internacional pblico en materia de jurisdiccin legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto est ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o mnimo. Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningn otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En ste se requiere una concrecin o positivizacin de aquellos principios generales que se traduce en reglas relativamente precisas, pues, en atencin al fenmeno de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurdicas precisas e inequvocas. As v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexin que son conceptos jurdicos indeterminados: dnde est el locus delicti en actos ilcitos multinacionales? Dnde est el locus celebrationis o solutionis en contratos multinacionales? En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la eleccin por las partes del derecho aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una prctica generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos pases. Luego del proceso moderno de codificacin en D.I.Pr., es posible establecer la prctica general de los Estados hacia un sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al derecho extranjero slo la excepcin. Por el contrario, las mo-
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dernas codificaciones tienden a la determinacin del derecho ms estrechamente conexo con el caso. Ello as aun cuando se establezcan reglas particulares de autoimitacin de la lex fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es hacia la determinacin normativa del derecho extranjero aplicable o la investigacin del derecho ms estrechamente conexo por va de una clusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que la lexfori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestin no especficamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de laguna habr que indagar por analoga qu regla de D.I.Pr. es ms prxima o qu derecho resulta conectado ms razonablemente al aspecto a decidir. En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede extender su mbito de aplicacin a casos multinacionales en virtud de normas de aplicacin innecesaria y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Adems, los principios fundamentales de la lexfori suelen aparecer como control del derecho extranjero por el orden pblico del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario despejar aqu cierta ambigedad que puede afectar a las palabras lexfori. Tal ambigedad consiste en que generalmente se considera la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero tambin puede entenderse por lexfori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicacin exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicacin de ambas tambin requiere observar el principio de contacto razonable omnimo. El contacto o los contactos de las normas de aplicacin exclusiva y el foro deben ser tambin razonables. As el art. 604 de la Ley de la Navegacin adopta varios contactos alternativos: lugar de celebracin, lugar de cumplimiento o jurisdiccin de los tribunales argentinos.
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En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, stas suelen determinar su propio mbito de aplicacin espacial especfico, sobre todo en las normas convencionales. Aqu su adecuacin al Derecho Internacional Pblico surge de los mismos tratados (v.gr. art. l e , Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas). Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto est dado por la jurisdiccin del foro mismo. ste ha de ser razonable internacionalmente. Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento de la sentencia en extraas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual ejecucin resultan necesarias. Segn lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al D.I.Pr. Por esta va puede superarse la escisin entre positivismo y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicacin absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debera ser. No es real una separacin total entre el derecho que es y el que debera ser. En el proceso de establecimiento, interpretacin y aplicacin de las normas se produce una continua reestructuracin y reelaboracin de los conceptos jurdicos. El legislador hace las normas como estima que. deberan ser. El juez al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como deberan ser. La decisin se aplicar retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente. En el clebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte redefini el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la aplicacin del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal reestructuracin normativa permiti respetar el "foro de necesidad" argentino aventando una posible denegacin dejusti-
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cia que la Corte juzg contraria al derecho internacional pblico. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No puede decirse que la Corte aplic en "Vlasov" la norma como era sino como ella estim que debera ser. Los principios generales del derecho internacional pblico y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden tambin verse como un derecho natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international priv", MelangesMaury, 1.1, Pars, 1960, pgs. 75 y sigs.). La positivizacin de esos principios generales no slo se produce por va de regulacin normativa sino tambin por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del Cdigo Civil argentino. Finalmente cabe destacar como prctica internacional de los Estados la celebracin de tratados sobre la determinacin de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio general de razonabilidad de contactos. Adems, aquella prctica se extiende a tratados sobre la determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia o exceso de jurisdiccin entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la bsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequvoco del principio de razonabilidad de contactos.
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II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES
1. Localizacin multinacional de los casos El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una situacin que requiere o reclama en justicia la realizacin de conductas encaminadas a solucionar tal situacin. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurdicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a varios sistemas jurdicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamrselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjera de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas jurdicos estatales. La problemtica planteada por estos casos es complejsima, y a esa complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicara traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teora simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemtica; y como a ellos tambin, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurdico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia. 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensin atiende a la multinacionalidad de la situacin
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problemtica del caso, vinculada a varios sistemas jurdicos; otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas para su solucin, que tambin puede prevrselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional en ambas dimensiones o slo en la primera, pues si no se da una situacin problemtica multinacional, no ser menester una solucin de igual ndole. Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relacin con un sistema jurdico nacional, parece prudente no slo la localizacin de los hechos problemticos del caso, sino tambin la ubicacin de las conductas exigidas para su solucin. La localizacin de las conductas que solucionan los casos podra obrar la localizacin del caso entero. En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localizacin de los casos. Una es: dnde han ocurrido los hechos problemticos? Otra es: dnde tendrn que acontecer las conductas de solucin? Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan slo en su dimensin temporal pasada, sino tambin en su proyecto de solucin futura. Tal anlisis puede conducir a diversas perspectivas de localizacin espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos ptreos del pasado que originan el problema, cuanto las plsticas posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total. Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurdica que impone fidelidad a lo real de los hechos {memoria), flexibilidad para captar situaciones problemticas nuevas (.solertid), incluyendo su dimensin ordinativa, que orienta la mirada hacia lo que an np existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizar el fin de la solucin justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente pgs. 51 a 74). Nuevamente se observa la primera distincin entre casos multinacionales que requieren una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,
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y casos que reclaman una solucin por va de conductas a cumplir multinacionamente. Por ello, se propicia la siguiente clasificacin de los casos. Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros, tanto la situacin problemtica del caso cuanto su solucin real se hallan vinculadas a varios sistemas jurdicos nacionales. En los segundos, slo la situacin problemtica es multinacional, vinculada a mltiples sistemas jurdicos nacionales, pero su solucin real, en cambio, es hacedera en el mbito de un solo sistema jurdico nacional, y slo a ste se vincula. Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueo de un cuantioso patrimonio multinacionamente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el pas y radicar todos sus bienes aqu. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesin mortis causae ser parcialmente multinacional, pues la transmisin de la herencia podr cumplirse ntegramente en el territorio nacional, donde se sita todo el patrimonio relicto. Qu distinta es la situacin de una herencia totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitan en los lugares ms variados del mundo! La solucin de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema jurdico nacional de radicacin de bienes. Podr tal distingo dejar de traer consecuencias prcticas concernientes a las vas de solucin que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales? Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos absolutamente internacionales que concibi Jitta, pues en stos lo multinacional puede tambin estar circunscripto a la situacin problemtica del caso sin que su solucin deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesin de herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio ntegramente radicado en el pas presenta un caso cuya situacin problemtica es multinacio-
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nal, aunque su solucin es operable nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales (caso absolutamente internacional). El caso parcialmente multinacional puede tener solucin nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener solucin nacional parcial. En el primero, la solucin del sistema jurdico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solucin nacional es insuficiente. Una solucin nacional es autosuficiente cuando puede hacrsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando slo puede hacrsela efectiva parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones. La clasificacin propuesta tiene tambin otra implicancia, relacionada con los casos multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solucin multinacional mediante la ejecucin de conductas impuestas por una sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solucin sea reconocida al menos en diversos sistemas jurdicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera ser enjugado con la realizacin de bienes situados en distintos territorios jurdicos, sino, simplemente, de obtener que determinada situacin jurdica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas. As, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio, de una adopcin, de una fusin societaria, sea reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, vlidos en un pas e invlidos en otro. Aun sealando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues ese reconocimiento tambin supone una conducta de respeto y sumisin a la situacin jurdica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.
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3. Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta Esta clasificacin, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales de solucin del caso, se relaciona con la cuestin atinente a la jurisdiccin internacional de los Estados a los cuales se vincula la probable solucin. Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el mbito de una jurisdiccin estatal; pero los totales requerirn una coordinacin de jurisdicciones estatales para su solucin. Tal coordinacin se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional. Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinacin de los Estados cuyos jueces asuman jurisdiccin internacional se hace importantsima. De ah que el caso requiera la previa elucidacin del Estado con jurisdiccin internacional. Luego surge el problema de la determinacin de la solucin sustancial del caso en virtud del derecho aplicable. Adems, ulteriormente habr que indagar el reconocimiento multinacional y, en su caso, la ejecucin de la solucin adoptada en una jurisdiccin nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solucin, cuanto las cautelas que durante su curso se adopte, podrn requerir el auxilio judicial en extraas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar. Volveremos a l desde otra perspectiva. 4. Actualidad o eventualidad de los casos Siendo el caso una controversia actial eventual, su problemtica, como ensea Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podran prudentemente prescindir de la probable decisin judicial a su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos pases. Ciertamente, el derecho no slo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurdicos preocupados por prevenir con-
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troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional, la determinacin de la hipottica lexfori es decisiva para ubicar el caso en el mbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipottica decisin judicial ser menester, previamente, determinar la jurisdiccin internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisin de un tribunal estatal. De ah que se haya asignado tanto una funcin curativa como profilctica a las normas de conflicto y de jurisdiccin internacional. Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que ms adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de polica. Y sirven directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventual controversia y, obviamente, tambin la actual en una jurisdiccin estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisin del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecucin de tal decisin. Esto es necesario porque cada jurisdiccin tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdiccin judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la necesaria intervencin de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar co-hipotticas decisiones judiciales nacionales no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos "legislativamente inmunizados". 5. Los intereses multinacionales controvertidos Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-
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ciolgicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aqu que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva consigo ninguna apreciacin valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un inters, es necesario determinar el concepto de inters a que hacemos referencia y analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos. Cabe precisar el concepto de inters, desde la perspectiva jurdica, como la representacin de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias, sean stas actuales o se prevea la posibilidad de que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de inters arranca de Heck, quien lo conceba como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfaccin de una necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archivfr die zivilistischePraxis, 112, pg. 11). Sin embargo, halla su precisin exacta en el concepto de potencia que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida" (cfr. Introduccin filosfica al derecho. Teora tralista del mundo jurdico y sus horizontes, 6- ed., 1981, pg. 54). Nuestra tesis con relacin a estos dos autores y conceptos respectivos de inters y potencia afirma que el concepto jurdico de inters, segn Heck, debe ser reducido a la categora jurdica sociolgica de potencia, segn Goldschmidt. Tal reduccin conduce a la consecuencia metodolgica de no asignar al inters un valor de criterio decisorio de las controversias. El inters no valora: es valorado; el inters no proporciona el criterio de solucin del caso: es valorado por la justicia que ordenar los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de inters ordenador de soluciones (Heck) al concepto de inters reducido a su dimensin sociolgica dentro del mundo jurdico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el inters no es ordenador de soluciones; el
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inters es ordenado por la solucin justa del caso. Para Heck, el inters manda; para nosotros, es mandado. Ahora bien: el inters no es la potencia, sino la representacin de la potencia por la parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de inters slo puede funcionar como categora jurdica sociolgica, indispensable para el anlisis realista de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoracin del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por consiguiente, de la solucin justa de la controversia. En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por ello habr intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses nacionales distintos. Empero, aqu los conceptos pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multvocas imprecisiones. Si hemos definido el inters, ahora se trata de acotar la idea de "inters nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas. Cabe entender que existe inters nacional si la persona que persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado pas o ha radicado capitales en un pas, o la potencia perseguida se vincula a la economa de ese pas. Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderas a un importador de Mjico y se controvierte el pago de las mercaderas vendidas, la potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, puede ser calificada de "inters argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y dueo exclusivo de su empresa exportadora. Aun as, est en juego un inters nacional argentino en la controversia? Parece indudable que est en cuestin el inters de un nacional, argentino, aunque no es claro si tambin lo est un inters nacional argentino. Los Estados nacionales, con el fin de regular la organizacin del comercio exterior e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitndolos, condicionndolos o prohibindolos en aras de intereses generales que los Esta-
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dos defienden, al menos en el mbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo, nuestro exportador podr verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderas que el inters general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el importador emplazado en Mjico podra sufrir, por la preeminencia de intereses generales mejicanos, una interdiccin de importar o, en otros casos, una prohibicin de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderas al exportador de Buenos Aires. stas y otras muchas repercusiones de los intereses pblicos de los pases sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulacin de intereses (pblicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aqu como "multinacionales". La descripcin sociolgica de los intereses multinacionales que se controvierte en el D.I.Pr. quedara desdibujada si no se advirtiera los modos tpicos y atpicos de agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama realista de los supuestos sociolgicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que mueven la casustica del "mundo multinacional de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones de muy diversa ndole. Entran en el escenario sociolgico, entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas tambin inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Pars, 1961, especialmente pgs. 17 y sigs.). Los grupos econmicos se organizan por medio de participaciones societarias y de negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebracin de contratos de dominacin, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo, de explotacin, de cesin de explotacin, de asociacin momentnea, de joint venture, de agrupacin de inters econmico. La dimensin socioeconmica del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo. Los Estados nacionales se unen tambin a fin de organizar sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por
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necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras veces, adoptan conductas antagnicas frente a otros Estados. Los Estados nacionales se han lanzado tambin a la prctica de las actividades comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras, dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes. Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden entrar en colisin intereses privados con intereses de aquellos "representantes de la humanidad". Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate en la dimensin sociolgica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminologa de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece ms adecuada para sealar la mltiple nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la descripcin que antecede de lo que se ha titulado "intereses multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras. La dinmica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede escindirse aislando los intereses privados de los pblicos. Se trata de una sntesis concreta y total en la cual, slo de modo analtico, y no siempre con resultados claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristteles: "El todo es una misma-cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montn, sino a la de una slaba, que tiene como un todo su propio ser pues la slaba no es las letras..." (cfr. Metafsica, libro VII, cap. 17). As es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categoras normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. Djese hablar dcilmente el ju-
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rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo sbitamente en categoras normolgicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable. Las novsimas realidades del mundo jurdico jusprivatista multinacional obligan tambin al jurista a enfrentarse con lo sbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas adecuadas. 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales Cabe hoy ms que nunca padecer la ilusin del siglo pasado, segn la cual el derecho privado nada tendra que ver con los intereses generales, sino slo con los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurdica de las personas privadas influidos por intensos intereses generales. Aqu sostenemos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el legislador acta siempre que la sociedad y su bien comn estn comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales ms o menos intensos que alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho vale tambin para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de novacin del derecho privado en derecho pblico. Siempre existe inters social en la regulacin de las relaciones privadas. Empero, segn una feliz observacin de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto inters social se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.
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B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS
1. Principio de uniformidad El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende a su solucin justa, como todas las cosas tienden a su perfeccin. En la justicia que pueden obrar los hombres aparece la escisin entre su esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es al realizarse". La realizacin de la justicia requiere ese llegar a ser quiz inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es, entonces, el fin y la perfeccin del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia difcilmente este fin se alcanza. La sindresis jurdica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende. En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solucin justa de la totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los casos, y no a su mutilacin en diversas partes o aspectos nacionales. Tienden hacia una solucin de todo el caso. Por ello, a tal unidad de solucin integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente slo es asequible la solucin de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de l. Generalmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos pases. Si no existe una coordinacin y cooperacin de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccionamiento de una solucin del caso. Le aqu, pues, el principio de uniformidad de solucin del caso. La decisin ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la sentencia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol. VIII, Berln, 1849, pg. 27; trad. francesa: Gunoux, Pars, 1881, pg. 30). Este
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principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de armona internacional de soluciones", "de uniformidad", "de mnimo de conflictos", "de seguridad". Slo l puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la eleccin de una jurisdiccin nacional para sacar ventajas con la eleccin unilateral del derecho aplicable. He aqu una justificacin objetiva de la aplicacin de un derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad, pues sin recprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de derechos, no habra unidad. 2. Principio de efectividad El principio de uniformidad de solucin, en rigor, expresa tambin, de modo implcito, el principio de integridad de solucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la totalidad de l. De ah que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solucin, habra que reconocer la insuficiencia sealada. Una cosa distinta es determinar en qu medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las variables circunstancias histricas del derecho positivo. Destaco que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiracin internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio de la solucin justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podra
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considerrselo suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos, slo el punto de vista internacional es el real. Consiguientemente, el principio de efectividad de la solucin reclama tambin un punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaracin universalista meramente nacional sera abstracta sin una efectiva coordinacin internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aqu el principio, pues de no haber efectividad en la solucin uniforme, sta no sera realizada. 3. Una justa solucin uniforme Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solucin uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solucin uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solucin sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. Y en verdad es as. Se trata de alcanzar un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad. El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin. Podra parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepcin de orden pblico, se dice, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solucin materialmente justa del caso, en detrimento de la localizacin internacionalmente justificada. Pero en realidad no es as. En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la solucin sustancial de los casos jus-
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privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa, pagos internacionales). En segundo lugar, porque los criterios de localizacin a veces persiguen una finalidad de justicia material. As, al lugar de celebracin del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aqul con miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I favor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio aparece guiando la eleccin del derecho aplicable a las formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cd. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Cdigo Civil argentino. Generalmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de celebracin del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la eleccin de derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimacin de los hijos). En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sustancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso. Y, en definitiva, aun concibiendo el orden pblico como clusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los principios de orden pblico inherentes al derecho vigente en una jurisdiccin estatal siempre rigen los casos, pues aun tratndose de la aplicacin de un derecho extranjero, la solucin que ste asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre ser necesaria la comparacin material, entre la solucin proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden pblico. Tal comparacin no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional ser la exclusin de la solucin extranjera por contradecir los principios de orden pblico. Dicha exclusin del derecho extranjero normalmente competente, y su sustitucin por el derecho propio excepcio-
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nalmente competente, es lo que caracteriza la ndole excepcional de la clusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, crticamente y sustancialmente, la solucin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero competente segn las normas de conflicto del foro. Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios sealados, creemos poner en evidencia que ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solucin sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero. Se podra decir, entonces, que el D.I.Pr. de un pas, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solucin fornea derivada de la reglamentacin del derecho extranjero competente que sepueda juzgar como una conclusin o deteryninacin derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armona de principios materiales en la lex causae y la lexfori. Inviniendo la frmula conflictualista, podramos expresar que todos los casos jusprivatistas multinacionales estn regidos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados e individualizados, segn las materias, por la solucin que adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es ms: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material. 4. Eleccin, creacin, autolimitacin
A fin de realizar una justa solucin uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Segn una determinacin, se puede- buscar la justa solucin uniforme mediante la eleccin justa del derecho ms estrechamente relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solucin material del caso en virtud de ese derecho. Segn otra determinacin, se puede hallar la solucin mediante la creacin de
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un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional. Es de advertir que aun la primera determinacin, que persigue la justa localizacin del caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del derecho con el cual el caso "est ms estrechamente conectado" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solucin material del caso. Esta idea localizadora se halla presente tambin en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la justicia indirecta de la eleccin del derecho aplicable al caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la investigacin del derecho que presenta la relacin ms prxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundizacin de la tesis central de Savigny. Todava cabe distinguir otra determinacin del principio general. Se trata de la autolimitacin de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicacin a los casos. Si esta autolimitacin fuese perfectamente coordinada, se podra alcanzar una solucin uniforme. As, por ejemplo, si todos los pases autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cd. Civ.), a un inmueble siempre se le aplicara el mismo derecho.
C ) LAS NORMAS Y SUS MTODOS
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos a) Mtodo de eleccin justa
metodolgicos
La norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al caso mediante la eleccin indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero. As, v.gr., cuando el art. 3283, Cdigo Civil argentino, somete la sucesin multinacional al derecho del ltimo domicilio del causante, elige indeterminadamente el derecho competente. La eleccin se determinar o precisar con la ubicacin concreta del ltimo domicilio del causante. Lo tpico de la norma de conflicto radica en su eleccin alternativa e indeterminada del de-
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recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha eleccin se localiza el caso multinacional, indicndose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este mtodo, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque brinda indirectamente la solucin material designando el derecho que decidir sustancialmente el caso. Tambin se lo puede llamar "mtodo de eleccin", siguiendo una tradicin inglesa muy significativa (choiceoflai). No se trata de decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material extranjero. La eleccin puede determinarse tanto mediante la aplicacin de la lexfori cuanto mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho extranjero estn en pie de igualdad para la eleccin indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal eleccin es neutral. Esta neutralidad de la eleccin indeterminada de la norma de conflicto ha sido considerada una caracterstica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden ser objeto de eleccin. Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera estn en pie de igualdad en cuanto a la eleccin del derecho aplicable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la ley extranjera est subordinada a los principios fundamentales de orden pblico de la lexfori. El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurdicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un pas, a pesar de sus mltiples relaciones con otros, a esa relacin "esencial" se le reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas de los varios vinculados a l. Desde esta ptica localizadora, "los casos pertenecen, segn los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe
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considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar este principio, segn el cual la solucin justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aqu el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero qu razones son las que justifican que una relacin, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imn rector de l? Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar que algn gnero de casos se vincula esencialmente a determinado pas, adoptando soluciones prescriptas por el sistema jurdico de tal pas. He aqu el criterio de nacionalizacin de las\partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localizacin previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de aqullos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones. Adems, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional pblico, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que caen bajo su mbito de validez estatal. Sin embargo, el que los diversos pases puedan adoptar independientemente los criterios de nacionalidad, de los casos multinacionales no deja de implicar una extraa paradoja, por ms que el hbito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada pas adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podra ocurrir que un caso multinacional fuese considerado como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el cas fcticamente multinacional y sometido a dos o ms derechos nacionales (jurdicamente multinacional). Puede tambin acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningn pas (caso multinacional apatrida). Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acumulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en ambos casos se carece de una solucin. La raz de la paradoja reside
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en que por medio de criterios de localizacin nacionales se busca dirimir controversias multinacionales. El derecho natural impone, en esta materia, una eleccin justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una eleccin, y no de varias. Y de una eleccin razonable. He aqu un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo. Tal principio, que seala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por s misma las soluciones particulares que se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean stos generales o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de los casos multinacionales entre los diversos pases, respetando la pertenencia esencial de los casos a los pases. Asentado el principio de respeto al sistema jurdico nacional en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios especiales de gravitacin o conexin en virtud del anlisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinacin del principio requiere la positiva decisin del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la determinacin se mide por la adecuacin de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio. La eleccin de una conexin irrelevante del caso con un sistema jurdico destruira el fin que persigue el principio: la eleccin de un derecho prximo. He aqu, tambin, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la decisin legislativa. En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas slo requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia ms que una certeza jurdica basada en la probabilidad. -Si una determinacin del principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica. Se trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habr que estudiar concretamente por ejemplo, qu razones fundan la conexin
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domiciliara y compararlas con las que sostienen la conexin de nacionalidad. Y as con las conexiones del lugar de celebracin, de cumplimiento, de produccin de un hecho. En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por va de acuerdos multinacionales entre los pases sobre la eleccin comn de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacindel mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los pases a fin de celebrar dichos acuerdos. He aqu un deber o una obligacin de celebrar tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr. Cuando el mtodo de eleccin es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo pas, por un conjunto de pases en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se presenta siempre una cuestin comn, que debe ser examinada previamente a toda otra consideracin de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales del mtodo de eleccin. Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurdicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la ndole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos sistemas, a fin de hallar la relacin o vinculacin, o el conjunto de relaciones, que resulte de importancia o gravitacin decisiva para la solucin del caso. Seleccionada, elegida, la relacin ms importante del caso con un sistema jurdico, la solucin del caso puede ser alcanzada mediante la solucin que dara a un caso interno ese sistema jurdico. La relacin elegida indica el sistama jurdico del cual se podr extraer la solucin del caso. He aqu el mtodo localizador de las relaciones jurdicas debido a Savigny. Este mtodo es indirecto, pues la solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un derecho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo, sustancial, del caso. Lo decisivo radica en hallar la conexin ms esencial o prxima del caso con un sistema jurdico, o, excepcionalmente, con ms de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un problema de verdadera raz jusfilosfica en torno de la cuestin de saber si la conexin o las conexiones esenciales del
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caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consiguiente, slo faltar que el legislador las reconozca positivamente, plegndose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos slo se constituyen como relevantes por obra de eleccin normativa y su valor resulta dependiente de la voluntad del legislador. Una concepcin jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein). Sin intentar aqu una crtica exhaustiva de tales concepciones, es ste el lugar para asentar la tesis segn la cual los principios del derecho natural slo>imponen, en esta materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinacin de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionar con miras a las situaciones histricas de la casustica, con flexibilidad prudencial (solertid). Este punto de vista clsico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestin importante de la metodologa actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificacin internacional de las conexiones por medio de tratados. El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la solucin de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificacin razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de l. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurdico propio por considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con l, aunque sea ms prximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno. Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la eleccin arbitraria de conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la eleccin de conexiones que persiguen la sumisin del caso al sistema jurdico propio por razones de inters nacional. Frente a los casos multinacionales, los pases necesitan, en determinadas materias, someter algn aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-
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cionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econmica o social del pas, cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisin al propio derecho hallan su justificacin en los fines pblicos de los Estados nacionales con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los pases de la comunidad internacional se reconocen incluso recprocamente este poder en la esfera interna, que repercute en la casustica multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados. En todos los supuestos considerados, el mtodo de eleccin, que culmina con la sumisin del caso al sistema o a los sistemas jurdicos nacionales elegidos7>e,sulta un mtodo indirecto porque no proporciona directamente la solucin de justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la seleccin del derecho justificado multinaconalmente para darla. Por este mtodo se realiza la justicia sustancial jusprivatista slo mediante la funcin instrumental que cumplen las conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material de la solucin del caso. Hemos traducido el giro alemn por la expresin castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, adems, no limita la funcin de la justicia en el D.I.Pr. slo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la nica. Podramos tambin llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solucin material conectada. El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del caso multinacional o de alguno de sus aspectos mediante el funcionamiento del derecho nacional ms justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda alcanzar una solucin, y no dos o ms soluciones distintas, se requiere que los pases en cuyo territorio se deba operar la solucin concuerden en la eleccin de un de-
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recho. nacional aplicable. La eleccin uniforme no excluye que se elija dos derechos nacionales aplicables. As, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopcin a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solucin del caso, pues la adopcin ser vlida para todos los pases que hayan acordado la eleccin acumulativa siempre que lo sea segn dos derechos. Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una eleccin nica o convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a varios derechos distintos, segn las elecciones unilaterales de sistemas jurdicos nacionales diversos, de modo que en un pas el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro derecho, entonces no habr una solucin del caso, sino varias soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradjicamente, el caso multinacional total se convertira, por medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solucin que se le dara no sera del caso entero, como ocurre en este ltimo. El caso multinacional partido sigue reclamando una solucin uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se les aplicar las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no existen ms que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podr meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendr que sacrificar su ptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos pases de radicacin de bienes relictos haya implicados. Ser mejor que abandone la ilusin de disponer de su herencia multinacional y se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecern los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
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Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aqul es realmente nacional; ste es multinacional, pero despedazado en varios "casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podr convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, as como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aqu la causa de justificacin de las elecciones conducentes a una solucin, pues una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solucin si stas son contradictorias; si no son contradictorias, en rigor, existe unidad de solucin. Es lrico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una eleccin, aunque esa concordancia sea relativa valdr ms que una eleccin ms justa pero nacional. Adems, si una eleccin internacional justa conduce a la aplicacin de un derecho nacional que se estime materialmente injusto, siempre ser posible corregirla aposteriori. Se observa elecciones nicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en comprender el funcionamiento de una eleccin nica (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebracin, el del domicilio). En cambio, la eleccin convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicacin de un mismo derecho y, por tanto, de una solucin nica del casp.-Supongamos que se considera nacional de un pas a quien se domicilia en l y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la aplicacin de un mismo derecho elegido, aunque por vas electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo pas en la realidad concreta de personas que se hallan en esa situacin. Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos multinacionales. De aqu que las eleccio-
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nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de modo que la eleccin de una u otra conexin sea fungible desde el punto de vista de la justicia de su eleccin. Si diversos pases acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos pases elegirn concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solucin del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar de su celebracin por un grupo de Estados nacionales, el acto ser juzgado segn el mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes. Desde esta perspectiva internacional (.convencional), resulta operativa la distincin formulada entre el principio de derecho natural que exige una eleccin razonable y las determinaciones concretas que conducen a la eleccin particularizada en atencin a circunstancias cambiantes. Si slo es exigible una justa y razonable eleccin, nada impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificacin internacional de las referidas elecciones. As, las elecciores del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sera unificarlas adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificacin de elecciones determinadas, sino la justificacin de una eleccin uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una eleccin razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es ms justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Est justificado que las razones fundamentales de una eleccin cedan, no frente a las razones tan bien o mejor fundadas de otra eleccin, sino frente a la razn que justifica la unificacin de las elecciones justas. Sera ms razonable alcanzar la unificacin del estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a
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pesar de las quiz mejores razones que inspiran a la conexin domiciliar. No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados sobre la eleccin uniforme de un derecho aplicable por razones de polica (incluso derecho pblico aplicable) de los distintos pases que cooperan respetndose recprocamente determinadas normas de polica (v.gr., cambiaras). As, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un pas, contrarios a las disposiciones de polica cambiara del pas de la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros pases en virtud de un acuerdo sobre la eleccirfuniforme del derecho cambiado aplicable. Hasta aqu hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por va de convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodologa uniforme de eleccin. Para ello hemos de distinguir las elecciones rgidas de las elecciones flexibles. Ambas categoras de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La eleccin rgida se hace con miras a un conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar de realizacin de un hecho ilcito). En cambio, el mtodo de eleccin flexible deja al intrprete la determinacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurdico nacional que brinde la solucin ms justa del caso (equitativa), en consideracin de todas sus circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solucin materialmente justa. He aqu la metodologa expuesta en el renombrado artculo del profesor de la Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono ms claro de la neutralidad electiva. La eleccin debe inclinarse por el partido del sistema jurdico que proyecte la solucin ms justa de los casos concretos. He aqu la eleccin flexible. Si el principio de eleccin razonable deja al le-
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gislador nacional decidirse por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de eleccin equitativa deja al juez nacional decidirse por la eleccin individual con la flexibilidad que el mismo legislador le permita. En este orden de ideas, corresponde aludir al mtodo de agrupacin de las conexiones mltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitacin de las conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una conexin rgida y general, como el lugar de comisin de un hecho ilcito, para decidir la solucin sustancial de algunos casos conectados por un cmulo de vnculos a otro lugar decisivo. Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la gua de una finalidad que imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicacin de polticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero. El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender los intereses gubernamentales de sus pases, han de evitar "una determinacin demasiado egosta y chauvinista". Por nuestra parte, quisiramos llamar la atencin sobre las relaciones que existen entre este mtodo de eleccin flexible y concreto y los mtodos de comparacin y creacin que sern sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el mtodo de eleccin flexible sin una adecuada tarea comparativa -y una ulterior decisin sobre un criterio material creador de una solucin del caso. Ahora es importante sealar que el mtodo de eleccin flexible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genricas en,-convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes pero flexibles podrn precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual habr desaparecido la uniformidad de eleccin tan perseguida. Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurdico
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de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalit en tant que principe de droit", Coleccin de Estudios sobre Integracin Europea, Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pg. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos mtodo supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solucin de los casosjusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el mtodo supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin tpico del mtodo es proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinacionales, superando as la uniformidad abstracta que consigue el mtodo internacional por vas convencionales. Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalizacin, sino una autonoma relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonoma. Observamos que generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonoma de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de coaccin. Esta condicin relativiza la autonoma de poder, pero no la suprime. Tal autonoma relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A las decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecucin" estatales.
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El mtodo supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones que aquel mtodo les asigna a los casos hace justamente prescindible la coaccin estatal. La imposicin es efectiva para decisiones de tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitucin de ningn tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coaccin moral operativa, basada en imperativos del propio inters. Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de eleccin de un derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitucin de un tribunal internacional integrado por los pases ratificantes de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el mbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de eleccin que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los tratados, realizara no ya una uniformidad abstracta de solucin, sino una concreta, pues tales soluciones no podran fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes. El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso segn el derecho nacional elegido por las partes (eleccin nica y concreta por los interesados). Podra tambin solucionarlo mediante la eleccin de un derecho nacional aplicable hecha por el mismo arbitro. La prctica parece demostrar que los arbitros acuden con ms frecuencia que la imaginada al mtodo de eleccin. As lo demuestran los trabajos de DebyGrard citados por Yvon Loussouarn en "Cours general de droit international priv", Recueil des Cours, t. 139 (1973), pgs. 301-302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, pgs. 876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international
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commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York. Queda patente que la decisin arbitral, por cierto en cuanto observada espontneamente, da al caso una solucin supranacional uniforme y concreta. Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus perspectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la nacionalizacin del caso multinacional mediante la eleccin razonable de un sistema jurdico nacional aplicable. Como el mtodo de eleccin obra la nacionalizacin del caso, su justicia depende de la justa eleccin del derecho nacional que se considera comptente para regir el caso. Sin embargo, la consideracin de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestin de gran relevancia, al vincular la justicia de la eleccin de un derecho aplicable con la justicia de la solucin material que atribuye al caso el derecho elegido. Habra que destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la eleccin y la justicia de la solucin material elegida, en el D.I.Pr. La justicia de las elecciones es condicin para alcanzar la justicia de la solucin sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente ajeno a l, mediante una eleccin arbitraria, compromete gravemente las expectativas de previsin de los interesados y terceros. Adems, dicha sumisin arbitraria podra comprometer el trfico jurdico e impedir el despliegue de la vida internacional de las personas. Si los pases sometiesen los casos multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aqullos, ahuyentaran el comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluiran de sus rganos de justicia y administracin oficiales.
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b) Rigidez o flexibilidad de la eleccin. De la sede (Sitz) a la relacin ms significativa ("the most significant relationship") La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una eleccin relativamente rgida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lcito o ilcito" rige las obligaciones que nacen sin convencin-, art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurdica internacional, y sta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsin del derecho eventualmente aplicable en el mbito de una jurisdiccin nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q, Cd. Civ. arg.). No se debera hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la eleccin. De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepcin al principio de eleccin rgida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una eleccin razonable. As, el legislador puede omitir la determinacin del principio y delegarla en la apreciacin prudencial de los jueces. En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una eleccin flexible e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle ms estrecha ^.significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal frmula, la norma de conflicto positiva slo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una eleccin razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vinculacin a la ley. . Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la eleccin flexible del derecho aplicable. As, la convencin sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia d e eleccin por las partes, la ley del pas con el cual
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el contrato presenta vnculos ms estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localizacin (art. 4S). En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del pas en donde se produce el hecho daoso, elega la ley del pas de una "conexin preponderante" fundada normalmente en una conexin comn a la vctima y al autor del dao y, eventualmente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circulacin por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto, tambin adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. c) Neutralidad o preferencia de la eleccin En ciertas materias, la eleccin se inspira en una valoracin sustancial de la solucin. As, la eleccin acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo quam favor adoptionis. La acumulacin de derechos aplicables evidencia una eleccin guiada por la finalidad de mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopcin, de las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii inspira la eleccin de la lex celebrationis (art. 59, Cd. Civ.). La eleccin alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida en el art. 1181, Cdigo Civil argentino. Y"el favor negotiorum patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4Q, Cdigo Civil argentino. Cabe sealar tambin, en este orden de ideas, que la eleccin flexible permite, como antes se expuso, la preferencia del derecho ms adaptado para dar una solucin equitativa del caso, porque esta mayor adaptacin material puede ser considerada la "relacin ms significativa". La solucin material es, entonces, determinante de la relacin ms estrecha, de la most significant relationship.
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d) Adaptacin material de los derechos elegidos Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cd. Civ. arg.). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden conducir a una contradiccin lgica {Seinswiederspructi) o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los mtodos para corregir las inadaptaciones sealadas no el nico consiste en una adaptacin correctora de un derecho material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptacin requiere una modificacin y, por ende, una elaboracin o creacin de derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa correccin expuesta. Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptacin puede tambin ser solucionado mediante correcciones en la eleccin de los derechos nacionales. Tal solucin indirecta no se basa en una elaboracin material especfica. Kegel distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solucin indirectajDuede ser lograda mediante la sumisin de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesin del cnyuge y disolucin del rgimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. As se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt ltimamente pensaba "que los problemas de la adaptacin no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque s son provocados por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el mtodo sinttico-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia armoniosa puesta en peligro por el mtodo analtico-analgico". Por otro lado, en la concepcin de Goldschmidt el mtodo sinttico-judicial s material. A nuestro juicio, el problema de la adaptacin surge al configurarse la norma completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se integra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-
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chos materiales inadaptados. Y, adems, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reeleccin, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptacin. Con ella se perfecciona la norma completa. Tambin se advierte la posible adaptacin del derecho material extranjero a los principios de orden pblico del derecho nacional. e) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma de conflicto El mtodo ms caracterstico, por decirlo de algn modo, de la norma de conflicto es el mtodo localizador, indirecto, de eleccin del derecho aplicable. El mtodo de eleccin resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros mtodos que tambin ofician en la elaboracin y funcionamiento de la norma de conflicto. El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales afronta la consideracin de conceptos jurdicos pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboracin conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificacin de los casos con miras a su multinacionalidad jurdica. EL anlisis conceptual concierne tambin a los conceptos jurdicos de los puntos de conexin y de los derechos extranjeros eventualmente conectados. El mtodo analtico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a su derecho propio. A nuestro juicio, el mtodo analtico de Goldschmidt cumple una funcin ms restringida que nuestro mtodo de anlisis. En Goldschmidt slo funciona para descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales
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en el sentido de Jitta. Adems tal separacin analtica es tarea preparatoria de la eleccin del derecho propio para cada aspecto del caso. El mtodo analtico aparece consustanciado con el mtodo indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaramos ms bien de un mtodo analtico-indirecto. En nuestro orden de ideas, en cambio, el anlisis es requerible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se presentar el problema de su calificacin. Por otro lado, nuestro anlisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende a los puntos de conexin y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el mtodo de anlisis debe ser distinguido claramente del mtodo de eleccin, y debe aplicrselo a toda la problemtica de caracterizacin conceptual del caso. Si el derecho nacional elegido para asignar la solucin material del caso resulta un derecho extranjero, habr que comparar la solucin concreta que el derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que constituyen el espritu del derecho nacional (orden pblico): Esa comparacin es siempre jusprivatista, sustancial, pues los trminos de comparacin son materiales. He aqu, pues, la comparacin material como culminacin del mtodo de eleccin inicial. La eleccin de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lgica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisin de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebracin, de ejecucin, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitan en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrn que aplicar un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solucin de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solucin contrara las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden
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pblico del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y 312, Cd. Civ. arg.), es tambin fiscalizador (art. 14, Cd. Civ. arg.). Este control que ejerce el orden pblico del derecho elector es una valoracin de la solucin proyectada para el caso por el derecho elegido segn los principios que expresan la concepcin de justicia que inspira y sirve de ltimo sustento al derecho elector. En razn del funcionamiento de los mtodos analtico y de eleccin, es posible que a un caso deba resolvrselo mediante la aplicacin de diversos derechos nacionales a distintos aspectos de l. Ello hace necesario comparar las soluciones que los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lgicas o resultados injustos producidos por la desarmona entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurdicos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento. Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio o extranjero) en atencin a su contenido material, es forzoso comparar los derechos materiales aplicables a fin de saber cul de los implicados cumple con la condicin material requerida. Si se elige como aplicable el derecho ms favorable a la validez de un acto, si se escoge como decisivo el derecho ms favorable a una persona que se estima justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.; antiguo art. 3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al mtodo comparativo material. La comparacin material es indispensable a fin de elaborar conceptos jurdicos autnomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales ms especficos. Sin dudas, la comparacin material es previa a cualquier tarea de armonizacin y unificacin internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la creacin de un derecho nacional material especialmente apli-
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cable a casos multinacionales se puede recurrir a la comparacin entre varias soluciones. La comparacin material se distingue de la comparacin de elecciones. En aqulla se compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en sta, elecciones distintas adoptadas por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aqulla se compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en sta se compara, por ejemplo, la eleccin del derecho del lugar de constitucin de una sociedad comercial con la eleccin del derecho del lugar de su sede; el lugar de celebracin de un contrato con el lugar de su ejecucin; la eleccin del derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad. La comparacin de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces de un pas comparen la eleccin del derecho aplicable que hacen las normas propias con la que efectan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. As, v.gr., si un causante argentino fallece con ltimo domicilio en Italia, el juez* argentino debera aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil argentino, que elige el derecho del ltimo domicilio del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino deber comparar su eleccin con la eleccin que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como aplicable a dicha sucesin el derecho de la nacionalidad del causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. Cul de las elecciones seguir en definitiva el juez argentino? Desde la perspectiva internacional, el mtodo comparativo es camino obligado para cualquier unificacin de elecciones en convenios internacionales o de unificacin de soluciones materiales jusprivatistas. < Aun unificadas las elecciones por va convencional, la comparacin entre la solucin que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solucin del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de
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justicia (orden pblico) del juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones. Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente unificadas. Pero esta observacin, precisamente, hace comprender que en un mtodo de elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvo, slo comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se envan y reenvan la solucin del caso. 2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos a) Mtodo de creacin El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurdicos nacionales, puede ser resuelto segn un derecho nacional elegido. Empero, puede tambin ser solucionado mediante la creacin de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicacin de un derecho nacional comnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminacin. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a stos. Esta creacin de soluciones materiales puede ser general o individual. La creacin general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente al mtodo de eleccin, pues al derecho aplicable se lo construye directamente de modo genrico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se crea una solucin general que resuelve la mayora de edad de las personas que siendo mayores en el pas de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin cumplir an veintin aos. La solucin es all material (mayora de edad), y no de eleccin entre el derecho de un domicilio u otro. Puede acontecer que la aplicacin de diversos derechos nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resultado, creando, por adaptacin de los derechos nacionales par-
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cialmente aplicables, una solucin material especialmente adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para casos genricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creacin judicial produce, en cambio, soluciones individuales. Hasta aqu hemos contemplado el mtodo de creacin desde la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la creacin internacional. Por esta va no se intenta ya unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveern la solucin del caso en sentido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un conjunto de pases concordantes en las soluciones. Esta unificacin material slo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de justicia inconciliables (orden pblico). Las justificaciones de esta creacin de soluciones materiales son de diversa" ndole. Una razn de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean ms ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinacin en sus soluciones. Otra causa de justificacin reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes sus soluciones en distintos pases, la totalidad del caso puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera. Adems, en algunos procesos de creacin material se persigue una justa limitacin de la autonoma de reglamentacin contractual de las partes, mediante la incorporacin de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lmites. He aqu una suerte de polica internacional uniforme rgidamente impuesta por va-convencional, tendiente a la proteccin de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones slo pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme. En otro orden de fundamentos, la simplificacin y la seguridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor
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de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes organizados generan un espontneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad que dichas soluciones ostentan. Sin embargo, el mtodo de creacin es limitado, aun desde esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limitacin de la creacin material uniforme viene impuesta por su misma justificacin, esencialmente limitada por las siguientes circunstancias. La unificacin slo est justificada cuando en alguna materia existe un fondo comn de principios. S falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sera justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en aras de estas ltimas. Se opone a la unificacin, entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurdico nacional frente a los restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideolgicas de los derechos materiales de los diversos pases hacen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par la recherche de la loi matriellement la plus juste. No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el problema no solamente desde una perspectiva esttica. En realidad, las diferencias de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas sociedades, entran en el mbito de lo sociolgico y son, exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformacin histrica. Es sencillo y fecundo observar, a este respecto, cmo las mismas sociedades nacionales cambian de valoraciones en determinadas materias jurdicas. Tales variaciones pueden ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden ser externas. El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de interdependencia de los sistemas jurdicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperacin internacional y solidaridad entre los pases. Tales influencias
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pueden generar una asimilacin de soluciones ms justas. Hemos contemplado ya realidades de integracin nacional de ideas de justicia. El Cdigo Civil suizo ha unificado leyes de veinticinco cantones y semicantones. La Repblica de Turqua lo adopt como adecuado a las necesidades de la vida econmica moderna. Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperacin y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de independencia sustentado por el de soberana nacional. La soberana no es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una soberana injusta. Las soberanas nacionales no valen ms que el ius cbgens del derecho internacional pblico. No parece exento de justificacin declinar recprocamente ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una valoracin nueva y comn a varios pases, que la adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aqu de la declinacin de una valoracin nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles, sino de una suspensin de la justicia nacional por la adopcin de soluciones de justicia ms elevada, slo practicables mediante su aceptacin" uniforme. Meditemos en un pas que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparacin con otros pases de su mismo nivel econmico: se hallara en condiciones de inferioridad, respecto de los restantes pases, en su comercio exterior. De ah que la elevacin uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un pas se perjudique lesionando, por va oblicua, tambin los intereses laborales porque sus competidores mantienen legislaciones menos favorables. Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales, hereditarias, inmobiliarias, sera imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
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En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la creacin de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza econmica de estas materias proporciona bases fcticas uniformes, que habilitan la armonizacin y unificacin de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones econmicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economas desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificacin de soluciones multinacionales totales. Si el mtodo de eleccin busca respetar la nacionalidad esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de nacionalizacin de los casos por medio de conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas jurdicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una sntesis ms elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigentes en los diversos pases pero tambin es justo armonizar esas valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho comn. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirn valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en una poca pueden ser conciliadas en otras. Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los pases debe estar encaminada a la realizacin de las soluciones uniformes ms justas de los casos multinacionales. Slo para estos casos adquiere fuerza de justificacin suficiente la armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la creacin de un nuevo derecho comn. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los dilogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casustica se construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades nacionales como justas. Ahora bien: la creacin de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin ms, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicacin de aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la desunificacin jurisprudencial de las
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soluciones concretas, con lo cual aparecer una nueva problemtica de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales. A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del mtodo de creacin. Si las soluciones generales uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia especfica, se garantizara la uniformidad de la solucin nica de cada caso multinacional concreto en todos los territorios jurdicos a los cuales l se vinculara. Tambin los arbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro est que tal concrecin de uniformidad slo sera real si los interesados observasen espontneamente el laudo. Como se advierte, la voluntad de las partes desempea un gran papel en la consecucin de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda observacin del profesor Wilhelm Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociolgico de lo que aqu llamamos "perspectiva supranacional del mtodo de creacin". Refirindose al cumplimiento espontneo de lo acordado, dice: Cette excution volontaire rsultera rarement d'une decisin entirement libre de toute considration des ' consquencespossibles d'une non-excution. II existe en effet diversespossibilits de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant obligation chacune desparties defournir desprestations pour une assez longue dure, cette rciprocit, a elle seule, entrame leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent quivaloir la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une excution forcee par contrainte tatique. Une pression efficace peut galement rsulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du dangerdeperdre le capital de confance ncessaire a la conclusin de nouveaux contrats l'avenir.
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b) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma material El mtodo de creacin es caracterstico de la norma material, as como el de eleccin caracteriza a la norma de conflicto. Pero el mtodo de creacin resulta precedido, tambin, por el mtodo de anlisis que describe tpicamente las situaciones jurdicas multinacionales regulables directamente sobre la base del mtodo de creacin. Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. As se construyen los supuestos tpicamente multinacionales. Adems, tanto la adaptacin de los diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creacin de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodologa comparativa de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales. 3. La norma de polica y sus fundamentos a) Mtodo de autolimitacin La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso. As, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebracin de un acto; si dicho lugar est en el territorio nacional, en el caso concreto resultar aplicable el derecho nacional; si est en el extranjero, ser aplicable el derecho extranjero del lugar de celebracin. En cambio, la norma de polica autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de la ley de la navegacin argentina 20.094, segn el cual las disposiciones de esta ltima sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican metodolgicos
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2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos'. H e aqu las circunstancias que vinculan el caso al derecho argentino. S alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador queda regida slo por el derecho argentino. Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de u n derecho competente indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, as como la voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulacin c e la materia. Slo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a u n derecho extranjero. Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una concepcin de orden pblico que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y, consiguientemente. La exclusin inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir que la autolimitacin del derecho propio se alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) invariable del derecho local. b) Mtodo de anlisis y de comparacin La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4 cin se establece en virtud del anlisis de las circunstancias J vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda -| presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J
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tranjeras. As, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo vinculan al pas. El anlisis de dichos elementos, localizados hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no conmueve la argentinizacin si podemos expresarnos as del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta que en otros pases el caso sea sometido a otro derecho. La armona internacional de la solucin del caso no preocupa al autor de la norma de polica. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podra erigirse en norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que justifican la aplicacin de la lexfori. Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de polica, el contenido de los derechos extranjeros que juzgar implcitamente excluidos al instaurar una norma "exclusiva". Pero tambin cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros forneos. Frente a normas de polica, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es as slo desde el ngulo visual de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de polica. Nuestra tesis considera que esta ptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales. 111 EL SISTEMA NORMA TIVO
A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO
Este sistema no consiste en una unidad lgico-formal segn el modelo de la matemtica, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.
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Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correccin del funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Adems, los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboracin de normas carentes. Aunque no cabe aqu desarrollar una teora del sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genrica eleccin, creacin y autolimitacin del derecho aplicable cuanto en la decisin sustancial de los casos concretos. Seguidamente presentamos una sntesis de los normas que rigen dentro del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboracin de normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.
B ) FUENTES
1. Normas de conflicto a) Normas de fuente nacional , Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallan en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Cdigo Aeronutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, sobre adopcin; de la ley 19-550, sobre sociedades comerciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la ley sobre navegacin 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aqu la regulacin normativa argentina del mtodo de eleccin nacional.
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b) Normas de fuente
internacional
Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Per rigen los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegacin comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres pases (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen an los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho penal, patentes de fbrica, propiedad literaria y artstica, marcas de comercio y de fbrica y el protocolo adicional. Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el mtodo de eleccin internacional expuestas supra, I, C), 1., d) (pg. 54). Slo los aplican las autoridades de los pases en que estn vigentes y, adems, nicamente a los casos multinacionales conectados a los territorios de esos pases. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya significacin cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tratados de Montevideo estn basados, primordialmente, en el mtodo de eleccin, las calificaciones autnomas de conceptos jurdicos se apoyan en sendos mtodos analtico y comparativo; la valoracin de una solucin de derecho extranjero por el orden pblico del juez (protocolos adicionales, art. 4S) da lugar al mtodo de comparacin material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el mtodo de creacin material. Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.
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2. Normas materiales a) Normas de fuente nacional Las normas materiales legislativas se hallan en las siguientes disposiciones: el art. 34 del Cdigo Civil, en cuanto reconoce a las personas jurdicas extranjeras con iguales condicionesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, adems, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervencin de cnsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, sobre adopcin, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretacin en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fbrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nuestro pas; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer prrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la norma del tercer prrafo del art. 118, que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el pas, con las normas de conflicto y de polica que se requieren cumplidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo prrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer prrafo del art. 118 se incorpora al tercer prrafo en su inc. 1Q con carcter material, pues su cumplimiento es condicin de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de polica del inc. 2S, prrafo tercero, del art. 118); tambin son materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091, sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo prrafo, sobre representacin local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importacin con destino al Estado argentino en buques de bandera
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nacional; la ley 19-982, sobre identificacin de mercaderas (arts. 2- y sigs.). Las normas materiales judiciales son tambin muy considerables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de "recepcin" de usos y prcticas uniformes sobre compraventas multinacionales, crditos documentados y transportes martimos. Urge desempolvar una importantsima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que rio obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Per, Gobierno de la Repblica del, c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236404). La Corte consider innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1859, que rega la causa. Juzg que "el convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolucin perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves consecuencias. Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes a cualquier legislacin nacional y slo regidos por las normas materiales que aqullas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sera aplicable en tanto no viole el orden pblico argentino. b) Normas de fuente internacional 4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales aplicables a partes especiales de la casustica jusprivatista multinacional, principalmente en materia de transporte martimo y aeronutico. As, por ley 11.132 se adhiri al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787 autoriz la adhesin de la Argentina a las convenciones de Bruselas sobre unificacin de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre un-
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ficacin de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas martimas, de 1926. El decreto-ley 12.359 adhiri a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprob el Convenio de Varsovia sobre unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo, y por ley 17.386 se la adhiri al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratific el Convenio de Roma de 1952, sobre daos causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras. Asimismo, la ley 17.011 aprob el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhiri a la Convencin de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas. La ley 22.488 aprob la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que acompa al proyecto de ley 22.488 se consider que la Convencin:
"...ha sido elaborada sobre la base del mtodo de unificacin de normas materiales especialmente adaptadas a la prescripcin en materia de compraventa inernacional de mercaderas, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos nacionales. "Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulacin uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solucin a la ley nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la unificacin promovera, sin duda alguna, la mayor armona posible en la decisin de las controversias internacionales. "Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un contrato de compraventa de mercaderas es internacional cuando al tiempo de su celebracin el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados distintos, como as tambin se prescinde de la nacionalidad de las partes o del carcter civil o comercial de ellas o del contrato. "A travs de ella resulta una coordinacin adecuada del mtodo de unificacin de ciertas normas materiales con el mtodo de eleccin del derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no se halla una solucin internacional sustancialmente unificada por va convencional. La coordinacin de ambas metodologas normativas en el D.I.Pr. tiende a
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instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determinacin del derecho competente para las hiptesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en colisin. "La diversidad de plazos de prescripcin en los distintos derechos nacionales torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias internacionales sobre compraventa de mercaderas. El que establece el art. 8S y las dems disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales del derecho argentino. "Es destacable tambin que los sistemas jurdicos nacionales difieren respecto de la calificacin misma de la prescripcin. En algunos se la considera como cuestin sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institucin de ndole procesal, sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan an ms dificultosa la previsible determinacin del derecho aplicable a la prescripcin, justificndose la unificacin de normas que directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especficas y unificadas adoptadas por los Estados partes. "Por otra parte, la unificacin convencional no slo aumenta la seguridad jurdica en el comercio internacional, sino que tambin promueve la justicia y equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicacin imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensin razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de una controversia. La inadecuacin de dichas normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos. "La Convencin se limita a regular la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas y, por ende, adopta normas precisas, completas y especficas. De este modo quedan reducidos a un mnimo los peligros de una desunificacin por va interpretativa en la aplicacin de la Convencin".
La ley 22.765 aprob, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/111/1983), la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas y el Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas, firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma espaol forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta Convencin, ver en especial el captulo de esta obra relativo a los contratos, en particular, a la compraventa. La ley 22.718 aprob el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976. Segn el art. 2S, al adherir al Convenio se deber formular la siguiente declaracin de
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aplicacin prevista por el art. 22: "La Repblica Argentina no aplicar el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deber formular tambin la siguiente reserva: "La Repblica Argentina rechaza la extensin de la aplicacin del 'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte al secretario de la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errnea denominacin de FalklandIslands, y reafirma sus derechos de soberana sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por el Boletn Oficial el 27 de enero de 1983. Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo prrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo prrafo) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889- Tambin son materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer prrafo), 17 (segundo prrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52 del Tratado sobre Patentes de Invencin de Montevideo de 1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificacin), 62, 72, 8S, 92 y 10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica de Montevideo de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo de 1889. -- ' En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer prrafo), 23
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(ltima parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional. Tambin los arts. 8Q (segunda parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. Tambin los arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegacin Comercial Internacional (1940). Las calificaciones autnomas de los tratados son conceptos jurdicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados. 2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolucin de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la prctica observada espontneamente por las partes. Es difcil negar a esta prctica la gravitacin sociolgica que tiene en el mundo jurdico multinacional. Sera muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin ningn sentido peyorativo", en su ltimo curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los mtodos en el D.I.Pr., que la LATA (International Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte areo, pues los contratos entre las compaas de aviacin y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes conferencias auspiciadas por la IATA. Las condiciones generales de contratacin formuladas en los contratos privados se incorporan materialmente a stos como un "derecho autnomo" creado por las partes. No se trata ya de la autonoma de las partes que eligen un derecho nacional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopcin de soluciones materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se tratara de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economa autosu-
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ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economa creado, no la economa. Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averas comunes entendieron proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodire, Traitegeneraldedroitmaritime, pgs. 305 y sigs., segn cita de Batiffol en el mencionado curso). Estos usos y costumbres tienen tambin en la Argentina una gravitacin decisiva. Ahora bien: "es difcil pensar que normas jurdicas imperativas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunit lgislative des contrats multinationaux, cit., pg. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboracin de tales normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos estatales. 3- Normas de polica a) Normas de fuente nacional /Las normas de polica argentinas se hallan en el Cdigo Civil (v.gr., arts. 160, ll, lo, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Cdigo Civil; en las normas de la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la proteccin de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer prrafo. Existe una norma argentina que dispone la aplicacin por los jueces argentinos de normas de/ polica extranjeras (art. , 1208, Cd. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo extranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pg. 485). No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de ) transferencia de tecnologa pueda ser calificado como derecho ) pblico de extranjera (Goldschmidt, ob. cit., prlogo, pg. X).
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Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y transferencias, si bien influido por normas de polica destinadas a asegurar la proteccin de intereses generales de orden econmico nacional. Pero no puedo coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del elemento patrio". Qu es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses generales de la economa argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces resulta indudable que las normas de polica de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la proteccin de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses del inversor extranjero. Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de capitales extranjeros para complementar la inversin local, unido al aporte de tecnologa que trae consigo, pueden ser aprovechados por el pas sin temor de que su soberana o poder de decisin nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su disposicin instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los mrgenes establecidos por la ley. Se advierte, pues, que esas normas de polica econmica, dentro del mbito del D.I.Pr., persiguen una regulacin materialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multinacionales, qfe presentan las inversiones extranjeras en el pas. Slo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho pblico y derecho internacional pblico, como las inversiones de Estados extranjeros o personas jurdicas extranjeras de derecho pblico. Es innegable, adems, que en las leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de ndole administrativa. Pero stas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
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As, por ejemplo, se sancion la nulidad de las inversiones que debiendo obtener aprobacin previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4S, ltimo prrafo, de la ley 21.382). Esta norma puede ser caracterizada como norma de polica de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la inversin, estableciendo como condicin de validez y eficacia un acto administrativo de aprobacin del Poder Ejecutivo. Tampoco tendra sentido regular las inversiones extranjeras, "segn su procedencia poltica, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significara no poder reglamentarla, pues no cabra una remisin conflictualista al derecho del domicilio del inversor. La conexin razonable es el lugar de radicacin de la inversin. Ahora bien: tampoco sera imaginable que la ley argentina regulase la inversin de modo distinto "segn su procedencia poltica". Ello conspirara contra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que dara lugar. Se impone una regulacin material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas en el pas. Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de polica destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros d determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapoltica econmica durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1982). b) Normas de fuente internacional La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas conforme a los trminos del acuerdo, no sern ejecutorios en los otros Estados-miembros. (Sobre este recproco respeto de las normas de control de cambio nacionales, que son normas de polica, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
CONCEPTO Y SISTEMA C) CONCURRENCIA DE NORMAS
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1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurdica El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la norma completa. Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurdica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurdica, sta aparece fundada mltiplemente por varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de normas, sino aplicacin acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 1209 del Cdigo Civil y el art. 3Q de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la Repblica se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecucin del contrato. 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurdicas En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurdicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicacin de las dos normas jurdicas conjuntamente, producindose tanto las consecuencias jurdicas de una cuanto las de la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 1208 y 1210 del Cdigo Civil. Tambin es posible una aplicacin alternativa de normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurdicas de diferentes tipos legales. As, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un derecho aplicable al contrato fundndose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella eleccin (norma de conflicto o en blanco).
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Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurdicas son recprocamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, segn su sentido, que se habr de investigar mediante la interpretacin, desplaza a las otras o a la otra. Desde otro ngulo visual, una norma es aplicable slo para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable. 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas, distinguindola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretacin, determinacin e integracin de las normas. As, parece razonable entender que si el legislador ha formulado un tipo legal especfico frente a otro genrico, ha querido regular la consecuencia jurdica del caso captado en el tipo especfico de un modo especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurdicas de los tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurdicas de los tipos generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino la ordenada para el especial, porque all el legislador ha evidenciado una voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurdica del tipo especfico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genrico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurdicas. Aqu, aunque existe especialidad de regulacin, no hay exclusividad de regulacin, pues la consecuencia especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a sta. 1 La consecuencia especial es, entonces, tan slo complemen. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de sta. As, v.gr., los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil, que constituyen tipos especficos de la capacidad de hecho slo rigen '' la mayora de edad o la emancipacin, complementan es)
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pecficamente la consecuencia jurdica general de los arts. 6S y 72 de dicho Cdigo. La capacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayora de edad o emancipacin, que se rige por las normas materiales especficas de aquellos artculos. Es cierto que los aspectos especiales de la mayora o emancipacin quedan exclusivamente regulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a estas consecuencias especiales es dable aplicar tambin, y acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extraos a la mayora y emancipacin. Por tanto, en cuanto reguladora de los aspectos especiales sealados, las normas materiales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes a la ley domiciliaria. El mtodo analtico se muestra aqu otra vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en tanto nuestra interpretacin deba desentraar su exacto deslinde de aspectos regulables. 4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de polica son especiales Con lo expuesto, ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente nacional como internacional. Pero no generales slo en el sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. Gnero y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configuraivos del thema propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en determinadas materias especficas se establece mediante normas materiales y de polica. En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por
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tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias jurdicas de las normas de polica, cuya remisin es siempre a derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de polica est en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa segn la cual toda excepcin legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el mbito de aplicacin de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19-550, cuya interpretacin restrictiva se justifica en razn de ser norma de polica. Tal art. 124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer prrafo. Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin acumulativa de una norma de conflicto. As, por ejemplo, las normas de polica que establecen determinados impedimentos dirimentes especficos, como aplicables a la validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicacin acumulativa de la norma de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de" celebracin (arts. 160 y 166, Cd. Civ.). 5. Concurrencia de normas de conflicto Frecuentemente, la solucin de un caso requiere la aplicacin concurrente de diversas normas de conflicto. As, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (arts. 6S, 1 y 948, Cd. Civ.); a su forma, el derecho elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebracin (arts. 1211, 950 y 12, Cd. Civ.); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q, C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.), o el derecho del lugar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cd. Civ.),
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o el derecho del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ.), o los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cd. Civ.). Aqu se trata de una aplicacin complementaria de normas de conflicto. 6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica Tambin pueden concurrir una norma de polica y una norma de conflicto. As, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad de transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de polica. Empero, es de advertir que no todos los aspectos del contrato de transporte de personas por agua estn regulados por la norma referida, que slo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de personas ya que slo trae la norma de polica del art. 604, cabe aplicar, analgica y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de polica es exclusivamente aplicable en la materia que regula en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regulacin queda excluida de la norma de conflicto general. 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de polica Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de conflicto. As, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hiptesis tpicas del art. 124. Esta norma de polica especfica excluye a la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitucin.
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8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales creadas por la autonoma de las partes, la norma material legal sobre prescripcin del art. 855, inc. 2e, del Cdigo de Comercio argentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales. 9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de conflicto Tambin es dable una concurrencia complementaria de normas de polica de aplicacin exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. As, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un contrato internacional de prstamo celebrado entre "una empresa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta ltima". Pueden regir las normas de polica del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por la autonoma de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en la autonoma conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal eleccin de partes.
D ) CARENCIA DE NORMAS .;
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1. Causas de carencia La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del legislador: as, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de derecho internacional cambiario. Tambin se puede deber a la
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imprevisibilidad del caso por l legislador; el autor del Cdigo Civil no pudo prever el transporte areo internacional. Es tambin imprevisible la inadaptacin de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de normas de conflicto reglamentarias. Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta por contradiccin lgica de los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque de posible aplicacin. Adems, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un problema, como ocurri con la regulacin de las obligaciones internacionales en el Cdigo Civil alemn. En ciertas convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar slo ciertos aspectos de los contratos internacionales. En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa correccin, que las torne conciliables con los principios de la Constitucin Nacional, como aconteca en el clebre caso "Vlasov". Otro tanto podra acaecer por la aplicacin de la norma del art. 163 del Cdigo Civil. El derecho del primer domicilio conyugal podra* carecer de todo contacto razonable, con una controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el pas A y el actual en el pas B. El primer derecho podra ser una eleccin injusta. 2. Elaboracin de normas Ante una situacin de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplicacin analgica de normas de polica ni de normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen de vocacin para regir ms cuestiones que las contempladas en sus tipos legales. Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir la uniformidad y armona internado--
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nal de soluciones mediante la elaboracin unilateral de normas materiales o de polica que conduciran a un creciente enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no sera enderezada al fin de uniformidad la elaboracin analgica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional slo como excepcin y por razones particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas. En este punto resulta fundamental observar que la funcin integradora del D.I.Pr. est a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboracin de normas materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sera la conclusin si un tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sera adecuada, entonces, la creacin de nuevas normas materiales especficas por dicho tribunal. Consiguientemente, slo se justifica el recurso a la elaboracin analgica de normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboracin basada en los principios fundamentales del D.I.Pr. Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que regule el caso ms anlogo en la misma fuente interna (v.gr., Cd. Civ.), el mismo caso en las fuentes internacionales (v.gr., la aplicacin de las normas sobre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la laguna del dec.-ley 5965/63) o el caso ms anlogo en las fuentes internacionales. La carencia de normas que se advierte en tratados int,eracionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicacin directa o analgica de las normas de fuente interna.
CONCEPTO Y SISTEMA E) MBITOS JURISDICCIONALES
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1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente en el mbito de la jurisdiccin estatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o ejecucin de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin del caso ser ntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del pas. En estos casos la jurisdiccin argentina es autosuficiente para imponer la solucin, aun cuando dicha solucin se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdiccin argentina en virtud de una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisin argentina ser autosuficiente, porque la localizacin de las personas, conductas o bienes afectados por dicha decisin es argentina. Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, slo pueden ser objeto de solucin uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor gravedad. En primer lugar, se suscita la cuestin relativa a la existencia o no de jurisdiccin internacional argentina para decidir el caso, pues si ste se relaciona tambin con otras jurisdicciones estatales, se podra considerar insuficiente su vinculacin con el pas para atribuirle jurisdiccin internacional. Adems, admitiendo la existencia de jurisdiccin argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra jurisdiccin internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras extranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cd. Civ. arg.). Ahora bien: tanto en la hiptesis de jurisdiccin internacional argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestin de la uniformidad o armona internacional de las decisiones. Es verdad que un pas, por diversas razones, puede desor las decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-
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parecer el problema subsistente de decisiones nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual frustracin del fin del D.I.Pr. Desde otro ngulo visual, las partes, interesadas en la solucin del caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a l, no podrn prescindir, ciertamente, de una prudente consideracin de las decisiones adoptadas en cada jurisdiccin estatal con efectividad sobre la controversia. Mientras los pases pueden adoptar una ptica puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visin porque sus intereses sern inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atencin a esta circunstancia, los pases tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes. En este orden de ideas, cuando una decisin argentina necesite ser reconocida o ejecutada, as sea parcialmente, en una jurisdiccin extranjera, aquella decisin no podr ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o ejecucin requeridos segn el derecho extranjero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecucin deban ocurrir. El estudio de dichas probabilidades se har con miras a armonizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados sern frecuentemente de armona relativa, segn tendremos ocasin de investigar en materia de herencia, sociedades y concursos. Lo importante ser configurar la decisin nacional armonizndola, hasta donde sea posible, con las probables decisiones que habrn de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, ser necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisin argentina.
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2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina Anloga problemtica surge cuando una decisin adoptada en el mbito de una jurisdiccin extranjera necesita de reconocimiento o ejecucin en la Argentina para solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdiccin argentina a fin de posibilitar la celebracin de un nuevo matrimonio vlido en el pas, o para sostener la validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos sern necesarios porque las partes querrn vivir en la Repblica. Resultara superfluo enunciar hiptesis de reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia fornea, ordenando conductas a cumplir en el pas o afectando bienes localizados en jurisdiccin argentina. Tambin se podra tratar de la eficacia de reconocimiento o ejecucin de actos administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la solucin de un caso jusprivatista multinacional, debe considerrselos en el D.I.Pr. As, se puede presentar la hiptesis de la disolucin de sociedades comerciales nacionalizadas por un acto de Estado extranjero. El derecho extranjero no slo se extraterritorializa mediante la aplicacin del derecho forneo por el juez nacional. Tambin se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones forneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdiccin argentina, deben integrar el mbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aqu un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos de Estados extranjeros. Slo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
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Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idnticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. As, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebracin, cuando al mismo contrato se le aplicara el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de la sentencia en la Repblica (art. 517, C.P.N.). En tales condiciones, el rgimen para la solucin directa de controversias en jurisdiccin argentina es diferente del rgimen para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o ejecucin de decisiones extranjeras en jurisdiccin argentina. Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr. 3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional Segn lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el mbito jurisdiccional en que eventualmente habr de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la eventual intervencin de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en todo prudente dictamen sobre la decisin de la controversia. La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en orden a la solucin definitiva de los casos, se manifiesta en que cada jurisdiccin estatal puede^doptary generalmente adopta un particular sistema normativo, destinado a realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de polica. Ello significa que la determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales de un Estado ser cuestin condicionante de la adopcin de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la controversia.
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IV SISTEMA Y PERSPECTIVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La consideracin sistemtica de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por el examen de la jurisdiccin internacionalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdiccin existe, surgir despus el problema del derecho aplicable para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una solucin definitiva. A veces esta solucin se puede hacer cumplir ntegramente en la jurisdiccin local {casosparcialmente multinacionales). Pero, cada vez ms frecuentemente, lavsentencia nacional requerir un reconocimiento o ejecucin en el extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado porque el caso no podr solucionarse ntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecucin {casos totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su decisin desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurdico extranjero o aun de varios sistemas. Todo depende de dnde interese el reconocimiento o ejecucin de la sentencia local. Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o ejecucin en el foro requerido. Surge en primer lugar, el problema de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide el reconocimiento o ejecucin de la sentencia extranjera. stos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplic el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. ste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe algn control habr que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez
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extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable no son vistos aqu desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la ptica del juez que reconoce o ejecuta la decisin. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable se ven, digamos, indirectamente, segn los ojos del juez que cooperar o no con la decisin del juez originario. As, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un juez apelado. Como se ver, la interaccin entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisin no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecucin en el extranjero. En otro sistema jurdico o en varios otros. ste es el carcter contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente abierto que slo puede verse desde una determinada perspectiva o, ms an, desde diversas perspectivas simultnea o sucesivamente. Pinsese en los casos de sucesiones p concursos multinacionales en los que simultneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultneamente en muchos pases. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos pases. O en una persona cuyo estado civil tendr que reconocerse sucesivamente en varios pases. Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente habr que contar. Este perspectivismo internacional.podra ser superado, al menos progresivamente, por va de n proceso de actuacin supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supranacional se encuentran otros mtodos de accin directa posibles. En nuestra edicin anterior hemos caracterizado cada una de stas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-
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tos jurdicos actuales, de actuacin concertada y directa de los tribunales nacionales de los pases a los que el caso se vincula para darle una solucin supranacional. Los tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solucin o decisin particular se reconozca y ejecute en todos los pases cuyos tribunales han intervenido en la decisin.. Si bien esta ptica superara, aposteriori, el perspectivismo, ste sera necesario para elaborar y alcanzar la decisin.
V -, SISTEMA YAXIOLOGA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qu casos multinacionales pueden asumir jurisdiccin sus jueces (normas de jurisdiccin internacional). Si la asumen, debern decidir el fondo del caso por aplicacin de normas conducentes a su solucin definitiva (derecho aplicable). Si una decisin extranjera intenta ser reconocida en un pas, ste dispondr las reglas de reconocimiento y eventual ejecucin. Como se ha visto este fenmeno complejo puede tener que contemplarse desde mltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, segn los casos. Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las normas para la solucin de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distincin para ver mejor, pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra tambin las relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr. As podramos distinguir las siguientes ciases de normas relativas al derecho aplicable.
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B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos Estas normas dispositivas, porque estn a disposicin de. las partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual comn. 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurdicos cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que la otra slo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei intemationalen Handelsgeschften", en Festschrift Kegel, pg. 623, esp. pg. 656.) 3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son la mayora de las normas coactivas de los cdigos normalmente aplicables a casos locales. 4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que extienden su campo de aplicacin. Son aplicables con exclusin de las normas de conflicto. Se llaman normas de polica, de aplicacin inmediata, de aplicacin necesaria, normas de aplicacin exclusiva o perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegacin). Vase tambin ahora la particular norma del art. l6l, segundo prrafo del Cdigo Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pg. 115.
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5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideracin en casos internacionales Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. As, v.gr., el prrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta imperativa la aplicacin sino la consideracin de las normas alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981I), pgs. 9-113). Tambin el prrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para decidir una adopcin "tomar en consideracin" si la adopcin ser vlida en el Estado de domicilio del adoptante o del nio, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan estrecha que se seguiran dificultades significativas si la adopcin no fuese all reconocida (v. Picone, "La mthode de la rfrence a l'ordre juridique comptent", Recueil des Cours, 1986-111. pg. 197). 6. Normas materiales coactivas que excluyen una eleccin de derecho extranjero si no existe un inters en la eleccin As, v.gr., el pargrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 excluye la eleccin por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable inters en la eleccin de ese derecho (ver nuestro "International Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-1), pgs. 9-113). Es relevante la valoracin material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con el standard "inters justificable". 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales Son muy variadas. As los INCOTERMS, las normas de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Todas las condiciones generales de con-
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tratacin. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas. Vase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio argentino. 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato Trtase de normas materiales elaboradas por la autonoma material de las partes. 9. Normas de conflicto Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un derecho internacional aplicable a un caso multinacional. ste puede ser el propio o cualquier extranjero conectado por un punto de conexin abstracto e indeterminado (v.gr. domicilio). 10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas imperativas a casos internacionales As v.gr. la Seccin 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicacin de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte del Reino Unido slo por la eleccin de las partes. En estos casos la ley restringe la aplicacin de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; tambin nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International Law", en Melanges von Overbeck, pg. 5). Comparar funcionalmente esta ajitodenegacin de la ley con la derogacin que opera la autonoma material.
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11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las normas materiales Idealmente, cada norma material debera establecer expresamente su propio mbito de aplicacin en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella determinacin slo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio. Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitacin de aplicacin en el espacio, esta norma especfica delimitadora prevalecer frente a la norma de conflicto general. En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodologa de la limitacin por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solucin del caso. La delimitacin espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma de aplicacin necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa delimitacin especfica. Pero lgicamente no es necesario que sea as. Podra haber una delimitacin espacial del campo de aplicacin de una norma material que fuese derogable por las partes. As por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Cdigo de Comercio argentino establece una norma material de prescripcin de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la Repblica. Esta norma especial, si bien desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Cdigo Civil argentino, puede ser derogada tanto por la eleccin de otro derecho aplicable a la prescripcin (autonoma conflictual) cuanto por una clusula que contenga un plazo de prescripcin distinto. Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.) vio en el lugar de cumplimiento de la obligacin una conexin que obedeca a la sumisin voluntaria de las partes (par. 370, pg. 206; par. 360, pg. 110). Y que Huber, seguido por Story, someta el contrato a la ley del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes luim in con-
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trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no prevaleca (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280). No se trata de una norma de polica o de aplicacin exclusiva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr. Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lgica de delimitacin y conexiones es independiente del carcter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitacin espacial. Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma material que contiene su propia definicin de mbito de aplicacin espacial. Pero no veo conveniente entrar en querellas de estril nominalismo que no afecta lo esencial de los conceptos.>
C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS
1. El lugar de la norma de conflicto Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni podra pretender exhaustividad, cabe una ponderacin valorativa de esas tcnicas normativas para el D.I.Pr. ., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pg. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que enseguida pondremos de relieve. En cambio, las normas de polica o de aplicacin exclusiva con estructura lgica unilateral y carcter imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia de orden pblico internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos.- por ejemplo vase nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carcter coactivo del art. 1277 del Cdigo Civil argentino. Esta delimitacin precisa y especial del orden pblico por va de una norma de
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aplicacin exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de polica, para traducir la loi de plice. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensin de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Habra que tenerlo en cuenta a la hora de la codificacin que no parece inminente en la Argentina. Adems, las normas materiales tambin han de ser especiales. Su campo ms adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas slo han de acudir a tal metodologa de modo excepcional cuando la regulacin de algn punto especfico lo justifique. 2. Las orientaciones de la norma de conflicto La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro. La norma de conflicto ha de ser ms especfica para ganar en precisin y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cd. Civ. arg.). La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexin relativamente precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la conexin ms estrecha o prxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal. Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa ndole. En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de conflicto a secas. Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art. 3638, Cd. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-
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tructura conflictualista basada en puntos de conexin alternativamente aplicables. Otras normas de conflicto persiguen ms radicalmente an, la finalidad o el resultado material. As, por ejemplo, una norma puede indicar genricamente una preferencia por la ley local, la lexfori, si sta confiere validez a un acto (vase el art. 14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede no tener ninguna conexin con el acto ms que la de ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genricamente es harto dudosa. Por qu preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquieracto. En otro orden de ideas, la orientacin material puede estar influida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori. En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras algunos pases prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado por alimentos. Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polticas legislativas divergentes, no sera razonable dar preferencia la que ms se aproxime a la lexfori. La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que buscar una razn para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista. Anlogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la vctima y otro prefiere defender al demandado, la lexfori, por s, jams debera ser dirimente. Es indispensable el estudio comparativo de los derechos. Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendeni cia internacional en determinado sentido material parecera > razonable seguirla, especialmente si ya est consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese suficientemente generalizada y concreta podra tal vez ) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re)
CONCEPTO Y SISTEMA
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conozco que estamos en una zona fronteriza. Podra hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"? Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con carcter especial. En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo prrafo del Cdigo Civil argentino reformado por la ley 23-515, segn el cual "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada". Aqu la norma de conflicto est materialmente orientada a obtener la disolucin. Trata oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al orden pblico del D.I.Pr. argentino. Pero, tambin podra caracterizarse como una norma de aplicacin inmediata o de polica que remite a la ley local, el art. 21 del Cdigo Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de los cnyuges tenga su actual domicilio en la Repblica. Estos dos contactos acumulativos justifican la aplicacin inmediata del art. 216 y la exclusin de la ley extranjera. Como estructura lgica se trata de una norma de polica; por su carcter imperativo tambin. Pero, claro est, al menosuno de los cnyuges debe pedir la disolucin. Si ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de polica cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte. "' Por cierto, una norma as conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto aqu y no en el Estado donde se decret la separacin. Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiolgica.
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Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "El pluralismo metodolgico en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (ao 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens) en el nuevo orden internacional", 147-863/874.
CAPTULO II
JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS 1 RELACIN DEL CASO CON EL FORO La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habr que ver la relacin de las partes de la controversia con el foro. Tambin la relacin de las circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a controversia. Y la relacin entre el objeto de la pretensin con el foro. Adems, habr que examinar la relacin entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus). Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un caso siempre que en l sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relacin con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la jurisdiccin internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional. ste es un principio general que naturalmente requiere una positivizacin en reglas o normas generales. El sistema jurdico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elaboracin e integracin es tarea importante en materia de jurisdiccin internacional argentina. El principio que podramos
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llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional, sirve de orientacin para la elaboracin de las normas pero tambin para su interpretacin y aplicacin. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de jurisdiccin internacional una interpretacin restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro carece de jurisdiccin internacional. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La discrecin anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por va de una discreta interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional. Es ms an, por va de interpretacin ms restrictiva o ms extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. As es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Buque Paulo" consider: "Por lo expuesto, en general, la jurisdiccin internacional es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdiccin puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solucin de fondo del caso que el foro se considera con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden pblico, normas de aplicacin exclusiva o normas materiales imperativas". Adems, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el casd y el foro. De no haberlo, la jurisdiccin sera abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquiera mnimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").
) ) .)
JURISDICCIN INTERNACIONAL
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11 JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE
Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdiccin internacional que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solucin material del caso. Tan prximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la jurisdiccin internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quin sea el juez que individualizar la solucin, cuestin, sta, regulada por las normas de jurisdiccin internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso taloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solucin jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aqullas deberan antes preguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y slo luego de resolver esta cuestin, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la solucin de fondo, podran determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicar las que su legislacin le ordene, a falta de tratado unificador. Empero, segn se expondr ms adelante, ni aun la unificacin internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeables o superfluas las cuestiones de jurisdiccin internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-
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te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdiccin internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusin tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y fundamentos distintos.
B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
1. Derecho Internacional Pblico y jurisdiccin internacional La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional pblico, como hemos visto, no impone normas precisas de jurisdiccin internacional. Slo contiene principios de orientacin. Se requiere una relacin razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mnimo de contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sancin ms importante es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdiccin exorbitante. Cabe recordar tambin en este contexto el caso "Zapata c. Stehlin". No hay dudas sobre el carcter limitativo de la soberana jurisdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdiccin internacional. Ese carcter fue inmediatamente advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. As, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, * 7:267) la Corte consider "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un Estado slo ejercen jurisdiccin directamente sobre las perdonas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de l carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gmez c. Baudrix, s. ejecucin de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirm la sentencia de instancia que daba lugar a la ejecucin de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-
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nacional pblico y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" {Fallos, 8:58) volvi a negar eficacia a actos extranjeros sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el ll/XII/1894, se pronunci tambin el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388). Estas sentencias tienen el mrito de vincular el problema de la jurisdiccin internacional al mbito del derecho internacional pblico que garantiza la soberana jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de limitacin de la jurisdiccin interna nacional argentina. Por qu los tribunales argentinos no habrn de considerarse dotados de jurisdiccin para entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas normas de jurisdiccin internacional. Surge a primera vista una consideracin sensata. El Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. stos tambin ejercen la jurisdiccin. Desde un punto de vista lgicamente abstracto (normolgico puro), cada Estado nacional podra declarar, en sus disposiciones internas, la pretensin de conocer en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociolgica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal desconocimiento extranjero tornara lricas las sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad fctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdiccin de los Estados nacionales.
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2. Principios de independencia e interdependencia A fin de superar las dificultades sealadas, los Estados suelen obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aqu ya una limitacin positiva impuesta por el derecho internacional pblico convencional. No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por normas internas su jurisdiccin internacional. Ya hemos considerado el principio de efectividad como fundamento de autolimitacin jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta tambin dicha autolimitacin. Es el principio de independencia jurisdiccional. Podramos afirmar que nuestra problemtica se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el de independencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados consideran exclusiva y excluyeme su jurisdiccin en causas propias y, recprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones forneas. Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene inters en que sus rganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias enteramente extraas a la paz nacional. Supongamos que dos espaoles casados en Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio espaol. Es eviente que tal controversia espaola nada tendra que ver con la vida social argentina. Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-
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presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo dems no ha intervenido en el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos Aires, solicitndose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. Qu vinculacin tendra aquel negocio con el mundo jurdico argentino? Como se advertir, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que limitan la jurisdiccin de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio espaol, evidentemente limita la jurisdiccin argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendra en Espaa. En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sera fundamento bastante para limitar la jurisdiccin argentina, por la radicacin de bienes del demandado en el pas, circunstancia que tornara ejecutable el fallo nacional. El lmite, en cambio, nacer del inters del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio. Sera interesante preguntarse por la situacin creada si un tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdiccin internacional para entender en dicho caso. 3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de la defensa enjuicio" Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdiccin internacional podra conculcar, en circunstancias especiales, la garanta constitucional de defensa. Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se domicilia en sta, ni celebr en ella el contrato que causa la pretensin actora, ni se oblig a cumplir en tal ciudad prestacin alguna por razn del negocio, puede configurarse una sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio del demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
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defensa en extraa jurisdiccin. Mxime si el agravio se concreta en la inminente ejecutabildad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podra, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los trminos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos, 189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602). Con independencia de la eventual privacin de defensa sustancial, es adems razonable que la autoridad jurisdiccional superior del pas decida, revisndolos en cada causa, los lmites externos de la soberana jurisdiccional de la nacin, esto es, los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea hacindolo con normas oriundas de tratados internacionales. Por su funcin delimitadora de la soberana jurisdiccional de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdiccin internacional revisten naturaleza federal autnoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la jurisdiccin de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por s, cuestin federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdiccin internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun as est en juego la jurisdiccin argentina. No es decisivo que las normas de jurisdiccin internacional se hallen incorporadas a un tratado para que su interpretacin plantee cuestin federal, porque la cuestin federal surge de la naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdiccin argentina frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjera: se trata de la jurisdiccin argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del pas, y de la regulacin si nos es lcito acudir a esta metfora del "servicio exterior" de la jurisdiccin argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha reglamentacin en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la Constitucin Nacional un texto normativo explcito para sustentar aquella afirmacin nuestra.
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Es facultad implcita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdiccin internacional. Sera irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad esencial de regulacin argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdiccin internacional que revisten naturaleza federal. En supuestos de carencia de normas de jurisdiccin internacional especficas, se deber aplicar por analoga las normas nacionales de competencia territorial. A este fin ser fuente de elaboracin muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre cuestiones de competencia. Adems, las normas de jurisdiccin internacional argentinas debern ser aplicadas al problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras apreciarn la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdiccin internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados. Por otro lado, adems del inters de los Estados en no desplegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el inters del actor tambin tiende a entablar sus pretensiones ante el juez del pas en el cual prev razonablemente que la sentencia podr ser ejecutada. Tal pas ser aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y tambin los del demandado, cuando ste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensin ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias que seguidamente sern estudiadas. Resaltemos antes otra importante relacin entre la proteccin de los intereses del demandante y la denegacin internacional de justicia.
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En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante quedara desvirtuada si ste no pudiese demandar ante algn tribunal del mundo a un demandado nmade. 4. Principio de defensa: denegacin de justicia internacional
En el famossimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional no ya basada en la interpretacin y aplicacin de normas incorporadas a un tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional de derecho comn (art. 104, L. Matr.). La actora demand a su esposo por divorcio y separacin de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov haba sido celebrado en Rumania, y en Buenos Aires constituyeron los cnyuges su domicilio tiempo despus. El esposo se traslad luego a Europa y, segn l, haba constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 92, Cdigo Civil argentino. El juez de primera instancia rechaz la excepcin de incompetencia. La Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogi declarando la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revoc tal decisin y declar competentes a los jueces de Buenos Aires. Un anlisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para l decisin del conflicto se evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretacin extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervencin de la Corte para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplic el criterio jurisprudencial
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(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros) segn el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tpica cuestin de competencia, le incumbira intervenir a la Corte si se llegara a producir una efectiva denegacin de justicia por la declaracin de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las controversias. Adems, se fundament dicha intervencin en la necesidad de controlar la garanta de la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal desentra la ratio de la norma aplicada (art. 24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definindola como finalidad de prevenir la denegacin de justicia. He aqu el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha ratio genrica, la sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razn: la finalidad de impedir tambin la denegacin internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin qued inescindiblemente vinculado a la garanta constitucional argentina de la defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sent el principio de concrecin del concepto abstracto de privacin de justicia, al establecer que este concepto debe ser contemplado con relacin a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pg. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento). Por la ndole de la materia aqu tratada, cabe considerar particularmente la concrecin del concepto de privacin de " justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que el demandado tena "sus negocios en los centros financieros industriales y comerciales ms importantes del mundo", especialmente en empresas de navegacin cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero y, en cambio, fcilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la jurisdiccin internacional de cualquier tribunal forneo ante el cual pudiese ocu-
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rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova tambin poda mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece razonable, aunque podra adquirir alcances muy extensos en otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el caso,.ante la imprevisibilidad de la decisin del juez extranjero sobre su propia jurisdiccin internacional. 5. Principio de derecho internacional pblico y de derecho constitucional argentino En el caso "Vlasov", la doctrina de la privacin de justicia aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por analoga de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipottica decisin por la misma Corte. Y ello en virtud del anlisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia jurisdiccin. El resultado negativo de la jurisdiccin extranjera condujo a la conclusin de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abra para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de derecho internacional pblico que proscribe la denegacin internacional de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio. Interesa destacar, adems, que en el conflicto de jurisdiccin internacional no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos pases por la inexistencia de un tribunal supranacional hasta hoy que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisin supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdiccin internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante, segn intentaremos demostrar luego, tambin un conflicto positivo puede conculcar la garanta de defensa. Por ltimo, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdiccin que se pudiera plantear con jueces
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italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de jurisdiccin italiana en un juicio de separacin entre cnyuges no residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Cdigo Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la demanda de separacin personal se presenta al tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cnyuge demandado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967 (nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la jurisdiccin italiana subsiste aun en el caso en que slo el cnyuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro tilsimo, elaborado segn el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Miln, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edicin ampliada, revisada y puesta al da con la colaboracin del profesor Fausto Pocar (edicin Giuffr, 1970, pgs. 108,109,125 y 175). Ver tambin, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Ditto Processuale(1948, II, pgs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Ditto Internazionale (1966, pgs. 203 y sigs.). Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espacial continua del domicilio del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la'; recada en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidi muy bien afirmar la jurisdiccin argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio nmade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasin el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, tambin, Bidart Campos, "Problemas de jurisdiccin internacional italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A, secc. doctr., 1974-173).
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El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado estable. A ste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fcil acceso, ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo ms que a su agresor. A ste no puede concedrsele que demande ante el juez que ms lo favorezca, procesalmente o, con mayor razn, materialmente, sobre el mrito de su pretensin (forum shopping). La garanta de defensa del demandado se une al principio de independencia jurisdiccional de los Estados. Las cuestiones de jurisdiccin internacional estn resueltas en casi todos los,pases mediante normas especficas (cfr. Giuliano, ob. cit., pgs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., pgs. 10 y sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos. Ya Aristteles nos ense sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser tambin indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues as tambin el decreto se acomoda a los hechos" (tica aNicmaco, V. X). He aqu la sabidura de la norma indefinida de jurisdiccin internacional que deja a las partes "decretar" la eleccin del juez competente. Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que stas decreten la eleccin del juez comi ptente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr., el inters pblico prevalece sobre cualquier inters privado e impide la prrroga de jurisdiccin internacional en jueces ele' gidos convencionalmente. ) Se advierte, as, una coordinacin de intereses pblicos y > privados que sirven de sustento a las normas de jurisdiccin internacional. J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, C) digo Civil, ref. ley 23.515.
JURISDICCIN INTERNACIONAL C ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO
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1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente Si las normas de jurisdiccin internacional tienen preponderantemente en cuenta la solucin que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de jurisdiccin internacional consideran, adems, las conductas necesarias para la realizacin de las soluciones de la causa. En tales condiciones, ser posible justificar un paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente? Es razonable atribuir jurisdiccin internacional a los jueces del pas cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestin estrictamente vinculada a l, pero diametralmente opuesta, a saber: si tambin resulta justificado excluir la jurisdiccin internacional de los jueces en un pas en razn de no ser aplicable al caso el derecho de ese pas. Si esta ltima cuestin fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces slo se consideraran dotados de jurisdiccin internacional cuando su lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello equivaldra a excluir radicalmente la posibilidad de aplicacin de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en la prctica.de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resultados harto aberrantes. Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas. 2. Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable C'forum causae") En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas cuyo derecho resulta aplicable
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al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdiccin del forum causae (juez cuya ley rige la causa). Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdiccin de los jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Adems, aquel forum causae argentino quedara plenamente justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente por va de las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la eleccin concordante de las normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armona de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sera, sin duda, razn suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente. Empero, si el derecho material argentino es aplicado slo por indicacin de las normas de conflicto argentinas, es razonable admitir igualmente la jurisdiccin internacional argentina, aunque sea concurrente? 3. Jurisdiccin razonablemente previsible Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en pases cuyas normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebracin. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina. Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstancia de que, segn las normas de conflicto argentinas, el contrato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista parecera que no. Sin embargo, no es razonable exigir de las partes la previsin de que el contrato podra sujetarse al derecho del lugar de ejecucin sobre la base de las normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsin no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-
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tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar de ejecucin en donde el contrato desarrollar su funcin econmica tpica, no resultando plausible que aqullas se desinteresen del derecho vigente (de colisin y material) del lugar que les interes econmicamente. Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya jurisdiccin internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que aqul considera sometidas al derecho material argentino. Ms justificado se presenta aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos entre varios pases. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los pases ratificantes han convenido que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio" (art. 56). Empero, los prrafos siguientes del mismo artculo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva convencional, la eleccin del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos los pases concuerdan en la individualizacin del derecho aplicable y, por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdiccin internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales. No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abrira nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a causa de que varios pases ratificantes podran juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se considerara dotado de jurisdiccin internacional, y podra acontecer que una de las partes entablase demanda en un pas que se considerase coa jurisdiccin, mientras que la otra entablara la accin ante otro pas que tambin se atribuyese la jurisdiccin. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto producira el peligro de sentencias contradictorias.
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Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestacin de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer prrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se considerara con jurisdiccin internacional para dirimir la controversia sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde relevancia prctica, pues quedar desplazado por el foro ms efectivo, esto es, por aquel cuya sentencia tenga ms posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual ste, generalmente, posee bienes vulnerables. 4. El "forum causae" ms efectivo Nuestra argumentacin no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940. En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptacin por Yacimientos Petrolferos Fiscales de un prstamo ofrecido por el banco que comision al actor para tal gestin. La mayora de la Corte juzg que el contrato se rega por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consider localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer prrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces vot en disidencia, con serio&fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argumentacin de la mayora. El doctor Risola interpret que el art. 42 del Tratado es especfico con relacin al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por correspondencia. > Tal norma especial hara aplicable a esos contratos la ley del i lugar del cual parti la oferta aceptada, pues la perfeccin de
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los contratos que contempla queda implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes quedara regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, adems, por si ello no fuera bastante, consider que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisin pretendida por el actor deba pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae tambin. Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido, podran tambin hacerlo los jueces uruguayos. Cul sera el resultado? Supongamos una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estaran obligados a ejecutarla, pues gozara de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a condicin de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q, inc. a, del mismo Tratado). Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos, deberan interpretar las normas de conflicto convencionales sobre contratos. Si tal interpretacin condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habra sido dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consinti voluntariamente la jurisdiccin argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional). He aqu la dependencia de la jurisdiccin internacional respecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las normas de jurisdiccin internacional. Es razonable someter una cuestin procesal, que debera ser decidida con reglas eviden-
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tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada da ms atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdiccin internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como qued expuesto, no estn exentas de toda necesidad de precisin, tal como se advierte con la determinacin del lugar especial al que la prestacin de los servicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional. En este orden de ideas, es interesante observar que la valiossima Convencin de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea (cfr. proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director*del Ministerio de Justicia de los Pases Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n s 1, 1973, pgs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la jurisdiccin internacional. Es claro que esas normas flexibles mucho dependern de las normas de jurisdiccin internacional de los diversos pases de la Comunidad. No en vano el profesor Batiffol ha tratado las teoras del profesor Cavers sobre normas de conflicto flexibles a continuacin de sus crticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer captulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des mthodes en droit international priv" (R.D.C.A., 1973-H, vol. 139, pgs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el 1/II/1973 est en vigor la Convencin de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad Econmica Europea. Por ello, la precitada Convencin de Roma podr descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convencin de Bruselas (cfr.
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Droz, "Comptence judiciare et effets des jugements dans le March Commun", tude de la Convention deBruxelles du27 septembre 1968, Dalloz, Pars, 1972). 5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae" Cabe considerar aqu diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deduccin de jurisdiccin internacional de los tribunales del pas cuyo derecho resulta aplicable al fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hiptesis, habr que considerar con jurisdiccin internacional a cuantos pases resulten competentes para regir los diversos aspectos del caso mediante sus derechos nacionales? 6. Incerteza sobre el derecho aplicable Adems, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar segn la investigacin de los hechos en el curso del proceso de conocimiento. Cmo se podr, entonces, afirmar la jurisdiccin internacional de un tribunal por la razn de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto? Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deduccin de la jurisdiccin internacional de las normas de D.I.Pr. Y as como puede resultar embarazoso desprender la jurisdiccin internacional del derecho aplicable, tambin puede llevar a graves dificultades la interpretacin y aplicacin de normas de jurisdiccin internacional que indiquen el tribunal competente por medio de referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Cdigo Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al juez del domicilio del nico heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisin del mrito de las pretensiones de herencia.
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7. Interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional segn el principio de certeza Una dificultad anloga presenta la interpretacin del art. 1215, Cdigo Civil, una de las normas de jurisdiccin internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma abre la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos en la Repblica, aunque el deudor no est domiciliado en ella ni resida aqu. Qu se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a mltiples sistemas jurdicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210, 1212 a 1214, Cd. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razn del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (lapetite coupure); al contrario, de la rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas ms jurisdicciones se ponen a disposicin de los interesados, tanto ms cmoda se hace la realizacin de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215. y 1216, Cdigo Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la demanda ante los jueces del pas en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no puede entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y cumpli), sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debi cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315). En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del pas en donde se eje' cutara (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica i por ser la caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas , en donde el demandado debe llevar a cabo la prestacin con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestacin caracterstica; ello es as por ) la sencilla razn de que slo en este supuesto la localizacin del
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tribunal brinda la ventaja de la fcil realizacin de una eventual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra). Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distincin de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarqua superior a aqullas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Cdigo Civil, un sentido acorde con su funcin procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. ste es el primer valor que interesa al orden jurdico en esta cuestin: la seguridad de hallar un juez con jurisdiccin internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes. stas, por lo dems, sabrn prever, segn las circunstancias, el foro ms efectivo, o podrn organizar, con prudente previsin, las garantas que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento. En tales condiciones, no hallo razn para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el pas en que l debi cumplir y cumpli, aunque* su" prestacin hubiese sido la ms caracterstica, pues a los efectos del art. 1215, Cdigo Civil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la prestacin tpica sustancialmente relevante para seleccionar el derecho aplicable. Supongamos que el actor ha obtenido una garanta o cautela en el lugar de la prestacin caracterstica que l ya cumpli a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligacin atpica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantas
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suficientes por el pago de mercaderas vendidas. El vendedoractor podra reclamar el pago del precio de las mercaderas en el lugar de cumplimiento de la obligacin tpica que l ya ejecut (transferencia del dominio de las mercaderas al comprador-demandado). Imaginemos que el vendedor entrega mercaderas en Buenos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantas suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se cumpli como era debido en Zurich, sin necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres. En conclusin, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecucin del contrato para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdiccin internacional. Generalmente, el eventual actor tomar a tiempo garantas en algn lugar de ejecucin, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solucin ha sido admitida por la jurisprudencia. 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin ("forum shopping") Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. Es razonable la regla segn la cual,-cuando los jueces de un pas se consideran dotados de jurisdiccin internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin ms, su lexfon? Es difcil desvincular esta cuestin del nombre de Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aqu sealada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principies of prvate transnational law", en Recueildes Cours, t. 124, (1968-11), pgs. 167/375). La aplicacin de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig como un standard jurdico, como una tendencia general, mas no la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante como una regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicacin del derecho
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extranjero en forma sistemtica. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemn Heim-wtsstreben, que Goldschmidt traduce como "afn hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2 150). No sera inmoderado calificar la tendencia a la lexfori como chauvinista. Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicacin de la lexfori vive an vigorosamente en la conciencia jurdica de los jueces. Desde luego, la aplicacin del derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinacin general a la lexfori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente las crticas a dicha tendencia (Lepluralisme des mthodes en droit internationalpriv, lug. cit., pgs. 88 y sigs.). 9. furisdicciones exorbitantes La primera dificultad grave en la aplicacin prctica de aquella concepcin radica en la diversidad de normas nacionales de jurisdiccin internacional, en la falta de un sistema uniforme de distribucin de la jurisdiccin de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicacin de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo, puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del contrato, de celebracin, del domicilio del demandando-, de situacin de bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicacin cuasisistemtica de la lexfori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, adems, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa va, nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensin (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la primera, arruina la justicia.
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Bien es verdad que el actor podra prevalerse de la jurisdiccin ms favorable a su demanda en razn de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende, el forum shopping no quedara exclusivamente posibilitado por la aplicacin de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la eleccin unilateral del derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal eleccin por la aplicacin de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor. Sobre jurisdiccin exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589). 10. El "forum shopping"y la indefensin sustancial Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lexfori renunciaran razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendran que aceptar una excepcin al standardforista. Es que en tales supuestos la aplicacin de la lexfori le causara indefensin sustancial al demandado, si ste no pudo prever que sera agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estara aqu en cuestin tan slo la garanta de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garanta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se volatilizara, pues una de las partes (el actor) podra, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causa) que resguardaran sus intereses, pues regiran las inesperadas i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para decidir una cuestin que jams se vinculo a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el pas del juez, por tener bienes all, aqul sufrira un menoscabo di) recto y concreto de su defensa material. ) Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden pblico argentino, por violatorio de la garanta de defensa
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consagrada en el art. 18, Constitucin Nacional, y, por ende, comprendido en el art. 14, inc. l s , Cdigo Civil (cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", e n / A , Doctr., 1974-759). En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no ser aplicable si con ello se lesiona la garanta de defensa en sentido sustancial que la Constitucin Nacional confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada garanta es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aqu un interesante tema de investigacin comparativa, obviamente tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparacin quepa afirmar aquella garanta como un "principio general de las naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional pblico. Hay que admitir, adems (como se expondr ms detalladamente al considerar el funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones dudosas, el reenvo generalmente admitido al derecho propio y el despliegue chauvinista del orden pblico (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, pg. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lexfori. 11. La "lexfori" como socorro En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la eleccin de la lexfori para decidir ciertos casos. As, v.gr., si los tribunales argentinos tienen jurisdiccin para discernir la tutela o la cratela, el cuidado de la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cd. Civ.). Parece una solucin digna de encomio, mxime si se compara la fecha de su adopcin (189) con la fecha de la Convencin de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Pases Ba-
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jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de proteccin de los menores a la ley interna de las autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la eleccin del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., pgs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).
D ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICA
1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori" Mediante las normas de polica, el legislador nacional elige su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multinacional. He aqu la autoeleccin del derecho propio del legislador de normas de polica, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y pblicos del pas comprometidos inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos Estados. Ciertamente, no slo intereses pblicos econmicos dominan la finalidad de las normas de polica, sino tambin intereses pblicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemtica se cie ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que regulan la jurisdiccin internacional. En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino dicte una norma de polica de D.I.Pr., all tambin se debe afirmar la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. He aqu el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdiccin internacional argentina de las normas de polica argentinas.
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Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una norma de polica destinada a la defensa de la indisolubilidad del vnculo de los matrimonios celebrados en la Argentina, que el legislador haba querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vnculos al derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenan jurisdiccin para entender en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha tenido algn domicilio en ella (art. 104). Empero, si slo la celebracin del matrimonio vinculare a los cnyuges con la jurisdiccin argentina, el art. 1 era base de jurisdiccin bastante. Esta jurisdiccin no era exclusiva, como lo entrevea claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, deba aplicar estrictamente el derecho argentino (art. 7S) para juzgar su disolucin con efectos en la Argentina. Era notable tambin el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de polica enfocaba el matrimonio extranjero disoluble, segn las leyes del pas de su celebracin, por causas no reconocidas en el derecho argentino, y que slo se disolver en la Argentina segn el derecho argentino. As se deber entender, sin duda, la autoeleccin del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que haca el art. 82. Ello significa que los jueces y autoridades argentinas slo reconoceran disoluciones en la Argentina de matrimonios forneos segn la lexfori. Un juez argentino no poda aplicar un derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpas, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el pas de su celebracin. La jurisdiccin internacional argentina quedaba aqu vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en materia de disolucin de matrimonios, los jueces argentinos aplicaran siempre su lexfori. Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicacin, en la Argentina, de la lexfori a la resolucin de ma-
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trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de sentencias de disolucin de matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdiccin internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho extranjero de disolucin matrimonial en sus sentencias, pero s, en cambio, reconocan eficacia en la Argentina a sentencias forneas que disolvan matrimonios extranjeros segn un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque s deban juzgarlo inofensivo del orden pblico argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, qu clase de norma de polica resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo haca directamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar la autocontradiccin axiolgica del orden pblico argentino. En este orden d ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de polica de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de jurisdiccin internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la sealada autocontradiccin. Siempre que los jueces argentinos tenan jurisdiccin internacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicaran al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aqu una norma'd'polica que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a matrimonios extranjeros. En cuanto a sentencias extranjeras de disolucin matrimonial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvan matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Cdigo Procesal. Con relacin a ellas no se oponan las normas de polica de los arts. 7 s y 82.
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2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin
argentina
La cuestin quedaba, entonces, reducida a la disolucin de matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina estaba condicionada por la jurisdiccin internacional argentina (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdiccin argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdiccin internacional podan dictar sentencias de divorcio vincular aplicando el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina. 3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros Pero, cundo los jueces extranjeros estn dotados de jurisdiccin internacional segn el derecho argentino? sta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en el extranjero. Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recada en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9/V/1975 (ver/.A, 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestin planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104. Tienen jurisdiccin internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes lugares: a) ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cnyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cnyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cd. Civ.). Hay que advertir una condicin esencial para que funcionen tales jurisdicciones forneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido ltimo domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la ltima e indiscutida convivencia de los cnyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdiccin de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de
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toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte en la causa recordada). He aqu cmo una cuestin que normalmente debera ser resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a la disolucin de los matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de polica del art. 7Q (derecho del lugar de celebracin), se resuelve indicando los foros extranjeros que considera con jurisdiccin internacional. Los jueces de esos lugares decidirn segn su derecho de colisin y material. 4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de reconocimiento de una sentencia extranjera Se trata de que el art. 104 contena una verdadera norma de colisin, y no meramente de jurisdiccin internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolucin y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio-conyugal o el derecho del ltimo domicilio de la demandada o el derecho de los domicilios de los cnyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo sera slo indirectamente por va de reconocimiento de una sentencia extranjera. 5. La inaplicahilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdiccin argentina En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori argentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argentinos carecan de jurisdiccin internacional, y recprocamente, cuando aqullos la tenan slo aplicaban su lexfori. He aqu el unilateralismo ms absoluto de las normas de polica (arts. 7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de jurisdiccin internacional (art. 104), delimitaban el mbito de aplicacin espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresndose de la cuestin por falta de jurisdiccin internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorsticamente aplicable. Cualquier aplicacin de un derecho matri-
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monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intrnational priv", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pg. 376). En suma: mientras la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no permita eludir la aplicacin del art. 1 a la disolucin de matrimonios celebrados en la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdiccin fornea permita claramente eludir la aplicacin del art. 82 a la disolucin de matrimonios celebrados en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era extranjero, la carencia de jurisdiccin internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el pas de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero competente (uso jurdico extranjero). En cambio, un matrimonio extranjero no se disolva por los jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no prevea disolucin judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regir la lexfori para el juez argentino. Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser disuelto en la Argentina segn su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reconozcan la disolucin. Por qu? Este unilateralismo est inspirado por una concepcin relativista del orden pblico argentino. Este considera contrario a dicho orden pblico el divorcio con relacinalos jueces argentinos, pero no con relacin a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepcin relativista del orden pblico, apenas si podr subsistir como concepcin de orden pblico. En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdiccin internacional del art. 104 como las normas de polica de los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de valoracin materia/(jusprivatista): el orden pblico matrimonial relativo a la defensa de los vnculos argentinos (art. 7S) y de los vnculos extranjeros, slo cuando ellos se relacionasen con la jurisdiccin argentina (arts. 104 y 82). He aqu la frmula de transaccin.
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Se advierte en la transaccin una relacin de limitacin espacial de las normas materiales argentinas por las normas de jurisdiccin internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de normas. Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicacin espacial por normas de polica que tienen esa funcin delimitadora, entonces, las normas de jurisdiccin internacional producen esa limitacin del derecho material argentino. Empero, cuando una norma de polica argentina no indica como aplicable el derecho material argentino, se debe considerar carente de jurisdiccin internacional la justicia argentina? La situacin ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. l6l del Cdigo Civil argentino.
E ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES
Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de polica y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional segn criterios de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstante, de que las" normas de polica pueden remitir la solucin a normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas. Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwnte interna (v.gr., arts. 138 y 139, Cd. Civ.) slo son aplicables a casos multinacionales en los que la jurisdiccin internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicacin de normas de jurisdiccin internacional argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificacin de derecho privado o costumbres internacionales). ' * Las normas materiales, o algunas clusulas materiales inser, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri\
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vado, dependen tambin de las normas de jurisdiccin internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podran asignar a dichas normas o clusulas una significacin relativamente forista. As, v.gr., la clusula de orden pblico comn del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional depender significativamente de la lexfori en sus precisiones necesarias para ser aplicada. Quin calificar si una incapacidad tiene carcter penal, religioso, racista, nacionalista o ideolgico? A pesar de la concrecin de tales pautas, no siempre se las aplicar sin previas precisiones seguramente influidas por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de los incs. b, c, dy e. Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan tambin con las normas de jurisdiccin internacional que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas especialmente para casos multinacionales tpicos (contratos de transporte areo, martimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que se ha asignado jurisdiccin internacional. La lexfori puede llegar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprtations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Priv, 1964, pgs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdiccin supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour l'interprtation du droit unifi", en Revue Internationale de Droit Compar, 1961, pgs. 717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificacin material. Por otra parte, algunos tratados de unificacin remiten la solucin de determinados aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdiccin (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a Convencin de Varsovia de 1929 sobre contratos de transporte areo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que someti a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se
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puede negar que las normas de jurisdiccin internacional convencionales desempean el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la seleccin del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (vase nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989). En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus relaciones con la jurisdiccin internacional son tambin considerables. Es evidente que las clusulas de ventas martimas, de pagos bancarios internacionales, de referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones nacionales. Cul no ser, pues, la importancia de saber qu normas de jurisdiccin internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro pas, a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que ms interese a las partes. Estas normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de polica y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las partes harn bien en no descuidar el problema de la jurisdiccin internacional aun aqu y, por si acaso, ms all del arbitraje que pudiera merecer la controversia.
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111 A UTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRRROGA DE JURISDICCIN INTERNACIONAL)
A ) REFORMAS AL ARTCULO I a DEL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
La Comisin integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y creada por resolucin 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nacin, proyect reformas trascendentes al art. I a del Cdigo, que ya haba sufrido una modificacin sustancial en virtud de la ley 21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringi el mbito de la prorrogabilidad de la jurisdiccin en jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica a los asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacional; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra suprimi la limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento en que pueda acordrsela. De modo que la prrroga no slo puede ser acordada antes de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificacin introducida por la ley 21.305, sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdiccin argentina exclusiva. El art. l e del Cdigo Procesal est alineado ahora en la tendencia a autorizar la prrroga. As, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973) autoriz al Banco de la Nacin a prorrogar la jurisdiccin en tribunales extranjeros, autorizacin que mantienen el art. 29, segundo prrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo prrafo, de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/X/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdiccin en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
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B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habamos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se expres para sustentarla, considerando las siguientes razones que justifican la prrroga de jurisdiccin internacional: la eleccin equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdiccin internacional, la prevencin del forum shopping, la prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias, la identificacin de la lexfori con la lex casete, la eleccin de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdiccin internacional mediante un foro de patrimonio acordado, la unidad concreta de la solucin para la controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporcin del comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisin con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
"El art. I a del proyecto mantiene la solucin de la ley 21.305 admitiendo la prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal prrroga. Adems, cie el mbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales de'ndole internacional. Esta restriccin se funda en que, si bien la prrroga a favor de jueces extranjeros o arbitros que acten fuera del pas puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a travs de la armona y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificacin slo concierne a las controversias de carcter internacional. Ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carcter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos cientficos de la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta prrroga puede actuar para prevenir la eleccin unilateral de jurisdiccin que favorezca la pretensin sustancial del actor, esto es, lo que a doctrina conoce como prevencin del forum sbopping: agrgase a ello tambin la eliminacin de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdiccin efectiva para la ejecucin del fallo, la identificacin de la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la obtencin de la unidad concreta en la solucin del caso. Estos principios slo alcanzan sus proyecciones ms relevantes en las controversias de carcter internacional.
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"En cambio, el proyecto se aparta de la solucin vigente en cuanto supone toda limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento en que pueda acordarse. La prohibicin de la prrroga durante o despus del momento en que se producen los hechos que motivan la intervencin de jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica, es susceptible de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difcil determinar y ms an probar cundo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Advirtase que, para establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrn que apreciarse circunstancias de difcil valoracin y hacer mrito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretacin de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia. "La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial tanto para la prrroga interna como para la internacional. Es obvio que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecer de eficacia, siendo suficiente a tales efectos la aplicacin de la reglas genricas sobre el consentimiexito; es, por tanto, innecesario que el artculo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por lo dems, no ha de perderse de vista que la regulacin propuesta en el art. l s tiene su complementacin eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en la Repblica en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis". Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
1. Equidad de la eleccin Las partes pueden acordar la eleccin del tribunal competente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales slo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atpicos, y aun los tpicos en que puedan resultar competentes tribunales alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la competencia de los jueces que "ms las satisfagan. No siempre el legislador est en condiciones de determinar los tribunales ante los cuales ms les conviene litigar a las partes. Y tratndose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de los intereses privados. 2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional
Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre
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jurisdiccin internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ.). De ah la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdiccin internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a stos puede interpretrselos discordantemente. Es ilustrativa de esta situacin la divergencia de votos en el fallo de la Corte recado en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador para la prevencin de incertidumbre sobre la jurisdiccin internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prrroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual aqullas debern discutir la controversia. De ah que el art. 1215 de nuestro Cdigo Civil tambin deba ser entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. Tambin ha sido invocado en el clebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho argentino. 3. 'Prevencin del "forum shopping" Tal como lo caracteriz la Comisin reformadora, el forum shopping consiste en la eleccin unilateral del tribunal que ms favorezca la pretensin sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fon suprime radicalmente tan rrita especulacin. 4. Prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias La prrroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad de procesos en pases distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Esta mltiple actividad procesal internacional puede conducir a resultados reidos con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es as por la
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posibilidad de que una jurisdiccin extraa a la causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He aqu el peligro que la prrroga suprime, evitando una eventual violacin al principio de defensa integrante de nuestro orden pblico. 5. Identificacin de la "lexfori"y la "lex causae" Si bien la eleccin del derecho aplicable no implica necesariamente la eleccin de los jueces del pas cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia. De tal identificacin se siguen varias ventajas prcticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigacin y aplicacin del derecho extranjero, pues la lex causae es, por eleccin de las partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la distincin entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripcin, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificacin simplifica y, por ende, acelera el proceso. La eleccin del tribunal adems, implica la eleccin del D.I.Pr. del pas al que pertenece el tribunal, pues ste aplicar como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr. 6. Eleccin de un tribunal neutral La posibilidad de elegir un tribunal de un pas neutral respecto de los intereses de las partes favorece la garanta de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de prestigio pueden influir tambin, sobre todo tratndose de partes pertenecientes a pases en vas de desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del pas, pero no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdiccin neutral. He aqu la frmula de transaccin. Pero cabe advertir que el argumento de neutralidad es vlido tambin para
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el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder econmico, tal como ocurri en el caso "Zapata". Es tambin comprensible esta eleccin de los tribunales de un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que slo una de ellas se obligue a litigar en jurisdiccin extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas procesales extraas, del idioma, de la representacin y asesoramiento que tornan ms costoso el proceso en el extranjero. De ah que se pueda distribuir estas cargas mediante la eleccin de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensin de cualquiera de las partes, habra que evitar siempre una denegacin de justicia. 7. Efectividad de la jurisdiccin internacional mediante un foro de patrimonio acordado Las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes del fallo. Esas garantas pueden ser muy diversas, pero lo importante es que pueda hacrselas efectivas por la misma jurisdiccin elegida. Tales garantas tornan autosuficiente la jurisdiccin elegida y su efectividad es plena para solucionar ntegramente la controversia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en dichos casos ser innecesario hacer reconocer el fallo ante los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado posea bienes. En estos casos, la eleccin puede ser bien deliberada por las partes, especialmente con relacin a la i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de contratos no es posible, econmicamente, acudir a la constitucin de garantas de cumplimiento del fallo eventual.
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8. Unidad concreta de la solucin para la controversia internacional La solucin concreta asignada por un tribunal o arbitro efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisin, transformando una controversia multinacional total, esto es, un caso que requiere una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya solucin es practicable ntegramente en un solo pas, aun cuando los hechos problemticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurdicos estatales. Con esa solucin, todo el caso se resuelve de modo nico y concreto en el pas donde las partes lo localizaron. 9. Promocin del comercio internacional "No basta, desgraciadamente, tener razn en la serena regin de los principios, mientras los deseos ms legtimos permanezcan prcticamente irrealizables porque motivos puramente polticos persisten en obstaculizar la circulacin y las comunicaciones de las personas y las mercaderas. Hasta hay pases en que es erigida en sistema la entrega ms o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pblica. Digmoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposicin con el concepto cristiano de la economa social. La libertad de actuacin de que el comerciante tiene necesidad vale lo mismo ms all que ms ac de las fronteras de su pas" (alocucin de Po XII, 28 de abril de 1950). Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean stas espontneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de jurisdiccin internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdiccin exclusiva y exorbitante, como principio general, resultan reidas con la facilitacin del comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es ms valioso un acuerdo razonable sobre la
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jurisdiccin que cualquier imposicin coactiva, porque puede ser harto difcil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los Estados tienen igual soberana para arrogarse jurisdiccin internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de ste depende el debido proceso. He aqu el principio que se debe preservar en toda prrroga de jurisdiccin internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que puede realizar la prrroga de jurisdiccin internacional es indudable instrumento promotor del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del inters particular de los Estados nacionales. Por lo dems, la celeridad y seguridad jurdica es un principio fundamental que orient la reforma {Fundamentos de las reformas en general, I).
C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdiccin en jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica a la internacionalidad de la controversia eventual o actual. La Comisin afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos cientficos de la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de ndole internacional. Slo en stas se justifica aquella prorrogabilidad. He aqu una restriccin trascendente de la reforma, que lleva a sus justos lmites el ejercicio de la prrroga en tribunales extranjeros y, por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto ms se despliegan las relaciones comercia-
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les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y saludable expansin, cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las normas de polica del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas. En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto por la aparicin de elementos de extranjera relevantes. Un asunto es internacional cuando aparece de tal modo conectado a mltiples sistemas jurdicos nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdiccin internacional. La posicin doctrinal, que tan meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace referencia a la autonoma conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de ndole internacional, afirma: Flicons-nous de ce que cette vue, quiparait bien indispensable, gagne dcidment de terrain. El art. l s introducido por la ley 21.305 autoriz la prrroga de jurisdiccin internacional y de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prrroga de competencia territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos de extranjera que tornen internacional la controversia. Ahora bien: en el rgimen de la ley 21.305, la prrroga de jurisdiccin internacional "a favor de jueces extranjeros o de arbitros que acten fuera de la Repblica" parece igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artculo no se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prrroga en favor de jueces o arbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el pas sin elementos objetivos de extranjera, se podra ejercer la prrroga de jurisdiccin internacional. La Convencin de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre compraventa internacional de mercaderas, permite la prrro-
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^ ga en compraventas de carcter internacional (art. l s , primer y segundo prrafo). La Convencin de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prev la eleccin del tribunal en relaciones internacionales (art. 22). Del examen comparativo surge, como regla general, que la prrroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prrroga de jurisdiccin en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos absolutamente internos, sin conexiones de extranjera que permitan caracterizar la internacionalidad del litigio.
D ) TIEMPO DEL ACUERDO
1. Prrroga "ante litem natam " Aunque la prrroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual es pactarla como clusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales clusulas son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesin a condiciones generales predispuestas tpicamente. Sobre su inclusin en stos volveremos ms adelante. La prrroga ante litem natam cumple paradigmticamente la funcin preventiva de conflictos de jurisdiccin internacional. Este tipo de prrroga ya haba sido admitido por la ley 21.305. 2. Prrroga "post litem natam" Ante la mayor peligrosidad de la clusula compromisoria admitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar< tculo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la clu; sula compromisoria, con mayor razn ha admitido el compromi, so (ver Goldschmidt, "Modificacin del art. l s del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pg. 672).
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Empero, el art. 1Q estableca que el acuerdo ser vlido, "nicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervencin de stos" (jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica). Frente a la prohibicin legal expresa de acordar la prrroga durante o despus de ocurridos los hechos litigiosos, la interpretacin afortiori expuesta resulta una derogacin interpretativa de la prohibicin legal y, consiguientemente, una interpretacin que conduce a la prescindencia de la prohibicin y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequvoco de la norma expresaba con la palabra "nicamente". Es lo cierto, sin embargo, que la prohibicin de la prrroga durante o despus de suscitarse los hechos que motivan la intervencin de los arbitros o jueces parece irrazonable y, adems, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prrroga de jurisdiccin que los contratantes enfrentados a una controversia slo eventual; proclive a generar incerteza, porque en la realidad ser harto difcil probar cundo se produjeron "los hechos que motivan" la litis. Sera entrar en pruebas y calificaciones de elementos generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisin objetiva y temporalmente continuadas. Sera ingresar en un campo peligrosamente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que naci la litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introduccin de la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdiccin fuera a ser consentida tcitamente mediante acuerdo implcito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisin se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuerdo de prrroga en cualquier momento. Cabe as la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales
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concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros. Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros slo admiten la prrroga post litem natam en forma escrita.
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA
En el caso de clusulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem natarr), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la prrroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la cuestin atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto dichas clusulas sean consideradas parte integrante del contrato, sin autonoma propia, es lgico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. As lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles. Pero es dudoso*si debe regrselas por dicha lex contractus, porque suele resultar una compleja cuestin de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien: la prrroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdiccin. De ah que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del pas al que pertenece el tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicacin del derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulacin. La ley del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de l mismo depende considerarle competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecucin de un fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden pblico ante una prrroga invlida segn su lexfori por violacin del principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los
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casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rgida en el derecho argentino. Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prrroga rige tambin su interpretacin, especialmente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no, si la eleccin de domicilio o la designacin del lugar de cumplimiento deben considerarse acuerdos tcitos de prrroga. Me inclino a pensar que se debe buscar cul es el derecho aplicable a la prrroga siguiendo el principio de mayor efectividad. Tambin sera deseable no subordinar la comptence l'examen dufond, por lo que sera aconsejable independizar lgicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque puedan resultar concurrentes. He aqu la relativa autonoma del acuerdo de prrroga respecto del contrato. Tratndose de una prrroga post litem natarn separada del contrato, debera regrsela por la lex fori del tribunal prorrogado.
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA
La prrroga sera invlida si estableciera la jurisdiccin de un tribunal extranjero cuando la jurisdiccin argentina es exclusiva. As ocurre, v.gr., con el art. 6l4, ltimo prrafo, de la ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prrroga en tribunales extranjeros slo podr hacrselas autnomamente efectivas en jurisdiccin argentina. Pero se podra juzgar vlida la prrroga en una jurisdiccin extranjera efectiva. He aqu la relatividad de la jurisdiccin argentina exclusiva, pues la prrroga podra ser juzgada nula en nuestro pas pero vlida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen tambin en el extranjero; as, en los Estados Unidos de Amrica, la seccin 3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. 1303 [8]) invalida clusulas de prrroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.
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G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRRROGA
Generalmente, estas prohibiciones establecern la exclusividad de la juridiccin argentina. Pero cabe la prohibicin de toda prrroga aun en tribunales argentinos. De ah que la improrrogabilidad se funde en el posible carcter imperativo de normas argentinas de jurisdiccin internacional. Cabra entender que en contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prrroga en tribunales extranjeros cuanto la prrroga en tribunales argentinos (art. 16, primer prrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que slo la competencia territorial interna sera prorrogable. Empero, la norma en cuestin no prohibe expresamente la prrroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la prrroga de jurisdiccin dentro del pas", no dice que slo y exclusivamente dentro del pas se admite la prrroga. Sera tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma, asignndole alcances prohibitivos de la prrroga internacional. Sin embargo, la interpretacin restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.
H ) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS
La sola circunstancia de tratarse de una clusula de prrroga incorporada a un contrato celebrado por la adhesin de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella clusula;-no basta para desvirtuar la eficacia de la prrroga. De modo que se habr de enjuiciar es, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformidad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consenti) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prrroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prrroga
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debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tambin ha subordinado la validez y eficacia de las cognovt clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power. Adems del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al principio federal del debido proceso para apreciar si la prrroga coloca al adherente en tal situacin procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdiccin con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac). Tratndose de contratos internacionales, ser infrecuente que la prrroga, por la menor cuanta del asunto, conduzca a una indefensin tal del adherente que importe, en los hechos, una clusula de exoneracin. De todos modos, las clusulas de prrroga no podrn ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada deliberacin por las partes. No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prrroga como "clusula anormal, tratndose de relaciones comerciales cumplidas localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdiccin del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prrroga internacional en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434. Tambin se ha exigido que la prrroga resulte claramente de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat d'adhsion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha juzgado inoponible una clusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-formulario y la disparidad de poder econmico torna ilusoria la eleccin". Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de rechazar la validez de la clusula de arbitraje cuando los poderes de negociacin desiguales o la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre". He aqu un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitira, en
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cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria. La conformidad de las partes ha de ser juzgada segn las normas generales ilustradas porua doctrina acorde con las realidades de la moderna contratacin. De ah que se podra juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Cdigo Civil argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando el error de una de las partes depende de un hecho de la otra, como cabra considerar la predisposicin unilateral de las condiciones generales. La naturaleza de las personas tambin es muy considerable. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos desestim la argumentacin del propio gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razn de necesidades de^guerra, sobre la construccin de transportes de tropa. La Corte juzg que el gobierno tena armas de negociacin, incluyendo la requisicin, y no poda cuestionar la fuerza obligatoria del contrato. Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurdico sobre el contenido de las condiciones generales, adems del que concierne especficamente al acto de adhesin a ellas.
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rv CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
1. Interpretacin de tratados, sin distingos En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustn Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor Mara Cristina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimi un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relacin con el art. 7Q). La Corte consider procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q, de la ley 48, por estar comprometida la interpretacin de un tratado y ser contraria la sentencia recurrida al ttulo que se fund en dicha interpretacin. Fij la recta inteligencia del Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso. Es interesante sealar que el tribunal no juzg, en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable por remisin de las normas de conflicto del Tratado. En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretenda que se declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se pretenda el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional. Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidi el conflicto por aplicacin del art. 50 del Tratado de Derecho Civil
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5. * \ Internacional de Montevideo de 1940. Ms que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestin previa a ella: la jurisdiccin de la Corte para dictarla. En el primer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario interpuesto ante la Cmara de Apelaciones en lo Comercial que declar la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor ocurri, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de la Nacin produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es procedente por hallarse en juego la interpretacin y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14, inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja" (f. 296 del expediente, indito). Seguidamente, la Corte consider "que en los autos principales se ha cuestionado la interpretacin de disposiciones de un tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que resultara la incompetencia de los tribunales de nuestro pas, es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones, media cuestin federal bastante" (f. 297 del expediente, resolucin indita). Poco despus, en el caso "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidi un nuevo conflicto de jurisdiccin internacional confirmando un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declar la competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daos y perjuicios ocasionados en un accidente de trnsito producido en la localidad de Punta del Este, Repblica Oriental del Uruguay, en razn de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la Repblica Argentina. La Corte fund tal decisin en el art. 56 del Tratado -' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En > anlogas razones a las que motivaron la concesin del recurso , extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, bas la Cor' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
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No obstante la reiteracin de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distincin en torno de supuestos que no constituan cuestin federal, a pesar de versar la solucin de tales hiptesis sobre la interpretacin de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto discutible aquella distincin. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de muy diversa ndole fetica y jurdica. As, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin federal la interpretacin de aquellas normas. En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limit a sostener que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Cdigo Civil, sin demostrar que hubiese decisin en contra de una interpretacin del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turn (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendi la aplicacin del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de ste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consider que habiendo sido incorporadas al Cdigo de Comercio las normas de la Convencin de Bruselas aprobada por la ley 11.132, su interpretacin no daba lugar al recurso extraordinario. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica En el ltimo pronunciamiento se insina la distincin formulada expresamente en Fallos, 189:375. En ste, aunque se trataba de un caso brasileo enteramente ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la Corte consider que se arga la modificacin del derecho local por va de los tratados alegados y, consiguientemente, distingui entre la discusin del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-
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pendientes" que pone en cuestin "las obligaciones contradas por la Repblica Argentina con los pases signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carcter de ley del pas que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho comn y procesal, aplicadas en el juicio", que no da lugar al recurso extraordinario. Adems, hay que separar esta distincin de otras, perfectamente atinadas, segn las cuales no constituye cuestin federal la interpretacin de las leyes comunes o locales que se dicta en virtud de la aplicacin de las normas de un tratado o se aplica a un caso en virtud de una remisin de las normas del tratado a aqullas. As, por ejemplo, la Corte decidi que con arreglo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, ser el que establezca la ley respectiva del pas en que se pida la ejecucin, y la interpretacin y aplicacin de esa ley y la del art. 559 del Cdigo invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por l interpuesto" {Fallos, 118:127). Otro tanto ocurrira si se pretendiese someter a la Corte, como cuestin federal, la interpretacin de normas materiales de derecho comn, argentinas o extranjeras, aplicables por remisin de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretacin de la norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura, de por s, cuestin federal bastante. La complejidad del problema expuesto quizs exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto esêl alcance de las normas de conflicto que tienen por funcin indicar el derecho aplicable. En tal caso, la interpretacin de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestin federal. En cambio, si no se discute ya qu derecho civil ser aplicable, sino el contenido y alcance o interpretacin del derecho civil que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretacin
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sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica como de derecho comn (civil) y, por ende, tal problema hermenutico no constituye cuestin federal. (Ver la interesante y antes citada sentencia de Fallos, 111:121). Queda todava en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta discusin. Cuando nuestro pas ratifica un tratado que firm con otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple. Claro est que esto slo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales pueda aplicrselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los rganos aludidos, y nuestro problema de cuestin federal no surge en absoluto. Si el rgano legislativo debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que la interpretacin de esas leyes no ser cuestin federal si no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros rganos jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta atribucin de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por la interpretacin y aplicacin de un tratado con una potencia extranjera configura, de por s, cuestin federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el Estado extranjero en razn de otras circunstancias. Esta ltima consecuencia por lo dems, no siempre predecible deja intacto el planteo de cuestin federal formulado. En otro orden de crticas, la distincin que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos. Estos ltimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que daran lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretacin. Los primeros, "como leyes del pas" que crean un orden normativo general, no plantean cuestiones federales en su interpretacin. Bien se advierte que
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en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun as, el distingo es irrelevante para los fines aqu estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del pas" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las naciones independientes" y es el objeto de la fusin de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de esta distincin por otros autores). 3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal Por ltimo, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es inmediatamente ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley de la Nacin" es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza tambin a su contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho comn, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional comn, o cuando ciertas normas de una ley nacional comn resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se neg que hubiese cuestin federal porque la ley 11.132, que aprob la Convencin de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Cdigo de Comercio, queda expuesto a esta crtica.
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La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los rganos internos argentinos, ya que no se ha dictado hacerlo sera, tal vez, inconstitucional una nueva ley nacional comn que incorpore el tratado al Cdigo de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen los rganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las razones que fundamentaran la inconstitucionalidad de una nueva ley que incorporase el tratado al orden jurdico interno exorbitan el tema ya demasiado extendido objeto de este estudio. Pero digamos, sintticamente, que si una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurdico comn interno, otra ley del Congreso podra derogar aquella incorporacin. Con lo cual una ley del Congreso posterior podra derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte. 4. Las leyes no derogan tratados internacionales Sin embargo, parece claro que la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin nacional, porque mediante una ley nacional comn o local se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. He aqu un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la pacin (art. 99, inc. 11, Const. Nac). Ahora bien: tal poder d direccin implica tomar las iniciativas de vinculacin con las potencias extranjeras mediante tratados, y tambin las tendientes a la desvinculacin del pas de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente de la Repblica, derogando tratados por medio de leyes. Y ms all de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho
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natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se da en la encclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de 1939- Helos ac: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se prevean y quiz ni podan preverse, puede un acto ntegro o algunas de sus clusulas resultar o parecer injusto para una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la prctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y honrada discusin para modificar oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse tcitamente el poder de rescindirlos siempre que as parezca exigirlo el propio inters, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre s por abismos enormes, imposibles de llenar" (conf. Denzinger, l magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pg. 580). En nuestro pas, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusin, tendiente a modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se oblig a cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones con las personas radicadas en el mbito de su jurisdiccin territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carcter convencional interestatal de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurdico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por s operativos, a cumplirlos en la realidadfctica que sus normas contemplen, y si sta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se plantean slo en virtud de su vigor.
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5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados En la primera edicin de esta obra manifest: "No quisiera dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atencin sobre la ley 19.865, que ratifica la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta convencin, nuestro pas acuerda supremaca a los tratados internacionales sobre las leyes internas. "Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. "2) Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convencin, podr decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte recin expuesta? La Argentina firm la Convencin el 23 de mayo de 1969 y la ratific el 5 de diciembre de 1972; entr en vigor el 27 de marzo de 1980 todo ello, segn informacin oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido virtualidad, pues la Repblica se ha obligado internacionalmente a mantener la supremaca de los tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.
B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA
Como conclusin del anlisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la jurisdiccin internacional argn-
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tina por la Corte cuando tal jurisdiccin depende de la interpretacin de un tratado internacional, o cuando la interpretacin de normas internas relativas a dicha jurisdiccin puede conducir a una privacin concreta de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garanta constitucional de defensa en juicio. Las normas de jurisdiccin internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado (as, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales comunes (as, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cd. Civ. entre otros).
REGLAS DE INTEGRACIN En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas: 1) ante carencias de normas sobre jurisdiccin internacional en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por mayor proximidad analgica las normas de jurisdiccin internacional de la materia en cuestin vigentes en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940); 2) ante carencias de normas especficas de jurisdiccin internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas nacionales de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborada para la resolucin de cuestiones de competencia; 3) los jueces argentinos aplicarn-estas normas tanto para apreciar la jurisdiccin internacional propia como para juzgar la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas > sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en ) la Argentina.
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VI "FORUM NON CONVENIENS" INTERPRETACIN RESTRICTIVA DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y "FORUM NON CONVENIENS" Podra ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir jurisdiccin internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un foro extranjero indudablemente ms apropiado para hacer justicia a las partes en el caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens. Esta doctrina naci en Escocia en el siglo XIX (Antn, Prvate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots law, 1967, pgs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-Hay, Conflicto/Laws, 1982, pgs. 363 a 370). Y ms recientemente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed., vol. I, pgs. 392 y sigs.). La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All England Law Reports, 843, estableci per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens segn esa caracterizada fuente. Helo aqu:
"(5) The fundamental principie "In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this country the defendant has been served wihproceedings within the jurisdiction, the defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984] AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regar the classic statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668 as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said: '... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.
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"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope (1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Socit du Gaz de Pars v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction. Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and so met mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in th'e Socit du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsomm non competens and forum non conveniens: "In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as 'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar asthisplea is concerned, is 'appropriate'. ''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay (1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for securing the ends ofjusilce', and said: '... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'. "In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina naci en Escocia, un pas de derecho civil. Podr servir en otros pases? Pienso que s. Los jueces, al interpretar las normas de jurisdiccin internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero ms apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema lleg incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6. En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma de jurisdiccin, es manifies-
JURISDICCIN WTERNACIONAL
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tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para proceder con el caso. Habr que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicacin, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras. Tambin habr que ponderar las legtimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurdica ante el foro argentino. El actor deber justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente. As, por ejemplo, habr que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de los daos, de las costas, para ordenar investigaciones ms o menos amplias. No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas de administracin de justicia. Pero a veces podr haber excepciones de sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solucin justa de la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duracin de los procedimientos puede jugar un rol decisivo. Tambin puede definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente anlogas. En este juicio sobre el foro ms apropiado se espera que las partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como ms apropiado un foro extranjero. SVII "US ALIBI PENDENS " Si una accin est pendiente simultneamente ante un foro argentino y otro extranjero, podra plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdiccin o que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (fe alibi pendens).
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) Los principios y criterios que sirven para definir elforum , non conveniens argentino y el foro extranjero ms natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES
A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES
1. Acuerdos sobre jurisdiccin
internacional
En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el mbito de una sola jurisdiccin estatal. La armona internacional de la decisin del caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperacin procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia. Cabe propiciar una coordinacin preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisin susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, adems, susceptible de ejecucin en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la disposicin de los procedimientos con miras a ese fin. Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podran comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional.-Pero, adems y esto es lo ms importante , es dable pensar en un procedimiento segn el cual los jueces nacionales celebraran reuniones para acordar una solucin uniforme del caso con eficacia en cada jurisdiccin. Y aun en casos de conflicto de jurisdiccin internacioria, tales acuerdos seran deseables para dirimir las contiendas de esa ndole. Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencas que sus soberanas nacionales les confieren? Pienso que s. Pueden hacerlo en virtud de competencias implcitas en sus
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respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, tambin los autoriza a ejercer dichas facultades del modo ms efectivo y til posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdiccin internacional. Sobre esta base, los jueces nacionales podran reunirse con otros jueces extranjeros con jurisdiccin concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armona internacional de las decisiones. 2. Acuerdos sobre la solucin de fondo Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinaran el derecho aplicable. Podran exami.nar directamente la solucin sustancial que sus respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional podra ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1), pgs. 9-H3, esp. pgs. 82 y sigs.). Este modo de armonizacin material podra evitar la dilucidacin de un conflicto de leyes. Se tratara de una decisin basada en un derecho material comn a los sistemas jurdicos implicados en el caso. Sera, adems, un medio eficaz de progresiva aproximacin de los diversos sistemas jurdicos. La comparacin funcional podra conducir a una mayor efectividad del principio de armona internacional de las decisiones {Recueil des Cours, cit., pg. 94). Si no se pudiera lograr la decisin por esta va de armonizacin material, cabra apelar a la armonizacin conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cul sera el derecho nacional que elegiran para resolver el caso. Al acuerdo sobre la eleccin del derecho aplicable se lo hara siempre conside-
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rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tratara de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho nacional elegido debera ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximacin a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sera reducir al mnimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso. Cualquiera que fuese el mtodo de determinacin del derecho aplicable y de la solucin de fondo, surgira el problema del reconocimiento de esa solucin interjurisdiccionalmente. Desde un punto de vista prctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en el acuerdo de decisin reconoceran la solucin comnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debera hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisin sera eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros pases reconoceran una decisin adoptada en tales procedimientos. Cuadra destacar*que cada juez nacional participara en ese acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonizacin. Cada juez tendra presentes sus principios fundamentales de orden pblico, y a la luz de estos lmites se examinara si una solucin uniforme sera posible o no. La deliberacin directa de los jueces nacionales podra hacer vislumbrar caminos ms seguros para una solucin uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
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B ) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURISDICCIONAL
Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto les confieren jurisdiccin para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, tambin, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-
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jera. stas son las facultades expresas que autorizan, implcitamente, una actividad judicial interjurisdiccional. Bien es verdad que a estos procedimientos podra convenrselos en tratados internacionales, y ello sera digno de encomio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces podran sustentarse en sus derechos internos para la consecucin de tan alta finalidad.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Prrroga abusiva de compe- . tencia en un contrato de adhesin", E.D., 19-11-1999; Mara Susana Najurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponencias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermnJ. Bidart Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre inmunidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; Mara de Lujan Claro, "Introduccin a la jurisdiccin iusprivatista internacional paraestatal", E.D., 171-815/829; Miguel . Ciuro Caldani, "Jurisdiccin internacional en materia matrimonial", Investigacin y Docencia, nro. 16,1990, pg. 49; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases iusfilosficas para la comprensin de la jurisdiccin internacional en materia contractual", Investigaciny Docencia, nro. 20,1992, pg. 15; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 203; Alicia Perugini, "Jurisdiccin internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22,1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22,1994, pg. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdiccin Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto de jeformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto 468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigaciny Docencia, nro. 23,1994, pg. 67; Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica de las tendencias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdiccin internacional", Investigacin y Docencia, nro. 24, 1994, pg. 9; sobre inmunidad de jurisdiccin, "Manauta, Juan Jos" {Fallos, 317:1880), ver tambin la ley 24.488 (B.O., promulgacin parcial 22/W1995; publicacin 28/VI/1995; Ral Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdiccin", E.D., 182-553/564.
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CAPTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL SI INTRODUCCIN Habiendo afirmado su jurisdiccin internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisin {Ad litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, pargrafo IV). El procedimiento se rige por la lexfori. La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convencin sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Adems la Conferencia adopt la Convencin sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhiri la Argentina por ley 23-480. Tambin adopt la Convencin sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convencin sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhiri a estas dos ltimas. En cambio s adhiri a una Convencin que suprime la exigencia de legalizacin de documentos pblicos extranjeros de 1961. En el mbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un ttulo muy largo) de
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Panam, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo, 1989. En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdiccin el juez deber calificar una accin, calificacin que har segn la lexfori. La calificacin de la accin ser condicionante respecto de la aplicacin de una u otra norma de jurisdiccin internacional. Tambin deber examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimacin para demandar o ser demandada. Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales determinarn la solucin de las cuestiones ms atpicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estar dems advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestin con el fin de secuestrarla para Ja lexfori. As por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina segn la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades). 11
LAS PARTES
Se presenta una primera cuestin importante: qu perso- . as pueden estar en juicio en la Argentina? Quines pueden * ser parte? En general con relacin a las personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdiccin argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relacin a los extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades histricas, ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantas de defensa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado
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de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal. Pero aqu corresponde examinar si algunas personas como las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la Repblica sin cumplir requisito alguno. El problema se suscit en el clebre caso "Potos c. Cccaro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoci a una sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garanta constitucional de defensa. Tal solucin jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo prrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. La solucin ha de extenderse, segn el fundamento o ratio decisionis en "Potos c. Cccaro" a toda persona jurdica. Cuestin distinta es la de resolver si una persona es la que tiene accin en la causa, si tiene legitimacin activa. Esta cuestin parece vinculada a la substancia de la pretensin y debe juzgarse segn la lex causae. Si una persona puede entablar una accin como representante de otra es un aspecto que tambin debe regirse por la lex causae aplicable a la accin entablada. La lexfor slo podra interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos sta podra ser una cuestin de intrincada interpretacin. No es posible ilustrar aqu todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la prctica. Baste considerar que la representacin en la titularidad de la accin es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cuestin sujeta a la lexfori. Tambin habr que considerar el problema de la legitimacin pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la accin es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplicable al fondo de la pretensin. Consideraremos un captulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de jurisdiccin de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional pblico que no pueden ser demandados y sometidos a la jurisdiccin sin su oportuna aquiescencia.
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III LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO

A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS
En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone la existencia de jurisdiccin internacional de los tribunales "argentinos", como tales. El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales provinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careci de fundamento suficiente en el pas. Ms an actualmente pues no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nacin por sus jueces locales ya que compete a la Corte el control-definitivo de las garantas constitucionales en el pas a fin de evitar cualquier denegacin internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto ms si se considera que el tribunal juzga a arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo de la garanta de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo que excluya el propsito del fuero federal, ste no se otorga {Fallos, 306:368). No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una sociedad est integrada por socios extranjeros de la misma nacionalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pg. 258). Es muy razonable sostener que el privilegio slo se extiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, segn el voto del juez de la Corte Risola en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pg. 258). De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-
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tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado debe ser soportada por l, pues a l incumba la carga de la prueba de la extranjera, dado que la ndole renunciable del fuero por razn de la persona obliga a pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en congruencia con el principio de. interpretacin restrictiva de toda excepcin legal {Fallos, 295:24).
B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CNSULES EXTRANJEROS
El art. 107 de la Constitucin Nacional somete estos asuntos a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto segn ley 21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocer "de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico". Tal competencia se funda en las altas funciones diplomticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona revista status diplomtico {Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que-ro tenga tal carcter {Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes diplomticos en trnsito {Fallos, 304:1946), pues la garanta de cumplimiento de la funcin subsiste {Fallos, 305:2200). Cesante la funcin diplomtica, cesa la competencia {Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de ausencia definitiva del diplomtico del pas {Fallos, 295:59). El estado diplomtico se establece requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25). La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos respectivos segn el art. 24, inc. 1Q del de-
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creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores). La competencia de la Corte es renunciable por los diplomticos con autorizacin de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282). Es declinable la conformidad para someterse a jurisdiccin de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328). La disconformidad con el sometimiento puede ser tcita {Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de diciembre de 1987, sumario 2421/87). Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28). Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nacin con la conformidad de la embajada respectiva {Fallos, 194:415; 218:765; 246:160). No obsta a la competencia de la Corte la prrroga en los tribunales ordinarios en una demanda presentada por la Nunciatura Apostlica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160). ,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras {Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su calidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283). No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos, 284:20). En general la competencia originaria de la Corte por razn de estas personas aforadas es de interpretacin estricta. Vase Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citacin a juicio de terceros no aforados", L.L., 1.151, pg. 214; v. tambin I. Eisner, L.L., 1.152, pg. 383En cuanto a los cnsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa
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se relaciona con privilegios o exenciones en su carcter pblico o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693). En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES
Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios diplomticos (art. V, seccin 18, inc. a, de la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitucin ("Bombau", 12 de junio de 1984). No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los Estados ya que stos tampoco la tienen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se neg tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de jurisdiccin del Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consideracin de este caso al captulo anterior sobre inmunidad de jurisdiccin.
D ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA
No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son posteriores a la cuestin preliminar acerca de la existencia o no de jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa.
E ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL ASUNTOS DE INTERS FEDERAL
Como se advertir, para que surja la cuestin de competencia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-
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risdiccin internacional de los jueces argentinos. De otro modo aquella cuestin no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es, argentinos, carecern de poder para embarcarse en el caso. Ahora bien, la jurisdiccin internacional puede quedar absorbida como cuestin previa en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestin tambin debera ser considerada federal. Segn la Corte los propsitos que informan la competencia federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He aqu una frmula flexible. Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, est en juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la competencia federal funcionara. Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discrecin "la importancia civil o comercial de los asuntos". S los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal. El intersfederal puede estar configurado porque se afecta los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos. Ello depende de diversas circunstancias histricas. Si en un contrato con una sociedad extranjera se encuentra comprometido el inters en las privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta, un inters federal (art. 75, inc. 13, Const. Nac). Esta clusula no debe interpretarse literal, mente. "La jurisdiccin martima tiene un alcance ms amplio que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro de sus propsitos el proteger el comercio internacional e in' terprovincial que se realiza por los mares y los ros, no es sta \ la nica finalidad ni la ms importante. Su finalidad principal
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es ms vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control nacional al trfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con pases extranjeros y comprometer principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdiccin federal, Buenos Aires, 1944, pg. 150). Esta interpretacin dinmica y flexible del artculo 75, inciso 13 de la Constitucin Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de inters federal de jurisdiccin internacional y la solucin de asuntos civiles internacionales de relevancia {Fallos, 306:368). IV "CA UTJO JUDICA TUM SOL VI" ARRAIGO La Argentina, como se predijo, adhiri a la Convencin sobre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula con la Repblica Federal de Alemania, Blgica, Espaa,-Francia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japn, Portugal y Suiza. El art. 17 de la Convencin exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las personas all contempladas. El art. 17 debe considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19* As se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas en los trminos de la Convencin. La Corte aplic la Convencin en el caso "Ruiz Fras de Mozarouski, Mara Rosario y otros c. Asociacin Civil Mater Dei", en su fallo del 7 de marzo de 1989Llama la atencin que la Corte considere vigente la Convencin con slo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el instrumento de adhesin,, ni la fecha de depsito ni si Espaa es
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un Estado Miembro ni la fecha en que entr en vigor para los dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convencin. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mencin de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consider sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigaciones, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, competente para aquellas informaciones. Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos das antes por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.". .. La mayora consider que el art. 17 es aplicable tanto a las personas fsicas como jurdicas. Para la mayora el art. 17 de la Convencin no hace ese distingo. La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo. Si alguna duda pudiese quedar, debera ser resuelta considerando que la Convencin de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de 1980 expresamente extiende a los personas morales la exencin de la cautiojudicatum solv (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia la exencin de las personas morales ysera irrazonable interpretar la Convencin del 54 en modo que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convencin del 80. La posible, aunque dudosa, ambigedad del art. 17 de la Convencin del 54 debe resolverse por la va de una armonizacin de interpretaciones convencionales que no imponga un extrasimo doble rgimen cuya razn de ser, actualmente, no podra explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo slo se apoyara en una posible interpretacin literal excluyente de las posibilidades interpretativas ms acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son muchsimas las partes que pueden calificarse como personas jurdicas. Reducir la aplicacin a las personas fsicas es frustrar el fin esencial de la Convencin. Esta interpretacin amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G. c. Bagley S.A. s/oposicin de marca 'Dorado'", Juzgado Nacional en lo Federal, 6/30/1989.
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Tal interpretacin fue reiterada en la resolucin del Juzgado Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de noviembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance", del 16 de noviembre de 1989Ahora bien, fuera del mbito convencional referido sigue siendo exigible la cautio judicatum solv. Empero, antes de entrar al examen de la excepcin de arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias hacia la superacin de tales obstculos. Si en el pas extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rpida ejecucin de las costas, habra que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala B, 9/VIII/1963 en "Andr et Compagnie S.A. c. Electrnica Industrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pg. 63). A nuestro juicio debera conferirse o reconocerse ms discrecin a los tribunales argentinos para imponer o no la caucin segn las circunstancias del caso. En el fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rgido formalismo abstracto. As por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debera funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.). Tampoco parece adecuado imponerle el trmite de excepcin al arraigo. Podra ocurrir que despus de un tiempo el actor abandone el pas para vivir en el extranjero. La cautela podra imponerse despus de esta circunstancia. Tampoco debera imponerse la caucin cuando el actor s'f vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por una prrroga de jurisdiccin previamente acordada sea porque el nico foro competente es el argentino. Esto ltimo ocurrira en materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las acciones del socio por razn de la sociedad no deberan ser susceptibles de excepcin de arraigo. La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prrroga. En este sentido la Cmara Nacional de Ape-
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laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvi el 11 de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitn y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una sentencia de la Cmara Federal en lo Contencioso-Administrativo, Sala I en el caso "Hctor J. Cmpora" segn la cual tiene domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal. El litigante domiciliado en el extranjero podra solicitar el beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la imi posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.). No procede en el exequtur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del 15/V/1922, enJ.A. 8, pg. 470). Tampoco en las terceras (C.N. del Trabajo, 15/V/192, L.L., t. 107, pg. 208). El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en juicio y la reconvencin debe tener conexidad con la demanda (Cmara Federal de la Capital, Sala Civil y Comercial en "Qumica La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A 1967-VI, pg. 110)." Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia definitiva y no se dar curso a la apelacin hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cmara Federal Civil y Comercial del 5/VIII/1960. El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cmara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pg. 243, Revue critique dipr., t. 44, pg. 302, nota Goldschmidt.
NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de > 1954 establece una regulacin particular para la transmisin j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Convencin).
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En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Per. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla anloga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panam el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por va de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mjico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. La Convencin de La Haya prev que la notificacin se har por la va consular en los trminos del art. l s . Podr requerirse la transmisin por va diplomtica. Los Estados contratantes podrn acordar la comunicacin directa entre sus respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tcito por una prctica suficientemente establecida entre las autoridades. La Convencin no especifica una forma expresa de acuerdo. VI LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIN EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL Esta Convencin que tiene trmite parlamentario adelantado para su aprobacin legislativa establece un moderno mtodo de notificacin mediante la intervencin de una autoridad central o de autoridades judiciales o por va consular. Recientemente una Comisin Especial de la Conferencia de La Haya analiz el funcionamiento de esta Convencin (octubre de 1989).
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Las conclusiones han sido las siguientes: La eficacia de la notificacin debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan ser de inters. As, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contractualmente la forma de notificacin y el modo de practicarla, v.gr. notificacin postal, en la jurisdiccin del proceso la notificacin ser vlida. En la Argentina la sentencia que se dicte ser insusceptible de reconocimiento si no puede probarse que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podr desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificacin desde la perspectiva del pas del juicio o de cualquier tercer pas porque all tiene o probablemente tendr bienes, no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino. Puede discutirse si la notificacin puede hacerse en forma distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual del demandado. Podra sostenerse que este pas tiene jurisdiccin para establecer los requisitos de la notificacin. Cualquiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdiccin internacional, sera imprudente desconsiderar la eficacia de la notificacin en las jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las de" otros pases en los cuales se busque hacer reconocer la sentencia dictada en el lugar del proceso. La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprob el Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa suscripto con las Repblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay. S vil '
MEDIDAS CAUTELARES Aun antes de la notificacin podra decretarse una medida cautelar. La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla especficamente el exhorto por medi-
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das cautelares pero no est excluido por los trminos amplios del art. 8S. En cambio la Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIPII establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecucin de la misma, as como la contracautela o garanta, sern resueltos por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento segn la ley de este lugar. La Convencin establece una regulacin detallada (arts. 3 2 y sigs.). El juez que dict la medida cautelar ha de ser "competente en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzgar segn "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida cautelar (Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 22, inc. d). Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicar compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S). Pero la jurisdiccin quedara reconocida, segn lo antes considerado. VIII
PRUEBAS
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aqu distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdiccin para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdiccin para que la obtencin de la prueba sea pertinente a la jurisdiccin extranjera que se ejerce y no vaya ms all. No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan segn la lex causae. Aun as la lexfori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
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La admisibilidad y apreciacin de la prueba, segn los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que est sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no estn autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apreciacin se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden pblico. La apreciacin de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en discusin (.lex causae). La imposicin de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3 2 , Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I). Tambin ha de extenderse al diligenciamiento de las dems pruebas. La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solucin de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae (vase Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D 62-287 y sigs.). Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales hay que aplicar stas pues determinarn el resultado de la decisin. La lex causae se aplica con sus'normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones tambin afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas por la lex causae.
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OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO La Argentina ratific la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975. El art. 9S de esta Convencin faculta a los Estados requeridos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepcin u obtencin de pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en los pases del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents. La Argentina tambin adhiri a la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Convencin dispuso que en el momento de depositarse el instrumento de adhesin deber formularse la siguiente declaracin: "La Repblica Argentina no cumplir los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents (exhibicin de documentos antes del juicio)". Hay que comprender un dato importante. Mientras que en pases del common law la preparacin de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en pases de derecho civil la produccin de la prueba suele ser una funcin judicial. La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nacin (art. 2Q). La reserva del art. 23 que la Argentina formul puede ser interpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categricamente excluyente. Debera interpretarse que slo se dar curso a rogatorias sobre "apropiada exhibicin de documentos antes del juicio" cuando tal exhibicin tenga una atinencia y relacin estricta con la materia que ser objeto de la litis, que deber precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisin de nuestra reserva para
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contemplar su verdadero sentido (Actes et Docments de la Quatrozime Session, 420-1). Adems, una parte puede pedir en un pas de common law una exhibicin anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino. Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibicin a la pesca" (fishing expeditior) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino informacin general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularizacin de documentos que ciertamente estn en poder del demandado. Podra limitarse'el pedido, pero no reformularse. Tambin es importante advertir que el procedimiento de exhibicin documental anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdiccin se reconozca. Pese al art. 12, segundo prrafo, el ejercicio de una jurisdiccin internacional exorbitante puede afectar la soberana del Estado requerido segn la interpretacin de sus tribunales (art. 12, b). La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedic en abril de 1989 una Comisin Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convencin. Su importancia para la Argentina es esencial. X LEGALIZACIN La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales. As eLdecreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pg. 1193) requiere la legalizacin por el cnsul argentino acreditado en el lugar de expedicin del documento. Tras aquella legalizacin, nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de nuestros cnsules en el exterior. Sin embargo, la Argentina adhiri a la Convencin que suprime la Exigencia de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre
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de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987). Esta Convencin aboli la legalizacin de los documentos contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostille en un formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Tal apostille basta para reemplazar la legalizacin. Pero es exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpine Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequtur", resuelto por la . Cmara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital 'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica (Un hito hacia la integracin)", L.L., 1993-B1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El rgimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", E.D., 141-549/561; Mara Elsa Uzal, "Obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Convencin de La Haya del 18-111-1970. Convencin de Panam del 30-1-1975 [CIDIPI]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Crdenas y Hebe Leonardi de Herbn, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165853/856.
CAPTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO 1 > ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO La norma de conflicto, como toda norma jurdica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo mediante la eleccin del derecho aplicable. Tal eleccin se halla indicada en el "punto de conexin" de la consecuencia jurdica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la eleccin no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociacin de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden pblico argentinos (reserva de orden pblico), por otro. Ahora bien: la vinculacin que el legislador establece entre el tipo legal y la consecuencia jurdica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razn suficiente debe inspirar aquella vinculacin. Tales fundamentos de justicia que sustentan la consecuencia jurdica de la norma de conflicto subyacen tcitamente bajo su estructura lgica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atae a la justificacin de la eleccin del derecho aplicable; he aqu la justicia de la eleccin. Otro concierne, en cambio, a la justificacin sustancial
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de la solucin que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden pblico del derecho elector; he aqu la justicia de la solucin material del caso. Este distingo en la indamentacin axiolgica de las normas de conflicto esclarece su funcin, obligatoriedad y funcionamiento. 11
FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLLCTO
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en definitiva se persigue realizar la solucin jusprivatista, material y de fondo, del caso bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de hecho. Por tanto, la funcin de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pg. 81). Empero, la caracterstica de la norma de conflicto estriba en que la solucin del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica. Esta proyecta una solucin indirecta mediante la eleccin de un derecho elegido para dar la solucin de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner Goldschmidt la introduccin de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de colisin como base de la sistemtica del derecho internacional privado, Madrid, 1935, pg. 14). La problemtica de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la solucin del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica de las normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de conflicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas. En ltima instancia, todas las normas de d.i.pr. incluso las de conflicto son materiales. La distincin radica en la even-
LA NORMA DE CONFLICTO
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tual aplicacin de soluciones basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener referencia a derechos extranjeros. Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solucin materialmente justa del caso mediante la eleccin justa de un sistema jurdico competente, eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localizacin del caso en el pas a que pertenece. Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una funcin delimitadora de competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurdica a elegir el derecho competente desentendindose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su comparacin con los principios de orden pblico argentinos. 111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casacin francesa juzg que les regles frangaises de conflit des lois, en tant 'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi trangre, n'ontpas un caractre d'ordrepublic, en ce sens qu'il appartient auxparties d'en rclamer l'application, et qu'on nepeut pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la loi trangre et defaire, en ce cas, appel a la loi interne frangaise laquelle a vocation regir tous les rapportes de droit priv (sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de Droit International Priv, 49, 1960, pgs. 62/66, con nota del profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisin que convirti en divorcio, segn la ley francesa, una separacin de cuerpos entre esposos espaoles. La mujer se agravi porque el juez decidi el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera, espaola, aplicable segn la norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley espaola prohiba el divorcio, y la mujer sostena que los jueces franceses deban apli-
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caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto francesa* ' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carcter i facultativo de las normas de colisin (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, pgs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, pgs. 434/452). Est fundada la tesis del derecho de colisinfacultativo (fakultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicacin de oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto del juez; la calidad superior de la justicia por aplicacin de la lexfori; el inters comn de las partes en esta "superioridad". Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori, no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente de dirigir serias crticas a esta nueva tesis (ob. cit., pgs. 169/180).A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carcter coactivo o facultativo de las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal, de D.I.Pr. Hay que investigar el carcter derogable o inderogable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, tambin se podra considerar facultativas todas las normas de jurisdiccin internacional (!), porque quien puede lo ms puede lo menos. Si las partes pueden preferir la lexfori, tambin pueden justificar por su comn voluntad el forum conveniens y el forum non conveniens. Habr que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. As, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit actum como facultativa, y no obligatoria. Adems, el D.I.Pr. argentino contie-
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ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ. arg.) que las partes pueden desplazar mediante una eleccin del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonoma que el legislador les concede. En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de polica del juez argentino. Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por consiguiente, cabe pensar en una eleccin tcita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta cuestin, tan importante por sus implicancias prcticas y conceptuales. El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del proceso. La eleccin de la ley a la cual se someten supone, como la conclusin de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta voluntad. Es necesario una eleccin consciente" (Thorwart c. X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pg. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el principio, "en s exacto, pero que no'significa que el comportamiento comn de las partes no debe ser tomado en consideracin. Segn las circunstancias, puede ser la expresin o la consecuencia de una eleccin consciente tcita del derecho aplicable, o al menos un indicio..." ("Vtgli c. Mller", 2 de mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pg. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra). A nuestro juicio, ste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestacin real, expresa o tcita, de un acuerdo procesal sobre ia eleccin del derecho aplicable al contrato. Si ambas
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partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de comn acuerdo la aplicacin de este derecho, aunque sea la lexfori. Todava puede resultar que ese derecho, aunque no quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerrselo elegido por una voluntad hipottica de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirten esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado conscientemente la cuestin. IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretacin de la norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo legal y la consecuencia jurdica de la norma. Empero, a veces el legislador slo le proporciona al juez una orientacin general, porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rgida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerir una investigacin fctica y valorativa para concretar aquella orientacin general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aqu la determinacin de la norma de conflicto. La ley, adems, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisin del caso o a la inactualidad de ste al tiempo de ser dictada la ley (cfr. Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 5a ed., nQ 294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones an insuficientemente profundizadas por la ciencia jurdica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigacin jurisprudencial y doctrinal. Es lo que aconteca, precisamente, con la regulacin de las obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemn (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la 39a edicin alemana, por Prez Gonzlez y Alguer, vol. 1, 53, 2a). Bien es verdad que
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en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa (de no regular) conduce igualmente a una situacin de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerir integracin o complementacin jurdicas. He aqu las lagunas voluntarias (cfr. Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. Garzn Valds, Madrid, 1967, pg. 175). En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o clusulas generales, ya no existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vinculacin a la ley (Engisch, ob. cit., pg. 175). La complementacin jurdica se puede operar tanto mediante precisin, determinacin y concrecin de conceptos normativos indeterminados y clusulas generales incluidos en las proposiciones jurdicas de la ley, como mediante la elaboracin de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distincin entre determinacin y elaboracin puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung undInteressenjurisprudenz, 1914, pgs. ll ysigs., pgs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones legislativas). Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicacin al caso. La aplicacin de la norma realiza la solucin del caso mediante el cumplimiento de las conductas exigidas en la consecuencia jurdica de la norma completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introduccin, n s 308). Tambin Larenz afirma que la^premisa mayor del silogismo de la determinacin pormenorizada de la consecuencia jurdica est constituida por una proposicin jurdica "completa" {Metodologa de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pg. 211 y nota 6). Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. As, puede resultar necesario hacer concurrir con la
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norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de ' polica, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de , subsuncin. De ah que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los mtodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de prstamo celebrado entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta ltima, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de polica de la legislacin vigente sobre inversiones extranjeras que puede variar segn las polticas econmicas, a las normas materiales fundadas en la autonoma material de las partes y a la norma de conflicto que indicar el derecho subsidiariamente aplicable, por eleccin de las partes o por eleccin del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la problemtica de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".
A ) CALIFICACIONES
1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista alemn Franz Kahn, 30fhering'sfahrbcherl (1891), lo plante como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una . sucesin mortis causae el derecho del domicilio ltimo del causante. Otra, en cambio, el derecho- de la ltima nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvo. Adems, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de ) conexin, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar ) cosas distintas en dos sistemas jurdicos. Se discute si ste es un problema de reenvo, de calificaciones o es un problema suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue)
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de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin como sucesoria y la otra como una cuestin de rgimen patrimonial del matrimonio. Una como cuestin de forma, la otra como cuestin de substancia. ste es estrictamente el problema de las calificaciones. 2. Calificacin segn la "lexfori" Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no segn la lexfori (Clunet, 1897, pgs. 250-253)- Puede considerarse que Vlez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869. 3. Calificacin segn la "lex causae" Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pg. 253; M. Wolff, InternationalesPrivatrech) han sugerido que las definiciones o calificaciones deban tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff deca que "toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece'. Pero las dificultades de la calificacin segn la lex causae, son serias. Cmo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cul es la lex causae ? Ante posibles derechos aplicables diferentes, de cul se tomar la calificacin apropiada? 4. Calificacin basada en el mtodo comparado Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pg. 241 y Revue deDroitlnternationalPriv, 1933, 28, pg. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-
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ternational Law, 1934, 15, pg. 46) y la primera edicin de Cheshire (pgs. 12-14) siguieron un mtodo nuevo. Las definiciones deban buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicacin. Pero es muy difcil la prctica concreta de este mtodo y su aplicacin para-resolver el problema de calificaciones encuentra lmites en el hallazgo de los principios generales suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo dems, no pueden realizar esta investigacin. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que^deja esta teora es su fuerte inspiracin internacionalista y la prevencin de todo parroquialismo conceptual. 5. Va media Otra teora ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict ofLaws, 1954, pg. 5862) llamada "va media". Segn l, habra que adoptar calificaciones provisionales segn la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un pas por personas domiciliadas en otro debera analizarse" vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Slo si el matrimonio es vlido segn la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y segn la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sera vlido. Se tratara de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables. 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto En nuestra siguiente exposicin no tratamos de hallar una teora aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un
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problema de interpretacin de la norma de conflicto. Pero, en rigor, una visin ms realista demuestra que muchas veces el autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo siquiera el problema. Es difcil entonces distinguir si estamos ante un problema de interpretacin o integracin de la norma. A veces la norma aparece indeterminada. Se requiere ms bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda una gua para la interpretacin o precisin del sentido. As, cuando el art. 159 del Cdigo Civil se refiere al matrimonio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que reform el Cdigo Civil ha estado apropiadamente informado de las problemticas de la norma de conflicto. Entonces, qu se entiende o qu entendi el legislador de 1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su consideracin del problema de la calificacin del matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 introdujo en el Cdigo Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador conoca el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal conocimiento. Qu debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Cdigo Civil argentino? Slo lo que el Cdigo Civil entiende por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159, como toda norma de conflicto, est destinado a la armona internacional de las decisiones de los diversos sistemas jurdicos del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un punto de partida, nada ms. No es muy definitorio, pero al menos excluye una solucin inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir la aplicacin de la lexfori. Slo significa excluir su aplicacin exclusiva y apriorstica. Tampoco puede ser razonable aplicar sistemticamente la lexcausae. El art. 10 del Cdigo Civil puede calificar el inmueble segn la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede
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haber ordinariamente dudas sobre cul es la lex situs, pues el situs del inmueble es un concepto fcilmente materializable. Ms problemtica es la calificacin especial o autnoma del art. 11 del Cdigo Civil sobre muebles con situacin permanente o sin tal situacin permanente. El art. 11 del Cdigo Civil requiere ahora una profundizada consideracin de los muebles del trfico moderno, incluyendo ttulos y acciones que pueden considerarse muebles. Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teora rgidamente. No hay por qu calificar provisionalmente segn la lexfori. Hay que aprovechar tambin el enfoque de la teora comparatista de Rabel. Pero expurgndola de su aparente "mana de grandeza". No hay por qu comparar los derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que concretamente estn en tela de juicio en cada caso. Se trata de un.mtodo comparado relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcionalmente ms. Nunca todos los derechos del mundo. Supongamos que un catlico domiciliado en Malta se casa con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Segn el derecho maltes el matrimonio es nulo porque no se celebr ante un presbtero catlico, como requisito de capacidad. Segn el derecho ingls la presencia del sacerdote catlico es un requisito deforma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue vlidamente celebrado en Londres. l caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pg. 259 (CA). Cmo calificaramos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis califica la presencia del presbtero catlico como cuestin de forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestin como de capacidad regida por la ley del domicilio del contrayente.
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El alcance y la extensin de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al derecho del lugar de celebracin. Este derecho debe considerarse competente para definir cules son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex loci celebrationis, pues si un funcionario del pas de celebracin debiese investigar qu se entiende por requisitos de forma segn otro derecho, la celebracin del matrimonio se vera subordinada a dificultades de investigacin de derechos extranjeros probablemente desconocidos y as la celebracin se vera postergada o quizs impedida porque los contrayentes no pueden aguardar la dilucidacin de tan complejas cuestiones. Podra colocarse as a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sera reido con la justicia. Se privara a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio vlidamente. El derecho natural de casarse vlidamente estara en peligro con una calificacin de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepcin de las formas vigentes all donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quiz ya se haya celebrado. . En ambas hiptesis sera muy gravoso hacer depender la validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de aplicacin necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil argentino, estas normas argentinas desplazarn a la lex loci celebrationis. Como se advierte, la cuestin de las calificaciones no est exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura cuestin de lgica jurdica. No cabe desentenderse de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra calificacin. As en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en Londres la aplicacin de la calificacin inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Cdigo Civil argentino ya que las condiciones extrnsecas e intrnsecas del matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia
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a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cmo extiende conceptualmente su campo de aplicacin la lex loci referida. Si la lex loci slo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrnsecas, sera artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su mbito de aplicacin. Aqu vale la idea de Martin Wolff: la ley referida slo puede ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestin de fondo cuando ella aplica a esta cuestin otra ley. Si el juez ingls aplica a la cuestin de fondo la ley del domicilio, deberamos hacer lo que hara el juez ingls. Aqu la cuestin de las calificaciones se relaciona con el reenvo. Por lo tanto la calificacin lexfori argentina debera ser comparada con la calificacin lex causae de la propia lex loci celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisin que tomara el juez del pas del lugar de celebracin aplicando eventualmente el derecho de otro pas a una cuestin que l calificara como sujeta al derecho de ese tercer pas. Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez ingls probablemente aplicara la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluira la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden pblico: ver "Gray c. Formosa" precitado). Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir una solucin u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso analizado se trasluce una preocupacin por alcanzar la validez del matrimonio. No es fcil ver en qu razones puede basarse una solucin conducente "a la nulidad del matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en Inglaterra. Supngase otro caso. Una obligacin est sujeta al derecho ingls y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripcin. Para el derecho ingls, supongamos, la
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prescripcin se califica como procesal y por ende sujeta a la lexfori, esto es, la ley argentina. El derecho argentino en cambio califica la prescripcin como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sera aberrante declarar que la obligacin es imprescriptible, como ocurri en el desventurado caso de las letras de Tennessee. Ello conculcara los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo ingls es ms largo y favorece la exigibilidad del crdito. El juez argentino podra inclinarse por aplicar el plazo de prescripcin ingls como si fuera substancial, no procesal. Pero podra restringir el mbito de aplicacin del derecho ingls y admitir el reenvo al derecho argentino aplicando el plazo liberatorio ms breve como si fuera procesal. Lo ms apropiado parecera respetar siempre el plazo de prescripcin del derecho aplicable aunque ste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez podra acudir a uno u otro mtodo de calificaciones guiado por una finalidad material. Esta finalidad inspirara elegir el derecho ms favorable a la conservacin del crdito o el derecho ms favorable a la liberacin del deudor. Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solucin de fondo del caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los trminos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tambin podra hablarse de una calificacin-equidad o de una calificacin equitativa, considerando la atipicidad de los casos problemticos. 7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal El anlisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del legislador la elaboracin de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la norma de conflicto. Tal analtica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el problema de su interpretacin, esto es, de la averiguacin del sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el
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legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la norma; entonces encontramos calificaciones autnomas del D.I.Pr. As, el art. 11, Cdigo Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de situacin permanente distinguindolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de "muebles inmviles" y de "muebles mviles" en el citado artculo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo especfico, que atiende a la intencin del dueo de transportarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aqu calificaciones especiales para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas calificaciones autrquicas de puntos de conexin calificaciones del domicilio comn (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940). Los arts. 1212 y 1213 del Cdigo Civil brindan calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos. En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas calificacfones autnomas segn la interpretacin subjetiva basada en la reconstruccin de la voluntad del autor de la norma de conflicto. 8. Como determinacin de los conceptos normativos indeterm inados La calificacin especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio, filiacin, legisla.1 cin, tutela, adopcin, contratos, sucesin por muerte, delitos). Dado que el legislador no puede definir precisamente qu instituciones y reglas jurdicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "est obligado a dejar un rea vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958,141, pg. 145). Tales conceptos tienen un "ncleo firme y estable" y una "periferia indistinta" (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente en estos casos, como parece ser la opinin de Wolff. En rigor,
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la norma de conflicto proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurdicas (cfr. Engisch, Introduccin, pgs. 141 y sigs.) pueden ser ms o menos indeterminados segn el grado de relajacin o vinculacin a la ley (ius aequum - ius stricturri). A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminacin de tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solucin justa del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender tanto en sentido lgico cuanto, axiolgico las ms variadas instituciones y reglas forneas. Hay que interpretar dichos conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ah que resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ulterior determinacin de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a l se vinculan. Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo aqullos, instituciones "similares" extranjeras, comparables con las nacionales. De ah que los diversos regmenes extranjeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales del matrimonio. No se tratara aqu de la determinacin segn la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicacin del concepto normativo indeterminado comprensivo de anlogos conceptos comparados en los derechos extranjeros. En cambio, cuando de la calificacin depende lgicamente la subsuncin en una u otra norma de conflicto con puntos de conexin distintos, hay que precisar y determinar con mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. As, v.gr., si la aceptacin en la donacin es un concepto relativo a la forma del negocio, puede considerrsela sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-
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lebracin. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del consentimiento, debe regrsela por la autonoma de las partes y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial aplicando el derecho indicado en el punto de conexin (ius civilis causa), pues no se podra determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestin previa y condicionante de la aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificacin de forma o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil del juez (lex civilisfori). Sin embargo, no le sera lcito al juez comparar el concepto formal o sustancial de la aceptacin tanto en el derecho del lugar de celebracin como en el de cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donacin como para el derecho del lugar de ejecucin, de no haber elegido otro, las partes concuerean en calificar la aceptacin como cuestin de forma. No sera ms justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebracin? Aunque tales calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilisfori, seran de ms justificada aplicacin. Slo como remedio extremo se debera acudir a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori. 9. Como elaboracin de la norma A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cmara Civil no cont con normas de conflicto aplicables especficamente a la adopcin; hubiese sido adecuada la analoga con la filiacin. Tratndose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habra que calificarla ânlogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar un trust ingls en el D.I.Pr. argentino, debera considerrselo como negocio fiduciario.
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10. Como definicin de los puntos de conexin Se puede hallar, como ya hemos sealado, calificaciones especiales de los puntos de conexin; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de conexin. Empero, la cuestin decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideracin la calificacin que del punto de conexin, segn la lexfori, hace el derecho extranjero conectado. Tomar en cuenta esta calificacin extranjera de nuestro punto de conexin puede conducir al reenvo o a la transmisin a otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestin atinente a la definicin o calificacin del derecho extranjero de sus propios puntos de conexin. 11. Como definicin del derecho extranjero El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relacin al tipo legal cuanto a la consecuencia jurdica, salvo el orden pblico, que siempre se define segn la lexfori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pg. 87). El mtodo de anlisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodolgico, al tipo legal. Tambin es aplicable en la analtica conceptual de los puntos de conexin y del derecho extranjero conectado. Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo solucionara el juez del pas cuyo derecho sera aplicable si tuviese jurisdiccin {foreign court theory). Hay que imitar la probable sentencia del juez extranjero teora del uso jurdico, debida a Goldschmidt (ver ms detalladamente este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la probable sentencia extranjera captar su derecho como un todo sistemtico, actualizado concretamente en la decisin y, por tanto, "sin muletas".
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Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomar en cuenta y aplicar todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurdicas definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurdicas (v.gr., art. 90, Cd. Civ. alemn, y art. 2311, Cd. Civ. arg.). Tambin, las proposiciones que remiten la cuestin a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr, art. 515, Cd. Civ. alemn; anlogamente, art. 1325, Cd. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo hara el juez del sistema forneo. En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis segn la cual el juez nacional no slo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las calificaciones segn la lex civilis causae (Despagnet), sino tambin las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal forneo deba aplicar, o sea, calificaciones segn la lex indirecta causae. Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la lexfor o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexfor y de la lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lexfor y de la lex causae {.Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pg. 98). Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con slo ubicarlas sistemticamente en comparacin con las de tan egregios autores* empero, el autor de la tesis est persuadido de que las calificaciones propuestas son solamente un despliegue original, si se quiere de la foreign court theory, de la teora del uso jurdico extranjero. En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presnte obra se sorprendi al leer: "Por consiguiente, un juez que
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aplica derecho interno extranjero est obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificacin comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurdicas extranjeras que serian aplicables si la calificacin fuera diferente" (Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pg. 143). Bien se advierte que Wolff se refera a la calificacin segn la lex civilis causae. Pero el prrafo sugiere, a mi parecer, la aplicacin de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificacin del derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisin al todo sistemtico del derecho extranjero), y tambin, por tanto, de las calificaciones autnomas del D.I.Pr. extranjero. En el famoso caso de las letras de Tennessee, stas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiarlo material, y derecho alemn (Jexfor) como derecho aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas de prescripcin son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales estn regidas por la lexfon alemana. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn, tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alemanas, porque stas son de derecho cambiario. As, pese a que tanto para el .derecho alemn como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemn lleg a la conclusin de que eran imprescriptibles (Coleccin Oficial de Fallos, t. 7, pg. 21, y t. 24, pg. 383). Siguiendo el mtodo expuesto, dicho caso debera haber sido resuelto por aplicacin del derecho de Tennessee como un todo sistemtico, considerando que el juez de Tennessee habra aplicado sin hesitacin la calificacin de la prescripcin como cuestin procesal, segn su calificacin de D.I.Pr. (calificacin internacional basada en la lex causae), concluyendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcio-
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nado por las reglas procesales del hipottico juez. El juez alemn deba, entonces, aplicar la prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico). 12. Como creacin autnoma de las partes? Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Cdigo Civil argentino, dice que el contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. En un contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificacin del negocio, pues pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos, pueden tambin acordar la calificacin con fines regulatorios del acto, para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del derecho competente {lex causa).
B ) CUESTIN PREVIA
1. De qu se trata Hay que reconocer de entrada que ste es un problema sutil que los acadmicos han sutilizado ms y ms. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo ms clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar. Supngase que hay que resolver quin tiene derecho a una herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es vlido o si una adopcin es vlida o una relacin de familia se debe reconocer, pues de la decisin de alguna de estas cuestiones previa o previas depende la decisin de la principal del caso que es definir quin hereda. Supngase que un brasileo muere domiciliado en Brasil y su esposa sobrevive. Supngase que el matrimonio se celebr en la
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Argentina. Segn la norma de conflicto argentina la sucesin se rige por el derecho brasileo del ltimo domicilio del causante. Qu norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar de celebracin del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileo, es decir, del derecho brasileo que rige la cuestin principal, o sea, la herencia. Si segn el sistema jurdico brasileo el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y segn el derecho argentino es vlido, qu derecho rige el matrimonio? Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestin principal dependa de otra cuestin previa que tambin implique elementos extranjeros y que pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a la aplicacin de un derecho diverso del que resulte aplicable a la cuestin principal. Lz discusin doctrinaria persigui durante mucho tiempo una solucin. En nuestro ejemplo, una solucin exclua de la herencia a la pretendiente porque segn el derecho brasileo ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileo, no se respetaba el derecho que deba regir la herencia segn la norma de conflicto argentina. Otra solucin daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La primera solucin pone nfasis en la armona internacional siguiendo la solucin que probablemente dara el tribunal brasileo. Vase a este respecto lo que luego tratamos acerca del reenvi y la analoga con esta solucin. La segunda, da ms importancia a la armona interna pues la peticionante puede ser considerada esposa en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios. Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rgidos, sino considerando la va que conduzca a la mejor solucin en cada caso. No hay un problema de cuestin previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de los diferentes casos. La orientacin material es innegable. Aqu presentamos los siguientes enfoques metodolgicos,
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considerando las preferencias materiales como por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientacin material de la norma de conflicto ver infra VI, p. 254. 2. Como interpretacin de las normas de conflicto El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. As, la validez de una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. As, v.gr., una pretensin sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como ttulo para fundar tal pretensin. A su vez, la validez de dicho matrimonio puede depender de la validez de la disolucin de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como ttulo base de la pretensin hereditaria (ver el caso "fobke v. Neidig"). Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin relativa al objeto de la pretensin en la demanda (cuestin principal en virtud del criterio real) es tambin competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. El legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la cuestin principal absorba la solucin de las cuestiones incidentales? Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. As, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal (v.gr., prstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplicable a la cuestin incidental. Cabra juzgar que "las normas que imponen en el problema de la cuestin previa la doctrina de la equivalencia o de la jerarquizacin son normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quiz resulte
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ms sencillo entender que la misma norma de conflicto elige el mismo derecho como rector de todas las cuestiones. Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe an dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexin sistemtica de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestin descripta en el tipo legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado tambin a otra cuestin (incidental) descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulacin especial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido resolverlas independientemente sometindolas a sus respectivos derechos elegidos (Jexcausa) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurdico extranjero) slo en la materia para la cual es elegido. As, v.gr., el derecho del ltimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regirla validez de una adopcin en que se funda una pretensin de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: cmo resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la adopcin?
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3. Como elaboracin de la norma carente Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo la cuestin principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de conflicto). Veamos qu interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cmara Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.
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L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleci el causante, de nacionalidad italiana, con ltimo domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se plante entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educacin. Prescindamos por un instante de la metodologa con que la Cmara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto as. La cuestin principal relativa a la pretensin hereditaria de la hija adoptiva deba ser regida por el derecho italiano del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ. arg.). El juez italiano, muy probablemente, aplicara el derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la adopcin, la Cmara careca por entonces de una norma de conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma anloga del D.I.Pr. argentino. En esta hiptesis, parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal la resolucin de la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopcin del juez cuya probable sentencia decidir la cuestin principal debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano debera habrselo aplicado a la validez de la adopcin como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestin hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, logrndose as armona internacional y consistencia interna (ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios, M. Wolff, ob. cit., pgs. 198 y 199).
C) PUNTOS DE CONEXIN *
1. Definicin de los puntos de conexin El "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
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La expresin fue originariamente acuada en lengua germana con la palabra Anknpfungspunkt. En Francia se habla de pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en el mundo jurdico anglosajn, de point ofcontact, testfactor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una eleccin justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la eleccin del derecho ms justo, sino de la eleccin justa del derecho ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta decisiva cuestin ya viene planteada segn Neumeyer, Diegemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus, II, pgs. 66 y sigs. por el magister Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno lodenque ndice litigan, utram earum (...) iudexsequi debiat. El juez debera aplicar el mejor derecho. Debetenim indicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difcil determinar si Aldrico aluda al derecho de contenido ms justo o al derecho que tuviese la conexin ms estrecha con el caso (cfr. Gutzwiller, "Le dveloppement historique du droit intemational priv", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, pgs. 14 y sigs.). Aqu est la cuestin medular de la teora del punto de conexin: con qu criterios se debe elegir el derecho aplicable. En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al "derecho ms justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones'-sobre la justicia del derecho elegido. La clusula de orden'pblico lo demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crtica de Kegel, pgs. 35-44).
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En cambio, el proceso de seleccin del derecho aplicable, en la doctrina ms influyente, se encauza por elecciones fle] xibles mediante catlogos de "preferencias" u otros conneci ting factors no basados en razones territoriales. As, Cavers {The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsignificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la indeterminacin de los puntos de contacto conduce a plantear el ms importante interrogante de nuestra materia: el que Willes Reese ha caracterizado como la cuestin principal del D.I.Pr. contemporneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of lw: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev., 315, 1972). Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que trasciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos atpicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente saban que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en mximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo Toms, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la realizacin de esta virtud es ms susceptible que ninguna otra de ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atpico, a situaciones inditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "tpica1 mente atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la cual el 'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fun1 damento de justicia". Tambin los antiguos saban que en cier} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejans. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razn de justicia y la utilidad comn. Ya esto se ordena la equidad ' (Santo Toms, Comentario a la tica a Nicmaco, 1085). Sobre
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el antagonismo entre seguridad jurdica y justicia en el D.I.Pr. de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-11), pgs. 3 y sigs. No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexin razonablemente precisos. Lo contrario exigira siempre la precisin judicial. Pero el derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las partes, de modo que stas puedan lograr la autocomposicin de sus intereses adecuada al derecho preestablecido. No formular con algn rigor criterios de conexin sera sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino ms bien constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemtica. En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho definir los puntos de conexin de la norma de conflicto. Hay que or primero al autor de la norma. Si l mismo ha definido el concepto jurdico del punto de conexin con miras, especialmente, a la interpretacin de la norma de conflicto, tal calificacin autnoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificacin de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts. 1212 y 1213, Cd. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos). A falta de calificacin especial de los puntos de conexin, se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori. 2. Determinacin temporal de los puntos de conexin (conflicto mvil) Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinmicas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-
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torios, que en las situaciones jurdicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurdicos a otros. Una situacin jurdica constituida ciertamente bajo un sistema jurdico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionalizacin de una situacin jurdica originariamente nacional. Otra situacin jurdicamente problemtica, originariamente constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mudar la conexin de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser mltiples. Son supuestos de situaciones jurdicas internacionales nmades. Aqu est, segn nuestro enfoque, el lugar sistemtico en que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos mviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de estatuto". Pero observamos que en la situacin jurdica ha de acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurdico. Se trata, precisamente, de la mutacin del elemento de la situacin fctica problemtica subyacente al punto de conexin de la norma de conflicto. Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la norma de colisin pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y determinado. Un hecho ilcito puede cometrselo continuadamente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurdicos. Pero el punto de conexin no se referir a ese "estado de comisin continuado", sino al lugar de comisin o perpetracin. Habr que precisar, pues, cul es este lugar. Y slo entonces tendremos fijado el elemento de la situacin requerido en el punto de conexin. Otras veces, el propio concepto jurdico localizador hace referencia a un estado de la situacin fctica, eligindolo como elemento de conexin. Seantejemplos la nacionalidad o el domicilio. El concepto jurdico localizador (punto de conexin) de la norma de conflicto capta de modo lgico-neutral el elemento escogido de la situacin fctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fctica es otra cuestin. Pero la eleccin de dicho elemento en el punto de conexin pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-
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jar librada la precisin del punto de contacto a otra voluntad integradora. Ahora bien: aquel elemento constituido de la situacin fctica puede ser, en el orden temporal, instantneo o continuado. Son instantneos los que se agotan en el tiempo con su acontecer mismo, como el "lugar de celebracin", el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetracin". stos no originan conflictos mviles en el D.I.Pr. Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la "situacin de un inmueble" o la "situacin de muebles inmviles", o sea, muebles de situacin permanente. Slo un cambio de soberana podra afectar esta permanencia. Son variables los elementos de la situacin fctica que habindose constituido bajo un sistema jurdico (A), pueden abandonar aquella localizacin espacial y constituirla bajo otro sistema (B), y de ste mudar a otros nuevos (C7y... X), o retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aqu la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situacin de "muebles mviles", sean estos muebles de exportacin o de uso personal. Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los llamados "conflictos mviles". Lo caracterstico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a resolverse con una primera localizacin. De modo que al intentar la solucin del conflicto, conectndolo al elemento de la situacin fctica ya variado en el espacio, el conflicto se muestra rebelde porque an persiste la indeterminacin espacial. En rigor, no es mvil el conflicto, sino el elemento de la situacin fctica captado en el punto de conexin. El conflicto es subsistente o ulterior. El desplazamiento del elemento de conexin por lugares sometidos a diferentes sistemas jurdicos origina una nueva indeterminacin en el espacio de la situacin fctica que as queda desprovista de una consecuencia jurdica precisa. Se trata, entonces, de volver a localizar la situacin. Pero, y he aqu otro rasgo tpico del conflicto subsistente, se buscar una
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> nueva localizacin mediante el mismo elemento desplazado, ) sin recurrir a otro elemento de la situacin. La nueva localizacin espacial es alcanzada determinando un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre1 cisin temporal no modifica para nada la naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un conflicto en el tiempo. Observamos, adems, otra distincin. Hay que discernir el problema del cambio o desplazamiento del elemento localizador de la cuestin de su aniquilamiento o extincin. El primer problema puede ser resuelto por determinacin temporal o por una conexin no acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo slo puede dirimrselo por esta ltima. Si se califica el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cnyuges "vi: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940, art. 8S), acaece su extincin al liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la conexin subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinacin temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia. Las normas de jurisdiccin internacional de Montevideo en materia de efectos personales del matrimonio, ante la extincin del domicilio conyugal como convivencia, eligen como conexin el mismo domicilio en el momento de su propia extincin: "ltimo domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nacin, previa calificacin integrada del concepto normativo de domicilio conyugal, lo determin al efecto de hallar el contacto jurisdic! cional internacional en el lugar de la ltima efectiva conviven) cia de los cnyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del 25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt). Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicacin ) de una conexin subsidiaria por una "referencia media" (cfr., ) sobre la construccin de las normas indirectas con puntos de K conexin subsidiarios segn la "teora del desistimiento",
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Werner Goldschmidt, Sistema y filosofa, cit., 1.1, pg. 353). En todas estas hiptesis resulta el fracaso de la conexin originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca en un desplazamiento o extincin del elemento localizador, en ste la razn del malogro estriba en el "desistimiento", que un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicacin de su derecho material, frustrando as, segn la teora de la referencia media, la conexin original. Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situacin fctica captado en el punto de conexin de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solucin del meta-conflicto debe remitirse a una investigacin axiolgica. El interrogante es: en qu momento sera justo contemplar el elemento localizador mvil? En otras palabras.- cul es el "tiempo crtico" de la conexin en la norma de conflicto? As planteado el problema, queda eliminada como criterio de solucin "la metodologa de los derechos adquiridos" (cfr. Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international priv", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relacin entre la doctrina de los vestedrightsy las teoras italianas de la "recepcin" del derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international priv, cit., t. 1. nmeros 326 y 327). Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situacin fctica, cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a travs de varios sistemas jurdicos, hacia el sistema ms razonablemente conexo a ella. La situacin fctica problemtica captada por el tipo legal suele presentar un hecho jurdico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situacin fctica. Es el hecho jurdico que causa la constitucin, modificacin o extincin de la situacin descripta en el tipo. Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localizacin, en el espacio y en el tiempo.
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Precisamente su localizacin temporal determinar el momento crtico en que se habr de apreciar el elemento mvil subyacente al punto de conexin. El criterio de localizacin propuesto no constituye una norma de reparto no es ste el lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas "clusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduccin, cit., n s 289; sobre la difcil separacin conceptual, cfr. tambin Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, pgs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teora de la justicia", en D.J., peridico del 17 de marzo de 1972, nQ 64, pgs. 27 a 30). En cambio, slo funciona como criterio de valor orientando la precisin normativa en cada caso. En consecuencia, aquel criterio quedar excluido frente a una valoracin del caso concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio de orientacin. Esta valoracin decide la eleccin del sistema jurdico que en justicia debe dar la solucin del caso. De ah que la valoracin persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatrecbtliche Gerechtigkeit, Kegel). Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de contener en su consecuencia jurdica la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si habr que formular una norma general para todos los supuestos de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial (sobre cada gnero de casos) localizar su tiempo crtico. Ambas cuestiones deben ser negadas. Slo le es dable al legislador orientar al juez mediante un .criterio de valoracin que pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales con puntos de conexin temporalmente localizados. Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de conexin carezca de localizacin temporal.
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El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretacin), si se requiere colmar una laguna de la ley (integracin) o si hay que precisar la voluntad deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinacin). La respuesta es: urge determinar con precisin el momento decisivo del elemento localizador en el punto de conexin de la norma de conflicto incompleta. La solucin del "conflicto mvil" por interpretacin de la norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit romain, trad. Ch. Gunoux, Fermin Didot Frres, Pars, 1851, t. VIII, 383, pg. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, 78, pg. 195, nota 1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., pgs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general principies of prvate international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), 1.104, pgs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,1954, pgs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pg. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pg. 426; J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), pgs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero (Padua, 1964), pg. ll, nota 36l; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, pgs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international priv francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de Pars, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. nmeros 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international priv, conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2 176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international priv, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a 46), la solucin, reiteramos, supone que se ha de investigar la
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âutntica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sera insuficiente, ya que la voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinacin del momento crtico al juez. i Es claro que cabr objetar, contra esta posicin, que supone ya resuelto lo que intenta demostrar: la autntica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo no es as, pues la interpretacin, siempre imprescindible, es la que nos revela que el autor, o bien no pens el problema (laguna), o quiso remi, timos a la determinacin del juez. La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley. En nuestro caso contamos con una norma; slo que se trata de una norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o tambin "laguna de la ley" y, ms modernamente, "laguna de regulacin". Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos hallemos frente a una laguna axiolgica por oposicin a la laguna histrica (carencia de norma). Se abre una laguna axiolgica si la norma conculca la justicia. En este caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Ser posible que el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulacin del conflicto "mvil" venga predeterminada en normas generales. Observo que las distinciones categoriales expuestas no i slo cumplen una funcin gnoseolgica en este estudio. Tie, nen, adems, un fin de coordinacin ele las funciones legislativa (normacin general) y judicial (normacin individual). Imprecisin judicial determina el vaco querido por el le} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas tambin , el juez debe colmar el vaco. Pero aqu se trata de una carencia no querida por el legislador.
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En el supuesto de determinacin por precisin judicial no es dable esperar una reaccin normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no queridas. A falta de una precisin temporal del punto de conexin de la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinacin del juez atribuida a l por la propia abstencin legal. El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisin. As, se podr preceptuar: "El tiempo de la conexin se determinar observando el momento de aparicin del hecho jurdico que causare la constitucin, modificacin o extincin de la situacin captada'en el tipo. El juez podr apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irrazonable". Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexin se hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sera dable esperar dos soluciones. La primera, de sujecin estricta a la norma general; otra, de integracin axiolgica judicial, por elaboracin de una norma individual justa. Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por ejemplaridad, cabra esperar la sancin de una nueva norma legislativa ajustada a la ejemplarizacin judicial. Tambin sera de esperar una derogacin de la norma general y la sancin de una norma de delegacin de precisin.
D ) DERECHO EXTRANJERO
1. Definicin del derecho extranjero El derecho de un pas extranjero es lo que probablemente sus jueces diran que es. Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construccin que adecuadamente fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert
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Jenner deca, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if sitting inBelgium (cfr. crtica en "Cheshire-North", Prvate international law, 9a ed., 1974, pgs. 62 y sigs.). De modo que el juez nacional debe fallar "como lo hara" el juez del pas cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formul su clebre teora del uso jurdico en su fundamental tesis "La consecuencia jurdica de la norma del derecho internacional privado". ltimamente, deca Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s 142). Esta concepcin, proyectada sobre el funcionamiento integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias. Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es, con relacin a una situacin particular, dictar la disposicin judicial que hubiese adoptado el juez del pas X si ste hubiese sido competente para entender en el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Bercksichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berln und New York, 1981, I, pgs. 40, 100, 183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la aplicacin de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional prestada al Estado extranjero Anwedung auslndischer Verhaltensnormen im Zivilprozess-ais Gewhrung von "Rechtshilfe" aus fremdeStaaten... (pg. 40) por el Estado'del foro. Cabe tener presente que el art. 2- de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
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jueces y autoridades de los Estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convencin de Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el captulo IX de esta obra. 2. La probable y completa sentencia extranjera En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la remisin al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisin que concreta y efectivamente tomara el juez extranjero. La imitacin de su probable sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que l tomara. As, el juez argentino deber considerar la constitucionalidad de una norma extranjera segn lo hara el juez forneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma: debe concretar la proyeccin del sistema jurdico extranjero sobre el objeto de la remisin, esto es, sobre el tipo legal sujeto al derecho extranjero. 3. Las normas de polica del D.LPr. extranjero Consiguientemente, se habr de tomar en cuenta, tambin, las normas de polica que el juez extranjero aplicara inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisin" a otro derecho extranjero o de reenvo al nuestro. Funcionan anlogamente a la "teora del desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnire), segn la cual, si el D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, ste se aplica. He aqu la teora de la referencia media segn Goldschmidt (o>. cit., n s 137 y 144). Empero, aun no existiendo normas de polica del D.LPr. extranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho acepta la remisin.
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t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero ' Si el juez forneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de tomar en consideracin su probable pronunciamiento basado en tal norma sustancial. 5. Las normas de conflicto delDl.Pr. extranjero
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A fin de imitar la probable decisin del juez extranjero, hemos de seguirlo a travs de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta. He aqu la referencia mxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con l a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros pases, sino slo al juez del pas cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si ste sigue transmisiones o reenvos,, slo a ste imitaremos. Si las normas d'conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisin, el juez argentino tambin lo har. As tambin con transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se advierte que el juez extranjero aludido es el juez del pas cuyo derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a la competencia del derecho argentino y aqul juzgara el caso segn el derecho privado argentino, el juez argentino aplicara su derecho privado como lo hara el extranjero. Si ste, mediante un doble reenvo, probablemente concluyese aplicando su propio derecho privado, el juez argentino aplicara este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante el reenvo se puede alcanzar la armona de decisiones, su justificacin se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teora del uso jurdico posibilita que el juez argentino imite al juez extranjero y logre este fin. Qu ocurre si el juez extranjero (v.gr., el juez ingls) tiene iguales propsitos? El asunto no puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de
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la controversia planteada en un pas. Los jueces del pas donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la ltima palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez ingls, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el derecho privado ingls, el juez argentino debera aplicar el derecho privado ingls. Cuando los dos jueces siguen igual mtodo, el juez que efectivamente debe resolver el caso debera hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallara, en definitiva, segn su derecho privado interno. Esta suposicin resulta bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a aplicar su propia lex civilisfori. Por tanto, frente al problema del reenvo no cuadran posiciones lgicas inflexibles. El juez de la efectiva decisin intentar hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la armona de decisiones. Si tal armona no resulta hacedera, la razn para que el juez argentino tome en consideracin las normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la probable decisin fornea. Empero, se ha de perseguir tal armonizacin mediante el reenvo (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, pg. 194). 6. Las normas de derecho pblico extranjero El juez extranjero seguramente aplicar sus normas de derecho pblico relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho pblico forneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'application du droitpublic tranger, 1971, pgs. 103 y sigs.; Johannes Schulze, DasffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain, 1972, pgs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international priv (contrats internationaux et dirigismetatique), Pars, 1972, pgs. 171-173). "El juez debe aplicar la legislacin econmica del derecho propio del contrato" (Ole Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974), pgs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho pblico del juez extranjero configurarn probablemente su decisin efectiva, debe imitrselas en jurisdiccin argentina.
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7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicar las categoras* conceptos y clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitacin de su sentencia deber estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del juez extranjero.
E) FRAUDE A LA LEY
1. Como interpretacin de los puntos de conexin El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexin una situacin objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conseguir la aplicacin del derecho querido por ellas, escapando a la imposicin del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicacin del derecho del pas en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que l elige, contrariando la eleccin del legislador y evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la eleccin del legislador, cuando en realidad se hace eleccin por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonoma de la voluntad en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no pueden adulterandicha eleccin mediante la creacin artificial de los puntos de conexin. Esto es tanto como desviarse realmente de la autntica voluntad del legislador so color de una aparente adecuacin a las palabras de la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho aos constituye su domicilio en Italia y all adquiere la mayora de edad, luego no puede volver a la Repblica con diecinueve aos y
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alegar su mayora en virtud del art. 139, Cdigo Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece slo motivada por la intencin de obtener la mayora antes de los veintin aos, evadiendo as la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella radicacin fraudulenta en el extranjero. Los puntos de conexin que el legislador no estableci como negocios jurdicos de las partes no pueden ser manejados por ellas con el propsito de convertirlos en elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relacin de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relacin defin y medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador. Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador. Aqullas, que deberan ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un mandato que ste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se compara lo que el legislador entendi por punto de conexin (interpretacin subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal (infidelidad al legislador). ste es el punto ms arduo de la teora del fraude a la ley: la prueba de la intencin fraudulenta de las partes. 2. Como interpretacin de-Ts conductas de las partes Desde luego, la evidencia de la intencin fraudulenta tiene que ser extrada de la conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios tpicos de la intencin fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expansin espacial de las conductas: las partes aparecen en un pas extranjero a veces tan slo representadas donde no pueden justificar su actuacin; otro es la contraccin temporal: las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede
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ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las presunciones tpicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presuncin legal de buena fe de las partes (art. 16, Cd. Civ.), aun siendo una presuncin relativa, se mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisin jurdica, hay que tener presente que "la certeza que acompaa a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Toms, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtindose en "cazadores de brujas". Ello sofocara la proteccin del comercio internacional, pues las partes se veran arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al derecho elegido y creado por las partes. La intencin de las partes persigue la evasin de las normas coactivas del derecho normalmente competente, mediante la creacin artificial de elementos extranjeros que conduciran al juez a la aplicacin de un derecho extranjero. He aqu el elemento normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta. 3. El fraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si ste reviste carcter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de extranjera para evadir
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las normas coactivas del derecho propio de un caso absolutamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar respecto de las prrrogas de jurisdiccin internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de jurisdiccin, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit intemationalpriv, n s 359 y sigs.). 4. Normas de polica y fraude a la ley Al considerar las normas de polica se examinar su naturaleza excluyente de toda eventual aplicacin de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser tambin la prevencin del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la Repblica exclusivamente la ley argentina. Las partes slo podan intentar el fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la aplicacin de la ley argentina a la futura y eventual disolucin del vnculo. He aqu el fraude a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit., nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no poda haber fraude retrospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cnyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podan cometer fraude al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero. Sencillamente, porque en el art. 1 el domicilio no es punto de conexin decisivo del derecho aplicable a la disolucin de dicho matrimonio. Las partes no podan siquiera intentar tilmente la creacin artificial de un punto de conexin que el legislador del art. 7S no contemplaba. Vase ahora el art. 160 del Cdigo Civil. Anlogas reflexiones merece la norma de polica del art. 124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotacin en la Argentina, de nada les valdr a las partes constituir la socie-
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dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexin se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadjrla deberan crear ficticiamente la sede y una explotacin en el extranjero. 5. Fraude a la ley extranjera Hay que poner nfasis en la norma del art. 1208, Cdigo Civil argentino, inspirada en la doctrina de Story, segn se puede apreciar en la nota de Vlez Sarsfield al artculo citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat d'assurances (1847), 58, como primer censor de la prctica reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros pases. Luego lo siguieron muchos autores (cfr. muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, pgs. 585 y sigs.). Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera. He aqu una norma argentina fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raz ms profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo. Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condicin de que en dicho pas hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden pblico argentino. 6. Sancin del fraude a la ley La inexistencia del fraude a la ley es condicin de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. De ah que Goldschmidt considere el fraude a la ley como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurdica.
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El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Slo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasin mediante la sumisin del acto a su derecho propio. Las partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisin fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tambin. As, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgrselos no ocurridos.
F ) ORDEN PBLICO
1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto a) El "espritu de la legislacin" La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu de la legislacin" de nuestro pas (art. 14, inc. 2Q, Cd. Civ.). Los principios del derecho argentino actan como "clusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal clusula de reserva (Zitelmann) hace excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, funcionando como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal clusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' tacin del uso jurdico forneo no se actualiza. b) Elasticidad de los principios generales La incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" a que alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o disposicin
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i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos es clara la distincin, pero en otros las dificultades son graves. La primera dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los lmites del principio. As, v.gr., una prescripcin liberatoria algo ms breve o ms larga que la vigente en una norma argentina no ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta en la determinacin del quantum ms breve o ms largo conciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de la prescripcin puede significar una finalidad distinta de la prescripcin, que atae ya a su "esencia espiritual". Otro tanto acaece con el principio sucesorio de la legtima respecto del v quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo. Se decidi que un plazo de prescripcin forneo ms largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio (Cm. Civ., 5/X/1903, Fallos, ll:36l; Cm. Civ. Ia, 31AW1929, JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrila, 30/IX/1925, y fiscal de Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147; Cm. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripcin liberatoria de las obligaciones contractuales"). c) Obligaciones naturales El testamento verbal del derecho foral cataln en que se han dispuesto varosiegados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente , en Catalua y protocolizado en forma pblica, contrara el orden pblico argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3 2 del Cdigo Civil argentino. El derecho civil ar) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica, j no obstante, como obligacin natural la de pagar dichos legados . Ahora bien: una obligacin que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el orden pblico argen)
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tino. Parece que podramos afirmar genricamente que las cuestiones formales no ofenden nuestro orden pblico. d) Incerteza sobre los principios La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sancin de la ley 11.357, se produca la prdida de aqulla, conforme al art. 308, Cd. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden pblico (Cm. Civ. \- La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos). En algunas materias el principio mismo no es claro. As, se discute si la accin de simulacin de los actos jurdicos es o no prescriptible (cfr. Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, nmeros 1816 y sigs., pg. 530). A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresin de un principio relativo al "nuevo espritu de la legislacin". As ocurre con nuestro art. 1277, Cdigo Civil. e) Principios constitucionales En cuanto a los principios declarados en la Constitucin Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones forneas que los desvirten. Vemos as, la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribucin irrazonable de la carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr. alemn y los derechos privados extranjeros en su aplicacin concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erikjayme, Staatsvertrge Zum I. Pr., 1975, pgs. 7 y sigs. Adems, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y Ral A. Ramayo, "Constitucin nacional, derecho extranjero y orden pblico", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si una aplicacin de un derecho extranjero afectase un principio
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constitucional argentino, infringira la clusula de reserva del D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitucin nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969, pgs. 271 y sigs.). Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente para contraer matrimonio. As lo resolvi la Direccin del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt). Cfr. tambin, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203. 0 Principios de derecho internacional pblico Se puede afirmar que los principios de D.I. Pblico integran el orden pblico de los Estados nacionales? He aqu la interesante y actualsima cuestin: una ley extranjera que dispone la expropiacin de bienes de particulares de un tercer pas sin indemnizacin, puede ser rechazada como contraria al orden pblico de un pas distinto del pas expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vera lesionado. Este principio de D.I. Pblico integra el orden pblico de los Estados nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestin la graduabilidad del injusto enriquecimiento. Sin embargo, aqu me refiero a principios generales comunes al D.I. Pblico y al derecho interno. En cuanto a principios especficos de D.I.Pblico, como la ' independencia de los Estados o la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si una violacin de ellos contrariara, el orden pblico en el D.I.Pr. de los Estados nacionales. g) La "clusula general" Aqu entendemos por "clusula general" lo opuesto a una configuracin "casustica" del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
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realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de generalidad. Por "clusula general" de orden pblico, aqu se entiende la "clusula de reserva". Esta clusula radica en el inc. 29 del art. 14, Cdigo Civil argentino: se ha de juzgar la compatibilidad con "el espritu de la legislacin de este Cdigo". Sin embargo, esta clusula podra ser todava ampliada por referencia al inc. 1Q del art. 14. As: en el espritu de la legislacin se incluyen tambin los principios de derecho pblico argentino. La clusula queda extendida al espritu de la legislacin argentina. De ser as, la averiguacin se extiende al espritu de "toda legislacin", incluso "la nueva legislacin". Sera interesante contar con una investigacin jusfilosfica sobre lo espiritual de la legislacin. El primer problema radica en dar un sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sera muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espritu de Hegel o Hartmann. Aunque sera tambin difcil lograr validez general para esas pautas de interpretacin. Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones polticas, morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislacin, rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos hasta su absorcin. Cfr. sobre estos tpicos los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la codificacin del derecho civil, en homenaje a Vlez Sarsfield", en L.L., 29/LX/1969; tambin Borda, "Vlez Sarsfield, legislador poltico", ob. cit., y Len, "Ideologas atribuidas al codificador", ob. cit. h) Los conceptos indeterminados El orden pblico puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados que requieren una determinacin en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. As, los conceptos jurdico-valorativos de-"moral", "buenas costumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art. 14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para
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los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" a que se refiere el art. 1206, Cdigo Civil argentino. Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoracin del uso jurdico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tild de "divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso Corresponde destacar especialmente que la crtica por los principios del derecho argentino versa slo sbrelas aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso en cuestin. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro pas el derecho de correccin que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio gozaran en la Argentina de la calidad de hijos legtimos, y la madre sera amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros principios, aunque s lo conculcaran actos que no fueran cumplidos en el pas. 2. Como adaptacin del derecho extranjero a los principios del derecho argentino Si una solucin concreta del derecho extranjero competente lesionara algn principio argentino, no cabra la inmediata sustitucin del derecho extranjero por el derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptacin o conciliacindel derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptacin resulta ms valiosa que la directa exclusin del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjeroconsiderase imprescriptible un crdito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripcin de dicho crdito, sera atendible aplicar las normas de prescripcin extranjeras del crdito que mayor analoga presentaran con el que viene a decisin. En definitiva, habr que hallar una solucin basada en el derecho extranjero competente que armonice con los principios generales del de-
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recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valent Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de comparacin funcional de las instituciones del derecho privado, pgs. 438 y sigs.). Al menos, el orden pblico debe ser contemplado como un factor de coexistencia de los sistemas jurdicos y, preservando sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit internationalpriv, Pars, 1959, pgs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).
G) ADAPTACIN
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptacin, se suscita a raz del funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al problema de la cuestin previa. Por ejemplo, si una norma de conflicto indica como aplicable el derecho civil de un pas al rgimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto seala como aplicable el derecho civil de otro pas a la herencia; puede ocurrir que un cnyuge suprstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte importante en el rgimen matrimonial y en la herencia del cnyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo perjudiquen excluyndolo totalmente del rgimen matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y materialmente el problema dando al cnyuge una posicin equilibrada. Pero cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicacin de uno y otro a que conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos por ninguno de los derechos civiles en cuestin. No es posible dejar funcionar as las normas de conflicto. Una solucin es hacer pre-
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valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solucin es adaptar materialmente la solucin de derecho civil o material, por ejemplo, ciando al cnyuge el tratamiento hereditario que le correspondera si no recibiese nada en el rgimen matrimonial o viceversa. ste sera un procedimiento de bsqueda de solucin material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al cnyuge suprstite. La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicacin concurrente de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. Tambin aqu la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurdico encomiable que habr de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnternationales Privatrecht, 7 ed., 1995, Mnchen, pgs. 259-269 y la bibliografa citada). Para nosotros se trata de un problema de correccin equitativa de la aplicacin de normas de conflicto que concurren en someter un casona diversos derechos materiales discordantes. V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO
As como la funcin de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o propsito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es material. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicacin de la norma de conflicto debe conducir a la solucin definitiva de la controversia. Y esta solucin definitiva slo puede ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es imprescindible comprender esta funcin para que el funcionamiento de la norma se oriente hacia su funcin, su fin.
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As pues la primera tarea que consiste en la individualizacin de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que ver si un caso presenta una cuestin de capacidad, de forma, matrimonial, sucesoria o atinente al rgimen de bienes del matrimonio y as de seguido. La calificacin del caso puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explcita o implcitamente se toma en cuenta. Cada vez con ms explicitacin. Una calificacin segn la lexfori desvinculada de la preocupacin por el resultado no es ms aconsejable que cualquier otro mtodo de calificaciones. Adems, la calificacin que define y delimita el caso no es ajena al problema de la cuestin previa. Si una pretensin hereditaria depende de la validez de un matrimonio, como cuestin previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en el mbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y as ver los resultados que las alternativas produciran. Tambin se podra dejar al derecho competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regular conjuntamente o si las separar aplicando a cada cuestin su norma de conflicto especfica. Estamos ya en un campo relativo al mbito de referencia del ordenamiento competente. Supngase que el derecho del ltimo domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando tambin sus cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirn en la pretensin hereditaria. Sera imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que podran conducir procedimientos tcnicos tan variados. Los tecnicismos lgicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las consecuencias materiales: quin hereda y cunto. Las partes y sus consejeros estn interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos ltimos tambin han de interesarse en desarrollar maestra en aquellos tecnicismos conducentes.
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El clebre problema del reenvo, tan plagado de cuestiones de intrincada hermenutica, no es puro asunto de lgica. La devolucin al foro o la transmisin a un tercer derecho u ordenamiento competente est muy estrechamente vinculada al resultado material. Aqu la armona internacional de las decisiones puede resultar un valor ms apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho depender de la cuanta de bienes relictos en cada jurisdiccin. Una fortuna inmensa en un pas puede ser determinante para que la parte que est mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista. No es fcil predecir en abstracto si prevalecern consideraciones de armona internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor del inters particular ms fuerte. El expediente del reenvo puede conducir a la aplicacin de uno u otro derecho que podra en definitiva elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvo-equidad. La adaptacin de un derecho aplicable tambin est guiada frecuentemente por consideraciones materiales. En cuanto al problema de la exclusin de un derecho extranjero, sea por fraude, sea por razones de orden pblico, las consideraciones materiales son tambin decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasin tiene por finalidad lograr la aplicacin de unas consecuencias materiales que normalmente, es decir, sin el expediente fraudulento, no seran alcanzables. La exclusin de un derecho extranjero por contrario al orden pblico tambin presenta una problemtica de conflicto axiolgico material entre concepciones de justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliacin o suavizacin de las consecuencias prcticas que l derecho extranjero producira en el foro, la solucin fornea tendr que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lexfori son los puntos finales de la tcnica conflictualista. Son las cruces de la solucin de los casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdiccin en el
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caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer o ejecutar un decisin extranjera. Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocara. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecucin de resultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse. Adems, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenmeno distinto, cual es la problemtica de la norma de conflicto materialmente orientada. ste es otro asunto. Lo aqu considerado es la problemtica del substancialismo o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada en su estructuracin inicial. ste es simplemente un captulo del consecuencialismo jurdico conocido en la teora general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo. Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nacin, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico y los principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos, 302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina con su aplicacin a los casos, no puede conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la funcin judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia {Fallos, 259:27). La Corte tambin considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores del derecho para la realizacin de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas notoriamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284). Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pg. 305/321, noviembre de
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1993; Mara Susana Najurieta, "Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio", L.L., 1997-B-1436; Ral Alberto Ramayo, "La interpretacin de los tratados internacionales y la CSJN", E.D., 177-930/933; Ral Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.
CAPTULO V
LA NORMA MATERIAL 1 ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacionalo un aspecto de l y la consecuencia jurdica de dicha norma lo resuelve mediante una disposicin directa y substancial que establece las conductas de solucin definitiva de la controversia. No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendra que desprenderse la solucin de fondo, tal como lo hace la norma de conflicto. Crea directamente dicha solucin con especial consideracin de la multinacionalidad del supuesto. Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a los elementos de extranjera estimados relevantes para aquella caracterizacin. No es dable asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere una configuracin convencional, legal o judicial de los casos jusprivatistas multinacionales que sern sometidos a soluciones materiales. A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento de extranjera relevante en el punto de conexin de su consecuencia jurdica, para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la seleccin de los elementos de extranjera queda
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configurada en su tipo legal. As, por ejemplo, la prescripcin bienal del art. 855, inc. 2e, Cdigo de Comercio argentino, slo se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la Repblica". Tambin son materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipacin que disponen. Vemos que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como aplicable el derecho "ms favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materiales, porque el "criterio de eleccin" es material. El derecho aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de una eleccin neutral. Viene muy a propsito la siguiente consideracin de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de conflits de lois particulires qui ont parfois, sur la dure de la protection du droit d'auteur par exemple, donn application a la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de bons interpretes, revient poser une regle matrielle sous la forme d'une regle de conflit; or le rsultat se rencontre avec celui des instruments lgislatifs ou conventionnelles qui, posant des regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une forme altemative qui revient aune regle matrielle " (cfr. "L'tat du droit international priv en France et dans l'Europe continentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero du centenaire, pg. 30). Entre las normas de conflicto con puntos de conexin alternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del Cdigo Civil argentino. He aqu el favor testamenti. Adems, los puntos de conexin acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopcin sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulacin puede juzgrsela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptacin de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin de posibilitar la adopcin convencionalmente vlida.
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Las consecuencias jurdicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales. Esta adecuacin ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas. 11 FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) FUNCIN SUPLEMENTARIA
El autor propicia la construccin de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normologa conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodolgico. Se ha de admitir, en funcin suplementaria, las normas materiales. Dicha funcin suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedrticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestin. Aqullos son Alfred E. von Overbeck, "Les regles de droit internationa priv material", Nederlands Tijdschrift voorInternationalRecht. Mlange offerts a R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, pgs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional privado", en Revista Espaola de Derecho Internacional, 1963, volumen XVI, n s 3, pgs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes Cours, 1.104,1961, pgs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours, t. 112, 1964-11, pgs. 237-263, esp. pg. 251. , 7; Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr. En cambio, el autor no concibe esta metodologa sustantivista como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas de conflicto. No sera razonable la exclusin del derecho privado extranjero comn, en materias en que el comercio internacional no ha generado an normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 237-263).
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B ) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN
Adems del carcter suplementario ya sealado, se advierte tambin una funcin complementaria de la norma material con relacin a las normas de conflicto cuando los derechos privados elegidos por stas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solucin equitativa al caso. He aqu el problema de la adaptacin. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto demuestran el carcter integrador que la norma material de adaptacin presenta, complementando las conflictuales. Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del Cdigo Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas recprocamente de modo sinalagmtico, la consideracin aislada de cada obligacin resultara irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las partes accesorias de una mquina a un comprador argentino dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214, Cdigo Civil argentino, cabra someter la responsabilidad del vendedor por vicios al Cdigo Civil alemn, y, en cambio, al derecho argentino el problema de la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones conflictuales o materiales al problema de la adaptacin, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970, pgs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79). Desde otra perspectiva, tambin se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicacin de una norma extranjera por efecto de los principios de orden pblico del juez argentino, ste, antes de aplicar irresistiblemente su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden pblico, un caso anlogo al que hay que decidir. Aqu, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de con-
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flicto. Sin tal adaptacin, el derecho extranjero competente debera ser sustituido por la lexfori. Las normas materiales siguen el mtodo de creacin. El tipo legal de la norma material capta lgicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la eleccin de un sistema jurdico justificado del cual quepa, por va indirecta, extraer la solucin material. El fundamento axiolgico de tal consecuencia jurdica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el mtodo de creacin. Desde luego, tanto el anlisis como la comparacin materiales constituyen tareas previas a la creacin de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al mtodo de eleccin. Empero, si en un conjunto de normas materiales un problema carece de regulacin por una norma material (laguna), se ha de retomar la va de eleccin de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solucin incompleta del caso, hay que volver a las normas de conflicto.
C ) SUSTANCIALISMO MODERADO
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 91268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a l mismo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edicin de su Derecho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo subttulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las enva al derecho privado de extranjera, al derecho privado internacional y al derecho pblico de extranjera. Mientras el D.I.Pr. se basa, segn Goldschmidt, en el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y en el mtodo indirecto, el derecho privado y pblico de extranjera persiguen, segn Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
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Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, ms bien, que dichas normas crean una solucin directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de respetar su particular naturaleza internacional de. modo ms adecuado y justo que mediante la aplicacin de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. As ocurre con los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino, pues aunque se construya estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley ms favorable, esta eleccin est orientada por un criterio de valoracin sustancial: la favorabilidad. La solucin directa de aquellas normas no busca beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo mayor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el pas se lo beneficia con la mayora o emancipacin del derecho argentino aunque siga juzgndoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solucin justa de difciles conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales. Materiales son tambin las clusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina. El art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio, en cuanto establece un plazo de prescripcin ms largo para las acciones derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve qu elemento patrio ira a beneficiar, si puede hacrselo valer contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un pas extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripcin ms breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema
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una solucin directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia poltica del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos totalmente multinacionales es ms intensa la plurnacionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un pas. En tales condiciones, las normas materiales proyectan soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los pases en cuestin. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar ms la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser ms justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a casos tpicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos absolutamente internosalemanes, espaoles, suizos, etctera. No respetan la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptacin de los derechos nacionales para ajustados al caso internacional. Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por va convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirndose en el "ansia de integrar los pases de una regin o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prlogo a la edicin citada de 1977), no merecen tacha axiolgica por "intolerancia con lo extranjero". Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboracin de normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por el juez nacional a condicin de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho del juez. Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes, crendose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qu disvalor puede atribursele a la aplicacin de un derecho uniforme, respetuoso de los principios nacionales comunes,
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cuando se juzga vlida la aplicacin de un derecho nacional extranjero igualmente tolerable. Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional, la armona internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiologa del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos tambin se alcanza primordialmente la solucin sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la adopcin multilateral de criterios de justicia sustancial ms elevados, impracticables en los confines del conflictualismo. Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar soluciones ms justas de los casos multinacionales que las asequibles por la metodologa indirecta, conflictualista. Esta ltima no puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones materialmente ms justas en la casustica internacional. 111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO
A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPICA
Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen ms o menos precisamente los casos que reglamentan; as, v.gr., el "transporte internacional" o la "venta internacional" convencionalmente tpicos (ver transporte areo internacional, definido por la Convencin, de VarsoviaLa Haya o la venta internacional de mercaderas, definida por la Convencin de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.
LA NORMA MATERIAL B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
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Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Segn el ejemplo del profesor Lalive, el pargrafo 1944, I, del BGB (Cdigo Civil alemn) le concede al heredero un plazo de seis semanas para repudiar la herencia desde la apertura de la sucesin, y la parte II del mismo pargrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el causante alemn tena su ltimo domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et mthodes en droit internationalpriv-Cours general-, Acadmie de Droit International, pg. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material, que no son, adems, ni tan numerosas ni de un inters prctico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los mtodos, son las reglas materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo, la cuestin de saber si este procedimiento 'directo' de solucin a primera vista, ms adecuado y ms 'internacional' es susceptible de suplantar el procedimiento clsico de la regla de conflicto" {iderri).
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES
El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterizacin que define los elementos nacionales y extranjeros relevantes para la situacin tpica. As, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19-550 contempla la hiptesis problemtica de la constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso
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multinacional especficamente caracterizado en el tipo legal o antecedente de la norma material. Esa misma caracterizacin requiere una adecuada interpretacin (ver constitucin de sociedad en Ta Repblica). Pero lo especfico radica en la especial consecuencia jurdica de la norma material que reglamenta el caso conforme a su problemtica peculiar y a los intereses internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales tan slo comprensibles en atencin a la hiptesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es que esta hiptesis recibe una regulacin material especial acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho material comn de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un prrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definicin, la regla sustancial de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades especficas de reglamentacin de una situacin internacional. De ah que se deba presumir mejor tal reglamentacin, ms adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido elaborada con miras a situaciones internacionales" (o>. cit., pg. 97). "Esta presuncin de calidad superior contina Lalive- podra ser vinculada al 'carcter especial' de la regla sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali. El principio de no contradiccin impide admitir la hiptesis de dos reglas simultneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una reglamentacin sustancial, y la otra, la conexin (de una misma situacin internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni). En el ejemplo antes presentado, sera absurdo que el legislador dispusiera la solucin especiai del art. 123 de la ley 19-550 y subordinase la aplicacin de este artculo a la circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Sera absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero contina regida por la ley del pas de su constitucin (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-
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ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado especficamente por el art. 123- El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123 desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123- Adems, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto no la convierte en una norma de polica. Anlogamente, el art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio argentino capta el problema del plazo de prescripcin de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional y, por su especialidad, la solucin material que esta-' blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La razn es simple-, la situacin contemplada en el art. 855, inc. 2-, Cdigo de Comercio argentino, es especial respecto de las normas de conflicto, y su solucin tambin lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las situaciones que contemplan aqullas. Pero, por su naturaleza especial, las normas materiales son slo complementarias de las normas de conflicto generales.
D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES
Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rgidas. Pese a que algunos incurren esta desafortunada confusin, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; as ocurre con el art. 855, inc. 2a, Cdigo de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las normas materiales sobre venta internacional de mercaderas, regida por la Convencin de Viena de 1980, son, en general, derogables por las partes (art. 6a). Pensamos, adems, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma
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material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese presentada con la intencin de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas materiales de D.I.Pr., habra que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del pas indicado por las normas de conflicto del foro. Lo mismo cabra hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma convencin que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debera ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvo. As, por ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileo hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileo sobre prescripcin, habra que dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2Q, Cdigo de Comercio argentino, por aplicacin de las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileo aplicase el derecho argentino (reenvo), el juez argentino debera aplicar el art. 855, inc. 2S, Cdigo de Comercio. En cambio, las partes siempre podran crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonoma material y establecer un plazo de prescripcin especialmente adecuado al caso. He aqu normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes.-Los consejeros jurdicos deben advertir a stas para que establezcan tales normas. IV LAS NORMAS MA TMALES Y LA A UTONOMA DE LAS PARTES
A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES
Tal como se considerar al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes gozan de mayores facultades para la creacin de normas materiales especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-
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dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio internacional imponen una derogacin del orden pblico interno" (Lerebours-Pigeonnire, Droit intemational priv, 8 a ed., Yvon Loussouarn, 1962, pg. 603), como ocurri en Francia con las clusulas oro, slo admitidas en los pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las normas que los regirn derogando todas las normas de los derechos privados internos a los cuales el negocio est objetivamente conectado, en los lmites impuestos por el D.I.Pr. Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, pgs. 551 y sigs.). Sin embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminacin de toda incertidumbre por el mtodo de las condiciones generales y los contratos-tipo. As, puede sobrevenir lo que podramos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pg. 50). Aun los ms conspicuos representantes del sustantivismo radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulacin jurdica a las prcticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no puede negarse que han dado lugar a la creacin de numerosos y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources ofthe law intemational trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pg. 116). Es muy sugerente la opinin de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los contratos-tipo un ncleo comn (cfr.
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Unification ofthe law governing international sale ofgoods, editado por J. Honnold, Pars, 1966, pg. 398). Ese ncleo comn debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de l mayor uniformidad de condiciones generales.
B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES
Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonoma de las partes v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los crditos documentados de la Cmara de Comercio Internacional, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distincin. As, v.gr., en materia societaria no son derogables, y s lo son, en cambio, en materia contractual. De ah que al art. 855, inc. 2- del Cdigo de Comercio argentino, pueda juzgrselo derogable. V , FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES
A ) INTERPRETACIN
El intrprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la norma, sea sta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretacin requiere fidelidad del intrprete a la voluntad real del autor de la norma. Si se trata de la interpretacin de una norma material incorporada a un convenio internacional, el intrprete ha de entender la norma en el sentido que ms garantice la finalidad de unificacin sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho comn interno o en el derecho de otras convenciones. Slo si la interpretacin que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-
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les del derecho interno, sera lcito hacer prevalecer una interpretacin adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espritu uniformista de las normas materiales. En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si sta no pudiera ser restablecida, ser necesaria la complementacin de las normas materiales indeterminadas.
B ) DETERMINACIN
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, ser menester determinarla. As, v.gr., en la Convencin de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe que la persona lesionada produjo el dao o contribuy a l, el tribunal podr, conforme a su lexfori, descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convencin delega dicha cuestin en las facultades direccionales del juez competente segn su lexfori. Otro tanto acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la determinacin de las partes un lmite de indemnizacin ms elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a determinacin del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori como normas de conflicto convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a " ralelismo entre normas de jurisdiccin internacional y normas de conflicto.
C) LAGUNAS
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar la determinacin de las normas reglamentadas y la omisin involuntaria de reglar normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-
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cin de normas materiales suelen aparecer reglados algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidenciar as una voluntad de limitar la unificacin a ciertos aspectos. He aqu una voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinacin de las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B). Slo cuando media omisin involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aqu tambin de las omisiones de regulacin voluntarias. No se trata, entonces, de la integracin o complementacin de los convenios, sino de deslindar los mbitos de aplicacin convencionales de los mbitos de aplicacin de las normas de conflicto de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegacin Comercial Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegacin). Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la aplicacin de las normas de conflicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no haber norma material especial que las desplace. He aqu la coordinacin sistemtica de las normas materiales con las normas de conflicto. A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisin involuntaria de regulacin (ver, admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme et droit intemational priv", en Recueil des Cours (1965-III), pgs. 66-79).
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D ) APLICACIN
Las normas materiales convencibnalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sera lcito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-
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prudencia propia. Habra que respetar la jurisprudencia del pas indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales. En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonoma de las partes, su aplicacin espontnea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formularios, la adaptacin material mediante la conciliacin o el arbitraje de las diferencias resulta el mtodo unificador ms oportuno. No queda excluida, empero, la metodologa conflictualista en el arbitraje. Hay que tener en cuenta, tambin, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces nacionales (ver Vischer, Recue des Cours, t. 142 (1974-11), pg. 35).
CAPTULO VI
LA NORMA DE POLICA 1 "LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE", "NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE DELLA SFERA DIEFFICACIA", "SPACIALL Y C0NDII70NED RULES", "PEREMPTORY NORMS", "NORMAS RGIDAS", "EXKLUSIVSTZE", "LOIS DE PLICE" Se han propuesto diversas terminologas para denominar a una categora de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. Se las ha llamado lois d'application immdiate (cfr. Francescakis, "Quelques prcisions sur les lois d'application immdiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en Revue Critique de Droit International Priv, 1966, pgs. 1 y sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, pgs. 13 y sigs.), spacially condioned internal rules (ver Nussbaum, Principies of prvate international law, Oxford University Press, 1943, pg. 71), peremptory norms (ver Hilding Eek, "Peremptory norms and prvate international
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law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), pgs. 1-74), "normas rgidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, pgs. 445 y sigs., y Derecho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivstze" (ver Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, pgs. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme de mthodes", cit., Recueil des Cours, 1.139 (1973-H), pg. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil des Cours, t. 139 (1973-H), pg. 376; y otros). . Esta exuberante terminologa, con su variacin entre diversos autores, indica ya las dificultades para la precisa conceptualizacin de esta clase de normas de D.I.Pr. Adoptamos aqu la expresin "normas de polica" con ciertas dudas, quiz disipables al atribuirle el contenido conceptual que precise su alcance con algn rigor y la preserve de la vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer. En tal orden de ideas, la norma de polica capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de aplicacin espacial. As, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, somete a dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica. He aqu las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicacin de la ley 20.094. El art. 7B de la Ley de Matrimonio someta la disolubilidad de los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina. La norma de polica presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes. (Vase el actual art. ll, Cd. Civ.). Ahora bien: hemos sealado ya que tas normas de polica son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-
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cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulacin. Cul es la razn que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organizacin poltica, social, familiar o econmica del pas (Francescakis, "Quelques prcisions", cit., n s 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de poltica legislativa. Las normas de polica, obviamente, debern estar adecuadas a los principios, garantas y normas constitucionales sobre esto, ver la crtica constitucional del art. 124 de la ley 19.550Dichas finalidades de las normas de polica deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisin posible. 11 ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA
A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA
Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. As, pueden perseguir la proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia. Se suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificacin es razonable desprender consecuencias que afectan la validez de clusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia. Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompa al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecnologa, se consider: "En lo que respecta a las clusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la sancin de un rgimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen dentro del mbito de aplicacin de la ley 22.262, de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).
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B ) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL CONTRATO
El consumidor es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato. De ah que se considere como normas de polica las normas imperativas del domicilio del consumidor que aseguran un nivel mnimo de proteccin. As ocurre con el Proyecto de Convencin sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la decimocuarta sesin de la Conferencia de La Haya, 1980). En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, se tiende a proteger al pasajero tpicamente dbil. Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standard^, dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1), pgs. 9-H3.
C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES
Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de polica exclusivamente aplicables para la habilitacin del ejercicio de una profesin liberal en el mbito de sus territorios.
D ) ' ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma que autolimita exclusivament,e-'1 mbito de aplicacin del derecho propio imponindolo a los inmuebles que estn situados en territorio nacional. El art. 10, Cdigo Civil argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinara perfectamente la armona de decisiones, pues en cada Estado slo se juzgara sobre inmuebles locales.
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Adems, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos est sujeta a la norma de polica del art. 1211 del Cdigo Civil argentino. 111 NORMAS DE POUCA ECONMICA Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de polica econmica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes econmicos; as, los aranceles, gravmenes, tasas a la exportacin e importacin, no impiden la contratacin ni la afectan directamente. En cambio, ciertas normas de polica econmica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes econmicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepcin a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando estn en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ah que resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra regulacin. IV NORMAS DE POUCA DE D.I.Pr. Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO Es urgente distinguir las normas de polica propias del D.I.Pr. de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no pueden derogar. Las normas de polica contemplan casos multinacionales tpicos, especficos. Las normas coactivas se refieren a casos internos. Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado como normas de polica de D.I.Pr.,
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multiplicando as el nmero de stas y sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. ste es el peligro de la doctrina que concibe a las normas de polica sin determinacin precisa de su propio mbito de aplicacin (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international priv", cit., na 255, pg. 225). No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretacin judicial la determinacin de cules son las normas de polica examinando los fines de las normas coactivas del derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales expresas, extender el mbito de aplicacin de las normas coactivas a la casustica internacional con vagas alusiones a tont lment d'organization juridique qui intresse directement la socittatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.", V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organizacin de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127), a la estructura de organizacin material (Francescakis, Quelques prcisions, cit., pgs. 17 y sigs.). Observamos que es una cuestin distinta la de considerar que una norma coactiva de derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el principio general ser lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a la autonoma de las partes como "clusula de reserva" (ver supra, pg. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de polica de D.I.Pr. As, por ejemplo, el art. 1380, Cdigo Civil, que prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspira en el principio de proteccin del trfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como una prohibicin fundada directamente en el principio general expuesto, deberamos rechazar como contrarias a l las soluciones contrarias que imperan en algunos derechos extranjeros (art. 1659, Cdigo Civil francs; arts. 1881 y 1882, Cdigo Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Cdigo Civil italiano de .1942, entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera norma de polica del D.I.Pr. argentino.
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En cambio, el lmite temporal del art. 1381 (tres aos como mximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un principio general ni configura una norma de polica. Si se trata de un pacto de retroventa por ms de tres aos de un inmueble sito en el extranjero, se aplicarn dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la propiedad. Slo un plazo tan largo que conculcase al principio sera rechazado por nuestra "clusula de reserva". V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICA Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las toma normas de polica. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solucin directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y tercer prrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de polica remite el caso multinacional tpico a la solucin del derecho material propio, pero comn. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550). Las normas materiales inderogables son tambin rgidas, inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la autonoma de las partes. Tambin podra caracterizrselas como normas "exclusivas" (Exklusiwtze). Cabra llamarlas normas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).' Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio. As, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Cdigo Comercio argentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-
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nes destinadas a cualquier lugar fuera de la Repblica. Esta descripcin no privilegia en absoluto ninguna conexin vinculada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicarla analgicamente a un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la Repblica y, en general, a transportes con expediciones de un pas destinadas a otro. As acontece con la aplicacin analgica de los arts. 138 y 139, Cdigo Civil argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de polica, en cambio, la conexin especial adquiere relevancia por su relacin exclusiva con la lexfori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones tpicas de los casos mediante conexiones que pueden ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de venta internacional, transporte areo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las normas de polica construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la lexfori. Las normas de polica hacen del forismo, preciso o no, su tcnica y su credo. Las normas materiales, no. VI NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO Las normas de polica autolimitan el mbito de aplicacin del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitacin se consigue tcnicamente mediante la indicacin de conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. As, la indicacin de las conexiones es concreta y referida al territorio de la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
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sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales de la Repblica. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto esto es, bilateral, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen referencia a ningn derecho en particular. As, v.gr., si la herencia es regida por el derecho del ltimo domicilio del causante, este domicilio podr radicar en la Argentina o en el extranjero, y depender de los hechos del caso la determinacin y concrecin del derecho elegido por la norma de conflicto. sta permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexin por la circunstancia de vincular el caso a la lexfori. La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicacin de la lexfori comn. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solucin uniforme al caso multinacional. Aqu no consideramos la justificacin de ambas.
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FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA
A ) INTERPRETACIN
Las normas de polica son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretrselas restrictivamente. ste es el principio de interpretacin rector de las normas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas segn la lexloci. Si existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de polica, ha de aplicrselas previamente. En cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver captulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de polica son definidas, obviamente, por la lexfori.
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No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisin, se ha de tener presente que la precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuacin a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisin. Supongamos que se adoptase un criterio de conexin con la lex fon indeterminado: el "inters nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206, Cd. Civ. arg., aunque no est formulado como norma de polica) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisin de dichos criterios dependera la sumisin exclusiva a la lex fori, con exclusin directa del funcionamiento de las normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que amenazan con una localizacin excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible a la lex fori. Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las normas de polica, que contrariara el fin del D.I.Pr., segn aqu se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe una interpretacin de las normas coactivas del derecho privado como normas de polica de D.I.Pr. sta es la posible peligrosidad de las normas de polica pero no la mezcla de elementos heterogneos de derecho pblico y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su ltima edicin citada, en las pgs. l6l y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de polica de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre legtima forzosa si stas no contienen una indicacin que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-
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bles a casos multinacionales con excepcional extensin del derecho propio (exklusiimormen). Por ltimo, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisiones. Se tratara de un "inquilino domiciliado en nuestro pas de un inmueble situado en otro, habindose estipulado el pago del alquiler en dlares, lo que en nuestro pas, a diferencia del de la situacin del inmueble, estaba prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra prohibicin del pago en dlares". Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la ndole de la norma de polica, confundindosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de l. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de polica deber estar referida a una circunstancia o conexin que justifique la extensin del derecho privado propio. En el ejemplo, tal conexin ser, normalmente, la situacin del inmueble alquilado en el propio pas, porque parece extravagante pensar que una norma de polica extendera la aplicacin del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locacin radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turstica", de que el inquilino se domicilie en el pas, distinto de aquel de la situacin del inmueble. En todo caso, se requerira que el domicilio del inquilino en el pas que dictase la norma de aplicacin inmediata fuese incluido en sta como la conexin de la norma de conflicto unilateral que es toda norma de polica. Es atpica la hiptesis, pues el domicilio del inquilino no resultar indicado en tal conexin. Por lo dems, la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendr bienes en el inmueble que alquila o habr constituido garantas en la jurisdiccin de tal sitio. Desde luego, una norma de polica como la imaginada sera exorbitante, y quizs inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
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Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su domicilio y stos concibiesen una norma de polica tan exorbitante, sera indudablemente de aplicacin. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en pas distinto del de la radicacin del inmueble, ser siempre subsidiario, porque se predeterminar seguramente un foro efectivo en el pas del inmueble o del domicilio del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de los negocios. El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal securty and the search for justice in the field of contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), pgs. 6l y sigs., consider que el Estado de la situacin del inmueble es competente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo pas y el contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El derecho del pas en que se hallan aquellos domicilios debera ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer, en casos de locacin de un departamento de vacaciones. Lo importante es, pues, hallar la conexin que justifique racionalmente la extensin excepcional del derecho propio: By chosing the close-enough connection as the normal connectionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application inmdiate' is taken up andgeneralised hr (ob. cit, pg. 62). Sin considerar la bilateral izacin mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de polica inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que existe entre la norma de polica de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las clusulas contractuales dispuesta por el art. 339 slo rige en el mbito de aplicacin especial que le determina el art. 604: As, a un contrato de trans-
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porte de personas no celebrado en la Repblica y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art. 339C) ELABORACIN
No cabe la elaboracin analgica de normas de polica por los jueces. A falta de normas de polica, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.
D) APLICACIN
La efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el mbito de a jurisdiccin argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. No deja de ser interesante observar que la aplicacin efectiva de las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de dichos casos est localizada en la jurisdiccin del juez que fall la controversia. De otro modo se requerir el reconocimiento o ejecucin del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicacin de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdiccin internacional vuelve a ser la piedra de toque. VIII NORMAS DE, POLICA EXTRANJERAS Hasta aqu hemos considerado las normas de polica del D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de polica extranjeras en jurisdiccin argentina. Sealamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de polica pertenece al derecho del pas que una norma de conflicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de polica fornea ser tenida en cuenta en la Repblica Argn-
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tina pues sera aplicada por el juez extranjero; 2) s la norma de polica extranjera pertenece a un pas cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, ste no tendr eficacia en la Repblica (art. 1208, Cd. Civ.). Ahora bien: para que sea aplicable una norma de polica extranjera, no debe existir norma de polica argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de polica argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Adems, se requiere que la norma de polica extranjera no lesione principios de orden pblico argentinos. Por ltimo, se justifica el respecto de normas de polica extranjeras a fin de establecer un espritu de cooperacin internacional entre pases dispuestos a recproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational priv et droit public", en Revue Critique de Droit International Priv, 1965, pg. 654; Toubiana, ob. cit, nmeros 195 a 238, quien trata ampliamente el tema).
CAPTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 1 EL TEMA EN EL SISTEMA Ms que en todos los captulos cabe advertir especialmente en el presente que un tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se han hecho con excelencia. Sern tomados en cuenta. Pero con cierta economa de citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, tudes sur les effects internationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments, 1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments, 1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zustndigkeit bei der Anerkennung auslndiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge tranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le March Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-
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tranjera en Espaa y la competencia del juez de origen, 1986 pref. Gonzlez Campos y la literatura citada en esta excelente obra. Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este captulo en la presente edicin. Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e implicancias de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta visin estructural de la materia proviene de la preocupacin por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la aplicacin de las normas con el reconocimiento y ejecucin de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el pas y en* otros lugares extranjeros. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, adems, ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trmite incidental del exequtur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequtur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecucin supone este reconocimiento previo de la sentencia extranjera. El reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son necesarios para realizar la armona internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solucin uniforme exige cierto control de la decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solucin fornea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho internacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pg. 466).
SENTENCIAS EXTRANJERAS
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TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO

A ) CRITERIOS DE CONTROL
Se presenta la delicada cuestin acerca de los criterios que debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera respecto de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Ante todo: debe controlar la jurisdiccin internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, con qu criterios? 1. Teora de la unilateralidad simple Una primera concepcin, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdiccin internacional del Estado del juez sentenciante (ver una exposicin en D. Holleaux, Comptence dujuge trangeretreconnaissancedesjugements, Pars 1970, pg. 915). Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pg. 56) esta teora, con cierta apariencia de lgica, conduce al abandono total del control de la jurisdiccin del juez extranjero. Aun los ms fervientes unilateralistas, admiten cierto control de orden pblico acerca de los criterios de jurisdiccin extranjera (Holleaux, ob. cit., pg. 125). 2. Teora de la unilateralidad doble Otra concepcin, conocida como la de unilateralidad doble, slo desconoce la jurisdiccin del juez extranjero cuando ste hubiese invadido la jurisdiccin internacional exclusiva del juez requerido.
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3. Teora de la bilateralidad Otra teora, la de la bilateralidad, controla la jurisdiccin internacional del juez extranjero segn las normas de jurisdiccin internacional que el juez requerido aplicara para asumir jurisdiccin (Holleaux, ob. cit., pgs. 121 y sigs.). sta es la llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600). En esta concepcin se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de jurisdiccin internacional". Modernamente esta concepcin, aparentemente rgida, ha sido matizada por va de interpretaciones ms flexibles. Se ha sostenido que las normas de jurisdiccin internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven para asumir jurisdiccin internacional han de servir para tolerar la jurisdiccin internacional ya asumida por otro juez extranjero. Las normas propias para asumir jurisdiccin pueden ser interpretadas con ms amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su tcnica normativa. El problema ms delicado que presenta la concepcin bilateralista es que puede conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexin jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de jurisdiccin internacional del juez requerido. As, por ejemplo, supngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se negoci y celebr un contrato internacional. No estara basada esa jurisdiccin en las normas argentinas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Habra, que desconocerla. Pero estcnpodra resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella jurisdiccin y fue sometida a la misma debera demostrar que el foro extranjero fue impropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdiccin nada podra argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
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El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se haban casado en su pas donde vivieron durante unos aos. Despus de comenzada la Segunda Guerra Mundial, el marido estableci su domicilio en Inglaterra. Casi diez aos despus, la esposa, que haba vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo all una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requiri el reconocimiento en Inglaterra, una ley haba conferido jurisdiccin a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres aos de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfaca en virtud de esta disposicin. Pero la Cmara de los Lores fund el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexin real y substancial" entre el actor y el Estado que decret el divorcio. Despus de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de qu constitua una conexin real y substancial. Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente especfico para basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse vol. II, pg. 693). Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relacin a "Indyka c, Indyka". Me remito a las pgs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado. All puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada: The effect ofthis importantprovisin is retrospectivly to abolish the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made rules of' recognition"'(pg. 695, el nfasis es nuestro). La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho ingls. En la Argentina la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado
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ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s 718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), segn el cual la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal {Apndice). Y es comprensible, entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del Cdigo Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane de un tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional. Se ha sostenido que este criterio es defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (as, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pg. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido principio. La regla del art. 517, inc. I a del Cdigo Procesal no puede eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de jurisdiccin internacional que permiten a los tribunales argentinos asumirXsX jurisdiccin. o se trata de "normas argentinas de jurisdiccin internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdiccin de los jueces extranjeros. Si as se entendiese el art. 517, inc. l s se referira a un enorme vaco normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdiccin internacional en el derecho argentino. No existen normas especficas sobre control deja jurisdiccin de jueces extranjeros. la Corte en "Jobke c. Neidig" busc fundamento a la jurisdiccin del juez mejicano en normas argentinas de jurisdiccin internacional. * As es el derecho actual. No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-
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daba con el caso una "vinculacin substancial, real o suficientemente prxima". Admitir este temperamento sera, al menos, seguir una lnea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Cdigo Procesal. Empero, no cabe adoptar una interpretacin absolutamente mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir jurisdiccin. stas controlan la jurisdiccin del juez extranjero. La posible interpretacin finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones. Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdiccin exclusiva argentina. Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdiccin exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.). Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que ms se aproxime a la norma argentina. Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el pas cuyo derecho sera aplicable a la controversia segn las normas argentinas. Estas condiciones son acumulativas. Naturalmente sta es una posicin doctrinaria. Habr que aguardar la reaccin de la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdiccin argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdiccin exclusiva de los tribunales argentinos). Adems, hay que poner nfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes slo basadas, por ejemplo, en la presencia fsica del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convencin de Lugano paralela a la Convencin de Bruselas sobre competencia judicial y ejecucin de decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en la Revue critique dipr., 1989, pg. 149 y estudio de
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George A.L. Droz "La Convention de Lugano parallle la Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale [relations entre Communaut conomique europenne et Association europenne de libre change]" en Revue critique dipr., 1989, pgs. 1 y sigs.). Toda jurisdiccin exorbitante debe ser desconocida, aun cuando la decisin del foro exorbitante sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdiccin exorbitante en defensa de los intereses del trfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el desconocimiento. Adems, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume jurisdiccin debe preferirse la que ms se aproxime a la regla argentina de jurisdiccin internacional. Tambin hay que controlar la eficacia de la decisin del foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdiccin en el lugar donde interese desplegar efectos de decisin. Ello generalmente 'curre en el lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este anlisis puede ser insuficiente. La cuestin debe ser en cada caso: dnde interesar el reconocimiento de la decisin? Podra haber varios lugares de inters en si reconocimiento. Este inters se vincular ordinariamente con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio de efectividad juega aqu un rol importante. 4. Hacia un multilateralismo crtico As podramos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es, un multilateralismo crtico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los derechos controvertidos. La jurisdiccin internacional extranjera debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-
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risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdiccin. No cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional. El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia. Esto lleva a una cuestin importante. El bilateralismo abierto en materia de jurisdiccin extranjera lleva a una correlacin con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de la jurisdiccin internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdiccin internacional para decidir deben estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente. As, por ejemplo, podra ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo suficiente para asumir jurisdiccin resultara indudable que un foro extranjero sera el ms apropiado para decidir el caso y el nuestro sera un foro legtimo pero inapropiado (Jorum non conveniens). Una situacin tal podra conducir a dar preferencia al foro ms apropiado. Inversamente, podra ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podra producirse una probable denegacin de justicia. El nuestro sera entonces un foro de necesidad que debera abrirse. Medtese las analogas de esta hiptesis con el caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). All la Corte ampli el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con jurisdiccin al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la tcnica de una interpretacin extensiva y finalista de nuestra norma de jurisdiccin internacional. Pero lo cierto es que abri un foro de necesidad. Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la jurisdiccin internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debera reconocrsele jurisdiccin aunque sta no surja estrictamente de una norma argentina de jurisdiccin internacional. Aqul ha de ser bien apropiado. En suma, todas "las normas argentinas de jurisdiccin internacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideracin de los resultados o consecuencias a que pueda conducir su aplicacin a las particulares cir-
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cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretacin y aplicacin de las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervencin de la Corte para prevenir una "efectiva denegacin de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653 y otros). Y ms ampliamente an en la jurisprudencia de la Corte, que cabe aplicar tanto tratndose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, segn la cual debe preservarse la garanta de los jueces naturales {Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros). La garanta del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdiccin internacional observando que la atribucin del caso a un tribunal argentino no conculque aquella garanta de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma argentina de jurisdiccin internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero cuando de ese modo se producira una "efectiva privacin de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87). Correlativamente, si una norma argentina de jurisdiccin internacional conducira a desconocer la jurisdiccin de un juez natural extranjero debera interpretarse de forma tal que su aplicacin no conduzca a un resultado reido con la garanta federal argentina del juez natural. La garanta del juez natural, como el juez ms apropiado para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respecto de la jurisdiccin internacional de un* juez argentino como de un juez extranjero. De aqu se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no slo es que la garanta de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto el criterio jurisprudencial segn el cual para que la garanta de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que sta se atribuya a tribunales del pas
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(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garanta de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdiccin a un "tribunal del pas" como a un extranjero. As pienso que debera interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Segn expuse anteriormente las normas no slo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tambin como se razona que deberan ser interpretadas y aplicadas. Porque no sera prudente desconsiderar una posible interpretacin doctrinara que podra tener algn eco en la jurisprudencia. Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartcipes en la comn tarea de desarrollar el derecho. ' Tambin considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdiccin de los tribunales argentinos ("Narbaitz c. Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988). Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestin federal al pronunciamiento que importa discutir la privacin de jurisdiccin de un Tribunal argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdiccin de un tribunal extranjero tambin puede estar en tela de juicio la garanta de los jueces naturales y configurarse una cuestin federal. Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional exclusiva de los tribunales argentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.
B ) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA
Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les confiere a los jueces nacionales la jurisdiccin exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdiccin argentina, ni aun en el supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sera, para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasin a la jurisdiccin argentina exclusiva, establecida en el art.
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104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedara implcitamente derogada la regla sentada Tu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Cdigo Civil.
C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA
Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. l s del Cdigo Procesal, ser insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero sin el consentimiento del demandado.
D ) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE
Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado se domicilia en la-Argentina. Segn los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil, concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilio del demandado. De ah que les reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algn lugar de cumplimiento o del domicili del demandado si ste radica en el extranjero. La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros por ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato. En cambio, si el juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexin jurisdiccional diferente v.gf./de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia no ser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdiccin segn las reglas argentinas se admite la jurisdiccin del juez del lugar de los bienes, deberemos tambin admitir el reenvo a esa jurisdiccin. En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdiccin no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdiccin
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de un tribunal por la sola circunstancia de la radicacin de bienes del demandado. En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las diversas jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero con ltimo domicilio conyugal tambin en el extranjero. Puesto que no se prob que el ltimo domicilio conyugal haba radicado en la Argentina, y como pareca verosmil que hubiese estado en Alemania, la Corte admiti concurrentemente la jurisdiccin de los tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no era cierto el domicilio de este ltimo al momento de ser entablada la demanda.
E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS
Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdiccin derivada de reglas extranjeras. Es lo que aconteca en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdiccin alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que segn la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o ms jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas de jurisdiccin internacional. Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdiccin, es probable que los jueces argentinos deban asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una denegacin internacional de justicia (ver la situacin del caso "Vlasov").
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F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnacin por va de recursos ordinarios segn la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro pas, puede reconocrsela. Sin embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin, se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequtur, pero suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie decisin del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera. En cambio, la mera concesin de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su carcter definitivo.
G ) GARANTA DE DEFENSA
La citacin personal requerida es una exigencia particular del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De este principio general se desprende, tambin, la exigencia de una representacin regular del demandado, y que ste haya podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozar de un tiempo razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes puedan hacer valer sus defensas. As, se juzg insusceptible de reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripcin matrimonial en jurisdiccin del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada por edictos, aunque slo como tercero interviniente (Cm. Civ., Sala B, L.L., 84-494).
SENTENCIAS EXTRANJERAS H ) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN
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La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cnsul argentino acreditado en la jurisdiccin del tribunal extranjero, segn el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A., 1889-1919, pg. 1193). Ahora bien: es indispensable tener presente que al cnsul argentino se le prohibe legalizar documentos si stos se refieren a un acto contrario a la legalizacin de su pas (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cnsul argentino en el extranjero debe examinar en su esfera administrativa, si est o no prohibida la legalizacin de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene la obligacin de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer control administrativo de legalidad en sede consular. Contra el rechazo de legalizacin por el cnsul cabe un recurso jerrquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequtur o solicitar el reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalizacin por decisin consular. A mi juicio, sera admisible. El juez del reconocimiento o del exequtur es el competente para revisar inmediatamente la decisin consular negativa, esto es, que deniegue la legalizacin. Los documentos en que conste la legalizacin de la sentencia extranjera por los cnsules argentinos acreditados en la jurisdiccin del tribunal que dict el fallo han de ser autenticados por nuestra Cancillera, con certificacin de las firmas de nuestros cnsules que hayan legalizado la sentencia. Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentrselo traducido por traductor pblico autorizado segn las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del traductor (Cm. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).
I) ORDEN PBLICO
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden pblico del derecho argentino, segn el art. 517, inc. 4Q,
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Cdigo Procesal. Se trata de los principios de orden pblico que controlan la aplicacin del derecho extranjero en la norma de conflicto. No cabe, pues, una revisin sobre elfondodel pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisin es revisable por va de reconocimiento o exequtur, tampoco procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se requiere la aplicacin de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisin extranjera comprende tambin el de las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dict. Tampoco son revisables los mtodos de calificarla controversia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretacin, integracin y aplicacin de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el reconocimiento. El control concierne a la solucin material de la controversia en cuanto a su eficacia o ejecucin en el pas estrictamente. De ah que se requiera una comparacin sustancial entre aquella solucin y el espritu del derecho argentino. Desde este punto de vista material, no cabra reconocer una solucin extranjera contraria a la que impondra una norma de polica de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de polica que se consider competentes; se revisa la solucin de fondo. Y si sta es contraria a la que impone una norma de polica de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer respetar esta norma en jurisdiccin argentina. Si se intentase, por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solucin contraria a la ley argentina exclusivamente aplicable en las hiptesis del art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, habra que sustituir la solucin fornea por la solucin argentina de aplicacin exclusiva. En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisin, en tanto violaba la norma de polica
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del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no poda ser reconocida en el pas. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se haba juzgado que el principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nuestro pas sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio era de orden pblico y afectaba al fundamento mismo de la organizacin de la familia (Cm. Civ. en pleno, JA., 1961-11-584). Tambin obstara al reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera el hecho de que sta dispusiese una solucin contraria al principio sentado en el art. 1208, Cdigo Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera la solucin del artculo "como un principio de moral que deban reconocer todas las naciones" y, adems, "sera una resolucin extraa de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se funda el art. 1208 del Cdigo Civil, concierne al espritu de nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cd. Civ.) y, por ende, a los principios de orden pblico del derecho argentino (art. 517, inc. 4a, C.P.N.). Plantear ahora una cuestin que no ha sido considerada, a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden pblico. El principio del debido proceso integra nuestro orden pblico (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cd. Civ.), pero la garanta de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Cdigo Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento. Puede ocurrir que la violacin del debido proceso y de la garanta de defensa en sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en que podra incurrira misma sentencia definitiva. Me pregunto si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitrara y, por ello, violatoria del principio de orden pblico del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
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le causara indefensin a la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria. Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debera surgir del mismo pronunciamiento, pero sera admisible requerir la remisin de la causa para examinar si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisin de la causa extranjera, habr que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o sancionndola aposteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia. La revisin por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisin sobre el fondo. As, no cabe revisar la interpretacin de la norma aplicada en la sentencia, pero s la arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razn alguna de la omisin de aplicarla. Si existi la posibilidad de plantear un recurso por arbitrariedad aun siendo tal recurso de carcter extraordinario y no se hizo ejercicio de l, no se debera admitir el planteo en el exequtur o el reconocimiento argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el pas del fallo, aunque ste siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento o exequtur, siendo verosmil la impugnacin por la va extraordinaria. Y aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la sentencia fornea segn los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar el principio del debido proceso.
J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
Si una sentencia extranjera afirma que una persona est domiciliada en su jurisdiccin y tal conclusin es arbitraria: puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un documento que no existe, debe admitirse tal conclusin?
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Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a una solucin diametralmente opuesta del caso: cabe silenciar tal prescindencia? Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fctica y normativa: es insusceptible de desconocimiento? 1. Arbitrariedad fctica Una conclusin del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entraar una cuestin de jurisdiccin. Si se demuestra que tal conclusin es arbitraria, el asunto podra convertirse en una cuestin acerca de la jurisdiccin del tribunal sentenciante. No cabe una revisin ordinaria de las conclusiones fcticas del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmacin o negacin arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qu servira a las partes poder ofrecer y producir pruebas si stas luego sern manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa revisin del fondo del fallo. Pero s una revisin de su razonabilidad. 2. Arbitrariedad normativa Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria eleccin del derecho aplicable. Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pg. 259 (C.A. 192) en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoci una sentencia maltesa que declar nulo un matrimonio entre un catlico maltes casado en Inglaterra con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido declar nulo el matrimonio porque segn el derecho de Malta el marido slo pudo casarse ante un presbtero catlico. La Corte de Apelaciones inglesa desconoci la sentencia maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se content con "decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
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de este pas no estn obligados a reconocer el decreto de una sentencia de otro pas cuando sta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pg. 269; accord id., pg. 270, Donovan L.J.; id. pg. 271, Pearson L.J.). Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no estaba aqu en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccin del derecho de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una inglesa domiciliada all que razonablemente slo pudo pensar que el matrimonio sera juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pg. 42). La eleccin arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensin a quien jams, en su sano juicio, pudo pensar que sera juzgado por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensin. Debe ser desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Vanse nuestros desarrollos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero. 3. Arbitrariedad general ' En ocasiones, todo un sistema de administracin de justicia puede fallar. As, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no provea afull andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to have been arbitrary in its nature and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715). En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestim una queja por denegacin de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones crticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del MaxPlanck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht de Hamburgo.
SENTENCIAS EXTRANJERAS K ) INCIDENTE DE "EXEQUTUR"
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La ejecucin de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de primera instancia que corresponda, segn las normas de competencia por razn del lugar y la materia (arts. 518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, pg. 327). La demanda de exequtur puede ser requerida por la parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del exequtur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia del interesado a impulsar el trmite paraliza la rogatoria (ver Palacio, lug. cit.). Reviste inters el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trmite de oficio de los exhortos; de ah que suele haber, por esta razn, paralizaciones en la prctica judicial. Bien vale, pues, la advertencia. Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si stos no surgen de la sentencia misma. El juez deber examinar si se han acompaado dichas actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Cdigo Procesal. Sin embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez deber rechazar el pedido in limine (art. 179). Para la posible produccin de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun excediendo el lmite de diez das que impone el art. 181. Ha de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur'y no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez del exequtur debe conducir garantizando la defensa. La resolucin que concede o deniega el exequtures apelable en relacin y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolucin definitiva es impugnable por la va del recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que puede considerrsela como sentencia definitiva, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones
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federales de jurisdiccin internacional, se abre el recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trmite del exequtur. Al pronunciarse sobre alguna cuestin ventilada en el proceso, el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia extranjera, sin ms trmite si el estudio de las exigencias del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar un incidente de la cuestin relacionada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones, se promovera un incidente de reconocimiento de eficacia de la sentencia extranjera, que tramitara en pieza separada, segn los arts. 175 y sigs. del Cdigo Procesal. Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el debido proceso con relacin, especficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las pretensiones del proceso principal. En general, ser menester or a la parte que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta va garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable aqu lo antes considerado sobre el incidente de exequtur. El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trmite
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incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exequtur. Consiguientemente, se podr iniciar la ejecucin de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).
M ) TRATADOS INTERNACIONALES
Los Tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras de modo anlogo al establecido en las normas antes consideradas. El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecucin de sentencias, del l e de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, establece un exequtur por la va del proceso sumario. La convencin de Viena sobre responsabilidad por dao nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y la ejecucin de sentencias en el mbito de la convencin, en su art. XII. 1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 Esta convencin establece como principios destacables, en materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdiccin del juez sentenciante ser apreciada segn la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d), y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden pblico del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc. h). Se trata de leyes de orden pblico en casos internacionales. Son las normas de polica de aplicacin exclusiva del Estado de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este alcance el sentido de la convencin. Las "leyes" aludidas no son las normas coactivas de derecho privado interno del pas de
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reconocimiento. Se exige una notificacin o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado en que habr de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el texto de la convencin aprobada por ley 22.921; B.O., 27/1X71983 en el t. III de esta obra). 2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 El mbito de aplicacin de esta convencin est circunscrito adecuadamente en sus tres primeros artculos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos para el reconocimiento, la convencin exige, en primer lugar, que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente segn las propias normas de la convencin (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles en el respectivo marco convencional especfico, sin perjuicio de las normas argentinas de jurisdiccin internacional aplicables al reconocimiento y la eventual ejecucin de sentencias dictadas por tribunales de pases no partes de la convencin (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atae a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdiccin de los tribunales de su situacin, de modo que puede considerrsela congruente con el art. 10 del Cdigo Civil argentino. Tambin se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armona con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Adems, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que sta sea ejecutable en el pas de origen (art. 4Q, ltimo prrafo, de la convencin). Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garanta constitucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,dems recaudos de los arts. 52 y 6a de la convencin son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517 ya citado.
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En cuanto al art. 72, la revisin sobre el fondo, que l no autoriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazrselo por la aplicacin del derecho aplicable a la cuestin previa de la capacidad o a otras materias excluidas por la convencin. As, v.gr., la Argentina podra rechazar el reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad para regir una cuestin de capacidad, si segn las normas de D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestin por el derecho domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cd. Civ.); tambin podra ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del pas de reconocimiento. Aqu se podra aplicar el principio de reciprocidad. La revisin sobre la solucin material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8S). La jurisdiccin internacional exclusiva del pas de reconocimiento est a salvo en el art. 12. Tambin se respeta la jurisdiccin exclusiva de un tercer pas, y se reconoce la jurisdiccin exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. l s , que tambin defiende la jurisdiccin de los tribunales de un tercer pas, y el art. 1Q del mismo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que faculta la prrroga de jurisdiccin exclusiva en jueces o arbitros extranjeros. 3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION Anide 1. The extend in 2. The 1 - Substantive scope Convention applies to civil and commercial matters. It shall not particular to revenue, customs or administrative matters. Convention does not apply to:
* The Special Commission has considered whether the provisions of the preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the year 2000.
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a) the status and legal capacity of natural persons,b) mainte nance obligations; c) matrimonial property regimes and other rights and obligations arising ou of marriage or similar relationships; d) wills and succession; e) insolvency, composition or analogous proceedings; f) social security; g) arbitraton and proceedings related thereto; h) admiralty or maritime matters. 3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the mere fact that a government, a governmental agency or any other person acting for the State is a party thereto. 4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional organisations. Article 2 - Territorial scope 1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting State unless all the parties are habitually resident in that State. However, even if all the parties are habitually resident in that State: a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute; b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply; c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of another Contracting State. '2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State. CHAPTER II - JURISDICTION Article 3 - Defendant'sforum 1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident. 2. For th prposes of the Convention, an entity or person other than a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-. a) where it has its statutory seat, , b) under whose law it was incorporated or formed, c) where it has its central administration, or d) where it has its principal place of business. Article 4 - Choice of court 1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in
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connecton with a particular legal relationship, that court or those courts shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as to form, if it was entered into or confirmed: a) in writing; b) by any other means of communication which renders information accessible so as to be usable for subsequent reference; c) in accordance with a usage which is regularly observed by the parties; d) in accordance with a usage of which the parties were or ought to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts of the same nature in the particular trade or commerce concerned. 3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of Arricie 7, 8 or 12. Article 5 - Appearance by the defendant 1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds on the merits without contesting jurisdiction. 2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at the time of the first defence on the merits. Article 6 - Contracts A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in which: a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied in whole or in part; b) in matters relating to the provisin of services, the services were provided in whole or in part; c) in matters relating both to the supply of goods and the provisin of services, performance of the principal obligation took place in whole or in part. Article 7 - Contracts concluded by consumers 1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if a) the conclusin of the contract on which the claim is based is related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged in or directed to that State, in particular in soliciting business through means of publicity, and
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* b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusin of the contract in that State. 2. A claim against the consumer may only be brought by a person who entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before the courts of the State of the habitual residence of the consumer. 3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a choice of court: a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings in another court. Article 8 - Individual contrais of employment 1. In matters relating to individual contracts of employment: a) an empioyee may bring an action against the employer, i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work or in the courts of the last State in which he did so, or ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work in any one State, in the courts of the State in which the business that engaged the empioyee is or was situated; b) a claim against an empioyee may be brought by the employer only, i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work. 2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a chce of court: a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the Convention. Article 9 - ranches [and regular commercial activity] A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch, agency or any other establishment of the defendant is situated [or where the defendant has carried on regular commercial activity by other means], provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch, agency or establishment [or to that regular commercial activity]. Article 10 - Torts or delcts 1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the State: a) in which the act or omission that caused injury occurred, or
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b) in which the injury arse, unless the defendant establishes that the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen that the act or omission could result in an injury of the same nature in that State. 2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to inflict economic loss. 3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1 when the act or omission, or the injury may occur. 4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that the injury arse or may occur there, those courts shall have jurisdiction only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless the injured person has his or her habitual residence in that State. Article 11 - Trusts 1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, administration or variation of a trust created voluntaly and evidenced in writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instrument designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. In the absence of such designation, proceedings may be brought before the courts of a State: a) in which is situated the principal place of admiistration of the trust; b) whose law is applicable to the trust; c) with which the trust has the closest connection for the purpose of the proceedings. Article 12 - Exclusive jurisdiction 1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless in proceedings which have as their object tenancies of immovable property, the tenant is habitually resident in a different State. 2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person have exclusive jurisdiction. 3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the register is kept have exclusive jurisdiction.
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4. In proceedings which have as their object the registration, validity, [or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs or other similar rights required to be deposited or registered, the courts of the Contractng State in which the deposit or registration has been applied for, has taken place or, under the terms of an international convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction. This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though registration or deposit of such rights is possible. [5- In relation to proceedings which have as their object the infringement of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction of any other court under the Convention or under the national law of a Contractng State.] 16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred to therein arise as incidental questions.] Article 13 - Provisional and protective measures 1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective measures. 2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction to order any provisional or protective measures in respect of that property. 3- A court of a Contractng State not having jurisdiction under paragraphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, provded that: a) their enforcement is limited to the territory of that State, and b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the merits which is pending or to be brought by the requesting party. Article 14 - Mltiple defendants 1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the State in which that defendant is habitually resident may also proceed in that court against other defendants not habitually resident in that State if. a) the claims against the defendant habitually resident in that State and the other defendants are so closely connected that they should be adjudicated together to avod a serious risk of inconsistent'Jodgments, and b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a substantal connection between that State and the dispute involving that defendant. * 2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4. Article 15 - Counter-claims A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a counter-claim arising ut of the transaction or oceurrence on which the original claim is based.
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Article 16 - Thirdparty claims 1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shal also have jurisdiction to determine a claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution in respect of the claim against that defendant to the extent that such an action is permitted by national law, provided that there is a substantial connection berween that State and the dispute involving that third party. 2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive choice of court clause agreed with the defendant and conforming with Article 4. Article 17 -Jurisdiction based on national law Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national law, provided that this is not prohibited under Article 18. Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction 1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State, the application of a rule of jurisdiction provided for under the national law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection between that State and the dispute. 2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a Contracting State on the basis solely of one or more of the following: a) the presence or the seizure in that State of property belonging to the defendant, except where the dispute is directly related to that property; b) the nationality of the plaintiff; c) the nationality of the defendant; d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the plaintiff in that State; e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant in that State, except where the dispute is directly related to those activities; f) the service of a writ upon the defendant in that State; g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff; h) proceedings in that State for declaration of enforceability or registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute is directly related to such proceedings; i) the temporary residence or presence of the defendant in that State; j) the signing in that State of the contract from which the dispute arises. 3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief] [claiming damages] in respect of conduct which constitutes:
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[ Variant One: [a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in the Statute of the International Criminal Court]; or] ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or] [c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamental rights established under intemational law, such as torture, slavery, forced labour and disappeared persons]. [Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another State are not possible or cannot reasonably be required.] . Variant Two: a serious crime under intemational law, provided that this State has established its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for death or serious bodily injury arising from that crime.] Article 19 - Authority ofthe court seised Where the defendant does not enter an appearance, the court shall verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if: a) national law so requires; or b) the plaintiff so requests; or [c) the defendant so requests, even after judgment is entered in accordance with procedures established under national law; or] id) the document which instituted the proceedings or an equivalent document was served on the defendant in another Contracting State.] or [d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the defendant's address is in another Contracting State.] Article 20 1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his defence, or that all necessary steps have been taken to that effect. [2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.] [3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional or protective measures.] Article 21 - Lispendens 1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of different Contracting States and when such proceedings are based on the
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same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction and is expected to render a judgment capable of being recognised under the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has exclusive jurisdiction under Article 4 or 12. 2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is presented with a judgment rendered by the court first seised that complies with the requirements for recognition or enforcement under the Convention. 3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the necessary steps to bring the proceedings to a decisin on the merits or if that court has not rendered such a decisin within a reasonable time. 4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based onthe national law of that State in accordance with Article 17. 5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised: a) when the document instituting the proceedings or an equivalent document is lodged with the court, or b) if such document has to be served before being lodged with the court, when it is received by the authority responsible for service or served on the defendant. [As appropriate, universal time is applicable.] 6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a determination that it has no obligation to the defendant, and if an action seeking substantive relief is brought in the court second seised: a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the court second seised, and b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request of a party if the court second seised is expected to render a decisin capable of being recognised under the Convention. 7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22. Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction 1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such application must be made no later than at the time of the first defence on the merits. 2. The court shall take into account, in particular-.
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a) any inconvenience to the parties in view of their habitual residence; >J the nature and location of the evidence, including documents and witnesses, and the procedures for obtaining such evidence; c) applicable limitation or prescription periods; d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any decisin on the merits. 3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not discrimnate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties. 4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1, it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any decisin of the other court on the merits. However, it shall make such an order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other court or in another State where the court's decisin could be enforced. 5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1, a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings in that State within the time specified by the court, or b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides not to exercise jurisdiction. CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT Article 23 - Definition of "judgment" For the purposes of this Chapter, "judgment" means: a) any decisin given by a court, whatever it may be called, including a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court, provided that it relates to a decisin which may be recognised or enforced under the Convention; b) decisions ordering provisional or protective measures in accordance with Article 13, paragraph 1. Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17. Article 25 -Judgments to be recognised or enforced 1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles 3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised or enforced under this Chapter. 2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1 must have the effect of resjudicata in the State of origin. 3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1 must be enforceable in the State of origin.
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4. However, recognition or enforcement may be postponed if the judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit for seeking a review has not expired. Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of Article 18, shall not be recognised or enforced. Article 27 - Verification of jurisdiction 1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin. 2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based its jurisdiction, unless the judgment was given by default. 3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on the ground that the court addressed considers that the court of origin should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22. Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement 1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if: a) proceedings between the same parties and having the same subject matter are pending before a court of the State addressed, if first seised in accordance with Article 21; b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in the State addressed or in another State, provided that in the latter case the judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed; c) the judgment results from proceedings incompatible with fundamental principies of procedure of the State addressed, including the right of each party to be heard by an impartial and independent court; d) the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was not notified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to arrange for his defence; e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter , ofprocedure; f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the State addressed. 2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of the merits of the judgment rendered by the court of origin. Anide 29 - Documents to beproduced 1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall produce: a) a complete and certified copy of the judgment;
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b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified copy of a document establishing that the document which instituted the proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting party; c) a documents required to establish that the judgment is res judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in that State; d) if the court addressed so requires, a translation of the documents referred to above, made by a person qualified to do so. 2. No legalisation or similar formality may be required. 3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to verify whether the conditions of this Chapter have been complied with, that court may require the production of any other necessary documents. Article 30 - Procedure The procedure for recognition, declaration of enforceability or registration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are governed by the law of the State addressed so far as the Convention does not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously. Article 31 - Costs of proceedings No security, bond or deposit, however described, to guarantee the payment of costs or expenses shall be required by reason only that the applicant is a national of, or has its habitual residence in, another Contracting State. Article 32 - Legal aid Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under the same conditions as apply to persons habitually resident in the requested State. Article 33 - Damages 1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent that similar or comparable damages could have been awarded in the State addressed. 2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the opportunity to be heard, satisfies the court adressed that in the circumstances, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount. b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an amount less than that which could have been awarded in the State addressed in the same circumstances, including those existing in the State of origin.
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3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into account whether and to what extent the damages awarded by the court of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings. Article 34 - Severability If the judgment contains elements which are severable, one or more of them may be separately recognised, declared enforceable, registered for enforcement, or enforced. Anide 35 - Authentic instruments 1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and enforceable in another Contracting State. 2. The authentic instrument must have been authenticated by a public authority or a delgate of a public authority and the authentication must relate to both the signature and the content of th document. [3- The provisions concerning recognition and enforcement provided for in this Chapter shall apply as appropriate.] Article 36 - Settlements Settlements to which a court has given its authority shall be recognised, declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed under the same conditions as judgments falling within the Convention, so far as those conditions apply to settlements. CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis [See annex] Article 38 - Uniform interpretation 1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application. 2. The courts of each Contracting State shall, when applying and interpreting the Convention, take due account of the case law of other ''Contracting States. {Article 39 1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General of the Hague Conference on Prvate International Law, send to the Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant information. 2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate International Law shall at regular intervals convene a Special Commission to review the operation of the Convention.
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3. The Commission may make recommendations on the application or interpretation of the Convention and may propose modifications or revisions of the Convention or the addition of protocols.] [Article 40 1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prvate International Law shall assist in the establishment of a committee of experts to make recommendations to such parties or such court. [2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate International Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to draw up an optional protocol setting out rules governing the composition and procedures of the committee of experts.]] Article 41 - Federal clause ANNEX Article37 -Relationship wh other conventions Proposal 1 1. The Convention does not affect any intemational instrument to which Contracting States are or become Parties and which contains provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary declaration is made by the States Parties to such instrument. 2. However, the Convention prevails over such instruments to the extent that they provide for fora not authorized under the provisions of Article 18 of the Convention. "3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special ties of a regional or other nature between the States concemed and to instruments adopted by a community of States. Proposal 2 1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation [...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall be collectively referred to as "the European instruments". b) A State party to either of the above Conventions or a Member State of the European Union to which the above Regulation applies shall be collectively referred to as "European instrument States". 2. Subject to the following provisions [of this Article], a European instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention, whenever the European instruments are applicable according to their terms. 3. Except where the provisions of the European instruments on: a) exclusive jurisdiction; b) prorogation of jurisdiction; >
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c) lispendetis and related actions; d) protective jurisdiction for consumere or employees; are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5 to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not domiciled in a European instrument State. 4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State, a court of such a State shall apply: a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in a European instrument State; b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive jurisdiction under that provisin is not in a European instrument State; and c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court of a European instrument State. Note. Another provisin will be needed for other conventions and instruments. Proposal 3 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisin shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisin, or b) not to be governed by this provisin as to certain designated other conventions.
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les Jugements trangers en Matire Civile et Commerciale * (La Haya, 1999)
adopt par la Commission spciale le 30 octobre 1999 CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION Article premier - Champ d'application matriel 1. La Convention s'applique en matire civile et commerciale. Elle ne comprend pas, notamment, les matires fiscales, douanires et administratives. * La Commission spciale a examin le fonctionnement des dispositions de cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce lectronique. Cette question sera nouveau examine par un Groupe d'experts spcialiss reuns au debut de l'anne 2000.
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2. Sont exclus du domaine de la Convention-. a) l'tat et la capacit des personnes; b) les obligations alimentaires; c) les rgimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de relations analogues; d) les testaments et successions; e) l'insolvabilit, les concordis et procdures analogues; f) la scurit sociale; g) l'arbitrage et les procdures y affrentes; h) les matires maritimes. 3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre personne agissant pour le compte de l'tat y est partie. 4. La Convention n'affecte pas les privilges et immunits dont jouissent les tats souverains, leurs manations ou les organisations internationales. Article 2 - Champ d'application territorial 1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un tat contractant sauf si toutes les parties ont leur rsdence habtuelle dans cet tat. Toutefois, mme si toutes les parties ont leur rsidence habituelle dans cet tat: a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un autre tat contractant pour connatre du diffrend; b) l'article 12, relatif aux comptences exclusives, s'applique; c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit dterminer s'il y a lieu de renoncer a exercer sa comptence ou de suspendre la procdure au motif que les tribunaux d'un autre tat contractant devraient statuer sur le litige. 2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent la reconnaissance et a l'excution dans un tat contractant d'un jugement rendu dans un autre tat contractant. CHAPITRE II - COMPTENCE Article 3 - For du dfendeur 1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un dfendeur peut tre attrait devant les tribunaux de l'tat de sa rsidence habituelle. 2. Aux fins de la Convention, une entit QU une personne autre qu'une personne physique est rpute tre habituellement residente dans l'tat: a) de son sige statutaire, b) selon la loi duquel elle a t constitue, c) de son administration cntrale, ou d) de son principal tablissement.
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Article 4 - lection defor 1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un tat contractant pour connaitre des diffrends ns ou a naitre l'occasion d'un rapport de droit determin, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls comptents a mons que les parties n'en aient decide autrement. Si une conventon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un tat non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incomptents ou sursoient statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mmes declares incomptents. 2. Une telle conventon au sens du paragraphe premier est valable en la forme si elle a t conclue ou confirme-. a) par crit; b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation accessible pour tre consulte ultrieurement; c) conformment a un usage rgulirement suivi par les parties; d) conformment un usage dont les parties avaient ou taient censes avoir connaissance et rgulirement observ par les parties a des contrats de mme nature dans la branche commerciale en cause. 3. Les conventions attribuves de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des anieles 7, 8 et 12. Article 5 - Comparition du dfendeur 1. Sous reserve de l'article 12, est comptent le tribunal devant lequel le dfendeur procede au fond sans contester la comptence. 2. Le dfendeur a le droit de contester la comptence du tribunal au plus tard au moment de sa premire dfense au fond. Article 6 - Contrats Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l'tat dans lequel: a) en matire de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont t fournis en tout ou en partie; b) en matire de prestaton de servic_e.s, les services ont t rendus en tout ou en partie; c) en matire de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets mobiliers corporels et une prestaton de services, l'obligation principale a t excute en tout ou en partie. Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs 1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage tranger a son activit professionnelle ou commerciale, ci-apres dnomm le consommateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat de sa rsidence habituelle, si
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a) la conclusin du contrat sur lequel la demande est fondee est lie aux activits professionnelles ou commerciales que le dfendeur a exerces dans cet tat, ou dirige vers cet tat, en particulier en sollicitant des affaires par des moyens de publicit, et b) les dmarches ncessaires la conclusin du contrat ont t accomplies par le consommateur dans cet tat. 2. Une action intente contre le consommateur ne peut tre portee par la personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activits professionnelles ou commerciales que devant les tribunaux de l'tat de la rsidence habituelle du consommateur. 3- Les parties un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postrieure au diffrend; ou b) seulement dans la mesure o elle permet au consommateur de saisir un autre tribunal. Article 8 - Contrats individuis de travail 1. En matire de contrat individuel de travail: a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur, i) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'tat du dernier lieu o il a accompli habituellement son travail, ou ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son travail habituellement dans le mme tat, devant les tribunaux de l'tat o se trouve ou se trouvait l'tablissement qui a embauch le travailleur; b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur, i) devant les tribunaux de l'tat de la rsidence habituelle du travailleur, ou ii) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. 2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postrieure a la naissance du diffrend, ou b) seulement dans la mesure o elle permet au travailleur de saisir d'autres tribunaux que ceux indiques au prsent article et l'article 3 de la Convention. Article 9 - Succursales [et activit commerciale habituelle] Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat dans lequel est situ une succursale, agence ou tout autre tablissement du dfendeur [ou dans lequel le dfendeur a exerc par d'autres moyens une activit commerciale habituelle], si le litige est directement li a
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l'activit de cette succursale, agence ou cet tabissement [ou cette activit commerciale habituelle]. Article 10 - Dlits 1. Le demandeur peut introduire une action dlictuelle devant les tribunaux de l'tat: a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le dfendeur tablit que la personne dont la responsabilit est invoque ne pouvait raisonnablement prvoir que l'acte ou l'omission tait susceptible de produire un dommage de mme nature dans cet tat. 2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux prjudices rsultant de pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposs ou les abus de position dominante, ou rsultant des ententes visant a provoquer des penes conomiques. 3- Le demandeur peut galement introduire une action conformment aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission, soit le dommage est susceptible de se produire. 4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un tat en vertu seulement du lieu o le dommage a pris naissance ou est susceptible de se produire, ees tribunaux ne sont comptents que pour le dommage survenu ou pouvant survenir dans cet tat, sauf si la partie lse a sa rsidence habituelle dans cet tat. Article 11 - Trusts 1. Dans les actions concernant la validit, l'interprtation, les effets, l'administration ou la modification d'un trust cre volontairement et dont la preuve est apporte par crit, sont seuls comptents les tribunaux d'un tat contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un tat non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incomptents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mmes declares incomptents. 2. En l'absence d'une telle lection de for, une action peut tre intente devant les tribunaux de l'tat: a) dans Iequel est situ le lieu principal d'administration du trust; b) dont la loi est applicable au trust; c) avec Iequel le trust a les liens les plus troits aux fins de l'action. Article 12 - Comptences exclusives 1. Si l'action porte sur des droits rels immobiliers ou des baux d'immeubles, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant o Pimmeuble est situ, sauf si, en matire de baux d'immeubles, le locataire a sa rsidence habituelle hors de cet tat.
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2. Si l'aetion porte sur la validit, la nullit ou la dissolution d'une personne morale ou la validit ou la nullit des dcisions de ses organes, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant dont la loi rgt la personne morale. 3. Si l'aetion porte sur la validit ou la nullit des inscriptions sur les registres publics, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant dans lequel ees registres sont tenus. 4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validit, [ou] la nullit [la rsiliation ou la violation des droits rsultant] de brevets, marques, dessins et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dpt ou enregistrement, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant dans lequel le dpt ou l'enregistrement a t demand, a t effectu ou est reput avoir t effectu aux termes d'une convention internationale. Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins mme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dpt ou enregistrement. [5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet, le paragraphe prcdent n'exclut pas la comptence de tout autre tribunal en vertu de la Convention ou du droit national d'un tat contractant.] [6. Les paragraphes prcdents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal est saisi de ees questions titre incident.] Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires 1. Le tribunal comptent pour connatre du fond du litige en vertu des anieles 3 12 est comptent pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire. 2. Les tribunaux de l'tat de la situation des biens sont comptents pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limite ees biens. 3. Le tribunal d'un tat qui n'est pas comptent en vertu des paragraphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires: a) si leur excution est limite au territoire de cet tat, et b) si elles sont destines a la protection temporaire d'une action au fond deja pendante ou a former par le requrant. Article 14 - Pluralit de dfendeurs 1. Le demandeur qui introduit une action contre un dfendeur devant un tribunal de l'tat de la rsidence habituelle de ce dfendeur peut agir galement devant ce tribunal contre d'autres cjfendeurs qui n'ont pas leur rsidence habituelle dans cet tat lorsque: a) la demande dirige contre le dfendeur qui a sa rsidence habituelle dans cet tat et la demande dirige contre les autres dfendeurs sont si troitement lies qu'elles doivent tre dcides ensemble afn d'viter un risque srieux de jugements inconciliables, et
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b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur rsidence habituelle dans cet tat, il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant ce dfendeur. 2. Le paragraphe prcdent ne s'applique pas au codfendeur qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le demandeur et conforme a l'article 4. Article 15 - Demande reconventionnelle Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est galement pour connatre d'une demande reconventionnelle rsultant de la relation contractuelle ou des faits sur lesquels la demande originaire est fondee. Article 16 - Appel en garantie et intervention 1. Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est galement pour statuer sur un appel en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, condition qu'il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant le tiers. 2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'gard du tiers qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le dfendeur et conforme l'article 4. Article 17 - Comptence fondee sur le droit national Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte pas atteinte l'application des regles de comptence des tats contractants prvues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en vertu de l'article 18. Article 18 - Comptences interdites 1. Lorsque le dfendeur a sa rsidence habituelle dans un tat contractant, l'application d'une regle de comptence prvue par le droit national d'un tat contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien substantiel entre cet tat et le litige. 2. En particulier, une comptence ne peut tre mise en oeuvre par les tribunaux d'un tat contractant si elle est fondee uniquement sur un ou plusieurs des critres suivants, notamment: a) la prsence ou la saisie dans cet tat de biens du dfendeur, sauf si le litige est directement li a ees biens; b) la nationalit du demandeur; c) la nationalit du dfendeur; d) le domicile, la rsidence habituelle ou temporaire, ou la prsence du demandeur dans cet tat; e) la poursuite d'activits commerciales ou autres par le dfendeur sur le territoire de cet tat, sauf si le litige est directement li ees activits; f) l'assignation dlivre au dfendeur dans cet tat;
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g) la dsignation unilatrale du tribunal par le demandeur; h) la procdure d'exequatur, d'enregistrement ou d'excution d'un jugement dans cet tat, sauf si le litige est directement li a ees procdures; i) la rsidence temporaire ou la prsence du dfendeur dans cet tat; j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige. 3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un tat contractant exerce sa comptence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action [tendant la rparation] [en indemnit] fondee sur un comportement qui constitue: [Variante No. L [a) un gnocide, un crime contre l'humanit ou un crime de guerre [, tels que dfinis par le Statut de la Cour pnale internationale]; ou] [b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne physique; ou] [c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables d la personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'esclavage, le travail forc et la disparition de personnes]. [Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie demandant rparation est expose au risque d'un dni de justice au motif qu'une procdure dans un autre tat se revele impossible ou qu'il ne peut tre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.] Variante No. 2. un crime grave selon le droit intemational, si cet tat exerce sa comptence pnale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel il est Partie et que la demande tend obtenir une indemnisation civile d'un dcs ou d'une grave blessure corporelle rsultant de ce crime.] Article 19 - Autorit du tribunal saisi Lorsque le dfendeur ne comparat pas, le tribunal vrifie qu'il ne lui est pas interdit d'exercer sa comptence en vertu de l'article 18: a) si le droit national l'exige; ou b) la demande du demandeur; ou [c) la demande du dfendeur, mme aprs que le jugement a t rendu, selon la pfocdure du droit national; ou] [d) si l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent a t signifi ou notifi au dfendeur dans un autre tat contractant.] ou [d) s'il apparat des documents produits par le demandeur que l'adresse du dfendeur se trouve dans un autre tat contractant.] Article 20 1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas tabli que l'acte introduaif d'instance ou un acte quivalent contenant les
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lments essentiels de la demande a t notifi au dfendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre, ou que toute diligence a t faite cette fin. [2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle l'application des instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification l'tranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile ou commerciale, conformment a la loi du for.] [3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux mesures provisoires et conservatoires.] Article 21 - Litispendance 1. Lorsque les mmes parties sont engages dans des procdures devant des tribunaux d'tats contractants diffrents et que ees procdures ont la mme cause et le mme objet, quelles que soient les prtentions des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procdure si le tribunal premier saisi est comptent et s'il est a prvoir que ce tribunal rendra un jugement susceptible d'tre reconnu en vertu de la Convention dans l'tat du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est exclusivement comptent en vertu des articles 4 ou 12. 2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa comptence aussitt qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est present qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'excution en vertu de la Convention. 3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas entrepris les dmarches ncessaires pour obtenir une decisin au fond ou si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisin dans un dlai raisonnable. 4. Les dispositions des paragraphes prcdents s'appliquent au tribunal saisi en second lieu mme si sa comptence est fondee sur le droit national de cet tat conformment a 1'article 17. 5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reput saisi: a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent est dpos auprs du tribunal, ou b) si l'acte doit tre signifi ou notifi avant d'tre dpos auprs du tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorit charge de la signification ou de la notification, soit signifi ou notifi au dfendeur. [Le cas chant, le temps universel est dterminant.] 6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a faire dclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'gard du dfendeur et que, devant le tribunal second saisi, a t intente une action sur le fond, a) les dispositions des paragraphes 1 5 ne s'appliquent pas au tribunal second saisi, et
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b) le tribunal premier saisi suspend la procdure la demande d'une partie s'il est a prvoir que le tribunal second saisi rendra une decisin susceptible d'tre reconnue en vertu de la Convention. 7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, la demande d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement plus appropri pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnes a l'article 22. Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la comptence 1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa comptence n'est pas fondee sur une clause exclusive d'lection de for valide en vertu de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requte d'une partie, suspendre la procdure si, en l'espce, il est clairement inappropri pour ce tribunal d'exercer sa comptence et que le tribunal d'un autre tat ayant comptence est clairement plus appropri pour statuer sur le litige. Cette requte doit tre prsente au plus tard au moment de la premire dfense au fond. 2. Le tribunal prend en considration, notamment: a) tout inconvnient qui en rsulterait pour les parties, compte tenu de leur rsidence habituelle; b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris les documents et les tmoins, ainsi que les procdures pour leur obtention; c) les dlais de prescription applicables; d) la possibilit d'obtenir la reconnaissance et l'excution de toute decisin au fond. J>. En dcidant de suspendre la procdure, le tribunal ne procede aucune discrimination fondee sur la nationalit ou la rsidence habituelle des parties. 4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du paragraphe premier, il peut exiger du dfendeur qu'il dpose une caution suffisante pour satisfaire toute decisin au fond de l'autre tribunal. Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est comptent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le dfendeur tablit qu'il existe suffisamment de biens dans l'tat de cet autre tribunal ou dans un autre tat o la decisin serait susceptible d'tre excute. 5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier, a) il renonce a exercer sa comptence si le tribunal de l'autre tat se declare comptent ou si le demandeur n'entame pas la procdure dans cet tat, dans le dlai determin par le tribunal, ou b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre tat renonce a exercer sa comptence.
SENTENCIAS EXTRANJERAS CHAPITRE II - RECONNAISSANCE ET EXCUTION
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Article 23 - Dfinition du terme "jugement" Aux fins de ce chapitre, le terme jugement comprend a) toute decisin rendue par un tribunal, quelle que soit la denominaron qui lui est donne telle qu'arrt ou ordonnance, ainsi que la fixation par le greffier du montant des frais du procs affrant une decisin susceptible d'tre reconnue ou excute en vertu de la Convention; b) les dcisions prononcant des mesures provisoires ou conservatoires 'conformment l'article 13, paragraphe premier. Article 24 -Jugements exclus du chapitre III Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fonds sur une comptence prvue par le droit national en vertu de l'article 17. Article 25 -Jugements reconnus ou excuts 1. Un jugement fond sur une comptence prvue aux articles 3 13 ou conforme ees comptences est reconnu ou excut en veftu du prsent chapitre. 2. Pour tre reconnu, le jugement vis au paragraphe premier doit possder l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine. 3. Pour tre declar excutoire, le jugement vis au paragraphe premier doit tre excutoire dans l'tat d'origine. 4. Toutefois, la reconnaissance ou l'excution peut tre diffre si le jugement fait l'objet d'un recours dans l'tat d'origine ou si le dlai pour exercer ce recours n'est pas expir. Article 26 -Jugements qui nepeuvent tre reconnus ou excuts Un jugement fond sur une comptence non conforme aux articles 4, 5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article 18, ne peut pas tre reconnu ni excut. Article 27 - Vrification de la comptence 1. Le tribunal requis vrifie la comptence du tribunal d'origine. 2. Lors de I'apprciation de la comptence du tribunal d'origine, le tribunal requis est li par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine a fond sa comptence, moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par dfaut. 3. La reconnaissance ou l'excution d'un jugement ne peut tre refuse au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait d refuser d'exercer sa comptence conformment a l'article 22. Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'excution 1. La reconnaissance ou l'excution du jugement peut tre refuse si; a) un litige entre les mmes parties et ayant le mme objet est pendant devant un tribunal de l'tat requis, premier saisi conformment a l'article 21;
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b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans l'tat requis soit dans un autre tat, pour autant qu'il soit, dans ce dernier cas, susceptible d'tre reconnu ou excut dans l'tat requis; c) le jugement resulte d'une procdure incompatible avec les principes fondamentaux de procdure de l'tat requis, y compris le droit de chaqu partie d'tre entendue par un tribunal impartial et indpendant; d) l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent contenant les lments essentiels de la demande n'a pas t notifi au dfendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre; e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procdure; f) la reconnaissance ou l'excution est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'tat requis. 2. Sous reserve de ce qui est ncessaire pour l'application des dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'tat requis ne procede aucune revisin au fond du jugement rendu dans l'tara'origine. Anide 29 - Pices a produire 1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'excution doit produire: a) une copie complete et certifie conforme du jugement; b) s'il s'agit d'un jugement par dfaut, 1'original ou une copie certifie conforme du document tablissant que l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent a t notifi la partie dfaillante; c) tout document de nature tablir que le jugement possde l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine ou, le cas chant, qu'il est excutoire dans cet tat; d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents mentionns ci-dessus, tablie par toute personne habilite cet effet. 2. Aucune lgalisation ni formalit analogue ne peut tre exige. 3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vrifier que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la production de tout autre document utile. Article 30 - Procdure La procdure tendant obtenir la reconnaissance, l'xquatur ou l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi que l'excution du jugement, sont rgies par le droit de l'tat requis sauf si la Convention en dispose autrement. Le tribunal requis agir rapidement. Article 31 - Frais de procdure Aucun dpt ni caution, sous quelque dnomination que ce soit, ne peut tre exige pour garantir le paiement des frais et dpens raison seulement de la possession par le requrant de la nationalit d'un autre tat contractant ou de sa rsidence habituelle dans un autre tat contractant.
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A rticle 32 -A ide judiciaire Les personnes physiques ayant leur rsidence habituelle dans un tat contractant sont admises au bnfice de l'aide judiciaire pour les procdures de reconnaissance ou d'excution dans les mmes conditions que celles applicables aux personnes ayant leur rsidence habituelle dans l'tat requis. Article 33 - Dommages et intrts 1. Dans la mesure o un jugement accorde des dommages et intrts non compensatoires, en ce compris des dommages et intrts exemplaires ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des dommages et intrts similaires ou comparables qui auraient pu tre accords dans l'tat requis. 2. a) Lorsque le dbiteur convainc le tribunal requis, aprs que le crancier a eu la possibilit d'tre entendu, que dans les circonstances en ce compris celles existant dans l'tat d'origine, des dommages et intrts manifestement excessifs ont t accords, reconnaissance peut tre donne pour un montant infrieur. b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnatre le jugement pour un montant infrieur a celui qui aurait pu tre accord par les tribunaux de l'tat requis, dans les mmes circonstances, en prenant en considration galement celles existant dans l'tat d'origine. 3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend en considration le montant ventuellement accord par le tribunal d'origine pour couvrir les frais et dpens du procs. Article 34 - Divisibilit Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi que l'excution du jugement, peut tre accord pour I'un ou plusieurs d'entre eux. Article 35 - Actes authentiques 1. Chaqu tat contractant peut dclarer qu'il excutera, sous reserve de rciprocit, les actes authentiques recus et excutoires dans un autre tat contractant. 2. L'acte authentique doit avoir t tabli par une autorit publique ou un dlgataire de l'autorit publique et l'authentification doit porter non seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte. [3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'excution figurant dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.] Article 36 - Transactions Les transactions homologues par un tribunal seront reconnues ou dclares excutoires ou enregistres aux fins d'excution dans l'tat requis aux mmes conditions que les jugements vises par la Convention pour autant que ees conditions leur sont applicables.
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CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENRALES Article 37- Rapport avec d'autres conventions [voir annexe] Article 38 - Interprtation uniforme 1. Pour Pinterprtation de la Convention, il sera tenu compte de son caractre international et de la ncessit de promouvoir l'uniformit de son application. 2. Les tribunaux de chaqu tat contractant tiennent dment compte, lors de l'application et de l'interprtation de la Convention, de la jurisprudence des autres tats contractants. [Article 39 1. Sur invitation du Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit international priv, chaqu tat contractant adresse priodiquement au Bureau Permanent toute decisin pertinente rendue en application de la Convention et, le cas chant, toute information utile. 2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit international priv convoque priodiquement une Commission spciale afn d'examiner le fonctionnement de la Convention. 3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application ou l'interprtation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de rvser celle-ci ou de la complter par un protocole.] [Article 40 1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause l'interprtation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des tats contractants, le Bureau Permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv contribue la mise en place d'un Comit d'experts charg de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal. [2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit international priv convoque, dans les meilleurs dlais, une Commission spciale charge d'laborer un Protocole facultatif contenant les regles relatives a la composition et au fonctionnement des Comits d'expefts.]] Article 41 - Clause fedrale ANNEXE
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Article37- Rapport avec d'autres conventions Premiere proposition 1. La Convention ne droge pas aux instruments internationaux auxquels des tats contractants sont ou seront Parties et qui contiennent des dispositions sur les matires rgles par la Convention, moins qu'une dclaration contraire ne soit faite par les tats lies par un tel instrument.
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2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la mesure o ceux-ci prconisent des fors non autoriss aux termes de l'article 18 de la Convention. 3. Les paragraphes prcdents s'appliquent galement aux lois uniformes reposant sur l'existence entre les tats concernes de liens spciaux, notamment de nature rgionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein d'une communaut d'tats. Deuxime proposition. 1. zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [rvise], le Rglement [sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale] de l'Union europenne, et la Convention de Lugano [rvise] seront designes globalement comme les instruments europens. b) Un tat partie- l'une ou l'autre de ees Conventions ou un tat membre de l'Union europenne auquel le Rglement susmentionn s'applique seront globalement designes comme les tats soumis aux instruments europens. 2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un tat soumis aux instruments europens doit appliquer ees instruments et non la Convention, des lors que ees instruments sont applicables conformment leurs dispositions. 3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments europens sur: a) les comptences exclusives; b) la prorogation volontaire de comptence; c) la litispendance et la connexit; d) les comptences protectrices des consommateurs ou des salaries; un tat soumis aux instruments europens doit appliquer les arricies 3, 5 11, 1 4 l 6 e t l 8 d e a Convention iorsque le dfendeur n'a pas de domicile dans un tat soumis aux instruments europens. 4. Mme si le dfendeur est domicili dans un tat soumis aux instruments europens, un tribunal d'un tel tat doit appliquer: a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve pas d'un tat soumis aux instruments europens, b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article 12 donne comptence exclusive ne releve pas d'un tat soumis aux instruments europens, c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqu fois que le tribunal au bnfice duquel la procdure est suspendue ou la comptence dcline ne releve pas d'un tat soumis aux instruments europens. Note : Un autre article sera ncessaire pour les relations entre la prsente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.
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Troisieme proposition (disponible en anglais seulement) 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different international convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisin shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisin, or b) not to be governed by this provisin as to certain designated other conventions. Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D, publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reconocimiento y ejecucin de sentencia argentina en el extranjero", E.D., 144-762/764. -
VIII APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

CAPTULO
[ APCACINDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En el captulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distingui ya entre normas de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de stas, las partes pueden elegir un derecho aplicable distinto del que resultara competente en virtud de la norma de conflicto, incluso la lexfori. No as respecto de las imperativas. Sera absurdo que el juez argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Cdigo Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebracin, para declarar inexistente un matrimonio segn la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, segn la cual el matrimonio es vlido. La inexistencia del matrimonio por no haber sido celebrado ante el oficial pblico, en virtud de la 4e'y- argentina, constituira un resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al caso. Ahora bien: segn reiterada jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo debate y declaracin de inconstitucionalidad. Tal prescindencia tornara arbitraria la sentencia que incurriese en la omisin. La tendencia de leyes y proyectos ms modernos demuestra la aplicacin de oficio de las normas de conflicto (ver A.E. von Overbeck, "Les questions genrales du droit international
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priv a la lumire des codifications et projets rcents. Cours general de droit international priv", en Recueil des Cours, t. 176 (1982-III), pgs. 53 y sigs.). La aplicacin de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la aplicacin de oficio del derecho extranjero, cuando ste sea competente por imperio de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto significa, prcticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero por cierto, en tanto est conectado por la norma de conflicto del juez es aplicable de oficio. H
APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO
Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consider que la parte interesada no haba probado, segn lo impona el art. 13 del Cdigo Civil, la ley italiana que admita pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos, 56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolucin ms reciente de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicacin de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias. As en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la clusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificacin italiana de ttulo a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificacin de un ttulo a la orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambale italiana (JA. 42-1172). Cabe destacar aqu el descollante voto del juez Argentino G. Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941, L.L. 26-39) propiciando la aplicacin oficiosa del derecho francs. Clebre sentencia, cada da ms ejemplar.
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En "P.L. de G.R.R.F." la Cmara Civil, Sala B en su fallo del 8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplic la teora del derecho extranjero como hecho notorio con relacin al Cdigo Civil del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro pas, aplic de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento pero dbil al suponer que un derecho extranjero equivale a un Cdigo Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicacin jurisprudencial extranjera del cdigo. Es loable la preocupacin de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero. As el juez Argibay Molina en "Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) orden una medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero. En la misma direccin de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965 (JA. 1966-IV-525) ante la alegacin del demandado que se opona a la ejecucin de una letra librada en Italia porque la omisin de la clusula "a la orden" la descalificaba como letra de cambio, se requiri informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Segn el informe no era necesaria la clusula para que el ttulo se considerara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de calificaciones segn la lex causae. La Cmara Nacional en lo Civil, Sala F, aplic de oficio derecho cannico vigente en Espaa en el caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realiz la investigacin de oficio. Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalizacin" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pg. 589 sobre el fallo de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia extranjera en la Argentina. Reconstruccin sistemtica de la doctrina de la jurisdiccin internacional indirecta a partir del in re'Z. c. S.'"). En el caso "Estudios Espndola c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno, aplicacin que "no debe verse frustra-
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da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Goldschmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano). En "Ocerin c. TAIM", indito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N2 13 consider el 12 de abril de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente descartaran, consciente o inconscientemente, la aplicacin del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogaran con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra seal esta consideracin pues en casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden, a sabiendas, referirse a la lexfori (vase el fallo, indito en las colecciones). En el caso "Kogan c. Quintana", la Cmara Nacional en lo Civil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplic de oficio derecho extranjero considerndose "con las ms amplias facultades", "aunque las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984, (L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distingui la aplicacin de derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero. En el caso "Gmez" se consider aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil, 1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo). Tambin la Cmara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzg que corresponde la aplicacin de oficio del derecho extranjero del domicilio del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegacin yprueba del derecho extranjero. El nfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky). El 3 de diciembre de 1958, la Cmara Nacional en lo Federal de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablissement de Constructions Mcaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (.., 97-25), aplic de oficio derecho francs. Se haba opuesto la excepcin de falta de personera, mediante la cual
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se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar as formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consider innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fcil conocimiento, como el francs, en lo que atae al mandato y sus formas. Sin requerir escritura pblica, juzg suficientes las certificaciones acreditadas en la causa. La Cmara Nacional de Paz, Sala III, sentenci el 22 de diciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y otros". Segn las constancias, en 1919 se haba celebrado cannicamente en Espaa un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G., el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se cas en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron hijos; de la segunda unin, una hija. J.C.R. muri en 1953. En 1954, M.R.G. pidi la nulidad del segundo matrimonio de J.C.R. Se juzg que el matrimonio cannico celebrado en Espaa produca efectos retroactivos al da en que se lo celebr, desde su inscripcin en el Registro, segn la interpretacin de la jurisprudencia espaola de los arts. 76 y 77 del Cdigo Civil espaol, que sigui la Cmara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt). El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil juzg un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescripcin a la pretensin de cobro. Se aplic una jurisprudencia del distrito de Columbia cuyo derecho era aplicable segn la cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consider que nueve aos excedan el "tiempo razonable" (E.D., 84-460). '-" En los casos "Oreiro Miones" y "Ocern c. T.A.I.M." se aplic de oficio derecho espaol. En el caso "Espinla c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno. Cabe una remisin al estudio crtico de aquel caso, especialmente en lo que atae a la aplicacin oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden a este contexto. Segn el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, reformado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-
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guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hiptesis de falta de alegacin. No se impone una carga subjetiva de alegacin. Esta interpretacin amplia del art. 377 parece ms adecuada a una armonizacin de este texto con las normas de conflicto de carcter imperativo. Insistimos en que sera irrazonable tolerar que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocacin de ste en materias no disponibles para aqullas. Ello podra afectar principios fundamentales argentinos. Si una filiacin es legtima segn el derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegtima segn la lexfori argentina, sera gravemente injusto omitir la aplicacin de aqul porque no fue invocado por la parte interesada, hiptesis que no cabe descartar absolutamente. La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aqul puede requerir la colaboracin probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigacin oficial. El juez deber agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendr en cuenta los gastos que puedan requerir y las demoras que puedan producirse en relacin con la trascendencia del asunto. Ser importantsimo advertir si la prescindencia de la aplicacin del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta. La norma no exige imprescindiblemente la invocacin del derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente la investigacin judicial del derecho forneo, a cualquier costa. No sera plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguacin del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley fornea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-
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der tambin est subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable atencin de las circunstancias del caso. La aplicacin de oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mnimamente excepcional. La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". 111 MEDIOS DE PRUEBA No es suficiente la agregacin de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia bibliogrfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir el caso "Zapata c. Stehlin". El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el pas cuyo derecho se investiga. Puede ser un acadmico con relevantes ttulos. Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el tribunal no est obligado a seguirlo cuando sea obviamente incompleta, falsa o absurda. Si distintos expertos estn en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos". Cuando los precedentes judiciales extranjeros estn en conflicto, el tribunal decidir siguiendo la decisin extranjera ms probablemente aplicada. Si bien es cierto que en algn caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cm. Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,
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55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo que los expertos tengan ttulo acadmico del pas sobre cuyo derecho dictaminan (Cm. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Obermeyer", en/.A, 23-866). He aqu lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los socilogos, como "observacin por medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4ed. 1982, pg. 508). Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el derecho extranjero. Aqu, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciacin de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Cdigo Civil argentino, probablemente considerara que no son reajustabes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustrara sobre todo el proceso de creacin judicial de la indexacin de esas deudas. As, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cul sera la probable sentencia que pronunciara el juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparacin de derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegtico de textos legales. As se conocer "leyes" comparadas, no "derechos" comparados. En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre informacin en materia jurdica respecto*del derecho vigente y su aplicacin, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que rige entre Espaa y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislacin, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La informacin no tiene carcter vinculante y puede negrsela por razones de seguridad o soberana del pas requerido (ver Alicia Perugini de Paz
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y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicacin del derecho extranjero", L.L., 1976-C-556). Ral Alberto Ramayo, "Aplicacin del derecho extranjero en el mbito de los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171. Entre la Argentina y Uruguay se celebr un convenio sobre informacin y aplicacin del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981. IV GRA VES DIFICULTADES EN LA PRODUCCIN DE LA PRUEBA Cuando las dificultades en la produccin de la prueba del derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecucin de una investigacin sin fin que puede arruinar la garanta de defensa. Hay que hallar soluciones de substitucin. No es posible en esta substitucin establecer un criterio absolutamente rgido. Segn las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lexfor como remedio ms seguro, rpido y econmico ser razonable. Por su aplicacin podra evitarse una denegacin de justicia. En otros casos, en cambio, ser posible atender al derecho ms prximo, esto es, al derecho que guarde la relacin ms estrecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir, en cierta medida, la armona internacional de las soluciones. Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que an hoy, y sobre todo en pases de escasa informacin y recursos, un gran obstculo al magno principio de la armona internacional de soluciones es la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).
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Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal crisis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pg. 363; ver tambin, Maaritjnter-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrtt, Uppsala, 1997 con anlisis de la jurisprudencia escandinava, alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English Courts, Oxford, 1998.
CAPTULO IX
PERSONAS
PERSONAS HUMANAS
A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO
Segn el derecho natural, el derecho internacional pblico y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genricamente capacidad de derecho. Pero los sistemas jurdicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurdicamente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De aqu nace la necesidad de establecer el derecho competente para regular determinadamente la personalidad.
B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO
No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arte. 6Q, 72 y 948, Cd. Civ.).
C ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL
En cambio, ha resultado cuestin de intrincada hermenutica la armonizacin de los textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar siguiendo la tesis de Vico, que
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Goldschmidt acepta que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretacin oficial de esta norma, que el criterio expuesto, segn el cual tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho estn regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegacin argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adopt, y que tambin fue propiciado por la delegacin argentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr. convocada por la Organizacin de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de la delegacin, sostuvo la tesis tradicional argentina.
D ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICA
El art. 949 en examen es una tpica norma de aplicacin exclusiva, fundada en la proteccin de concepciones estimadas de orden pblico internacional, pero con la caracterstica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A su respecto, se impone una interpretacin estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuara este rgimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori argentina. As pues, el objeto y los vicios de los actos no pueden quedar sometidos a la ley material argentina, como literalmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una extravagante excepcin en las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por las normas de colisin de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Cdigo Civil y por los arts. 160 y 166 del mismo Cdigo. Es imperativo hallar la inteligencia ms restrictiva de la norma en cuestin, que amenaza con sofocar el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armona internacional de
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las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto. Fuera ya de esta restriccin impuesta por una interpretacin sistemtica de las normas en examen, estas prohibiciones no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los actos, y se las impone, ms bien, en razn de determinado carcter de la persona, como, por ejemplo, la profesin mdica. De ah que en doctrina se defienda la sumisin de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece impuesta la prohibicin, como el derecho sucesorio en el caso de la prohibicin a los mdicos. Sin embargo, en el sistema del Cdigo considero inautntico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe entender la referencia a "las leyes de este Cdigo" como reenvo interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia de prohibicin, pues la nota al texto del art. 949 dice en su ltima parte: "El artculo se refiere a aquellas personas que estn declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurdicos, las cuales se hallan designadas en varios ttulos del primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente. Es una tpica norma de aplicacin exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa tambin se las llama "normas de polica" (regles de plice), pero quizs el nombre ms significativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir la aplicacin de las reglas de conflicto generales sobre estatuto personal (arts. 62, 7S y 948 Cd. Civ.) y, por consiguiente, la aplicacin de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto. El derecho material argentino se impone as excluyen temen te. Se ha pensado que al respecto seran intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de la lexfori.
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E ) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO
1. Calificacin segn la "lexfori" La definicin del domicilio est regida, por la ley argentina, conforme al principio general segn el cual la calificacin de los puntos de conexin de las normas de conflicto se rige por la lexfori. 2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residencia Ello es as siempre que no existan calificaciones especficas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definicin del domicilio en general al derecho del lugar de residencia (art. 5S). 3. Calificacin material directa En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica especfica y materialmente el domicilio de una persona fsica como el lugar de su residencia habitual. A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad o. domicilio (art. 6S). 4. Abandono de domicilio extranjero Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su domicilio sin anuncio de volver a l, tiene el domicilio de origen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distincin: si la persona que abandona su domicilio extranjero se propone tener una situacin ambulante, debera considerrsela domiciliada en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s se hallara en viaje con nimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debera prevalecer el ltimo domicilio. Es convincente esta distincin, fundada en el principio segn el cual no se pierde el domicilio mientras no se constituye otro nuevo. Adems, el carcter excepcional de esta norma justifica su interpretacin restrictiva y congruente con el principio sentado para el caso de aban-
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dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el ltimo domicilio fuese conocido, habra que acudir a la residencia. Slo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habra que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de los hijos en el da de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen debera ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas. El principio general est en el art. 98: el ltimo domicilio conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He aqu otra manifestacin del principio de necesidad de un domicilio. El ltimo domicilio conocido es la regla general, que cede tan slo en el supuesto excepcional del art. 96, segn la interpretacin antes expuesta. Si no hubiera ltimo domicilio conocido y no se pudiera fijar la residencia, habr que recurrir al domicilio de origen. De esta armonizacin de los arts. 96 y 98 resulta que el primero establece el principio general, y el segundo, criterios de excepcin que slo funcionan como ltimo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en aras de la proteccin del trfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la hiptesis del art. 96, tropieza con la dificultad de asignar una solucin poco acorde con el principio de efectividad, que conduce a preferir el ltimo domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia cuestin, cabra afirmar que si un pas anglosajn acude al domicilio de origen, tambin acudiramos a l para armonizar internacionalmente las decisiones. As, v.gr., si una persona que abandonara su ltimo domicilio en Francia fuese juzgada por un tribunal ingls con domicilio de origen alemn, aceptaramos esta solucin con miras a no contradecir intencionalmente la decisin inglesa. Pero, en rigor, el pas del ltimo domicilio (Francia) debera admitir tambin esta solucin. Es irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio del art. 98. Slo cabe admitir el mnimo efecto de excepcin antes precisado.
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En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias del cambio.
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIN
1. La norma material del articulo 138 del Cdigo Civil El supuesto del art. 138, Cdigo Civil, se refiere al cambio de domicilio, de un pas extranjero a la Repblica, de un menor o no emancipado segn el derecho de su domicilio anterior, que ser considerado mayor o menor emancipado si lo fuese segn la ley argentina. Esta disposicin puede ser considerada como una norma que resuelve el caso de cambio de estatuto o conflicto mvil determinando el momento decisivo del punto de conexin en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto se. puede ver, tambin, una norma material que directamente dispone, en las circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurdica de la mayoridad o emancipacin. 2. Capacidad de mudar el domicilio El punto crtico radica en determinar si el menor segn el derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta capacidad segn su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona menor segn el derecho de su antiguo domicilio traslade su residencia a la Argentina con nimo de permanecer en ella
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(art. 97, Cd. Civ.). Si estos presupuestos fcticos concurren y, adems, segn el derecho argentino la persona es mayor o menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en la Argentina y mayor o menor emancipada. 3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a la capacidad La norma es razonable, pues contempla un caso de vaguedad temporal y transicin de capacidad. Si la ley argentina considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en el pas, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se advierte el espritu que anima a la norma. Se trata de aplicar el derecho que ms favorezca, en casos de transicin, la adquisicin de la capacidad. Si fuese lcita la expresin, se tratara de una norma "futurista''. Aun considerando esta disposicin como una norma de conflicto, lo cierto es que bajo su apariencia lgica conflictualista late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de eleccin del derecho aplicable es material. 4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil Esta idea tambin anima el art. 139. Un mayor o menor emancipado segn el derecho de su domicilio anterior sigue sindolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen as. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de domicilio del extranjero a la Repblica. Y esto es lgico, pues segn las normas generales (arts. 6S, 1 y 948), si una persona es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario, no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la Repblica. Empero, la misma consecuencia jurdica se sigue para el caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si un mayor de dieciocho aos segn, v.gr., el derecho alemn de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a
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pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente alcanzara la mayoridad al cumplir los veintin aos. No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos para fundar la solucin del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adquirido la mayora de edad o emancipacin, es lgicamente previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestin, pues lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida la mayora de edad sin determinar cul de los derechos involucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisicin. La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta consabida crtica, pues procede prejuzgando el derecho competente. Es ms fundado sistemtica y axiolgicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho ms favorable a la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art. 138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o ^mancipacin, satisface en justicia la continuidad de la personalidad jurdica y las exigencias del trfico internacional. 5. El caso "Mara Beatriz Valle Incln" En el famoso caso "Mara Beatriz Valle Incln", la Cmara juzg mayor a la hija del clebre escritor que haba llegado a la Argentina y cumplido veintids aos en el pas. La madre requera la repatriacin de su hija a Espaa, pero sta tena nimo de permanecer en la Repblica, y la Cmara la consider domiciliada por sus actos propios en el pas y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cmara consider que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitucin del domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hiptesis del art. 138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ah que el art. 138 tambin asigne preferencia
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material a la constitucin del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o emancipacin. 6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman" En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la seorita Berman lleg a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho aos. A fin de requerir la venia judicial para contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requera judicialmente la expedicin de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cmara la juzg mayor. La capacidad para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implcitamente segn el derecho ms favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cmara no resolvi esta cuestin previa. Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestin principal. Si segn el derecho israel era capaz, hay que suponer que el derecho israel la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho ms favorable a la capacidad absorbi materialmente la cuestin previa. 7. Extensin multilateral de los artculos 138 y 139 Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analgicamente con un alcance multilateral. As, se puede establecer la regla segn la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayora de edad o emancipacin. He aqu el principio fundamental, sea que el cambio se opere del extranjero a la Repblica, viceversa o en el extranjero. 8. El caso de "iday vuelta" Es interesante plantear otra hiptesis tpica. Si un menor de dieciocho aos viaja, v.gr., a Alemania, establece all su domicilio durante dos aos, gana la mayora de edad y luego vuelve a la Argentina, sin fraude, con veinte aos, en nuestro pas debe juzgrselo mayor de edad. Rige el derecho ms favorable a la capacidad.
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G ) MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" El derecho domiciliario rige la personalidad en general. As, ese derecho determina el momento exacto en que comienza la personalidad y la situacin del concebido en ventre de sa mere. 2. El nombre Tambin rige el nombre de la persona, aunque la lexfori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de control. As, los nombres de extranjeros no podrn ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fcil pronunciacin y no tuvieren traduccin en el idioma nacional. Esta prohibicin no se aplica al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares acreditados ante nuestro pas, ni a los de los miembros de las misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248). 3- La conmoriencia La conmoriencia tambin debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.
H ) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
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1. Ausencia y declaracin de muerte La ausencia est vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable juzgarla unitariamente segn el derecho del ltimo domicilio del ausente. La declaracin de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-
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rio respecto de los presupuestos de tal declaracin. Sera contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva segn diversas leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal estn regidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cd. Civ.), es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no especficamente reglados. As, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el derecho domiciliario de la persona. 2. Juez del ltimo domicilio argentino El juez del ltimo domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la presuncin de fallecimiento (art. 110, Cd. Civ., y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso de domicilio postumo en el pas debe afirmrsela, a fin de pro-teger la estabilidad de las relaciones jurdicas preexistentes; v.gr., el vnculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada. 3. Jurisdiccin argentina concurrente por Joro de patrimonio Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales tambin tienen jurisdiccin internacional concurrente (art.j6, ley 14.394).
4. Ejectos de la declaracin de ausencia a) Norma aplicable En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma especfica en el Cdigo Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, cabe recurrir ana-
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lgicamente a dicho artculo 12, o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aqu una delicada cuestin de integracin del sistema normativo del D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo stos comunes, hay que acudir por analoga al antes citado art. 12, segn el cual los efectos de la declaracin de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del lugar de situacin de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las dems relaciones seguirn siendo gobernadas por la ley que anteriormente las rega. Este artculo presenta diversas dificultades de interpretacin. b) Efectos sobre los "bienes" En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos. No se dice, pues, cules son "esos bienes". Es una falla de construccin gramatical y jurdica, mxime que el art. 11 est absolutamente desconectado con el art. 12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente", de modo que el artculo pueda decir que los efectos de la declaracin de ausencia respecto "de los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Pero habra que restringir la calificacin de los bienes a las propiedades. c) Efectos sobre las relaciones personales Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta segn el derecho de cada relacin (art. 12). As, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedaran determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vnculo; sobre la herencia, por la ley que rige la sucesin. Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relacin jurdica sobre la cual desplegar
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efectos la presuncin. Se presenta, as, una escisin entre el derecho que rige la declaracin de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. As, por ejemplo, si un alemn con ltimo domicilio en Alemania es declarado presuntivamente fallecido por un juez alemn, los efectos de dicha presuncin sobre un matrimonio celebrado en la Argentina sern regidos por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el pas (art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cnyuge presente podra contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo anterior cuando se contraen segundas nupcias. El cnyuge casado se casaba descasndose al casarse. La ley que rige la disolubilidad del vnculo tambin rige los efectos de la reaparicin del presunto fallecido.
I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA
1. Reenvo y armona internacional de las decisiones Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero deberan tambin quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un pas extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando el reenvo del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberamos aplicar la ley argentina. Si el pas extranjero aceptase el reenvo (v.gr., Alemania) en la Argentina, en Alemania y en un tercer pas, se debera aplicar la ley domiciliaria. Cabra sugerir el mtodo del reenvo con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones. 2. Derecho internacional privado del domicilio Tambin se podra sugerir la aplicacin del D.I.Pr. del pas en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemn considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al derecho italiano, en la Argentina podramos considerarlo, asi-
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mismo, sujeto al derecho italiano. Habra que aplicar la ley que aplicara el juez del domicilio de la persona. Un alemn domiciliado en Nueva York debera estar sujeto a la ley neoyorquina; as, tambin, un francs domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemn y el juez francs deberan acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones". 11
PERSONAS JURDICAS
A ) LEY PERSONAL
1. Derecho aplicable a la existencia La extraterritorialidad de las personas jurdicas presenta un problema previo, atinente a la determinacin de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurdica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios, el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley del pas de constitucin y la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurdicas civiles de derecho privado, la cuestin puede acarrear un conflicto, porque una persona jurdica puede haber sido constituida en un pas y tener su domicilio en otro. En tal hiptesis se torna necesario precisar el derecho competente para definir la existencia de la persona jurdica. El reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, segn el derecho que se considere aplicable para resolver si una agrupacin tiene personalidad jurdica. De aqu el carcter previo del problema concerniente aja eleccin del derecho aplicable a la personalidad. 2. Laguna en las fuentes internas En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la eleccin
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del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurdicas en general. 3- Integracin del vaco: derecho de la sede real Cabe indagar, entonces, la posible aplicacin analgica de los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de sociedades comerciales, como la regulacin ms anloga. Empero, esta aplicacin analgica tropieza con el obstculo de extender el mbito del art. 124, tpica norma de polica de aplicacin exclusiva, adems de no proceder la aplicacin analgica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme al espritu del Cdigo Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capacidad de las personas jurdicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Cdigo Civil; a fin de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender al lugar en donde se gobierna la persona jurdica (art. 44, Cd. Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localizacin fraudulenta. A nuestro juicio, no sera suficiente considerar domiciliada a la persona jurdica en el lugar meramente designado en sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el domicilio sealado en los estatutos coincide, ordinariamente, con "el lugar donde est situada su direccin o administracin", segn reza el art. 90, inc. 32, Cdigo Civil. En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurdicas es concedido sobre la base de la aplicacin extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho domiciliario. 4. Tratado de Montevideo de 1889 En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado a la ley del pas en el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se inspira, as, en la doctrina anglosajona de la incorporacin.
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5. Tratado de Montevideo de 1940 Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta el punto de conexin domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurdicas estn regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal de los negocios (arts. 4S y 10). Segn Goldschmidt, no est muy claro si el Tratado califica el domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la administracin, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios entendido como centro principal de explotacin, cabe reiterar las crticas que hemos fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Repblica" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabra sugerir otra va interpretativa de tan importante criterio localizador. As, se debera localizar el asiento de los negocios como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurdica. No cabe, pues, la sola referencia a los lugares de celebracin y ejecucin de los negocios, porque entonces sobrevendra la dispersin del criterio localizador, que requiere precisin espacial. Tampoco cabe acudir a la localizacin de cada negocio desde el punto de vista de su derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurdica. De este modo, la localizacin del gobierno de los negocios de la persona jurdica est en su sede, es decir, en sus direcciones o administraciones centrales.
B ) MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Existencia, funcionamiento y extincin de la personalidad * La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurdicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona.jurdica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. Tambin la extincin
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de la persona jurdica est regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales de su extincin. 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin Sin embargo, segn los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, las personas jurdicas de carcter privado se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4S). Hay que precisar el alcance de la sujecin a las prescripciones del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicacin de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, segn lo que se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Montevideo. a) Establecimiento, sucursal o agencia Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de institucin de la persona jurdica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero est referido a una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Segn el art. 10 del Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos establecimientos. b) Domicilios especiales de los establecimientos Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que all practiquen" (art. 10, Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los
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establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la persona jurdica en su asiento principal de negocios (sede, conforme a la interpretacin antes expuesta). Por tanto, la persona jurdica contina regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la regulacin especfica de tal actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas jurdicas locales. Es por razn de la peculiaridad de la actividad ejercida que rige, entonces, la ley local.
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL
1. Normas materiales de reconocimiento Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, segunda parte, inc. l s , del Cdigo Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art. 34, Cd. Civ.). Si segn la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones, stas renen los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en nuestro pas. Han de tener por objeto principal el bien comn y estar autorizadas para funcionar segn su ley personal. Consiguientemente, no resulta exigible una nueva autorizacin concedida en nuestro pas. 2. Normas materiales sobre la actividad Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad especfica de tales asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la Repblica estar sometida al rgimen local que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del derecho local. Es razonable admitir sta equiparacin respecto de la actividad, a fin de no consagrar una situacin de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.
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3. Reconocimiento como simples asociaciones Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requieren autorizacin estatal para funcionar, slo podra reconocrselas como simples asociaciones conforme al art. 46. 4. Autorizacin segn la ley local Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundaciones obtengan autorizacin para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autorizacin local puede ser integrada a los dems recaudos exigidos para el reconocimiento. Se aplicara as, de modo acumulativo, la ley personal y la ley local. 5. Reconocimiento amplio En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden pblico.
D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTCULO 46 DEL CDIGO CIVIL
1. Simples asociaciones civiles o religiosas Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si renen las condiciones requeridas por el art. 46. Ha de considerrselas sujetos de derecho segn su ley personal, y deben acreditar la constitucin y designacin de autoridades por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. 2. Exigencias formales Cabe aplicar analgicamente el art. 1211, Cdigo Civil, respecto de las exigencias formales. As pues, basta que aquella
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acreditacin sea efectuada por instrumento pblico, cuya calificacin y regulacin detallada debe ser regida por el derecho del lugar de su otorgamiento. La certificacin tambin pueden hacerla funcionarios autorizados en el mbito local, aunque no sean escribanos pblicos (ver nota al art. 1211, Cd. Civ.). Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el reconocimiento.
E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DERECHO CANNICO
1. La Iglesia Catlica En la constitucin jerrquica de la Iglesia, el Romano Pontfice, obispo de la Iglesia Romana en quien permanece la funcin que el Seor encomend singularmente a Pedro, primero entre los Apstoles, y que habra de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su funcin, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente, segn el texto del canon 331 del Cdigo de Derecho Cannico promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entr en vigor para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo ao. La Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad jurdica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Cdigo Civil argentino. 2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares La personalidad de la Iglesia tambin ha sido predicada de las "dicesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el carcter de personas jurdicas pblicas en el derecho argentino, sin vacilar. As, se decidi que el Obispado de Tucumn no deba el pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-
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garse con independencia de cualquier otra entidad o superior jerrquico (Suprema Corte de Tucumn, sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). Tambin se resolvi que los fondos de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondan por deudas de otros entes eclesisticos, aunque la representacin legal de unos y otros le incumba al mismo obispo (Cmara Civil 2a, JA., 1942-III-911). En el nuevo Cdigo de Derecho Cannico, las iglesias particulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Catlica una y nica, son principalmente las dicesis, a las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abada territorial, el vicariato apostlico y la prefectura apostlica, as como la administracin apostlica erigida de manera estable (canon 368). De ah, pues, que a estos sujetos deba reconocrseles personalidad jurdica en virtud del mismo inc. 42 del art. 33 citado. 3. Prelaturas personales Adems, la Sede Apostlica, odas las conferencias episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que consten de presbteros y diconos del clero secular (canon 294 del nuevo Cdigo). La prelatura personal es regida por los estatutos dados por la Sede Apostlica, y su gobierno se confa a un prelado como ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional, as como incardinar a los alumnos y promoverlos a las rdenes a ttulo de servicio a la prelatura (canon 295, 1). El prelado debe cuidar de la formacin espiritual de los ordenados con el mencionado ttulo, as como de su conveniente sustento (canon 295, 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras apostlicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha de determinar adecuadamente el modo de cooperacin orgnica y los principales deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos determinarn las relaciones de la prelatura personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-
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les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano (canon 297). Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostlica, al igual que las prelaturas territoriales o las dicesis, derivan su personalidad jurdica del acto de su institucin. Prueba de la personalidad jurdica de las prelaturas personales es que stas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superacin de la estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales, por analoga con las dicesis, han de ser reconocidas sobre la base del art. 33, inc. 4Q, del Cdigo Civil. 4. Otras asociaciones Las asociaciones de fieles (cnones 298 a 329), los institutos de vida consagrada (cnones 573 a 730), los institutos seculares (cnones 710 a.730), los institutos religiosos (cnones 607 a 709) y las sociedades de vida apostlica (cnones 731 a 746) reciben especial regulacin en el Cdigo actual. Cabe recordar que en la Repblica Federal de Alemania las dicesis han celebrado convenios de naturaleza concordataria (Hollerbach, Vertrgez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, pgs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de rganos descentralizados suyos, pese a estar subordinados a la aprobacin del Romano Pontfice (ver Barberis, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Pblico, vol. 1,1981, pg. 20 y nota 16, y tambin Nouveauxproblem.es concernant lapersonnalitjuridique international, curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).
CAPTULO X
MATRLMONIO 1 PANORAMA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO EST SUSTANCIALMENTE INFLUIDO POR EL DERECHO MA TRLMONIAL
A ) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCICELEBRATIONIS
El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientacin material o sea, de derecho matrimonial material est dada por el derecho civil argentino. Podramos decir que todo D.I.Pr. del foro est sustancialmente influido por el derecho material del foro. Pero esta influencia es ms intensa en materia matrimonial. Aqu tan slo cabe trazar las lneas generales que luego sern seguidas, a fin de mostrar el panorama de aquella ntima relacin entre el tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los foros argentinos, esto es, en jurisdiccin internacional argentina competente para decidir directamente los casos o para reconocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdiccin extranjera. Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Cdigo Civil, la norma de conflicto general que somete la validez del ma-
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trimonio al derecho del lugar de su celebracin est excluida en los casos en que se aplica las normas de polica que el art. l60 del Cdigo Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los impedimentos definidos especficamente en los incs. l s , 2S, 3S, 4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la ley argentina, y el matrimonio es invlido en jurisdiccin argentina aunque sea vlido segn la ley del lugar de celebracin. La armona internacional de las decisiones est subordinada a las valoraciones del derecho matrimonial argentino. Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, vlido all, invlido aqu. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se ver, tambin aparece esta constante interrelacin entre la eleccin del derecho aplicable y la consideracin material del derecho elegido. En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del vnculo conyugal no da lugar a ninguna duda: est en el domicilio del marido, quien, segn el derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la familia" {Sistema, VIII, 379). Y en la nota b agregaba Savigny: "No es sa una regla del Derecho Romano, ni una prescripcin positiva, sino el reconocimiento de una relacin fundada sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la eleccin del derecho aplicable al matrimonio en fundamentos sustanciales de derecho material.
B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII
El criterio de la lex loci celebrationis tiende tambin a favorecer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio est sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de polica, destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.
MATRIMONIO C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI
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En lo concerniente al divorcio, ya Savigny as como sus predecesores, por l mismo citados (Schffner, Wchter) consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan con el elemento moral del matrimonio, y de all tienen el carcter de leyes rigurosamente obligatorias. As, el juez llamado a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las leyes de su pas, sin perjuicio de otras relaciones entre los esposos. Pero este principio nos reenva a la ley vigente en el domicilio del marido, pues all solamente se encuentra la jurisdiccin competente para conocer del divorcio" {Sistema, VIII, 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el derecho aplicable y la jurisdiccin competente relativos al divorcio. Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. As, en el D.I.Pr. ingls se considera que la disolucin del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones inglesas sobre moralidad, religin y orden pblico", y est regida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prvate intemational law, 9a ed., 1974, pg. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Development of rules of prvate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours de l'Acadmie deDroitInternational de La Haye, t. 166 (1980), pgs. 9-118, esp. pgs. 52 y sigs. y 82 y sigs.).
D ) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978
En la Convencin sobre la Celebracin y el Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-
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tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, segn el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos era ya casado, o estaba en grado de parentesco en lnea directa con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o adopcin, o no haba cumplido la edad mnima para casarse y no haba obtenido la dispensa necesaria, o no era mentalmente capaz de prestar su consentimiento, o no haba consentido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen, el matrimonio ha devenido ulteriormente vlido por la disolucin o anulacin del matrimonio anterior (art. 11). Vemos aqu el balance entre la lex loci celebrationis y las causas materiales de desconocimiento del Estado en que se pretende hacer valer el matrimonio.
E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970
Segn la Convencin de La Haya sobre el Reconocimiento de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones queda sujeto a las condiciones de residencia habitual especficas del Estado que decret el divorcio o la separacin (art. 2S). En definitiva, se persigue que el pas que decrete el divorcio o la separacin sea el que ms estrechamente se relacione con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- * texto de la aplicacin de la lexfori. El criterio de efectividad est relacionado con las condiciones que requerir el Estado en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del divorcio o la separacin. Por tanto, las condiciones procesales y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.
MATRIMONIO F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO
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La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada segn el decreto 884 del 8 de junio del mismo ao (B.O., 12/VI/1987), reform hondamente el derecho matrimonial argentino. "El vnculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 27 de noviembre de 1986 haba "sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B., c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histrico pronunciamiento precipit la ley 23.515. Sobre este fallo publiqu un opsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo de 1987. La filosofa de este acto institucional de la Corte presagiaba el espritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener que aquella filosofa y este espritu (art. 14, inc. 2S, del Cdigo Civil) no se identifican. Aqulla es liberal, ste es dogmtico. Aqulla abri el camino del matrimonio disoluble por divorcio vincular. sta impone absoluta, universal y dogmticamente el divorcio vincular (art. 230, Cd. Civ. ref.). Sobre este cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideolgica y al derecho a la independencia moral escrib una Nota preliminar a la ley 23-515, que Depalma public apenas promulgada sta. Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma segn la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitarlos" (art. 230), constituye una norma coactiva de orden pblico interno, una norma de aplicacin inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espritu de^ la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden pblico internacional? Tambin surge la cuestin acerca del reconocimiento de una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-
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flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cd. Civ. ref.), "negase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las causas que den derecho a solicitarlo. Tambin se plantea con ocasin del reconocimiento de una sentencia extranjera que negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular. Al parecer, el captulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe an pensar en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina o aun en el extranjero ms liberal que el argentino, esto es, fundado en causales ms amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rgido requisito de dos aos de antigedad en el estado de matrimonio. Como se advierte, existe una interdependencia ntima entre el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo derecho mantiene la filosofa del matrimonio mongamo (art. l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con subsistente impedimento de ligamen. Tambin se desconoce el matrimonio celebrado con impedimento de adopcin (art. 160). No deja de ser axiolgicamente interesante desde el punto de vista material que el vnculo de adopcin plena se considera irrevocable y el matrimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimonio no. La adopcin plena es ms firme que el matrimonio. Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con exclusin y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160). Puede suscitarse la cuestin de saber si algn otro derecho distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos impuestos por esta ley. La ley del lugar de la celebracin patece tener un imperioso y rgido dominio de la validez formal y sustancial del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusin. Si bien este asunto no es trra incgnita, es apropiado roturar crticamente el campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.
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11 FORMA
A ) PLAN
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci celebrationi&y su carcter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley del lugar de celebracin admite la validez por reenvo a otro derecho, hemos de seguir el reenvo? Si la ley del lugar de celebracin juzga nulo el matrimonio por reenvo a otro derecho, hemos de seguir este "reenvo", pese a que conduce a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvo sin mirar el resultado a que nos conduzca o ms bien perseguiremos un refinado reenvo-equidad signado por una valoracin material determinada. Si el matrimonio es nulo segn la lex loci, pero ha sido juzgado vlido en otro pas por sentencia judicial, reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rgidamente a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer pas el matrimonio sera vlido, examinaramos si ese tercer pas tiene una conexin tan estrecha con el matrimonio que justifique desplazar la lex loci? Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex lociy necesitaban casarse all, debera an regir la ley del lugar de celebracin. Si en este lugar no hubiese ley? O ley practicable? Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio es rgidamente insuperable? Cabe acudir supletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la validez normal? Los jueces han acudido a menudo a este recurso? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente tratndose de la validez matrimonial como cuestin preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
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Este criterio de flexibilidad no sera tambin aplicable para suavizar el rigor de la lex loci, tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar un beneficio previsional en la Repblica? Adems, cabra recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no slo a los fines previsionales? Estas cuestiones suscitan una plausible preocupacin por esclarecer los contornos del principio bsico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un nmero considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser aleccionadora como auxilio en la reconstruccin de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of prvate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours (1980-1), pgs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prvate intemational law, Londres, 11a edicin, 1987, pgs. 555 y sigs.; Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Lawrence Collins, vol. 2, cap. 17, pgs. 597 y. sigs.). Es importante, pues, establecer la relacin entre el principio general contenido en la norma de conflicto que apunta a la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en ciertos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmente a favorecer la validez o directamente en alguna norma material especfica adaptada a esos casos extraordinarios. Las funciones de la forma en la proteccin del consentimiento, en la certificacin y publicidad del matrimonio, son de significativa repercusin en las soluciones. Tambin la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la fundamentacin ms o menos consciente de muchas decisiones una preocupacin por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias que justifican aquella salvacin. Pienso que los casos seguidamente ilustrados sustentan esta afirmacin.
MATRIMONIO B ) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS
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Las condiciones de validez extrnsecas del matrimonio (art. 159, Cd. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperativamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de celebracin. No es que puedan facultativamente hacerlo o someterse a otro derecho. Ello es as aun frente a la apariencia del texto de aquella norma que podra sugerir la aplicacin alternativa del derecho del domicilio de los contrayentes. Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebracin si fuese extranjero. La investigacin de oficio por el juez resulta exigible por la ndole imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci. Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebracin impone como forma una ceremonia civil, no es vlida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. As lo decidi la Cmara Civil 2a, considerando que la partida de matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pg. 1107). He aqu el rigor imperativo de la .lex loci celebrationis.
C ) REENVO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO
Si el derecho del lugar de celebracin contiene una norma de conflicto que reenva al derecho argentino o transmite la cuestin a un tercer derecho, parece atinado respetar la probable decisin del juez del lugar de celebracin. Si tal decisin juzgase nulo o vlido el matrimonio habra que respetarla, cualquiera que sea el resultado. Empero, podra suscitarse una preocupacin del juez argentino por favorecer la validez del matrimonio. Parecera atendible acudir al art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil si el acto fuese vlido segn la lex loci, pero nulo segn un tercer derecho indicado por la misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin embargo, aqu en un terreno de
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probabilidades en el cual las circunstancias del caso podran inclinar la solucin segn se juzgue ms equitativo sostener la validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones. No es posible desconocer cierto manejo del reenvo con miras a la equidad de la solucin. Este manejo corre el riesgo de dejar influir en la solucin las valoraciones prevalecientes en la lexfori. Al contrario, sera plausible dejar que prevalezcan las valoraciones del derecho que tenga la relacin ms estrecha con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue decisivo. He aqu un posible marco para el anlisis de estas cuestiones de intrincada hermenutica conflictual y material que slo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con razonable certeza.
D ) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"
En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro derecho los casos de matrimonios polacos que se han presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como mera curiosidad, sino como elementos de orientacin para eventuales situaciones que pudieren presentarse, anlogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que ste es el fin primordial que perseguimos con el mtodo de la jurisprudencia comparada. He aqu los casos. Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia en 1946 ante un capelln polaco, ordenado episcopalmente sacerdote de la Iglesia Catlica y consiguientemente vlido segn el common law ingls. La ceremonia no cumpla con la lex loci italiana, pero hubiera sido vlido segn el D.I.Pr. italiano {lex indirecta loci) si hubiera sidp vlido segn la ley nacional de las partes. Pero no era vlido segn el derecho polaco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron hasta 1950. En 1955 la esposa pidi la nulidad fundada en el incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Siguiendo esta decisin en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la
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validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North, Prvate international law, 11a ed., pg. 569-). Si despus de estas sentencias inglesas se controvirtiera en la Argentina la validez formal de estos matrimonios habra que reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519, C.P.N.). Si no hubiese una sentencia, cabra, a mi juicio, aplicar tambin la doctrina del common law mariage si el matrimonio se relacionara estrechamente con alguna jurisdiccin de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento en que debiera decidirse su validez en la Argentina. sta sera una solucin excepcional con respecto al principio de la lex loci. Cabe la duda de la aplicacin retrospectiva de un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es cierto tambin que las partes al momento de la celebracin no tenan la menor intencin de sujetarse a la lex loci. Aqu aparece una aplicacin facultativa excepcional de la lex loci, con la consecuencia de admitir la aplicacin de otro derecho porque las partes no entendan someterse a la lex loci. En estos casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sera conforme al criterio del favor matrimonii y, especialmente, al principio de la armona internacional de las decisiones.
E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSTTATIS
Tambin se ha juzgado razonable hacer excepcin a la lex loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades" para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por las partes. Ha de haber una situacin de imposibilidad o de virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribunales austracos juzgaron que exista insuperable dificultad en Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y sus oficiales haban abandonado sus oficinas ("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasin del
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ejrcito alemn ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos casos los matrimonios religiosos conformes al common law fueron juzgados vlidos. Los tribunales de la Repblica Federal de Alemania tambin sostuvieron la validez de matrimonios religiosos, que no haban podido sujetarse a la ley local, celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del derecho natural.
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro del culto catlico en Roma, en la Parroquia de Santa Mara Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un valioso antecedente que 'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebracin del matrimonio". No reconoci la Cmara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoci como matrimonio concordatario. Tampoco reconoci el matrimonio celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad eclesistica italiana la habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro pas". Se trata de reconocer efectos al matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debera para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias consideradas en l". Ello equivaldra a repetir el fallo. Porque no sera mtodo muy seguro ni una "seleccin" de las circunstancias ni una "enunciacin completa" pero aislada del "contexto de la sentencia". Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pg. 669 y sigs.). El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe analizar ante todo qu derecho aplic la Cmara a la prueba
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del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplic la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplic la lexfo, aunque no a la prueba supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplic la lexfo a la prueba directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzg relevantes con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen como cuestin de orden pblico. El impedimento de ligamen causaba la nulidad del matrimonio en cuestin. Esta nulidad se rega por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia tambin aplic la ley argentina a la prueba de la causa de la nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplic a la cuestin previa o preliminar, esto es, la validez formal de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestin principal, esto es, la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorcin de la cuestin previa por la principal es discutible, pero no deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obliga a la mayor prudencia en la aplicacin analgica de este precedente. Aunque esta aplicacin no queda absolutamente excluida. Se presenta la cuestin de saber a qu otros casos se puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar, puede independizarse esta doctrina de la aplicacin a un impedimento de ligamen? No parece que deba restringirse slo a una hiptesis idntica al holding o la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de un matrimonio religioso si anlogas circunstancias convalidantes concurren a sustentarlo. ' La problemtica se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero.
G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
Parece lgico admitir que la misma ley que rige las condiciones de validez extrnsecas del matrimonio tambin se aplique a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada
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jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano, "Inscripcin en el pas de un matrimonio consensual contrado en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e inscripcin segn la ley argentina", en L.L., t. 27, pg. 718; Vctor N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurdicos". "Formas y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria". "Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pg. 218; Carlos Alberto Lazcano, "Rgimen internacional de la prueba supletoria del matrimonio", L.L. t. 84, pg. 493; Nstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pg. 497). Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones de admisibilidad y la realizacin de la prueba supletoria. El juez Cichero, en su clebre sentencia del 10 de marzo de 1955 {L.L., t. 84, pg. 493), expres con notable claridad este principio: "El rgimen de la prueba supletoria, como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurdicos, debe regirse por la ley del lugar de celebracin" (pg. 499), y se pregunt en ese caso con singular coherencia: cules son las normas del derecho islmico, vigentes en Siria, que regulan la integracin de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la actorajaa omitido (art. 13, Cd. Civil) acreditar en actos la existencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del matrimonio", consider aplicable subsidiariamente la lexfori invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Fallos, 56:419. El juez Martnez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexiones: "Si ese rgimen fuera ms liberal ê perjudica la actora por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, ms restringido y riguroso, sera de aplicacin la ley argentina, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil (confr. voto de Snchez de Bustamante en G. delF., t. 207, pg. 240, y Busso, t. 2, pg. 355)"- He aqu un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en principio
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la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese probado la lex loci, la lexfori argentina sera aplicable para favorecer la validez del matrimonio. Como segn la lexfori el matrimonio es vlido, resulta abstracto considerar la lex loci. Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y entonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex foripoT una razn material, esto es, porque favorece la validez del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia parece ser: rige la ley ms favorable a la validez del matrimonio, sea sta extranjera o argentina. Con este criterio, habra que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello es as, no hay que examinar nada ms. Si la lex loci niega la validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si sta da validez al matrimonio, desplaza la lex loci. Segn este fallo, el favor matrimonii es decisivo, al menos en lo que atae a la prueba supletoria. Esta sentencia me parece paradigmtica. Sigue la lnea de precedentes que juzgaron probado el matrimonio segn la lex fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cmara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia puede ser considerada tan firme que suscita la cuestin de replantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla", conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cm. Civ., 12/IX/1895,/r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308. Cm. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108; 21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932, JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154; 17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19. Cm. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326; 28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942, L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706; 25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA., 1945-III-757. Cm. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cm. I a Civ. y Com. La Plata,
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10/XII/1940, L.L., 22-400. Cm. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cm. Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9351), estudiar los dems problemas enunciados en el plan A. En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de Breuer, Mara D.", la Cmara I a Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pg. 497), consider no probado un matrimonio celebrado en Viena en 1926, de cuya unin naci un hijo en 1928 en Buenos Aires. El matrimonio al parecer fue contrado "en manera imperfecta a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en Viena". Por razones procesales la Cmara desconoci el matrimonio vienes. Pero uno de los jueces consider inadecuado exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del contrayente sostenido por la confesada intencin de disolverlo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo. Nstor Cichero coment el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pg. 497), considerando que se debi haber apreciado prueba supletoria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separacin despus de ocho aos de convivencia y las gestiones de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebracin del segundo matrimonio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio magistrado argentino cit la clebre frase del juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido segn su propia circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21. Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con el del matrimonio sirio, que fall el juez Cichero, y el caso del matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o supletorias sobre la base de la ley argentina ms favorable a la validez. Parece haber cierta norma material para la apreciacin de la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se celebr, pese a tratarse de pases distantes. No basta acreditar la
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posesin de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pg. 353, n2 9). En tercer lugar, la apreciacin de esa prueba ha de disipar toda duda razonable, considerando, empero, las circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen esclarecer retrospectivamente la verdad material de la celebracin. La apreciacin de estas circunstancias internacionales ha de hacerse con adecuacin a los elementos extranjeros del caso. De ah que pueda haber cierta norma especial o material para valorar tales circunstancias. As, v.gr., en el caso "Trajtemberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pg. 235), el juez de Cmara Snchez de Bustamante apreci testimonios acerca de ceremonias con procesin pblica, msica y acompaamiento popular como forma de publicidad de la unin (pg. 241). En este caso el juez Borda en primera instancia haba juzgado suficiente la prueba. La Cmara no. En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pg. 309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cmara Tobal no consider probado un matrimonio pretendidamente celebrado en Hong Kong, pues no se acredit que en China no hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemente, que al tiempo de la celebracin invocada (29 de julio de 1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaa por el tratado de Nankin de 1842. Tobal compar la eventual costumbre china con el derecho romano prejustinianeo que admita el matrimonio justas nuptias, pero requera prueba de la affectio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por el Derecho Romano. Se plantea la cuestin, particularmente en este caso, de saber si ante la ausencia de prueba del derecho chino, deba aplicarse directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho ms anlogo o los principios generales del Derecho.
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Considerando que el matrimonio pretendido se haba celebrado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el derecho ingls por la circunstancia de derecho internacional pblico antes expuesta. Ahora bien, sera importante vincular el matrimonio chino en cuestin a la doctrina del common law marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran Bretaa por aplicacin del D.I.Pr. ingls, cabe preguntar si en virtud del derecho ingls ms prximo a la celebracin del acto no se debera preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aqu no se trata de la aplicacin analgica del art. 14, inc. 4Q, del Cdigo Civil argentino. Pero la tendencia a favorecer la validez podra influir en la admisibilidad de la aplicacin del derecho extranjero ms prximo. Creo, en definitiva, que en este caso la consideracin del reconocimiento del matrimonio chino en Gran Bretaa deba prevalecer frente al desconocimiento de la lexfori argentina. Existe otra cuestin de gran significacin jurdica. En la ya citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio vienes (E.D., t. 60, pg. 497) se critica la proclividad de los jueces argentinos a la aplicacin directa de su lexfori, desconsiderando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa o tcitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci por va de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los ms firmes defensores de la autonoma conflictual y material de las partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta posicin con respecto a la norma de conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis, segn el art. 159 del Cdigo Civil reformado). Esta norma del conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden desplazarla. No tiene carcter facultativo. Las partes no pueden elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez all, deben celebrarlo segn la lex loci.
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Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la flexibilizacin depende de una equitativa apreciacin de la matriz fctica y jurdica del caso. Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciacin de la imposibilidad de presentar la partida extranjera. Esta primera apreciacin tambin debe hacerse considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente imposible la presentacin. No ya la lex fon, sino la sana crtica del juez ha de adecuarse a la extranjera o internacionalidad de las circunstancias del caso. Pero lo ms censurable es embarcarse directamente en la consideracin de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si est probado que el matrimonio sea invlido segn la lex loci. Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una somera investigacin de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la validez del matrimonio religioso. Vase la aproximacin al derecho austraco de Cichero en el prrafo 8 de su nota, segn la cual el "rito religioso" no implica apartamiento de las formas requeridas por la lex loci.
H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA
En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la Corte Suprema, en atencin a circunstancias excepcionales, ha reconocido efectos previsionales de aqullos como si fueran civiles. As en el clebre caso "Bartolom Snchez" {Fallos, 239:429). ste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su cuestin principal. La cuestin previa era la validez de un matrimonio celebrado en la Argentina. Tratbase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualiz en otro caso que la Corte juzg anlogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91). En "Kravetz" la Corte consider tambin relevante una larga posesin de estado matrimonial.
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Un caso pretendidamente anlogo fall la Corte el 12 de agosto de 1982, en la causa "C, L.A.". El mtodo seguido por el procurador general es digno de estudio. Consider que pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situacin fctica anloga que suscite el anlisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...". Como en este primer paso desestim la analoga, consider que no se presentaba la cuestin de saber si el criterio normativo del precedente subsista en el caso dictaminado. De modo que no abri juicio sobre el criterio normativo del precedente. Slo destacar otra circunstancia que, obiter, expresa la mayora de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro beneficio previsional.
I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Supngase que se trata de matrimonios celebrados en el extranjero en circunstancias anlogas a las que se presentaban en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo la cuestin de saber si, a los fines previsionales en el pas, no sera aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o en la lex fon. Si se invocara la aplicacin directa de los precedentes, stos, que expresan el derechoafgentino declarado por la Corte, seran ms favorables a la validez del matrimonio que la eventual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condujeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cd. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4S, del Cdigo Civil, estos precedentes son aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero. En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecera regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.
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Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad bajo cuyo rito se celebr el acto, de la obligacin de cumplir con la lex loci, si esta obligacin existiera, se podra presumir la buena fe de los contrayentes y del propsito de formalizar la unin segn la lex loci, aunque lo hubieren hecho slo en la forma religiosa. Si la aplicacin de esta jurisprudencia condujera a un resultado ms favorable a la validez que la aplicacin de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habra que aplicar aqulla (art. 14, inc. 49, Cd. Civil).
J ) MATRIMONIO A DISTANCIA
El lugar de celebracin, como punto de conexin de la norma de conflicto, se define segn el concepto jurdico que determine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la definicin del lugar de celebracin se rige por la lexfori. Ahora bien, segn el art. 174 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto".
K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI
Habindose probado la imposibilidad de cumplir con la lex loci (vase supra, E), se debe aplicar directamente la norma material que consagra el derecho humano fundamental de toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aqu se trata de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cd. Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinin de Lazcano: "Bastar, pues, que un matrimonio pueda considerarse amparado por el derecho natural para que se lo admita como vlido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la opinin de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional
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privado, tomo 2, pgina 83, para el cual, siendo el matrimonio un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legislaciones, con tal de que sea mongamo y entre personas capaces de cumplir sus fines, no tenga lmite de duracin en el tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se disuelva legalmente, ninguno de los cnyuges pueda contraer otras nupcias" (JA., 1942-III, pg. 309, esp. pg. 314).
L) EL FAVOR MATRIMONII
Reiteradamente surge el recurso al derecho ms favorable a la validez del matrimonio en conexin, sobre todo, con una aplicacin equitativa del art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil. Es verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser expediente fcil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad matrimonial. Slo la duda con fundamento probable puede dar*lugar a la presuncin relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta celebracin. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay una innegable diferencia que confiere caractersticas propias a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurissobre la existencia y alcance de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no necesariamente infavorem matrimonii, sino porque est en juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que pudiera ser vlido. Segn el art. 377, Cdigo Procesal, aunque las partes no prueben el derecho extranjero invocado, el juez podr investigar su existencia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de considerrsela como un verdadero deber, particularmente cuando est en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,
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considerando especialmente la trascendencia que reviste el estado civil de las personas. 111 VADEZ SUSTANCIAL
A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS
I. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 a) mbito espacial de aplicacin Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903), Colombia (adhesin: 2/XII/1933) y Per (ratif.: 4/XI/1889). El tratado internacional es comn, y no universal, porque los Estados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo, el tratado no contiene norma alguna que determine precisamente dnde se han de realizar los supuestos de hecho para que aqul resulte aplicable. Tampoco se puede observar una costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de delimitacin del mbito espacial de validez del tratado. Hay que elaborar la norma de delimitacin del mbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (mbito espacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no slo procesal) con cualesquiera de los dems Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto como determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (mbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de separacin y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado tambin por el tratado. As,
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un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Per, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Adems, en estos tres pases hay que considerar con jurisdiccin internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tratado (art. 62). Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires excluye el caso del mbito de aplicacin del tratado. Suponiendo la jurisdiccin internacional del juez suizo en virtud de la radicacin del domicilio conyugal jurisdiccin internacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina, el criterio del director general propicia considerar como contacto de fondo, determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domicilio conyugal, con desacumulacin excluyente del contacto del lugar de celebracin colombiano. Por ende, suponiendo un domicilio conyugal real suizo, la disolucin del matrimonio celebrado en Colombia no debera ser juzgada en la Argentina con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de fuente interna. Ahora bien: una valoracin del criterio doctrinal en cuestin hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la tesis general de circunscribir el mbito de aplicacin del tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para conectarlo a su derecho aplicable.-Si esta tesis es admitida (e interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el contacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto es, que el tratado somete la validez del divorcio no slo al derecho del lugar del domicilio conyugal, sino, adems, y acumulativamente, al derecho del lugar de celebracin (art. 13, inc. b), ya que la causal de disolucin debe ser admitida en el
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derecho matrimonial del pas de celebracin. Esta exigencia de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de domicilio conyugal y lugar de celebracin) hace que la acumulacin sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que no existe ninguna jerarquizacin de las conexiones: ambas se acumulan en pie de igualdad. Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado slo aparece cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los pases vinculados por el tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique territorialmente en un pas vinculado. Esta cuestin debe ser solucionada habida cuenta del carcter acumulativo igual de la conexin. As. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la validez de la disolucin, el derecho del domicilio conyugal como el del lugar de celebracin. Por tanto, el tratado resulta aplicable aunque slo uno de los contactos acumulados est localizado en un pas vinculado. Cabe tambin observar que no procedera aplicar por analoga el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulacin de las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos que la improcedencia de la aplicacin analgica se basa en el siguiente fundamento. No se est ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente para determinar su mbito espacial de aplicacin. Por otra parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en cuanto a la aplicacin del tratado de 1889, teniendo presente que el caso no presenta ninguna vinculacin material ni procesal (salvo la Argentina) con otro pas vinculado al nuestro por el tratado de 1940. En fin, por va analgica, podramos tambin transformar la solucin del caso recurriendo al D.I.Pr. interno nuestro; pero este camino no sera indudablemente seguido por la tesis analizada. Ahora bien: por qu razn debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha querido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar
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el tratado de 1889. De lo contrario no se integrara el D.I.Pr. argentino, sino que, so color de integracin por va de analoga, se transformara. Sin embargo, no juzgamos que sea ste un caso justificado de transformacin. b) Derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio Validez e invalidez son conceptos recprocos, pues la ausencia de validez conduce a la invalidez, y recprocamente. De esta conexidad lgica surge que el mismo derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez). La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebracin (art. 11). Invalidez comprende, aqu, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad). c) Obligacin internacional de reconocer la validez de matrimonios celebrados con arreglo al tratado Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su mbito espacial de aplicacin si son vlidos segn la lex celebrationis (art. 11, prr. 2Q, a contrario sensti). Esta obligacin de derecho internacional pblico hara surgir una responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo supuesto de violacin. Lo decisivo radica en determinar qu actos violatorios se pueden imputar al Estado mismo (Verdross). El derecho pblico interno de cada Estado decide qu personas se consideran rganos representativos suyos. El Estado podra ser internacionalmente responsable por actos de sus rganos administrativos; as, la Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de Previsin Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Direccin General Impositiva. Esta responsabilidad podra derivar tambin de sentencias de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar de ser independientes de otros rganos del Estado, no son independientes del Estado mismo; de aqu que ste deba res-
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ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestin difcil radica en saber si una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por un principio de derecho internacional pblico distinto de las leyes de orden pblico internas a que alude el art. 4Q del protocolo adicional. En fin, una ley interna podra tambin provocar una violacin de una obligacin internacional de fuente convencional o consuetudinaria. Empero, todava resultan exactas las palabras de Melchior segn las cuales todas las violaciones del derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el ms ligero fruncido de cejas de un diplomtico". Sin embargo, cabra axiolgicamente recordarle al diplomtico su "deber de actuar" ante violaciones del derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. "institucionales". d) Clusula especial de orden pblico Aquella obligacin internacional de reconocimiento queda excepcionada si el matrimonio es celebrado en algn Estado vinculado transponiendo el lmite mnimo que seala el propio tratado en su art, 11, segundo prrafo, incs. a, b, c, dy e. Este lmite a las obligaciones internacionales de los Estados de reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uniforme. He aqu la unificacin convencional especfica. Esta clusula especial de orden pblico, como conjunto de normas lmite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas lmite permiten comparabilidad y flexibilidad. As, se podra comparar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requiriese ms edad, si sta no conculcase los principios generales de orden pblico de cada Estado; pero habra que descartar normas extranjeras ms tolerantes que las contenidas en las normas lmite. Esta clusula especial de orden pblico impide a la lexfori rechazar un matrimonio vlido segn la lex causae (lexcelebrationis) si no se infringe las normas lmite de la clusula especial. La lexfori debe comparar la validez del matrimonio a la luz de la clusula especial y con miras a la clusula
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general. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin no conculca la clusula especial lmite, la lexfori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio invlido segn la lexcelebrationis no infringe la clusula especial lmite, la lexfori debe reputar invlido el matrimonio segn la lexcausae, salvo que sta conculque la clusula general de orden pblico. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin infringe la clusula especial de orden pblico, la lexfori puede reconocerlo si a pesar de violar la clusula especial de orden pblico del tratado no ataca la clusula general de orden pblico de la lexfori. e) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin no ofensivo de la clusula especial de orden pblico La lexfori no puede invocar su clusula general de orden pblico (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, si no ofenden la clusula especial convencional. No podra la lexfori, por otros impedimentos que los contemplados en la clusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, la clusula especial convencional lmite prevalece sobre las clusulas generales de orden pblico de cada Estado vinculado. Se descarta, as, leyes de Estados de celebracin demasiado tolerantes. f) Matrimonio invlido en el Estado de celebracin no ofensivo de la clusula especial de orden pblico En virtud del carcter de normas lmite (como mnimo de exigencias) de la clusula especial, la lexfori debe respetar la lex celebrationis ms exigente que la misma clusula especial convencional. Aquella lex celebrationis ms exigente que la clusula especial quedara descartada si violase la clusula general de orden pblico interno. As, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Cdigo de Familia de Bolivia, que comenz a regir el 2/IV/1973,
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el cual establece como impedimento dirimente y en algunos de los supuestos, dispensable judicialmente el provocado por los vnculos de adopcin (art. 49). Este impedimento no est contemplado en la clusula especial del tratado, pero hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebracin. Esta mayor exigencia no ofende la clusula general de orden pblico interno para la Argentina. g) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la clusula especial de orden pblico Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer el matrimonio" celebrado contra la clusula especial de orden pblico. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidarlos. Es facultativo para los Estados reconocer o no los matrimonios extranjeros a pesar de la clusula especial? La respuesta, segn nuestro juicio, debe contemplar dos hiptesis. 1. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la clusula especial y de la clusula general de orden pblico. Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violacin de la clusula especial implicara tambin violacin de la general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarn una facultad internacional con fuente en el tratado, sino una obligacin interna con fuente en la clusula general de orden pblico interno reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional). 2. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la clusula especial del tratado, pero no de la clusula general de orden pblico interno. En este supuesto funcionar en toda su plenitud el carcter facultativo de la clusula especial convencional. Ahora bien: qu significado tiene esta facultad? Pueden los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la clusula y dejarla inaplicada en otros? Sera razonable que el rgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.
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En el D.I.Pr. argentino la cuestin carece, hoy por hoy, de relevancia prctica, pues los impedimentos contemplados en las normas de polica de fuente interna (arts. 160 y 166, Cd. Civ.) son ms exigentes que la clusula especial de fuente internacional (tratado). Sin embargo, la cuestin podr ser de significado normativo para otros Estados vinculados. h) Los impedimentos en la clusula especial de orden pblico Los conceptos jurdicos que utiliza la clusula especial de orden pblico son uniformes en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ah que no originen conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen, cabra pensar en eventuales dificultades fcticas y procesales. Pero interesa, sin duda, por su tpica frecuencia sociolgica, detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el impedimento de vnculo matrimonial anterior no disuelto vlidamente. i) Impedimento de ligamen Êste impedimento queda caracterizado en la clusula especial con la frmula: "el matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la clusula slo excluye la bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultnea. Habra que desprender de la interpretacin histrica del tratado la soluciaxontraria. Pero, se podra afirmar que una poligamia simultnea celebrada en un Estado debiera ser invalidada por la clusula, sobre todo, cuando no la repudie la lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva. 1. Matrimonio anterior aparentemente vlido Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior est regida por el derecho del lugar de su celebracin (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-
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cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de apariencia de validez segn la lex celebrationis. No hay impedimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexistente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente invlido segn la ley de celebracin. La evidencia est regida por la ley del juez o autoridad competente (lex for). 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente "Disuelto legalmente" significa "disuelto segn el tratado". Hay que advertir una cuestin previa. La disolucin vlida del primer matrimonio es cuestin lgicamente condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos el anlisis, pues, por la disolucin vlida del primer matrimonio. di. Jurisdiccin internacional. Para la disolucin, divorcio o nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta jurisdiccin es exclusiva y excluyente. b. Derecho aplicable. A la disolucin del matrimonio se le aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc. b). Se controvirti, en este punto, la interpretacin del tratado. Una interpretacin propiciaba la facultad de los tribunales del domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en otro Estado vinculado si la causal de disolucin era, al menos, causa de separacin en los Estados no divorcistas de celebracin. En contra, stos no admitan el divorcio absoluto de los matrimonios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio conyugal tribunales que eran, adems, muy flexibles en la apreciacin de la prueba del domicilio conyugal. As surgi, bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normolgico abstracto del tratado, una honda problemtica de conflicto de jurisprudencias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -
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unificacin general abstracta era slo el velo del enfrentamiento de jurisprudencias nacionales concretas. La nulidad del matrimonio anterior est regida por el derecho del lugar de celebracin de aquel matrimonio en virtud del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige la validez decide la invalidez. j) Sentencia de disolucin o nulidad invlida La sentencia de algn Estado vinculado por el tratado dictada con violacin del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados, como invlida y no como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el tratado, que es ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac), y obliga a todos los Estados vinculados. k) Acto administrativo extranjero matrimonial El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista est regido por eWerecho administrativo del Estado al cual pertenece el rgano que lo dict. Pero su eficacia de reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto administrativo extranjero vlido es ineficaz en la Argentina si ataca el orden pblico argentino. II. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 a) mbito especial de aplicacin Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.: 29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige slo en los pases ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme el criterio sealado para el tratado de 1889. b) Remisiones El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la obligacin internacional de reconocimiento, la clusula
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especial de orden pblico, los impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos administrativos extranjeros, reciben la misma solucin que en el tratado de 1889Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de ligamen y a la exclusin del delito de bigamia. c) Impedimento de ligamen De nuevo hay que poner de relieve la cuestin previa: la disolucin vlida del matrimonio anterior es cuestin condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. 1. Matrimonio anterior aparentemente vlido Sobre este punto, basta la remisin a a), I, i, 1. 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente Hay que distinguir entre el problema de la jurisdiccin internacional para una sentencia de disolucin vlida y la cuestin del derecho aplicable a la disolucin para su validez. a. Jurisdiccin internacional. Tienen jurisdiccin internacional, en materia de nulidad, divorcio y disolucin de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdiccin es exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificacin de domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los cnyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitucin de un nuevo domicilio por ella en otro pas (art. 92)- La delegacin uruguaya ha hecho reserva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conduciran al abandono del principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegacin peruana hizo reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y rgimen de bienes en favor de nacionales peruanos. b. Derecho aplicable. La disolucin est regida por el derecho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado
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en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no est internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolucin si la causal de disolucin alegada fue el divorcio vincular y el derecho del Estado de la celebracin no admite el divorcio ad vinculum. Aqu se disip la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolucin" segn la letra del nuevo tratado. Sera interesante preguntar si la nueva redaccin del tratado de 1940 puede influir en la interpretacin del anterior de 1889- Para ello habra que saber si la voluntad de las partes fue interpretar autnticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta a la anterior. El problema es de solucin harto difcil. Nos inclinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una norma de transaccin entre las antiguas interpretaciones enfrentadas. Admiti que por causal se entendiera "causal de disolucin", pero limit la facultad de no reconocer la disolucin decretada por el juez del domicilio conyugal slo al Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado cuando en el tratado de 1889, cualquier Estado deba juzgar invlida la disolucin cuya causa no fuese admitida por el Estado de celebracin. c'. Unificacin internacional de derecho penal. Observamos que el inc. >del art. 15, en su ltima parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado vlido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningn Estado vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de fuente internacional). Y como, adems, esta norma internacional unifica una solucin material (de fondo) de derecha penal, es una norma de unificacin internacional de derecho penal. Se debera estudiar con independencia las relaciones de aquella norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.
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III. La convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962 a) mbito espacial de aplicacin Es tratado universal y abierto. La Argentina adhiri a l por ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970 (art. 62 de la convencin). b) El matrimonio entre ausentes y por representantes Se trata de matrimonios por representantes en la declaracin de voluntad, y no en la voluntad. El segundo prrafo del art. I a de la convencin dispone que "no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe estar presente en la celebracin del matrimonio. Sin embargo, si a pesar de la prohibicin el matrimonio es celebrado en un pas extranjero adherido a la convencin, el impedimento no dirime y solamente puede obstar a la celebracin (impedimento impediente). En pases no vinculados a la convencin, ni siquiera funciona la prohibicin como impedimento impediente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por representantes de ambos contrayentes no ataca el orden pblico internacional argentino, de suerte tal que no podramos invalidarlo en virtud de la convencin. IV. Costumbre internacional La cuestin es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del derecho internacional pblico; qu significa "si hay" tales normas? Segn nuestros conocimientos, no existen protestas diplomticas por violacin de esas normas. Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos civilizados que permita hablar de una prctica in-
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ternacional. Pero hay, s, decisiones de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un principio de distribucin de competencias legislativas por medio del derecho internacional pblico que determina el lmite de las normas estatales de D.I.Pr. A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningn Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que slo sean residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la prctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento comnmente esgrimido, acerca del poco inters internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para que merezcan la intervencin de los funcionarios internacionales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran "inters" (econmico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales administrativos, podra tal vez hacer fruncir las cejas de algn diplomtico sensible a la injusticia. Aqu tendramos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada. V. Derecho internacional privado argentino de fuente interna El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cd. Civ. y leyes especiales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cd. Civ.) por las autoridades argentinas (mbito espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de pases no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la Argentina. * El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial. He aqu el justo alcance que corresponde atribuirle al art. l s , Cdigo Civil. Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes obligatorias", nsito en el art. I a , Cdigo Civil argentino. Esta interpretacin explica la posible aplicacin de la ley ar-
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gentina de fondo, pblica y privada, a personas que no habitan el territorio de la Repblica. De ello se desprende que aquel artculo no determina la territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando as tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del derecho extranjero en la Repblica. Ahora bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reconoce y ejecuta en la Repblica conforme al derecho procesal argentino nacional y provincial, y en pases extranjeros, cuando stos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe decir para las sentencias extranjeras cuya ejecucin se persigue en la Repblica (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enrgicamente la afirmacin de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero "porque sera llevar muy lejos la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de asentar lo transcripto dice que "un ttulo 'importado' debe pasar por la 'aduana' de nuestro bsico estatuto jurdico". Esta "aduana" es, ni ms ni menos, el exequtur o el reconocimiento implcito de sentencias extranjeras en la Repblica; y en el extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegacin de autenticacin de documentos probatorios de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina, a que estn autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225 del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del 3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente as tambin en las reas de los tratados de Montevideo que no constituyen una "zona de libre trfico jurdico" (cfr. Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y la teora de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legn, merecen idntica crtica.
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El nuevo art. 159 del Cdigo Civil sigue la regla tradicional: "Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero as como hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla ms o menos intensamente exceptuado por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor fiorum matrimon, en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexfor. As, el nuevo art. 160 del Cdigo Civil dispone: "No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29, 3S, 4S, 6S o 7S del art. 166". Estos impedimentos funcionan como normas de aplicacin exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdiccin argentina. No slo se aplican si los contrayentes estn domiciliados en el pas. Tambin rigen si ellos se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere considerarse ms significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La calificacin o definicin y alcance de aquellos impedimentos se rige tambin por la ley argentina que impone las excepciones a la lex loci. Los precedentes anteriores a la reforma, en general se relacionan con la validez de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no disuelto vlidamente segn la ley argentina, aunque divorciado vincularmente en el extranjero. Como la disolucin vlida de un matrimonio anterior es cuestin, previa para decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestin previa es decisiva. Pero ms adelante estudiaremos la disolucin del vnculo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fcil comprender que la introduccin del divorcio vincular en la Argentina torna relativamente histrica la consideracin de aquella jurisprudencia, aunque conserva un inters de D.I.Pr. transitorio.
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El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocer". Pero cabe recordar aqu la observacin de Goldschmidt, segn la cual el "no reconocimiento" no es una tercera categora al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genrico que comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer an necesaria advertencia: "nada obsta a que en un pas se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se sobreentiende que esta consideracin slo produce efectos en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed., n2 251, pg. 291). Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil no constituyen el nico lmite a la lex loci. Siempre juega la clusula de reserva de orden pblico del art. 14, inc. 2S, del Cdigo Civil, y tambin potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del mismo Cdigo. Nos preguntamos si la privacin de la razn que constituye el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse incluido entre las excepciones a la lex loci. Quiz la clusula de orden pblico (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.) limite la lex loci en determinados casos. Al parecer, la falta de discernimiento excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la cuestin relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicacin inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la lex loci, salvo en lo que atae a la autoridad competente para celebrado, cuestin que sigue sujeta a la lex loci que puede admitir la validez formal por el solo consentimiento de los contrayentes (ver/.A, t. 29, pg. 727). Si la falta de consentimiento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexualidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio celebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un matrimonio celebrado en el extranjero en tales hiptesis conculca nuestro orden pblico (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Desde el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como
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los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes de la lex loci en el art. 160. La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci ms liberal o liberalizando la lex loci ms restrictiva. No es posible desconocer esta interconexin material entre la lex loci y la lexfori. Cabe la tentacin de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es ms liberal, la lexfori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas y, adems, con la clusula de orden pblico y, por otro lado, cuando la lexfori es ms liberal, sta podr aplicarse in favorem matrimonii, cundo se aplicar realmente la lex loc9. Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicacin de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fcil resistir a la tentacin o a la comprobacin de pensar que en general, en principio, las condiciones intrnsecas del matrimonio se rigen por la lexfori, y sus principios axiolgicos fundamentales. En la periferia, fuera de los ncleos decisivos, la lex loci reina como en las actuales monarquas. En vista de los arts. 160 y 172, en qu casos realmente gozan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraso de la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen? Parece que en pocos casos marginales actualmente.
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IV NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN (DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA)
A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA
1. El principio distributivo de las cargas de certeza es operativo El derecho a la jurisdiccin concebido como pretensin de tutela jurdica en sentido juspublicista est consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza la defensa en juicio de la persona y los derechos. De ah que la referida pretensin de tutela jurdica tenga su fundamento positivo en dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente, sta se imponga en su predominio jerrquico sobre cualesquiera normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurdica tiene, en el derecho argentino, raz constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de proteccin jurdica reconoce naturaleza procesal, debe ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucional expuesto. Ahora bien: el derecho a la jurisdiccin no se agota con la mera posibilidad de acceso y pretensin ante los rganos jurisdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de defensa del derecho material desconocido o violado. Para que esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad razonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una defensa exitosa se necesita una justa distribucin de la carga de la prueba. Con ello intento demostrar el vnculo de fundamentacin directa que media entre el derecho de defensa en juicio y la distribucin de la carga probatoria. sta se basa inmediatamente en aqul.
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Si el demandante que solicita la proteccin jurisdiccional pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos, se ceira sobre l la perspectiva de una sentencia desfavorable, porque el demandado se erigira en el dueo de la evidencia del derecho del actor. Todas las obligaciones quedaran condicionadas a la voluntad del deudor. ste podra destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el demandado eximido de toda carga. As, el demandado al cumplimiento de una obligacin contrada podra oponer un hecho extintivo inexistente afirmando arbitrariamente el pago, afirmacin que el actor no podra desvirtuar probando la falta de pago inexistente y que el demandado podra oponer siempre que no tuviese que probarla. De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino esencialmente constitucional, de proveer una norma de distribucin de la carga de la prueba, que ya Wach vea como "una de las instituciones ms necesarias o deseables del orden jurdico". Esta conclusin queda fundada por las consecuencias a que conducira la falta de distribucin antes imaginada: la indefensin de los derechos materiales con el consiguiente quebrantamiento del trfico econmico-jurdico. Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una sentencia favorable, se debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella, la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho defendido. Sin embargo, es interesante destacar que slo mediante una norma general distributiva de la carga de la prueba es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas de sus pretensiones o excepciones mediante la previsin de las actividades probatorias que debern desarrollar, aun antes de demandar o contestar la demanda. Ello es as porque del xito en la produccin de certeza sobre el derecho controver-
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tido depende nada menos que el xito de la defensa del derecho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por todo ello se establece normas generales abstractas que "regulan" la distribucin de la carga de las certezas a fin de prevenir a las partes sobre cul de ellas soportar, con el fracaso de su pretensin, la ausencia de certeza de un hecho controvertido. Baste considerar las normas del art. 377 del Cdigo Procesal. Adems, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de certeza no slo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como normas de derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a la constitucin, modificacin o extincin de los derechos sustanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes desde antes de la demanda y contestacin, otorgndoles la regla para la organizacin de la defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la previsin de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mismo derecho de defensa como exigencia de tutela jurdica de las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia. Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distincin: la norma constitucional de la defensa en juicio slo impone el principio de distribucin de la carga de la prueba, pero no la norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional slo exige una razonable distribucin. Incumbe luego a las normas procesales determinar por va de reglamentacin normativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las partes. A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto se opera vinculando a las partes no con relacin a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la prueba de los hechos tpicos constitutivos, modificativos, im-
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peditivos o extintivos de la norma material en que funda su pretensin u oposicin. Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias debern ser construidas con miras a las normas del derecho material controvertido. Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violacin de la norma de reparto concreta vulnere tambin el principio de distribucin implcito en aquella y, consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impone el aludido principio. El principio de la distribucin de las cargas probatorias contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio constituye un principio operativo, y no meramente programtico, con arreglo al siguiente distingo. 2. Principios creadores y transformadores Hay principios jurdicos creadores y principios jurdicos transformadores. Los segundos captan una realidad social concreta preexistente y se dirigen a su transformacin mediante regulaciones indeterminadas que necesitarn reglamentacin. Los primeros captan una posibilidad abstracta inexistente an en la realidad social y decretan su creacin. Las normas operativas contienen principios transformadores: las normas programticas encierran principios creadores. Sobre esta base de distincin de principios se puede alcanzar, segn veo, una ms clara diferencia entre normas constitucionales operativas y programticas. Tpica norma constitucional programtica es la del art. 24, de la Constitucin Nacional. Segn el principio creador que la inspira, se ordena al Congreso la promocin de la reforma del derecho, esto es, la creacin de un nuevo derecho, inexistente al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es otro tema si el nuevo derecho debera estar basado en el antiguo. Lo mandado es la creacin o construccin de un derecho objetivo nuevo. Adems, aquel artculo ordena el estable-
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cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una posibilidad abstracta an inexistente en la realidad social, ya que contenan un principio creador como norma programtica. Tanto fue y es as que uno de los programas creadores se realiz y concret: la reforma del derecho objetivo. El otro jams se instaur en la realidad social: el juicio por jurados. Generalmente, las normas programticas van dirigidas a los rganos de gobierno como imperativos de planificacin. En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio contiene un principio transformador. Segn ste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, aposteriori, la garanta de la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestin, que deja intacto el distingo formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distincin propuesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa posibilita su funcionamiento y aplicacin inmediata aun antes de la reglamentacin procesal. Esta reglamentacin de la norma de defensa es determinada respetando el criterio de valoracin contenido en la norma constitucional que ostenta superior rango normativo e invalida cualquier reglamentacin destructiva de aquel criterio de valoracin consagrado. En cuanto el principio de distribucin de las cargas probatorias integra la norma de defensa, goza de su operatividad inmediata y carcter transformador ya expuestos. Pero cuadra todava precisar en qu sentido el principio distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- . _ turaleza y funcin propias. Ello es as por la siguiente razn: no hay defensa en juicio de los derechos sin distribucin previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-
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temente esta implicancia al considerar el estado de indefensin y denegacin de justicia a que conducira la ausencia absoluta de distribucin de la carga probatoria. Resta ahora estudiar la relacin en que se halla el principio de distribucin de la carga de certeza abstracto con la norma de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la determinada en el art. 377, Cdigo Procesal. Esta relacin es de inters decisivo. El principio de distribucin integra el derecho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas "reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata, entonces, de una relacin determinativa por reglamentacin (arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias relevantes. 3- Cuestiones federales En primer lugar, las controversias relativas a la interpretacin y aplicacin de la norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por s, cuestin federal susceptible de examen por la va del recurso extraordinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros. No obstante, segn mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que sern citados, se abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos: 1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a un derecho local, tachndola de inconstitucional por violar el principio distributivo de las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garanta constitucional violada dependa directa'y exclusivamente la decisin de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);
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2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretacin o prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas nsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garanta constitucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la decisin de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el ltimo); 3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el principio distributivo de cargas implcito en la garanta de defensa en juicio. En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio, segn la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A., 1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece en cualquiera de las tres hiptesis puntualizadas, es dable afirmar la relacin directa e inmediata entre la garanta constitucional y la decisin de la causa. 4) cuando se impugna la interpretacin o aplicacin de la norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presupuestos fcticos contenidos en las hiptesis de normas federales. Cuando se le impone a una parte toda la carga, segn se dijo en el punto 3, y esa imposicin resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestin federal contemplada en el primer supuesto (violacin legal). Cuando dicha imposicin proviene de la violacin judicial de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hiptesis de cuestin federal (violacin judicial indirecta del principio distributivo constitucional). Cuando la imposicin emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera cuestin federal (violacin judicial directa del principio distributivo).
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La cuarta cuestin federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensin basada en ellos. Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Cambn", el 14 de marzo de 1974.
B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho El matrimonio celebrado en un pas extranjero puede ser invocado en jurisdiccin argentina como hecho constitutivo de una norma jurdica material civil, comercial, administrativa en la cual se fundamenta la pretensin de obtener una consecuencia jurdica alimentaria, sucesoria, previsional, que se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del proceso. El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no ser suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho constitutivo, como acto jurdico matrimonial celebrado en el extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr. argentino. Adems, aquel hecho constitutivo, como acto administrativo extranjero por el que consta la celebracin del matrimonio, est regido por el derecho administrativo internacional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran;
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jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicacin de estas normas objetivas depende la apariencia de validez del matrimonio extranjero. Si resultare que la instrumentacin probatoria del matrimonio extranjero tornase evidente su invalidez, aqul no servira como hecho constitutivo, porque ste sera simultneamente neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente. Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho impeditivo y luce slo, en cambio, el hecho constitutivo, ste provoca la aparente validez matrimonial. 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil, la parte que pretende valerse de la celebracin de un matrimonio extranjero debe producir la certeza de su celebracin. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero est regida por la ley del lugar de celebracin (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310). La documentacin extranjera debe reunir las exigencias de la legalizacin y certificacin para su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio celebrado en un pas cuyas leyes no imponen ninguna instrumentacin documental, sino el mero consentimiento (.marrage bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permiti y del consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitacin y reputacin, que han de ser calificadas como posesin de estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia privada, sin acta ni registro, como se estila en los pases musulmanes, podra considerrselo probado si se acredita la ceremonia. Tambin se debe admitir la prueba local de matrimonios religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de "formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su documentacin.
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C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio celebrado pese al impedimento dirimente del vnculo. De modo que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende, impeditivo de las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, habr que probarlo segn el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior en el extranjero, habr que certificar su celebracin conforme a la ley del pas en"que haya tenido lugar. As, la constancia simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los contrayentes se declara divorciado no prueba, por s sola, el matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo sumo, aquella mencin podr provocar una "presuncin de hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente para generar certeza positiva del vnculo anterior. Tampoco surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces forneos que las dictan careceacle jurisdiccin internacional segn nuestras normas internas o convencionales. En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si una sentencia argentina declara la separacin de los cnyuges que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el matrimonio que separa.
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2. Incerteza de la celebracin en la Argentina del matrimonio anterior La certeza de la celebracin del matrimonio anterior en territorio argentino slo se adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente, por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos que abren la va de la prueba supletoria. Cuadra aqu una remisin general a la doctrina civilista. No obstante, conviene precisar que nunca se podra tener por ciertamente celebrado en la Repblica Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero. Esa constancia, unida a la mencin del domicilio argentino del divorciado, podra causar una "presuncin de hecho" de que quien se declara divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero esta presuncin no causa certeza. 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero Al estado civil de casado o divorciado slo se lo acredita, ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una sentencia que vlidamente divorcie al que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de divorciado no puede causar siquiera una mera presuncin de hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que alguien sea de estado civil divorciado se requiere una sentencia de divorcio vlidamente dictada, extremo ste que no sera prudente presumir mucho menos, cuando haya constancia del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divorciado. Y menos an se puede apoyar una presuncin de divorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juzga invlido .quien extrae del acta, no obstante, la presuncin:
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esto es, extraer una presuncin vlida de un acto juzgado invlido. No digo que haya en ello contradiccin lgica, porque bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una declaracin hecha en el acto que se da por cierta. Sin embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaracin concerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebracin de un matrimonio que se tiene por invlido, justamente, en base a la inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella presuncin. 4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen La certeza de la disolucin invlida del primer matrimonio depende, en primer lugar, de la existencia del primer matrimonio. Supuesto ste y celebrado en la Argentina, no se disolva sino por la muerte o las segundas nupcias del cnyuge presente luego de la presuncin de fallecimiento del ausente. Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la disolucin por sentencia de divorcio vlida en nuestro derecho internacional procesal causara el restablecimiento de la aptitud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebracin en la Repblica, no se podr afirmar con certeza la disolucin invlida del ligamen. Quedar la posibilidad de una disolucin vlida del vnculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de disolucin invlida por la constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del hecho de que est domiciliado en la Argentina al contraer el segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se hallaba domiciliado en la Repblica cuando se disolvi su primer matrimonio, en cuyo caso habra sido'competente el juez argentino, exclusivamente. Podra ser congruente la conducta de una persona divorciada vlidamente en el extranjero que, domicilindose en nuestro pas, quiera contraer matrimonio con otra persona, tambin aqu domiciliada, en un pas extranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolucin futura en el pas de la celebracin ("fraude a la expectativa"). No juzgamos invlido el matrimonio celebra-
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do con fraude a la expectativa, sino vlido y celebrado en la Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introduccin del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo. 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior El ligamen anterior, para que constituya impedimento de vnculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebracin del matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divorcio, la supervivencia de ambos cnyuges. Desaparece la subsistencia del vnculo con la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de defuncin o su testimonio: a falta de ella, por los dems medios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepcin, hay que recurrir al juicio de presuncin de fallecimiento, sin que sea suficiente acreditar el trascurso del trmino medio mximo de la vida de un ser humano para tener por probada su muerte. Slo la sentencia presuntiva de fallecimiento constituye la presuncin de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar una presuncin legal implcita de supervivencia de una persona humana nacida. Si ello es as, al impedimento de vnculo subsistente se lo acredita slo con el acta del matrimonio anterior unida a dicha presuncin legal tcita de supervivencia. Sin embargo, esta presuncin legal de supervivencia debera ceder frente a una presuncin de hecho grave de muerte. sta queda constituida cuando el trmino entre el nacimiento y el momento de la presuncin hace inverosmil la supervivencia conforme a una regla de experiencia indudable. Si un testador de ochenta aos, casado en terceras nupcias, otorg testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada su muerte, los cien aos transcurridos desde el otorgamiento del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no viva en 1920 (Cm. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En nuestro caso, se debera acreditar un lapso de supervivencia inverosmil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cnyuge que habra contrado el primero con el presunto muerto.
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Cabe plantear otra cuestin, que me parece de relevante inters: la atinente al reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia con presuncin de fallecimiento. Su sola enunciacin me excusa de insistir en su importancia para el tema aqu en examen. Empero, sealemos ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El juez investido de jurisdiccin internacional para declarar la ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio o residencia del ausente al tiempo de su desaparicin o de la ltima noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394, y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no haya tenido domicilio ni residencia ltimos en el pas, el juez argentino del lugar de radicacin de bienes abandonados ser competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el pas, el juez extranjero del domicilio o residencia ltima del ausente ser considerado, por el derecho argentino, dotado de jurisdiccin internacional. Probablemente, el juez extranjero aplicar su lex civilisfori para determinar las condiciones suficientes de presuncin de fallecimiento. Surge, entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera podra, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios de la presuncin de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la capacidad nupcial del cnyuge casado con el ausente. Digamos slo y genricamente aqu que dicha sentencia ser reconocida s se ajusta a las exigencias del art. 517, Cdigo Procesal, o a las equivalentes de los cdigos provinciales, en su caso. 6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio aparentemente vlido, la prueba de la inexistencia de los impedimentos dirimentes del vnculo. No sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., impona a la
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parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en el extranjero la carga de "la justificacin sumaria" de la radicacin del domicilio en el pas al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la Repblica. Al parecer, en esa norma se ha querido decir: impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la Repblica. Cabra entender, tal vez literalmente, que la norma comprende tambin el impedimento de ligamen causado por un matrimonio no celebrado en la Repblica, pero tampoco disuelto vlidamente segn el D.I.Pr. de la Repblica, en cuyo caso subsistira impedimento de vnculo tambin en la Repblica. v La parte que pretende un efecto jurdico basado en la invalidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las causas de dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido celebrado en el extranjero no excepta esta regla. En torno del impedimento de ligamen, habr que producir la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento. En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la remisin a normas de ndole comn y local concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese evidentemente invlido no causara impedimento. Adems, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebracin del ulterior. No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presuncin legal implcita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables. En cambio, la parte que pretende un efecto jurdico en virtud de la insubsistencia de un vnculo matrimonial acreditado debe probar su disolucin vlida. As, puede invocar la presuncin de hecho de la muerte de uno de los contrayentes
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fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de ste. Tambin hemos examinado ya esta presuncin. De no poder invocar esta presuncin, debe probar la disolucin vlida por sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de reconocimiento en la Repblica, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensin fundada en la disolucin del primer matrimonio. 7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe Hemos de examinar si procede afirmar la presuncin de buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso, precisamente, la presuncin de buena o mala fe ha de ser establecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla de la valoracin crtica de las pruebas suministradas o dejadas de suministrar haya sido intil para el esclarecimiento de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable afirmar la presuncin de buena fe. La fuente de dicha presuncin no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sera correcto fundarla en presunciones legalmente establecidas en materias muy distintas (posesin, prescripcin, crditos). En cambio, debe fundrsela en el principio general del derecho privado que supone la buena fe de las conductas, salvo presuncin expresa en contrario, as como el derecho penal y procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general sustenta la presuncin de buena fe de los contrayentes de un matrimonio invlido (art. 16, Cd. Civ.). Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable mediante la apreciacin de las pruebas, debe presumirse la buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,
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para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusin el que las partes estn incursas en una situacin objetivamente ilcita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimonial) no puede afirmrsela como querida a sabiendas; por ello, no puede considerrsela subjetivamente ilcita, y sobre esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministracin de toda prueba por parte de quien pretende las consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una "presuncin de hecho" contraria a la buena fe alegada. Esto, en el mbito de apreciacin crtica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la ignorancia del impedimento se configurar en un caso concreto y es muy probable su configuracin en supuestos de duda judicial, la presuncin de mala fe causara indefensin a la parte que ha demostrado no poder disipar por ms pruebas las dudas del juez.
D ) CONCLUSIONES COMO TESIS
En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes conclusiones a modo de tesis: I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella causa, se cae en valoracin arbitraria de la prueba, violando la regla de la sana crtica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265, 566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172). * "-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar sobre la contraparte que se funda en l, entonces se viola la regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no pudo prever que se le impondra una prueba que la ley no le cargaba, con la consecuencia de la prdida de su derecho basado en el matrimonio extranjero que acredit. La aplicacin
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arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias, equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo de la defensa en juicio. 3a) Si se controvierte la interpretacin de la norma procesal de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe cuestin federal. El fundamento de esta conclusin radica en que la pretensin basada en una norma federal depende de la certeza sobre los hechos constitutivos de la hiptesis normativa federal. Y de la determinacin de la parte que deba soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el xito o fracaso de la pretensin federal directamente. 4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podran fundar la invalidez del matrimonio por impedimento de vnculo anterior, no habiendo norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera el principio distributivo de las cargas probatorias nsito en la norma constitucional operativa de la defensa en juicio. 5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vnculo dirimente de dicho matrimonio, violara el principio de justa distribucin de las cargas de la prueba (carencia de norma justa). V LA SEPARACIN PERSONAL Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
Antes de la ley 23.515 no haba en la ley 2393 una norma de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolucin. sta slo contena una norma unilateral de aplicacin exclu-
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siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse segn la lex loci celebrationis, no se disolver en la Repblica sino por la muerte (art. 82). As es que era crucial determinar en qu casos un juez extranjero poda asumir jurisdiccin para disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdiccin internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas claves para determinar cundo se reconocera o no un divorcio en la Argentina. El cambio profundo viene del nuevo derecho material que admite el divorcio vincular en el pas. Veamos cmo incide este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora contiene una norma de conflicto en el art. 164 del Cdigo Civil reformado, en virtud del cual "la separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161". Este artculo dispone, en su prrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser dsuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada". He aqu la norma material que dispone la disolucin del matrimonio celebrado en la Repblica que se ha internacionalizado luego. Se trata de una norma especial en favor del divorcio del matrimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los cnyuges tiene que estar domiciliado en el pas al tiempo de pedir el divorcio.. Se trata de una hiptesis algo rara. Adems, el art. 227 del Cdigo Civil reformado por la nueva ley, establece una norma de jurisdiccin internacional que dispone as: "las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado".
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El ltimo domicilio conyugal es la conexin decisiva. El art. 164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227. Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que se elige el ltimo domicilio conyugal, y el ltimo ha de ser efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la ltima e indiscutida convivencia conyugal, y esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no hay diferencia conceptual entre la conexin jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre derecho aplicable y jurisdiccin internacional, salvo en lo que toca a la accin de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significacin terica y prctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestin tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.
B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL
Aparentemente, el criterio del ltimo domicilio conyugal efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no se lo pudiere determinar, habr que acudir a las normas supletorias del Cdigo Civil. Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese jurisdiccin sobre esta base, que puede ser ms o menos tenue, ha de aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca para asumir jurisdiccin en una causa de divorcio sabiendo que habr que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razn superior para asumir jurisdiccin, como, v.gr., el peligro de una denegacin de justicia. Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap. II.
MATRIMONIO C ) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE
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1. Conexiones concurrentes ; En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el ltimo lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges. Tales conexiones concurrentes son: el ltimo lugar de efectiva convivencia de los cnyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cnyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias. 2. Comentarios Esta sentencia ha merecido dispares juicios crticos. Werner Goldschmidt, en su nota "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), concluye valorndola "perfectamente justa". Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdiccin concurrente admitida por la Corte no lo convence."La afirmacin no es convincente, pues en principio la competencia de los tribunales extranjeros est librada a su propia legislacin y no a la aplicacin de las reglas que rigen o pudieran regir en nuestro pas" (pg. 333). Y contina Belluscio: "Aquella legislacin puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente serias aunque no sean las, qie tiene en cuenta la legislacin argentina, como la nacionalidad de las partes, el lugar de celebracin del matrimonio, o el primer domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se viol la competencia de los tribunales argentinos, no habra razn alguna para desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en s propia ley, y no en la Argentina".
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3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional En verdad, el principio general difiere del que enuncia este distinguido crtico, pues la jurisdiccin internacional de los jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser examinada en la Repblica con arreglo a las normas de jurisdiccin internacional del juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio fornea, y no, como lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdiccin del pas del juez que dict la sentencia. Por consiguiente, siempre sern aplicables las conexiones jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir este principio con la posibilidad de admitir un reenvo de jurisdiccin. 4. Reenvo de jurisdiccin Siempre se parte de las conexiones de jurisdiccin internacional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una conexin contemplada en la norma argentina se halla en el extranjero v.gr., el domicilio conyugal, slo entonces se puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdiccin internacional del domicilio conyugal reenvan la jurisdiccin al juez de un tercer pas. Pero este reenvo no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cd. Civ.), no son aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cul es el juez competente segn la norma argentina. Si ese juez es extranjero y sus normas no le confieren jurisdiccin internacional, lo ms probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es de suponer que no la dictara violando sus propias normas de jurisdiccin internacional. Salvo un tratado internacional, cada pas aplica inmediatamente sus propias normas de jurisdiccin internacional. ste es el principio general, y no el opuesto, segn el cual la jurisdiccin internacional del juez extranjero que dict la sentencia est regida por sus propias normas. Si ste fuese el principio, deberamos reconocer todas las sentencias extranjeras
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de divorcio, a no ser que se demuestre la hiptesis extrema de que el juez extranjero sentenci violando sus propias normas de jurisdiccin internacional. 5. Alcances del artculo 104 de la Ley de Matrimonio Al parecer, segn Belluscio, los lmites de la aplicacin del art. 104 conducen a imponer la jurisdiccin de los tribunales argentinos cuando el domicilio conyugal est en la Argentina, "pero no puede establecer umversalmente la competencia de los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo punto de conexin con nuestro pas" (pg. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque no lo considero convincente. El art. 104 o el art. 227 del Cdigo Civil no slo son aplicables cuando el domicilio conyugal est en la Argentina; el fallo "Vlasov" lo demuestra, porque en l se trataba de un domicilio conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art. 104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo prrafo de dicho artculo tiene carcter unilateral, pues slo se refiere al juez del ltimo domicilio que hubiere tenido en la Repblica el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en la Repblica y actualmente aqul no tuviese su domicilio en el pas. Aqu s el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del ltimo domicilio argentino del marido confiere jurisdiccin argentina si el matrimonio fue celebrado en el pas. Tan slo para supuestos de matrimonios celebrados en la Repblica se abre la jurisdiccin internacional argentina pr"el ltimo domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art. 104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos considerar con jurisdiccin internacional al juez del ltimo domicilio del marido en el pas extranjero en que el matrimonio se hubiese celebrado. He aqu la cuestin relativa a extender analgicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la norma. As podramos considerar con jurisdiccin internacional concurrente al juez alemn si al matrimonio se
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lo celebr en Alemania, en razn del ltimo domicilio que el marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta extensin analgica desde luego, si se atribuye a ese juez jurisdiccin concurrente con la del ltimo domicilio conyugal extranjero y las sealadas en la causa "Jobke c. Neidig". De ello se desprende que a falta de jurisdiccin internacional argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial en ausencia del ltimo domicilio conyugal en el pas (doctrina "Vlasov"), la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros no se determina aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (as, en cambio, lo propone la tesis de Belluscio, pg. 334, n s 8). Hay que aplicar nuestras normas de jurisdiccin internacional. Lo que s cabe admitir es considerar con jurisdiccin internacional concurrente a los jueces de un tercer pas si las normas del pas a que se refieren las nuestras lo indican. He aqu el reenvo de jurisdiccin. Por tanto, en el caso "Jobke c. Neidig", si las normas alemanas del ltimo domicilio conyugal indicasen la jurisdiccin del juez de un tercer pas, podramos admitir el reenvo y considerar al juez de este pas dotado de jurisdiccin internacional. Pero ello no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En todo caso, la jurisdiccin del juez extranjero indicado portas normas alemanas sera una jurisdiccin concurrente ms^. 6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros Otra cuestin se presentara si las normas alemanas, para seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdiccin exclusiva si el ltimo domicilio conyugal estaba en Alemania. Aqu nos hallamos' frente a una pluralidad de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y a una exclusividad de jurisdiccin determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente. Qu norma prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana
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impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima de jurisdiccin concurrente? Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdiccin dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vera desvirtuada al admitirse que una jurisdiccin considerada slo concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese en exclusiva porque as lo determinan las normas del juez que la Argentina estima de jurisdiccin concurrente. Se derogara la concurrencia impuesta por las normas argentinas de jurisdiccin internacional. Tales conclusiones se ajustan, a m juicio, al art. 517, inc. l s , del Cdigo Procesal, pues esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente en el orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el orden internacional cuando as lo reconocen nuestras normas de jurisdiccin internacional, aun cuando stas admitan reenvos de jurisdiccin. Y s nuestras normas de jurisdiccin internacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente a un tribunal argentino, hay que ver a qu tribunal extranjero la atribuyen, pero no, al revs, examinar si el tribunal extranjero ha dictado sentencia segn sus normas de jurisdiccin internacional. 7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras de jurisdiccin A qu ttulo comenzaramos por aplicar esas normas de jurisdiccin internacional extranjeras? Qu normas argentinas habilitaran al juez argentino a hacerlo? Tan slo normas argentinas de jurisdiccin internacional que admitan el reenvo de jurisdiccin. Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribucin de competencia internacional de esta ley es alguno de los admitidos por el D.I.Pr., excluyndose la sumisin expresa o tcita de quienes no tienen ningn punto de contacto con el pas a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pg. 334, na 8). Se refiere a a ley del tribunal extranjero. No corresponde
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apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribucin de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez extranjero, el argentino o el convencional si media tratado, que en este caso es comn a ambos pases. Pero no cabe la referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las posibilidades referidas, y es claro que se habr de juzgar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atribuye jurisdiccin es o no uno de los criterios que las normas argentinas de jurisdiccin internacional escogen. Si no lo es, el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tribunal competente en el orden internacional. Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizs, en estas complejas cuestiones. Belluscio contest a esta crtica que habamos expuesto ya en la primera edicin de esta obra en su Derecho de familia (t. III, pgs. 740 y sigs.), bsicamente: 1) que la doctrina general de los autores est acorde con su tesis; 2) lo contrario llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio de atribucin serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso "Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como precedente de la interpretacin sentada en "Jobke c. Neidig". Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la .^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", as como el criterio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo que afirma Belluscio, s se apoyan en doctrina. Es ms an: se apoyan en la doctrina comn de los autores, en la jurisprudencia comparada y, tambin, en normas legales argentinas que tan slo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia comn. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la crtica de Belluscio. Empero, no quisiera basarme cmodamente ahora en una norma positiva.
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Aspiro a demostrar, ms bien, que esta norma, por cierto dependiente del poder de legislar, est fundada en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en general parece, razonable. En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero, en el captulo 12 (pgs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al espaol: "a) Jurisdiccin exclusiva. Ningn decreto de divorcio extranjero es reconocido cuando se pretende jurisdiccin exclusiva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. ste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyugal est en el mbito del foro; de Hungra, Unin Sovitica, Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos pases, y de muchos pases, si las partes estn domiciliadas y son nacionales de tales pases. " b)Jurisdiccin internacional. A pesar de muchas diferencias que traen confusin con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condicin universalmente observada, y es que el tribunal que juzg debe tener jurisdiccin en el sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento. Una frmula mejor considerada exige solamente que los tribunales del pas del juicio, no slo el tribunal del caso juzgado, sean competentes segn el derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La ltima frase dice textualmente en ingls: be competent in the eyes ofthe law oftheforum (pg. 531). Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la pgina 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradiccin, pues antes Belluscio afirm categricamente, y aun dogmticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni
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el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pg. 741). Lneas abajo de la misma pgina se ve bien que ello no es as. Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pg. 741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de relieve que en el prrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t. II, 6a ed., 1976) slo se trata de cas o la loifrangaise ne donne pas comptence auxtribunauxfrangais; de modo que este prrafo concierne a casos de carencia de jurisdiccin francesa. Por lo dems, no se analiza ntegramente. Considerando las normas de jurisdiccin del juez extranjero, dicen seguidamente los autores franceses: "No se sigue, sin embargo, que el juez francs aceptar esas reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos pases diferentes se declaren simultneamente competentes: uno, por ejemplo, en razn del lugar de la apertura de una sucesin, y el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podr estimar que el primer pronunciamiento deber ser el preferido, pero es ms jurdico, dado el punto de partida expuesto, determinar cul de las dos reglas extranjeras expresa ms racionalmente el derecho internacional, y vale ms no privilegiar la parte ms apreciada e las relaciones internacionales teniendo la eleccin del juez tan serias consecuencias. Ahora es claro que la ley francesa da aqu una interpretacin del orden internacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo modalidades legtimamente diversas segn los pases en cuestin; pero si esas modalidades se contradicen, el juez francs puede considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la concepcin ms general, porque son apriori, a. sus ojos, las ms justas del orden internacional. El preferir, pues, la regla de competencia segn la regla francesa o la que ms se le aproxime. "Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una ley extranjera admita una conexin demasiado 'ligera', sea en
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derecho pues el orden pblico puede siempre obstar a la aplicacin de un derecho extranjero, sea sobre todo en los hechos porque los jueces extranjeros se pueden mostrar demasiado poco exigentes sobre la justificacin, por ejemplo, del domicilio del demandado, o de la aceptacin de jurisdiccin por parte de ste. Estas 'facilidades', especialmente en materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que seran normalmente aplicables, y el orden pblico, en sentido general, difcilmente permite admitirlos, tratndose de fraude a la ley extranjera (n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa. Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas precisas de competencia indirecta (24-1). La Corte de Pars, en una remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una manera suficiente al pas del juez, es decir, que la eleccin de la jurisdiccin no sea ni arbitraria, ni artificial, ni fraudulenta' (10 nov. 1971)". Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho ms matizada de lo que puede parecer por la exposicin que ha hecho Belluscio. Hay algo de razn y fidelidad en esta exposicin. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisin integral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta visin completa da lugar a interesantes reflexiones crticas de la posicin del mismo Belluscio. En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los tribunales alemanes se consideraban con jurisdiccin exclusiva para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal mejicano tambin se consider con jurisdiccin y decret el divorcio, que fue expresamente desconocido por los jueces alemanes. Ahora bien: Cmo aplicar en este caso las reglas del juez extranjero? Por qu preferir las reglas de competencia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? Con qu criterios o reglas hemos de dirimir ese conflicto? No basta limitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho dict la
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sentencia? Hay que ver tambin las de otros jueces de otros pases que se consideran competentes? Ser bien difcil establecer el lmite de nuestra labor comparativa en abstracto. Habr que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto dbil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas. Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c. Nedig": aplic las normas argentinas de jurisdiccin internacional all determinadas. Vemos bien que juzg sobre la base de muy valiosa doctrina y precedentes. Cabr afirmar que lo hizo sin saberlo? Podra afirmrselo, pero tambin se podra llegar a demostrar lo contrario. Esto no pasara de ser un asunto de interpretacin histrica de la sentencia, cuya relevancia es harto discutible. Interesa, s destacar, que la Corte de Pars se reserv el control de la jurisdiccin de los jueces extranjeros sobre la base de "criterios franceses". Cundo el ejercicio de la jurisdiccin o la eleccin de la jurisdiccin ser "arbitrara, artificial o fraudulenta"? La Corte de Pars tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos aFmismo resultado al que nos haba conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente a los ojos del derecho del foro". La lexfori del pas al cual se le solicita el reconocimiento determina las condiciones que requerir para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo, porque slo rige en el pas de reconocimiento. No es abusivo, porque cada pas tiene derecho a controlar las sentencias extranjeras que se quiera hacer valer e.n-l. No es irreal, porque lo real ser lo que digan los jueces del pas donde interesa el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la sentencia extranjera viene a desplegarseen la Argentina. Entonces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos controlen la sentencia extranjera con normas argentinas de control de la jurisdiccin internacional de los jueces que dictaron o hubiesen podido dictar la sentencia. Nada ms lejos de lo abusivo e irreal. Quizs abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
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Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y abstracta que indique "un vnculo serio con el Estado de que se trata". La seriedad del vnculo habr que precisarla, porque hablar de vnculo serio es decir bien poco. Es decir una frmula indeterminada que depender en su funcionamiento de cules sean los vnculos serios decisivos. Y los decisivos a los efectos del reconocimiento. Y stos sern precisados en cada caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es preferible que haya reglas, y no una frmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisibles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmticos de .,quien haya de precisar tal clusula general. Vemos que el profesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irrazonables, ni presenta cules seran los vnculos serios o ms serios que los determinados por la Corte. De esto se trata, y no de la frmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prcticamente nada. A no ser que la sola frmula no basta. Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un precedente del caso "Jobke c. Neidig". Son casos distintos, para los cuales la Corte dio soluciones diferentes. Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo tomo de su obra (pg. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, reformado por la ley 22.434; segn el inc. l s de ese artculo, para el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente 'segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional'y sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero". Toda la argumentacin del profesor Belluscio parece prescindir de esta norma legal, que l mismo transcribe en el lugar citado de su obra. Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Cdigo Civil.
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D ) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO
En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el divorcio debe "(i) defender, ms que minar, la estabilidad del matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un matrimonio ha quebrado irreparablemente, permitir que la vaca envoltura legal sea destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mnimo de amargura, disgusto y humillacin" {Report ofthe Law Commission, on "Reform ofthe grounds of divorce: The Field of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15). Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado en la culpa y en la ausencia de culpa (sistema ingls, Matrimonial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse slo en un perodo de separacin (sistema australiano, Family Law, art. 1975, sig. 48). As, puede suscitarse el conflicto de derechos si las partes estn domiciliadas en un pas que admite el adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro que no lo admite-cuando se entabla la accin de divorcio. Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexisten causas culpables con causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204, 205, 214 y 215, Cd. Civ.). Por un lado, se permite disolver un matrimonio objetivamente fallido. Pero tambin se permite al cnyuge inocente obtener una reparacin del cnyuge culpable del divorcio por va de alimentos o de compensacin econmica. Se ha intentado una armonizacin de ambas concepciones (ver Zannoni, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23-515"Revisado y comentado", Astrea, 1987, pgs. 61 a 64). Se ha de tener en cuenta esta poltica legislativa, efl'la posible incidencia sobre el D.I.Pr. del divorcio y su posible influjo en la inclinacin a aplicar lexfori, pese a la norma del art. 164. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo caso, la jurisdiccin internacional del juez argentino o extranjero que entender en la accin del divorcio.
MATRIMONIO E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO
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Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se considera esta causa como un hecho ilcito, se puede sostener que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el momento de la pretendida perpetracin del acto (ver, en este sentido, Goldschmidt, Derecho internacional privado, nQ 281, pg. 339)- Segn el mismo clebre autor, si se admite el divorcio como remedio corresponde aplicar la lexfori, porque "ningn hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo nico que urge saber es si en este momento la convivencia parece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan grande que no se puede pedir a los cnyuges que sigan en la comunidad matrimonial" (o>. cit., lug. cit.). Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lexfori es casi irresistible en ambos sistemas, pues, como otra celebridad dice,"to requireEnglish courtsto disolve marriages on exoticforeign grounds would be distasteful to thejudges and unacceptable to public opinin" (Morris, Conflict oflaws, 2- ed., pg. 139)- Pero esto tambin es harto discutible como lo es pretender la aplicacin en todo caso de la lexfori. Supngase que el ltimo domicilio conyugal hubiese estado en el extranjero (art. 164) y que el juez argentino asumiese jurisdiccin sobre la base del domicilio del demandado (art. 227), pero considerando suficiente una residencia relativamente inestable. En hiptesis como stas parece razonable aplicar la ley del ltimo domicilio conyugal. Y aunque el domicilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Argentina, el juez argentino competente (art. 227) no puede prescindir de la norma de conflicto del art. 164. Supngase ahora el domicilio del demandado en el extranjero. El art. 227 autoriza la jurisdiccin de este lugar. Podra el juez aplicar su lexfori acaso para evadir el derecho argentino del ltimo domicilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible evasin del derecho argentino, aunque el juez extranjero fue-
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se competente segn nuestra norma de jurisdiccin internacional (art. 227). Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio la aplicacin de la lexfori, en s misma, no est justificada. El paralelismo entre forum etjus que establecen como principio los arts. 164 y 227 del Cdigo Civil, parece justificado y obliga al juez argentino a una doble consideracin de conexiones. Una, a la prudente certificacin de que el ltimo domicilio conyugal efectivo o el domicilio y no otra cosa del cnyuge demandado en el pas sustenten su jurisdiccin. As ha de evitar asumir jurisdiccin sobre bases tenues o dbiles. Si lo evita, en la mayora de los casos podr asumir jurisdiccin sabiendo que aplicar su propio derecho, pero no como lexfori meramente, sino como derecho del ltimo domicilio conyugal. Son criterios de conexin fuertes que garantizan aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el captulo VI. Otra, a ser estricto en asumir jurisdiccin, pero no inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de denegacin de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art. 164, so pena de arbitrariedad. El art. 164 es imperativo, por la naturaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pueden elegir expresa o tcitamente la aplicacin de la lexfori. Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran significacin. Las reglas de jurisdiccin internacional del art. 227 son bilaterales, esto es, se aplican sin distincin tanto para conferir jurisdiccin al juez argentino como al extranjero. De ah que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sentencia de divorcio, la jurisdiccin del juez extranjero debe ser apropiada tambin segn nuestro art. 277, como impecablemente lo establece el art. 517, nc. l s , del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sobre esta problemtica y nuestra polmica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones de brevedad, nuestra duplica a Belluscio, incontestada hasta hoy, en este captulo. La crtica a nuestra posicin parti de Belluscio, en su Derecho de Familia (t. 111,'pgs. 740 y sigs.). Belluscio sostuvo, con relacin a la doctrina del precedente "Jobke c. Neidig" (E.D., t. 62, pg. 287, nota Goldschmidt; L.L.,
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1975-D, pg. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de familia, t. III, pg. 741). Adems, de la crtica antes referida, quisiera agregar que el precedente citado se apoya no slo en doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctrina de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch deslnternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla positivizada en el derecho de la Repblica Federal de Alemania en el art. 328, ZPO: "El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extranjero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual pertenece el tribunal extranjero son incompetentes segn las leyes alemanas; ...". Comprese este texto con el art. 517, inc. l s , del Cdigo Procesal argentino. Este sistema es adoptado tambin en Austria, Italia, Portugal, Japn, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.). Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya propiedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, adems, Kegel, Internationales Privatrecht, 5a ed., pg. 652). En honor a la verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontrado crticas (ver Jrgen Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su sentencia del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Rosenfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invoc, como rano decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos, 291:540, lo cual le confiere una gravitacin jurisprudencial que parece superar, la controversia doctrinal antes referida, pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido y suscripto por su crtico. El art. 164 del Cdigo Civil reformado, en conexin con el art. 517, inc. I 2 , del Cdigo Procesal, es importante porque permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre criterios de jurisdiccin extremadamente frgiles, efmeros o fie-
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ticios y combatir as elforum shopping hacia los "parasos del divorcio" que an subsisten. Se advierte as un paralelismo fundado en el ltimo domicilio conyugal que (a) atribuye jurisdiccin internacional para decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdiccin de los jueces extranjeros para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164, Cd. Civ., y 517, inc. l s , C.P.N.). El paralelismo entre forum et jus configura un principio estructural en el nuevo D.I.Pr. argentino del divorcio. Ahora bien, el criterio localizador del ltimo domicilio conyugal, al lugar de la ltima convivencia, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar decisivo. Este criterio parece adecuado tanto a la concepcin del divorcio-sancin como a la del divorcio-remedio. Con relacin al domicilio del demandado del art. 227, no existe aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdiccin por el domicilio del demandado aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal (art. 164), pero el juez extranjero del domicilio del demandado no necesariamente aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal. Aplicar el derecho que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro derecho. Su sentencia no puede ser desconocida en la Argentina porque aplique otro criterio de conexin, pues en nuestro sistema no se exige que el criterio para determinar el derecho aplicable del pas del juez extranjero coincida con el nuestro (art. 517, C.P.N.). Slo habr control de orden pblico, no de las normas del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aunque el juez extranjero tuviese jurisdiccin por el ltimo domicilio conyugal, siempre podra dictar sentencia aplicando otro derecho, y no su lexfori. Es interesante examinar la posibilidad de que el juez argentino con jurisdiccin por el domicilio del demandado aplique no ya el derecho del ltimo domicilio conyugal (art. 164), sino el derecho que aplicara el juez del ltimo domicilio conyugal, que poda ser otro, el argentino (reenvo) o un tercer derecho (transmisin). Para hacerlo de-
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bera tener en cuenta si con ello logra mayor armona internacional de las decisiones: por ejemplo, si el juez del pas del ltimo domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer pas X y los jueces de X tambin aplicaran su lexfori, el juez argentino podra aplicar el derecho de X y lograr ms armona de decisiones. VI LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS DE SEPARACIN O DIVORCIO La jurisdiccin internacional del juez extranjero se rige por la norma bilateral del art. 164, Cdigo Civil (art. 517, inc. l e , C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvo de jurisdiccin. Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia de las sentencias extranjeras. Con relacin a los principios de orden pblico internacional, el art. 230 del Cdigo Civil reformado no es un principio de tal ndole, sino slo una norma imperativa de derecho argentino interno, pues el segundo prrafo del art. l6l slo autoriza a disolver ante el juez argentino matrimonios celebrados en la Repblica cuya separacin personal haya sido decretada en el extranjero, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Ello significa que la sentencia de separacin de un matrimonio celebrado en un pas que no acepta el divorcio vincular o admite un pacto de indisolubilidad, no puede convertirse en divorcio vincular en la Argentina. Si la sentencia admite causas de separacin o divorcio ms restrictivas,otns amplias que el derecho argentino, no puede, por ello solamente, considerarse contraria a nuestro orden pblico internacional (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Particularmente, ello es as con los plazos necesarios para solicitarlos, salvo que se apliquen plazos irrazonables comparados con los nuestros. Cabe, s, el desconocimiento de una sentencia extranjera si se prueba que se ha dictado en fraude a las exigencias de la ley argentina que se intent evadir. Esto puede ocurrir con la evasin de plazos.
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Afecta nuestro orden pblico una sentencia dictada en un proceso en el cual no se haya dado oportunidad de probar "no haber dado causa a la separacin" o al divorcio (arts. 204 y 214, Cd. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparacin objetiva de conductas cerrando la posibilidad de establecer la culpabilidad de uno de los cnyuges y las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferenteno debe serlo que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputables a uno de los cnyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situacin gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sera atentar contra el principio general del derecho, el neminen laeder' (Zannoni, ob. cit., pgs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio como ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible revelar la injusticia. De ah que no pueda haber en rigor debido proceso si se impide a una parte dejar probada su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro cnyuge constituye un principio de orden pblico internacional (arts. 14, inc. 2% Cd. Civ., y 517, inc. 4a, C.P.N.), una irrazonable distribucin de la carga de la prueba puede conculcar la garanta del debido proceso (art. 517, inc. 2-, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen", f.A., ll/VII/1974), que tambin constituye un principio de orden pblico (concordantemente, Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., t. 62, pg. 287, nota de la sentencia "Jobke c. Neidig"). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, dict sentencia el 28 de diciembre de 1987 en la causa "Zapata Timberlake, Marta Mara Guadalupe, c. Stehlin, Carlos Jos Federico, s/ nulidad de matrimonio". La Corte el 3/XI/1988 desestim la queja por denegacin del recurso extraordinario (E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.). Comprese con la sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P." (L.L. 15/XII/1989, fallo N2 88.051) que, por mayora, consider la intervencin de terceros no legitimados (cons. 7Q). En el mbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Per), la ley del domicilio matrimonial rige la diso-
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lubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del lugar donde se lo celebr (art. 13, inc. b). Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de disolucin; v.gr., el divorcio. Esta acumulacin de ambos derechos persigue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del vnculo y restringir la disolucin tan slo a los casos en que los dos derechos conectados admitan la causal. As, pues, un matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse por sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podra ser reconocida como sentencia de separacin (Cm. Civ. I a , sentencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y JA., 75-588; Cm. Civ. 2a, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/111/1935, JA., 49-600). Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben decretar el divorcio si ste no es admitido como causal de disolucin en el pas de celebracin; slo as, y no como parece ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armona internacional de las decisiones que el tratado persigue mediante la unificacin del derecho aplicable. No cabe, pues, insuflar una interpretacin "divorcista" al tratado, con mengua de aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influencias "sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista. En el mbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde se celebr el matrimonicxsi la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes" locales no lo admiten como tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido modificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, restringiendo la acumulacin de la lex domicilii y la lex loci ce- < lebrationis tan slo para el Estado del lugar de celebracin. Slo ste puede desconocer el divorcio de un matrimonio celebrado en su territorio. As, pues, si un matrimonio celebrado
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en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia segn la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de armona internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer territorialmente el divorcio en el pas que lo decreta y en los pases distintos de aquel en que se celebr el matrimonio. As, en el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay juzgaron divorciado el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los jueces paraguayos no lo hubiesen divorciado. Slo al pas del lugar de celebracin le confiere el Tratado la potestad de desconocer el divorcio decretado en otro pas con jurisdiccin internacional segn las normas convencionales, pero a condicin de que el derecho del pas de celebracin no admita el divorcio como causal de disolucin. S vil
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
A ) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL
El art. 162, Cdigo Civil reformado, somete las relaciones personales de los cnyuges al derecho del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste se aplicar la ley de la ltima residencia. El primer punto de conexin es el domicilio conyugal efectivo, pero la norma no resuelve el posible conflicto mvil que suscita el eventual cambio de domicilio de un pas a otro. La norma no indica en qu momento debe determinarse el domicilio conyugal. Consideramos que se lo habr de apreciar al momento en que se plantee una discusin o controversia sobre las relaciones matrimoniales. Es interesante vincular esta norma de conflicto con las normas materiales generalmente adoptadas en diversos derechos matrimoniales, segn las cuales los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr., art.
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199, Cd. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta obligacin sera imposible aplicar el derecho del domicilio conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda o desconocimiento habra que acudir a otro criterio. El art. 12 se remite. en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "ltima residencia". Cmo debe interpretarse este punto de conexin subsidiario? Al parecer se refiere a la residencia comn. Ello porque as se desprende del primer prrafo, porque se refiere a la "ltima" residencia, que razonablemente hace alusin al ltimo lugar en que han residido los cnyuges, y adems porque si se quera aludir a la ltima residencia de cualquiera de los cnyuges, esto no tendra mayor sentido, porque entonces sera preferible estar a la residencia actual. Por ltima residencia entiendo el ltimo lugar conocido de indiscutida convivencia (Fallos, 246:87). Esta interpretacin conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cnyuges que genere una situacin en la cual se justifica proteger al otro cnyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el juez debera juzgar el caso no contemplado segn el derecho ms significativamente conexo con la particular relacin personal controvertida, indagando la localizacin objetiva o sede de la relacin (art. 16, Cd. Civ.).
B ) ALIMENTOS
El segundo prrafo del art. 12, Cdigo Civil, dispone que "el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario". Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de jurisdiccin internacional del art. 228, Cdigo Civil, que establecen la jurisdiccin del juez de la separacin, divorcio o nulidad (inc. l s ), y a opcin del actor, el juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado,
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el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal (inc. 22). Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos en el art. 228 no se debi hablar de "acreedor alimentario" confirindole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera hacer temer elforum-shopping, porque el art. 166 indica cul debe ser el derecho aplicable. Pero ello slo en apariencia es as. Porque el art. 162 vale para el juez argentino, no para el extranfero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la jurisdiccin del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia en la Repblica (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Vuelvo a destacar como mtodo general la importancia de interrelacionar jurisdiccin, derecho aplicable y reconocimiento de sentencias extranjeras. Ahora bien, el ju"z extranjero con jurisdiccin sobre la base de nuestro art. 228, Cdigo Civil, aplicar el derecho que en su pas se considere competente para juzgar sobre alimentos. En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el juez extranjero. Basta que tenga jurisdiccin segn nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea ms favorable a su pretensin alimentaria. Este favor al peticionante de alimentos tambin se halla en nuestro art. 162, segundo prrafo, Cdigo Civil, pero slo ante las alternativas del derecho del domicilio conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la va del art. 228 es mucho ms amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el peticionante establezca su residencia habitual en un pas cuyo derecho lo favorezca. Siempre se podr invocar el fraude a la ley. Pero ste ha de probarlo quien lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditacin. No se h de perder de vista que la materia de alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.
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Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensin del alimentante. Tngase presente que elforum-shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un abuso de difcil correccin, por lo antes expuesto. Por cierto, esta observacin no se limita slo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a un forum-shopping interprovincial argentino. Segn nuestra investigacin de la jurisprudencia, los casos de alimentos planteaban generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio en que se sustentaba la pretensin alimentaria. Con la reforma esta problemtica previa tender a desaparecer. En cambio, podr sustentarse la cuestin puramente alimentaria principal con ms frecuencia.
C ) MEDIDAS URGENTES
Estas medidas se rigen por el derecho del pas del juez que entienda en la causa (art. 162, tercer prrafo, del Cd. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la determinacin del juez en jurisdiccin internacional, aunque no excluyentemente. VIII
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES
Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable (art. 163, Cd. Civ. ref.). Todo lo dems que dice el art. 163 parece sobrar. Los jueces llamados a resolver controversias de esta ndole son los indicados en el art. 227. Como se advertir, para obtener la jurisdiccin hay que ir al ltimo domicilio conyugal o al domicilio del demandado y, en cambio, all rige el derecho del primer domicilio conyugal. Esta retrospectividad del derecho aplicable, histricamente (art. 16
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del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), se ha justificado con el fin de proteger al cnyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cnyuge, que intenta someter el rgimen de bienes a otro derecho que l elige mediante el cambio de domicilio. sta es la explicacin que daba Goldschmidt, aunque en su Derecho internacional privado no lo expuso as. Sin embargo, parece inadecuado -establecer una norma para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativa de fraude. Ahora supngase que un matrimonio tiene su primer domicilio en un pas por breve lapso y despus lo cambia a otro pas en el cual viven los cnyuges toda su vida. Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio? Al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal por separacin, divorcio, nulidad o muerte de un cnyuge parece ms vinculado a la relacin el ltimo domicilio, y no el primero. Cabe destacar que el art. 1277, Cdigo Civil, se aplica siempre y cuando se aplique el derecho argentino en virtud del art. 163, Cdigo Civil. . , IX DERECHO TRANSITORIO
A ) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO
Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transitorio especialmente aplicables a las normas de D.I.Pr. Una defensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del profesor Andrea Giardina, Successionedinormediconflitto, Milano, 1970. Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aquellas normas especiales de derecho transitorio. En realidad, se abre aqu una laguna de D.I.Pr. transitorio. En tales condiciones, creo que la solucin ms adecuada es aplicar analgicamente la doctrina de la lex transitus civilis fori, esto es, la aplicacin del derecho transitorio que en el
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pas del juez rige la sucesin de las leyes civiles. Esta solucin parece aceptable porque tratndose de la aplicacin del D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicacin analgica del derecho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado. En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Cdigo Civil. Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto. En materia de forma y prueba no hay cambios, pero s en materia de condiciones intrnsecas (ver supra, III). Los efectos personales y patrimoniales pueden ser considerados como consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a su respecto. Aqu hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Cdigo Civil. Cabe preguntar si una convencin matrimonial hecha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex loci celebrationis (ver sentencia de la Cmara Civil I a del 27 de junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pg. 38, que aplica derecho francs a una convencin celebrada en Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al derecho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado conforme a la lex loci no deberan cambiar de derecho aplicable por un cambio de normas de conflicto ulterior. Cul es el momento decisivo para apreciar la aplicacin temporal de la norma de conflicto? El tiempo del acto o el tiempo de la liquidacin del rgimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aqu por la presunta voluntad de las partes. La cuestin no est exenta de dudas. El rgimen legal de bienes parece tener su centro de gravitacin temporal en el momento de su liquidacin. Pero en realidad no es as, porque se requiere prever la ley aplicable desde que nace el rgimen de bienes tanto por los cnyuges como por los terceros. Es ms acorde con este valor . de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable. La separacin y el divorcio se rigen por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisin judicial.
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B ) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO
Como se advertir, ste es un problema atinente a las normas de derecho matrimonial aplicables en virtud de las normas de D.I.Pr. matrimonial. Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex transitus legis civilis causa). Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante todo las "normas materiales de derecho transitorio" de la ley 23-515. As, el art. 8S regula la conversin de las sentencias de separacin anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los casos de juicios en trmite rige el segundo prrafo del art. 8S. Esta regla material adapta la situacin jurdica vieja a la nueva por medio de una regulacin especial. Parece plausible entender que en todo lo no regulado por normas materiales de derecho transitorio se aplicar el art. 3S del Cdigo Civil, con tendencia a hacer prevalecer la aplicacin inmediata del nuevo derecho, siempre que circunstancias especiales no impongan la aplicacin del viejo.
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MBITO DE APLICACIN ESPACIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES) As como existe un problema de mbito de aplicacin temporal de las-normas de D.I.Pr., tambin hay un problema de mbito de aplicacin espacial de aquellas normas. Este problema consiste en determinar "en qu casos" son aplicables las normas del Cdigo Civil reformado* antes consideradas y "en qu casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perj. y de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tiene un mbito de aplicacin espacial propio, porque de lo con-
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trario se producira la derogacin de las normas de la ley interna por las de los tratados y, segn algunos, una derogacin de los tratados por la ley interna posterior. Segn la prctica argentina los Tratados de Montevideo son comunes, no universales, porque no se aplican a todos los casos sino slo a los casos que se vinculan a dos Estados miembros. Por este carcter relativo, y no universal, de los tratados no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley. Pero la cuestin ms delicada es saber qu vinculaciones entre el caso y los Estados miembros se requieren para que el tratado sea aplicable al caso. Slo Goldschmidt ha intentado una respuesta especfica que tiene las caractersticas de precisin y razonabilidad. Se requiere que el caso tenga un contacto procesal con la Argentina, y el contacto que el tratado considera decisivo del derecho aplicable debe estar en un Estado miembro {Derecho internacional privado, n2 51). En rigor, la jurisprudencia implcitamente requiere una vinculacin con el tratado, pero no hay criterio fijo, para definir la vinculacin. La respuesta ms razonable parece requerir que se trate de una vinculacin estrecha, significativa. Pero significativa segn qu criterio? Lgico es responder segn el criterio que el propio tratado considera significativo en sus puntos de conexin. Es difcil apartarse de los puntos de conexin decisivos segn el tratado para sustituir este criterio por lo que el juez competente considere como la vinculacin ms estrecha del caso con el tratado. Como los tratados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de conexin para deslindar sus mbitos de aplicacin en el espacio con relacin a los casos que rige.
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NORMA Y PRECEDENTE
A ) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO
Es un principio de justicia solucionar igualmente casos iguales y desigualmente los desiguales. Tambin es necesario evitar la aplicacin mecnica de las normas a casos extraordinarios que conduzca a una solucin notoriamente injusta (Carri, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, 1987, pgs. 72 a 74). Pero qu es lo igual y qu lo desigual? Y qu es lo extraordinario del caso en razn de lo cual podr exclurselo de la aplicacin de la norma para asignarle una solucin justa? No se trata de que el "caso extico" caiga bajo otra regla especial, porque entonces sta sera adecuadamente aplicable. Se trata de una interpretacin restrictiva de la norma y, a causa de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se debe colmar. Lo que produce la restriccin de la norma es el potencial resultado injusto que se producira en las circunstancias anmalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstancias. Parece que es lo extraordinario del caso lo que provocara la solucin injusta. Cmo distinguir lo ordinario de lo extraordinario? La comparacin entre lo particular y lo particular muestra lo anlogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en esta zona del D.I.Pr. los casos "exticos" son bastante frecuentes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difcil manejarlo con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jueces. Y por eso tambin modernamente se ha abandonado la rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las clusulas de escape. Aqu parece plausible hablar del "poder legisferante del caso". Por cierto, esta observacin tambin est sujeta a excepciones. Hay mbitos de casos tpicos (sobre tipologa de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero", JA., 14-1972, pgs. 219 a 231).
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Al considerar los matrimonios religiosos calificados por circunstancias extraordinarias (supra, II), hemos visto que en determinadas circunstancias excepcionales los jueces han dado soluciones particulares a los casos, generalmente favorables a la validez formal. Pero aun en circunstancias extraordinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la falta de prueba. Tambin hay "distintas apreciaciones" de las circunstancias extraordinarias (ver E.D., t. 60, pg. 497). Los jueces no pueden decidirse por elegir una u otra alternativa arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas virtudes judiciales caractersticas. Se requiere imparcialidad y neutralidad en el examen de las alternativas, consideracin de todos los intereses afectados y una valoracin de estos intereses fundada en algn principio general que haga de la decisin una "derivacin razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda demostrar que la decisin adoptada es la nica correcta desde un punto de vista lgico-formal, tal decisin ha de ser aceptable as the reasonedproduct ofinformed impartialchoice.Inallthiswehavethe "weighing" and "balancing " characteristic ofthe effort to dojustice between competing interest (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pg. 200). Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto" muestra lo que podra llamar un derecho natural inmanente en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes caractersticas" estn ausentes, la decisin puede ser tachada de arbitrariedad. Parece innecesario detenerse aqu en la doctrina de la arbitrariedad que nuestra Corte ha construido para controlar si una decisin es "descalificable como acto judicial".
B ) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS
La relacin entre norma y precedentes descubre la incapacidad humana de controlar todas las circunstancias de los casos. La norma puede contemplar los casos que se han presentado, pero no los que podrn venir. A veces el legislador ni siquiera cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy
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aislados y otras veces con ninguno. Sabe que legisla a ciegas. Slo imagina la hiptesis normativa. En tales condiciones, no puede determinar exactamente las consecuencias normativas, esto es, lo que las normas disponen. As, las normas son generalmente aproximaciones presuntivas. Cuando las normas no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se torna mucho ms difcil de saber lo que "significan" realmente. Salvo en materia de forma y prueba, sta es la situacin con las nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece de experiencia en algn asunto que necesita resolver consulte a otro. De aqu el enorme valor que tendr para nosotros el D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado. De estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero s algo que nos sirva de gua. De gua, no de dueo. Se ha de tener muy presente, adems, que esta "indeterminacin normativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada, hasta caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos". Sencillamente, los jueces no ven en las normas legales una delegacin de tal latitud. Si con esta ptica se analiza la norma que somete las convenciones matrimoniales y el rgimen de bienes al derecho del primer domicilio conyugal, se puede entender que la norma ha establecido una "presuncin" segn la cual los cnyuges generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el pas de su primer domicilio. sta es otra interpretacin de la que se expuso en supra VIII. Pero si esta norma se considera como aproximacin presuntiva, puede ceder en casos en los cuales el primer domicilio no corresponda a una verdadera localizacin de aquellos intereses. * As, se ha admitido la aplicacin del derecho de la nueva residencia habitual comn de los cnyuges, al trmino de diez aos o bien inmediatamente segn los lazos de los esposos con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7Q, prr. 2Q, de la Convencin de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre la ley aplicable al rgimen matrimonial).
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Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La Convencin de La Haya de 1978 sobre regmenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo Onofre lvarez, "Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del Cdigo Civil, opcin, puntos de conexin: sentencia dictada en el extranjero", E.D., 164-244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Las convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado. (Un importante precedente jurisprudencial)", L.L., 1998-C-1125/H31; Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", E.D., 156-863-915; Mara Susana Najurieta, "La reforme du droit international priv introduite par la loi 23-515", Revue Qritique de Droit International Priv, nro. 2, avril-juin 1989, t. 78, pgs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del ttulo con que se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de la CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-171/177.
CAPTULO XI
FILIACIN - 1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien el derecho civil argentino. Adems, equipara los efectos de la filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240, Cd. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filiacin tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiacin teniendo presente el nuevo espritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.). El Cdigo Civil no contena ni contiene normas de D.I.Pr. sobre filiacin. Adems, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312 a 315 del Cdigo Civil, sobre derecho aplicable a la legitimacin (art. 18). A primera vista cabe recurrir por analoga a las normas de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo sobre filiacin. Pero antes es necesario hacer un fuerte llamado de atencin. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-
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cin. Creo que no sera plausible una aplicacin analgica mecnica de las normas de 1889 sin examimar su adecuacin a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aqu se propone es una interpretacin y aplicacin de aquellas normas, nicas referencias positivas que ahora subsisten, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios. Porque estamos en presencia de una laguna en las fuentes internas (art. 16, Cd. Civ.) y de una regulacin insuficiente en los Tratados. Insuficiencia que debe considerarse a la luz del art. 15 del Cdigo Civil.
FILIA CINMA TRIMONIAL La filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio quedan regidas, segn los tratados (art. 16 del de 1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la celebracin del matrimonio. Ahora bien, segn se ha examinado, no siempre la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habr que determinar el derecho aplicable a la validez tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran varios derechos qu ley regira la filiacin? Opino que hay que elegir el derecho ms favorable a la filiacin. El favor matrimonii ha de armonizarse con el favor filiationis. En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin que no slo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940). Si en este momento no hay domicilio conyugal efectivo, creo que habra que aplicar alternativamente el derecho del ltimo domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cnyuges que favorezca la legitimidad de la filiacin.
FIHACIN
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111 FILIACIN EXTRAMATR1M0NIAL
Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliacinilegtima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y 22, Tratado de 1940). Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrn de hacerse efectivos en diversos pases. De lo contrario no se tratara de un caso de filiacin internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. Tambin de ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidir con el domicilio del pretendido padre demandado. La norma no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente, rigen alternativamente estos derechos, esto es, ser aplicable el derecho ms favorable al reconocimiento de la filiacin'.' Segn estos criterios de derecho aplicable, corresponde admitir la jurisdiccin internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para entender en el proceso de reconocimiento de filiacin. Empero, si una sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento, se debera admitir la filiacin si fuese reconocida segn alguno de los derechos antes referidos o segn la ley argentina ms favorable, ya que si la sentencia extranjera pretende hacrsela valer en la Repblica ello significa que la filiacin pretende desplegar eficacia en el pas, segn el criterio * de efectividad seguido por la norma precitada de los Tratados. IV
PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS" Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD
Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr. comparado segn la cual ha de perseguirse una normativa
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materialmente orientada a la aplicacin del derecho ms favorable a la validez del reconocimiento. El principio del favorfii inspira la nueva ley francesa del 3 de enero de 1972 (ver Batiffol-Lagarde, Droit intemational priv, t. II, 7- ed., 1983, nQ 458 y sigs., y la literatura all citada). Ley hngara de 1979 (art. 46); ley austraca de 1978 (art. 25); ley turca de 1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19); ley checoslovaca de 1963 (art. 23). Ahora bien, el principio del favorfiliationis debe ser coordinado con el principio de proximidad. As, la filiacin extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento, multiplicando indefinidamente las alternativas de derecho aplicable. Hay que delimitar estas alternativas razonablemente segn el principio de mayor proximidad. Una positivizacin de este principio a la luz de la norma vigente es la construccin que se ha expuesto precedentemente. Desde un punto de vista de poltica legislativa se podra establecer otra estructura normativa coordinando estos principios. As se podra someter la filiacin extramatrimonial al derecho ms favorable a su reconocimiento, salvo que segn las circunstancias del caso resulte manifiesto que la situacin aparezca exiguamente vinculada con aquel derecho favorable al reconocimiento y ms estrechamente conexa con otro derecho.
CAPTULO XII
ADOPCIN 1 JURISDICCIN INTERNACIONAI DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS La norma del art. 339 del Cdigo Civil slo se refiere expresamente al derecho aplicable a la adopcin "conferida en el extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. Qu ley rige la adopcin conferida en la Argentina? Esta cuestin no deja de ser interesante. En nuestro pas, la accin debe ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc. a], Cd. Civ.). Es una norma de competencia territorial interna. Pero, debe considerrsela, analgicamente, norma de jurisdiccin internacional, a falta de una norma especifica de esta ndole? Si as fuera, podra ocurrir que la accin de adopcin de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Argentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien: Qu ley aplicara el juez argentino a la adopcin: la ley chilena del domicilio del adoptado, extendiendo analgicamente la norma del art. 339, o la lex civilisjor argentina? Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio radique en Chile. A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdiccin internacional de la norma de conflicto del art. 339 del Cdigo Ci-
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vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del adoptado tienen jurisdiccin internacional para entender en el juicio de adopcin si el adoptado se domicilia en el extranjero. Si se domicilia en la Repblica y el adoptante tambin, el domicilio de ste fija la competencia interna. Empero, la jurisdiccin del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser admitida tambin concurrentemente, siempre que la adopcin se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339, Cd. Civ.). De all se sigue que en la Argentina tambin se puede tramitar el proceso de adopcin, siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cd. Civ.). Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las normas de conflicto del pas en que el adoptado se domicilia, y si ellas, por cualquier punto de conexin, conducen a la aplicacin de la ley argentina, el juez argentino podr aplicar su lex civilisfori si as lo hiciese el juez del domicilio del adoptado (reenvo). Si este juez aplicase otro derecho extranjero por remisin de sus normas de conflicto, deberamos imitarlo aplicando la solucin del derecho extranjero que l probablemente aplicara. En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdiccin internacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopcin en las condiciones de derecho aplicable antes expuestas. Estn investidos de jurisdiccin argentina los jueces del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda (art. 321, Cd. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces argentinos con jurisdiccin internacional aplican la lexfori para conferir la adopcin. Esto surge, al parecer, del art. 339 del Cdigo Civil, que somete la adopcin conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar la atencin que en jurisdiccin argentina el domicilio del adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean decisivos para habilitar la jurisdiccin, y de all el derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea
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decisivo para regir la adopcin otorgada en el extranjero. As, un domiciliado en el extranjero podra ser adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del domicilio del adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la Argentina podra ser adoptado en el extranjero segn el derecho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante, pero slo reconocemos que en el extranjero se confiera la adopcin segn el derecho del adoptado. Parece advertirse cierta anarqua teleolgica. Por qu este manejo desigual de las conexiones? No es fcil descubrir ni el fin ni el espritu de la ley. Es un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las adopciones otorgadas en la Repblica, no parece congruente formular una norma omnilateral para las adopciones conferidas en el extranjero. Enseguida se plantea la cuestin de saber si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una adopcin basada en el derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no deberamos reconocer la adopcin. La respuesta es positiva, basta que la adopcin se reconozca en el domicilio del adoptado para que la reconozcamos en la Argentina. Por qu no hacer lo mismo con la adopcin conferida en la Argentina? En cualquier caso el juez argentino no debera conferir la adopcin prescindiendo de su reconocimiento en el domicilio del adoptado. Sera injusto crear una adopcin coja en la Argentina si ella "no puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de sus padres naturales. Ello no sera conveniente para el adoptado. Tampoco sera efectivo s se piensa que para sacar lcitamente al adoptado de su domicilio all se debe reconocer la adopcin. Para superar esta dualidad de mtodos y valoraciones sera necesario respetar, en jurisdiccin argentina, el reconocimiento o no de la adopcin en el domicilio del adoptado. As se conjugara el valor de proteccin de los intereses del adoptado, a quien no puede convenirle una adopcin claudicante, y el principio de efectividad, si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla
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en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habra que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podra significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado. Cundo reconocemos una adopcin extranjera? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin (art. 339, Cd. Civ.). Al parecer, en jurisdiccin argentina habr que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de nuestro art. 321 del Cdigo Civil aplicado analgicamente (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Pero adems, y esto es lo peculiar, el juez argentino debera reconocer la adopcin extranjera si ella fuese reconocida en el sistema jurdico del domicilio del adoptado, es decir, si las autoridades judiciales de este sistema reconocen la adopcin, aunque sta se hubiese conferido en otro lugar del extranjero. De modo que se trata de un caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera que confiere la adopcin. Es una regla particular que ha de agregarse al art. 517, Cdigo Procesal, sobre reconocimiento de sentencias extranjeras. ste es el resultado de una armonizacin sistemtica de los arts. 321 y 339 del Cdigo Civil, y 517 y 518 del Cdigo Procesal. 11 ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO
A ) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN"
En el caso "Grimaldi, Miguel A. s. sucesin", la Cmara Nacional Civil de la Capital sentenci^ el 22 de diciembre de 1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en Italia, entretanto en la Argentina no se haba an legislado en materia de adopcin (L.L., 54-413). La cuestin dio lugar a interesantes planteos de D.I.Pr. La Cmara juzg vlida la adopcin, sometindola al derecho italiano. Empero, a la vocacin sucesoria de la hija adop-
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tiva le aplic el derecho argentino, que la desconoca. En verdad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omita reconocer la vocacin sucesoria' del adoptado por la sencilla razn de no recibir la institucin de la adopcin (institucin desconocida en la poca). Pero habiendo sido admitida en el caso "Grmald" la validez de la adopcin segn la ley italiana, se debi haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino sobre la vocacin sucesoria del adoptado, pues admitida la validez de la adopcin, resultaba incongruente negarle los efectos propios que le reconoca el derecho aplicado a la validez. Frente a tal situacin, Goldschmidt propone aplicar "el derecho sucesorio que la Argentina habra tenido si hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el derecho anterior al Cdigo Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho comparado" (Derecho internacional privado, 1982, n s 13). Cabra tambin calificar la vocacin sucesoria del adoptado como cuestin relativa a los efectos de la adopcin. Ahora bien: admitido por la Cmara que el derecho aplicable a la validez de la adopcin era el italiano, tambin los efectos de aqulla deban ser sometidos a este derecho. He aqu una solucin al problema de la adaptacin alcanzada por el mtodo de eleccin o indirecto, previa calificacin de la cuestin principal (vocacin sucesoria del adoptado) como aspecto comprendido en la cuestin previa (validez y efectos de la adopcin). Consiguientemente, resultara aplicable a la vocacin sucesoria el derecho italiano, armonizndose la solucin material del caso. Otro camino sera colmar la laguna que se abre en el derecho sucesorio argentino, no ya recurriendo al probable derecho argentino vigente en la hiptesis de aceptar la adopcin (Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el vaco de derecho sucesorio argentino aplicable por la situacin del inmueble no entro aqu a criticar esta interpretacin del art. 10, Cd. Civ. arg. el derecho sucesorio ms prximo al caso que tenga legislada la adopcin. Es indudable que ese derecho sucesorio es el italiano. Con ste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.
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B ) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN"
En el caso "Bayaud, Enrique, s. sucesin", la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires dict sentencia el 25 de marzo de 1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud, adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el tribunal de Pau (Francia) por Marta Bayaud, en forma simple. Habiendo fallecido la adoptante el 13 de enero de 1971, tambin falleci su hermano Enrique Bayaud el 19 de agosto de 1975 en Pau. La adoptada solicit se dictara declaratoria de herederos a su favor en la sucesin de su to adoptivo ante los jueces de la provincia de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles sitos, en esta provincia. El juez de primera instancia y la Cmara por aplicacin del art. 10 del Cdigo Civil y del art. 20 de la ley 19.134 rechaz la vocacin hereditaria de la adoptada. La Suprema Corte de la provincia declar a la adoptada nica heredera sobre la base del derecho francs. Lo interesante de la sentencia es la sumisin de los derechos hereditarios de la adoptada al mismo derecho aplicable a la adopcin. Es decir, el derecho civil aplicable a la cuestin previa tambin se aplic a la principal. As super la norma fraccionadora del art. 10, Cdigo Civil. Este precedente abre una esperanza en la materia sucesoria. Es indudable que la Corte provincial consider una injusticia rechazar la pretensin hereditaria de la sobrina adoptiva y sigui la interpretacin que evitara un resultado notoriamente injusto. Esta valoracin material implcita no puede perderse de vista. En rigor, los efectos sucesorios de la adopcin deben regirse por la ley aplicable a la sucesin (art. 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Pero la Corte prefiri no enfrentar la jurisprudencia en ma'teria sucesoria internacional que ella misma estableci en el caso "Andersen". El ltimo domicilio del causante estaba en Francia y el art. 3283, Cdigo Civil, conectaba la sucesin al derecho francs. Hay que advertir, sin embargo, que el juez francs hubiese aplicado el derecho francs respecto de los inmuebles sitos en
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nuestro pas si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho francs (Pierre Mayer, Droit International priv, Pars, 1983, nros. 771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia de Buenos Aires aplican la lexsusa la sucesin de los inmuebles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberan haber aplicado derecho argentino. Con esta construccin la sobrina adoptiva no heredara los inmuebles argentinos. El reenvo en este caso conduce a una solucin injusta. Habra que prescindir del reenvo en este caso y recurrir directamente al derecho sucesorio francs, porque el juez francs, si hubiera podido hacerlo eficazmente, hubiese aplicado su derecho sucesorio aun con respecto a los inmuebles argentinos. El estatuto personal de todas las partes era francs. En este caso, simplemente habra que aplicar derecho civil francs para resolver los derechos hereditarios de la sobrina adoptiva (art. 3283, Cd. Civ.). El abandono del mtodo del reenvo permita en este caso alcanzar una justa solucin uniforme (sobre este valor, ver las consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvo hubiese conducido a una solucin uniforme basada en derecho argentino. Pero no a una justa solucin uniforme que reconociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido conducir una "coherente" aplicacin de la lex situs tanto argentina como francesa al estatuto sucesorio. Por otro camino, se podra considerar que el derecho que rige la adopcin rige tambin los efectos de ella con respecto a la vocacin sucesoria de las partes. Si en el derecho francs la vocacin sucesoria del adoptado es una cuestin resuelta por el derecho de adopcin (art. 368, ley francesa de adopcin), hay que acudir al derecho que rige la adopcin, comprendiendo incluso sus efectos con relacin a la vocacin sucesoria. Cabe recordar que la Cmara I a Civil y Comercial de La Plata, Sala 2a, someti los derechos hereditarios de un adoptado en Espaa a la ley argentina del ltimo domicilio del causante (JA., 1963-IV, pg. 91).
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UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA ACUMULACIN Y ADAPTACIN DE DERECHOS DOMICILIARIOS Corresponde destacar, finalmente, una cuestin metodolgica de gran relevancia que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Dicha norma somete la adopcin a los derechos domiciliarios de las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende, una aplicacin acumulativa de los derechos civiles conectados. Tal acumulacin puede conducir a la necesidad de armonizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos aplicables, si stos resultaren "discordantes". Este requerimiento de adaptacin ser ms urgente si se juzga invlida la adopcin multinacional por falta de estricta "concordancia" o ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harn, principalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe, pues, preguntar: es autntica norma de conflicto el art. 23 antes, citado? Esta norma no elige entre los derechos implicados: los acumula en pie de igualdad. He aqu un tema que merece profundizacin comparativa. La aplicacin acumulativa de dos derechos conduce a un resultado material restrictivo respecto de la validez de la adopcin, ya que habr de cumplrsela con las exigencias de la ley rrt's severa, para que la adopcin resulte vlida en cualesquiera de los pases que adoptan el criterio de conexin acumulativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a convertir la aplicacin acumulativa en aplicacin distributiva, aplicando la ley del adoptado a los requisitos exigidos a l atinentes, a su familia y a las disposiciones del derecho en donde convivirn adoptado y adoptante por lo general, en el domicilio de este ltimo (ver De Nova, "Adoption in corriparative pri-
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vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pg. 96). Pero esta distribucin no siempre es posible (ob. cit., pg. 97). Las responsabilidades del adoptante en el derecho material se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit., pg. 100). Pero considerando materialmente la adopcin con la finalidad de proteger a los menores (ver A. Dav, "L'adozione nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di legge, Milano, 1981, pgs. 10 y sigs.), se puede elegir el derecho del adoptado con miras a beneficiar al nio. Sin embargo, una norma de conflicto materialmente orientada hacia la mayor tutela del menor puede constrursela con un punto de conexin alternativo, permitiendo a quien invoca la adopcin basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo. Habra que distinguir entre el derecho ms favorable a la validez de la adopcin y el derecho ms favorable a la parte que merece proteccin. La regla que conduce a preferir la validez de la adopcin parece funcional. En cambio, es ms difcil admitir una norma de eleccin del derecho ms favorable a los intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor de la validez de la adopcin y, adems, otra que elija el derecho aplicable, a los efectos de la adopcin, que resulte ms favorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en consideraciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equilibrio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, precisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopcin. A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder al menos sobre la base de razones de efectividad. Habr que cumplir con las normas de aplicacin exclusiva con finalidad protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el adoptante no podr llevar al menor a vivir a su pas, ya que lo impedirn las autoridades de la jurisdiccin del adoptado. De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumulativo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor adoptionis. El favor a la adopcin responde a las nuevas tendencias del derecho material.
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ADOPCIN En ocasin de ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina efectu la siguiente reserva: "...la Repblica Argentina hace reserva de los incisos b, c, d y e del art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta". Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argentino ve el desplazamiento de un nio argentino o domiciliadp en la Argentina a un pas extranjero con el propsito del otorgamiento en el extranjero de una adopcin internacional. Alguna decisin de los tribunales argentinos ha considerado que toda adopcin internacional resulta violatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Juzgado de Primera Instancia de la Familia y del Menor de la la. Circunscripcin Judicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor general s/guarda art. 4Q, ley 1565". La Cmara de Apelaciones en lo Civil Comercial Laboral y de Minera de Santa Rosa revoc por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto en primera instancia y otorg la guarda con fines de adopcin al matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de Mara Susana Najurieta, "La adopcin internacional", en E.D., 1711997-905/931). La nueva Ley de Adopcin 24.779, vigente desde ei 9 de abril de 1997, se ha, limitado a repetir los artculos 32 y 33 de la ley 19.134 (qu*e son actualmente los arts. 339 y 340 del Cd. Civ.). No se ha incorporado ninguna norma de jurisdiccin internacional por lo cual se han de repetir las incoherencias sealadas con motivo de la ley 19-134. El disfavor hacia la adopcin internacional se refleja en una mayor exigencia con respecto a los candidatos a adoptar nios en la Repblica Argentina. El artculo 315, prrafo primero,'del Cdigo Civil, dice: "Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado
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civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda". La norma parece destinada a impedir que extranjeros o incluso argentinos domiciliados en el extranjero, soliciten adopcin de menores en la Repblica Argentina. 1. La convencin interamericana de La Paz de 1984. En 1980 la Organizacin de los Estados Americanos aprob la siguiente resolucin: "Recomendar al Consejo Permanente para que en el proyecto de temario de la prxima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, incluya el tema relativo a la adopcin de menores". La Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de adopcin de menores suscripta en La Paz en mayo de 1984 en la CIDIP III, es una convencin que sigue esencialmente el mtodo conflictual, combinado con normas materiales de derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5S, 7a, 14 segundo prrafo). Actualmente est vigente entre Balice, Brasil, Colombia, Mxico y Panam. Segn la Convencin, la ley de la residencia habitual del menor regir la c^-addad, consentimiento y dems requisitopara ser c"--pcado, asi L-^LZZ :~" ; ... . .*des extrnsecas necesarias para la constitucin ae; v':..... (art. 32)- La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) se aplicar a la capacidad para ser adoptante, a los requisitos de edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cnyuge del adoptante, si fuera el caso, y a los dems requisitos para ser adoptante (art. 42). Agrega la norma: "En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los sealados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regir la ley de ste". La Convencin contiene normas sobre juez competente y sobre ley aplicable en caso de anulacin de la adopcin (arts. 14 y 16).
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El art. 19 dice: "Las leyes aplicables segn la presente Convencin y los trminos de sta se interpretarn armnicamente en favor de la validez de la adopcin y en beneficio del adoptado". Con el propsito de evitar adopciones claudicantes, dispone el art. 5S: "Las adopciones que se ajusten a la presente Convencin surtirn sus efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse la excepcin de la institucin desconocida". Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La Paz, 1984: Operti Badn, Didier, Comentarios a la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopcin de menores, Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1986. Wilde, Zulema, La adopcin nacional e internacional, AbeledoPerrot, 1996. 2. La adopcin internacional en la Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 Con el propsito de que una convencin sobre la adopcin internacional tuviera aceptacin en los Estados" de origen de los nios, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado convoc a participar en los trabajos de la futura convencin a Estados no miembros de la Conferencia, a organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y a personalidades preocupadas por la proteccin de la infancia. Entre los Estados n miembros asistieron a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Honduras y Per;^ms tarde se agregaron Bolivia, Hait, Panam y Paraguay. La orientacin general fue establecer un mbito de cooperacin entre los pases de origen y de recepcin de los menores, crear un sistema de supervisin de los procedimientos que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor
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en un estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados partes. , En el prembulo se declara el propsito de garantizar que las adopciones internacionales tengan lugar en el inters superior del nio y en respeto de sus derechos fundamentales, as como el propsito de prevenir el secuestro, la venta o el trfico de nios. . El principio de subsidiariedad de la adopcin internacional con relacin a la adopcin nacional aparece en el prembulo de la Convencin y en el art. 49, inciso b), que establece la obligacin de las autoridades competentes del Estado de origen de constatar que la adopcin internacional responda al inters superior del nio, "despus de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocacin del nio en su Estado de origen". La Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 comprende las adopciones que: a) importen desplazamiento del menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya sea que la adopcin se haya pronunciado en el Estado de origen o que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en el Estado de origen o en el de recepcin) y b) emplacen al nio en un vnculo de filiacin. Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de leyes ni el conflicto de jurisdicciones sino que instaura un sistema de cooperacin, centrado en un reparto de responsabilidades entre los Estados involucrados. Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de origen verificar: a) el estado de adoptabilidad del nio: este aspecto debe ser objeto de un informe que la Autoridad Central del pas de origen transmitir a la Autoridad Central del pas de recibimiento; b) que la colocacin del nio en una adopcin internacional satisfaga su inters; c) los consentimientos necesarios a los fines de la adopcin, incluso el consentimiento del menor, en concordancia con el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes" deben asegurarse de que los futuros padres adoptivos cumplen las condiciones legales y sociopsicolgicas para la adopcin, que han sido convenientemente asesorados y que el nio ha sido o ser autorizado a entrar y a residir permanentemente en el Estado de recepcin. El procedimiento instaurado por la Convencin comporta etapas que se cumplen separadamente en ambos Estados hasta llegar a una toma de decisin conjunta. Las autoridades competentes se interrogan sobre la adecuacin de tal nio a tales adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centrales de ambos Estados estn de acuerdo en confiar el nio a los futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c , de la Convencin). Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron la Convencin fue asegurar un emplazamiento filiatorio estable. Segn el artculo 23, una adopcin constituida mediante el procedimiento de la Convencin ser reconocida de pleno derecho en los dems Estados contratantes. Para ello, est prevista la expedicin de un certificado por parte de la autoridad competente judicial o administrativa del Estado donde la adopcin se ha otorgado, que especifique cules han sido las Autoridades Centrales que han tenido las responsabilidades del caso. A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elaboradas en el seno de la Conferencia de La Haya, las funciones de las Autoridades Centrales con algunas excepciones pueden ser delegadas en autoridades pblicas o en organismos acreditados segn la ley del Estado de que se trate (arts. 8 e y 22.1 de la Convencin). " La han ratificado veintinueve Estados (la informacin es a marzo de 1999 y ha sido publicada en la Revue Critique de Droit International Priv1999', t. 88, r3g. 187).
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Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin internacional: Actes et documents de la Dix Septime Session de la Confrence de La Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas, 1994. Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of29May 1993 on protection ofchildren and cooperation in rsped ofintercountry adoption. Confrence de La Haye de Droit International Priv, 1994. Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'adoption internationale", Revue Critique de Droit International Priv 1994, pgs. 259/295. Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'adoption internationale. Travaux Comit Francais de Droit International Priv, 1993-1994-1995, Pedone, Pars, 1996, pgs. 49 y sigs. Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopcin internacional. Rgimen en el derecho internacional privado argentino, Tesis, Crdoba, 1993Najurieta, Mara Susana, "Adopcin internacional", E.D., 1711997-905 y sigs. Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La adopcin en derecho internacional privado", Revista Prudentia Juris, nro. 14, diciembre de 1984; "Adopcin internacional", E.D., 171-905/931; Jos Ral Velazco, ngel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopcin internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; Mara Fontemachi, "La adopcin internacional. Las convenciones (Los derechos personalsimos del nio)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana Perrot y Femando Daz Cantn, "Algunas reflexiones acerca del trfico de menores y la adopcin internacional", L.L., 1993-D-920/922.
CAPTULO XIH
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA 1 PATRIA POTESTAD Segn el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdiccin para entender en "acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean (art. 2). Y la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdiccin depende del derecho aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de desempeo de las funciones que le son inherentes y el lugar del domicilio de los padres. En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representacin (art. 7S). En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ah que el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su representacin.
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Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los jueces de la residencia de las personas (art. 6l). Se ha entendido que una accin de reclamo de la guarda y restitucin de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso signific el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cmara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitucin de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente (L.L., t. 86, p. 184, con nota de Lazcano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cm. Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956). En el D.I.Pr. argentino no convencional parece pertinente la aplicacin analgica de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas normas de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun as, la reglamentacin de los Tratados es bastante complicada. Sera ms sencillo atenerse a la ley y jurisdiccin de la residencia habitual del hijo. ste es el resultado de la armonizacin de las normas de jurisdiccin y derecho aplicable. No es fcil, empero, definir si la jurisdiccin es exclusiva. Al parecer, no existe bice para admitir alternativamente la jurisdiccin del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que resulta aplicacin de un razonable principio general. Ahora bien, admitir esta jurisdiccin alternativa abre una nueva perspectiva, pues entonces habr que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la patria potestad demandado. Probablemente este juqz aplicar su lexfori o al menos una solucin de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de su lexfori. Consecuentemente, reconocer la decisin del juez del domicilio del titular de la patria potestad implicar reconocer el derecho que en definitiva aqul aplique. Advirtese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habi-
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tual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge as la posibilidad de aplicar el derecho ms favorable a la proteccin del hijo y, consecuentemente, la necesidad de comparacin de distintos derechos materiales para la eleccin del derecho aplicable. Para ver qu derecho es ms favorable a la proteccin es preciso investigar los diferentes sistemas de solucin, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, habr que comparar el sentido sistemtico de la patria potestad en los diversos derechos. En inters de quin se estructura? En un derecho puede estructurarse con primaca de potestad paterna. En otro derecho con primaca de proteccin de los hijos. ste es el sentido que ahora expresa el nuevo texto del art. 264 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23-264, que asigna a la patria potestad una finalidad de proteccin y formacin integral de los hijos desde su concepcin hasta su mayora de edad o emancipacin. Supngase que se tratara de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algn derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar a los hijos slo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre sera ms favorable a la proteccin del hijo, pues establece la obligacin de alimentos, "no slo con los bienes de los hijos," sino con los suyos propios" (art. 265, Cd. Civ.). El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debera aplicar el derecho argentino del domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lexfori, no por ser la lexfori sino por ser el derecho ms protector. Cabe aclarar que aqu se trata de la ob!i5c:c~ S^z':..".?"':^ ~~ -^----'-- o'e h -'-^ r-;;.-.. u;d. La obgacin alimentaria ele ios HJOS pî _. '..-._ nace del vnculo paternofilial, no de la patria potestad. Tambin el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que est "en el lugar de su representacin" (arts. 7Q y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia cabe inclinarse por el derecho ms favorable a la proteccin del hijo: el de la residencia habitual del hijo en donde
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se debe considerar localizada la representacin, o el del domicilio de quien ejerce patria potestad. La localizacin de la patria potestad adolece de cierta ambigedad pues el lugar de la representacin (art. 7Q) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo derecho determina la remuneracin de los padres (art. 31). La cuestin, pues, radica en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre est en un pas y el hijo tiene residencias en diversos pases, parece apropiado seleccionar el derecho aplicable que ms garantice la funcin de proteccin de la patria potestad. As, cuando por la imprecisin de la norma y la internacionalidad de las circunstancias del caso, el juez deba elegir el derecho ms prximo a la patria potestad, debera hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la eleccin del derecho ms favorable a la proteccin y formacin integral de los hijos. Este criterio substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser gua objetiva para determinar el derecho aplicable en. casos dudosos, frente a una norma relativamente imprecisa en la eleccin del derecho competente para regir la patria potestad. 11
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La obligacin de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representacin (art. 26, segundo prrafo, d^l Tratado de 1940). Hay que distinguir aquella cuestin del discernimiento de la tutela o cratela que constituye un acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesin del cargo. El discernimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces (art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. Pero
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con el lmite del art. 26, segundo prrafo. El cargo discernido en un pas signatario ser reconocido en los dems (art. 26, primer prrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28). La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces slo tiene efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se ejerce la representacin y en el derecho donde estn situados los bienes afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendicin de cuentas (arts. 58 y 25). El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de stos, el lugar de su representacin (art. 7S). Cul es, despus de tanto rodeo, el lugar de la representacin? Es el domicilio real del representante o el lugar donde se ejerce la representacin? Habr que examinar si en el acto de discernimiento se fija el lugar de representacin. Pero su competencia est determinada, a su vez, por el "domicilio de los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia habitual del incapaz parece, al fin, el ms prximo al discernimiento y, por ende, a la representacin. Parece razonable que el representante constituya domicilio especial para el ejercicio de su representacin en el lugar de la residencia habitual del incapaz. En el mbito del Cdigo Civil hay que tener en cuenta los arts. 400 a 405. El juez competente para discernir la tutela regir todo lo concerniente a ella por su lexfori (art. 404). La capacidad y la obligacin de ser tutor debera regirse por su derecho personal (aplicacin analgica art. 26, segundo prrafo, Tratado de 1940).
CAPTULO XIV
. SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES

A ) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
La ley 22.546 aprob el Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar la pronta restitucin de menores que se hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte (art. 1Q). La presencia de un menor en el territorio del otro Estado parte ser considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que ejerzan, sobre l o a su respecto, los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la accin de restitucin sern las;personas mencionadas precedentemente (art. 2S). Por residencia habitual se entiende el "centro de vida" (art. 3Q), y el derecho del centro de vida define qu personas son calificadas como menores (art. 4Q). Los jueces del Estado de la residencia habitual centro de vida son competentes para conocer en la accin de restitucin de los menores (art. 5Q). No se dar curso al pedido de restitucin cuando sea entablado despus del ao de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual (art. 10). Slo se podr re-
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tardar la restitucin en caso de riesgo grave para la salud del menor (art. 7S). Luego se establecen procedimientos de cooperacin binacional destinados a efectivizar la restitucin.
B ) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Una reciente jurisprudencia argentina somete la tenencia de los hijos a la jurisdiccin y al derecho de la efectiva residencia del menor. As lo ha resuelto la sentencia del juez en lo civil y comercial de la 5a nominacin de Crdoba, doctor Pedro Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 {Comercio y Justicia, Crdoba, 27/111/1981).
C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES, DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980
Las soluciones a adoptar en jurisdiccin argentina pueden armonizar razonablemente con las frmulas de la reciente Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convencin persigue asegurar el retorno inmediato de los nios desplazados o retenidos ilcitamente en un Estado contratante, y hacer respetar efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art. l s ). El ncleo de la Convencin est en su art. 3 e , segn el cual el desplazamiento o la retencin es considerado ilcito cuando ha tenido lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institucin o cualquier otro organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el nio tiene su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o retencin, y cuando ese derecho sea efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo del desplazamiento o retencin, o hubiera sido ejercido si no fuera por el desplazamiento o retencin. El derecho de guarda puede resultar, en particular, de una atribucin legal, minis-
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teo legis, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo con efectos jurdicos segn el derecho de un Estado ("Wilner c. Oswald", Fallos, 318:1269). El derecho de guarda comprende, segn el art. 5Q de la Convencin, incluso los derechos relativos al cuidado del nio y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor. La Convencin establece un sistema de cooperacin obligatoria de las autoridades administrativas y judiciales a travs de las fronteras, para la consecucin de los objetivos de aqulla (ver sus caps. II y III). La Convencin ha encontrado una frmula de conciliacin en su art. 13, por el cual la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar el retorno del nio si la persona, institucin u otro organismo que se opone al retorno establece que.- a) la persona, institucin u organismo que tena a su cuidado al nio o ejerca efectivamente el derecho de guarda al tiempo del desplazamiento o retomo, haba consentido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o retencin, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del nio lo exponga a dao fsico o psquico, o de cualquier otro modo conduzca al nio a una situacin intolerable. La autoridad judicial o administrativa puede tambin negar la orden de retorno del nio si constata que ste se opone al retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales que tornan apropiado tener en cuenta esta opinin. En la apreciacin de las circunstancias contempladas en este art. 13, las autoridades administrativas o judiciales debern tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por la autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del nio, sobre su situacin social.
D ) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989
Esta convencin se inspira en la Convencin de La Haya, aunque con ciertos particularismos regionales.
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E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 concerniente a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento, la ejecucin y a la cooperacin en materia de responsabilidad parentaly medidas de proteccin de nios. Esta Convencin se elabor en la 18- Sesin de la Conferencia de La Haya, con la participacin de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones intergubernamentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de octubre de 1996 fue firmada por Marruecos. El extenso ttulo de la Convencjn da cuenta de las materias que regula. El mbito de aplicacin est definido en los arts. l s a 4Q. Se aplica a nios desde su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 aos. El objeto de la Convencin comprende: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la proteccin de la persona o biene.s del nio; b) determinar la ley aplicable por esas autoridades en ejecucin de sus competencias; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de proteccin en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperacin necesaria para el cumplimiento de las finalidades de la Convencin. Por su parte, el art. 4S enumera aspectos excluidos del mbito de aplicacin de la Convencin; ellos son: el establecimiento y la impugnacin de la filiacin, la decisin sobre la adopcin y las medidas preparatorias as como la anulacin y la revocacin de la adopcin; el apellido y nombre del nio; las obligaciones alimentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que sean consecuencia de infracciones periales cometidas por nios; la emancipacin; la seguridad social; las medidas pblicas de carcter general en materia de educacin y de salud; las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigracin. El principio general es que las autoridades tanto judiciales como administrativas del Estado contratante de la resi-
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dencia habitual del nio son las competentes para tomar las medidas relativas a la proteccin de su persona o de sus bienes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro, son competentes las autoridades de la nueva residencia habitual, con excepcin del supuesto de desplazamiento o retencin ilcitos (contemplado en el art. 7Q). En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embargo, en la medida en que la proteccin de la persona o de los bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideracin la ley de otro Estado con el cual la situacin presente un lazo estrecho" (art. 15.2). Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribucin o la extincin de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervencin de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del nio". La Convencin establece el principio del reconocimiento de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante (art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican la impugnacin del reconocimiento: a) que la medida haya sido tomada por autoridad incompetente segn la Convencin; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en el cual el nio no ha tenido la posibilidad de ser odo, en violacin de los principios fundamentales del Estado requerido; c) que la medida haya sido tomada en violacin del derecho de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden pblico del Estado requerido, habida cuenta el inters superior del nio; e) si la medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del nio, y resulta que esta ltima rene las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el procedimiento que la Convencin prev en el artculo 33 (el cual exige una serie de consultas previas entre las autoridades involucradas cuando la medida se oriente a la colocacin del
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nio en una familia sustitua o en un establecimiento o en la modalidad de proteccin que el derecho musulmn conoce como kafald). La Convencin contiene normas especficas sobre la proteccin de nios refugiados (art. 6S), sobre nios que estn expuestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organizacin y el ejercicio del derecho de visita (art. 35). Est previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar las comunicaciones y la cooperacin y para favorecer la relacin entre las autoridades competentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio. Bibliografa: El texto en francs de la Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 est publicado en Revue Critique de Droit International Priv, 1996, t. 85, pgs. 813/829Actes et documents de la six-huitime session de la Confrence de La Haye de droit intemational priv, T. II, "Protection des enfants, Protection of children", Bureau Permanent de la Confrence, La Haye, 1998. Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue Critique de Droit International Priv, 1997, t'86, pgs. 217 y sigs.
F ) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES
De junio de 1991 (fecha d e la entrada en vigor de la Convenciu de La Haya del 25 de octubre de 1980 en la Repblica Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la Repblica Argentina ha tramitado ms de 180 solicitudes entrantes y salientes basadas en la^Convencin de La Haya. El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia fall el caso "W., E.M. c. O.M.G." (publicado en JA., 1995-III-430 y sigs.), en el cual se declar ilcita la conducta de una madre que haba retenido a su hija en Buenos Aires negndose a regresar al Canad tras un perodo de vacaciones, y orden su restitucin al padre, al Estado de la residencia habitual que la
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nia tena con anterioridad a la retencin en la Repblica. Dijo la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convencin sobre los derechos del nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio...". El 14 de septiembre de 1995, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, resolvi otro interesante caso de restitucin (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E165). El tribunal calific de ilcita en el sentido de la Convencin de La Haya del 25/X/1980 la conducta de la madre que se haba desplazado desde Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre. A pesar de ello, neg el regreso del nio al Reino Unido, desde donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20 de la citada Convencin. El tribunal entendi que la vida del nio correra un grave peligro si se ordenaba su restitucin, habida cuenta de que el propio padre haba manifestado en el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos fanticos que deseaban atentar contra su vida. Sobre la configuracin de la conducta ilcita por violacin de un derecho de guarda otorgado con delimitacin geogrfica, puede verse: CorteSuprema de Canad, 20/X71994, "Thomson c. Thomson", Revue Critique de Drit IntefnationaPriv, 1995, pgs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt. Sobre las dificultades prcticas que puede entraar la definicin de residencia habitual del nio a los'fines de la aplicacin de la Convencin: Trib. Grande Instance Niort, 9/1/1995, Clunet, 1995, pgs. 36l y sigs., con nota de Helne Gaudemet Talln. Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Convencin de La Haya del 25/X/1980 y el principio del inters supe-
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rior del nio (art. 3 S de la Convencin sobre los Derechos del Nio): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney, 6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family Law Cases, 192-416.
G ) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES
En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado, en Mxico, 1994, se elabor la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, que regula aspectos penales (jurisdiccin internacional, tipificacin del delito, obligacin de extradicin del delincuente) y tambin aspectos civiles (localizacin e inmediata restitucin, responsabilidad civil del delincuente, etc.). En los ltimos aos fue ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso Nacional ha aprobado esta Convencin por ley 25.179, publicada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al momento de depositar el instrumento de adhesin, la Repblica Argentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los artculos 23 y 26 de la Convencin. Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Sustraccin y retencin internacional de menores. Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980", revista Campus, ao II, nro. VII, septiembre de 1995 (editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica Argentina); Ins M. Weinberg de Roca, "Sustraccin y restitucin internacional de menores", L.L., 1995-C-1281/1285; Jos Carlos Arcagni, "La Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores y el prcho internacional privado tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y Mara del Carmen Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (ley 23-587)", L.L., 1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitucin internacional de menores en la Repblica Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407; Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "El derecho internacional privado y la restitucin internacional de menores", comentario al fallo de la CNCiv., Sala H, 2-III-1995, L.L., 1996-B-609/623.
CAPTULO XV
COSAS 1 INMUEBLES
A ) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10 DEL CDIGO CIVIL
V
El art. 10 del Cdigo Civil somete los bienes races situados en el pas exclusivamente a la ley argentina en cuanto a "su calidad de tales", es decir, su calificacin, "a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar a esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes de la Repblica". Se trata de una norma de aplicacin exclusiva, como su letra lo indica. Ello significa que no se puede aplicar otro derechv r-jie el 'irgentir>o a los asnear-- - = <-e--la. Pero ahora se presenta el prooiema interpretativo. Como toda norma de polica o de aplicacin exclusiva, debe interpretrsela restrictivamente, conforme a su naturaleza de lex specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales. Por tanto, la calificacin de los bienes en inmuebles o muebles est regida por la ley de su situacin; si se sitan en el pas, rigen los arts. 2311 a 2323 del Cdigo Civil. Adems, respecto de estos ltimos rigen tambin los arts. 2337, inc. 2-, 1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las partes so-
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bre los inmuebles son los derechos reales calificados segn la ley material de la situacin del inmueble en el pas. La ley argentina califica los derechos reales admisibles.
B ) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES
En servidumbres con predios dominante y sirviente situados en distintos pases, la doctrina da preferencia al predio sirviente (Busso-Petracchi, Cdigo Civil anotado, I, art. 10, n2 39, y doctrina all citada).
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE
La lex rei sitae rige tambin los privilegios: por ello se ha desconocido el privilegio de un crdito garantizado con mortgage'Y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el pas, por ser una garanta del derecho ingls ajena al sistema del Cdigo Civil argentino (nota al art. 3115). As lo decidi la Cmara Civil 2- en sentencia del 26 de julio de 1939 (JA., 67-60, y L.L., 15-109).
D ) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS
( 'En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir, por razones intrasistemticas, el recurso interno a las normas de los arts. 69 y 1 del Cdigo Civil, interpretando en esto el art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al codificador. El art. 10 est restringido a las materias de estricto carcter real; de lo contrario, producira una suerte de derogacin virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Cdigo. Es un resultado que no se puede considerar querido por el codificador ni por el espritu de las normas que l mismo incorpor al Cdigo. Pero aun cuando se pudiera juzgar dudosa esta cuestin de hermenutica, habra que recurrir a los principios generales del D.I.Pr., uno de los cuales la armona internacional de las decisiones disipa toda duda en favor de la interpretacin restrictiva del art. 10.
COSAS E ) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA
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El art. 1211, Cdigo Civil, impone para estos contratos la forma de instrumentos pblicos legalizados. Si por medio de ellos se transmite el dominio, la tradicin requiere protocolizacin de los contratos por orden de un juez competente. La calificacin del instrumento pblico queda librada a la ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento.
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPBLICA
El art. 3129 del Cdigo Civil, impone requisitos de forma y registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles sitos en el pas. Impone el rgimen del art. 1211. Adems, el art. 3129 contiene una norma de polica que impone la aplicacin del derecho argentino a la causa de la hipoteca. Debe ser causa lcita segn el derecho argentino. Nada se dice sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligacin. Al parecer, la causa ha de ser lcita tanto para el derecho que rige la obligacin garantizada, que puede ser extranjero, como para la ley argentina de la situacin del inmueble. Si fuese invlida la causa segn la lex obligationis, me inclino a pensar que no sera convalidatoria la lexsitus argentina ms favorable a la validez. Sin embargo, si la obligacin pudiera ser juzgada vlida segn la ley argentina, no cabra excluir la posibilidad de aplicar, en materia obligacional, el art. 14, inc. 4Q, del Cdigo Civil. 11 MUEBLES
A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI
Segn el art. 11 del Cdigo Civil, "los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin
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de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo". Se adopta una calificacin autnoma, propia para el D.I.Pr., de muebles con situacin permanente y que pueden ser llamados "muebles inmovibles" (Goldschmidt). Estn regidos por la lexsusen todo lo que concierne a los derechos reales sobre ellos. En cambio, los "muebles mviles" (Goldschmidt) los que el dueo lleva consigo o "que son de su uso personal" quedan regidos por la lex domicil del dueo. Los muebles en trnsito, en sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueo.
B ) CONFLICTO MVIL
En cuanto al cambio de situacin de las cosas muebles, o problema de conflicto mvil, en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay que determinar el derecho bajo el cual se los adquiri. Hay que aplicar el derecho del lugar de la situacin de la cosa al momento en que se cuestiona la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relacin al momento crtico en que se debe apreciar el domicilio del dueo.
C) LEXSnVS SUBSIDIARIA
Si la cosa carece de dueo por estar abandonada, o porque se ignora quin es el dueo, o por ser perdida, debe regrsela por la lex situs. As ocurri con moneda extranjera hallada a bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino, que se consider situada en el pas (Cm. Nac. Civ., Sala D, en el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112313, con nota de Goldschmidt).
COSAS D ) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN PERMANENTE
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La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la herencia sobre inmuebles y muebles con situacin permanente al derecho del lugar de su situacin (lexsus), ha calificado los muebles con situacin permanente distinguindolos de los muebles en trnsito o "muebles mviles". En lo que respecta a crditos hipotecarios, se ha negado su situacin permanente (Cm. Civ. 2a Cap. Fed., 13/XL/1931,/A, 36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situacin (Cm. Civ. I a Cap. Fed, 30/XTI/194l,/.A, 1942-1-717 a 815). Las acciones de sociedades annimas no han sido juzgadas con situacin permanente porlas cmaras civiles en pleno de la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cm. Civ, serie 7a, pg. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situacin permanente acciones de un banco de prstamos hipotecarios, en virtud del capital inmobiliario representado por esas acciones (Cm. Civ. I a Cap. Fed, 20/111/1922,/.^, 8-125). Se ha juzgado decisiva la intencin del dueo de las acciones de transportarlas o no (Cm. Nac. Civ, Sala D, 22/XII/1957, JA., 1958-11-93). La intencin del dueo de transportar las cosas tambin ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una cuenta bancaria (Cm. Civ, Sala B, E.D., 6-975, y Journal du Droit International, 1964, pg. 651, con estudio de Goldschmidt). Estas calificaciones son autnomas, esto es, especficas para el D.I.Pr. argentino.
CAPTULO XVI
SUCESIONES 1 JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO) Los jueces argentinos tienen jurisdiccin si el ltimo domicilio del causante est en el pas o el domicilio del nico heredero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90, inc. J-, 3284 y 3285, Cd. Civ.). Tambin hay jurisdiccin argentina en razn del fuero de patrimonio. El art. 3285 slo enfoca el supuesto del inc. 4 S del art. 3284, segn dictamin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Himmelspacher, Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (JA., 1968-V-342, con estudio de Guastavino). Para establecer si existe heredero nico, habra que estar, a los efectos de la jurisdiccin, al derecho sucesorio argentino, que el juez puede conocer ms inmediatamente. Si se suscitase un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare controvertido el carcter de heredero nico, habra que abando 'liar el criterio de conexin jurisdiccional basado slo en el domicilio del controvertido heredero nico. La jurisprudencia admite el forum causae y deriva la jurisdiccin del derecho aplicable. Esto es razonable. Lo que se puede impugnar es la determinacin del derecho aplicable
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con tendencia a la lexfori. Esto es censurable. Acogen el/orum casetela sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por la Cmara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Snchez y Rodrguez de Martnez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675). La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso "Cordani", se declar incompetente porque el causante tena ltimo domicilio en Francia, pese a que haba dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pg. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse declarado con jurisdiccin, la Cmara, en virtud del foro de patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francs, que reenviaba al derecho argentino en la sucesin sobre un inmueble argentino (pgs. 45 y sigs.). Es el camino que el autor de la presente obra haba sealado al estudiar el caso "Andersen". Mediante el reenvo se hubiese logrado armnicas decisiones franco-argentinas. Segn nuestra concepcin, conviene estudiar coordinadamente en qu casos los jueces argentinos pueden decidir una sucesin multinacional (jurisdiccin internacional), qu derecho aplicarn a la sucesin si son competentes y en qu condiciones reconocern una sentencia extranjera en materia sucesoria. Consideraremos estas tres cuestiones de modo sinttico para despus examinarlas en sus relaciones recprocas. El ltimo domicilio del causante determina la jurisdiccin (art. 3284, Cd. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el ltimo domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la Repblica sujetos a la ley argentina, se debe abrir la sucesin en el pas (Cm. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954). Muchos otros fallos han seguido explcita o implcitamente este criterio. As, no slo los inmuebles sitos en el pas (art. 10, Cd. Civ.), sino tambin los muebles con situacin permanente en l (art. 11, Cd. Civ.) se consideran sujetos a la ley sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa que se admite la jurisdiccin porque el derecho aplicable es argentino. El lugar de situacin de los bienes determina la ju-
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risdiccin argentina para entender en la sucesin internacional. He aqu una primera relacin entre forum etjus. En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del ltimo domicilio del causante reconoce en general la jurisdiccin del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284, Cd. Civ.). Hay un antiguo e influyente plenario de la Cmara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914 (JA., t. 5, pg. 29) sobre reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una sentencia dictada por el juez del ltimo domicilio del causante o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podr ser reconocida en la Argentina segn los arts. 517 y 518 del Cdigo Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacrsela valer sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en contra del derecho argentino. Esto no debera ser as para los tribunales argentinos que asumen jurisdiccin sobre la base de la situacin de bienes en el pas. Al parecer, consideran esa jurisdiccin argentina exclusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con aquellos fallos, pero difcilmente pueda extraerse del art. 517, Cdigo Procesal. Ello es as porque, segn el inc. l s , la jurisdiccin extranjera asumida segn las reglas argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeracompetentes. Pero al parece1" ~ con rebr : - ' :;:,. -- tos en el extraniero. Ir^rid: Li.^..^'.'./.c .-:_-.._ e.occ;- ia sentencia ext^:::.-rr porque no aplique las mismas normas de coo,:~"Ctw argentinas, ni.el derecho argentino si no se afecta nuestro orden pblico internacional. Reconsiderando ahora el plenario de la Cmara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914, en la causa "Walter de Hahn y otros", antes citado, es importante destacar que una sentencia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante (declaratoria de herederos) fue reconocida en la Argentina con respecto a bienes depositados en un banco en el pas, consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades annimas". No tratndose de inmuebles sitos en la Repblica
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(art. 10) ni de bienes muebles con situacin permanente, que se conservan sin intencin de transportarlos (art. 11, primera parte), sino de muebles sin situacin permanente, corresponde "reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante. Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa result condicionada a que "no tena eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situacin permanente en nuestro pas". Los votos de los jueces de Cmara Ramn Mndez y E. Gimnez Zapiola ilustran la ratio decidendi del plenario. Este plenario es de gran significacin porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en modo que la referencia a aqul ha facilitado la falta de profundizacin de la problemtica. Pero, adems, aquella decisin ha puesto en contacto el problema del derecho aplicable por el juez argentino, el de la jurisdiccin argentina basada en el derecho aplicable (forum causa) y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos de sistematizar estas relaciones recprocas entre los tres problemas conexos. Por qu se reconoce una sentencia extranjera? Porque el. juez extranjero del domicilio ltimo del causante es competente tratndose de muebles con situacin mvil. Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ.). Existe una coordinacin interna entre las tres cuestiones perfectamente coherente que produce un resultado de escisin en el derecho aplicable. Unidad basada en el domicilio del causante para los muebles mviles (art. 3283, Cd. Civ.). Pluralidad con base en la lex situs pzra los inmuebles y los muebles inmviles. De estas normas de conflicto se deducen las normas de jurisdiccin internacional. Y estas reglas de jurisdiccin internacional determinan la incompetencia del juez extranjero con relacin a inmuebles y muebles inmviles argentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias extranjeras en estas hiptesis y reconocimiento slo en caso de sentencias del ltimo domicilio del causante con relacin
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a muebles mviles situados en cualquier lugar del mundo. He aqu el sistema. El derecho aplicable domina los otros dos problemas: competencia y reconocimiento de sentencias extranjeras. Esto hace necesario tambin advertir la autorrestriccin de las sentencias argentinas con relacin a aquellos bienes argentinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptar este mismo modelo u otro. Lo esencial sera entonces justificar la jurisdiccin exclusiva de los jueces argentinos para entender en sucesiones con bienes sitos en el pas a las cuales se aplica la ley argentina. Las normas sobre derecho aplicable a la sucesin cuando hubiere inmuebles o muebles permanentes en la Argentina seran absolutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera. Seran normas de aplicacin exclusiva. De lo contrario, habra que reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurisprudencia argentina fraccionadora caera. Para mantenerla hay que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cuales habra que desconocer. Ello conduce a considerar a los arts. 10 y 11, Cdigo Civil, como normas de polica que aseguran la aplicacin exclusiva de la ley sucesoria argentina por fuertes motivos de orden pblico y soberana. Slo as puede justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en materia sucesoria. Se trata de un control del derecho aplicable por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proximit en droit international priv contemporain", Cours General de Droit International Priv, Recueil des Cours (1986-1), pgs. 182 y sigs.). * \' Consiguientemente, hay dos mtodos para hacer valer la solucin jurisprudencial que aplica la ley argentina a la sucesin sobre inmuebles y muebles permanentes sitos en el pas. Uno es afirmar en estos casos la jurisdiccin exclusiva de los jueces argentinos (art. 517, inc. Ia, C.P.N.). Otro es considerar aquellas normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclusin apriorstica de todo derecho extranjero, disposiciones espe-
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dales de orden pblico que la sentencia extranjera no puede afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4S, C.P.N.). Ambos mtodos son de muy difcil justificacin. Pero son los que permiten dar coherencia lgica a la jurisprudencia fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurisprudencia debe cambiar. Nuevos mtodos para el cambio de esta jurisprudencia hemos propuesto durante los ltimos quince aos sobre la base de una comprensin sistemtica de los principios y mtodos del D.I.Pr. Tambin propiciamos la unificacin convencional de las normas de derecho aplicable. Y cabe ahora destacar con beneplcito la Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones que adopt la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. 11
MS ALL DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD EN LA HERENCIA MULTINACIONAL
A ) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES EN EL CONTEXTO DEL CASO
La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional est de acuerdo con el principio de uniformidad y armona internacional de las decisiones, pues preserva a la unidad multinacional de la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas, haciendo de una herencia multinacional varias herencias nacionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable hace posible una justa solucin uniforme. El principio de unidad es deseable; pero, es posible? La respuesta a esta cuestin no puede drsela en abstracto; depende del caso. Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de los sistemas jurdicos con los cuales est relacionada en la realidad concreta de cada caso. Comprender esto es importante. Tratar luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina "Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provin-
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cia de Buenos Aires el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58541, con comentario de Goldschmidt). Estudiando ese caso, intent demostrar que en l la unidad del derecho aplicable no slo era deseable, sino tambin, y me interesa destacarlo, posible. El profesor Alian Philip, de Copenhague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequi en La Haya el captulo XVIII, "Prvate international law", separata de su obra Danish law. A general suruey, Copenhague, 1982. Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien en claro que la ley del ltimo domicilio del causante rige, en principio, todos los problemas del derecho hereditario (pg. 344). De modo que mi anterior investigacin sobre D.I.Pr. dans viene a ser ahora confirmada por la autoridad del profesor Philip. En el caso de la sucesin danesa-argentina, la unidad del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny poda realizarse, el caso poda haber sido decidido aplicando derecho dans tanto en jurisdiccin argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los casos.
B ) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES
En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del ltimo domicilio del causante no estara de acuerdo con el principio de la armona internacional de las decisiones o, al menos, con el principio de una decisin efectiva. Imaginemos el caso de una persona que fallece con ltimo domicilio en Londres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino aplicase el art. 3283 del Cdigo Civil, y, por ende, el derecho ingls, debera considerar que el D.I.Pr. ingls, reenviar r caso al derecho argentino, porque aplicara la lexsitus a la herencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho argentino, la herencia sobre el inmueble argentino sera regida armnicamente tanto en jurisdiccin inglesa como en la Argentina. Pero supongamos por un instante que en el caso anterior el inmueble estuviese en Pars. Si el juez argentino aplicara el derecho material ingls en virtud del art. 3283 del Cdigo Civil argentino, su decisin sera abstracta. Tanto en
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jurisdiccin inglesa como en jurisdiccin francesa aplicaran la lexsitus. El juez argentino debera aplicar derecho francs. Supongamos ahora que el inmueble sigue en Pars, pero el causante es italiano y fallece con ltimo domicilio en Italia. El juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicara derecho italiano. El juez italiano tambin aplicara derecho italiano. Pero, seran reconocidas las sentencias argentina o italiana en Francia, pas en donde est radicado el inmueble? Esta cuestin es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocieran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no sea el francs para determinar la sucesin sobre un inmueble francs, que sentido tendra pronunciar una sentencia sobre la base del derecho italiano? Seran pronunciamientos abstractos, es decir, no seran soluciones. Veremos seguidamente qu procedimientos tcnicos podran conducirnos a una decisin efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia intil.
C ) REENVO
Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra en su estudio "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad a travs del reenvo", publicado e n / A , diario del 15 de julio de 1975. Hemos podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algn eco en el IVa Congreso Ordinario de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977 (ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pg. 61). El-rrasmo profesor Hooft, de Mar del Plata, presta particular atencin al principio de efectividad {ob. cit., pgs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra decisiva de la jurisprudencia. *
D ) RECIPROCIDAD
Resulta difcil pensar en un sistema adecuado de armona internacional de decisiones sin reciprocidad. El fundamento
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de la reciprocidad no radica aqu en la cortesa internacional, sino en el principio de efectividad, pues cmo lograramos armona internacional de decisiones sin ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recproco? El ideal de Savigny es an actual: hay que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia. Ser tan difcil esto? Si los pases quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una armonizacin internacional, porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas slo por alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzara el am' biente de tolerancia. Es preciso unificar. As se ve cuan horroroso es que en un tratado internacional (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el ms crudo criterio fraccionador de la herencia latinoamericana.
E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V), convocada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, d comienzo a esta necesaria labor. Sin unificacin efectiva no habr D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en construir el futuro D.I.Pr. mediante la cooperacin de las organizaciones nternacionales. El tratamiento de la herencia multinacional reclama esta ptica y este esfuerzo de cooperacin. Para solucionarla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, slo el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas nacionales son fraccionadoras por su tendencia a la lexfori. Tienden a contemplar la herencia multinacional como un conjunto de herencias nacionales partidas. Pero como la herencia multinacional no es as, la perspectiva puramente nacional, unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.
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5 III CALIFICACIN DE LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA
A ) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"
Daniel Bautista Lemos otorg en la ciudad de Vigo, Espaa, testamento por acto pblico. Por l dispuso de sus bienes en Espaa, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepcin alguna, mandando que pasen al Patronato de la Infancia de dicha Nacin en Baha Blanca. Por aqul tambin nombr un albacea para ejecutar su testamento en Espaa con relacin a los bienes all radicados, y otro en la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella situada, concedindoles amplias facultades de administracin y disposicin. El testador igualmente prohibe a dicho Patronato de la Infancia de Baha Blanca, pueda exigir cuentas al citado comisario, Martn Miravallesel albacea instituido para los' bienes argentinos, bajo ningn pretexto, por ser igualmente tal seorpersona de la total confianza del otorgante. En el mismo testamento, Bautista Lemos lega al albacea Miravalles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina. El ll/X/1969, domiciliado en Espaa, fallece el testador. Erjevia declaracin de validez formal del testamento, se inicia * l proceso testamentario ante los tribunales del Departamento judicial de Baha Blanca (Argentina). El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la herencia bajo beneficio de inventario, y pretende, a) la posesin de la herencia como heredera instituida; b) la presentacin por el albacea de la documentacin que permita establecer el caudal relicto en la Repblica y el suministro de otras informaciones,
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y c) la protocolizacin del testamento en el registro que propone en la Repblica. El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la Infancia, pretendiendo: a) la conservacin de la posesin de la herencia sobre la base de calificar a la pretensora como legataria y de verificar la inexistencia de herederos legtimos ni instituidos (art. 3854, Cd. Civ. arg.); b) la improcedencia de los requerimientos de rendicin de cuentas y suministro de informaciones, fundada aqulla en la disposicin testamentaria prohibitiva, y c) la improcedencia de la protocolizacin del testamento, por ser ste otorgado en acto pblico.
B ) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES)
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento a) Sucesin por muerte El D.I.Pr. argentino somete la validez substancial del testamento y la sucesin por causa de muerte ab intestato al derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). Pero aqu me refiero al D.I.Pr. argentino de fuente interna iegislativo-abstracta interpretado por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplica derecho argentino a inmuebles y muebles situados en la Repblica (pluralidad), a salvo excepciones. He aqu la celebrrima antinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio. b) Calificacin de la sucesin por muerte Aqu hemos de preguntarnos por el sentido del concepto jurdico abstracto "sucesin" inserto en la norma indirecta del art. 3283 del Cdigo Civil. Qu derecho define el concepto "sucesin"? Esta pregunta (calificacin) carece de respuesta normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, segn
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mi saber, esta carencia debe predicarse tambin del D.I.Pr. judicial-concreto. No responde a la cuestin la calificacin de derecho material sucesorio interno contenida en la norma del art. 3279- Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto de calificaciones, sino tan slo a una calificacin puramente interna. Por ello he aqu un supuesto de laguna histrica. La cuestin de saber si el autor de la norma quiso realmente (interpretacin histrica) establecer una calificacin de la situacin social problemtica (sucesin) captada en el tipo legal de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previo el problema de calificaciones (laguna histrica) por carecer de voluntad en absoluto sobre este punto especfico de calificacin sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alternativa, cabra afirmar que la norma indirecta misma ha establecido una calificacin autnoma elaborada por el mtodo comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta calificacin autnoma, la norma indirecta no podra ofrecer ms que un concepto jurdico de sucesin abstracto-general con miras a la dualidad de sistemas en el derecho comparado sucesorio, que s conoca el autor de la norma, que luego se determinara en un concepto especfico de sucesin; o un concepto especfico de los dos sistemas ofrecidos concluido por mayora de pases que lo adoptasen en sus derechos sucesorios. Pero, Cmo sabemos si el autor de la norma decidi el cmputo por uno u otro concepto especfico (personal o real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto especfico argentino (iusfori) en dirimir el cmputo (sucesin personal). Esta suposicin es razonable, pero lleva irremisiblemente a teir la calificacin pretendidamente autnoma de calificacin fori. De modo que o bien concebimos la calificacin autnoma como concepto abstracto-general sucesorio, o bien la determinacin autnoma especfica es el velo de una calificacin fori. En el primer supuesto habra que determinar el concepto abstracto segn un criterio de ius causae. Es en este sentido que a la calificacin autnoma puede compadecrsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta direccin, tambin cabe afirmar que el autor de la norma tuvo
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una voluntad imprecisa o inespecfica determinable por especificacin (cfr., sobre precisin de la norma, Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho. La teora trlista del mundo jurdico y sus horizontes, 6a ed., n2 290; y sobre especificacin de conceptos jurdicos abstractos, Karl Engisch, La idea de concrecin en el derecho y en la cienciajurdica actuales, trad. Juan Jos Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, cap. VI, pgs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna histrica (juzgo ms probable que el autor de la norma haya carecido directamente de una voluntad de calificacin), la elaboracin de la "norma" debe estar arreglada al texto. Pero he aqu un caso lmite, porque no se trata estrictamente de la elaboracin de una norma entera carentje en el ordenamiento. Ms correcto parece afirmar que se trata de la determinacin por precisin de la norma indirecta imprecisa (3283)- Pero esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma, y hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en este punto. Es difcil enmarcar, no slo la solucin, sino tambin el problema del caso. Parece que hay una laguna histrica chica en la norma indirecta. Pero esta cuestin merece un estudio ms detenido y profundo. Si hoy tuvisemos que dictar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre calificaciones en D.I.Pr.), no se podra pensar en carencia de voluntad de su autor o, por lo menos, no se podra suponer (interpretacin histrica) tal carencia. La calificacin autnoma debera establecer un concepto abstracto "sucesin por muerte" y dar un criterio para especificar aqul segn iusfori o ius causae (este segundo es el ms justo, en mi opinin, ' " como criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado", en JA., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En nuestro caso, una calificacin autnoma sobre derecho sucesorio comparado argentino-espaol (v. estudio cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analgicas civiles espontneamente unificadas: ambos derechos sucesorios califican la "sucesin por muerte" como "sucesin personal universal".
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Cmo se ha de colmar esta laguna? Hay que recurrir, por analoga, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una solucin de un conflicto eventual de calificaciones. Es posible hallar tal norma? Juzgo que s: la norma del art. 10 del Cdigo Civil, que resuelve la calificacin de los inmuebles por el derecho del lugar de su radicacin. Y como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la calificacin se resuelve por ei ius causae. Trasplantemos ahora la solucin de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio. El derecho sucesorio material del ltimo domicilio del causante define el concepto jurdico abstracto "sucesin" de la norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de calificacin en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae. Ahora bien: este ius causae (del ltimo domicilio) puede estructurar la sucesin por muerte ya por el sistema romano personalista de sucesin universal, ya por el sistema adquisitivo germnico singular. En aqul, la transmisin de las relaciones jurdicas del causante a los sucesores (herederos) se obra activa y pasivamente antes de la efectiva liquidacin de la herencia, aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia", es el "claro balance de la propiedad que se dej despus de que las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por el ejecutor (o administrador) al heredero"; ste "es simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay un patrimonio en conservacin y a la espera de refundirse con el del sucesor a ttulo universal. En el sistema adquisitivo hay un patrimonio en liquidacin, que el ejecutor propietario transmite singularmente a los beneficiarios. La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesin al patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificacin ha de ser hallada por la determinacin especficadora segn un criterio directivo de delimitacin. As, el concepto jurdico general "sucesin al patrimonio" de la norma (art. 3283) ser determinado segn el criterio directivo del ius causae (del ltima domicilio del causante) como concepto jurdico especfico "sucesin personal" o "sucesin real".
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Esta determinacin especificadora permite alcanzar soluciones normativas ms ajustadas al caso (desfraccionamiento de la justicia). Con ella, adems, se intenta trascender ms all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para trasladarla y enclavarla en su mbito propio: los derechos materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determinacin calificativa por especies la antinomia unidad-fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto ("sucesin personal", "sucesin real"). Es cierto que por este camino no podemos eliminar la escisin sucesoria en el propio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este mtodo concretamente. Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este carcter, podra atender la escisin de un sistema conflictual extranjero acudiendo al reenvo, imitando la probable sentencia del juez extranjero. Calificada la situacin del tipo segn su iuscausae civil, es posible luego aplicar un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio postumo en Buenos Aires, dejando un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la sucesin por muerte como "sucesin personal" (derecho sucesorio argentino del ltimo domicilio). Esta calificacin como transmisin personal universal y abstracta de relaciones jurdicas, impide tomar en cuenta, en la consecuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solucin de fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia D.I.Pr. francs (reenvo) y, en consecuencia, derecho sucesorio francs, ya que el D.I.Pr. francs sucesorio contiene la escisin para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa. Cmo se habra de partir de un D.I.Pr. argentino abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino concreto pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella persona muere domiciliada en Espaa y deja un inmueble en Francia, el juez argentino califica la sucesin como personal, pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, podra
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admitir la escisin del D.I.Pr. francs, al que probablemente se remitira el juez espaol luego de haber calificado la herencia por derecho sucesorio espaol? sta es la cuestin que se afirma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casustica), la obra de Vicente L. Sim Santonja, Derecho sucesorio comparado. Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968; adems, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification du Droit International Priv, spcialement en matire de successions", en Recueil des Cours de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), pgs. 259 a 631; M. Ferid y K. Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2a ed., Munich, 1967; M. Ferid, VorschlgeundGutachtenzurReform des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga, 1969; el mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en droit international priv", en Recueil des Cours, cit., t. 142 (1974-11), pgs. 71 a 202, y la bibliografa citada en las pgs. 200 a 202. Comparemos esto con lo expuesto infra, V. c) Calificacin de la sucesin testamentaria espaola La sucesin testamentaria espaola es calificada por especificacin del concepto general "sucesin al patrimonio" de la norma indirecta argentina (art. 3283, Cd. Civ.) segn el derecho del ltimo domicilio del testador (a su muerte). Supuesto ste en Espaa, se la califica por derecho espaol. El derecho espaol reglamenta y califica. Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pontevedra, Galicia), con arreglo al art. 15, Cdigo Civil espaol, hay que remitirse al derecho interregional espaol (art. 14, Cd. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. espaol sucesorio (art. 10, ap. 2S, Cd. Civ. esp.), que somete la sucesin al derecho foral gallego ordenado en la Compilacin de Derecho Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al derecho civil espaol uniforme (Cd. Civ. esp. del 24/VII/1889). La citada Compilacin carece de norma de calificacin mate-
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rial de la herencia. En cambio, s la contiene el derecho comn espaol supletorio. ste califica la sucesin espaola como "los derechos a la sucesin de una persona..." (art. 657, Cd. Civ. esp.; la bastardilla es nuestra). Ahora, nuestro concepto general "sucesin al patrimonio" est determinado por el concepto especfico "sucesin de una persona". d) Reglamentacin de la sucesin testamentaria espaola Una vez calificada la testamentara espaola como sucesin personal universal, cabe juzgar el contenido de las disposiciones testamentarias por el derecho espaol. Ensayemos la construccin del silogismo de subsuncin del caso juzgado en la norma indirecta sucesoria argentina. 1) La validez substancial del testamento est regida por el derecho (conectado) del domicilio del testador (punto de conexin) al tiempo de su muerte (determinacin temporal del punto de conexin), calificndose la sucesin testamentaria por el mismo derecho domiciliario en el momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). 2) El Patronato de la Infancia pretende la declaracin de heredera y la posesin de la herencia en la sucesin testamentaria de una persona domiciliada en Espaa al tiempo de su muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la declaracin de legataria de la Asociacin del Patronato de la Infancia y la conservacin de la posesin de la herencia. 3) Luego, las pretensiones estn regidas por el uso jurdico espaol, ya que ataen a la validez material de la sucesin testamentaria. Ahora bien: 1) Si las pretensiones estn regidas por el uso jurdico espaol; 2) el juez espaol, muy probablemente, declarar a la Asociacin legataria departe alcuota, manteniendo al albacea en la posesin de la herencia;
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3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez espaol. El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos, deudas y obligaciones como totalidad; art. 659, Cd. Civ. esp.) en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en Espaa; por el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepcin alguna...". De este ltimo desprende una cuarta parte, legada al albacea en la Repblica. El testador omite sin embargo, establecer reglas de contribucin en las deudas y gravmenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del testamento. Nuevamente hay que recurrir al derecho espaol sucesorio judicial-concreto. Segn ste, "se prorratean las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de los herederos...", resolucin tomada en virtud del decisivo precepto normativo del art. 891, Cdigo Civil espaol: "Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus 'cuotas', a no ser que l testador hubiera dispuesto otra cosa". La necesidad de fijar esta proporcin en la contribucin de bajas obliga a establecer la cuota partead legado con relacin a la totalidad del acervo activo. De aqu que sean calificados de' legatarios de partes alcuotas. El legatario de parte alcuota es adjudicatario de la fraccin del activo que resulte despus de pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias. Jurisprudencia espaola sobre el legado departe alcuota: a) Calificacin del legado de parte alcuota: "Dentro de la dogmtica de nuestro Cdigo Civil, para que pueda ser calificado de heredero el llamado a una sucesin ha de reunir un doble requisito: a) carcter universal del llamamiento, y b) que tenga lugar el mismo a ttulo de herencia y no de legado, es decir, voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carcter de heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no mediare, y en lugar de atribucin universal el llamamiento se limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habra heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomenjuris, es decir, la expresin formal en el testamento de asignar este ca-
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rcter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de un legado que, si estriba en una cuota, ser el legado de parte alcuota de tradicin en nuestro derecho, tesis confirmada por la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada por la sentencia del 11/1/1950, en la que sin dejar de valorar el criterio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el carcter espiritualista de la sucesin en nuestro sistema civil tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene rango de ley en la sucesin, y a ella, y a la intencin evidente del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del derecho de los llamados a la herencia" (sentencias del 30/VI/195 y 22 y 24/1/1963, cit. en Bonet Ramn, pgs. 513 y 514). "El legatario de parte alcuota adquiere una condicin asimilable a la de heredero a beneficio de inventario, porque si con relacin a los sucesores est constituida la herencia por el haber lquido que resulta despus de deducir las cargas, necesariamente el legatario de parte alcuota, supeditado, como el derecho, a la liquidacin del caudal hereditario, habr de participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el lmite de su haber lquido y nada ms" (sentencia del 16/X/1940). Cfr. crticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. yjur., 1941,1, pg. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, pgs. 40 y sigs.; Puig Brutau, ob. cit., pg. 91, tilda la sentencia del Tribunal Supremo de "imprecisa y excesiva", b) Consecuencias jurdicas de la calificacin: 1) La pretericin de un legitimario produce la nulidad de la institucin de heredero y slo provoca la re^. duccin del legado de parte alcuota para mantener la integridad de las legtimas (sentencia del 15/1/1918, enjur. Civ., t. 60, ne 18, pg. 110). 2) Participa el legatario de parte alcuota de los gastos de particin (sentencia del 11/1/1950, enjur. Aranzadi, 1950, n2 21). 3) Se le anteponen los crditos contra el testador, las legtimas y sus suplementos y los legados de otra clase (art. 887), porque no estn supeditados a la liquidacin. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por los acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen en la particin (art. 1083, Cd. Civ. esp.) en operaciones de
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avalo, liquidacin y comprobacin del valor de las hijuelas. Es dudoso si pueden discutir la composicin del lote que se les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha distribuido en cuotas, la vacancia de una no acrecer a las otras (arts. 764, II; 982, 983, Cd. Civ. esp.), pasando a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al as nombrado, pero gravndolo con algn legado de parte alcuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado. Entre legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para los herederos (art. 987, Cd. Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alcuotas, podra funcionar entre ellos el retracto sucesorio del art. 1067, Cdigo Civil espaol (doctrina Vallet de Goytisolo; no he registrado jurisprudencia especfica). 8) No acta para ellos la transmisin posesoria llamada civilsima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con el commodum y periculum de su alcuota parte. Doctrina espaola: Muy especialmente he seguido a Puig Brutau, ob. C'.;"*adems la bibliografa de derecho sucesorio espaol citada en Puig Brutau, y, en especial, ngel Olavarra, "Notas sobre el legado de parte alcuota", Rev. Der. Pr, mayo 1953, pg. 414; Juan Latour Brotons, "El legado de parte alcuota", Rev. Der. Esp.yAm., enero-marzo 1960, pgs. 3 y sigs. La manutencin del albacea en la posesin de la herencia es una consecuencia de la calificacin anterior. Sobre l pesa, segn el derecho espaol, la "conservacin y custodia de los bienes" (art. 901, ap. 4Q); en nuestra hiptesis, sin injerencia de herederos. Pero esta conclusin debe estar fundada en las consideraciones siguientes. e) Calificacin del albaceazgo 4e testamentara espaola Puesto que el derecho espaol califica la sucesin como transmisin personal universal de un patrimonio, es aquel derecho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una testamentara espaola. La calificacin se har segn el uso jurdico espaol.
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El albacea es un representante del testador en todas sus relaciones jurdicaso en las formales si existe heredero, que es el representante material, representacin que tiene su origen en un negocio jurdico unilateral, no en un mandato, y a la que se le reconoce efectos jurdicos cuando se ha extinguido la personalidad del causante con su muerte. "Aun cuando la naturaleza jurdica del albaceazgo es una de las ms debatidas en el terreno cientfico, existiendo sistemas que consideran al albacea como sucesor mortis causa (teoras del fideicomiso, de la fiducia y de la institucin modal), algunos basados en los conceptos del rgano y del oficio (teoras del rgano, de la tutela y del oficio), otros fundados en la idea del mandato (teoras del arbitraje, del mandato en sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos ms que descansan en la idea de representacin (teoras de la representacin de los legatarios, de los herederos, de la herencia y del testador), si bien la ms aceptable sea la que ve en el albacea un representante del testador en todas sus relaciones jurdicas o en las formales si existe heredero, que es el representante material, representacin que tiene su origen en un negocio jurdico unilateral, no en un propio mandato, a la que se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extinguido la personalidad del causante por su muerte, anlogamente a la hiptesis de representacin del nasciturus reconocida por la ley, en la cual, segn nuestro Cdigo, tampoco existe personalidad, esta controversia necesariamente ha tenido que trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la apreciacin del problema una orientacin invariable, habiendo sostenido esta Sala con alguna reiteracin que los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herederos, sindoles por tanto aplicables los preceptos del Cdigo' Civil relativos al mandato, y en otras ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicrsele los artculos que regulan el mandato propiamente tal, ni cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo
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la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta y est hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina cientfica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del 18/XII/1958, tomada de Bonet Ramn, ob. cit., pg. 690, pero registrada tambin en R. Aranzadi, nQ 4200). El albacea universal est autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El particular es nombrado sin otorgamiento de facultades; tiene slo las legales (art. 894, Cd. Civ. esp.). A mrito de esta calificacin, las facultades y obligaciones de ambos albaceas instituidos estn regidas por el derecho sucesorio espaol. f) Reglamentacin del albaceazgo ejercido en la Argentina Dado que el testador no ha establecido claramente la solidaridad de los albaceas nombrados, limitndose a su designacin, se los ha de entender nombrados mancomunadamente (art. 897, Cd. Civ. esp.). Segn el derecho espaol reglamentador, en nuestro caso, los albaceas debern dar cuenta de su encargo al juez, por ausencia de herederos. Una disposicin del testador que sea contraria a esta obligacin de rendir cuentas es nula (art. 907, Cd. Civ. esp.). La cuarta parte del legado conferida al albacea tambin tiene carcter de alcuota, y ha de ser calificada, adems, como remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cd. Civ. esp.). Esto origina otra consecuencia jurdica importante. En caso de no haber bienes de la herencia para cubrir todos los legados, el legado remuneratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relacin a los dems legados (art. 887, Cd. Civ. esp.).
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2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento a) El testamento como ttulo abstracto El testamento otorgado en Vigo, Espaa, resultara formalmente vlido en el D.I.Pr. argentino judicial-concreto si fuese hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de residencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero ste carece de normas pertinentes), o por el derecho de su nacin derecho espaol, o por las formas legales argentinas, segn aplicacin de la norma indirecta abstracta del art. 3638. Sin duda, el testamento otorgado por acto pblico en forma abierta, ante notario autorizante territorialmente competente (arts. 694 y conc, Cd. Civ. esp.) segn el derecho sucesorio comn espaol (nacionalidad del otorgante presupuesta), el cual coincide con su derecho domiciliario por ser aqul supletorio del foral gallego en la materia, es vlido. El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles ciertos, operando tan slo una transmisin abstracta de partes alcuotas. Por l no se constituye ningn derecho real sobre cosa determinada alguna, sino participaciones abstractas de una eventual fraccin lquida. Por esta razn, no corresponde ordenar en la Argentina la protocolizacin de un testamento que ha sido otorgado en Espaa en forma vlida. b) La particin como ttulo concreto La particin es, en cambio, determinativa o especificativa de derechos. La particin oprala modificacin de un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos. En el caso, slo por la particin aparecen titularidades reales concretas sobre cosas ciertas. La calificacin y las consecuencias jurdicas de la particin hereditaria tambin estn regidas por el derecho sucesorio espaol. Las cuestiones procesales de la particin se rigen por el iusfori. Son cuestiones procesales de la particin: el nombramiento de partidor, plazos de presentacin de la particin
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(cuenta particionaria), desempeo del cargo, su notificacin y plazos para su impugnacin; pero la resolucin de !a impugnacin del contenido de la particin ser juzgada por el ius causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor deber tener ttulo de abogado. Y en casos jusprivatistas con elementos extranjeros, sera loable el nombramiento de abogados con especial versacin en D.I.Pr. Salvo convenio privado de particin presentado en instrumento privado al juez de la sucesin, las particiones extrajudiciales de herencia sern formalizadas en escritura pblica (art. 1184, Cd. Civ. arg., reformado por ley 17.711).
C) CRTICA DE LA SENTENCIA
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento a) Calificacin de la sucesin La sentencia (consid. 49 del voto a la I a cuestin del juez Dr. Plner) califica la sucesin al patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurdico argentino (fon) de la norma del art. 2312 del Cdigo Civil argentino. Comparmoslo crticamente con lo expuesto. b) Reglamentacin de la sucesin La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesin mortis causa: el art. 3283 del Cdigo-Civil argentino. sta deba conducir a la aplicacin del uso jurdico espaol. Pero el mismo considerando se aparta de esta remisin y aplica llanamente derecho argentino sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asociacin del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del Cdigo Civil argentino. En cambio, segn nuestra subsuncin propuesta llegamos a la "aplicacin" del art. 891 del Cdigo Civil espaol, calificndola de legataria de parte alcuota.
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La sentencia (consid. 5Q) aplica al albaceazgo de la sucesin espaola, a cumplir en la argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesin personal espaola no es el ejecutor fiduciario de la liquidacin mortis causa anglosajona de bienes. Debe regirse por la ley de la sucesin. 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento La calificacin del legado como de bienes ciertos conduce a la sentencia a considerar el testamento otorgado ante notario en Espaa como ttulo traslativo de un derecho real sobre inmuebles radicados en la Argentina (consid. 6 a ). De este supuesto se seguira correctamente la consecuencia jurdica de protocolizacin (arts. 10 y 1211, ambos del Cd. Civ. arg.). Pero el derecho espaol aplicable al testamento y particin considera a sta como ttulo individualizador de derechos reales sobre cosas. A la forma de la particin s hay que aplicarle derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmuebles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deber, entonces, ajustarse a la forma de la Repblica, porque adems ser muy probablemente presentada ante el juez argentino en Baha Blanca. IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL REENVO
A ) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"
Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen Andersen, otorg mandato al doctor Toms Fuentes Bentez para promover el juicio sucesorio de los padres de aqullas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus,
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Dinamarca, y'Lilian Molgaard de Andersen, fallecida en Copenhague. El apoderado se present ante los tribunales de Mar del Plata y solicit que se declarase abierto el juicio sucesorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo de fallecer, dejando como nicos bienes relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera instancia se declar incompetente para entender en la causa sucesoria, en razn de que los domicilios postumos de los causantes s hallaban en Dinamarca, pas tambin del domicilio de los herederos. La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirm la decisin de primera instancia. La Suprema Corte de la provincia.de Buenos Aires revoc, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento apelado, declarando competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio sucesorio. Bien se advierte la ndole binacional, argentinodanesa, del caso sucesorio, y el problema principal planteado, esto es, la jurisdiccin internacional del juez argentino del lugar de radicacin de inmuebles para conocer en el caso. Sin embargo, por la vinculacin que hicieron los jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al derecho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcanzado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones, las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y razn de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones. Tambin es fcil advertir que al caso debe resolvrselo segn las normas de jurisdiccin internacional argentinas y de D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una preocupacin razonable: nada tendr que ver el derecho dans con el caso binacional? Sin duda, un estudio profundizado del caso contara con fuentes de conocimiento comparativas, aunque slo sea para contemplar desde las dos perspectivas nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, hemos de confesar directamente que un estudio comparativo
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adecuado nos obliga en esta hiptesis a una labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho espaol, francs o alemn, cunto ms acercarnos siquiera al derecho dans! De todos modos, veamos, lo ms de cerca posible para m, algunas fuentes de conocimiento del derecho dans. La ya citada obra de Sim Santonja, contiene dos captulos relativos al derecho material sucesorio dans y noruego (pgs. 461/479). Para normas de conflicto danesas se puede recurrir al libro de Alian Philip, Dansk International privatog procesret, Copenhague, 1971, ya la obra deMakarov, Quellendesinternationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. Dnemark", y la bibliografa citada. En francs, M. Synnestvedt, Le droit internationalpriv de la Scandinavie, Paris, 1904. Adems, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i Dammark, Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of laws.A comparative study, vol. IV, 1958, pg. 257. Ver Revue de Droit International Priv (Parras), 1910, pg. 508.
B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS
1. Normas especficas de jurisdiccin internacional Al caso en examen no se lo resuelve en el mbito de aplicacin espacial de los tratados de Montevideo, sencillamente porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al Cdigo Civil argentino. Su art. 3284 podra ser interpretado literalmente como si fuese slo una norma de competencia territorial interna. Pero por su ubicacin sistemtica en el cdigo junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la misma nota al art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta norma, que invadira las competencias provinciales si se la entendiese como disposicin procesal de competencia interna (ver Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en la teora trialista del mundo jurdico, Depalma, 4a ed., 1982, pg. 381, n e 310), es razonable concluir que se trata de una
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norma de jurisdiccin internacional. Ahora bien: la jurisdiccin internacional del juez del ltimo domicilio del causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda otra. Por consiguiente, resta an saber qu contactos pueden determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez del ltimo domicilio del causante. ; No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de la jurisdiccin los lugares en los cuales se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdiccin con base patrimonial en el art. 16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo slo podra alcanzrselos por aplicacin analgica de la norma recin citada a las causas sucesorias, ya que especficamente se la dict para determinar la jurisdiccin, y de modo subsidiario, en causas de ausencia con presuncin de fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen especficamente diversos foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, creo ms ajustado el procedimiento analgico que integra el vaco con las normas de jurisdiccin internacional relativas a procesos sucesorios de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de .radicacin de bienes hereditarios existan. Y, adems, son d mayor proximidad analgica con la materia lacunosa (causas sucesorias internacionales). (Sobre proximidad analgica, ver nuestro estudio "Jurisdiccin internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971-195 y sigs.). 2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas * de normas de derecho internacional privado Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el derecho aplicable al caso. Ante carencias de normas de jurisdiccin internacional, se ha recurrido a deducir estas normas de jurisdiccin de aquellas normas de conflicto. As, si una controversia est regida por el derecho material de un pas, los jueces de ese pas tienen jurisdiccin internacional para cono-
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cer en la causa. Al revs, de la circunstancia de que un juez nacional resulte dotado de jurisdiccin internacional en un caso no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicar al caso el derecho material del pas al que dicho juez pertenece (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado, "Jurisdiccin internacional y competencia interna", lug. cit.). Por ende, cuadra investigar qu derecho material (civil) resulta aplicable a la sucesin de los causantes daneses iniciada en Mar del Plata segn nuestro D.I.Pr. As, ingresamos nuevamente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una "guerra de trincheras" (cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional", en E.b., 58-541, y el texto de la sentencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires que alude a anteriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al smil de "antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificacin de la herencia en el D.I.Pr. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria", en/.A, 12-1971-592 y sigs.). Hay que destinar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", firmando la paz en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden las propuestas del presente estudio. Qu derecho rige la herencia en el D.I.Pr. argentino?
C ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIONAL
1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin" segn el derecho material, sucesorio Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de conflicto relativas a las sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.), hemos de cercioramos de que la "cuestin jurdica a resolver" sea una cuestin sucesoria, y no de otra naturaleza. He aqu, en su misma raz funcional, el problema de la calificacin del caso en D.I.Pr. Cmo hemos de saber si un caso multinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de sucesiones o del rgimen patrimonial del matrimonio, o de
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donacin mortis causa, o de contrato de herencia, o sencillamente de transmisin individual de un derecho real o personal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil, v.gr., se necesita saber si el caso planteado responde a la descripcin del tipo legal o antecedente de esa norma de conflicto. El "derecho a la sucesin del patrimonio del difunto" debe ser definido (calificado) precisamente, a fin de subsumir una pretensin cuyo fundamento normativo, se basa en aquel tipo legal. Comencemos por sealar que la norma del art. 3283 del Cdigo Civil, es de D.I.Pr. Est destinada a funcionar en casos sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones nacionales mltiples. Es posible que deba aplicrsela a sucesiones definidas jurdicamente por otros derechos civiles vinculados al caso de modo distinto al que el derecho civil argentino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el primer ttulo de la seccin primera del libro cuarto del Cdigo Civil. Esa seccin primera trata de "la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesin al patrimonio del difunto". Analticamente, se observa claramente una causa de transmisin de derechos-, la muerte de una persona fsica. Heios alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte natural (biolgica) de una persona fsica es un concepto jurdico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora bien: si no queremos llevar las sutilezas hasta lmites intolerables de bizantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurdica del concepto biolgico de la muerte en el derecho civil comparado. J3e"modo que siempre que se trate de una sucesin jurdica monis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del Cdigo Civil. He aqu una calificacin amplia de sucesin, especial para funcionar en el D.I.Pr., autnoma, que concibe aquella "sucesin" como una relacin jurdica relativamente indeterminada, esto es, slo determinada por la causa (muerte de una persona fsica) e indeterminada por lo que se relaciona con el objeto de la transmisin sucesoria. Examinemos ahora esta indeterminacin.
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El art. 3283 del Cdigo Civil, define el objeto de la transmisin sucesoria como "el patrimonio del difunto". Tambin aqu hay que buscar una interpretacin de la norma adecuada a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible entenderla en sentido restringido al concepto jurdico civil argentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de derechos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cd. Civ.). Tal calificacin, por la lex civilisfori argentina, excluira del concepto jurdico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no universales sino singulares, como efectivamente se transmite los derechos por causa de muerte en el sistema jurdico anglosajn (ver nuestro trabajo Calificacin de la herencia en el derecho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretacin ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo legal del art. 3283 del Cdigo Civil, capte una relacin jurdica indeterminada de transmisin de derechos por causa de muerte. Esa relacin jurdica indeterminada es una definicin genrica nacida por virtud jurdica de la propia norma indirecta de D.I.Pr. en cuestin (art. 3283, Cd. Civ.). He aqu una calificacin construida especialmente para la funcin del D.I.Pr. sobre la base de un estudio comparativo de los derechos civiles que contienen ambos conceptos jurdicos de transmisin sucesoria: universal y singular. Ahora bien-, es el derecho del ltimo domicilio del causante (ius causae) el que debe calificar si la sucesin mortis causa es universal o singular. El derecho que reglamenta la herencia, segn nuestro D.I.Pr., tambin determina si la sucesin es universal o singular. Sin embargo, cabe en este punto una distincin de importancia decisiva. Hemos dicho que el derecho aplicable a la herencia, segn nuestro art. 3283 del Cdigo Civil, califica la sucesin como universal o singular. Pero, qu parte del derecho aplicable debe proporcionar la definicin: el derecho civil sucesorio del ltimo domicilio del causante, o el D.I.Pr. del pas en que el causante falleci con domicilio postumo? Examinemos el resultado a que se podra llegar calificando la herencia directamente segn el ius civilis causae, esto es, el
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derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisin universal, podramos aplicarlo directamente a nuestro caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil estructurase la sucesin por muerte como una pluralidad de transmisiones singulares, deberamos aplicar nuestras normas de D.I.Pr. relativas a la transmisin singular de cada especie de derechos, reales o personales. Por consiguiente, los inmuebles seran transmitidos segn la ley del lugar de su situacin (art. 10, Cd. Civ.); los muebles, segn las normas del art. 11 del Cdigo Civil; las obligaciones contractuales, segn el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, segn su derecho propio, y as de seguido. En suma: se llegara a la dispersin de las transmisiones. Sin embargo, esta dispora de la herencia internacional origina toda clase de incongruencias e injusticias. 2. Calificacin de la herencia segn el derecho internacional privado del ltimo domicilio del causante La primera tarea, a fin de prevenir esa explosin atmica de la herencia, radica en la bsqueda de un concepto jurdico autnomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil aplicable, de la sucesin por muerte. Tal concepto permitira cortar el cordn umbilical que une la calificacin internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una palabra, suprimir el mtodo calificatorio: sucesin mortis causa genrica (calificacin autnoma), sucesin universal o singular (calificacin ius causa), y suplantarlo por el mtodo autnomo puro (total). Segn ste, deberamos partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando el art. 3283, examinar qu concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante, y no qu concepto de herencia tiene el derecho civil de tal pos-
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trer domicilio. Creo que aqu se abren nuevos horizontes de nuestro clebre problema. Empero, hay que responder desde ahora la objecin que seguramente nos har el escepticismo: cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional? Segn mi parecer, que ser sustentado en la siguiente investigacin comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas conflictuales una imagen tpica de herencia internacional en. cuanto a la sumisin del objeto transmitido a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurdica. Se trata de saber si esa transmisin est regida por un derecho en cuanto a todos o algunos bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado anlisis comparativo que ya emprendemos. 3. Sistemas en el derecho internacional privado comparado En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos sistemas conflictuales que reglamentan la herencia sometindola ntegramente a un solo derecho. As, algunos sistemas la someten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario del causante. Por ejemplo, siguen dicha sumisin la Argentina (segn las normas de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ., y su interpretacin doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de introduccin al Cd. Civ. de 1942), precisamente tambin Dinamarca (ver una aplicacin concreta en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Haya del 23/11/1942, en Weekbladvan hetRecht, Holanda, 1947, n s 327), Guatemala (art. 823, Cd. Civ.), Nicaragua (art. 939, Cd. Civ.), Noruega (ver literatura escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7a, Cd. Civ.), El Salvador (art. 956, Cd. Civ.). En cambio, otros la ri-
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gen por el derecho nacional del causante. As, v.gr., Albania (art. 7Q, ley de introduccin Cd. Civ.), Checoslovaquia (cfr. Bystricky, "Les traits gnraux de la codification tchcoslovaque en droit international priv", Recueil des Cours, t. 123 (1968), pgs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de la Ley de Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10 Cd. Civ.), Egipto (art. 17, Cd. Civ., 1948), Grecia (art. 28, Cd. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, en Weekhlad van het Recht, 1942, pg. 237; 1942, n9 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pg. 405), Italia (art. 23, disp. prel. Cd. Civ.), Japn (art. 25, Ley de Derecho Internacional Privado), Per (art. 8e, Cd. Civ.), Polonia (art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art. 62, Cd. Civ. de 1966), Espaa (art. 10, ap. 2, Cd. Civ.), Suecia (arts. 1Q y 2Q de la ley del 5/III/1957, "excepto con los pases escandinavos"), Vaticano (art. 8e, Cd. Civ. italiano de 1865). Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior, ciertos sistemas someten la herencia a tantos derechos aplicables cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distintos pases. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la sumisin a tantos derechos aplicables cuantos rijan en los distintos lugares de situacin de los bienes relictos. Es posible que en un pas coexistan varios derechos aplicables; en estos casos, la remisin se hace al derecho vigente en el punto de radicacin de los diferentes bienes. Este territorialismo fraccionador tan absoluto slo parece regir con seguridad el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sin embargo, al parecer, en Mjico (art.,14, Cd. Civ.), Panam (art. 631, Cd. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cd. Civ.), Venezuela (art. 10, Cd. Civ.), aunque el territorialismo se impone a los bienes sitos en esos pases, esta regla suele extenderse a los bienes radicados en el extranjero. Se advierte tambin que pases cuyos derechos civiles califican la herencia como transmisin universal, internacionalmente la destrozan sometindola a una pluralidad de derechos dispersos. Por ltimo, examinemos la importante concepcin fraccionadora de las sucesiones internacionales que reina, sobre
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todo, en los pases anglosajones. Este fraccionamiento de la herencia internacional nada tiene que ver con la concepcin germnica de transmisin singular hereditaria. Ha nacido ms bien por razones histricas, consolidadas en firmes tradiciones jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concepcin como una transmisin hereditaria de "patrimonios separados" en casos internacionales. Se trata de una concepcin que funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos pases, y no para su derecho sucesorio interno. Esa calificacin de "patrimonios separados" se apoya en una distincin clsica en el derecho romano-germnico, segn la cual las cosas son clasificadas en muebles e inmuebles. En el D..Pr. ingls, y a fin de alcanzar una base comn para la discusin de casos con elementos extranjeros, se adopt ese distingo, extrao al common law (ver, acerca de esto, la aguda observacin de Goldschrnidt, en su Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1962, t. I, pg. 268; ms detalladamente, en Cheshire, Prvate international law, Londres, 9a ed., por P. M. North, 1974, pgs. 487 y sigs.). Tal distincin puede ser considerada como una calificacin autnoma del D.I.Pr. ingls frente a las calificaciones analgicas del derecho civil ingls (common lata) en las propiedades realty andpersonalty. Segn la calificacin de mueble o inmueble que la propiedad reciba, se separa una de la otra. A su vez, los muebles integran un "patrimonio separado" que se transmite "universalmente" segn el derecho personal del causante. Los inmuebles se transmiten "singularmente" segn el derecho del lugar de su situacin. Ahora bien: los muebles integran una universalidad a los efectos internacionales de la transmisin sometida a un solo derecho. El sistema ingls de conflictos somete la sucesin por muerte de los muebles del causante al derecho de su ltimo domicilio (caso "O'Keefe", 1940, Chancery Divisin, English Law Reports, 124). Tambin Australia (Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canad (caso "Stuart c. Prentiss", 1861, en Upper Canad, Queen'sBench Reports, 20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, LouisianaAnnual Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en
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"Bullen c. Wisconsin", 1916, United States Reports, 240, pgs. 625, 632), Blgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit International priv, II, 1971, pgs. 301 y sigs.). Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del causante. Asv.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cd. Civ.), Irn (arts. 7S y 8e, Cd. Civ.), Turqua (ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio Otomano, de 1915, art. 4Q). Estamos en condiciones de construir una sntesis comparativa en la que aparezcan las estructuras tpicas de la herencia segn los distintos sistemas de D.I.Pr. Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o concepciones autnomas de las sucesiones por muerte: a) una sucesin multinacional universal pura: se concibe la herencia como universalidad internacional sometida a un solo derecho derecho ste que puede, a su turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante; b) una sucesin multinacional singular pura: en esta estructura, la herencia internacional se concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en cada lugar de radicacin de bienes; c) una sucesin multinacional mixta; d) una sucesin multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de derechos aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, dominada por la ley domiciliara o nacional del causante. Es fcil observar que al tener en cuenta una calificacin autnoma de la sucesin internacional construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesin de un patrimonio mobiliario separado de la sucesin singular inmobiliaria del D.I.Pr. anglosajn), el problema de las calificaciones se identifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del reenva. En efecto: partiendo de una calificacin amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional privado
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argentino, hay que buscar su determinacin en las concepciones de la herencia internacional que presente el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien: esta determinacin se logra por medio del reenvo, no mediante la especificacin del concepto de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades de dispersin son graves en sistemas singularistas, y cuyas posibilidades de efectividad son lricas en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccionados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los pases con los cuales el caso se vincula. 4. El reenvo en el derecho internacional privado sucesorio Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a causa de la divisin de la tierra en diversos pases soberanos" (Goldschmidt), la metodologa del reenvo persigue la mayor armona posible de las decisiones nacionales internas en causas internacionales, con lo cual se camina hacia la armonizacin espontnea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta evidente que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del reenvo, se prepara, por esa va inorgnica y espontnea, una base para la unificacin del D.I.Pr. judicial de los pases cuyos jueces aplican el reenvo o dejan de aplicarlo en consideracin a la mejor armona de las decisiones. En otro orden de ideas, el reenvo asegura el autntico respeto al derecho-extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en su integridad: como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr. propio. Frtiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr. sucesorio acudiendo al reenvo con miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido desde antiguo que no les compete a los jueces argentinos "hacer declarado-
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nes generales o abstractas" {Fallos, 2:254, y muchos otros hasta el presente). Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegara a decisiones parcial o totalmente abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero. Imaginemos los siguientes casos: a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos Aires. Segn el juez italiano, que aplicara el derecho argentino, X hereda los inmuebles sitos en la Argentina y en Italia. Segn el juez argentino, que aplicara derecho italiano, Fhereda todos los inmuebles. Qu perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias argentina e italiana con relacin a los inmuebles radicados en Italia y la Argentina, respectivamente? Recurramos al reenvo. El juez argentino aplicara D.I.Pr. italiano, que reenva al derecho argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvo del D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podra aplicar el derecho civil argentino y adjudicar toda la herencia a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegara a la aplicacin del derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la Argentina. 'He aqu cmo la aplicacin del derecho sucesorio argentino podra perjudicar los intereses de un domiciliado en el pas. El resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la justicia substancial de tal armona. b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y Austria y muebles en Suiza. El D.I.Pr. austraco aplica a los inmuebles el derecho de su situacin, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el reenvo aplieando derecho sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles sitos en Suiza, dejando los inmuebles austracos al derecho austraco. c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando campos en la Argentina y acciones depositadas en Suiza y en la Argentina. El D.I.Pr. ingls reenva al derecho argentino la
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transmisin de los campos. El D.I.Pr. argentino debera aceptar el reenvo. El D.I.Pr. ingls admite la referencia del D.I.Pr. argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza (derecho ingls). d) Un ingls domiciliado en Alemania deja inmuebles en la Argentina y en Alemania, y acciones en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemn; el D.I.Pr. alemn reenva al D.I.Pr. ingls, que somete los inmuebles a la ley de su situacin, y las acciones inglesas, al derecho alemn, que a su vez reenviara al derecho ingls, y ste aceptara el reenvo. El D.I.Pr. argentino debera admitir el reenvo en los muebles y en los inmuebles.
D ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS
Tanto el derecho material sucesorio dans como el D.I.Pr. dans conciben la sucesin por muerte como una universalidad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y Wolff, Traite de droit compar, t. II, 1950, n s 659, pg. 483; en cuanto al D.I.Pr. dans, ver supra, A). El D.I.Pr. argentino concuerda con el D.I.Pr. dans, por cuanto ambos someten la sucesin por muerte al derecho del ltimo domicilio del causante. Esta armona conduce a la aplicacin del derecho dans para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta razn calificamos de herencia danesa. Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses nacionales al aplicar el derecho dans para "determinar quines heredarn los inmuebles, en qu proporciones y dems aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen, tambin, domiciliados en el pas cuyo derecho se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cd. Civ. arg.). Adems, los intereses nacionales (morales, sociales, econmicos, administrativos) cuentan con adecuada proteccin en normas de polica y en los principios de orden pblico internacional argentinos que limitan la aplicacin concreta del derecho extranjero (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.). Examinemos,
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pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya aplicacin perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del Cdigo Civil, funcionen en orden a sus finalidades internacionales, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas. Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender, en este caso, la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho aplicable a la herencia, pues stas remiten al derecho dans. Este derecho debe respetar los siguientes lmites.
E ) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS DE POLICA
Cuando se trata de la sucesin monis causa de inmuebles radicados en el pas, antes de averiguar qu derecho resulta aplicable a la herencia segn nuestras normas de conflicto sucesorias (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.) se debe investigar la siguiente cuestin, que por razones metodolgicas tratamos aqu, y no al principio de esta crtica. Existen en el derecho argentino normas de aplicacin necesaria o inmediata, o de polica, relativas a los inmuebles que se radican en el pas, vinculadas a la transmisin hereditaria eventualmente sujeta a un derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente la necesidad de ser aplicadas con exclusin total o parcial de las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. As, por ejemplo, sera posible que determinadas tierras, sometidas a un rgimen de organizacin agroeconmica especial, deban ser transmitidas hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Trae. "."mos a colacin la ley 13-995, que facultaba al propietario para designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien deba adjudicrsele el predio para continuar la explotacin, la cual deba reunir condiciones especiales. A falta de esa designacin, el cnyuge o herederos del propietario lo elegan por mayora de votos, y a falta de mayora lo designaba el Poder Ejecutivo. He aqu el llamado "mayorazgo rural" (art. 14). Estas disposiciones no podran ser desechadas ni modificadas por un derecho extranjero eventualmente aplicable a la
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herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas de polica no pueden ser regidos por nuestras normas de conflicto, quedando stas desplazadas por la especialidad de aqullas en cada caso. En nuestro supuesto, parece muy improbable por la ubicacin de los inmuebles y los domicilios del causante y sus eventuales herederos que normas tales estn en juego.
F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
El mbito de las normas de polica es especial, de modo que aun cuando se deba aplicar alguna norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar'el derecho aplicable no contenido en las normas de polica. De modo que stas y aqullas pueden ser aplicadas acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre as una nueva cuestin, que es la de adaptar las normas acumulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en sus resultados. De todos modos, el derecho dans eventualmente aplicable a la herencia binacional en anlisis debe conciliarse con el "espritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 22, Cd. Civ.) que se concreta en sus principios. stos no pueden ser desconocidos por la solucin que el derecho dans brinde a las diversas cuestiones sucesorias. Los lmites impuestos al derecho dans tornan razonable hacer funcionar en el caso el art. 3283; de otro modo se dejara de aplicar una norma positiva especfica sobre sucesin por muerte, sin que razones de superior ndole jurdica sustenten aquella prescindencia.
G ) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA
Segn el estudio que antecede, no es posible deducir del derecho aplicable a la sucesin danesa (derecho dans), la jurisdiccin internacional argentina para conocer en ella.
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Hemos de recurrir a las normas especficas de jurisdiccin internacional. Por consiguiente, son de aplicacin analgica las normas de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren jurisdiccin a los jueces de los lugares donde estn situados los bienes hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del lugar en que se sitan los inmuebles denunciados. Ser conducente plantear todava los distintos mbitos de aplicacin de las normas de jurisdiccin internacional y de las normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos mbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera bienes situados en Crdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La norma de jurisdiccin internacional slo indica que para los bienes sitos en la Argentina entendern los jueces argentinos. Pero no resuelve cul de los jueces argentinos es territorialmente competente (competencia interna) para entender en la sucesin. El art. 3284 no resulta de aplicacin al caso, por radicar el ltimo domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso tampoco media domicilio argentino de los herederos. En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5S, inc. I a , ltima parte, del Cdigo de Procedimientos, segn el cual, ante controversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes jurisdicciones, ser competente el juez de cualquiera de ellas, a eleccin del actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demandado. En suma: es competente el juez del lugar de la situacin de cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han promovido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece haber otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que estar a la competencia del juez que haya prevenido en la causa, que normalmente ser la ms adelantada en el trmite.
SUCESIONES H ) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA
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1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado Partiendo del concepto general e indeterminado de transmisin de derechos por causa de muerte, corresponde examinar qu estructura confiere a la herencia internacional el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). He aqu una calificacin apoyada en un D.I.Pr. extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad de reglamentacin de ciertos bienes hereditarios. As, v.gr., en el D.I.Pr. francs se transmite los muebles como universalidad segn la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcribir un pasaje decisivo de Batiffo-Lagarde (ob. cit., II, n e 637, pg. 305): On veut appliquer la loi du domicile du dfunt "pour assurer l'unit du rglement de la succession", au moins mobilire. C'est que la succession est envisage, non pas simplement comme une serie de transmissions de proprits particuliers, soumises la loi de leur situations respectives, mais comme la transmission d'un patrimoine qui forme un tout et doit done tre soumis aune loi unique. Pero no hay dudas de que a cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir slo cuando se puede aplicar el art. 3283, esto es," cuando el ltimo domicilio del causante radic en el extranjero. Esta limitacin es razonable, pues sera arbitrario tomar en cuenta una calificacin de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable. S fallece una persona con ltmq^domiclo en la Argentina, dejando inmuebles en Mjico yNueva York, es imposible llegar, por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argentina. En resumidas cuentas: no es dable construir una calificacin autnoma universal de la herencia en el D.I.Pr. comparado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que se puede hacer es partir de la calificacin indeterminada del D.I.Pr. (sucesin por muerte) y luego tomar en cuenta la calificacin autnoma del o de los derechos de colisin extran-
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jeros eventualrente llamados por nuestras normas indirectas (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.). Podramos designar este procedimiento como una calificacin autnoma relativa de la herencia segn los sistemas de conflicto en cuestin conectados por el D.I.Pr. argentino^ * 2. Reenvo en el derecho internacional privado sucesorio argentino Se debe tomar en consideracin la estructura de la herencia internacional que contiene el D.I.Pr. del domicilio del causante y, a su vez, las estructuras de los sistemas de conflictos extranjeros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita. 3. El juez argentino debera considerar el derecho internacional privado de los pases en que estuvieren situados bienes relictos En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia tramitada en el pas versara sobre bieneg'situados en el extranjero, el juez argentino debera tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situacin de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica el derecho sucesorio del lugar de su situacin y desconoce cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de la situacin de aquellos bienes con respecto a su transmisin hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisin en tales sitios. Aunque en el D.I.Pr. argentino naliay norma que directamente autorice a tomar en cuenta l D.I.Pr. de la situacin de bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en la Repblica, indirectamente, el art. 470 autoriza a ms, porque permite tener en cuenta el derecho extranjero excluyeme de la sucesin de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de retorsin en favor de argentinos o domiciliados en el pas,
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slo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estn los bienes forneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del ltimo domicilio del causante, el juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los pases en que haya bienes relictos, precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisin sucesoria de esos bienes da lugar a la aplicacin del art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La consideracin de aquel derecho extranjero es un presupuesto lgico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsin. Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero tambin es evidente que su apicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o costumbres locales" (art. 3470, Cd. Civ.) que el juez argentino tendr que apreciar, aunque slo sea como un hecho. Puede quedar todava la duda acerca de si la discriminacin extranjera pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio forneo. Pero me parece prudente concluir que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminacin, tambin lo es considerar el D.I.Pr. del pas cuyo derecho sucesorio contiene la discriminacin (argumento a maiore ad minus). Si fallece una persona con ltimo domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la Argentina y en Mjico y, adems, muebles en la Argentina e Inglaterra, segn nuestra tesis se debera aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil argentino. Pero con relacin a los bienes sitos en Mjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son transmitidos segn el derecho sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los rige, segn el D.I.Pr. ingls, por el derecho sucesorio argentino del ltimo domicilio del causante. Por ende, se debera aplicar a toda la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en Mjico. Si fallece un argentino con ltimo domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. ste somete la transmisin hereditaria de los bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos
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de aplicar, pues, a toda la herencia el derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con ltimo domicilio en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr. italiano la transmisin sucesoria del inmueble es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este caso, se lo hereda segn el derecho sucesorio italiano. Y ello con miras al principio rector de la efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situacin lo requiera, el art. 3470 del Cdigo Civil argentino.
I) CONCLUSIONES SOBRE EX CASO
El anlisis de un caso concreto puede conducir a la revisin crtica de toda una materia jurdica "consolidada". Esta consolidacin slo puede ser entendida, en la materia de nuestro caso, como expresin de puntos de vista antitticos, irreconciliables, frente a los cuales cabra exclusivamente tomar postura en favor de uno u otro. He aqu la llamada "guerra de trincheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a Goldschmidt). En esta obra se invita a los estudiosos querellantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus "puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusin) y se renan en torno de las ideas armonizadoras del reenvo y las calificaciones. Si las categoras de la parte general del D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemtica especial de la materia, aquellas construcciones generales no pasaran de ser "muertos sin sepultura". En el caso examinado cuadra llegar, despus de todo lo expuesto, a las siguientes conclusiones: 1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdiccin internacional para conocer en la herencia danesa, pero no en virtud del art. 10 del Cdigo Civil, sino por las normas de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), aplicables analgicamente.
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2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. dans someten la herencia internacional al derecho del ltimo domicilio del causante: derecho dans. 3) Si existieran normas de polica sucesorias aplicables a los inmuebles argentinos, ellas deberan ser aplicadas antes que nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el derecho dans. 4) El derecho sucesorio dans debe respetar los principios del orden pblico inherentes al D.I.Pr. argentino para que pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.). 5) Armona internacional de las decisiones efectivas. En el caso tratado se ha puesto de relieve la armona existente entre el D.I.Pr. argentino y el dans. Ambos concuerdan en someter la herencia internacional al derecho domiciliario del causante. Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Cdigo Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificaciones y reenvo. Dos fines han presidido la investigacin: la armona internacional de las decisiones y la efectividad de las decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los arts. 3283 y 3612 se refieren especficamente a las transmisiones de derechos por causas de muerte. Esta causa es especial, y especiales son tambin dichas normas. Pero las normas especiales desplazan a las disposiciones generales. La directa prescndencia de las normas especficas de los arts. 3283 y 3612 sofocara todo esfuerzo por alcanzar armona en los conflictos sucesorios internacionales. Y cuando las normas de conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificaciones de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura la aplicacin prioritaria y perentoria de las normas nacionales de polica que hubiere, y cuando, en fin, el orden pblico custodio guarda el "espritu de la legislacin" argentina, sera prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los inmuebles sitos en el pas, slo la ley civil argentina en lo que respecta a su transmisin sucesoria por muerte. En otros tiempos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder poltico y la principalsima fuente de riqueza, el rango social y la cohesin familiar, la ley de la situacin de los inmuebles
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adquira otras bases de justificacin, ms localizadoras. Pero aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclusiva fuente de poder y riqueza; el rango social nunca ha contado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero; el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy econmicamente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus dueos y tampoco localiza la organizacin familiar. Nuestro caso dans es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razones que sustentan la aplicacin del derecho local hallan adecuado acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas de polica que tienen por meta organizar y salvaguardar la funcin social de la propiedad inmobiliaria argentina. En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional resulta fraccionada por derechos extranjeros vinculados a los bienes relictos, la pretensin de someter toda la sucesin a un mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de conflicto argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habr que consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia. 6) La armona como justicia. Si es posible la sumisin a un solo derecho de toda la herencia internacional segn todos los derechos de colisin, quebrantar la unidad significa de por s una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones de polica concretas o de orden pblico internacional, la injusticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holocausto a otras valoraciones de preponderante jerarqua. En cambio, si aquella sumisin a un solo derecho no es posible a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es intil declarar en la Argentina la unidad de la herencia internacional, que extraos derechos habrn de fraccionar. He aqu la efectividad como lmite de la justicia. Hay que medir el grado de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto, comparndolas con las normas extranjeras de igual naturaleza, mediante el reenvo.
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V TESTAMENTOS
A ) FORMA
1. Testamentos otorgados en la Argentina Los testamentos hechos en territorio de la Repblica Argentina deben serlo en alguna de las formas establecidas por el derecho argentino (art. 3634, Cd. Civ.), es decir, en forma olgrafa, por acto pblico, con testamento cerrado (art. 3622). No es formalmente vlido el testamento hecho en la Argentina ante un cnsul extranjero. As, la Cm: Civ. 2- de la Capital Federal, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa "Taboada Snchez" (J.A., 31-225), desconoci un testamento hecho en el consulado espaol. 2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero Un argentino puede testar en pas extranjero segn las formas establecidas por la ley del lugar de otorgamiento (art. 3635). Tambin puede hacerlo ante un ministro plenipotenciario argentino, un encargado de negocios o un cnsul y dos testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello de la legacin o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un jefe de legacin, es necesario el visto bueno de ste: en el testamento abierto, al pie de l, y en el cerrado, en la cartula. El abierto ser rubricado por el jefe al principio y fin de cada pgina, o por el cnsul si no hubiera legacin. Si no hubiese consulado o legacin argentinos, esta diligencia ser cumplida por un ministro o cnsul de una nacin amiga. El jefe de la legacin o, a falta de ste, el cnsul remitir copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, la remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que la haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo
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domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital, para su incorporacin a los protocolos de la escribana que el mismo juez designe (art. 3637). 3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado en la Argentina En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del Cdigo Civil. Pero sera irrazonable no permitir que una persona otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino en el exterior. 4. Formas alternativas en favor de la validez Segn una interpretacin sistemtica, el art. 3638 contempla la hiptesis de un extranjero que testa fuera de su pas, pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el extranjero puede testar segn las formas del lugar en que reside o de la nacin a que pertenece, o por las formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma de conflicto, con eleccin alternativa de varios derechos aplicables, aparece tambin en la Convencin sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr^la cual est en vigor en Alemania Federal, Austria, Blgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Japn, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Portugal, Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre ios Estados miembros de la Conferencia, y frica del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mauricio, Polonia, Repblica Democrtica Alemana, Suazilandia y Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debera adherir a esta Convencin, que somete la validez formal del testamento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde el testador lo otorg, o de la nacionalidad del testador, sea al
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momento de disposicin o de su muerte, o de lugar del domicilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del lugar de la residencia habitual del testador al momento de testar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situacin (art. I 2 ). Sobre esta Convencin, ver H. Batiffol, "Une succession des mthodes. La forme des testaments en droit international priv", en Festschrift GntherBeitzke, 1979, pg. 429, y la bibliografa citada en Bibliographie relative aux travaux de la Confrence de La Haye de Droit International Priv (19451982), pg. 1-288-290. A nuestro modo de ver, se debe extender el mbito de aplicacin del art. 3638, que contiene un rgimen anlogo al de la Convencin de La Haya, a las hiptesis que sostienen incoherencias sistemticas. As, no se ve razn para prohibir que un testador teste en la Argentina segn las alternativas del art. 338 y pueda hacerlo en el extranjero. Adems, tambin habra que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su pas (Cm. Civ. 2a Cap. Fed., sentencia del ll/IX/1945, en JA., 1945-IV-386).
B ) SUSTANCIA
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento estn regidos por la ley de domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cd. Civ.). Las fuentes de esta norma los pargrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny orientan hacia la unidad del derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesin por causa de muerte. La causa de la transmisin es especfica, y la norma de conflicto desplaza a la lexsitus, por serla lexdomiciliila lexspecialis. El derecho del ltimo domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligacin y los efectos de la muerte del causante sobre la obligacin estn regidos por la lex obligationis (Goldschmidt, ob. cit., n 308). He aqu un problema de calificaciones: todo lo
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que se califique como cuestin sucesoria queda regido por la ley del ltimo domicilio del causante. Por cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende de la ley domiciliaria del causante.
C) CAPACIDAD PARA TESTAR
La capacidad para testar est regida por el derecho del domicilio del testador al tiempo de hacerlo (art. 3611, Cd. Civ.). La calificacin de esta capacidad depende slo del tiempo de otorgamiento (art. 3613)- La norma persigue, en realidad, preservar la validez del testamento, otorgado cuando el testador era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por una causa de incapacidad ulterior. Tambin en el texto de la nota del codificador al art. 3613 palpita la idea del favor testamenta. Dejndonos guiar por el espritu de Savigny, es difcil justificar que la capacidad del testador pueda depender de un derecho desconocido para l al momento de otorgar el testamento.
D ) INTERPRETACIN
Ante todo, hay que descubrir la intencin real del testador teniendo en cuenta el derecho que ste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre aquella voluntad, la interpretacin puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., ne 308). Pero no se puede prescindir del derecho del domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente, que l lo tuvo en cuenta al testar, y manifest su voluntad en el contexto de ese derecho. Naturalmente, la lexsitus es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar constituir mediante disposicin testamentaria (arts. 10 y 11, Cd. Civ.). Se ha decidido que la interpretacin de un testamento que dispone sobre un
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inmueble argentino, o sobre muebles con situacin permanente en la Argentina, est regida por el derecho argentino, (Cm. Civ. I a Cap. Fed., sentencia del 30/XII/194l,/.A, 1942-1-806).
E) REVOCACIN
La revocacin de un testamento est regida por el derecho argentino si al testamento revocado se lo otorg en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la Repblica al tiempo de la revocacin (Goldschmidt, ob. cit., n2 308). En este sentido, el art. 3825 del Cdigo Civil argentino parece contener, para las hiptesis descriptas, una norma de polica que impone exclusivamente el derecho argentino a la revocacin. En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocacin, esta ltima es regida por el derecho del lugar en que se otorg el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgado (art. 3825, Cd. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene una norma de conflicto con eleccin alternativa de los derechos aplicables antes sealados. Segn la nota al pie de dicho artculo, el codificador se inspir en el Cdigo de Nueva York, 554. La disposicin contiene una reglamentacin complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones contemporneas al acto de la revocacin. Se prefiere el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de la revocacin actual. Sera ms justo permitirle al testador que revoque su testamento segn el derecho de su domicilio al tiempo de la revocacin, como si fu e?a'a-otorgar un nuevo testamento, mxime que el Cdigo acoge el principio segn el cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la revocacin slo puede ser efectuada por testamento posterior (art. 3827). Estas ideas estaran ms de acuerdo con un tratamiento de la revocacin como si fuera un nuevo testamento.
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VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A ) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN
Pongamos por caso el de un espaol aforado cataln que estando domiciliado en Barcelona otorga un testamento de confianza con prohibicin de revelarlo, conforme a la Compilacin del Derecho Civil Especial de Catalua del 21 de julio de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha y publicada en el Boletn Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118 al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando la suya de origen espaol en virtud del Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y Espaa del 23 de marzo de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece sin revocar aqul. Calificando el citado testamento como cuestin relativa a la capacidad del testador, la solucin del D.I.Pr. argentino es favorable a su validez, en virtud de la individualizacin del punto de conexin domiciliario, que rige la capacidad del testador "al tiempo en que se otorga el testamento" aunque "falte la capacidad al tiempo de la muerte" (solucin del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del Cd. Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capacidad de quien test, con clusula de confianza, domiciliado en la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las disposiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilacin del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril de 1961, promulgada por la ley 5 de esta fecha y publicada en el Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril de 1961, art. 77.
B ) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA
Otro caso: un espaol domiciliado en Madrid testa en forma abierta (Cd. Civ. esp., art. 679), a los diecisiete aos de
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edad. Aos ms tarde adquiere la doble nacionalidad espaola-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de ltima voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del testador al tiempo de la celebracin del acto para averiguar su validez en cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del Cdigo Civil espaol considera que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo prohibe expresamente". Y el art. 663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores de catorce aos de uno y otro sexo; 2) el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". El testamento resulta vlido.
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS
Ser tambin vlido, en cuanto a la capacidad de los otorgantes, el testamento que los cnyuges aragoneses celebrasen de mancomn, si estando domiciliados en Aragn al testar se trasladasen ms tarde a la Argentina a los efectos de la doble nacionalidad, en virtud del derecho foral aragons sistematizado en la Compilacin del Derecho Civil Especial de Aragn del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha {Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue en provincias espaolas distintas del antiguo Reino y tambin en pas o a bordo de buques extranjeros, "atemperndose en cada caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de otorgamiento" (art. 17, segundo prrafo). He aqu calificado el testamento de mancomn como instituto inherente a la capacidad personal del aforado aragons, claramente distinguido de las formalidades que localmente pueda tomar. No ataca el orden pblico en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible de revocacin bilateral o unilateral aun despus de la muerte del otro cnyuge, si el suprstite renuncia enteramente a los beneficios que le provengan de las disposiciones del finado (art. 19, Compilacin).
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D ) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES
Valdr en la Argentina el codicilo mediante el cual un domiciliado en la isla de Mallorca adiciona o reforma su testamento, si el mallorqun binacional mantena al otorgar aqul su domicilio en la isla. Ello as por el juego de los arts. 3611 y 3613 del Cdigo Civil argentino, y el art. 17 de la Compilacin especial de las Islas Baleares. Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos hechos en la Repblica para adicionar o reformar un testamento otorgado en Espaa por aforados mallorquines o catalanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir la aplicacin del an\ 3825 del Cdigo Civil argentino, concerniente a la revocacin negocial testamentaria. El codicilo debe ser calificado segn los derechos forales citados. En el codicilo no se podr instituir heredero, ni revocar la institucin anteriormente otorgada, ni excluir algn heredero testamentario de la sucesin, ni establecer sustituciones, salvo las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitimario, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compilacin de Catalua, y art. 17, Compilacin de Baleares). El codicilo no es un testamento revocatorio de otro anterior, sino una reforma adicional de ste. Sera injusto mantener la validez del testamento antecedente del codicilo por los fundamentos ya expuestos y negarle efectos al ltimo. Un fraccionamiento tal de las disposiciones de ltima voluntad vendra a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de disposicin que tanto defiende, precisamente, nuestro orden pblico. Si nos aferrramos al normologismo puro, deberamos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la conexin domiciliaria, supuesta ya en la Repblica, al tiempo del otorgamiento del codicilo. Mas la casustica jusprivatista internacional, por la grande especialidad y concrecin de los casos, reclama fuertemente una honda penetracin de equidad. En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometiendo ambos al punto de conexin domiciliario ms favorable a la capacidad del otorgante.
SUCESIONES E ) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGONS
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Incluimos en esta seleccin de casos el mismo supuesto que venimos analizando, pero con referencia al testamento por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la Compilacin de Derecho Civil Foral de Vizcaya y lava del 30 de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta fecha {Boletn Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solucin es por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiempo del acto. Otros decimos del testamento por comisario en Aragn, mediante el cual el testador puede encomendar a su cnyuge, solo o con asistencia de determinados parientes, que ordene y regule la sucesin de aqul, elija herederos y distribuya los bienes, libremente o dentro de los lmites posibles sealados por el testador y conformes al derecho natural (art. 29, Compilacin de Aragn). He aqu una referencia positiva al derecho natural. Prima facie, esas condiciones no conculcarn nuestro orden pblico. En lo atinente a la capacidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el derecho domiciliario al tiempo del acto. La especificacin del punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad para suceder, o sea, l ley del domicilio de la persona del sucesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesin (art. 3286, Cd. Civ. arg.). SVII PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
A ) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO
Al negocio jurdico de la adopcin puede unrsele un pacto sucesorio en el derecho espaol comn, pacto, ste, de sucesin contractual, autorizada en el art. 174 del Cdigo Civil espaol, haciendo excepcin al principio del ap. 2- de su art. 1271. Supuestamente domiciliados adoptante y adoptado en
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la Repblica al tiempo de la muerte del adoptante, resulta vlido aquel pacto? Si lo calificramos como institucin testamentaria, la respuesta sera forzosamente negativa, porque el derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su muerte desconoce la sucesin paccionada. Pero ocurre que hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio conforme al derecho comn espaol (calificacin ius causa). Sin embargo, por el contacto argentino, habra que someterlo al derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estara en la Argentina por el domicilio en ella del adoptante a su muerte, o al derecho del lugar de la celebracin, por carecer el contrato de lugar preciso de ejecucin? En ambas soluciones quedara en pie el problema de si aquel pacto ataca los principios del derecho sucesorio argentino (orden pblico argentino). El antiguo art. 1217, inc. 4Q, derogado por la ley 17.711, del 14 de abril de 1968, facultaba a los esposos para celebrar convenciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento. Sera vlida aquella convencin, celebrada antes de la ley 17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda, a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del Cdigo Civil argentino. Ahora bien: si aquella convencin resulta ultraactiva, no ataca el orden pblico argentino. Tampoco lo atacara un pacto sucesorio de derecho comn espaol.
B ) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS
Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones matrimoniales, tanto en el derecho foral de Aragn (art. 58 del Apndice), como de Vizcaya y lava (art. 30 de la Compilacin), de Catalua (arts. 1 y sigs. de la Compilacin) y de Mallorca (art. 62, Compilacin de Baleares).
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VIII LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS

A ) LA DONACIN Y LA HERENCIA
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil italiano somete las donaciones al gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinacin temporal de la Ley Nacional del Donante debe ser fijada al momento en que la donacin se hubiese perfeccionado. El conflicto mvil queda solucionado con la eleccin del apropiado tiempo crtico del punto de conexin (Ley Nacional del Donante). Es una solucin razonable (cfr. Balladore Pallieri, Diritto internazionaleprivato italiano, 1974, n s 133, pg. 337, modificando su anterior opinin; ver tambin nuestro trabajo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, n s 163, sobre la frmula general de solucin de los conflictos mviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones). La justificacin de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, segn el profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificacin que podran presentar las diversas modalidades de donaciones an existentes en el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cd. Civ.). Al parecer, segn Balladore, es inexcusable la calificacin de la donacin, aun extranjera, conforme al derecho civil italiano {lex civilis causa). La colacin de las donaciones est regida por la ley que gobierna la,sucesin (cfr. Monaco, L'efficacia della legge nellospazio, 1964, n2 121, pgs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adopt esa solucin (Monaco, pg. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una respuesta al problema, plantea la cuestin de si es posible que la reglamentacin de la donacin sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en
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virtud de otra ley: la qu rige la sucesin. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su respecto la ley que rige la donacin. La ley sucesoria puede disponer que se impute al patrimonio hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donacin a los fines de la divisin hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aqulla; pero no puede obligar, en contra de la ley de la donacin, a la restitucin del objeto donado, slo admisible si lo dispone la ley de la donacin. En el D.I.Pr. argentino, la donacin debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La calificacin contractual se impone, sobre la base de una investigacin emprica de derecho privado comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donacin el uso jurdico del domicilio del donante. Esta conclusin se funda en que la ley aplicable a la validez y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.). Sin embargo, por lugar, de cumplimiento se debe entender el lugar del domicilio del deudor de la obligacin que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio "Oferta y aceptacin de los contratos internacionales", en/.A", 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexin concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que est en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39 dispone que los actos de beneficencia estn regidos por la ley del domicilio del benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colacin de los bienes.donados se rige por la ley sucesoria del ltimo domicilio del causante, mientras que la donacin de tales bienes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el contrato de donacin.
B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domi-
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cilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de 1971 permite la solucin de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solucin convencional, queda el recurso unilateral argentino que mediante el reenvo posibilita que el juez argentino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donacin de un argentino domiciliado en Italia a ley argentina. Esta aplicacin del derecho privado argentino se alcanza por la aplicacin del derecho italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2S, disp. prelim., Cd. Civ.), que reenva la solucin material al derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden tomar en cuenta el reenvo doble que haran del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cd. Civ. ital.). En cambio, si el donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho privado) sera insalvable, pues el juez italiano no dejara jams de aplicar la lexpatriae del donante, mientras que el juez argentino se vera obligado a aplicar el derecho civil argentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habra, en esos casos, posibilidad de coordinacin, ni aun mediante el reenvo.
C) LEY NACIONAL
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa estn regidas por la ley nacional del causante al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente el mbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de su esfera la transferibilidad, genrica o mortis cansa, de cualquier relacin. Dicha transferibilidad sera regida por la ley que rige cada relacin (pg. 267). Tampoco enfoca los modos de transmisin de relaciones. El art. 23 slo capta
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la formacin del acervo sucesorio, la posicin de los pretendientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre stos. La designacin de los herederos y sucesibles es regida por la lex patriae del causante, as como la peticin de la herencia o cualquier pretensin de reconocimiento de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesin (Corte de Casacin, 13 de mayo de 1965, n a 921, "Besso c. Besso")- La colacin y la divisin hereditarias se rigen por la ley de la sucesin; y tambin los actos jurdicos de aceptacin con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la peticin substancial de la herencia, la divisin convencional, se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento.
D ) LEY DOMICILIARIA
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones monis causa estn regidas, segn los arts. 3283 y 3612, por la ley del ltimo domicilio del causante, sean ab intestato o testamentarias. La doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lexreisitae a la sucesin de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del Cdigo Civil, y de muebles con situacin permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Cdigo Civil. He aqu el clebre divorcio entre ctedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemticamente las herencias internacionales, sin averiguar siquiera qu solucin se le asigna a la herencia en el pas del domicilio del causante o en los pases de radicacin de bienes. En nuestra opinin, hay que acudir al reenvo, comparando siempre las normas de conflicto argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.
SUCESIONES E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE
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En este orden de ideas, en las herencias talo-argentinas, si el causante argentino se domiciliaba en Italia al morir, los jueces argentinos deberan aplicar el derecho civil argentino siguiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante fuese italiano y falleciese en la Argentina dejando bienes en Italia, los jueces argentinos deberan tomar en cuenta al derecho de la nacionalidad del causante en relacin con los bienes sitos en Italia. Ello, mediante una interpretacin especial del art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La binacionalidad convencional puede, en esta materia tambin, conducir a una unificacin binacional de la eleccin del derecho sucesorio aplicable a las herencias talo-argentinas. IX
"PRELVEMENT"
El art. 3470 se basa en el droit deprlvement francs. Los argentinos o domiciliados en la Argentina tomarn, de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o costumbres extranjeras. Se tratara de una retorsin si las personas contempladas en el art. 3470 fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier ttulo que sea"; el excluido puede tomar el valor que le corresponda, segn la ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de esa retorsin y su valor los determina la ley argentina. La norma es muy desgraciada en su actual redaccin. Quiz slo se debera admitir la retorsin frente a una discriminacin extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier ttulo. Empero, parece una institucin en s misma anacrnica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, nros. 647 a 649). Tan slo cabra justificarla como compensacin. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, que no haya podido obtener en el extranjero la parte que
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le otorga la ley que rige la herencia, aunque sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes sitos en la Argentina. Pero la supresin de esta norma, de todos modos, no obstara al debido control de la forma en que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes segn los principios de orden pblico argentinos. El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se dara a la herencia multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el propsito de medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de dotarlas del mximo grado de eficacia razonable en jurisdiccin argentina sobre el patrimonio aqu localizado acerca de esta funcin del art. 3470, ver nuestras consideraciones precedentes. El art. 3470 tiene la estructura de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos pueden renunciar. Segn nuestra interpretacin, las normas de conflicto funcionaran plenamente, y esta norma, tan slo como una norma material de compensacin, tambin renunciable por las partes beneficiadas. No se trata de una norma de polica de D.I.Pr. argentino.
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RECONSIDERACIONES METODOLGICAS A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL"

A ) EL CASO "FRITZ MANDL" * "'
La Cmara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, fall el 3 de marzo de 1981 el caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se traslad a Viena. Obtuvo la nacionalidad austraca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Test instituyendo nica heredera a su
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quinta esposa. Tena hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Haba bienes relictos en la Argentina. La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino y considera aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cdigo Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestim un recurso de queja por denegacin de un recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara.
B ) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"
El ltimo domicilio est influido por la aparente intencin de evadir el derecho sucesorio argentino. Hay dos cosas que estudiar aqu. Una es si haba o no domicilio en Austria al momento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio austraco era fraudulento. La primera es lgicamente previa. No hay que confundirlas. La Cmara parece considerar admisible "que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea en varios pases...", pero entendi que el asiento principal de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provisto que se encontraba el departamento de Avenida del Libertador 2234 de esta capital, piso 2, no slo en cuanto a mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay adems otros elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante cay gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequea Compaa". Esto parece tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una internacin se hace en el pas del domicilio. Empero, esta hospitalizacin debe ser apreciada conforme a las dems circunstancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quin viva el causante. La convivencia con la "quinta esposa" era un dato relevante, a los efectos de probar su ltimo domicilio, no la validez del ltimo matrimonio. Este dato normativo era importante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el domicilio. Y an cabe plantear la cuestin relativa a saber si no era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la
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Argentina para probar una intencin fraudulenta efectiva. No est claro si exista realmente un impedimento de ligamen. El quinto matrimonio era puesto en duda. Pero estas dudas eran fundadas? Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que posea en varios pases", no era necesario ahondar ms acerca de la verdadera realidad de esta vida internacionalizada? Cules eran aquellas residencias? Qu vnculos tena el causante con aquellos "varios pases"? Cunto tiempo viva en ellos? Con quines? Cules eran sus actividades? En definitiva, con qu pas el causante tena /zzosfamiliares, personales, profesionales, culturales, econmicos, ms estrechos! Cul era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cd. Civ.). La residencia en el lugar de internacin fue voluntara? (art. 95, Cd. Civ.). Exista abandono de algn domicilio extranjero? (art. 96, Cd. Civ.). Como el domicilio es el lugar adonde gravita la vida, se funda en el principio de proximidad (Paul Lagarde, ob. cit., pg. 194). 'Le principe de proximit n 'est certespasplusproche de la vrit que ne l'estpar exemple le principe de souverainet. Mais tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre de noblesse". Con qu pas estaba ms prxima la vida de Mandl? Habra que saber las respuestas a las preguntas anteriores. Si no hay respuestas, se tratara de una persona con domicilio desconocido (art. 90, inc. 5S, Cd. Civ.). La residencia vienesa hubiese sido decisiva. No hay que llegar fcilmente a la aplicacin de esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin certeza sobre l, ni siquiera el ltimo (art. 98, Cd. Civ.).
C ) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RESITAE
La Cmara reitera el valor de su propio precedente R. 259-161, del 10 de abril de 1980. En rigor, hubiera bastado afirmar la jurisdiccin argentina en virtud de la localizacin de los bienes. La apelante haba expresado sus agravios sobre este fundamento. Era necesario el excursussobre el fraude a la ley argentina? Al parecer la Cmara dio carcter de ratio deciden-
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di a la sancin del fraude a la ley, pero admitiendo el otro fundamento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido fraude, igualmente seran competentes los jueces argentinos.
D ) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA
El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia ser relativa, esto es, limitada a los bienes argentinos. La sentencia supone esta autolimitacin de la misma eficacia. Ello est de acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes. Aparentemente no haba muebles sin situacin permanente en la Argentina (ver "Walter de Hahn", JA., t. 5, pg. 29). Ninguna preocupacin muestra el fallo consiguientemente por su reconocimiento de eficacia en otros pases, particularmente en los pases en donde dice que el causante tena otros bienes. La decisin, siendo de efectos unilaterales, no se ocupa de la sucesin multinacional, sino slo de la parte argentina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos los jueces extranjeros deberan hacer lo mismo. La pluralidad de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr. Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene sentido slo si se admite la posibilidad de la aplicacin de un derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afectada por el fraude. La sentencia incurre as en autocontradiccin metodolgica de grave ndole. Aparentemente luchan en la sentencia concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en esta implcita lucha incipiente la concepcin internacional privatista gane terreno. De lo contrario es mejor no hablar de fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo.
E) LEXSITUSY FRAUDE A LA LEY
Es interesante hacer ver que la aplicacin absoluta y sistemtica de la lex rei sitae puede alentar curiosamente el fraude a la ley con ms facilidad que el cambio de domicilio. Basta pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal
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adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situacin permanente. Aqu el juez argentino aplicar sin ms su lexfori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la ley extranjera prxima al causante cuya aplicacin descarta y excluye de plano con su imperiosa lexfori. As se cierra todo camino hacia la coordinacin de diversos sistemas jurdicos, sin la cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio conceptual para saber cundo se aplica la lexfori y para aplicarla casi siempre, o al menos, siempre que se asuma jurisdiccin. Mala poltica.
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGICAS
El sistema examinado reposa en la incoherencia histrica que supone ms importantes los inmuebles y los muebles con situacin permanente en el pas (arts. 10 y 11, primera parte, Cd. Civ.). Recurdese lo que pensaba el juez Ramn Mndez en "Walter de Hahn": "Ni por razn de los bienes ni por razn de las personas, encuentro motivo que justifique la necesidad de imponer la apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden quedar afectados en ningn caso la soberana nacional, ni los principios econmicos que han servido de gua al legislador en materia de sucesiones...'". Recurdese que en este caso se trataba de dinero y acciones de sociedades annimas depositadas en un banco en la Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significacin econmica. Acaso el paquete accionario de control de una sociedad annima argentina de inters para la economa puede quedar sujeto a la ley en el ltimo domicilio del causante y, en cambio, un modesto inmuebles automvil debe quedar sujeto a la ley argentina por razones de soberana y por principios econmicos? Pero la raz del asunto est en que las leyes sucesorias no se han dictado guiadas por principios econmicos ni de soberana nacional, sino por transmitir la herencia con justicia en-
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tre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden pblico sucesorio, como, v.gr., la legtima. Esta confusin ideolgica o axiolgica perturba el razonable tratamiento de la herencia totalmente multinacional. Estas consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexin sobre estos puntos. Estoy seguro de que por sus eminentes virtudes en la magistratura sabrn, en un sentido o en otro, tenerlas en cuenta. En definitiva, creo que ste es el papel que se debera exigir a lo que suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algn derecho, a este dilogo con los jueces, a quienes tengo razones para valorar y venerar. ^
G ) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CNYUGE" DEL CAUSANTE
Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del causante, iniciaron el juicio sucesorio en la Argentina refirindose a la incidentista como "quinta cnyuge" de su padre. La Cmara sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance de la clusula 7a del mencionado testamento". A qu hechos se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la "quinta cnyuge". Pero stos no son hechos sino situaciones jurdicas que requeran anlisis sobre su legalidad. Por lo dems, la clusula 7- aluda a las dudas de ciertas partes sobre la "validez de matrimonios posteriores que he contrado y tambin la legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el fraude a la ley-hubiese requerido apreciar la validez de los matrimonios en cuestin y la legitimidad de los descendientes. As, pues, haba varios problemas. Uno era determinar ante todo si el verdadero y real ltimo domicilio estaba en la Argentina. Otro, era averiguar la situacin jurdica de matrimonios y descendientes segn el derecho argentino si el ltimo domicilio realmente haba estado en la Argentina. Creo que ni uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, mxime si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual requiere un detenido anlisis de las circunstancias fcticas y de
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las normas contra las que se dirigi la intencin evasiva o fraudulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicacin de la lexsitus. Tampoco se identific a qu muebles hubiese sido aplicable la ley del ltimo domicilio extranjero. Aparentemente se consider aplicable el derecho del ltimo domicilio, pero como ste haba estado realmente en la Argentina segn la sentencia, igualmente conduca a la lexsitus, de la cual se desprendi la jurisdiccin argentina.
H ) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACLA INTERNACIONAL
Supngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la sucesin por la conexin domiciliar, y no por la situacin de los bienes. En aquella hiptesis cabe considerar que la sentencia hubiese tenido vocacin de reconocimiento de eficacia internacional. Era necesario examinar el grado de reconocimiento internacional de la sentencia en los pases en donde haba bienes. Recordemos que eran varios los bienes y los pases. A fin de dictar una sentencia til, hay que examinar su posible reconocimiento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar el grado ms amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la arrona de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes harn eso porque les interesar saber en qu pases podrn hacerla valer. Los jueces no pueden desentenderse de la preocupacin por el grado de eficacia internacional de sus sentencias. Un juez extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocera en la Argentina si su decisin no fuese igual a la que en la Argentina se dara en la sucesin de inmuebles y muebles situados permanentemente en el pas. Se requiere una comparacin de probables decisiones a fin de coordinadas con el mayor grado de armona posible, es decir, efectiva. Un paso importantsimo hacia esta armona es la unificacin internacional de las normas de conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar persuadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un derecho para dar una solucin al caso, aun cuando exista una pluralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.
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XI REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIN DE LOS BIENES
A ) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE
La conexin del art. 3283, del Cdigo Civil, a la ley del ltimo domicilio del causante ha de ser entendida como referencia al sistemajurdico de aquel domicilio. Consiguientemente, hay que admitir la decisin que en aquel sistema se adopte sobre la sucesin, sea esta decisin basada en una escisin del derecho aplicable, en una transmisin o reenvo al derecho de la nacionalidad, en la solucin basada en su propio derecho material, porque tambin aplica la conexin del ltimo domicilio. En definitiva, la decisin que adoptara el juez del ltimo domicilio del causante. Esta tesis se desarroll ampliamente en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacionalprivado (1978, pgs. 335 y sigs.; 1983,1, pgs. 528 ysigs.).
B ) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS DE PATRIMONIO
Pero adems se debe considerar que la referencia a la solucin del sistema del ltimo domicilio ser adoptada si es reconocida la Sentencia argentina basada en aquel sistema en los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese desconocida, el juez argentino aplicar a los bienes de esos lugares la solucin que all se reconozca. Esta construccin que habamos propuesto en nuestro artculo "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", JA., t. 21-1975, pgs. 466-476, y retomada en nuestro Derecho internacional privado, encuentra un fundamento metodolgico de alto vuelo
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cientfico en la teora del reenvo al "ordenamiento competente" del profesor ordinario de la Universidad de aples Paolo Picone, en sus libros Norme di conflitti specialiper la valutazione deipresupposti di norme materiale, Napoli, 1969, pgs. 98 y sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "II rnvio al 'ordinamento competente' nel diritto internazionale privato", en Rivista di Diritto InternazionalePrivato eProcessuale, 1981, pg. 309; el mismo autor, Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padova, 1986, pgs. 52 y sigs. En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afinidad, porque confieso que no conoca el pensamiento de Picone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado y profundizado en su libro precitado Ordinamento competente e diritto internazionale privato, con las del ilustrsimo profesor de aples, la concreta creacin de la situacin jurdica de heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo unitario y simultneo al reconocimiento del carcter de heredero en los lugares de situacin de los bienes, para que aquella situacin jurdica tenga efectiva probabilidad de despliegue internacional concreto y til. Por este mtodo se trata de no crear una situacin jurdica de heredero o derechohabiente sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lugares donde necesariamente debe producirse el reconocimiento de eficacia de aquella situacin jurdica creada en el foro argentino, los lugares de radicacin de los bienes. Esta metodologa de coordinacin produce una situacin jurdica consolidando, de modo unitario y simultneo, el punto de vista de uno o ms ordenamientos extranjeros en bloque, en concreto (Picone, Ordinamento, cit., pgs. 52 y sigs., pg. 56). Los "puntos de referencia" son, en este contexto, los lugares de situacin de los bienes. Hay que tomar en cuenta el reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos de referencia necesaria para la eficacia internacional de la sentencia. La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su verdadera dimensin en el curso general de Lagarde en la
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Academia antes citado, porque trata el mtodo de Picone como criterios para determinar la jurisdiccin propia o extranjera de modo aislado sin considerar que aquella tesis tiene por fin un tratamiento de la situacin jurdica consolidando puntos de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un mtodo slo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevencin anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con relacin al reconocimiento de una situacin jurdica material.
C) EL CASO "MANDL" REVISADO
Con esta metodologa y la que ya usamos al estudiar el caso "Andersen", volvamos a revisar el caso "Mandl" con algunos agregados respecto de la localizacin de los bienes. Supngase que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Argentina y tambin en Francia, Austria, Italia y Mjico. Supongamos que en Viena estuviese el ltimo domicilio real del causante y que ste haya obtenido la nacionalidad austraca sin fraude. El juez argentino debera resolver como lo hara el juez de Viena (art. 3283, ltimo domicilio). El juez austraco aplicara derecho austraco a la herencia de un austraco. Entonces habra que ver si en Italia, Francia y Mjico se reconoce la sentencia basada en derecho austraco. En Italia se reconocera por la nacionalidad del causante. En Francia se reconocera con respecto a los muebles, pero no con respecto a los inmuebles en Francia. Con respecto a stos la sentencia argentina debera resolver conforme al derecho material francs para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia. No as con los inmuebles italianos que se transmiten SQguj derecho austraco. En Mjico todos los bienes deben abandonarse al imperio de la lex situs porque no hay ms remedio. Ahora hay ms: qu podemos hacer en la Argentina con los herederos que seran beneficiados por la aplicacin de la lex situs francesa y la lex situs mejicana, produciendo un desequilibrio en la reglamentacin concreta que da el derecho austraco? Se podra equilibrarlos con los bienes radicados en la Argentina. Pero lo mejor sera encontrar un procedimiento
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coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bienes en Austria, Italia y la Argentina. Para ello se podra recurrir a una aplicacin analgica del derecho de prlvement (art. 3470, Cd. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del beneficiado, sino por el privilegio que ste saca en virtud de la lex situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del privilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentacin multinacional de la sucesin. Los abogados tienen o deberan asumir un rol importante en convencer a los jueces de la necesidad de adoptar una solucin multinacional equilibrada, suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs; esto sera una justa solucin uniforme por adaptacin material. XII CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIN DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988 La Convencin dirime la ley aplicable segn un sistema de conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era nacional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia dur un perodo no menor de cinco aos, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales, si al tiempo de su muerte l estaba manifiestamente ms estrechamente conectado con el Estado del que entonces era nacional, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, prrs. I 2 y 2Q). En otros casos, la sucesin se rige por la ley del Estado de la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos que en ese tiempo el causante estuviere ms estrechamente conectado con otro Estado, en cuyo caso esta ltima ley es aplicable (art. 3S, prr. 32)Se admite una designacin del derecho .aplicable para regir la totalidad de su sucesin (professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5Q).
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Sobre la Convencin vase Actes et documents de la Seizime session, tomo II, Succesesions loi applicable y la participacin en la Conferencia de la delegacin argentina. Una consideracin ms detallada de esta crucial Convencin, como de muchas otras, llevara el volumen de esta obra a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en atencin a su encomiabe esfuerzo en la Argentina... Ver doctrina.- Marcos M. Crdoba, "Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-316/327; "El rgimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado argentino", E.D., 16324/32; Ins M. Weinberg de Roca, "Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una Declaratoria de Herederos dictada en el Lbano. Causales y consecuencias de su desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nro. 21, septiembre 1999, pgs. 495-503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C, nro. 20, mayo 1999, pgs. 499-505.
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XVII TRUST
SI JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" Naturalmente, no consideraremos aqu la historia ni el moderno derecho material del trust, vocablo que preferimos no traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker y A. R. Mellous, The modern lawof trusts, 4a ed., 1979- El trust puede suscitar cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consiguiente, es necesario ofrecer en esta, obra algunos enfoques del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte de los conflictos de leyes libre de 'confusin' no es el tratamiento de los trust' (Rabel, IV, pg. 445). De modo que no pretender grandes esclarecimientos, sino, ms bien, aportar algunas orientaciones sobre cmo tratar un trust en jurisdiccin argentina. La jurisdiccin argentina se puede ver ante el conocimiento y la decisin de cuestiones vinculadas a un trust, ya sea porque los bienes o propiedades estn localizados en el pas o porque las personas de los trustees, que podramos calificar como propietarios legales de confianza y administracin, se domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la caracterstica esencial de ser obligatorio en conciencia para el trastee, la presencia de ste en el pas puede ser decisiva para jurisdiccin argentina.
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11 DERECHO APLICABLE AL "TRUST"

A ) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI
La cuestin del derecho aplicable al trust se relaciona, esencialmente, con el problema de determinar si el trust constituido segn un derecho extranjero' determinado ofende el orden pblico o normas de polica del D.I.Pr. argentino. ste es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un derecho extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable con el orden pblico, si no es excluido por normas de polica o de aplicacin exclusiva.
B ) TRUST HECHO POR TESTAMENTO
En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regrselos por el derecho aplicable a la herencia. Cabe reiterar las posibles objeciones de orden pblico ante instituciones fideicomisarias en contra de los principios del derecho sucesorio argentino o, incluso, ante la creacin de un trust testamentario evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposiciones fideicomisarias por testamento.
C ) TRUST NTER VIVOS
En lo atinente a los trusts nter vivos sugiero el siguiente enfoque. Los aspectos obligacionales del trust, basados en una relacin de confianza, deben ser regidos por el derecho elegido por el creador de aqul. Ese derecho generalmente coincidir con el derecho del lugar de administracin del trust. Si no media eleccin del derecho aplicable, el lugar de administracin central (v.gr., domicilio del banco que administra el trust) parece la conexin objetiva ms relevante y caracterstica. All est el lugar en donde se ha depositado la confianza. Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de conexin demasiado rgido. An ms: se debera adoptar en
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un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho ms estrechamente relacionado con el trust, estudiado ste prestando particular atencin a las peculiares circunstancias de personas, bienes y conductas comprometidas en la consecucin del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad que este criterio flexible deja librada la cuestin, en gran medida, a la apreciacin judicial del caso. Pero las exigencias de justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust frente a criterios de localizacin excesivamente rgidos y conducentes quizs, a un derecho materialmente insatisfactorio, es decir, ajeno a las expectativas razonables de una solucin justa sobre el fondo de la cuestin controvertida. Siendo el trust, esencialmente, una institucin de equidad, ha de regrselo por una norma de conflicto de equidad. Por cierto, esta regla concierne tan slo a las obligaciones relacionadas con el trust, y no a las cuestiones de derechos reales sobre las cosas afectadas por ste. La distincin entre derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no del derecho que rige el trust. Este criterio se ajusta a una elaboracin por analoga con las normas de conflicto sobre contratos. Pese a que el trust no presenta gran similitud con los contratos, s se relaciona, en cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha sostenido que aunque el derecho ingls no tiene una clasificacin como el derecho de las obligaciones, "si tuvisemos esa clasificacin reconoceramos que el trust es parte del derecho de las obligaciones, porque la esencia del trust es una obligacin personal" (ver el excelente estudio de A. L. Diamond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, nQ 2, 1981, pgs. 289-308, esp. pg. 289)- No deja de implicar una alentadora paradoja el hecho de que una categora del derecho civil pueda auxiliar en la caracterizacin nada menos que del trust. Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obligacin segn el art. 1212 del Cdigo Civil argentino, para determinar con flexibilidad cul ser el derecho propio del trust.
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111 RECONOCIMIENTO Es interesante destacar que la invalidez de un trust ingls segn el derecho argentino fue tomada en cuenta, en jurisdiccin inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C. 860 H.L. En cambio, fue reconocido en jurisdiccin inglesa un trust de Irlanda del Norte por el cual se designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditora de las cuentas administradas era llevada en Uruguay; los rditos eran acumulados por los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este caso se juzg que esos ingresos no deban tributar segn la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976). En Colombia, Chile, Mjico y Venezuela se han establecido normas legales sobre instituciones fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, Elfideicomiso. Regulacin jurdica y posibilidades prcticas, Buenos Aires, 1982, pgs. 179-199). Habra que determinar aTn si estos anlogos latinoamericanos pueden ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de caracterizacin romana. De todos modos, a estas regulaciones latinoamericanas habra que aplicarles, en principio, los criterios sobre eleccin del derecho aplicable antes expuestos. IV LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985 La Convencin establece en su aru 6e, que el trustcaracterizado en su art. 2 S ser regido por el derecho elegido por el constituyente (settlor). La eleccin debe ser expresa o surgir implcita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito que lo pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las circunstancias del caso.
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Cuando la ley elegida segn el prrafo anterior no contempla el trust o la categora de trust en cuestin, la eleccin no ser eficaz y se aplicar la ley determinada en el art. 7S. Segn este artculo, cuando no se hubiese elegido el derecho aplicable, el trust ser regido por el derecho con el cual el mismo est ms estrechamente conectado. Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en particular: a) el lugar de administracin del trust designado por el constituyente; b) el lugar de situacin de los bienes del trust; c) el lugar de residencia o establecimiento del trastee; d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser cumplidos. Sobre esta convencin ver "Hague Conference of Prvate International Law, Preoceedings of the Fifteenth Session", T. II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985. No hay lugar aqu para mayores desarrollos particulares. Vase la bibliografa referida en el tomo II, citado, pgs. 103 y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pg. 1055; Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of Trusts, 8a ed., London, 1986. El trust puede presentarse en pases que no lo conocen legislativamente. As en un caso decidido por el Tribunal Federal de Suiza, ste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un banco suizo como trastee se relacionaba con el derecho de las obligaciones, como un contrato mixto de mandato, donacin, de transferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un tercero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F. 96, 1970, 11, 79). El profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve libro The Law of Trusts, London, 1989, pg. 13, puntualiza que tal contrato mixto puede servir como categora para dar efecto al trust que no fue nulo ni anulable. Ello permiti a la esposa de Harrison reclamar la propiedad como nica legataria, segn el testamento de su marido, pero no dara derechos de propiedad a los beneficiarios segn el trust, si v.gr., el trustee cayese en insolvencia o la propiedad pasara a terceros.
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No ha de'olvidarse que: The trust is the guardin ngel of the Anglo-Saxon, accotnpanying him everywhere, impassively, from the eradle to the grave. Hemos de tratar bien a estos ngeles custodios.
XVIII SOCIEDADES COMERCIALES

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1 INTRODUCCIN El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte importante de la materia, no monopoliza ya la metodologa del D.I.Pr., pues las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el nico camino de las normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas materiales y de polica en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razn de estar incorporadas a la ley 19-550 (t.o. decr. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. En tales condiciones de derecho positivo, sera imprudente la desconsideracin crtica de las normas ltimamente citadas. Bien es cierto que las normas materiales podran ser tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de extranjera" y el "derecho privado internacional" (as, Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 5, pg. 6), manteniendo el derecho de colisin su valor especfico de respeto al elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas de polica o de aplicacin in-
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mediata o normas de conflicto unilaterales no puede tratrselas fuera del derecho de colisin. Adems, no se justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por vas diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros relevantes. En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su vinculacin con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales aparecen socialy normativamente multinacionalizados". He ah el supuesto de hecho del cual debe partir el D.I.Pr., para la bsqueda de las soluciones justas. Lo que interesa a todos a las partes, a los terceros, a sus asesores, al legislador y a los jueces es la solucin concreta de tales controversias mediante los mtodos y las normas que fueren. Ahora bien: no veo la utilidad prctica de independizar los mtodos y normas constituyendo con unos el D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjera y con otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere constituir una filial en la Argentina, habr que dar una respuesta prctica teniendo en cuenta todas las normas de con'flicto, materiales y de polica que concurren a conformarla, y los mtodos en que se fundan dichas clases de normas. Qu sentido tendra dar varias respuestas segn la aplicacin de dichas normas? Un sentido meramente analtico-jurdico, aun cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concrecin y la sntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodolgica y normativa en la misma materia del D.I.Pr. societario, cuyo conceptorlebe ser ampliado. Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario mediante la eleccin de un derecho {choice oflaiv) argentino o extranjerojustificado para brindar la solucin de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer prr., ley 19-550). Las normas de polica unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (v.gr., art. 124 de la citada
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ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean directamente una solucin substancial del problema que suscita el caso multinacional y especficamente aplicable a ste (as, v. gr., el problema de la constitucin de una filial en la Argentina por una sociedad constituida en el extranjero se resuelve directamente en la norma material del art. 123 de la mencionada ley). Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la solucin de las controversias societarias multinacionales. As, cobra creciente atencin por la moderna doctrina el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationale Unternebmen im deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a. M., 1971, pgs. 94 y sigs.). De la'estructura "unilateral" de las normas sobre los grupos societarios multinacionales se han desprendido importantes consecuencias metodolgicas en el derecho alemn de sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzberschreitenden Konzemverbindungen, Stuttgart, 1971, pgs. 69 y sigs.). La coordinacin de las metodologas normativas conflictuales y materiales se ha puesto de relieve tambin en el derecho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto que elige como criterio localizador la "sede administrativa" como centro de efectiva direccin de los negocios sociales, tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valorativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad controlante del grupo establece su estrategia y direccin unificada (O. Sandrock, "Die Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht", en Berichte derDeutschen Gesellschaftfr Vlkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, pgs. 182 y sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pg. 122; H. Wiedemann, "Internacionales Geselschaftrecht", en Festschriftfr Kegel, Frankfurt a.M., 1977, pg. 196). Y aun la valoracin de los criterios localizadores o puntos de contacto de las normas de conflicto aparecen influidos por consideraciones de derecho societario material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occidental, en una sentencia del 23 de marzo de 1979, juzg que una sociedad de Licchtenstein no se puede considerar que tenga
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su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien tiene su control (Internationalen Privatresprechung 1979, nro. 5, pg. 25). Tambin est impregnada de valoracin material la distincin que se ha formulado entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los cuales la sociedad dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al que se incorpor, opera en realidad como instrumento de su poltica econmica (ver acerca del clebre caso "Fruehauf", comentando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars, 22 de mayo de 1965, R. Contin, "L'arrt Fruehauf et Pvolution du droit des socits", en Dalloz-Sirey, 1968, Chr., pg. 45; tambin W. L. Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to Foreign Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs. Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970, pg. 579). Los valores e intereses a coordinar imponen una metodologa normativa integrada. Desde esta perspectiva tambin se justifica la posicin pluralista adoptada. Con estas precisiones metodolgicas previas, cuadra pasar seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de los nuevos problemas que se plantean con motivo de la actividad multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitucin misma de las sociedades puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidacin y particin, pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del rgimen establecido por la ley 19-550 y las normas que la complementen y puedan colmar las lagunas que en ella se abren. II < ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA Hay grados de desarrollo empresario entre el envo de un gestor, de un comisionista, la designacin de un agente o re-
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presentante hasta el establecimiento de una sucursal para el "ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social", el establecimiento de una representacin permanente o "sede secundaria". En estos ltimos supuestos, la sociedad constituida en el extranjero se insina en otro pas mediante el establecimiento de una sucursal que, de modo caracterstico, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad jurdica alguna, sea independiente, vinculada o controlada. Al parecer, esta carencia de personalidad jurdica de la sucursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La sucursal no tiene personalidad jurdica alguna. Por tanto, la sucursal asa misma sociedad constituida en el extranjero que "ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto social" en el pas (art. 118, prr. tercero, de la Ley de Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84). Ahora bien, esta estructura jurdica tiene una significacin organizativa y econmica substancial. En la sucursal, el capital, la organizacin empresaria, su administracin y empleados y su misma actividad se hallan en relacin directa con la sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra sociedad. La nica personalidad jurdica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero. No existe, pues, separacin deriesgosentre la gestin de la sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad. La suerte de una comprometer la responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lcita esta manera de expresin, porque no hay ms que una sociedad. Tampoco podr haber "liquidaciones separadas", con lo cual ser necesario prever el grado de perturbacin del funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir por la cada o la crisis de una de las sucursales. Aqu no se trata siquiera de una situacin de grupo de subordinacin. No hay grupo, la empresa multinacional acta con una sola estructura jurdica societaria y las sucursales tan slo pueden caracterizarse como centros de explotacin empresaria con poderes para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se rea-
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cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicacin de una sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representacin ante terceros que es la nica caracterstica de autonoma de la sucursal. Pero esta autonoma aparente se refiere al poder de obligar o no a la sociedad, mas nunca a la creacin de un nuevo centro de imputacin jurdica, de una distinta personalidad. La direccin unificada es jurdicamente simple, directa e intensa. Aunque el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviarse o contradecir las lneas directrices de unificacin empresaria de la nica sociedad. ste es un captulo de la representacin, y no del derecho societario propiamente, el que est en discusin. En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad ni entre aqullas con sta. El mismo principio fundamental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia italiana, considerando "il vincolo orgnico esistentefra Vente societ e le sue ramificazioni secondarie, l'unicit di interessi economici e giuridici fra le vare sedi ...di una stessa societ" (Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur. IL, 1969, I, 1, c. 1738). No ocurre lo mismo con las filiales. Entre stas cabe reconocer relaciones intersubjetivas. Y tambin entre las filiales y la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personalidad jurdica distinta, como una hija la tiene con respecto a su madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje metafrico, es an como un concebido "en ventresa mere'. Es por ello que habiendo filiales con personalidad jurdica diferenciada, puede presentarse la hipjesis de desviacin del inters social propio de la filial dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985). ste es un tema clsico del grupo. Se puede hablar en las relaciones contractuales dentro del grupo de una "autorregulacin intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulacin in-
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tersubjetiva". As, podra distinguirse el contrato intersubjetivo en el cual concurren intereses contrapuestos, del contrato intrasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo econmico que deben coordinarse en una llamada autonormazioneprogramatoria (Ruffolo, "II parallelismo colpa aquileana - volont negoziale nella pianificazione privata", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pg. 49). Puede verse una trama de intereses convergentes en la autonoma privada de las filiales que deben atender las directivas de programacin de la sociedad madre. Comparativamente, estas hiptesis pueden ser consideradas relativamente anlogas a las que suscitan los contratos standard, en los que pese a una disparidad de bargainingpower de las partes y de las sutiles posiciones de fortaleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981), pgs. 9 113)- Es decir, el seguimiento de directivas programticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existencia del inters propio de la filial. Estos intereses autnomos son coordinados para cooperar segn las directivas programticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubjetivos. As explicaremos la aparicin del control externo de derecho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art. 33, Ley de Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la configuracin de grupos transnacionales mediante relaciones contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades Transnacionales, Les socits transnationales dans le dueloppement mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, pgs. 46 y sigs., y 183 y sigs.). Si admitirnos la existencia de una relacin contractual constitutiva de una situacin de control societario y de configuracin de grupo, es congruente admitir que entre las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir celebrando nuevos contratos en el futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera que sea la relacin de control intersocietaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no es sujeto de derecho. Es diferente la situacin de una sociedad con sus sucursales y la de una sociedad matriz controlante con sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia estructural
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de orden jurdico permite el establecimiento de relaciones contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en posiciones de regulacin de las actividades de las distintas sociedades sobre el mercado. Se ha considerado como instrumento ms seguro de control y direccin de la actividad de las sociedades extranjeras desde una perspectiva global, la constitucin del grupo con control total de la sociedad matriz. Esta metodologa era tpicamente seguida en el pasado por las multinacionales norteamericanas e inglesas, segn los informes de las Naciones Unidas {Les socits multinationales et le dveloppement mondial, pg. 15). Pero hacia 1983, segn este documento, esta tendencia se muestra orientada a reducir el porcentaje de participacin en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo jurdico de esta metodologa. Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las subsidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100 por ciento por la matriz, la explicacin era dada as: "to really get going intemationally you need to plough back a lot into them (foreign subsidiarles), and localpartners wh o are interested in dividends don't always want to do this" (R. E. Tindall, Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden, 1975, pg. 149). Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a constituir joint subsidiarles, operacin menos costosa que la wholy owned Corporation (J. F. Brodley, "Joint ventures and antitrust policy", 95 HarvardLawReview 1982, pgs. 1535 y sigs.). Desde otra ptica, mientras eljointventureen contextos industrializados puede facilitar la cooperacin de diversas tecnologas para obras de alta complejidad, tambin sirve para sectores en desarrollo como regulacin de las inversiones extranjeras favoreciendo la participacin local. En los pases de economa socialista ei joint ventura es la estructura exclusivamente admitida para la inversin extranjera. Habra que ver cul ser la experiencia argentina de la regulacin de las."agrupaciones de colaboracin" y las "uniones transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903- stas son
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inequvocas estructuras jurdicas contractuales. Pero su relacin con las estrategias empresarias justifica su tratamiento en el presente estudio cuando los contratos de colaboracin empresaria sean multinacionales. Los consorcios de exportacin, as llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurdica societaria, y las compaas de comercializacin internacionales tambin pueden responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, estn dominadas por la finalidad de poltica de promocin de las exportaciones. Prrafo aparte merece la consideracin de las multinacionales japonesas. La estrategia mundial no slo se basa en la propiedad del capital. La direccin unificada se inspira en una solidaridad con la empresa y en vnculos de cooperacin que hunden sus races en la historia milenaria y en la filosofa japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi cohesin is based on cross-holding of stocks, a community of interest, and a tradition of cooperation" (Multinational enterprses, New York-Leiden, 1975, pg. 53)- Ms que en la estructura de la sociedad dominante hay quienes sostienen la inexistencia de sociedades dominantes en el Japn, yo no puedo afirmarlo tan categricamente, la unidad de gestin parece asegurada ms bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que parece ser un consejo de pares representantes cada uno de una sociedad independiente. El consejo rene anualmente a las ms grandes sociedades. Esos representantes dan preeminencia al inters de cada una de sus empresas por sobre el inters del grupo. Estn dispuestos a cooperar slo en tanto y en cuanto tal colaboracin sea beneficiosa para su propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de autoridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un gerente de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pg. 455). No deja de ser interesante advertir la posible analoga con nuestras ms recientes frmulas jurdicas de colaboracin empresaria introducidas por la ley 22.903. Pero entre ambas realidades empresarias podra haber un abismo. Es fascinante el espritu nipn de espontnea adecuacin a intereses comunes. Despus de la Segunda Guerra, una em-
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presa familiar ha evolucionado hacia un accionariado difuso. De un sistema de filiales hacia sociedades independientes, con desaparicin de los vnculos familiares de propiedad y subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos de capital, tratamientos recprocos en la produccin, ventas y desarrollo tecnolgico. He aqu la Mitsubishi. He tratado de controlar este esquema de Tindall (pgs. 44-45), y aunque lo encuentro bsicamente acertado, me parece que la realidad no es tan simple y transparente, sino algo ms sofisticada, compleja y, quiz, oculta. III
CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
A ) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede o principal objeto de explotacin (arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19.550) a) La ley del lugar de constitucin rige la existencia, forma, validez substancial, objeto y capacidad El art. 118, primer prrafo, de la ley 19-550 somete la "existencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de constitucin. La primera cuestin que se plantea, relativa a la interpretacin de esta norma de conflicto, es su mbito de aplicacin material. Literalmente, slo se la aplica a la existencia y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la sociedad. Quedan tambin estas materias comprendidas en el tipo legal de la norma en examen, o debe juzgrselas excluidas y sometidas a otra ley? A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es preciso, ante todo, definir el concepto de lugar de constitucin. Qu derecho define el concepto jurdico de "constitucin" de una sociedad? Es el derecho societario argentino (lexfori),
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comnmente aplicable para resolver la calificacin de los puntos de conexin contenidos en normas de covicto argentinas? No es as. Hay que atenerse al concepto de constitucin societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitucin define qu se ha de entender jurdicamente por "constitucin". El derecho que reglamenta es el derecho que define (ex causa). Por tanto, es el derecho del pas de constitucin el que define cundo la sociedad adquiere personalidad jurdica y, por ende, existencia. El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su constitucin. Nada dispone respecto de la capacidad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspondiente al 118 de la ley 19-550, someta la capacidad de las sociedades a la ley del lugar de su constitucin (Halpern, Sociedades comerciales, 1966, pg. 135, nQ 13, a). Empero, la capacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero. En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vaco legal en virtud de las siguientes consideraciones. Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el centro exclusivo de explotacin de la sociedad constituida en el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la sociedad locales regida por el derecho societario argentino. Esta interpretacin me parece razonable desde el punto de vista del sentido del art. 124, pues aunque su texto no somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica de local a la sociedad que se halla en la situacin tpica ya expuesta. Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin, hay que investigar cul ser la norma de conflicto que indique el derecho aplicable a la capacidad.
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Para llevar a cabo tal integracin se pueden estudiar las siguientes posibilidades. La primera posibilidad sera aplicar analgicamente el art. 118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de incorporacin de la sociedad. Esta integracin contrara, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del gobierno de esa ley (lugar de constitucin), pues de lo contrario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se inclua expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se suprimi la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia^ forma. Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de la ley incurrieron en una imprevisin legislativa (laguna), o que dejaron la cuestin para que fuera resuelta por los jueces (norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpretacin judicial. Hay que colmar la laguna con una norma general estable y fija. Sera posible bilateralizar la norma de polica unilateral del art. 124, esto es, aplicarla analgicamente a las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro exclusivo de explotacin en el pas? Por lo pronto, tal bilateralidad conducira a someter la capacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro de explotacin exclusivo en el extranjero. Es convertir la conexin alternativa de una norma de polica en punto de conexin de una norma de conflicto bilateral. Pero, qu ocurrira si la sociedad extranjera tuviese en un pas la sede y en otro su centro de explotacin? El derecho de qu pas sera aplicable? Se tratara de un caso de indudable acumulacin de derechos aplicables. Habra que aplicar los dos derechos acumulativamente? Es razonable un resultado de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habr que respetar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales. ste ser el que restrinja ms la capacidad. Me parece dudosa esta restriccin desde el punto de vista valorativo.
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Adems, cuando el centro de explotacin fuese multinacional, habra que aplicar exclusivamente el derecho de la sede, ya que de lo contrario se tornara arduo determinar el centro principal de explotacin, con eventual menoscabo de garantas constitucionales, por lo que luego se ver. Por ello, parecera ms satisfactorio, desde el punto de mira de la proximidad analgica y de la seguridad jurdica, recurrir a las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para realizar actos aislados en el pas est regida por el derecho de su sede en el exterior (arts. 8Q y 3Q, Tratado de Montevideo, 1940). La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para ejercer en el pas el comercio habitual, establecer representacin, agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino para las operaciones vinculadas con el centro de explotacin local. Es la solucin concordante del art. 3S del Tratado de Montevideo de 1940, segunda parte, y del art. 90, inc. 4S, del Cdigo Civil argentino. Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustara formal y substancialmente a los requerimientos del pas en que se perfecciona la constitucin mediante la registracin. Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de tal lugar para adquirir personalidad. Ningn pas la confiere a asociaciones que no renan las condiciones legales necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en saber si, cumplida la ley del pas de constitucin, se ha de entender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la ca- t pacidad de la sociedad deben regirse, adems, por otra ley aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la capacidad societaria estn regidos tambin por un derecho independiente del vigente en el lugar de constitucin, v.gr., el de la sede social o el del centro de explotacin. En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el derecho del lugar de constitucin, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tam-
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bien, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo que sta debe gobernarse por el mismo derecho que aqul. Y de all se sigue, por va de una interpretacin intrasistemtica de la norma del art. 118, que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societarias se rigen por el derecho del pas de constitucin. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar el objeto y a capacidad a otro derecho, a ms del elegido en el art. 118, tendran que haberlo manifestado as en el articulado legal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer otra ley aplicable a esos aspectos de la constitucin de la sociedad. En suma: la ley del lugar de constitucin rige ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dada la extensin que asignamos a la ley del lugar de constitucin, es necesaria la mayor precisin del punto de contacto selector del derecho aplicable. En este orden de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo. b) Constitucin y domicilio en la concepcin angloamericana En el D.I.Pr. ingls, "a company is domicilied where it is incorpprated' (Cheshire, Prvate intemational law, 9a. ed., por P. H. North, Fellow ofKeble College, Oxford, Londres, Butterworths, 1974, pg. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y ms precisamente an, la ley personal de una sociedad "depends not upon theplace at which its center ofadministrative business issituated, butupon tbeplace at which itisregistered' (Edward Hilton Young, tFofeign companies and other corporations, Cambridge, 1912, pg. 205, comentario al caso clsicamente citado: "Attorney General c. The Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C. A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la sentencia no me han sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente confiable de Ernest Rabel, The conflict oflaws. A comparative study, vol. 2,2- ed., por Ulrich Drobng, Ann Arbor, Universty of Michigan Law School, 1960, pg. 32, nota 6 (esta obra ser citada, en adelante, slo con el nombre de Rabel).
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Para decirlo con palabras de lord Wright: Englishcourtshavelongsincerecognizedasjuristicpersons, corporations established byforeign law in virtue ofthefact of their creation and continuance under and by that law... But ifthe creation depends on the act ofaforeign State which created them, the annulment ofthe act of creation by the samepower will involve the dissolution and non-existence ofthe Corporation in the eye ofEnglish law. The will ofthe sovereign power which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers & Co. c. Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pg. 297, segn cita de Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 1). Adems de tan grave consecuencia se registra otra, no menos importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lugar donde se la ha incorporado, no puede cambirselo. As, " the domicil oforign, or the domicil ofbirth, usingwith respect to a company a familiar metaphor, clings to it throughout its existence" ("Gasque c. Innand Revenue Comrs.", 1940, 2, K. B. 80, pg. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515, pg. 535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 3). He aqu expuesto el criterio domiciliario de las sociedades en el derecho angloamericano. c) Constitucin y sede efectiva en Europa continental En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva {sige effectij) de la sociedad, que se individualiza segn criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit du commerce international, Pars, 1969, n9 264, pgs. 285 y sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la sede real se halla en otro sitio. Tal es la solucin del art. 3S de la ley del 24 de julio de 1966. Adems de real, la sede ha de ser seria, esto es, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un requisito para la constitucin de la sociedad. Ello explica que una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 297).
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Tambin es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de Alemania, que en un caso de sociedad constituida en Washington con el objeto de explotar ciertas minas en Mjico, pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juzg negndole personera a la sociedad por no haber cumplido los recaudos de constitucin en Alemania; la calific como asociacin no incorporada (Rabel, II, pg. 39, nota 22, en que cita la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de 1904, en el Deutsche Juristenzeitung, 1904, pg. 555). En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho ingls, pero administrada en Pars, con slo representacin y gerencia tcnica en Kenya, aquella sociedad no sera reconocida ni en derecho francs ni en otros sistemas conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso, von Steiger, ZeitschriftdesBernischenjuristerivereins, Suiza, 1931, 67, pg. 307). d) Lugar de adquisicin de la personalidad jurdica Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una significacin importante para la interpretacin y precisin del punto de contacto "lugar de constitucin" a que alude nuestro art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lugar de adquisicin de la personalidad jurdica. Habr que precisar luego qu contenido concreto tiene ese concepto segn las exigencias especficas requeridas por el derecho vigente en el pas de tal adquisicin (conf. nuestro mtodo de calificaciones en "Oferta y aceptacin en los contratos internacionales",/.^., 1972-14, pgs. 420 y sigs., ep. pg. 426, y en "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Ms all de la unidad-pluralidad sucesoria a travs del reenvo)", J.A., 27-975, pg. 466; se puede vei*tambin la caracterizacin de nuestro mtodo en Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 6- ed., pg. 283, nota 32). Ello no significa admitir el concepto angloamericano exclusivamente (en ese sentido: Berta Kaller de Orchansky, "Las sociedades comerciales en el D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurdico, una
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sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en Pars, sera considerada en Europa sujeta al derecho francs y, por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la juzgara sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfectamente constituida (Rabel, II, pgs. 38 y sigs.). Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar de constitucin" conforme al derecho del lugar del mero registro, se la juzgar constituida. S por dicho concepto entendemos la adquisicin de la personalidad en el lugar de la sede (Pars), habramos de tenerla por inexistente. Por tanto, la cuestin decisiva es: en qu lugar se debe examinar si se adquiri la personalidad: en el lugar del registro o en el de la sede efectiva? Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar en la Argentina la calificacin de constitucin y, por ende, de adquisicin de la personalidad, vigente en el pas o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qu condiciones formales y substanciales una asociacin adquiere personalidad societaria. Tal calificacin es importante. Recordemos que el sistema continental europeo exige registro y, adems, sede real en el pas de constitucin. El domicilio no suple a la "incorporacin", y sta tampoco a aqul. As, en la Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debi radicar al momento de la constitucin. Sin la sede all no se la habra podido constituir. Por ello, lugar de constitucin y lugar de la sede son concurrentes a conectar el mismo derecho. Tengamos presente tambin que el pas de registro podra cancelarlo por falta de sede en el mismo pas. Baste recordar el caso de Suiza, que cancel los registros de numerosas sociedades controladas desde sedes francesas con slo aparente y nominal establecimiento en Ginebra. Aqu se atisba ya el problema que examinaremos posteriormente: el cambio de sede de un pas a otro. Hay que atenerse al derecho del pas de registro cuando no s ha reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nuevo registro. sta es la interpretacin que me parece ms ajus-
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tada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede extingue la personalidad o no. e) Personalidad jurdica La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar de constitucin" (art. 118, primera parte). He aqu la norma de conflicto. Existencia significa aqu capacidad de derecho (personalidad jurdica). Las leyes del lugar de constitucin indican si el grupo social en cuestin es o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de constitucin podran conferir la personalidad de la sociedad conforme al derecho del lugar en que se establecer la sede social o el establecimiento de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceramos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea segn el derecho comercial del lugar de constitucin, ya sea segn el derecho comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por las autoridades del lugar de constitucin. En suma, rige el uso jurdico efectivo en el lugar de constitucin para reconocerle personera en la Repblica. Empero, no rige el derecho del lugar de constitucin de una sociedad comercial que se constituy en el extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto est destinado a cumplirse en el pas. En tales casos rige la norma de polica argentina del art. 124 de la ley 19-550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se constituy en el extranjero sometindola exclusivamente al derecho comercial argentino (autolimitacin de la norma de polica). f) Forma y prueba del acto constitutivo Las leyes del lugar de constitucin rigen la forma del acto constitutivo de la sociedad. Tambin deben regir la prueba en contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. Aquella ley rige tambin los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal ley ca-
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lifica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide tambin si el posterior cumplimiento de las formas produce y en qu condiciones la regularizacin de la sociedad. Pero antes habr que establecer si por la violacin o inobservancia de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia de personera, alguna). En el concepto jurdico de forma queda comprendido tambin el problema de la publicidad e inscripcin, sus medios, la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicacin o inscripcin producen la consecuencia de la ineficacia de lo no publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del pas de constitucin se remite a otra ley, habr que aplicar las soluciones jurdicas que en definitiva adopten las autoridades del lugar de constitucin. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la Repblica, o su objeto social est destinado a cumplirse en el pas, no rige la ley del lugar de constitucin, sino las formalidades de constitucin o de su reforma argentinas en virtud de la norma de polica del art. 124 de la ley en examen. g) El artculo 124 como norma de polica Por aplicacin de la primera parte del art. 118, se reconoce en la Argentina la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero conforme al derecho del lugar de su incorporacin, aunque la sede o su principal objeto radiquen en otro pas extranjero, mientras que si tales elementos (sede u objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de una norma de polica de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual
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se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la Repblica. En cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro pas extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin. Se advierte el carcter unilateral de la norma de polica del art. 124, que slo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y producindose en los hechos cualquiera de esas dos hiptesis, la aplicacin del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero aplicable. h) Definiciones o calificaciones de "sede" y "principal objeto " Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas*(calificaciones) de lo que se ha de entender por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaramos una definicin de sede o domicilio social en la ley 19.550. Hubiera sido muy encomiable una definicin precisa del domicilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de asegurar soluciones ntidas en una cuestin de tanta importancia. Sin embargo, habr que recurrir a la investigacin y construccin analgicas para apoyar un concepto jurdico de sede. i) Sede real El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios (art. 89, Cd. Civ. arg.). ste es el criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las "corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar sealado en sus estatutos o en la autorizacin que se les hu-
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biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cd.. Civ. arg.), y en subsidio, el lugar en que estuviese situada la direccin o administracin. Cul es la razn para prescindir del domicilio legal de las sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razn estriba en hacer posible el funcionamiento til, nada menos, que del art. 124 de la ley 19-550. Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aqulla podra ser creada mediante la sola declaracin aparente de las partes o las autoridades intervinientes en la constitucin de la sociedad. Pero ello sera tanto como autorizar directamente el fraude a la norma de polica del art. 124, pues las autoridades argentinas deberan estar a lo que en los estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podran esquivar a su voluntad la aplicacin de la ley argentina que impone precisamente el art. 124. Por sede hay que entender el centro de direccin o administracin general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario. j) Principal objeto a cumplir en la Argentina Lleno de dificultades interpretativas y prcticas aparece, en cambio, el giro "objeto principal est destinado a cumplirse en la misma" (Repblica) que trae el texto del art. 124. Intentemos una inteligencia razonable de tan importante conexin legal. Se puede entender que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero estara destinado a cumplirse en la Argentina cuando el centro de explotacin radicase en el pas, cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran, v.gr., explotando un tambo, o fabricando automviles, o investigando en un laboratorio qumico comercial. Pero, es realmente en el centro de explotacin donde se cumple el principal objeto social? Esa actividad de explotacin, en cuanto no se localice en la sede social, depende de las directivas de contratacin que no se cumple en el centro de explotacin. Cul es, entonces, el real centro de explotacin? Serias dudas me inclinan a sostener que no puede estar localizado, ciertamente, en el lugar en que se cumplen las actividades materia-
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les meramente. Sin embargo, es alcentro de explotacin al que parece aludir el art. 124, s es que se quiere distinguir el "principal objeto" social de su "sede". Pero las perplejidades ms serias en torno del "principal objeto" provienen del supuesto, frecuentsimo en el comercio internacional de nuestro tiempo, segn el cual el "principal objeto" social se cumple en una pluralidad cada da mayor de pases. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto". Qu sentido tiene, entonces, el texto normativo? k) Improcedencia de la distincin entre objeto principal y objeto accesorio Si el objeto mide la capacidad social y est constituido por los actos o categoras de actos que la sociedad puede llevar a cabo (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte general, vol. I, pg. 230), todos los actos o categoras de ellos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De aqu que no se pueda distinguir jurdicamente "objeto principal" de objeto, digamos, "accesorio". 1) La distincin slo puede estar referida a la explotacin del objeto Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, s podran ser consideradas principales y otras, secundarias. En este sentido, "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica" indica principal ejercicio, actividad o explotacin, pues el art. 124 dice "destinado a cumplirse en la Repblica". Si en el pas no se ejercitara el objeto, qu jurisdiccin argentina efectiva habra para reglar el objeto de sociedades constituidas en el extranjero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124. En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la autorizada opinin de Halpern segn la cual el art. 124 no se refiere "al lugar de efectiva explotacin, sino a que su principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica" (Curso, cit., pg. 296).
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m) Explotacin multinacional sucesiva La explotacin multinacional de la sociedad puede ser sucesiva o simultnea. La sociedad puede tener su centro de explotacin en sucesivos pases, con lo cual aqulla cambiara de ley aplicable cada vez que trasladase ste, o puede tenerlo en varios pases simultneamente, con lo cual la sociedad estara regida por todas las leyes, acumulativamente, de los pases en los que radicase un centro de explotacin. Ninguna de ambas opciones conduce a un resultado razonable. La seguridad econmica del comercio internacional no admite tales caprichos jurdicos. Cabra entender como "principal objeto a cumplirse en la Repblica" el principal objeto a cumplirse exclusivamente en el pas? Esta interpretacin parece tener un sentido ms preciso si se advierte que entonces no se podra considerar incluida en el "principal objeto" a cumplirse en la Argentina la explotacin multinacional de las sociedades constituidas en el extranjero, sino slo la explotacin argentina de tal sociedad. Se debera tratar de una sociedad constituida en el extranjero con sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad actual ms frecuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente nacional sino multinacional, sucesiva o simultneamente. Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal objeto" como el principal establecimiento de explotacin. Ello implica la necesidad de elegir un centro de explotacin, de entre varios, como el centro principal. Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha eleccin se presenta en los supuestos de explotacin multinacional sucesiva, pues, cmo saber cul ser el centro de explotacin principal cuando se instalen otros en el futuro? Habra que determinarlo al momento de cada controversia. Pero qu ventajas podra traer esta eleccin para nadie?
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n) Explotacin multinacional simultnea Examinemos el caso de explotacin multinacional simultnea. Ante todo, una observacin preliminar: una explotacin multinacional simultnea en los pases A, B, C, DyEno excluye sino que al revs, incluye la posibilidad de nuevos centros de explotacin en F, G, Hj sucesivamente. Con relacin a los centros futuros, vale la misma crtica antes expuesta contra la eleccin en casos de explotacin sucesiva. Imaginemos por un momento una explotacin multinacional simultnea y, digamos, esttica (esto es, sin eventuales nuevos centros de explotacin). Cmo determinar el centro de explotacin principal? Qu significa principal? El de ms volumen econmico. Empero, este criterio puede dejar algunas dudas, segn mi parecer. Supongamos una sociedad con dos centros de explotacin: en uno se cumple la industrializacin y venta de un producto; en otro se realiza la investigacin cientfica que brinda la tecnologa de produccin. Cul es el centro principal? No resulta fcil, a mi juicio, despejar este interrogante. o) Prueba del centro principal y garanta de defensa Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen econmico, aunque esta determinacin depende de la prueba contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podra reflejar igualdad de importancia econmica, una igualdad relativa por cierto, pero suficiente para tornar contablemente improbable el centro principal. Otras pruebas seran posibles. Pericias practicadas en los distintos centros de explotacin podran arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en definitiva, recaeran sobre la contabilidad. En tales condiciones, la sociedad podra preconstituir la prueba del centro principal de explotacin, a la cual prcticamente deberan atenerse los terceros. A stos les incumbira la carga de la prueba de que el centro principal se localiza en nuestro pas. Empero, esta prueba quedara muy probablemente condicionada por la contabilidad de la sociedad,
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contabilidad que habra que analizar crticamente con relacin a las contabilidades separadas de cada centro de explotacin. No es esta carga probatoria excesivamente pesada para los terceros? La situacin expuesta podra colocar a dichos terceros en situacin de falta de razonable defensa. En efecto: los terceros quedaran seriamente dificultados para probar el centro principal del establecimiento. Ello conculcara la garanta constitucional de defensa substancial, esto es, la garanta de defensa de los derechos subjetivos materiales de los terceros (ver nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados en el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en J.A., secc. doctr., 1974, pgs. 758 y sigs., y'la jurisprudencia de la Corte all citada), con lo cual se llegara al absurdo de que la norma del art. 124 sera contraria a la garanta constitucional argentina del art. 18 de la Constitucin Nacional (!). p) Antecedentes de derecho italiano. El artculo 2505 del Cdigo Civil italiano A los fines de la interpretacin del art. 124, no se debe perder de vista su fuente, que se reconoce en el art. 2505 del Cdigo- Civil italiano de 1942 (ver Halpern, Sociedades comerciales. Parte general, pg. 135, nota 29). Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretacin del art. 2505 del cdigo italiano en trminos concordantes (ver Monaco, L'efficacia della leggenellospazio, 2- ed., 1964, pgs. 140 y sigs.). , "" El art. 2505 del Cdigo Civil italiano de 1942 establece: Societ costituite all 'estero con sede nel territorio dello Stato. Le societ costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale dell 'impresa, son soggette, anche per i requisiti di validitd dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana. La comprensin de esta norma requiere una investigacin interpretativa de los criterios relativos a la "sede de la administracin" y "objeto principal de la empresa".
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La doctrina italiana ha entendido que el significado de la sede de la administracin consiste en "la sede de la administracin como el lugar en el cual efectivamente se organiza y se dirige la gestin social" (D. Gregorio, Corso di diritto commerciale, Milano-Roma-Napoli- Citta di Castello, 1969, pg. 375). O bien "el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos inherentes a la actividad administrativa de la sociedad" (Simonetto, Delle societ; trasformazione e fusione delle societa constituite all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in commentario del Cdice Civile, al cuidado de A. Scialoja y G. Branca, Bologna-Roma, 1965, pgs. 221 y sigs.; conforme el Tribunal de Genova, sentencia del 31/111/1967 en la causa "Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione delle finanze", en Rivista di'Diritto internazionale Privato e Processuale, 1967, pgs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco (Le societ nelsistema legislativo italiano-, lineamentigenerali, Torino, 1959, pgs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la administracin como el lugar en el cual el rgano administrativo de la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus funciones de gestin unitaria de toda la actividad social en sus varas ramas y en sus distintos lugares en que se pueda subdistinguir y ejercer el objeto social, sea ste simple o complejo. / El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la administracin no puede sino hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el elemento objetivo, en otros trminos, y no sobre el elemento subjetivo. As, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo'de 1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 702, se considera que la sede de la administracin no puede absolutamente ser confundida con el lugar de residencia de los administradores o, ms an, de uno de ellos, aun si estuviesen dotados de poderes de representacin. Simmonetto (ob. cit., pg. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el administrador o los administradores sociales, sino aquellos que en concreto efectan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos para orientar la sociedad y su activi-
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dad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administradores o de otros presupuestos de administracin en va meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa independientemente de aquel que la cumple. Es relevante, adems, que la sede de la administracin se refiera, segn la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada en los estatutos (Balladore Pallieri, Diritto internazionale pvato, Milano, pg. 117; Capotorti, La nazionalit delle societ, Napoli, 1953, pg. 214). En cuanto a la expresin "objeto principal de la empresa", que es el otro factor de conexin del art. 2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave imprecisin tcnica (Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962, pgs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Capotorti {ob. cit., pg. 214, y "11 trasferimento di sede di una societ da uno Stato aH'altro", en Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213) juzga la "infeliz" expresin. Se ha observado que el trmino "objeto" debera en este contexto ser interpretado en el sentido de scopo social, es decir, de mbito social, con la consecuencia de que no podra ser localizado en el espacio (Capotorti, La nazionalit delle societ, ob. cit.; pgs. 214 y sigs., nota 691; en el mismo sentido, Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Otra parte de la doctrina ha entendido que por objeto de la empresa debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de la actividad econmica prevista en el mbito u objeto social. As, "la identificacin del objeto de la empresa social, o sea, de la actividad econmica de la sociedad y, por consiguiente, el lugar en donde sa se desenvuelve, no puede ser hecha sino en relacin a la naturaleza y a la extensin del mbito social, que no es sino el elemento cualificante. mbito social que sea slo formalmente identificado como objeto social segn el art. 2328, Cdigo Civil, constituye uno de los elementos indefectibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad" (Tribunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 703). En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresin "objeto de la empresa" hace referencia a la actividad empresarial. Anlogamente, Capotorti, La nazionalit delle societ,
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Napoli, 1953, pg. 215 y "II trasferimento di sede di una societ da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213- Aun en este caso, como en el que ha sido precedentemente examinado, no se trata de un concepto abstracto de una genrica previsin del objeto social, tal como viene indicada en el estatuto de la sociedad, el que importa a los fines del art. 2505; antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la actividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma, 2/V/1963): "como punto de partida de toda indagacin en esta materia, siempre la previsin contenida en el objeto social, en el sentido segn el cual tal previsin suministra tambin indicacin de naturaleza territorial relativamente a los lugares de realizacin de la empresa social y al mismo hay que hacer referencia para localizar la sede del objeto principal de la empresa social, valorndose, se entiende, en su aspecto complejo". El art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea ejercido en Italia en modo principal. Ser necesario un anlisis de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal indagacin consistir en combinar los criterios cuantitativos con aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorstica, la eventual accesoriedad o instrumentalidad de sta o aquella actividad empresarial, etctera (Simmonetto, ob. cit., pg. 25; Greco, ob. cit., pg. 497). La Corte de Casacin (sentencia del 26/V/1969, n s 1857, en la causa "George S. Mary International Co. c. Jrgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, pgs. 2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1970, pgs. 359 y sigs.) exclua que ia sociedad actora constituida en el extranjero y teniendo all la sede de la administracin tuviese en Italia el objeto principal de la empresa. A base de la argumentacin segn la cual"... la relacin cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce a retener en ausencia de toda prueba en contrario, que tambin su actividad se desarrolle prevalecientemente en el extranjero". Se ha destacado que el grado de dificultad de investigacin que el juez tendr que desenvolver depende del tipo de la actividad que una sociedad desarrolla en concreto. As, ninguna
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dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad con negocio nico; en esta hiptesis, en efecto, la localizacin del objeto principal de la empresa est en el lugar en el cual se ha desenvuelto o est en curso de desarrollo el singular negocio social, es decir, all donde ha estado o est por ser ejecutada la actividad dirigida a la realizacin del objeto social. Igualmente, es fcil el juicio del juez en el caso en que el ejercicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en la esfera territorial del mismo Estado. Tan slo la hiptesis de amplio y genrico desarrollo de la actividad social, es de difcil solucin. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este concepto queda librado al juez en la indagacin de todos los elementos del caso concreto. El objeto de la empresa hace referencia a la actividad concreta que la sociedad desarrolla en el mundo econmico, mientras que con relacin a la sede de la administracin se quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los impulsos volitivos necesarios para que la verdadera ejecucin sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de conexin previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos a un nico y ms amplio criterio de conceptualizacin que los comprenda a ambos. En realidad, la sede de la administracin y el lugar de ejercicio principal de la empresa social tienen la idntica funcin de determinar, bajo el perfil de la formacin de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la ejecucin concreta de tal voluntad el segundo, que est localizado en Italia el centro principal de la actividad de una sociedad constituida en el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos casos, las consecuencias expresamente establecidas en la ley segn el art. 2505. Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963 (Giustizia Civile, 1964,1, pg. 698), consider que a los fines del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares donde se efectan los singulares negocios sociales, sino principalmente el lugar donde sea fijada, en el mbito general de la gestin social, la sede central de la direccin, del control y de
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impulso de la mltiple y compleja actividad econmica de la sociedad como sujeto empresario. Cabe plantear esta cuestin de derecho comparado funcional: puede entenderse el art. 124 de la ley argentina siguiendo la interpretacin jurisprudencial del art. 2505 del Cdigo Civil italiano que le sirvi de fuente? Creo que ste es el verdadero valor del derecho comparado como elemento de orientacin y auxilio en la interpretacin del derecho propio. Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el juez argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos racionales. El derecho comparado ensancha nuestro horizonte de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales debern valorar para dar al caso la solucin ms justa. En otro caso, a una sociedad panamea con sede de la administracin y objeto principal de la empresa en Italia, se la consider sujeta al derecho italiano (art. 2505) y, por tanto, como inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente responsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la sociedad (Trib. Genova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto Internazionale Privatoe Processuale, 1967, pg. 802). Similares normas se hallan en los cdigos de Egipto (Cd. Civ. de 1948, art. 11, segundo prr., segunda parte), Siria (Cd. Civ. de 1949, art. 12, segundo prr., segunda parte) y Japn; admirablemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art. 482 del Cdigo Civil japons, segn la cual "una sociedad que establece su principal sede en el Japn o cuyo principal objeto se destina a comprometer negocios comerciales en el Japn ser, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir con las mismas normas que ua sociedad constituida en el Japn" (traduzco del texto ingls cit. por Rabel, II, pg. 48). q) Interpretacin restrictiva De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que la interpretacin ms coherente del giro normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
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lo entiende como el centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravsimas dificultades prcticas y jurdicas sealadas y, adems, guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En efecto: cuando el objeto social se cumpla en el pas no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el pas. Si no existe dicha exclusividad y, al contrario, se est en presencia de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurdicamente relevante y til a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotacin en la Argentina es principal con relacin a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigacin nada menos que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en el extranjero (!) y a la jurisdiccin para entender en controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la sucursal y terceros en el pas pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la sucursal en la Repblica; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc. 2Q), se arruinara directamente la seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se podra llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). Tal como nos ha enseado ya una slida y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, la interpretacin de las normas jurdicas debe ser efectuada cuidando siempre que los resultados de tal hermenutica no violenten principios o normas constitucionales, sino que sean los que ms se avengan a la Constitucin Nacional (.Fallos, 258:171; 281:146, entre otros). r) Eventual inexistencia As, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad alcance existencia" (Halpern, Sociedades annimas, 197'4, pg. 150). Halpern funda tal inexis-
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tencia en los arts. 1Q y 94, inc. 8S, de la ley 19-550, invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Ca., S.A." (.>., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de julio de 1973 (pg. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica" (art. 124, ley 19-550), sera inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del art. 124. s) Eventual nulidad Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en el pas no se ajustase estrictamente a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caera en vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (art. 124), le seran aplicables sus normas al respecto. t) Sociedad irregular En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que sepersigui crear no alcanza existencia, pero se crea una comunin negocial cuya actividad, disolucin y liquidacin se regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esenciales" (Halpern, ob. cit., pg. 168). Por tanto, la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Repblica adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad annima o del tipo que fuere y, por aplicacin de las normas argentinas, sociedad irregular. Es ms: la subsanacin del vicio de forma no opera la transformacin de la sociedad irregular, sino que obra la constitucin de una nueva sociedad (Halpern, ob. cit., pgs. 169 y sigs.). Insisto en las consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero. Obviamente, tales consecuencias slo se limitan en su aplicacin a la jurisdiccin argentina.
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u) La interpretacin restrictiva est acorde con garantas constitucionales Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del art. 124, los terceros en la Repblica no sabran con seguridad, previo a las negociaciones con sociedades constituidas en el extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si no han cumplido con las formalidades puede considerrselas inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad constituida en el extranjero caeran en las mismas incertezas con relacin a los bienes sitos en el pas. No condice este resultado con la garanta constitucional de ejercer el comercio conforme a la reglamentacin de leyes razonables {Fallos, 262:502; 263:460, 264:416; 269:293, entre otros). v) Otras posibilidades interpretativas construidas sobre la base de comparaciones Tratndose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera (E. R. Latty, "Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Review, 1955, pgs. 137 y sigs.), ya el autor citado consideraba que "in most cases the local law, giving more protection than theforeignone, would besuperadded' (pg. 162). El nfasis ha sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se ha expuesto una berlagerungstheorie, segn la cual a la ley del lugar de constitucin habra, que acumularla ley del lugar de la sede efectiva si es necesario salvaguardar intereses particularmente merecedores de tutela mediante esta superposicin(Q. Sandrock, DieMultinationalenKorporationen, ya citado, pgs. 191 y sgs.; id., "Ein amerikanisches Lehrstck fr das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ., 1978, pgs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der berlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en FestschriftfrBeitzke, Berlin-New York, 1979, pgs. 669 y sigs.). Recurriendo a la teora de la acumulacin, podran perfilarse diversas posibilidades interpretativas de la norma positiva del art. 124. De paso, cabe decir que no es posible acudir en abstracto a la aplicacin de las teoras, sino considerando con-
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cretamente los textos vigentes ante los cuales sera dable hacerlas funcionar. En este sentido, cabra interpretar que la aplicacin del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo argentino, a los efectos del control a que alude el texto del art. 124. Esta inteligencia de la norma conducira, empero, a un vaciamiento del contenido internacional privatstico del art. 124: la sociedad seguira regida por el derecho del lugar de su constitucin, aunque su sede o explotacin radicase en el pas, y tan slo su fiscalizacin quedara sujeta exclusivamente al derecho societario argentino. Otra posibilidad interpretativa sera acumular el derecho societario argentino en los supuestos del art. 124, si este derecho confiriese un mayor grado de proteccin que el del lugar de incorporacin, siguiendo as la sugerencia de Latty en su doctrina antes citada. El mayor grado de proteccin debera juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la sociedad o de los terceros? La cuestin requerira una respuesta detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la aplicabilidad del derecho argentino slo en favor de los terceros. x) La aplicacin del art. 124 desplaza al art. 118, prr. 1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso "Inspeccin General de Personas jurdicas c. Inversora Yelinko S.A. y otros" La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del seor juez en lo comercial doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran inters institucional en el pas, lo que hace de este pronunciamiento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124. 2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede o "principal objeto " en el extranjero a) Fraude a la ley extranjera Cul es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Antes cabe otra pregunta: se puede constituir en
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la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo "principal objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en el exterior? La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir esta cuestin se debe aplicar analgicamente el art. 124 de la ley 19-550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino por tener su sede o su exclusiva explotacin en el pas, simtricamente hemos de combatir el fraude a la ley extranjera, as como combatimos al perpetrado contra la nacional, consiguientemente, se deber exigir para la constitucin en la Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotacin aqu. b) Consideracin del derecho de la sede o explotacin extranjeras Otra alternativa vlida sera constituir la sociedad en la Argentina con sujecin al derecho de la sede extranjera o del centro de explotacin forneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que a una sociedad con sede all pueda constitursela en el extranjero, no podremos vlidamente constituirla en nuestro pas segn el derecho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotacin. En este orden de ideas, qu ocurre si se persigue constituir una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de explotacin en el Brasil? Si no se considerase incompetentes a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, a qu derecho deberan ajustar su constitucin? Si el control efectivo de k'sociedad ser ejercido en Ginebra, el derecho suizo probablemente registrar la sociedad; si, al contrario, resultara controlada desde el Brasil, seguramente cancelara el registro que le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal de Justicia suizo para el cantn de Ginebra, en Walter Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pg. 1022). El Brasil reconocera la sociedad argentina segn la ley del pas de su constitucin (Argentina); empero, juzgara en fraude a la ley brasilea tal constitucin, por funcionar indi-
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rectamente en el Brasil sin autorizacin brasilea (caso "C. Fuerst & Ca. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal el 26/VIII/1936; ver Haroldo Valladao, Direito internacional privado, 4a ed., vol. 1, 1974, pg. 447). Habra que tener en cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileo 2627, que permiti a las sociedades annimas extranjeras tomar acciones de sociedades brasileas (Valladao, ob. cit., lug. cit.). Pero ste es un problema diferente, que estudiaremos ms adelante. En suma, no parece lcito constituir una sociedad en la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Brasil si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho brasileo que lo niega. 3. Mltiple constitucin de las sociedades (mltiple incorpora tion) a) Principio de efectividad y sede real Gran perplejidad puede causar el principio anglosajn "constitucionalista" en supuestos de sociedades constituidas en varios Estados (ver Foley, "Incorporation. Mltiple incorporation and the conflicts of laws", 42 Harvard Lato Review, 1929, pg. 516). Cabe considerar que la sociedad creada (constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi parecer es que s, pues lo contrario conducira a un doble rgimen jurdico aplicable a una nica realidad asociativa, generndose situaciones de conflictos insolubles. Comparto en esto el punto de vista de Henderson, segn el cual se ha de aplicar el derecho del-stado de constitucin de la sociedad donde los rganos de decisin efectiva se sitan (Gerard Cari Henderson, The position offoreign corporations in American constitutional law, Cambridge, 1918, pgs. 191 y sigs.). Es una solucin muy oportuna de los conflictos de doble o mltiple constitucin, que se resuelve en definitiva segn el principio de efectividad, cuya ratio tambin ilumina diversas materias del D.I.Pr. (ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, esp. pg. 87, sobre la nacionalidad domiciliaria de las personas fsicas).
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b) Constitucin y sede convergentes Aqu tambin se opera mediante puntos de conexin o elecciones convergentes, que en s son diversos pero conducentes a la aplicacin de un mismo derecho. Los puntos de conexin diversos son el "lugar de constitucin" y la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicacin del derecho del lugar de constitucin donde tambin se localiza la sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho conectado, porque los hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorporacin al de la sede, pues en la sede la sociedad tambin debe estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por los pases que exigen radicacin de sede efectiva en sus territorios para conceder registro a las sociedades. Es una va que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en conflicto (constitucin-sede) y da una solucin feliz a la perplejidad inicialmente aludida. 4. Reenvo (approach to the proper law of corporations) a) Las conexiones ms estrechas Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: rules or approach" (57 Cornell Law Revietv, 1972, pgs. 315-334), sintetiza la nueva moda metodolgica de eleccin del derecho aplicable, no ya ceida a los rgidos cnones de las normas de conflicto, sino ms bien inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas, cuya precisin se debe practicar frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo mtodo tiene mucho que ver con el clsico reenvo. Ambas posturas metodolgicas tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso segn sus conexiones ms preponderantes, prximas y estrechas desde el punto de vista funcional y econmico.
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b) Reenvo Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sera muy considerable una aproximacin al caso comenzando por un anlisis comparativo de los derechos francs y brasileo. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la sociedad en cuestin al derecho brasileo de la sede real y efectiva. Por tanto, para esos dos pases la conexin ms prxima de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si los jueces argentinos deben aplicar el derecho del pas de constitucin, no pueden aplicar un derecho ficticio del pas de constitucin. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite a la ley del lugar de constitucin, no puede sino referirse al derecho verdadero de ese pas, esto es, al efectivo uso jurdico all vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran haber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recepcin en la realidad del derecho francs. Ello sera tanto como facultar al juez argentino a crear derecho francs para el caso. No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto argentina. ste ha querido que se aplique el derecho del lugar de constitucin (francs) tal cual rige e impera de hecho all, pues de lo contrario no tendra ningn sentido la remisin si luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se respetara as el derecho aplicable, se juzgara en contra del fin de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjera del caso resolvindolo como lo haran en el pas a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida sociedad segn el derecho brasileo, no hay modo de respetar el derecho francs ms que aplicando a la sociedad derecho brasileo tal cual los jueces franceses lo haran. Hay que admitir el reenvo del derecho francs al derecho brasileo, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.
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c) Aceptacin Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante un tribunal argentino slo podra juzgrsela sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neoyorquinos no aplicaran nunca derecho alemn de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitucin. No hay reenvo del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a la decisin del juez de Nueva York, que sujetar a su lexfori la sociedad constituida y registrada all. Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva York, habr que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvo del derecho neoyorquino al derecho alemn, pues si acaban aplicando el reenvo de retorno, slo imitaramos efectivamente el derecho alemn aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones seran as: el art. 118 remite al derecho alemn (lugar de constitucin); ste reenva al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, ste devuelve el caso al derecho alemn del lugar de constitucin y, aceptando la devolucin, el juez alemn terminara aplicando su lexfori. Entonces, el juez argentino debera aplicar derecho alemn. Me inclino a pensar que los jueces alemanes aceptaran la devolucin (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit., pg. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).
B ) CONTRATO INTERNACIONAL DE SUSCRIPCIN
1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita del derecho aplicable , -'" Como regla general, ei derecho del lugar de constitucin de la sociedad rige el contrato internacional de suscripcin de acciones. Juzgo aplicable el primer prrafo del art. 118 de la ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexin puede funcionar con resultados prcticos substancialmente anlogos a la autonoma de las partes en la eleccin del derecho aplicable, pues los promotores podrn recurrir al lugar de constitucin cuyo derecho les resulte ms adecuado. Ese derecho
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rige la validez substancial y formal del contrato y las obligaciones emergentes de ste para promotores y suscriptores. Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el contrato de suscripcin de acciones, los promotores se obligan a constituir regularmente la sociedad; consiguientemente, no existe an lugar de constitucin de la sociedad regular futura y todava incierta. Cmo aplicar la ley del lugar de constitucin? Las partes no podran elegir otra ley aplicable? A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener en cuenta que para la constitucin regular de la sociedad los promotores debern ajustarse a las condiciones en vigor en el lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer, por ende, en incumplimiento del contrato de suscripcin. Por otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control de las autoridades del lugar de futura constitucin y se requiere aprobacin de ellas (as, v.gr., art. 168 de nuestra ley). En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en mira otro derecho aplicable que el vigente en el pas donde se proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe entender, a mi modo de ver, que ha habido designacin implcita del lugar de cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, eleccin del derecho aplicable en los trminos del art. 1212, Cdigo ' Civil. Se sigue de all la consecuencia de que los contratos internacionales entre ausentes como pueden serlo los de suscripcin de acciones con lugar determinado de cumplimiento (expreso o implcito) estn regidos no por el art. 1214, Cdigo Civil, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo cdigo. Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de constitucin proyectada de la sociedad en el contrato de suscripcin. 2. Normas de polica del lugar de la Bolsa Se ha de considerar tambin la posibilidad de que una emisin de acciones de una futura sociedad, a constituir en el extranjero o ya constituida fuera del pas, tenga lugar en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los ttulos debern ajustarse a las normas de aplicacin inmediata y exclusiva
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que la Comisin Nacional de Valores exige, y que sern examinadas al estudiar el control de las sociedades constituidas en el extranjero por dicha Comisin y la Bolsa. 3. Accin directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores morosos No es el derecho que rige el contrato de suscripcin el competente para establecer si resulta admisible la accin directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al crdito de los acreedores que pretenden la accin directa. Si la obligacin es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor pueden convenir la accin directa contra los suscriptores. Tal posibilidad puede tambin surgir del derecho aplicable al contrato que admita la accin. As, v.gr., si el crdito contra la sociedad se rige por el derecho francs, el acreedor tendr accin directa contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bredin, ob. cit., ns 330). No hay reparos de orden pblico contra dicha va directa en nuestro pas (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.). 4. Obligaciones del suscriptor y del accionista En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las del accionista-socio quedan regidas por el derecho del lugar de constitucin de la sociedad.
C ) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN
1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones jurdicas contractuales en que el banco interviene a) Autonoma conflictual del derecho internacional privado El anlisis de estos contratos vinculados al negocio de suscripcin exige distinguir: a) la relacin entre el banco y la sociedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros
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que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco y los suscriptores. Para todas estas relaciones contractuales valen las siguientes consideraciones preliminares sobre la autonoma de las partes. Se ha distinguido el papel de la autonoma de las partes en el derecho privado del papel que juega en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempea como fuente suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268 y sigs.; "Autonoma universal de voluntad", en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXV, nQ 14, pgs. 181-192; Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nros. 179-183 y 315; y "La autonoma de las partes y clusulas conexas desde el punto de vista notarial", en Revista del Notariado, ne 746, marzo-abril 1976, pgs. 285 y sigs.). Nos interesa en este contexto la autonoma en el D.I.Pr., que segn Goldschmidt consiste en poder elegir el derecho privado aplicable a un contrato con contacto extranjero. Pero esa eleccin ha de ser un punto de conexin de una norma de conflicto en blanco, podramos decir; ha de ser una kollisionsrechtliche Parteiautonomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda. Hemos propiciado en la doctrina argentina la distincin autonoma conflictualy materiales el D.I.Pr. especficamente (yer nuestro Derecho Internacional Privado, I a ed., 1978, pgs. 463 y sigs., y 2a ed., 1983, t. II, pgs. 699 y sigs.; adems, ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueildes Course la Academia de Derecho Internacional de La Haya, 1.170 (1981-1), pgs. 9-113; tambin "International contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, pgs. 43 y sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Goldschmidt han aceptado la distincin. As, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala-E, 20/X/1981, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes Internacionales" (E.D., t. 97, pg. 604, con nota de Manuel E. Malbrn en E.D., t. 98, pg. 865; 19/11/1982, in re "Cicerone c. Banco de Entre Ros", E.D:, t. 101, pg. 179, nota de Manuel E. Malbrn; 27/11/1984, in re"Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter Armando", E.D., t. 108, pg. 233, y L.L., 19/XI/1984, con nota
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de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebillaga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", E.D., 1.109, pg. 715, con nota de W. Goldschmidt, "La autonoma conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re "Expreso Mercurio S.A. c. Maupe", Doctrina Judicial, 2/1/1985, con nota de Mara Susana Najurieta). Estos fallos han admitido la autonoma conflictual y material en los contratos internacionales y han definido el lugar de cumplimiento como derecho subsidiariamente aplicable segn el criterio del domicilio del deudor de la prestacin ms caracterstica. b) Autonoma material del derecho internacional privado Quisiramos sugerir una nueva distincin en el D.I.Pr. de la autonoma de las partes. As como un caso jusprivatista multinacional puede ser solucionado mediante la eleccin de un derecho privado nacional ya formulado, tambin puede ser resuelto mediante la creacin de un derecho privado por las partes, especialmente concebido para el contrato internacional en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a l (ad boc). He aqu la autonoma material de las partes dentro del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta autonoma en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta). La autonoma material de las partes, a diferencia de la autonoma conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al contrato las clusulas directamente rectoras del negocio en virtud de la creacin normativa privada. Tal creacin tambin se presenta cuando las partes regulan un contrato multinacional combinando normas materiales de diversos derechos nacionales que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las partes crean nuevas y especiales clusulas normativas para el caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas veces singularsimo. De esta autonoma material proceden tambin las condiciones generales de contratacin, como normas generalizadas por la prctica usual de negocios en masa. Empero, estas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor
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de costumbre observada, cuya fuerza normativa podra considerarse independizada de la voluntad de las partes en los contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre efectos normativos individuales y generales de la autonoma material de las partes creadora de soluciones para casos multinacionales. Tal distingo, que resulta de oportuna aplicacin a la materia de los contratos bancarios, torna comprensible que Haupt (.DieAllgemeinen Geschaftsbedingungen derdeutschen Banken, 1937, pg. 34, cit. por Garrigues, Contratos bancarios, 1958, pg. 21) haya podido decir que las condiciones generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aqu el pretendido derecho autnomo de nuestro tiempo (Hedermann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso). Aun dentro de la autonoma material se puede subdistinguir, pues, la remisin a los usos y prcticas del comercio internacional, que se incorporara al contrato, de la reglamentacin directa e inmediata de las obligaciones contractuales por normas materiale's de aplicacin exclusiva al contrato multinacional celebrado. En la primera hiptesis cabe entender que hubo eleccin del derecho aplicable en sentido conflictualista; en la segunda hay autonoma material sin pacto de eleccin (Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo aplicable es siempre derecho privado especialmente creado para casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr. en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas las soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacionales. No se debe perder de vista, adems, que cierta jurisprudencia muy calificada ha entendido que "todo contrato internacional se conecta necesariamente a la ley de un Estado". Ello impedira calificar como puntp de conexin la eleccin de los usos y prcticas internacionales. c) La autonoma material de DJ.Pr. no es suprapositiva - En materia bancaria, la autonoma material de las partes es decisiva, en ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora
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consideramos, estimo ms oportunas y frecuentes las regulaciones materiales especiales para cada caso. Aun stas deben ser compatibles con el espritu del derecho estatal de los pases en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el orden pblico. Ello tambin es vlido con respecto a las condiciones generales de contratacin y los usos generalizados: deben armonizar con el orden pblico del D.I.Pr. de los pases en que pretende efectivizrselos. De aqu su indiferencia con la autonoma universal que se considera independiente de todo derecho estatal y del derecho internacional pblico (Goldschmidt, ob. cit. suprd). d) Las condiciones generales bancarias Las condiciones generales constituyen el contenido normativo del contrato bancario internacional y derivan su vigor directamente del negocio concreto (Raiser, Das Recht der allgemeiner Geschaftsbedingungen, Hamburg, 1960, pgs. 78, 81, 147, 175). Tambin en la jurisprudencia y doctrina suiza las condiciones generales slo adquieren valor jurdico por su incorporacin a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine Geschftsbedingungen der Banken, Zrich, 1963, pgs. 9 y sigs.). Desde mi punto de vista, las condiciones generales tienen su fundamento jurdico en la autonoma material de las partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella, las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas cuanto las coactivas del derecho estatal que sera normalmente aplicable segn las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condiciones .generales estn limitadas por el orden pblico del D.I.Pr* del juez (v.gr., art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Esto es as en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coactivas de tal derecho estatal, por qu razn no podran desplazarlas mediante la incorporacin de condiciones generales, que son normas materiales especialmente aplicables al negocio concreto, respetando siempre el orden pblico en el sen-
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tido antes indicado? No veo razn alguna que lo impida. La autonoma conflictual y la autonoma material de las partes tienen la misma fuerza.normativa individual (para el contrato) en el D.I.Pr. Adems la autonoma material debe respetar las normas de polica argentinas y extranjeras en los trminos del art. 1208 del Cdigo Civil argentino. Me parece sutil y exacta la distincin de Garrigues entre condiciones generales de la contratacin y condiciones generales de los contratos. Mientras estas ltimas slo tienen validez contractual relativa al negocio, aqullas pueden ser consideradas como usos y costumbres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un ejemplo despeja el distingo. En un crdito documentado concreto, las partes pudieron pactar determinadas condiciones generales del banco contratante. He aqu condiciones generales del contrato. En cambio, a ese mismo crdito documentado puede considerrselo regido supletoriamente por las reglas y usos uniformes de la Cmara de Comercio Internacional, que constituyen una costumbre internacional objetiva y general. Hasta aqu, las normas materiales directas reguladoras del contrato bancario internacional. Empero, a fin de complementarlas en caso de lagunas, es preciso determinar el derecho estatal aplicable a ellos segn las normas de conflicto de D J.Pr. Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las diversas relaciones contractuales posibles en que los bancos intervienen (sobre esta problemtica, ver nuestro curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International standards contracts", en Recueil des Cours, t. 170 (1981-1), pgs. 9 a 113).
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2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora Generalmente se est en presencia de un contrato de comisin con obligacin del banco de colocar en el pblico los ttulos de la emisin, a la cual suele ir unida otra obligacin de garantizar el xito de la emisin por el banco. En primer lugar, rige la autonoma conflictual: las partes pueden elegir la lex contractus. Si no se ha previsto esta eleccin hiptesis, en
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verdad, inslita, hay que aplicar el derecho del domicilio del deudor de la obligacin ms caracterstica (ver nuestro estudio Oferta y aceptacin, cit., nros. 17 y 18, y arts. 1209,1210, 1212 y 1213, Cd. Civ.), es decir, el derecho del domicilio del banco que debe cumplir las obligaciones de colocacin y de garanta contra el pago de comisiones y gastos enteramente atpicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio. Es sta una regla de conflicto de indudable razonabilidad. 3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero) Rige aqu en plenitud la autonoma de los banqueros para elegir la ley aplicable al pacto tendiente a repartir los ttulos de la emisin y los riesgos de la operacin entre los banqueros sindicados. La calificacin del sindicato de emisin tambin se regira, entonces, por la lex contractas elegida. Esta ley rige, asimismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato y los dems banqueros sindicados. Es difcil precisar qu derecho rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonoma material y conflctual de los banqueros. En rigor, es una hiptesis prcticamente de gabinete, porque en estos casos la autonoma material no falta y en el pacto consorcial se regular materialmente la parte que asumen en la emisin los distintos bancos, el nombramiento de un gerente que representar a los dems sindicatos frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos copartcipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagunas y faltas de eleccin de la ley aplicable y, lo que es ms raro an, falta de arreglo directo y material de cualquier diferencia interbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del domicilio del banco gerente del sindicato, que presta las obligaciones ms tpicas del sindicato. 4. Relaciones entre el banco y los suscriptores {el trust) a) La ley del banco trustee como arbitro-garante En tanto el banco acta como mandatario de la sociedad emisora, sus relaciones con los suscriptores estn regidas, na-
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turalmente, por el derecho vigente en el domicilio del banco que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razonable que se atengan los suscriptores. En la intermediacin ordinaria, el banco acta efmeramente con motivo de la suscripcin. Pero puede ocurrir que la intervencin internacional de los bancos no se limite a la suscripcin. Los bancos pueden asumir el carcter del trustee anglosajn, siendo mandatarios a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de administrar los intereses de ambos mandantes. Calificando el trust como contrato y viendo en l un doble mandato (?), parece claro que a falta de lex contractus electa ser aplicable la ley del lugar en que se ha de cumplir el mandato de las dos partes al banco, esto es, la ley del domicilio del banco trustee que ha de desempear el papel de un arbitro-garante. Surge la duda sobre la validez de la representacin de intereses contrarios en el derecho argentino, si en el pas se domicilia el banco mandatario. No parece ilcito el acuerdo de ambos mandantes y el mandatario en el cual se predisponga que el banco mandatario debe dar preferencia a los intereses de los accionistas si se produce eventual colisin de sus intereses con los de la sociedad. El banco ya no podra favorecer a uno de sus mandantes a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad, el banco puede actuar como arbitro o componedor de los intereses contrapuestos. No advierto obstculo insalvable al acuerdo de doble mandato convergente en el banco, mxime cuando la voluntad de las partes se exterioriza claramente, confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor permanente en las negociaciones. Se tratara de un compromiso previamente acordado entre los^ mandantes, autorizando al mandatario comn para gestionar los intereses eventualmente contrarios de aqullos, dirimiendo previamente el conflicto y llevando adelante las gestiones en virtud de las decisiones del banquero mandatario, en quien los mandantes han puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de autorizarlo a componerlos y ajustados a criterio del banquero
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mismo. Es posible tambin que los mandantes hayan reglado con criterios generales las pautas a seguir por el banco para armonizar o dirimir intereses. b) El stock trust agreement Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York organiza un trust con un banco de esas plazas (.trustee), y por medio de un banco depositario en la Argentina atrae suscripciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, llamado stock trust agreement, puede ser reconocido en nuestro pas? Tratndose de una sociedad constituida en el extranjero, el derecho ingls o neoyorquino del lugar de constitucin rige todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, primer prr., ley 19-550). Damos por supuesto que tal sociedad no tiene su sede o exclusivo centro de explotacin en el pas (art. 124, ley 19-550). En tales condiciones, aquel negocio slo podra ser rechazado como contrario a nuestro orden pblico en el sentido del art. 14, inc. 2Q del Cdigo Civil. Es contrario dicho stock trust agreement al espritu de nuestra Ley de Sociedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata ms bien de una institucin desconocida, que no por ello lesiona el orden pblico a la luz de lo considerado sobre la funcin de arbitro garante que los banqueros estn llamados a cumplir en la operacin. Arbitro, en tanto componedor directo de intereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inversores en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. ste da crdito a la capacidad de negociacin y responsabilidad de los bancos. He aqu lo que podramos llamar el arbitraje multinacional permanente que los bancos desempean en el derecho societario actual. Frente a l son inslitas las controversias diccionales. De nuevo rigen las normas materiales directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos and the conflict of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pg. l6l; Graveson, Theconflictsoflaws, 1969, pgs. 561 y sigs.; De Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil
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law, 1965; ver tambin el cap. XVI de nuestro Derecho internacional privado, 1.1, 2- ed., 1983, pgs. 579 y sigs.), aunque por cierto en los lmites de las disposiciones imperativas de la lex societatis (art. 118, ley 19.550). c) Mandato de accionistas a directores Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carcter imperativo del art. 239 de nuestra ley 19-550 no puede ser considerada norma de polica en el D.I.Pr. societario argentino. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los accionistas a los directores para representarlos en las asambleas, tal derecho extranjero no podra ser desconocido como contrario a nuestro orden pblico. El art. 239 citado es una norma coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los lmites de los arts. 118 y 124 de la ley 19-550, esto es, si la sociedad est constituida en el pas o tiene su sede o exclusivo centro de explotacin aqu. IV FUNCIONAMIENTO
A ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios estn regidos por la ley personal de la sociedad {lex societatis: arts. 118, primera parte, y 124, ley 19-550). Empero7l derecho del lugar de constitucin en el exterior puede contener reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de dudosa conciliacin con nuestro orden pblico (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Puede presentarse, entonces, el problema del reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la lex societatis en nuestro pas. Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma clase de acciones? Tai preferencia resulta prohibida por el art. 207, segundo prrafo, de la ley
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argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del derecho societario argentino no puede calificrsela como "rigurosamente prohibitiva" an en el comercio internacional, y si una ley extranjera admitiese la preferencia, habra que examinar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias anlogas. 2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales" (art. 216, primer prr.). La doble preferencia en el voto y en el patrimonio, es contraria a nuestro orden pblico internacional? La emisin de acciones de voto privilegiado posterior a la autorizacin de la sociedad para hacer oferta pblica, lesiona el espritu de nuestro derecho societario? (art. 216, segundo prr.; art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.). He aqu algunas cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la restriccin de la ley extranjera del lugar de constitucin por la clusula de reserva del orden pblico que funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer prr., Ley de Sociedades, y art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.). La Cour d'Appelde Pars, en una sentencia del 19 de marzo de 1965, juzg la nulidad de una asamblea general de la Socit "Banque Ottomane" en virtud de la ex societatis turca (Revue Critique de Droit International, Priv, 1967, pg. 85, con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pg. 118, con nota de Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pg. 322, con nota de Loussouarn) y descart la aplicacin de la ley francesa, invocada por razones de orden pblico. 3. Principios fundamentales del derecho societario argentino En nuestro derecho societario internacional, los principios fundamentales no podran ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase desde luego, aplicable en virtud del art. 118, primer prrafo, de nuestra ley 19-550. El desarrollo de estos criterios requiere una investigacin dirigida a descubrir los principios referidos en nuestra ley y a comparar-
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los con las soluciones concretas que un derecho societario extranjero dara a una controversia. Slo de esa comparacin es dable extraer conclusiones, pues resultara inadecuada una valoracin que prescindiese de las circunstancias fcticas y normativas de los casos. No obstante, al derecho societario material le incumbe investigar y presentar los principios fundamentales. Se advierte aqu el papel decisivo que los principios substanciales de la materia en cuestin en este contexto, societaria desempean en el funcionamiento de las normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la tarea de comparacin material entre los principios que inspiran la ley del lugar de constitucin y la nuestra. Slo excepcionalmente cabe desplazar al art. 118, primer prrafo, y su consecuencia: el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios societarios; as, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley 19-550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se plantean cuandoja sociedad en cuestin es alcanzada por el tipo legal del art. 124 de la ley 19-550, pues la consecuencia jurdica es, entonces, la aplicacin del derecho argentino.
B ) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES
En el derecho societario comparado, los promotores y fundadores no siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., prohibicin del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El art. 185 de nuestra ley prohibe cualquier beneficio de promotores y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo pacto en contrario. Se admite, en cambio, una participacin hasta del 10% de las ganancias por el trmino mximo de diez ejercicios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice un principio societario argentino una ley extranjera que admita una participacin lesiva del capital social. La respuesta debe ser afirmativa, a la luz del principio argentino de intangibidad del capital (art. 14, inc. 1-, Cd. Civ.). Sin embargo, una participacin mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios generales, consagrados en el art. 13 de la ley 19-550.
SOCIEDADES COMERCIALES C ) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES
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En principio, la lex societatis (arts. 118, primer prr., ley 19,550) rige la designacin de los rganos sociales. No hay que perder de vista, sin embargo, las influencias del derecho social, que en algunos pases han instituido los comits de empresas (ordenanza francesa del 22 de febrero de 1945, modificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las cogestiones empresarias. Tales normas, de existir, seran calificables como de polica y resultaran aplicables aun a sucursales de sociedades constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les comits d'entreprises et les socits trangres", Droit Social, 1947, pg. 67).
D ) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS SOCIALES
1. Representacin La ley personal rige la representacin de la sociedad (lexsocietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto jurdico aislado (art. 118, segundo prr., ley 19-550) en el pas mediante un rgano cuyos poderes estn restringidos segn la lex societatis, la sociedad fornea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restriccin de la ley personal extranjera y si, adems, el tercero que contrat en el pas desconoca inculpablemente la restriccin de la lex societatis. Se trata de una aplicacin especial del principio que somete la representacin especial al derecho del lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado. Ello, en lo que atae a la relacin externa de la representacin. En cuanto a la relacin interna (representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio, en el supuesto sealado es decisivo el favor negotiorumpatriae recibido por nuestro Cdigo Civil, art. 14, inc. 4Q, que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que tal validez se beneficia vinculndose al tercero con la sociedad extranjera a la cual entenda vincularse por intermedio del rgano aparente. Si ste obra actos que no
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aparecen como notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en la Argentina segn el art. 58, primer prrafo, de la ley 19-550, que a mi juicio cabe considerar como una regla material aplicable tambin a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran actos aislados en el pas. La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciacin, est regida por la ley del juez, el cual, sin embargo, debera valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto en el pas. No se debe perder de vista sin embargo, que una decisin argentina necesitar, probablemente, ser llevada a ejecucin en el pas de la sociedad extranjera. En este caso, un previo examen comparativo de los derechos en cuestin no puede juzgarse ocioso, sino muy til, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las mayores probabilidades de reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad. 2. Responsabilidad a) La lex fori Es sorprendente la norma de polica consagrada en el art. 121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los rganos de sociedades atpicas en el pas a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades annimas en la ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepcin ms enrgica y apriorstica del orden pblico en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulacin de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino. De all que el art. 121 imponga a los representantes dejas sociedades constituidas fuera del pas "las mismas responsabilidades" que la ley argentina impone a los administradores. Hay que entender, siguiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley 19-550 para toda hiptesis. 1
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b) Jurisdiccin internacional Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de polica estn limitadas por la jurisdiccin internacional argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitacin: se podrn hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdiccin nacional, pero habra que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en nuestras normas podran tener en el lugar de constitucin, sede o explotacin de la sociedad extranjera. Tampoco aqu la comparacin de derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero. Adems, dichas normas resultan condicionadas por la jurisdiccin internacional argentina para entender y decidir las acciones de responsabilidad. Es difcil pensar que la accin social de responsabilidad contra los directores v.gr., de una sociedad annima constituida y con sede en el extranjero pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si los jueces argentinos no tienen jurisdiccin internacional para entender en ella. Es razonable que las acciones de responsabilidad estn sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hiptesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al examinar la jurisdiccin internacional argentina para entender en controversias societarias, volveremos a enfocar estos problemas del art. 121. c) Responsabilidad por quiebra Laviolacin de las normas de responsabilidad de la ley argentina (art. 121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabilidad de los representantes por la quiebra de la sociedad representada (art. 166, ley 19.551). Decretada la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en el extranjero (art. 3S, inc. 5Q, ley 19-551), los representantes de la citada sociedad pueden ser responsabilizados en los trminos del art. 166 de la ley concursal argentina, por la ndole de la norma de polica que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hi-
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ptesis, la responsabilidad podr hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en el pas a que alude el art. 3S, inc. 52, de la ley 19.551.
E ) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA
1. Concepto gradual Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el pas actos aislados (art. 118, segundo prr.). El reconocimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida la caracterizacin o tipologa de los "actos aislados". Como en los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, ms que definitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver Rabel, II, pg. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el lmite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebracin de actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No hallo razn para apreciar restrictivamente el concepto de actos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo L. Rovira, "Reflexiones acerca del rgimen de las sociedades extranjeras que acten en la Repblica" {L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado por Enrique Zaldvar {Rgimen de las empresas extranjeras en la Repblica Argentina, ed. 1972, pg. 84), debe ser considerado con mayor flexibilidad. 2. Licitaciones Bien se advierte que la presentacin en un concurso o licitacin pblica puede ser calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria, no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesariamente, y en virtud de la adjudicacin, deba juzgrsela incursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal subsuncin depender de la naturaleza de la licitacin, pues tampoco parece razonable una interpretacin extensiva de di-
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cha norma, de modo que se la aplique a actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por los propios trminos de la norma en cuestin. Puesto que esta norma es material, y no de conflicto, sus conceptos flexibles deben ser precisados con arreglo a la lexfori argentina. Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia. Mucho depende de la casustica, pero la apreciacin no debe conducir a la derogacin implcita del segundo prrafo del art. 118 por va de una interpretacin substancialmente extensiva del tercer prrafo, que no se ajusta, por lo dems, a la voluntad de los autores de las normas en examen. De ah que cuando fue necesario despejar dudas introdujeron una disposicin especial (art. 123). 3. Ultra vires Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro pas es reconocida dentro de los lmites que le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad puede obrar actos aislados en el pas, pero la categora de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pg. 158, citas comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis. 4. Favor negotiorum patriae Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina puede ser vlido, segn el favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4S, Cd. Civ.), si la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley personal no resulta tambin impuesta por la ley argentina.
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5: Adquisicin de inmuebles La adquisicin de inmuebles en el pas no fue juzgada acto aislado, y no se consider procedente la inscripcin, en el Registro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la sola transcripcin del poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente registrada (Cm. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461 6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser cumplido en el pas, originndose la controversia en un acto aislado de aqulla (art. 122, inc. a]), es de todo acierto la observacin de Rovira (o>. cit., II, 1) en el sentido de que el art. 122, inc. a], no conduce al sometimiento necesario a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. Se requiere que exista jurisdiccin internacional argentina para entender en la controversia a que el acto aislado dio lugar (art. I 2 , C.P.N.; arts. 121'5'y 1216, Cd. Civ.). Podra lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante de una sociedad extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fctico no domina (CNCom., Sala A, JA., 1994-III, pg. 365).
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS
En el caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F.", fallado por la Corte el 31 de julio de 1963 {Fallos, 256:263), se le reconoci el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). He aqu el valor decisivo de dicha sentencia, y tal era el problema central que motiv el recurso de hecho ante la Corte, pues no era la cuestin relativa a la constitucin de una filial en el pas la que se vinculaba directamente con el tema decisivo de la causa, sino tan slo el reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras
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para estar enjuicio en el pas sin necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba de una cuestin procesal, y no substancial, que la Corte decidi con todo acierto, pese a declarar a nuestro juicio, slo obiter que la constitucin de la filial en el pas era acto aislado en los trminos del art. 285 del Cdigo Comercial entonces en vigor. Cuestin distinta es la de sociedades que sin cumplimentar los condicionamientos legales operan en el pas permanentemente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer a la sociedad extranjera capacidad de estar en juicio. Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potos" fue recibido en el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese a las enrgicas quejas de Halpern (Sociedades comerciales. Parte general, 1966, pg. 132, nota 22).
G ) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS
1. Naturaleza de las normas aplicables Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda establecer cualquier especie de representacin permanente, debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material del art. 118, tercer prrafo. Si la sociedad constituida en el extranjero es atpica en nuestro pas, para establecer sucursal deber ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripcin. ste debe fijarlas con el criterio de mximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deber llevar contabilidad separada en el pas y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la imposicin material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120 funcionan como normas de polica que conducen exclusivamente a la aplicacin de la Ley de Sociedades argentina comnmente aplicable en el pas. En cambio, el requisito sealado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una norma material de D.I.Pr. societario.
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El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero a nuestra ley, es otra tpica norma de polica. Si bien no utilizando la metodologa de esta clasificacin normativa de D.I.Pr., Halpern {Curso de derecho comercial, 1973, pg. 300) es concordante en reconocer que estas normas son de orden pblico, considerndolas como "el lmite local del orden pblico al principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de polica del Estado". En nuestro concepto, en cambio, las normas de polica no constituyen ningn lmite al principio de extraterritorialidad, sino, directamente, la exclusin del derecho extranjero normalmente aplicable por remisin de nuestras normas de conflicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art. 118, primer prrafo, de modo que la responsabilidad de los representantes queda slo regida por la ley argentina, cualquiera que sea el lugar de constitucin en el extranjero de la sociedad representada. Desde luego, razones de orden pblico inspiran la norma; pero no de orden pblico en sentido principista (art. 14, inc. 2Q, Cd. Civ.), sino en sentido especfico dirigido a la defensa del comercio local. 2.''Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina La sociedad constituida en el extranjero no requiere ninguna autorizacin administrativa para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la ley 19-550 y, salvo respecto de las normas materiales y de polica citadas, su representacin onC." el pas se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118, primer prr.). En materia de concursos, cabe advertir que la sociedad domiciliada en el extranjero* puede ser declarada en concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o representacin argentina en que tenga bienes radicados (art. 2Q, inc. 2Q, ley 24,522).
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3. Diferencia entre representacin permanente y explotacin principal Desde otro enfoque, insisto en deslindar ntidamente el supuesto de sucursal o representacin permanente argentina, contemplado en la norma del art. 118, tercer prrafo, de la hiptesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica". Aqulla es una norma material que regula especficamente el ejercicio habitual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de reppesentacin permanente. Esta representacin lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin personalidad societaria argentina, y slo especialmente regida por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de ningn modo nacionalizan la sucursal sometindola al derecho societario argentino, como lo hace la norma de polica del art. 124, que implica una localizacin argentina de la sociedad constituida en el extranjero (domesticatiori). Ya se ha expuesto el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124, a fin de impedir que una exorbitante aplicacin de esta norma conduzca a la derogacin del art. 118, tercer prrafo, y, por consiguiente, a la eventual lesin de garantas federales argentinas. 4. Capacidad La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex societatis (art. 118, primer prr.). Empero, si sus representantes obran ultra vires en el pas, contrae las responsabilidades que para los administradores prev la ley argentina 19550 (art. 121). Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,
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inc. 42, Cd. Civ.), que conduce a la validez de aqullos si lo son segn el derecho privado argentino. Consiguientemente, si el representante celebr negocios que no fueron notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el pas (art. 58, ley 19-550). Rige tambin esta norma para la infraccin de la organizacin plural. Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de la sociedad fornea ser limitada a la representacin argentina y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal responsabilidad en el pas de su constitucin se requiere el reconocimiento de la eventual decisin argentina. 5. Control Merece cuidadoso anlisis la obligacin, impuesta a la sociedad constituida en el extranjero, de sumisin al control que corresponda al tipo, segn lo establece el art. 120. Parecen atinadas las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial moderno, 191 A, pg. 226). A nuestro entender, se trata de una norma de polica la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en materia de fiscalizacin administrativa, precisamos desde ya que ppr la naturaleza y finalidad de la norma slo puede entendrsela destinada a someter la sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto de la representacin argentina, cualquiera que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a ella. No habra jurisdiccin argentina para extender el control a la sociedad en su sede o centros de explotacin extranjeros. Y ello es as aunque se exorbite el mbito de aplicacin del art. 124, pues en este caso el resultado sera el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetndola a la ley societaria argentina, tratndola como "sociedad local". Pero, claro est, tan slo respecto de la sucursal argentina. No deben confundirse las hiptesis normativas del art. 118, prrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Areo Boliviano c. Interjets", Cd. Com., Sala E, 22/11/1988, en E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
SOCIEDADES COMERCIALES H ) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA
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1. Interpretacin histrica del artculo 123 de la Ley de Sociedades "Como no poda ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado" (Exposicin de Motivos de la ley 19-550, secc. XV, prr. segundo). Tal aserto fue dirigido contra el considerando contrario de la sentencia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposicin agrega los fundamentos de tal afirmacin, referidos a la necesidad de garantizar el rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicacin de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente, mediante la inscripcin y la sumisin a la ley argentina para participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del comercio en la Repblica eludiendo las normas legales (se refiere al art. 118, tercer prr.). 2. Constitucin y fusin El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitucin de una sociedad en el pas, sea por fusin entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la Repblica para constituir una nueva (fusin propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constituida en el extranjero, con prescindenca de carcter de filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nuestro pas, que en la fusin propia no aparece por la disolucin de las sociedades fusionadas en la nueva. 3. Participacin en sociedades en el pas a) El fin del artculo 123 A la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el concepto de consti-
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tucin a que alude el art. 123, en congruencia con la voluntad de los autores de la norma, declarada en el prrafo citado de la Exposicin de Motivos, y con el fin de la disposicin (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte general, Yfl'b, pg. 300; Fargosi, "Anotaciones sobre el lmite de votos del art. 350 del Cdigo de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 150-1009; Zaldvar, ob. cit., pg. 85; Kaller de Orchansky, ob. ciO. El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. societario argentino. La naturaleza substancial de la norma se advierte en su regulacin directa y especial de un problema internacional, sin remitir a un derecho nacional comn argentino o extranjero para desprender soluciones de l. El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el rgimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se han impuesto obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo carcter sustantivo se ajusta a la extranjera de la sociedad; se las impone especialmente a ella, al punto que no tendra sentido aplicarlas a una sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las sociedades constituidas en el exterior, que persigan la constitucin de sociedades en el pas, la previa presentacin de sus credenciales, que esclarezca su identificacin y rgimen propio segn su ley personal del pas de constitucin. b) Participacin de control En tal orden de cosas, la Cm. Nac. Com., Sala B, resolvi el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripcin de la sociedad en el pas, tal expresin debe ser entendida con un criterio amplio, coherente con el sentido qu la nueva ley 19-550 le ha impreso a la regulacin de las sociedades extranjeras; por este motivo, no slo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el acto de fundacin, sino tambin el de adquirir posteriormente parte en sociedad de inters o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-
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tingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b) la consecuencia de la falta de inscripcin del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participacin en una sociedad en la Repblica). Empero, el asunto no parece an del todo claro y requiere una profundizacin ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los trminos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art.' 33, ley 19-550) y si, extremando hiptesis, tambin significa tomar cualquier participacin, siquiera insignificante. Esto que decamos en la primera edicin de nuestra obra Derecho internacional privado, ha cobrado especial importancia en vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma cmara. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolucin recurrida haba puntualizado que "en el caso, la situacin resulta por lo dems clara; sobre un capital de 53.000 acciones de pesos diez valor nominal cada una, Parker Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368). En el caso "A.G. Me Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cmara se pronunci, el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participacin societaria en tipos por partes de inters o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas tratndose de sociedades annimas, ello es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundacin o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posicin, participan activamente con s\is acciones en el ejercicio de los derechos de consecucin, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestin de hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a travs de diversas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participacin en las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los seores jueces Hctor A. R. Patuel, Juan C. Quintana Tern y Jaime L. Anaya. En este caso, la participacin accionaria otorgaba a la sociedad constituida en el
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extranjero una posicin de control de derecho. Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123. En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cmara, con voto en disidencia del seor juez Alberti, tambin aplic el art. 123 a una participacin mayoritaria de Saab-Scania A.B. de Suecia (.>, 79-387). c) Participacin insignificante Posteriormente, la Sala A de la Cmara se pronunci en el caso "Hierro Patagnico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando que la participacin de Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad annima constituida en la Argentina ascenda a $ 5-518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzg inaplicable en el caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aqu se trataba de un caso de participacin insignificante. Lo tpico y frecuente, segn lo pone en evidenciadla evolucin jurisprudencial ms reciente, es la clara participacin de control de derecho. Son excepcionales los casos de participacin insignificante. De all que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del art. 123. Pero ver la relacin del 123 con el nuevo art. 33. 4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123 a) Representantes legales Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la obligacin de inscribir la documentacin relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se*trata del establecimiento de una representacin ni, por tanto, de la designacin de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art. 118, tercera parte, inc. 3 2 . Slo se trata de la documentacin en que se funda la representacin legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones (anlogamente, arts. 73, 294 y 255,
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ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero podr estar representada en la Argentina convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la Repblica. Dicha representacin convencional, que confiera poder especial para aquel objeto, estar regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la representacin convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que ser la constitucin de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligndose l de ellos sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in re "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por la Cmara, Sala B, el 3/LX/1976 (E.D., 70-387), y, especialmente, "Cistern S.R.L. c. Jos Picardo S.A.I.C", del 7/X/1976, confirmada por la Cmara, Sala D, por sentencia del 1S/V/1977. b) No se exige representacin permanente En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La inscripcin de la documentacin relativa a los representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la Argentina no causa establecimiento de representacin permanente. La representacin convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la Repblica se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este poder debe ser especial (art. 207, Cd. Com., y art. 1881, inc. 13, Cd. Civ.). No cabe, pues, entender que por la mera inscripcin de la documentacin relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del art. 123, stas puedan ser emplazadas en la persona de aqullos en los trminos del art. 122, inc. b], de la ley 19.550. Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del art. 122 suponen la existencia de jurisdiccin internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de atender a los lmites que el principio de defensa en juicio impone.
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I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN
Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de sede. En primer lugar, el de su validez y continuidad de la personera societaria, que comprende el de seleccionar el derecho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el de las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede para permitir la mudanza. 1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero El art. 244 de la ley 19-550 requiere resolucin por voto favorable de la mayora de las acciones con derecho a voto, sin regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del domicilio al extranjero. Ahora bien: qu se entiende por domicilio en el art. 241, cuarto prrafo? Hay que entender que se trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que slo implica el traslado de la jurisdiccin registrada, ste debera ir acompaado del traslado de la sede. Siendo vlida la*transferencia en el derecho argentino, hay que determinar si tambin lo es en el pas del nuevo domicilio para el cual la sociedad argentina debera juzgarse subsistente. Si el pas del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede, habr que cumplir con el derecho de la sede para las condiciones de continuacin de la sociedad argentina. As, en Suiza, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a una sociedad annima con domicilio en el extranjero a mudarlo a Suiza sin liquidacin ni reconstitucin {ohne Liquidation und ohneNeugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht", separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel, 1973, 52, pg. 579)- En Francia tambin se admite el cambio de sede sin liquidacin ni reconstitucin (Loussouarn-Bredin, ob. cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el pas del nuevo domicilio requerir el cumplimiento de las condiciones en que se deba producir la mudanza y la adaptacin material de los estatutos de derecho societario de la nueva sede. En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual debe entendrselo como "the residence ofa Corporation is si-
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tuated at the centre of control ofthe corporations affairs, even though that may differfrom the place of incorporation (leading case)' ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D. 428, y comentario en Graveson, The conflict oflaw, 6- ed., 1969, pg. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa all citada), siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio "in thejurisdiction which created it, andasconsequence ithas nota domicilanywhereelse"'(Mr. Justice Holmes, en "Bergner Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,172 MassachusettsReports, 154,158). De all que la General Motors haya podido trasladar su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la personalidad societaria. Es imposible cambiar la ley personal (lexsocietatis) de una sociedad constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Estados Unidos. Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956, que establece el reconocimiento de la personalidad de las sociedades creadas en un Estado contratante. En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad constituida en la Argentina a un punto del mundo jurdico anglosajn no provoca el cambio de la ley personal, que contina siendo la Argentina del lugar de constitucin, pues tiene su domicilio, en el concepto anglosajn expuesto, en la jurisdiccin en que fue creada, y en ningn otro sitio. Para ubicar al art. 244, cuarto prrafo, en este contexto de D.I.Pr. argentino-anglo-americano, se ha de interpretar "domicilio" como sede, esto es, como residence en el sentido anglosajn expuesto. Slo as tendra sentido el cambio de "domicilio". Y con relacin a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la conexin de la sede, jams podran las sociedades argentinas cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin radicar la sede en el pas en que persigue registrrsela. Tampoco en este contexto comparativo se puede entender por domicilio, en nuestro art. 244, otra cosa que sede.
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2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero a la Argentina a) Subsistencia de la personalidad La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o centro de explotacin a la Argentina y "tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma" caer tambin bajo la norma de polica del art. 124, ley 19-550. Consiguientemente, ser considerada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitucin argentina. Cul es el alcance de esta norma? Se debe entender que la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidacin en el exterior y nueva constitucin en el pas, a fin de trasladar a ste su sede o centro de explotacin? Se ha de entender que la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aqu? La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en el extranjero existencia en la Argentina, al someterla a "control de funcionamiento" nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la sociedad se desprende, a mi juicio, del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio. Ello significa que dicha sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se sigue que si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia, personalidad societaria. Ahora bien: en las hiptesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente que estas exigencias lo son a los efectos de reconocerles la sede o el centro de explotacin en el pas, mas no su capacidad de obrar aisladamente y acceder a<la jurisdiccin que incondicionalmente se les reconoce. b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real Hay que distinguir la aplicacin del art. 124 en casos de fraude a la ley, esto es, de constitucin en el extranjero a fin
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de evadir la aplicacin del derecho societario argentino, del funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de sede o explotacin al pas. Tratndose de una sociedad constituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede y explotacin all, que decide trasladar su sede o explotacin a la Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de estatuto e interpretado conforme a su fin de adaptacin societaria. En efecto: mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las formalidades de constitucin en el pas, slo se la reconoce a los fines de estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su personalidad jurdica, que contina en el pas, bien que ajustndose y adaptndose a las exigencias formales y substanciales que la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la reconstitucin, sino tan slo la adaptacin. Esta interpretacin del art. 124 es hacedera para casos de cambio de estatuto (sede o explotacin) real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitucin societaria, mas no para la hiptesis de haber sede o explotacin exclusiva en el pas y pretendida evasin del derecho societario argentino mediante constitucin fraudulenta en el extranjero. Slo en estos casos se impone la consecuencia de eliminar directamente los resultados que se intent alcanzar por va fraudulenta. c) Efectos del fraude En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma del art. 124 funciona como norma de polica, al considerar a la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la constitucin tuviere sede o explotacin exclusiva en la Repblica, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la norma dispone. En esta hiptesis, la sociedad constituida en el extranjero se considera local, "como si se hubiese constitu-
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do en la Repblica, cuyas leyes presumiblemente habr infringido, o sea, como sociedad irregular", dice Goldschmidt {Derecho internacional privado, 1982, nQ 125, pg. 114). Con relacin a la ley 19.550, Goldschmidt tambin juzga que la sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero aparecer en la Repblica como una "sociedad no constituida regularmente" (ob. cit., lug. c.). De aqu la gravedad de precisar rigurosamente el mbito de aplicacin del art. 124 sobre lo cual ya hemos insistido supra, a fin de no llegar a consecuencias exorbitantes, aplicndolo con el mismo alcance a casos de constitucin en el extranjero no fraudulenta. d) Sociedad regular en vas de'adaptacin En supuestos de cambio de estatuto esto es, de sede o exclusivo centro de explotacin seriamente radicado en el extranjero y que se localice luego en nuestro pas el art. 124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular & la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella ser juzgada en la Repblica como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por el art. 124, s se hubiese iniciado las gestiones tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, convendra regular con mayor precisin el cambio de estatuto y la adaptacin societaria, a fin de mantener la ms justa seguridad jurdica, garantizando la continuidad de la personera societaria por medio de su mudanza de un sistema jurdico extranjero al nuestro. Llamo la atencin sobre esta necesidad en el D.I.Pr. argentino, que debera satisfacerse, por ahora, con la interpretacin del art. 124, como norma de adaptacin material, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulacin material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del problema en examen, al que debe augurarse gran importancia prctica. Quiz sea ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia suiza, que resolvi el problema mediante autorizaciones especiales del Bundesrat con facilidades de registro (ver SauserHall, Le transfer des socits anonymes de l'tranger en Suisse,
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1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische Personen von und in die Schweiz", en Schweiz, Beitragezum Suitemat, Kongress fr Rechtvergleichung, 1958, pgs. 63 y sigs.; cfr. tambin, en derecho alemn, Beitzke, "Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristiche Personen im EWG-Dereich", Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver comparativamente Rabel, II, pg. 51, texto de la nota 71). No comparto la peyorativa opinin de Rabel sobre la prctica referida de Suiza, al decir este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of correctness in international relations, has allowed foreign stock corporations to registeras Swiss anonymous stock companieswith central offices th ere..." (II, pgs. 52/53). La legislacin suiza, lejos de parecer incorrecta en relaciones internacionales, sera un ejemplo de correccin en materia de cambio de estatuto, por la continuidad del comercio internacional que asegura.
J ) FUSIN INTERNACIONAL
1. Laguna Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la fusin entre los economistas que examinan los fenmenos de concentracin empresarial, cabe considerar uniforme, en la ciencia jurdica, el concepto preciso de fusin como la disolucin sin liquidacin de dos o ms sociedades para constituir una nueva, o como la absorcin, por una sociedad, de otra que se disuelve sin liquidacin. Bien se advierte que la fusin implica una alteracin de la personalidad societaria, aun tratndose de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para ella por la incorporacin de la absorbida disuelta. De all que sea apropiado someter la fusin a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en cuestin. Ello conducir a la aplicacin de las soluciones o exigencias materiales ms severas.
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Conviene tratar la fusin distinguiendo su validez, revocacin, rescisin y efectos, en casos de fusin internacional en que una sociedad argentina (arts. 118, primer prr., y 124, ley 19-550) sea parte. No existe norma especfica en la ley 19-550 que regule la fusin internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios y del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vaco legal (Grossfeld, "Intemationales Gesellschaftrecht", en InternationalesPrivatrecht, la, L. 2, Berln, 1981, nros. 412-424, y literatura all citada; Zllig, Die internationale Fusin im schweizerischen Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada). 2. Validez de la fusin internacional La validez de la fusin debe concordar en las leges societatis. As, en el derecho alemn las imposiciones de control tornan imposible la fusin de una sociedad alemana con otra extranjera, pues aquel control no podr ser ejercido sobre esta ltima fornea (Beitzke, "Les conflits de lois en matre de fusin de socits [droit communautair et droit international prive]", en Revue Critique de Droit International Priv, 1967, pgs. 1 y sigs.). En Blgica y Francia no hay tales obstculos (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 338). Por ende, hay que aplicar acumulativamente la ley personal de la sociedad extranjera y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer prr., y 124, ley 19.550). Se presenta la cuestin de saber si el art. 14, inc. A-, del Cdigo Civil argentino puede convalidar fusiones vlidas segn nuestra Ley de Sociedades, pero nulas segn la ley personal extranjera (art. 118, primer prr., ley*19.550). Calificando la fusin como un problema de capacidad de las sociedades, se podra acudir al favor negotii si el contrato de fusin tuviese un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patria), contacto que en rigor existe, al estar involucrada una sociedad argentina (Goldschmidt, Derecho internacionalpri-
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vado, 1982, na 316). Empero, a pesar de que la fusin requiere, por lo general como nuestro art. 83 de la ley 19-550, un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese negocio aislado, sino que altera substancialmente a las sociedades fusionadas y atae a la personalidad de stas. No cabe, a nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4Q, la nulidad provocada por la lexsocietatisextranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias. Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habra que examinar siempre con cautela si la convalidacin argentina sera eficaz ante la nulidad extranjera. Ello depender considerablemente de la ley del lugar de situacin de los' bienes. Y como la utilidad prctica de la fusin se alcanza por la unificacin de patrimonios, tal unificacin requiere concordancia de validez en la fusin segn las leges societatis comprendidas. El principio de efectividad abona la acumulacin de derechos aplicables. 3. Revocacin La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el compromiso de fusin dependen tambin de las leges societatis. Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la revocacin con los recaudos de la celebracin del compromiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argentina puede impedir revocaciones irrazonablemente daosas, cuya determinacin depender de la apreciacin del caso. 4. Rescisin La facultad de las partes para demandar la rescisin del contrato de fusin tambin debe ser sometida a las leges societatis. As, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisin. Slo se puede demandar hasta el momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina deber precisar aquellos "justos motivos".
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5. Efectos de la fusin Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la nueva; as, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusin, la designacin de administradores, la constitucin de la nueva sociedad, la reforma estatutaria de la absorbente. En cambio, en materia de proteccin de los acreedores de la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor proteccin, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges societatis. Me parece ms valiosa esta solucin que la limitacin a proteger a los acreedores segn la ley de la sociedad absorbida (en este sentido, Loussouam-Bredin, ob. cit., pg. 340). Pero sobre todo la transmisin universal de patrimonios de la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges societatis. Tambin se requiere que esa transmisin universal sea reconocida en los pases de radicacin de bienes (lex rei sita) si la sociedad absorbida posee bienes en mltiples pases (Beitzke, ob. cit., pg. 15). Se nota de nuevo la influencia del principio de efectividad. 6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna a la fusin internacional Segn un valioso anlisis comparativo de los derechos societarios vigentes en los pases de la Comunidad Econmica Europea, del profesor Berthold Goldman ("La concentration des entreprises, l'chelon europn et le droit des socits", en Rivista delle Societa, 1968, fase. 6, pgs. 1005 y sigs., esp. n s 21), las normas sobre fusin interna son inadaptadas para regir la fusin internacional. En el derecho italiano, que permite la fusin internacional, parece estar en discusin, en supuestos de absorcin de una sociedad italiana por otra extranjera, si s debe conceder' el derecho de receso del art. 2437 del Cdigo Civil italiano, para
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casos de cambio de sede al extranjero (Revue du MarchCommun, 1968, 297 sig., pg. 300). En el derecho alemn, al parecer, se excluye la fusin internacional, aunque la absorbente sea alemana, segn ya se expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de Droit Europen, Bruxelles, 1961, pgs. 41/42). En el derecho belga, la absorcin de una sociedad belga por una extranjera requiere, segn la doctrina general, unanimidad de socios, porque equivaldra al cambio de nacionalidad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, n s 37). Las dificultades prcticas en formar la unanimidad de votos requerida, cuando se admite la fusin internacional, paraliza este instrumento de concentracin en los derechos europeos sealados. En Europa, segn Goldman, la fusin internacional queda excluida (o>. cit., n s 32). 7. Unificacin internacional de normas de conflicto y de normas materiales a) Integracin de mtodos Qu mtodo hay que seguir convencionalmente para reglar la fusin internacional: el de eleccin o el de creacin? La cuestin reside en determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el mtodo de eleccin de un derecho, o de varios, aplicable a la fusin internacional segn los criterios antes expuestos, o si resulta ms adecuado unificar normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales adaptadas, segn el mtodo de creacin. "Forc est bien de dir, a ce sujet, que l'on nepourra sepasser ni des unes ni des autres", nos dice Goldman (ob. cit., n2 33); y agrega en el mismo prrafo: "On ne peut davantage ignorerque la solution de certaines difficults importantes nepourra sans doutepas tre obtenuepar de simples regles de conflif. Ahora bien: en qu razones funda Goldman la insuficiencia del mtodo indirecto de eleccin de derechos nacionales aplicables a la fusin internacional, esencial a las normas de
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conflicto?: en buenas consideraciones de comparacin de derechos europeos. La naturaleza y efectos del acuerdo de fusin (proyecto de fusin, proyecto de contrato, contrato de fusin) deberan ser uniformemente reglados. La norma de conflicto ser siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumular las exigencias de los derechos en cuestin, con la consiguiente aplicacin del derecho ms severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la fusin internacional. Se podra someter a cada lexsocietatisls condiciones de aprobacin de la fusin por las asambleas generales, pero sera necesario complementar la norma de conflicto con una norma material que exigiese un mnimo o prohibiese pasar de un mximo de quorum, o de la mayora, o de ambos. En cuanto a la proteccin de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida podran paralizar o retardar inconvenientemente la fusin internacional. La representacin de los trabajadores en la gestin empresarial puede generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negaran a suprimirla por razn de una fusin internacional que afectara a una sociedad sometida al derecho de tal Estado. b) Comparacin de derechos brasileo y argentino Examinemos comparativamente las normas de la ley brasilea de sociedades annimas de 1976 sobre fusin y escisin y las normas correlativas de la ley argentina 19-550. Las calificaciones de la fusin y escisin concuerdan. En cuanto a los requisitos, la ley brasilea exige un protocolo (art. 224) firmado por los rganos de administracin o socios de las sociedades interesadas, que incluir: el nmero, especie y clase de acciones que sern atribuidas en sustitucin de los derechos de socios, que se extinguirn, y los criterios utilizados para determinar las relaciones de sustitucin (art. 224, I); los elementos activos y pasivos que formarn cada parcela del patrimonio lquido, la fecha a que ser referida la valuacin y el tratamiento de las variaciones patrimoniales posteriores (art. 244, III); la solucin a ser adoptada en cuanto a las
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acciones o cuotas de capital de las sociedades que fueran parte en la operacin (art. 244, IV); el valor del capital de las sociedades a constituir o del aumento o reduccin del capital de las sociedades que fueren parte en la operacin (art. 244, V); el proyecto o proyectos de estatutos, o de alteraciones estatutarias, que debern ser aprobados para efectivizar la operacin (art. 244, VI); todas las dems condiciones a que estar sujeta la operacin (art. 244, Vil). Los valores sujetos a determinacin sern indicados por pericia. c) Adaptacin material Habra que armonizar o coordinar aun por acumulacin de requisitos las normas referidas con el art. 83 de nuestra ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasilea los acreedores pueden pedir la anulacin de la operacin, dentro de los sesenta das de publicados los actos relativos a la incorporacin o a la fusin, decayendo el derecho a tal peticin con el vencimiento de dicho plazo. La consignacin en pago paraliza la accin de nulidad. La garanta de ejecucin de deuda lquida suspende la anulacin. Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra pedirla separacin de patrimonios (art. 232, 1, 2 y 3)- En la ley argentina, los acreedores pueden formular oposicin a la fusin, en los trminos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el derecho brasileo se prev una accin de anulacin de la operacin, en la ley argentina se otorga un derecho de oposicin a la realizacin de la operacin. No cabe aqu la simple acumulacin, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay realizacin de la operacin con posterior juicio de anulacin, o hay oposicin a su realizacin. El principio de proteccin a los acreedores beneficia la solucin argentina; el principio de concentracin beneficia a la brasilea. Qu criterio material adoptar? Se requiere una adaptacin material, sea en casos individuales, sea mediante adopcin de soluciones uniformes en normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-
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suea, deberan ser restringidos a los debenturistas de sociedades brasileas. Los dems aspectos de los derechos de los acreedores podran considerarse sujetos a las respectivas leyes societarias. Por otra parte, los conceptos demasiadoflexiblesde las legislaciones nacionales aplicables por conexin de las normas de conflicto tambin conspiran contra la prctica de la fusin internacional. As, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difcil precisar el perjuicio que la revocacin del acuerdo de fusin podra causarles a las sociedades, a los socios y a los terceros. Otro tanto cabe decir de los "justos motivos" de rescisin (art. 87). (Sobre las posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver Otaegui, Fusin y escisin de sociedades comerciales, 1976, pgs. 218 y sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuanto al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de terceros (Otaegui, oh. cit., nros. 81 y 82, citando la opinin de Anaya, "Transformacin de sociedades en el decreto-ley 19-550", en Cuadernos de las Ctedras de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina, 1974, pg. 30). En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceirse, segn Otaegui, a vicios del acto jurdico, sino que tambin comprenderan "una modificacin notable de la relacin de cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198, Cdigo Civil (ob. cit., n s 86, pg. 231; se puede ver, adems, Alegra, "Problemas tericos y prcticos de la fusin de sociedades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n s 26, t. III, pg. 691; Cohn de Roimiser, "La fusin de sociedades; el fenmeno econmico y el instituto jurdico", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pg. 49; Raimondi, "Aspectos prcticos sobre fusin y escisin", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n e 26, t. III, pg. 691; Vergara del Carril, "La consolidacin de la empresa a travs de la fusin", en/.A, 1971-12-87; Zaldvar, "Transformacin y fusin en la nueva Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodrguez, Fusin y escisin de sociedades, 1976).
SOCIEDADES COMERCIALES K ) ESCISIN INTERNACIONAL
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En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y comparaciones analgicas, a falta de norma especfica en la ley 19-550 (laguna). Teniendo presente que la escisin, en cualquiera de sus modos, importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta, acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones que fundaron este criterio en materia de fusin. Tampoco se aplica en esta materia el art. 14, inc. 4e, del Cdigo Civil argentino. Sobre la calificacin amplia de la escisin en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Comercio, Sala E, en la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982 (E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui).
L) FILIAL COMN
1. Caracterizacin stas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de coparticipacin permanente entre sociedades que constituyen la filial comn para cooperar en los ms diversos mbitos de la gestin, la produccin, distribucin o investigacin. La filial comn ha sido considerada como un sucedneo de la fusin en el derecho societario internacional, por las dificultades con que se enfrenta la fusin internacional (as Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme un moyen de collaboration entre socit et groupes de socits, Colloque de Pars, 1975, pg. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentracin societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocacin de comparatista, se ha ocupado de la filial comn tratando la figura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consideracin de sus aspectos internacionales (pg. 160). Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial comn con una sociedad argentina en el pas, o si varias so-
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ciedades extranjeras se interesan en constituir aqu una filial comn, surgen cuestiones de derecho societario internacional en nuestro contexto, aunque no las propias de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo. 2. Protocolo y sociedad En general, la filial comn se basa no slo en sus estatutos societarios, sino que adems suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que ataen al funcionamiento de la sociedad filial comn. Se presenta as una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial comn y el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la lex societatis de la filial comn y la lex contractus del protocolo. La lex societatis es, en principio, determinada por la norma de conflicto que elige la ley del lugar de constitucin de la filial comn (art. 1.18, primer prr., de la Ley Soc. Com.); salvo que se presenten los supuestos de la norma de aplicacin exclusiva del art. 124. El problema ms delicado se presenta cuando las clusulas del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes (autonoma conflictual) y por las facultades de autorregulacin que la autonoma material propia del D.I.Pr. les concede entran en colisin con normas imperativas del derecho societario que rige la filial comn {lex societatis). Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de la lex societatis no admitirn la derogacin. Bien es verdad que, segn se desarrollar infra, las* partes pueden prorrogar la jurisdiccin internacional en controversias societarias, de naturaleza puramente patrimonial, segn el art. l s del Cdigo Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual decisin judicial o arbitral en el pas, cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
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el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconocimiento efectivo se halle fuera del pas donde est radicada la filial comn. Si se constituye una filial comn entre dos Estados sobre la base de un tratado internacional, esta regulacin material societaria "autnticamente internacional" por decirlo as, prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de la filial comn. No sera posible que las partes siguiesen el ejemplo en la constitucin de una filial comn privada? El principio de especialidad puede obstar a una respuesta afirmativa. El tratado sera lexspecialis. Empero, no se podra decir que la regulacin protocolar afecte principios de orden pblico internacional si adopta una solucin que un tratado internacional establece (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). 3. Armonizacin aplicable del Protocolo con el derecho societario
Antes que dar una interpretacin frustrante de la finalidad econmica de la filial comn conducente a su disolucin por un posible impasse en el rgano de administracin que colocara a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pg. 159), debera intentarse una armonizacin entre las clusulas del protocolo y las normas societarias. Habra que determinar muy claramente los intereses afectados antes que asignar una interpretacin de las normas societarias paralizante de la filial comn. Una acabada fundamentacin de las sentencias en estos casos extremos es grave responsabilidad de los jueces. Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo Garca Morillo, "El emplazamiento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-131/1322; Juan Francisco Freir Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto OTarrel,"El artculo 123 en el VII C.D.S.", L.L., 1998-F4162/1164; Luciano A. Senz Valiente,. "Alcance del artculo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160/1164; Mara Ins de San Martn y Luis
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Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la tasa de inters)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz, "Actuacin internacional de las sociedades", R.D.P.C, nro. 14, mayo 1997, pgs. 437/454; Ricardo Jos Lovagnini, "Rgimen Jurdico de las Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud, "Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado de la demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la mediacin y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499; Ins M. Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad annima: constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19-550; aplicacin; acto aislado", E.D., 182-617/620.
CAPTULO XIX
CONTRATOS 1 SISTElA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

A ) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
El.profesor de Basilea, Frank Vischer, observ agudamente, en su curso "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts" (Rcueil des Cours, t. 142 (1974-11), pg. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhaltnis, la relacin jurdica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas materiales, en una poca en que el contrato era una cuestin jurdica, hasta cierto punto, ajena al Estado (.Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De all que el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la ejecucin de polticas socioeconmicas. Actualmente, no sera veraz un tratamiento del derecho de los contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideracin de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "poltica econmica" o de "poltica de la prosperidad". Por consiguiente, expondremos aqu un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos que contemplando aquellas interferen-
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cias estatales traducidas en normas de polica, refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin, segn el autor ve las cosas, hay que comenzar por el anlisis de la autonoma de las partes, advirtiendo, al definirla, los mbitos que no puede regular en razn de la vigencia de normas de polica de carcter excluyente, sealando los lmites que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por ltimo, las normas de conflicto legales o convencionales que persiguen la localizacin del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonoma. Se introducir tambin una distincin entre autonoma conflictual y material de las partes, con especial referencia a la esfera de regulacin de los contratos internacionales. El > concepto de lo que llamaremos autonoma material de las partes delD.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra. En este sistema general se bas el autor para su curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts. A comparative study" (RecueildesCoursdel'AcadmiedeDroitInternational, t. 170 (1981-1), 9-113). All se considera la moderna contratacin internacional en masa mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los actuales sistemas de produccin y comercializacin internacionales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits desloisen matire de contrats, Pars, 1938; Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Intemationales Schuldrecht, 1,1.1 b, 1978r3utoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Rpertoire de droit internationalpriv suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y colaboradores, Intemationales Vertragsrecht, 3ra. ed., Mnchen, 1980; Martiny, "Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einfhrungsgesetz. Intemationales Privatrecht: Schuldrecht, pgs. 524-658, 1983.
CONTRATOS B ) AUTONOMA DE LAS PARTES
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1. Autonoma conflictual ("Kollisionsrechtliche Parteiautonomie", "pactum de lege utenda") a) Concepto Las partes pueden, ejerciendo la autonoma conflictual propia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen, as, el mtodo de eleccin (pgs. 96 y sigs.), elaborando la norma de conflicto individual que seleccionar el derecho aplicable. Mediante tal eleccin, excluyen la aplicacin del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de exclusin por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinacin del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha eleccin. Ahora bien: la exclusin del derecho elegido por las normas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cd. Cv.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisin del contrato al derecho elegido, incluso las normas coactivas de ste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional privado, n s 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Prvate intemational law", part. 4, specialpart, 9, Contrais, na 25, pg. 16; Vischer, ob. cit., pg. 37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar ntegramente las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aqu, sin embargo, una posible limitacin, que examinar luego. b) Fundamentos Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonoma conflictual de las partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pg. 359; Curt Gialdino, "La volont des parties en droit intemational priv", Recueil des Cours, t. 137, (1972-11), pg. 312).
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Para Goldschmidt, "la prctica contractual en la Argentina es favorable a la autonoma de las partes como punto de conexin" (ob. cit., n s 182). En esta prctica funda Goldschmidt la autonoma de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit., n2 315). A nuestro juicio, cabe basar dicha autonoma en dos fundamentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringido uno,, amplio el otro. En cuanto a la autonoma conflictual de alcance restringido, cabe fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cdigo Civil, siguiendo este razonamiento: el contrato multinacional con contacto argentino est regido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.); las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cd. Civ.); luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.). Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, slo facultaran a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio. As, en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes slo podran elegir entre los derechos suizo, ingls y neoyorquino. No podran elegir otro. Resultara, pues, una autonoma conflictual restringida a los lugares de efectiva ejecucin, anloga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que restringa la autonoma de eleccin slo a la lexpatriae, la lex domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razn apunta vischer la observacin de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la restriccin: "It is remarkable that in 1965, the govemment of Socialist Poland replaced the 1926 rale, made by a bourgeois govemment, by a more liberal one" (ob. cit^ pg. 42). Quiz quepa una interpretacin extensiva de las normas examinadas, que permita entender por designacin del lugar
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de cumplimiento la designacin de un lugar que no aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdiccin internacional en tribunales arbitrales de Ginebra y, adems, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prrroga (art. l e , C.P.N.). A mi juicio, no sera inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantas reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado, econmicamente, como lugar de cumplimiento susceptible de eleccin. Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta, ahora indudablemente, la autonoma conflictual de alcance amplio, segn un razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Slo cuadra sintetizar aqu aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento: las partes pueden elegir el tribunal competente en los trminos del nuevo art. l s del Cdigo Procesal; luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del pas al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.; si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden tambin elegir a maiore ad minus el derecho privado aplicable que se determina segn el D.I.Pr. elegido. * La eleccin de un tribunal implica una eleccin tcita, pero inequvoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. que es lo ms, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.\
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c) Manifestaciones del acuerdo La eleccin puede ser expresa o implcita. Admite la eleccin implcita la jurisprudencia de los pases integrantes de la Comunidad Econmica Europea, y se la acoge en la convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 42). La eleccin implcita debe ser cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 72 de la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una eleccin hipottica-, se debe tratar de una eleccin real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyndoles una eleccin que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La eleccin debe ser obra de las partes, no de los jueces. d) Rige en contratos internacionales La facultad de elegir el derecho aplicable slo puede admitrsela en contratos vinculados a mltiples sistemas jurdicos, esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebracin se vincula a varios sistemas jurdicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecucin es multinacional. En cuanto las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones econmicas pueden vincularse a diversos pases y generar, as, un negocio cuya funcin pone en contacto diversos sistemas jurdicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en un pas puedan vincularse sinalagmticamente a las ventajas que se producen en otro. As, para apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el contrato en la totalidad multinacional en que se produce el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que los juristas clsicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es gentica o funcionalmente multinacional, el contrato tambin lo es.
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En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonoma conflictual a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit International, 1950, pg. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue Critique de Droit International Priv1, 1967, pg. 522). La jurisprudencia y la doctrina francesas siguen tambin esa directiva ("Socit Les Films Richeb c. Socit Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la Corte de Casacin, Revue Critique, 1964, pg. 513, y Batiffol, ob. cit., II, n9 575, pg. 221). Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la eleccin del derecho aplicable: antes, al momento de la celebracin del contrato o con posterioridad a ste. El cambio de eleccin requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial. En cuanto a los lmites impuestos a la autonoma conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden pblico de la lexfori argentina. La solucin que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia no puede lesionar aquellos principios. Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonoma conflictual aunque s por la autonoma material, las normas coactivas del derecho privado elegido. Adems, las exclusiones de la autonoma de las partes que producen las normas de polica sern examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonoma de las partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los aspectos regulados por dichas normas.
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2. Autonoma material del derecho internacional privado a) Concepto. Incorporacin de clusulas materiales excluyentes de normas coactivas del derecho privado aplicable Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado competente, sea que ste lo fuese por eleccin dlas propias partes (autonoma conflictual), sea por eleccin de las normas de conflicto legales. Ahora bien: el ncleo de nuestra tesis sobre la autonoma material reside en que las partes, adems de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden tambin excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en l. Tal exclusin slo puede operarse mediante la incorporacin al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio. b) Exclusin parcial De no mediar esta incorporacin de clusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, stas conservan su aptitud para regir el contrato. De all que la exclusin sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho privado competente. No cabe una exclusin general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello, esta autonoma es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creacin convencional de normas materiales aplicables con prescndencia de las coacti* vas opuestas. c) Exclusin de normas coactivas La comprensin de esta autonoma exige distinguir entre normas coactivas de derecho privado y normas de polica de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que slo las primeras pueden ser excluidas mediante la autonoma material; no las segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda or-
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mativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arte. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381, 1396,1400,1402,1441 a 1443,1449 a 1452,1454,1455,1646, 1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripcin liberatoria del Cdigo Civil. Son normas de polica de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. l s , de la ley 21.382. d) Fundamentos Y bien; no cabe eludir esta pregunta: Por qu pueden las partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto legales, sea por eleccin de partes (pactum de lege utendd)? Por lo que veremos a continuacin. Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonoma conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador ntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden tambin excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada autonoma material. Adems, si las partes pueden desplazar ntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, tambin pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razn que obste a la procedencia de estos argumentos analgicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonoma se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonoma conflictual, pues sus consecuencias estn virtualmente implcitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomas secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y razonable para que aqullas sepan a qu ate-
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nerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada ms justo que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable eleccin mientras se celebran las negociaciones. El autor est persuadido de la justicia que sustenta esta delegacin legal, dado que ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping. A tal punto llega esta conviccin, que la presente obra habra tenido bastante justificacin, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una prctica frecuente, plena y eficaz de la autonoma de las partes en ambos sentidos expuesta, como instrumento justsimo de autocomposicin de controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razn que la sustenta. Y bien: quines si no las partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos? Al decir que estas autonomas son libertades para la equidad, va dicho que no hallan plena justificacin en s mismas. No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonoma de las partes no es, sin ms, lo justo; pero es el instrumento de lo justo. Lejos, pues, de reivindicar la autonoma de la voluntad para la filosofa modernista, esta nocin se apoya en la moral cristiana, segn la cual la razn del hombre es legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya mxima puede ser erigida en ley universal de la naturaleza bien entendido, empero, que aquella razn humana legisladora es participacin de la razn y de la le^y divina (cfr. tienne Gilson, El espritu de la filosofa medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952, pg. 313)- No se trata de la soberana de la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de la autonoma creadora de los medios normativos adecuados para realizar la justicia en los contratos multinacionales.
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En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel haca ya en 1951. Segn este autor, los cdigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la practicaba en una poca de la civilizacin agraria y artesanal. Tales regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una evolucin de los productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos cdigos contemplaban un mundo idlico en el que vendedores y compradores se reunan personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la suya (cfr. Rabel, Actes de la Confrence convoquepar le gouvernement royal des Pays-Bas sur uneproyet de convention relatif une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels, 1951, pg. 108). Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales. De ah que las prcticas del comercio internacional hayan debido generar unas regulaciones normativas autnomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contratos presentaban. El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica fall el caso "Zapata" ("The Bremen etalc. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina precursora podemos sintetizar as: las necesidades del comercio internacional determinan que a las clusulas atributivas de jurisdiccin a un tribunal extranjero se las presuma vlidas y eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecucin es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La clusula incorporada en un contrato de transporte martimo entre un cargador americano y un transportador extranjero (alemn), atribuyendo jurisdiccin internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es vlida, puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la eleccin fue objeto de la libre negociacin de las partes, no viciada de fraude,
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violencia o abuso de posicin dominante. Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres sera tan manifiestamente incmodo para l que prcticamente lo privara de acceso a la jurisdiccin. (Tomo esta sntesis de la resea aparecida en la Revue Critique de Droit International Priv, 1973, pg. 530, donde se puede ver el comentario al fallo de Hlne Gaudemet-Tallon y Denis Talln; cfr., tambin, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973). La sociedad americana "Zapata" celebr un contrato de remolque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El contrato contena una clusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana por eventuales daos, y otra relativa a la prrroga de la jurisdiccin en la High Court inglesa. Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daos a causa de una tempestad en el Golfo de Mxico, Zapata le orden a Unterweser que remolcara con urgencia el material al puerto ms prximo: Tampa, "en los Estados Unidos de Amrica. Zapata, entonces, demand a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la cual se declar competente a pesar de la prrroga. Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelacin del 5a Circuito, tras lo cual Unterweser llev el caso a la Corte Suprema, que revoc la decisin inferior asignando eficacia a la clusula de prrroga. Existe una cuestin muy considerable en este fallo rector: la relacin entre la clusula de prrroga de jurisdiccin internacional y la clusula de irresponsabilidad, punto sobre el cual se apoy substancialmente la disidencia del juez Douglas (.Revue Critique, pg. 537). Este magistrado consider que "un contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecucin. Tal clusula de irresponsabilidad, que resultara aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al orden pblico, segn el precedente "Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
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Contrariamente, la opinin mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca las caractersticas del comercio internacional, para precisar que la "expansin del comercio y de la industria americana seran poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos atuvisemos a una concepcin estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios deberan resolverse segn nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La jurisprudencia del caso "Bisso" slo rige internamente en los Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de "Bisso" son vlidos para casos internos, no sustentan su conclusin en controversias multinacionales. He aqu la distincin entre normas coactivas del derecho interno, principios de orden pblico internacional y normas de polica de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atae a prohibiciones o reservas de la lexfor americana frente a contratos del comercio internacional. El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introduccin a los lmites que debe respetar la autonoma de las partes. e) Lmites Conviene precisar adecuadamente qu facultades pueden ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no estn imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningn derecho privado del mundo. Es ste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
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derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales. 0 Principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez (clusula de reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez no pueden ser excluidos, razn suficiente ya para que las partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para dirimir controversias. He aqu el primer lmite. g) Normas de polica Adems, las partes no pueden desplazar las normas de polica del D.I.Pr. que sern puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de polica. He aqu el segundo lmite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario respetar normas de polica de ms de un D.I.Pr. Existiendo normas de polica aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de cualquier regulacin diversa a la que ellas imponen perentoriamente. h) Delimitaciones de la autonoma material Caracterizado en los lincamientos precedentes el concepto de autonoma material de las partes, sta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada "autonoma universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carcter inherente al D.I.Pr. que nuestra autonoma material presenta. i) Delimitacin respecto de la autonoma conflictual La autonoma material se distingue de la autonoma conflictual: mediante sta, las partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; segn la autonoma material, las
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partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido est estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no pueden desplazar por la mera eleccin de un derecho. La "eleccin" impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonoma material supone la creacin de la normativa substancial, material, del contrato. De ah que las partes puedan hacer prevalecer sus clusulas contractuales aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los mtodos que siguen: de eleccin, la confiictual; de creacin, la material. Son distintas por los lmites que tienen: la autonoma confiictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho privado elegido; la material puede desplazarlas por clusulas convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el D.I.Pr. y slo en controversias multinacionales. j) Delimitacin respecto de la autonoma material del derecho privado La autonoma material del D.I.Pr. tambin se diferencia de la autonoma material del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuracin interna del contrato Xlnhaltsfreiheii), pero la primera opera slo en contratos multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonoma material del derecho privado slo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante convenciones contrarias; la autonoma material del D.I.Pr. permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato. k) Delimitacin respecto de la autonoma universal El deslinde de la autonoma material respecto de la llamada "autonoma universal" (Goldschmidt, "La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En verdad, entre la autonoma material del D.I.Pr. y la autonoma
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universal media un abismo. En efecto: la autonoma universal est marginada del derecho positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y tambin del derecho internacional pblico (cfr. crticas en Wengler, "Immunit legisla tive des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pg. 637; Mann, "The proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of International Law, 1959, pg. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en Goldschmidt, oh. cit.~). Ahora bien: nuestra autonoma material est sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede excluir: a) las normas de polica del D.I.Pr. del juez, ni b) las normas de polica extranjeras econmicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cd. Civ. arg.). Las normas creadas por la autonoma material de las partes deben respetar los principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez. A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictada el 10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Per c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina" (.Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonoma universal de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros. 179 a 182). Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances tan expansivos de la autonoma de las partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconocimiento de una autonoma material limitada en los trminos antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonoma irrestricta. Su doctrina no estara ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const. Nac, y 19, Cd. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac), tampoco se podra hacer tal exclusin en contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya podido prescindir de estas normas limitativas.
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1) Una jurisprudencia sobre autonoma material en el D.I.Pr. La autonoma material de las partes fue sustento principal de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramrico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificacin", con fecha 6 de junio de 1977. El 20 de octubre de 1981, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic en la causa "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonoma material (sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrn a este fallo, en E.D., 98-865).
C ) NORMAS DE POLICA
1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual a) reas de interferencia Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o polticas econmicas, a la proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia, a la proteccin de la parte generalmente ms dbil del contrato (typically weakparty contracts), a la organizacin y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorizacin estatal o a la regulacin de la propiedad inmueble. b) Intervenciones en el comercio exterior Tambin se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber trado solucin a las crisis monetarias ni a la inflacin. Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior, que como agente transmisor de flucta-
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ciones econmicas (cfr. Visine, Lestrasmissionsdeflutuations conomiquespar le commerce extrieur, Nancy, 1952), de expansin econmica, de repercusin sobre la balanza de pagos y de presin sobre la economa interna, no puede dejar de interesarles directamente. Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de polica que excluyen la autonoma de las partes en las reas que regulan. c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales Cuadra precisar, entonces, cules son las fuentes de dichas normas de polica inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los lmites de esta obra y creo que tampoco cabra en los de un libro especializado una exposicin exhaustiva de las variables normas de polica argentinas que interfieren en el comercio exterior. 2. Normas de polica del D.I.Pr. del juez ("lex fori") Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la ptica de su lexfori, que da el contexto del caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aqu surge claramente qu normas de polica se debe aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de D.I.Pr. impone al juez su aplicacin estricta ("die Natur eines Gesetzes ber die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pg. 32). 3. Normas de polica extranjeras a) Normas de polica de la "lex contractus" Distinta es la cuestin cuando se trata de normas de polica del pas cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato {lex con-
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tractos) o de un tercer pas. Examinemos la aplicabilidad de las primeras. Si las partes no las han excluido mediante clusulas contractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es as puesto que las partes pueden desplazar ntegramente el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.), incluso sus normas de polica. Empero, si no lo hacen, stas mantienen su virtualidad rectora del negocio. Aunque tampoco sern aplicables normas de polica posteriores a la celebracin del contrato si se oponen a sus clusulas y a las finalidades econmicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen la autonoma de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestin puede originar dudas, a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto. Hay que insistir en la distincin existente entre normas de polica y normas coactivas. Supongamos un contrato de transporte martimo de Buenos Aires a New York en que se inserta una clusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato por el derecho federal estadounidense, por eleccin de partes o por disposicin de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094). Cules son las normas de polica aludidas? En el clebre caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de ios Estados Unidos juzg que la prohibicin de pactar clusulas de irresponsabilidad por culpa slo era aplicable a transportes en aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En stos no rige la norma prohibitiva. Por tal razn, esta norma no puede ser considerada como norma de polica del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos multinacionales, sino tan slo internos. Es una prohibicin, aqulla, sin fuerza de exportacin a casos del comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto, una norma de polica del derecho estadounidense.
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b) Normas de polica de un tercer Estado Cuando se trata de normas de polica pertenecientes a un tercer derecho estatal ni la lexfori ni la lex contractus, se plantea la cuestin de su aplicabilidad ante los tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los Estados, stos no se deben recproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aqullos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prcticas en esta materia, tendiente a la cooperacin internacional traducida en aplicaciones de normas de polica dictadas por pases con estrecha interdependencia social y poltica. Vuelve a ser necesaria una distincin respecto de la aplicabilidad de estas normas. Una cuestin es la relativa a su derogabilidad por la autonoma de las partes. Otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdiccin argentina cuando no han sido excluidas por las partes. En jurisdiccin argentina se puede aplicar normas de polica extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonoma conflictual o material en la hiptesis del art. 1208 del Cdigo Civil argentino. Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal de cooperacin con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperacin, Baer, Kartellrecht undlnternationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfllung auf Grund auslndischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pg. 287; Wengler, "Die Anknpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW54, 1940/1, pg. 168). Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se dara si dichas normas forneas no lesionaran principios de orden pblico argentinos. El contrato debe guardar una relacin econmica estrecha con el pas cuyas normas de polica se pretende aplicar, la cual surgir, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna prestacin del negocio.
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c) Exclusin de la autonoma de las partes por normas de polica Cabe ahora precisar qu normas de polica de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de la autonoma de las partes. Lo excluyen las normas de polica del juez y las normas de polica extranjeras del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por su funcin econmica. Observo que tales normas producen una inflexible exclusin de lo que la autonoma de las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden pblico del D.I.Pr. (clusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rgida exclusin incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en la autonoma de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el contenido de los principios. stos tienen carcter fiscalizador, digamos; las normas de polica son inmediatamente excluyentes. Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de polica extranjeras del pas con el cual el contrato tiene una conexin econmica estrecha particularmente, por la ejecucin de alguna prestacin decisiva en dicho pas. Estas normas de polica extranjeras no pueden ser evadidas en razn de nuestro art. 1208 del Cdigo Civil. Ahora bien: dichas normas de polica extranjeras pueden resultar del pas cuyo derecho hubiese sido aplicable, segn las normas de conflicto legales, a falta de eleccin privada (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ.), y tambin del pas cuyo derecho las mismas partes han elegido.,E"n ambas hiptesis, aquellas normas de polica extranjeras son inderogables. Pero no por ser normas de polica del derecho leglmente elegido (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ.) ni por ser norma de polica del derecho elegido porlaspartes, sino porque tales normas de polica extranjeras pertenecen a un pas con el cual el contrato presenta una conexin econmica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 1208, Cd. Civ.).
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D ) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMA DE LAS PARTES
1. Metodologa de normas generales Si las partes no han elegido el derecho aplicable ai contrato internacional -por falta de ejercicio de la autonoma conflictual de que gozan y las regulaciones del negocio resultan incompletas y no disponen la solucin material de una cuestin, se abre all una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonoma material en contratos internacionales, y se presenta la cuestin relativa al hallazgo de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonoma de las partes. El Cdigo Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodologa inconveniente para captar supuestos de contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rgidos y genricos criterios de localizacin indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados persiguen mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente segn los tipos contractuales, y sera.una imprudencia grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad que en rigor es slo aparente, pues requiere, como ms adelante se ver, mltiples precisiones, a causa de su indeterminacin y multivocidad originarias. 2. Punto de conexin flexible Empero, el Cdigo adopta criterios de calificacin flexibles respecto del punto de conexin "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad ele precisar concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la obligacin o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cd. Civ.). En un contrato bilateral (sinalagmtico), la reciprocidad de las prestaciones prometidas hace necesario investigar la pres-
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tacin relevante para la localizacin integral del negocio en un sistema jurdico. Cul de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? Cul es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable? He aqu las cuestiones a que da origen el criterio de orientacin legislativo del art. 1212 del Cdigo Civil argentino. 3. La prestacin caracterstica La prestacin caracterstica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en droit international priv suisse", en Recueil des Cours (1968-11), pg. 545, y la jurisprudencia y an- ' tecedentes doctrinales suizos all tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pg. 108, y "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours (1974-11), pg. 62; De Winter, "Considerazioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pg. 227). 4. El domicilio del deudor de la prestacin ms caracterstica Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la eleccin del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir fsicamente la prestacin caracterstica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestacin caracterstica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pgs. 89144; Reithmann y qls., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privat'recht der Schuldvertrge, 3 a ed., Kln, 1980, pgs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado tambin se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212 del Cdigo Civil argentino, cuya ltima parte alude al lugar del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localizacin es el domicilio del deudor de la prestacin caracterstica del contrato.
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5. Crtica del criterio de la prestacin ms caracterstica La prestacin tpica parece indicar la funcin del contrato en el mbito socioeconmico de un pas. Empero, que la prestacin caracterstica permita conectar el contrato al medio econmico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones. Considerar de modo genrico que la prestacin no dinerada ("nonpecuniarperformance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar econmicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderas, si bien es cierfo que stas son objeto de la prestacin ms caracterstica del contrato, no son ms gravitatorias econmicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista econmico hay equivalencia de intereses y beneficios recprocos, no susceptibles de ser genricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias. As, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la prestacin caracterstica necesita un reajuste. En una venta-locacin o en una venta con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en razn de las normas protectrices de este ltimo (cfr. Antagonism in thefield of contracts, cit., pg. 62). 6. Los contratos comerciales deslocalizados En ios contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalizacin del negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un pas y porque el sinalagma gentico de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas estn plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculacin ms estrecha con un lugar determinado,
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sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general. Bien valen para ellos las autonomas material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de polica o clusulas de orden pblico estatales, generan un derecho que podramos llamar, hasta cierto punto, "autnomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los lmites que los sistemas deD.I.Pr. nacionales les dejan para crear, con razonable libertad, lo quepodramos llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales. 7. mbito de la "lex loci solutionis" Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de conflicto del Cdigo Civil. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede considerrsela recibida en tales normas, cuyos fundamentos ms profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemtico: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berln, 1849, vol. 8, pg. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pg. 204). La normal expectativa de las partes: he aqu un principio perenne de localizacin. Igual inspiracin savigniana alientan, inequvocamente, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Las consideraciones precedentes en torno al derecho del lugar de cumplimiento del contrato son atinentes a contratos multinacionales celebrados en la Argentina o ejecutables en ella (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.). Empero, estn regidas por el derecho del lugar de celebracin la validez, naturaleza y obligaciones de contratos multinacionales celebrados fuera de la Repblica que no deban ser ejecutados en ella (arts. 1205 y 1209, Cd. Civ.), o sea, que haya que cumplir en el extranjero.
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Ahora bien: cuando la celebracin del contrato o su ejecucin se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art. 1205 del Cdigo Civil cuyo punto de contacto es el lugar de celebracin, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo punto de conexin es el lugar de cumplimiento. As, pues, un contrato celebrado por telexentre una empresa de Buenos Aires y otra de Nueva York para ser cumplido en el extranjero estar regido por el derecho del lugar de ejecucin. Un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento parcialmente en el extranjero y parcialmente en la Argentina se regir por la norma del art. 1209 precisada por los arts. 1212 y 1213 con los criterios ya examinados. 8. mbito de la "lex loci celebrationis" Se advierte as, el mbito de aplicacin restringido del art. 1205 del Cdigo Civil. A estos lmites ha quedado reducida la incorporacin de las-ideas de Story, seguidor de los estatutarios holandeses del siglo XVll (especialmente Ulricus Huber), en las normas de conflicto contractuales del Cdigo Civil argentino. 9,. Escisin del derecho aplicable En supuestos de lugar de celebracin indeterminado (art. 1214, Cd. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rige la norma de conflicto del art. 1214 del Cdigo Civil. La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial nQ 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti y Ca. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme, estudia el mbito de aplicacin del art. 1214 y su interpretacin.
E ) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTNDAR
1. Problemtica de especial trascendencia La autonoma material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como poder normativo delegado por el
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D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y lmites que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en cuanto objeto de las declaraciones negocales de las partes, configuran la lex contractus. De ah que las referidas condiciones generales de los contratos materia sobre la cual se puede ver nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, t.170 (1981-1), pgs. 9-113 deben ser enfocadas como normas producidas por la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden temtico, en la rbita del D.I.Pr. Pese a que por el enfoque antes precisado no cabra un tratamiento especfico para las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiologa jurdica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial atencin en los ltimos aos. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones generales por cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional. Tales aspectos son el contenido jurdico de las condiciones generales y el alcance normativo de stas en relacin con las regulaciones positivas de los derechos privados nacionales, as como con las, normas de polica y los principios de orden pblico del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdiccin nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos. 2. Contenido jurdico de las condiciones generales Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan, tambin al derecho imperativo y necesario, esto es, a las formas imperativas del derecho privado de los pases. De ah que su virtualidad derogatoria ms amplia se sustente en la autonoma material del D.I.Pr. ya expuesta. Las condiciones generales estn referidas, detallada y exhaustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la
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exhanstividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretacin y ejecucin de los contratos las clusulas de prrroga de jurisdiccin internacional, de limitacin o exoneracin de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolucin y rescisin en favor del predisponente, clusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los negocios que regulan. 3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cd. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurdica a las condiciones generales que el cliente, al momento de la celebracin del contrato, habr conocido o habra debido conocer, y declaran nulas las clusulas graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atencin (cfr. su interpretacin y la jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las clusulas generales de los pargrafos 138 Guten Sitien y 142 Treu und Glaubendel Cdigo Civil alemn, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales de 1976, ver nuestro International standard contracts, antes citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economa socialista cuya regulacin jurdica de las relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones generales dictadas por la administracin estatal. En realidad, lo que aqu hay es derecho privado imperativo y estatal, no autonoma de los particulares ni condiciones generales. En el nuevo Cdigo Civil holands se prevn condiciones generales cuya fuerza jurdica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobacin; las partes litigantes pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para anular clusulas que puedan daar a los clientes
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ordenando la restitucin al cliente de cualquier cosa que ste haya entregado basado en aqulla. En el Cdigo Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales directivas de la economa, no creadas por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Cdigo Civil etope de 1960 establece que "las condiciones generales utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra ms que en el caso de que sta las haya conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pblica". El art. 1738, inc. 2Q, dispone que las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. "Contratos comerciales", pg. 96, nota 42, donde tambin se transcriben las normas del Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas). 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y DI,Pr. argentino Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras de las condiciones generales: las reglas de interpretacin de las condiciones generales y las reglas de validez y eficacia de las condiciones. En cuanto a las primeras, parece que puede exclurselas por la autonoma de las partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razn para invalidar una clusula de las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretacin con exclusin del favor debitoris, mxime si no puede * ' anulrsela segn las reglas de validez o eficacia de las condiciones generales. En cuanto a las segundas, tienen carcter imperativo en el derecho privado nacional al que pertenecen, y en este mbito, no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonoma conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.
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Se podra plantear la duda sobre la ndole de aquellas reglas, presentndolas como normas de polica del D.I.Pr. del pas al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta interpretacin si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su mbito de aplicacin tambin a los contratos internacionales. Por consiguiente, en el mbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque ste resulte aplicable al contrato (autonoma material de las partes). Tambin puede exclurselas eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las referidas reglas (autonoma conflictual). 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestacin de la autonoma material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastara decir, consiguientemente, que su alcance y lmites ya fueron precisados al tratar dicha autonoma. Pero en virtud de las particularidades precontractuales y sociolgicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al respecto. a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del contrato internacional es alcanzada por una norma de polica de D.I.Pr. argentino, aqullas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables en virtud de la norma de polica. Es lo que ocurre con la nor \' ma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegacin. Un transporte internacional de personas celebrado en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para entender en la causa, est regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley argentina 20.094. Cualquier clusula sobre esa materia en contra de las normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicacin. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.
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b) En segundo lugar, cuando una clusula de las condiciones generales es contraria a los principios generales de orden pblico del derecho internacional argentino, resulta invalidada (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Algunos de esos principios son afectados si la clusula es abusiva (art. 1071), lesiva (art. 954), contraria a la buena fe (art. 1198) o a la moral (arts. 953 y 1167). Constituye un principio que puede ser aplicado a las condiciones generales el enunciado en el primer prrafo del art. 1198. Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebracin, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (art. 1198, Cd. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habr de usrsela atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebracin. Tal cuidado puede traducirse en la incorporacin de condiciones especiales excluyentes de algunas generales. Frente a este deber de cuidado se impone tambin una exigencia de informacin. Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de competicin, tambin exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientacin valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculacin de confianza entre ellas, de las prcticas comerciales imperantes, de las concepciones tico-econmicosociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pg. 55). En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al espritu de nuestra legislacin (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.), pero que podemos calificar tambin como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es material y puede enuncirsela como la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de clusulas lesivas o excesivamente onerosas (unconscionabl). Este poder de revisin debe ser cumplido por los jueces a posterori en los contratos internacionales.
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c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violacin "de las leyes de una nacin extranjera" (art. 1208, Cd. Civ.). Se trata de leyes extranjeras de derecho pblico o normas de polica de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nacin fornea o el negocio exhibe una conexin muy importante con ella. (Para una consideracin ms detallada, ver nuestro International standard contrais. A comparative study, ya citado, y la bibliografa all mencionada).
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
Existen algunas restricciones al principio general segn el cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige especficamente dicha transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lexreisitaeo la ley del domicilio del dueo de cosas muebles (arts. 10 y 11, Cd. Civ.).
G ) MODALIDADES DE EJECUCIN
, Se admite, generalmente, una restriccin de la lex contractus por la ley del lugar de ejecucin para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962, pgs. 27 y 204; Broggini, Le modalit d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). As, la reglamentacin de das hbiles del examen de las mercaderas y las concretas medidas que se vinculan con su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecucin. Empero, parece que la lexfori puede determinar si una cuestin queda sujeta a la lex contractus o se rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debera definir cundo una cuestin atae a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de ste. Sin em-
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bargo, las dificultades prcticas pueden tornar preferible una calificacin segn la lexfori.
H ) CESIN DE CRDITO
La ley que rige la obligacin (lex obligationis) decide si ella es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesin frente al deudor y a los terceros. Por lo dems, el negocio de cesin se rige por su propia lex contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obligacin cedida (sobre este punto se puede ver, en general, Beuttner, La cession de crance en droit International priv, Genve, 1971).
I) LA CESIN DE CONTRATO
Hay que distinguir la cesin de contrato del contrato cedido, tratndolos con la independencia apropiada. El negocio de cesin puede quedar sometido al derecho elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible. Si no hay eleccin del derecho apelable al negocio de cesin debera hallarse el derecho ms prximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido tiene siempre una vocacin subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado recin una tesis doctoral del doctor profesor Joaqun Former Delaygua, La 'cesin de contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prlogo de la catedrtica Alegra Borras Rodrguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irn haciendo progresivamente evidentes con la prctica de la cesin de contratos. Sin autoridad, me atrevo s, despus de leer este libro que habr de releer, a suscribir las palabras de su prologista, catedrtica de la Universidad de Barcelona, cuya bondad per-
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sonal y excelencia acadmica me han impresionado siempre en la Conferencia de la Haya de D.I.Pr.

J ) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS
La ley que rige la obligacin decide su transferibilidad legal. La transferencia, en cambio, est gobernada por la ley que dispone la transmisin. As, la subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del dao estar regida por la ley que impone la subrogacin, esto es, la ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, DerRegress im IPR, Zrich, 1982).
-K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE"
En principio la lex contractus rige tambin esta cuestin. Pero viene presentndose en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podra expresarse en los trminos del juez Pita en el caso "Sagemller": "Sigese de ello que para que pueda operar en un contrato internacional la teora de la imprevisin, resulta un recaudo adicional exigible implcito en la norma delart. 1198 el que el hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes contratantes y a los respectivos mbitos territoriales y normativos en los que actan" (nfasis nuestro). Al parecer sta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Gobierno del Per c. Sifar", Fallos, 236:404). En algunos precedentes invocados en el caso Sagemller los contratos considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden financiero internacional. As en el caso "Vallejo c. Banco Espaol del Ro de la Plata" (C. Com. Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discuti si el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurri en
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"Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacion jurdicamente con el Banco Espaol del Ro de la Plata, que actu como comisionista frente a los deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente porque influy el origen extranjero del prstamo. Pero nada ms. . En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversin", la misma Sala D de la Cmara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba tambin de un prstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia de las prestaciones. La Cmara aplic el art. 1198 a un prstamo ' argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos. El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) tambin contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello determin la inaplicabilidad del art. 1198 del Cdigo Civil. En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestim la revisin de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198 del Cdigo Civil {L.L., 1984-C-106). No parece tan categrico que no pueda aplicarse el art. 1198 cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conducira necesariamente a un empobrecimiento del acreedor. Podra ocurrir que una brusca devaluacin de la moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al respecto, es discutible. Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo segn los orgenes de los fondos, de las mercaderas o de la moneda del contrato en casos de contratos internos en los que rige el art. 1198. En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razn tomar en cuenta las circunstancias externas. Segn la norma material establecida en el caso "Sagem11er", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibili-
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dad.'Atiende a1 alcance internacional del hecho imprevisible y sus consecuencias en los mbitos jurdico-econmicos involucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderacin di^ recta de las circunstancias internacionales desde el prisma del art. 1198 del Cdigo Civil argentino considerando especficamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equivalente econmico. As cabe ponderar con criterio especfico la relacin de un prstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es un problema particularmente financiero. En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las plazas ms prximas a la operacin. Para ciertos productos los precios internacionales se forman en determinadas plazas. Pero en contratos internacionales de larga duracin las circunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes. No puede excluirse el mtodo de considerar directamente en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. Tambin hay que tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las clusulas de imprevisin o de bardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversementde l'conomie du contrat, Bruselas, 1986. El mtodo material de resolver la cuestin debera, a mi juicio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberan limitarse a aplicar las normas internas sobre imprevisin adaptndolas a los contratos internacionales como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sera crear una norma material "local" para contratos internacionales.
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En cambio deberan ver las tendencias internacionales comparando la solucin de los problemas en otros pases y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una norma material de orientacin internacional y no de orientacin nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cd. Civ. arg.). Pero el camino iniciado en el caso "Sagemller" est bien orientado. Cabra profundizarlo en la direccin expuesta. As, por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de moneda extranjera durante un largo perodo, no cabe excluir la posibilidad de una extraordinaria alteracin de la ecuacin econmica del contrato. La empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado segn la poltica econmica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el que acta. Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestacin sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la nulidad o ineficacia por abuso de tales clusulas de asuncin de riesgos. De igual modo las partes pueden autorregular una distribucin de los riesgos que soportarn por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sinalagmticas. As las partes establecen una norma convencional que prev el mtodo de recomposicin del equilibrio econmico del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre quedar un mbito de hechos que las partes no han podido prever mediante una diligencia especfica adecuada, esto es, inconcreto. Adems la revisin debe aplicarse como "excepcin" al principio de la autonoma de la voluntad.
L) FORMA
Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.
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Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de polica especficas imponen inflexiblemente una forma, como acontece con el art. 1211 del Cdigo Civil argentino. Esta norma impone necesariamente la forma de instrumento pblico. Ahora bien: la calificacin precisa del instrumento pblico queda sujeta a la lex loci celebrationis, segn surge inequvocamente de la nota al art. citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento la reglamentacin de su publicidad, materia sta estrechamente vinculada al derecho pblico local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 12 del Cdigo Civil, sobre los instrumentos pblicos. Los contratos nter absentes estn regidos en su forma por el derecho ms favorable a su validez. Si se los efecta por instrumento privado firmado por una de las partes con indicacin de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la forma (art. 1181, Cd. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa "Ocern, Jos Pascual, c. TAIM S.A."). Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (arts. 12 y 950, Cd. Civ.). Ahora bien: las partes estn facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho del lugar de celebracin, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para la forma desde luego, respetando normas como la antes considerada del art. 1211, Cd. Civ..
M ) JURISDICCIN INTERNACIONAL
Para una consideracin generaL, basta la remisin al captulo II, en lo atinente al nuevo art. 1Q del Cdigo Procesal y a los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Al tratar los tipos especiales de contratos se analizar, en particular, la jurisdiccin internacional a su respecto.
CONTRATOS N ) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES
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1. Lex mercatoria y derecho estatal Los Estados regulan jurdicamente el contrato y tambin establecen un derecho de los contratos internacionales, en modo que stos no constituyen una materia irrelevante para el derecho estatal. La lex mercatoria tambin contiene "reglas" contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pg. 177; el mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: ralits et perspectives", en Travaux du Comit Frangais de Droit International Priv, 1977-1979, pg. 221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelacin entre las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre los contratos internacionales. Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoriano regula: la capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los rganos y representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un mbito de libertad considerable a las partes en sus contratos internacionales y tambin contemplan las necesidades del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero se trata en realidad de una coordinacin o de la subordinacin de la lex mercatoria a los derechos estatales? Esta pregunta remite a la cuestin de la amplitud que se reconozca a la autonoma de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de aquella autonoma. De otro modo el problema desaparece. Si las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria ante los Estados nacionales no surge la cuestin del reconocimiento. Aqu no me ocupo de la hiptesis en que las partes no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.
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2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? Si la lex mercatoria contiene algn uso del comercio internacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cd. Civ. francs; Ph. Fouchard, "L'tat face aux usages du commerce intemational", en Travauxdu Comit Frangais de Droit International Priv, 173-1975, pg. 71). Pero, pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar-reglas especficas de la lex mercatoria?Adems, cabe pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? Se debe considerar que un contrato est enraizado, localizado, en la sociedad internacional de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin eleccin de las partes? Segn Goldman, "la lex mercatoria estforme des regles objectives dont la comptence ne dpend pas, cas par cas, d'une rference exprssement ou implicitement convenue" (Clunet, cit., pg. 482). Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin eleccin de las partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su sistema de normas de conflicto. Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia o incorporacin ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que tpicamente contempla esos contratos. Pienso en un crdito documentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas y Usos de la Cmara de Comercio Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurra tales Reglas directamente sin determinar qu derecho nacional sera aplicable en virtud de sus normas de conflicto. Pero este recurso directo me parece excepcional. Slo funcionara en casos de existencia de reglas'precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio
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o la omisin de las partes podra ser interpretado como una referencia implcita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designacin tcita en los trminos del art. 1212 del Cdigo Civil. En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, slo cabe aplicarlas con fundamento en la autonoma material de las partes. Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex mercatoria equiparndola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonoma de las partes, por la sola constatacin de que el contrato pone en tela de juicio los intereses del comercio internacional. En este sentido, una sentencia de la Corte de Casacin de Francia rechaz la aplicacin de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov. de 1980: Clunet, 1981, pg. 355, con nota de Ph. Kahn). Adems, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incorporacin por va de la autonoma material en el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin ms parece no autorizar a los jueces a la aplicacin de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulacin precisa (Wengler, "Immunit lgislative des contrats multinationaux", Rev. CritiqueD.I.Pr., 1971, pg. 637; Loussouarn, "Cours general de droit intemational priv", Recueil des Cours (197 3-IT), pgs. 271 y sigs., esp. pg. 304; Lagarde, "Approche critique la lex mercatoria", en "Le droit des relations conomiques internationales. tudes offertes a Berthold Goldman", pgs. 125 y sigs., esp. pg. 146. Pero ver el captulo sobre Arbitraje Comercial Internacional, pgs. 1047 y sigs.). 3) La lex mercatoria incorporada por la autonoma material de D.I.Pr. No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las
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partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexin objetiva. Sobre esta autonoma conflictualver la ms reciente jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, "Apndice"; y en nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991, t. II, pgs. 251 y sigs., Obligaciones en moneda extranjera, 1987, "Apndice". Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma material de las partes en los lmites ms flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonoma material propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; adems en "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1.170 (1981-1), pgs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), pgs. 431-477; Uniform Law in Practice, The experience of Latn American States, Unidroit Congress, Roma, 1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor porlaOEA, 1990; International Standard Contracts. ThePrice ofFairness, Boston, London, Dordrecht, 1991). Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La autonoma de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de contratacin", E.D., t. 104-941; "El domicilio del deudor de la obligacin caracterstica en contratos internacionales", D.J., 2-1-1985; "Apogeo y revisin de la autonoma en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convencin de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretacin en la Convencin de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730-738; Daniel Osear Iglesias, "Los contratos internacionales de compensacin", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, Mxico 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; Jos Carlos Arcagni, "La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noem Lidia Nicolau, "Un 'Cdigo de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B941/944; Domingo M. Lpez Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
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aplicable y jurisdiccin", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y representacin", L.L., 1992-D-l 158/1170; Lilia Mara del Carmen Caldern Vico de Della Savia, "Rgimen internacional de la representacin y la intermediacin. (Especial referencia a la Convencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y a la representacin)", L.L., 1993B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A propsito de la ratificacin argentina de la Convencin de La Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski, "Las clusulas de eleccin de foro insertas en contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas martimos y en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/H38; "Nueva Convencin Internacional sobre privilegios martimos e hipoteca naval de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisin de las causales del embargo preventivo de buques en la Convencin Internacional de 1952", L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisin del convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L., 1997-B-951-957; Domingo M. Lpez Saavedra, "Averas gruesas: las nuevas reglas de York Amberes 1994", 11., 1996-B-904/912; Eduardo Len Ferder, "Lmite de Responsabilidad en el transporte areo y los protocolos de Montreal (Una transicin de los francos poincar a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Ral Anbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crdito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratacin electrnica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo Garca de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172167/175; Ornar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servicios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Ins M. Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Ral Alberto Ramayo, "El contrato internacional de prstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; Mara Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonoma de la voluntad en la contratacin internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D.,
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179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo ms sobre la protesta aeronutica", Protesta aeronutica. Averas sufridas por la mercadera, comentario al fallo {Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270; Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonoma de la voluntad", comentario al fallo {Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-129/133; Germn Bidart Campos, "La naturaleza federal de los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Ral Alberto Ramayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171996/1019; Carolina lud, "A propsito de la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.
CAPTULO XX
LETRA DE CAMBIO ! DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y JURISDICCIN ARGENTINA El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de D.I.Pr. cambiarlo, razn por la cual se impone el recurso a la analoga (art. 16, Cd. Civ.). Juan Carlos Smith propicia recurrir a las normas del Cdigo Civil (ver "El decreto-ley 5965/63 y el rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840). El doctor Hctor Alegra, en su ponencia sobre "Las normas de derecho internacional y la accin ejecutiva en las letras de cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio, Pagars y Cheques celebradas en Crdoba en 1965, tambin recurre a las normas del Cdigo Civil para colmar las lagunas del decreto. Al parecer, esta postura resulta tambin adoptada, al menos parcialmente, respecto de "ttulos de crditos causales" (ver Pardo, Rgimen internacional de los ttulos de crdito, pgs. 56 y sigs.). En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia argentina" en E.D., 8943). Adoptan igual mtodo analgico Guastavino, "Aspectos internacionales de las reformas al Cdigo de Comercio argentino", en JA., seccin doctrina, 1966-V-17; Kaler de Orchansky, "La prescripcin liberatoria del aval: ley que la rige",
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en L.L., 132-569; Legn, Letra de cambio y pagar, 1966, pg. 349; Bonfanti y Garrone, De los ttulos de crdito, 1970, II, pg. 348; Cmara, Letra de cambio y vale opagar, 1971, III, pg. 537; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs. No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista dominante, que no se haya propuesto como recurso analgico la aplicacin inmediata de la lexfori argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/63 sobre derecho material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy acertada para los seguidores del neoterritorialismo forista de Ehrenzweig. Pero lo cierto es, segn mi saber, que nadie adopta en el pas un forismo tan radical, al punto, quiz, que esta posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida. Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no significa elegirla. Nada ms lejos del autor. Otra posibilidad de integracin sera interpretar que las normas materiales'cel decreto rigen no slo las letras de cambio y pagars internos, sino tambin los internacionales, por cierto no vinculados a los pases de los tratados de Montevideo que se rigen por las normas conflictuales que stos contienen. Se tratara de interpretar que los autores del decreto, sin omitir regulaciones para ttulos internacionales, sometieron stos al mismo derecho material cambiario que rige los internos, en razn de que el decreto-ley 5965/63 est inspirado en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagar de Ginebra, que contiene normas materiales uniformes cambiaras tanto para ttulos internos como para papeles internacionales. Esta interpretacin supone la voluntad del legislador nacional de regir materialmente los ttulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convencin de Ginebra, de modo que la interpretacin de nuestro decreto deber siempre estar ajustada al espritu de la convencin si se trata de papeles internacionales. Aun as, habra que suponer una norma unilateral implcita en el decreto que conectase las letras y pagars internaciona-
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les a la ley argentina (dec.-ley 5965/63). Ahora bien: como la ley argentina recepciona la Convencin de Ginebra, tambin cabe entender que el legislador nacional ha querido regir aqullos por la misma ley, teniendo en cuenta que la Convencin es universal, y no comn. Y si no se admitiera que el legislador dispuso tcitamente la regulacin expuesta, cabra todava investigar cul hubiese sido su voluntad si hubiera previsto el problema (voluntad hipottica). En esta direccin metodolgica, sera ms razonable entender que el legislador quiso someter los ttulos internacionales al mismo derecho recibido esto es, el derecho material ginebrino sobre letra y pagar, porque sera irrazonable entender que haya querido dejar incompleta esta importante cuestin. Empero, extremando hiptesis y admitiendo las lagunas sealadas, sera ms adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de conflicto de Montevideo. Ello obedece a que por esta va se respeta el espritu de las convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino. Sin embargo, queda una cuestin por dilucidar: si nuestro legislador hubiese querido que un ttulo suscripto en Nueva York o Londres quedase regido por el derecho uniforme de Ginebra recibido por la lexfori argentina, o si hubiese preferido someterlo al derecho neoyorquino o ingls del lugar de suscripcin. He aqu uno de los problemas ms profundos del D.I.Pr., porque en materia cambiara el derecho uniforme de Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos que acabo de mencionar, los derechos correspondientes a los respectivos lugares de suscripcin. Consiguientemente, se podra llegar a una conclusin equilibrada en los siguientes trminos: si el ttulo internacional se vincula a pases ratificantes de la Convencin de Ginebra, podramos aplicar las normas materiales argentinas adaptadas a la Convencin; de lo contrario, habra que recurrir a las normas de conflicto del Tratado de Montevideo. Ello significa
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que aplicaramos el derecho cambiado uniforme de Ginebra como si perteneciese a un tratado comn, no universal. As, una letra librada en Hamburgo sera juzgada en la Argentina por el derecho material de Ginebra aplicando la ley argentina, interpretada de modo que se ajustase a la Convencin. Este resultado lograra uniformidad de decisiones relativa entre los pases ratificantes y la Argentina. En cambio, los ttulos internacionales vinculados a pases ajenos al sistema ginebrino deberan ser resueltos por las normas conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable. Adems, si en la rbita de Ginebra se presentan conflictos, aun jurisprudenciales, debe resolvrselos aplicando las normas de colisin del Tratado de Montevideo de 1940. Cabe tener presente que cuando se aplican analgicamente las normas del Tratado de 1940 a fin de colmar lagunas del decreto-ley 5965/63, el reenvo no queda excluido como acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no analgicamente. De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convencin de Ginebra entrase en colisin con la jurisprudencia argentina, se hara necesario volver a las normas de conflicto a fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo, pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las divergencias jurisprudenciales, y cuando la naturaleza de los casos torna til las investigaciones a efectuar, el mtodo indicado no puede ser desconsiderado por razones de complejidad. Otra dificultad de este mtodo consistira en determinar cules son los pases ratificantes de la Convencin de Ginebra; pero no sera menos dificultosa la aplicacin de las normas de conflicto. En cambio, deterrrfinando si el pas extranjero es ratificante, se podra aplicar la ley cambiara argentina como norma material de D.I.Pr.
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11 FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS: "LUGAR DE REALIZACIN DEL ACTO" La forma de las declaraciones cambiaras est regida por la "ley del lugar de realizacin del acto" (art. 23). Este punto de conexin debe ser "calificado", definido, conforme a los propios conceptos del Tratado (calificacin autrquica), antes que por la lexfori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/63- Segn el mismo Tratado, "lugar de realizacin" significa "lugar de suscripcin" (art. 24), pues alude all claramente a "obligacin ulterior suscripta". El lugar de suscripcin resulta una especificacin definitoria del lugar de realizacin; concuerda, adems, con la calificacin segn la lexfori (cfr. Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, t. III, 1971, pgs. 548 y sigs.; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.). El derecho del lugar de realizacin rige la forma de los actos enunciados en el art. 23 y tambin de los omitidos, como el pago, intervencin en la aceptacin o pago, multiplicacin de letras, copias y actos conservatorios. La notificacin del protesto por el rechazo del giro por el banco girado ha decidido la Cmara Civil y Comercial I a de Baha Blanca, si bien debe juzgrsela, en cuanto a sus formas, por la ley del lugar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera compatible con las leyes del pas en que se hizo el endoso, si se trata de un acto destinado a conservar acciones de responsabilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese pas, contra personas domiciliadas en l, y la notificacin misma se cumple en un acto de dimensin internacional al ser emitida en un pas y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D., 7-751); Cmara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la notificacin del protesto sea formalizada conforme al derecho del lugar de su realizacin, sin que sea necesario "compatibilizarla" con las leyes del pas en que se hizo el endoso. La Cmara Nacional Comercial, Sala A, resolvi el 5/VII/1968 que los actos necesarios para el ejercicio o conser-
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vacin de los derechos emergentes de documentos extendidos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho del lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). Tambin decidi que la letra librada en el Uruguay con fecha incompleta no es nula segn el art. 789 del Cdigo de Comercio uruguayo, del lugar de creacin del ttulo (sentencia del 7/XI/1971, Sala B, E.D., 41-656). 111 INDEPENDENCIA DLAS OBLIGACIONES CAMELARAS EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO Si las obligaciones cambiaras son invlidas segn la ley del lugar de su otorgamiento, pero vlidas segn la ley del lugar de suscripcin de una "obligacin ulterior", esta obligacin posterior es vlida. He aqu el principio de independencia de las obligaciones cambiaras en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado). No se juzga vlidas las obligaciones nulas segn su derecho aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas (art. 14, inc. 4Q, Cd. Civ.); son siempre invlidas. Lo que ocurre es que si una obligacin ulterior es suscripta vlidamente en la Argentina segn el derecho cambiario argentino, y las obligaciones creadas en el extranjero son vlidas para el derecho argentino, la obligacin argentina es vlida. En realidad, se trata de "pequeos cortes" aislantes de cada obligacin sujeta a su derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el Paraguay invlidamente segn la ley paraguaya, pero avalada en la Argentina Vlidamente segn el derecho argentino, el aval es vlido si la letra girada lo es vlidamente segn la ley argentina. En tales condiciones, la letra internacional se localiza o nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdiccin del pas que juzga vlidas las obligaciones suscriptas. Lo interesante de tal independencia es la relatividad de validez obligacional, que da origen, sin embargo, a notables cuestiones. Pueden los tribunales de un pas, cuyo derecho juzga nulas unas obligaciones cambiaras, admitir la validez
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de otras ulteriores vlidas segn el derecho del lugar de su suscripcin? La respuesta debe ser afirmativa en la rbita de los pases ratificantes del Tratado, pero la cuestin depende de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada tribunal nacional. Adems, el art. 24 slo confiere validez a la obligacin ulterior, que no sufre repercusiones por la "irregularidad en la forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a aqulla, pero no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum patriae, lo que hay es, simplemente, validez de una obligacin conexa a otras obligaciones nulas. Tal conexidad no influye; y de aqu surge, precisamente, la independencia o desconexin de la validez de las obligaciones. Se est a la apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se las juzga como si fueran vlidas, al solo efecto de mantener la validez de las ulteriores. SIV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR DE GIRO" Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos portadores-endosatarios, sus avalistas y terceros intervinientes ante quienes es cartularmente responsable el primero, estn regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creacin del ttulo, que debe ser calificado como lugar de suscripcin. La calificacin del ttulo tambin es regida por el derecho del lugar de creacin del documento. As, la Cmara Civil y Comercial I a , de Baha Blanca decidi, el 4/X/1963, que la orden de pago librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York, y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra de cambio a la vista, por aplicacin de la ley del Estado en que el documento fue formado (ED., 7-750). El lugar de creacin del ttulo est plenamente justificado como punto de conexin elector del derecho aplicable, preferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por ajustarse
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mejor a la naturaleza y funcin de los ttulos de crdito, que no se puede enfocar bajo concepciones contractualistas. V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO DEL GIRADO" Las relaciones entre librador y girado estn regidas por la ley del lugar en que se debi verificar la aceptacin (art. 25, segunda parte). Se trata de una eleccin irrazonable del derecho aplicable a la relacin que el Tratado de 1940 introduce injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en virtud de un derecho escogido por el librador designando el lugar en que se debi verificar la aceptacin. Se tratara, pues, de consagrar una obligacin prescindiendo de la voluntad del obligado. Esta sola consideracin basta, a mi juicio, para concluir que la norma de colisin convencional conculca nuestro orden pblico, pues ataca fundamentales principios del derecho privado argentino. Para ms precisin: lo que atacara nuestros principios es la solucin material del derecho vigente en el lugar donde se deber verificar la aceptacin que obligar al girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cd. Civ.). Una eleccin que origina la posibilidad de tal resultado debe ser excluida. Entre librador y girado slo existen relaciones extracambiarias v.gr., obligacin del girado de aceptar la cambial en ejecucin de suministros de mercaderas entre comerciantes, como la que impone el derecho francs; responsabilidad del girado por incumplimiento de su promesa, etc. (Cmara, ob. cit., pg. 56l y nota 109) Sera irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extrao al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relacin extracartular. En suma: no corresponde aplicar por analoga el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940 para colmar la laguna del derecho interno, por la irrazonable solucin de la norma. Cabe ms bien atenerse, aplicndolo por analoga, al art. 27, segn-
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da parte, del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889, que somete la relacin estudiada al derecho del domicilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bolivia, Colombia y Per (Tratado de 1889) rige esta solucin directamente, y en letras vinculadas a otros pases, excluidos Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirectamente, por analoga. En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay, hay que aplicar el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940. Empero, si tal aplicacin condujera a un resultado reido con el orden pblico argentino, habra que sustituir el derecho elegido por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino (protocolo adicional a los Tratados de 1940, art. 4Q). stas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho aplicable a esta relacin. Las ideas originales que sobre el tema desarrolla Pardo, en su Rgimen internacional de los ttulos de crdito, pg. 56, distinguiendo entre ttulos de crdito abstractos y causales, llegan a una elaboracin que pone en tela de juicio el principio absoluto de abstraccin cambiara. VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR DE ACEPTACIN" '
Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador estn regidas por la ley del lugar en que se ha llevado a cabo la aceptacin (art. 26, Tratado de 1940). La obligacin de presentar la letra a la aceptacin y el plazo para ellcxquedan sujetos al derecho del lugar de presentacin (art. 23 del Tratado; ver Cmara, ob. cit., pg. 563). As, la Cmara Nacional Comercial, Sala B, decidi el 7/XI/1971 que la letra librada en el Uruguay y aceptada en la Repblica Argentina est regida por el Tratado de Montevideo de 1940, segn el cual las obligaciones y defensas que puede aducir el aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptacin {ED., 41-656, causa "Benenatti, Alejo c. Bellmore, Duane E.").
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.' s y n EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO " El lugar de suscripcin del endoso es el punto de conexin decisivo (art. 27 del Tratado). Graves dificultades pueden presentarse con el aviso al endosante, el endoso falso, el endoso condicional o parcial y con las clusulas "no a la orden" o "sin garanta", las cuales slo pueden ser remediadas, aunque parcialmente, manteniendo el principio de estricta autonoma de las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la circulacin internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en un pas cuya ley impone el vicio de los posteriores endosos y el ttulo pasa a un pas de ley coincidente. La sentencia de la Cmara Civil y Comercial I a de Baha Blanca del 4/X/1963 (.E.D., 7-751) somete las relaciones jurdicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su negociacin, siguiendo Ja terminologa del Tratado, que Cmara critica con razn (ob. cit., pg. 564), pues no significa lo mismo "negociacin" que "endoso". En suma: hay que estar al lugar en que fue suscripto el endoso. VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN "LUGAR DE INTERVENCIN" Los efectos de la aceptacin por intervencin estn regidos por la ley del lugar donde el tercero interviene (art. 2B del Tratado de 1940). Este derecho decide si la intervencin es facultativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptacin priva de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya obligada puede intervenir, si la intervencin puede ser plural, y todo lo relativo a la calificacin, validez y obligaciones emergentes de la intervencin.
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LX LETRA DE RECAMBIO Ms que a "accin de recambio", como impropiamente se lee en el art. 29 del Tratado, hay que referirse a la "letra de recambio" o "resaca", pues se trata de una va extrajudicial de cobro. Aparicio sostiene que a los mltiples desacuerdos del art. 29, slo puede explicrselos arriesgando una presuncin: que el artculo es fruto de una traduccin equivocada del art. 5S de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes: Les dlais de l'exercice de Vaction en recours restent determines pour tous les signataires par la loi de lieu de la cration du lettre. Se tratara de la accin de regreso, no de recambio. Del hallazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias ms decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sostiene una interpretacin restrictiva del artculo, ceido a su enunciado. A nuestro juicio, la presuncin es de tal gravedad que conduce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "accin de regreso" donde literalmente dice "accin de recambio". La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna). El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los obligados regresivos suscribieron sus compromisos (cfr. Cmara, pg. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del Tratado, aunque analgicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta solucin (ob. cit., vr 64, infin). X EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN" Se presenta un problema metodolgico previo: el Tratado de 1940 no regula la validez substancial y efectos del aval, sino slo su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula ntegramente (art. 31). Parecera que deberamos acudir al art. 31 del Tratado de 1889 como norma anloga. A nuestro juicio, hay que seguir otro camino.
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Se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondera elaborar en la rbita del propio Tratado de 1940 para autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por analoga dentro de aquel Tratado, aplicarla analgicamente al mbito lacunoso interno. En este orden de ideas, el aval guarda analoga con la aceptacin por intervencin (Cmara, ob. cit., n s 144, y III, pg. 570), con lo cual puede sometrselo al mismo punto de conexin del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde se otorga el aval. Adems, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la obligacin garantida (art. 31). Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sera ideal aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situacin de escoger entre la ley de la obligacin garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diversas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda. La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solucin generalizada para las obligaciones cambiaras; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es la solucin de la Convencin de Ginebra (art. 4S, segunda parte), que inspira al Tratado de 1940, y del Cdigo Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de mayor importancia porque persigue la armonizacin internacional de las decisiones, al conducir a la elaboracin de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en los pases ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificacin espontnea de las normas de conflicto. XI PAGO
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A ) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO"
La validez, efectos y toda cuestin referida al acto cartular del pago estn regidos por la ley del lugar designado para l en el ttulo (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 slo se refiere
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a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de conexin, tomado del art. 1 de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes, que dice pagable, es en realidad "pagadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pulcramente traducida en el art. 31. Bien es cierto que el art. 1- de la Convencin difiere del art. 30 del Tratado de 1940 (Cmara, t. III, pg. 571). Pero no es menos cierto que el mismo art. 7Q de la Convencin rige todo lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en aqul, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de los aspectos del pago. Me inclino por esta interpretacin, que armoniza el sentido de los puntos de conexin de Ginebra y Montevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes, antes que desprender el alcance del lugar de pago de jurisprudencia interna argentina (Cmara, t. III, pg. 571, nota 129).
B ) LAS NORMAS MATERIALES
El art. 30, prrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con el art. 44 del decreto-ley 5965/63: establece los momentos en que se debe efectuar el cambio monetario en caso de mora, al da del vencimiento o al da de pago, a eleccin del portador, y fuera de ella, al da del vencimiento. Se presume la referencia a la moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda de igual denominacin en el lugar de emisin. Como se advierte, estas normas son "materiales", fundadas en el mtodo de "creacin" de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el valor de la obligacin, el cual resulta determinado por la moneda de la letra girada. XII ACCIONES CAMBIARAS: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO" Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado de 1940 alude a, "accin de recambio", hay que entender "ac-
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cin de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta accin, pero adems, y por analoga, a la accin cambiara directa. La ley del lugar de creacin de la letra es decisiva. Esta norma de conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero su alcance debe ser extendido tambin a las condiciones para el ejercicio de las acciones y para la conservacin de stas. La Cmara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en el caso "Spirito c. Curi" el 20 de marzo de 1989XIII
PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"
La prescripcin que origina la extincin de la obligacin debe ser sometida a la misma ley que le da nacimiento. As, el derecho del lugar de creacin del ttulo vuelve a ser decisivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solucin califica la prescripcin como cuestin substancial, sometida a la lex causae de la obligacin, y no como cuestin procesal, sujeta a la lexfori. El 5 de julio de 1968, la Cmara Nacional de Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c. De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplic la ley uruguaya a la prescripcin de una obligacin cambiara instrumentada en documentos "extendidos y protestados en Montevideo". Resulta interesante el caso "Socit Belge de Banque c. Fischhof, Enrique", sentenciado por la Cmara Comercial el 27 de marzo de 1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto con la lex loci executionis, la Cmara someti la prescripcin, en virtud del art. 738 del Cdigo de Comercio, entonces en vigor, a la ley argentina. La ley del acto realizado por el obligado requerido a su cumplimiento fue deqsiva.
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XIV ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE" Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravo, destruccin o inutilizacin estn regidas por la ley del lugar donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940). Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qu medidas se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago; otra, ante qu juez debe tomrselas. El Tratado de 1940 no contiene una norma de jurisdiccin internacional especfica, y el art. 35 no puede ser aplicado aqu. En tales condiciones, se debe recurrir a la norma de competencia territorial interna (art. 89, dec.-ley 5965/63), o sea, la demanda debe ser llevada ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante el del domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdiccin internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que aconteci el hecho generador de la medida. Pero a esta ltima debe interpretrsela con rigor, a fin de no permitir un foro de conveniencia que pueda perjudicar la oposicin, al punto de que si sta es postulada, corresponde atribuir la jurisdiccin internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90, dec.-ley 5965/63), pues el juez de la cancelacin debe ser el juez de la oposicin, por razones de conexidad. XV . INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES Las normas fiscales no pueden invalidar el ttulo; empero, las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de las obligaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa, as, la posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la eficacia de los derechos fundados en el ttulo, que puede que-
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dar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fiscales. Con ello, los Estados podran dictar normas de polica de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la eficacia jusprivatista del ttulo a causa de la inobservancia de la ley fiscal, o incluso extranjera, si existiese inters en custodiar intereses fiscales de un pas extranjero, tal vez a condicin de reciprocidad. Hay que distinguir esta situacin de la hiptesis en que la ley cambiara receptora del ttulo impone el timbre como requisito esencial de la letra. Aqu se trata de la aplicacin del derecho privado propio del ttulo, que contiene como recaudo el cumplimiento de una obligacin fiscal y, en tales condiciones, la obligacin fiscal se extraterritorializa en virtud de la ley que rige el ttulo. No interesa que en la lexfori no figure el timbre como requisito del ttulo, como al parecer lo insina Lazcano {Derecho internacional privado, 1965, pg. 595). Se trata de un caso de extraterritorialidad del derecho pblico del pas cuyo derecho privado rige, que a nuestro juicio es inobjetable por cierto, a salvo el orden pblico y las normas de polica del D.I.Pr. argentino. XVI. JURISDICCIN INTERNACIONAL Las controversias entre personas intervinientes en la negociacin de la letra sern decididas ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron o en el momento de la demanda, a eleccin del actor (art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940). En mrito a la unificacin de las normas de conflicto que el Tratado consigue, es cierto que las posibilidades eforum shopping son mnimas, pero que sean mnimas no significa que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdiccin internacional en los tratados de Montevideo"en E.D., 24-1). Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado contiene una laguna parcial sobre el tema, pues indica la ley
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que rige la forma de aqul, mas no la que decide su validez substancial y efectos. De ah que los tribunales indicados en el art. 35 puedan interpretar discordantemente el mtodo de suplir la carencia de norma de conflicto, con la consiguiente posibilidad de aplicacin de derechos cambiados distintos, que el actor podra elegir unilateralmente, eligiendo el tribunal que ms le convenga a su pretensin substancial {forum shopping). Por lo dems, los tribunales competentes pueden interpretar las normas de conflicto discordantemente. No ya por la integracin del Tratado mediante la elaboracin de la norma aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpretacin de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la interpretacin de la fuente antes expuesta. Tales interpretaciones contrarias pueden conducir a distintos derechos materiales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor elija el tribunal (art. 35) cuya interpretacin del Tratado y derecho substancial aplicable favorezca a su pretensin. Es que al forum shopping slo se lo extirpa mediante la eleccin convencional de un solo tribunal nacional lo cual da lugar, sin dudas, a graves posibilidades de indefensin o por medio de la instauracin de una jurisdiccin supranacional. Otro problema interesante es el de saber si se puede afirmar la jurisdiccin internacional concurrente de los tribunales del pas cuyo derecho resulte aplicable a la obligacin cambiara. En nuestra opinin, hay que dar preferencia al art. 35 del Tratado de 1940, como norma aplicable analgicamente para integrar el decreto-ley 5965/63 sobre los arts. 1215 y 1216, por razones de mayor proximidad analgica, y tambin sobre las normas de jurisdiccin deducidas del mismo modo de las normas de conflicto esto es, no cabe asignar jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho es aplicable. Advirtamos, empero, que el art. l s del Cdigo Procesal reformado prevalece sobre el art. 35 del Tratado de 1940, a los fines de la integracin del decreto-ley 5965/63. De aqu la po-
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sibilidad del pacto de prrroga, en las ya estudiadas condiciones del citado art. 1Q, tambin en materia de ttulos de crdito. Hay que admitir, adems, el reenvo de jurisdiccin. Si las normas de jurisdiccin internacional del pas del domicilio del demandado, en alguno de los dos momentos crticos (art. 35 del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdiccin de los tribunales de un tercer pas, esta ltima jurisdiccin internacional debera ser considerada susceptible de reconocimiento en la Argentina a los fines de lo que establecen los arts. 317 a 319 del Cdigo Procesal. El domicilio del demandado se justifica plenamente como lugar de jurisdiccin internacional: torna ptimas las posibilidades de defensa del demandado y de efectividad de la decisin susceptible de ejecucin sobre bienes que ordinariamente radican en aquel domicilio. La Cmara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fabri S.A. c. Miodownik, Sal", decidi el 15/X/1971 que el juez competente para entender en la ejecucin de pagars es el del domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de Montevideo de 1940. Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad de Comercio Exterior c. Naviera, Jos A.", resuelta el 31 de rrayo de 1963, afirm la jurisdiccin internacional argentina para entender en la ejecucin de pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires. Es importante destacar la aplicacin del art. 738 entonces vigente, por extensin analgica, para determinar la jurisdiccin internacional. Al parecer, el lugar de otorgamiento del aval coincida con el domicilio del avalista, de modo que los jueces argentinos, sea deduciendo la jurisdiccin internacional de la norma de conflicto, o pdr aplicacin de la norma de mayor proximidad analgica, que es el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940 y no el 23, estaban investidos de jurisdiccin internacional para entender en la ejecucin de los pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires. La Sala C de la Cmara Nacional Comercial, al confirmar una resolucin sobre competencia en la causa "Carlos R. Ca-
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minos c. Wolf Weindrach", el 29 de julio de 1971, sent importante doctrina sobre jurisdiccin internacional en ejecucin de pagars. Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe hacerle una observacin, relativa a la aplicacin del art. 1216 del Cdigo Civil. Cuando se trata de pagars, hay que indagar la norma sobre jurisdiccin internacional relativa a estos ttulos, antes que recurrir a las normas de jurisdiccin internacional generales de los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Slo si no hubiese una norma especfica cabra el recurso a iaa generales. Ahora bien: no existe una norma ms especfica sobre jurisdiccin internacional sobre pagars? S, existe. Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta norma, si bien no se la aplica directamente a ttulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos Aires, s es aplicable analgicamente por razn de la materia, y, por tanto, especficamente aplicable. Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha de la obligacin o al tiempo de la demanda determina la jurisdiccin internacional, a opcin del actor si ha mediado cambio de domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/63 carece de una norma especfica sobre jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 es analgicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre el referido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, acogi esta doctrina en la causa "ICESA Industria de Componentes Electrnicos SA.I.C.F. y de Mandatos c. Bravox S.A. Industria e Comercio Electrnico", en un fallo del 5 de agosto d e 1983Esta sentencia sirve tambin como precedente nico sobre la interpretacin del art. 122, inc. a, de la Ley de Sociedades Comerciales, norma que no result modificada por la reforma introducida por la reciente ley 22.903. Ver doctrina: Miguel . Ciuro Calclani, "Comprensin bsica del rgimen iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletn del Centro de Investigaciones de FilosofaJurdica y filosofa Social, nro 12, 1989, pg. 13-
CAPTULO XXI
CHEQUE
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE COMO TTULO DE CRDITO El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 somete el cheque a las mismas reglas de conflicto que rigen la letra de cambio salvo en lo relativo al trmino de presentacin; as, puede ser aceptado, cruzado, certificado o conformado, y los efectos de esas operaciones, a las modalidades del cheque, a los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza, a los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago {stop paymeni), a la necesidad de protesto para conservar derechos contra endosantes, I-girador u-Gts obligados, Estas-cuestiones quedan sometidas a la ley del pas en que el cheque debe ser pagado (art. 93). Tan slo en los cheques internacionales vinculados a la Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el cheque. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Tratado, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3S de la ley 24.452. Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del domicilio del banco pagador. Es una norma de innegable razonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho aplicable al ttulo, los cuales slo pueden originar inseguridad jurdico-econmica sin justa razn. Quienes estn vinculados
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con la emisin y circulacin de un cheque deben prever que sus relaciones dependen del lugar de pago bancario. En el dictamen recado en la causa "Jovo Pican c. Antonio Scoufalos", el entonces fiscal de la Cmara Comercial, doctor Luis U. de Iriondo, distingui precisamente el derecho aplicable de la jurisdiccin internacional, sometiendo el cheque a su derecho propio. La Sala B de la Cmara tom en cuenta el Cdigo Uniforme del Estado de Nueva York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos. n
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE COMO TTULO EJECUTIVO
En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la Sala B de la Cmara Comercial parece aplicarle la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del cheque como ttulo ejecutivo. La cuestin reside en calificar la naturaleza del ttulo ejecutivo como procesal o substancial. Goldschmidt la califica como procesal (cfr. Sistema yfilosofa del derecho internacional privado, 2- ed., III, pgs. 28, 118, 269; "Ley competente para determinar el carcter ejecutivo de un ttulo", en/.A, 1964-VI-2440, y "Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque internacional", en E.D., 29-665, en nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificacin se desprende de la lexfori, cabe considerar que la accin ejecutiva del cheque surge del art. 38, tercer prrafo, de la ley 24.452, incorporada a la ley de fondo para asegurar los derechos substanciales por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos,. 138:154; 139:259). Es el criterio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29 de abril de 1964, in re "Banco de Montevideo SA. c. Compaa Azucarera Tucumn". Si la calificacin se deduce, en cambio, de la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede caracterizar el ttulo como cuestin procesal.
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Es innegable que el ttulo ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crdito, de modo que esta relacin instrumental requiere una coordinacin entre ambos aspectos, que el legislador nacional armoniza sintticamente. La desconexin analtica de tales aspectos, mediante la sumisin del ttulo de crdito a un derecho y la accin ejecutiva a otro, tiende a conculcar el principio de aplicacin de un derecho nico, sin suficiente razn para el fraccionamiento analtico. Esta consideracin lleva a adoptar la calificacin que conduzca a la aplicacin de un derecho unitario; en nuestro caso, a la calificacin segn la exfon. Calificado el ttulo ejecutivo como cuestin substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio del banco pagador (CNCom., Sala A, JA., 1992-IV-19DSi tanto la lexfori como la lex causae califican el ttulo ejecutivo como cuestin procesal (en este sentido se debe tomar, al parecer, la opinin de Goldschmidt, ob. ciO, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva del ttulo regido por el derecho del domicilio de pago, hay que considerar las normas y recaudos procesales del domicilio del banco pagador como equivalentes a las normas procesales del juez argentino. En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias puestas por el banco girado fueron hechas conforme a las normas habilitantes del domicilio bancario. Esta equivalencia de requisitos procesales, al igual que la frangibilidad de las formas, asegura adecuadamente los intereses de las partes en los cheques internacionales, superando las fronteras jurdicas que tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki" por la Cmara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988. La misma Sala sentenci el caso "Cymberknop c. De Tang" el 23 de octubre de 1989. La Sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial resolvi que, por aplicacin del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, tratndose de un cheque librado * < en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescripcin se rega por la ley del lugar de creacin del ttulo (JA., 1989-HI-346). En otro caso, en que se trataba de un cheque li-
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brado contra un banco de Nueva York, resolvi que la prescripcin se rega por el derecho del domicilio del banco girado (JA., 1993-11-90). 111 JURISDICCIN INTERNACIONAI En materia de cheque, la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos debe ser estudiada tanto sobre la base del art. 3Q de la ley 24.452, como del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. Puesto que la citada ley carece de una norma especfica sobre jurisdiccin internacional, cabe elaborarla por recurso a la analoga, aplicando la norma de conflicto del art. 3 2 y recurriendo al art. 35 del Tratado. Desde nuestro punto de vista, se puede admitir una aplicacin analgica concurrente de ambas normas, con la consiguiente alternativa de tribunales dotados de jurisdiccin internacional. As, es dable admitir que tanto los jueces del domicilio del banco pagador (art. 3S, por analoga) como los del domicilio del demandado en la fecha en que se oblig o a! tiempo de la demanda (art. 35 del Tratado, por analoga) estn investidos de jurisdiccin internacional en la rbita del D.I.Pr. argentino de fuente nacional. Si el Tratado es directamente aplicable porque el cheque est vinculado a los pases ratificantes, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no cabe admitirles jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho se aplica al cheque (art. 33), pues el Tratado no acoge, en esta materia, elforum causae, como ocurre, en cambio, en el tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 56, primera parte).
A ) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452
El 20 de octubre de 1970, la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, al resolver en la causa "Ibez, Jos, c. Correa,
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Hctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1Q del decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 2 de la ley 24.452, en una controversia de competencia territorial interna. 1. La sentencia y sus problemas. La sentencia anotada est preada de frtiles interrogantes jusprocesales, ntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino. El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna, por carencia de una norma especfica sobre competencia territorial interna en materia de cheques. Por qu mtodo se ha de colmar este vaco? En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso al ordenamiento jurdico dentro del cual aparece la carencia (autointegracin). Slo si esta va resultase estril sera lcito recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de los principios subyacentes al ordenamiento positivo (heterointegracin). La Cmara declara su incompetencia territorial interna en la ejecucin de unos cheques girados contra un banco de Tres Arroyos, en virtud de la norma del art. 1Q del decreto-ley 4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas del cheque internacional al derecho del domicilio del banco girado. La sentencia deduce una norma de competencia territorial interna de una norma indirecta de exportacin de D.I.Pr. Es lcita esta deduccin? Sera procedente extraer de la norma indirecta sobre cheque internacional una nprrna de jurisdiccin argentina? Y en caso afirmativo: cabra desprender de esta norma de jurisdiccin internacional argentina la norma de competencia territorial interna carente en el ordenamiento procesal? A pesar de que literalmente la sentencia deduce directamente la norma de competencia territorial de la norma de conflicto, se puede interpretar aquella derivacin de modo indirecto. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya seguido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisin
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una norma de jurisdiccin internacional y, partiendo de sta, haya construido la norma de competencia territorial. Aun as, sera lcito este procedimiento? 2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de normas indirectas de exportacin. La "jurisdiccin internacional" es el poder que tienen los tribunales judiciales de un Estado para conocer y sentenciar ciertas controversias actuales jusprivatistas con algn elemento extranjero. Las fuentes de las normas de jurisdiccin internacional radican, ora en tratados de derecho internacional pblico (D.I.Pb.), ora en normas imprecisas de derecho internacional pblico consuetudinario, ora tambin en el ordenamiento jurdico interno, ya sea en normas especficas, o en normas deducidas de normas sobre competencia territorial; o bien en normas deducidas de normas indirectas de exportacin de D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes. Retengamos aqu slo la extraccin desde normas indirectas de exportacin. Cuando ante un foro nacional se presenta un caso jusprivatista con elementos extranjeros en estado de controversia eventual, y segn la norma indirecta de D.I.Pr. del foro debe resolvrselo por la aplicacin del derecho privado material de dicho foro, ste resulta investido de jurisdiccin internacional propia. Esta jurisdiccin internacional propia no excluye, necesariamente, la jurisdiccin internacional concurrente de un foro extranjero. En este caso, la nqrta indirecta del foro es de exportacin, en virtud de que a la relacin substancial le aplica el derecho propio exportndolo a los elementos extranjeros. En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por aplicacin del derecho extranjero, segn una norma indirecta de importacin del D.I.Pr. del foro, no queda forzosamente excluida la jurisdiccin internacional propia del foro. Este principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal debiese aplicar tan slo su derecho privado material, la hora de
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la muerte del D.I.Pr. habra llegado. No es ocioso dar voces de alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie y Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo sistemtico que Evrigenis pudo caracterizar como la concepcin anti-D.I.Pr. Hay que huir de la confusin entre una deduccin de normas de jurisdiccin internacional de normas indirectas de exportacin, por un lado, y la identificacin (mortal para el D.I.Pr.) de normas indirectas de exportacin y normas de jurisdiccin internacional exclusiva. Aqulla deja subsistentes una pluralidad de jurisdicciones concurrentes, salvo excepciones, si presentan vinculaciones efectivas con la relacin material {forum causa). sta slo deja abierto elforum legis (foro del derecho aplicable). Es comprensible que esta ltima solucin aparezca erizada de dificultades. En primer lugar, conducira a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse carente de jurisdiccin internacional siempre que su norma indirecta de importacin mandase aplicar derecho extranjero a la controversia material; se abre aqu el peligro de la denegacin de justicia. En segundo trmino, el mtodo de anlisis que secciona el caso en categoras resolubles por diferentes derechos (capacidad, forma, efectos) hace fracasar elforum legis unitario. En tercer lugar, la posibilidad de la exclusin del derecho extranjero aplicable por el funcionamiento de una excepcin de orden pblico, de un reenvo de retorno o ulterior o por la ausencia de certeza del contenido del derecho extranjero, es acechante. El mtodo deductivo de normas de jurisdiccin concurrente, de normas indirectas de exportacin de D.I.Pr., ha recibido en Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie. Propondramos bautizar castizamente la concepcin germana como teora de las competenciasparalelas. Aqu, las normas de jurisdiccin internacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf)Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 son antecedentes positivos insoslayables de la aplicacin de la teora de las competencias paralelas (art. 56). Por eso nos llama la atencin que un libro enteramente dedicado a esta problemtica, como el que ha publicado Andreas
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Heldrich, pueda pasar en silencio sobre aquellas fuentes predecesoras. La solucin deductiva no est exenta, sin embargo, de algunos escollos: a) Se le ha imputado incurrir en un crculo vicioso: tomar como premisa, para la jurisdiccin internacional de un foro nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el propio foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicar la ley material propia o la extranjera. Esta crtica no nos parece concluyente. Aquel aparente crculo vicioso queda destruido, a mi ver, sobre la base de una doble consideracin: 1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por regla general, el que decidir libremente si al caso se lo resuelve por derecho propio o extranjero. Esta decisin ya ha sido tomada por el legislador en la eleccin del punto de conexin de la norma indirecta; el juez deber ahora subsumir, no elegir el derecho aplicable. 2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controversia judicial eventual antes de declararse con jurisdiccin internacional propia por actos procesales de instruccin concluyentes. La relacin jurdica procesal no est perfectamente constituida antes del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Slo despus de este ejercicio la controversia se torna judicialmente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdiccin internacional, por lo dems, es provisional, y debe revrselo permanentemente durante el proceso. b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el proceso. c) El mtodo de anlisis tambin conspira contra esta deduccin, tornando dudosa la exclusiva aplicabilidad del derecho propio. Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completamente la deduccin en casos menos problemticos; tan slo la relativizan. Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho propio no se sigue sin ms la jurisdiccin internacional exclusiva.
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El fundamento axiolgico de la deduccin arraiga en el fundamento mismo del punto de conexin de la norma de conflicto. El mtodo localizador savigniano parece reformularse y enriquecerse desde la moderna "analtica de intereses" de Kegel, hasta el principio del "orden jurdico ms fuerte" o la "teora de la competencia ms prxima" (Naherberechtigung) propiciados por Wengler. As vemos ofrecidas las viejas ideas rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdiccin internacional estriba as, al fin, en la proximidad de la relacin material con el foro. La aplicacin del derecho material de un foro a la relacin es indicio suficiente para atribuir jurisdiccin. Elprincipium identitatis legis etjurisdictionis no es sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr. al campo de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal internacional. No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy calificados de la doctrina rechazan las conexiones jurisdiccionales basadas meramente en una conexin de derecho aplicable, exigiendo un forum causae. 3. Deduccin de la norma de competencia territorial de la norma de jurisdiccin internacional. Una norma de jurisdiccin internacional resulta suficientemente completa aun cuando adjudique la controversia, de modo abstracto, a los tribunales in genere de un pas determinado. Ahora bien: las normas de competencia interna requieren una precisin mayor. Las normas de competencia material interna atribuyen la controversia a un tribunal por razones argumntales; las normas de competencia territorial interna la adjudican a un tribunal especfico por razones de localizacin espacial interna. Antes de considerar la deduccin de este ttulo, hay que investigar la posibilidad de una deduccin directa de la norma de competencia territorial interna a partir de la norma indirecta de exportacin. .
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A mi juicio,.esta ltima deduccin conducira a un resultado irrazonable. La norma indirecta de exportacin indica siempre la aplicacin del derecho material propio; es una norma de efectos excluyentes. Ningn otro derecho extranjero de colisin o material podra entrar en funcionamiento luego de operar nuestra conexin de exportacin. Por esta razn, es infundada la extensin de la crtica dirigida a la identificacin de norma de colisin y norma de jurisdiccin internacional (forum legis absoluto) a esta deduccin de la norma indirecta de exportacin. En la ltima, el peligro de la aparicin del reenvo, del orden pblico o la incerteza del derecho material es absolutamente inexistente. Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportacin se desprendiese la norma de competencia territorial interna, sta tambin quedara restringida al nico punto de conexin en nuestro caso, el domicilio del banco girado de su premisa, impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo de aqul. El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la norma de jurisdiccin internacional. sta, en virtud del principio de la inexclusividad de la jurisdiccin propia por la aplicacin del propio derecho material, es alternativa con otras jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hiptesis de excepcin a esta regla no son aplicables, sin duda, a nuestra sentencia. Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna de una norma de jurisdiccin internacional depende de una condicin esencial de esta ltima norma. Se requiere que su punto de conexin sea punteiforme, y no mocho. * Los puntos de conexin punteiformes indican con precisin un lugar espacial (v.gr., domicilio, situacin de un inmueble, lugar de perpetracin de un hecho ilcito). En cambio, los puntos de conexin mochos aluden al mbito espacial de un Estado, sin precisar ningn punto local dentro de ste (v.gr., la nacionalidad). As se comprende que una norma de com-
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petencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa localizacin espacial. En nuestro caso, la deduccin es posible. Con todo, esa localizacin no resulta excluyente de otras conexiones razonables: domicilio del deudor, foro de patrimonio {Gechtsstanddes Vermgens), foro de cautela (forum arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum continentia), foro de trnsito (ubi te reperio ibi te indic). 4. Deduccin de la norma de competencia territorial de una norma de jurisdiccin internacional multilateral. En el punto anterior hemos elaborado una deduccin con motivo de una norma de jurisdiccin internacional unilateral. La doctrina viene enseando el principio de unilateralidad de estas normas. Aqu buscaremos una deduccin arrancada de una norma ms especfica de jurisdiccin internacional, sobre ttulos-valores de fuente internacional multilateral. El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, en efecto, contiene una norma de jurisdiccin internacional que somete las controversias sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador, a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en que se origin la obligacin o al tiempo de ser interpuesta la demanda. 5. Aplicacin de normas genricas de derecho procesal interno. La norma de competencia territorial interna del art. 5S, inc. 3Q del Cdigo Procesal Nacional, reparte el ejercicio de las acciones personales en general ante los jueces del lugar de cumplimiento de la obligacin, y fija subsidiariamente otros foros alternativos. El lugar de cumplimiento de la obligacin del librador de un cheque reside, precisamente, en el domicilio del banco girado, conexin coincidente con la del art. 3S de la ley 24.452.
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6. Criterio de mayor proximidad analgica.. Hemos brindado hasta aqu el repertorio de deducciones y aplicaciones analgicas posibles para el hallazgo de la norma de competencia territorial interna especfica sobre cheque, carente en el ordenamiento procesal interno. Urge ahora seleccionar la solucin justa. El criterio de seleccin ha de ser la mayor proximidad analgica material. Es previa, entonces, una calificacin del cheque. Concebimos a ste como un ttulo-valor fundado en una voluntad aparente de cancelacin obligacional, sometida a ciertas condiciones legales de manifestacin. Esta calificacin ha ganado universalidad; desechamos, pues,>la calificacin contractualista. Siendo as, no cabe recurrir a la norma de jurisdiccin internacional sobre contratos contenida en el art. 1216 del Cdigo Civil, y sacar de ella la norma de competencia interna. Esta norma sera formalmente ms analgica porque se trata de una norma de-jurisdiccin internacional y no de un conflicto de leyes; pero no es materialmente analgica sobre cheque. La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 es ya una norma eje jurisdiccin internacional (analoga formal), y lo es tambin sobre ttulos-valores (analoga-material). Pero no resulta de una proximidad analgica material tal que se cia con especificidad exclusiva a la materia de cheques. sta, no obstante, prevalece sobre el art. 1216 del Cdigo Civil. La norma de competencia territorial interna del art. 5a, inc. a 3 ,d Cdigo Procesal es ya una norma de competencia interna; por eso guarda mayor proximidad analgica formal que las anteriores. Empero, desgraciadamente est muy alejada materialmente del cheque: su mbito material es cualquier pretensin personal; no goza de proximidad analgica material insuperable. La deduccin oblicua de la norma de competencia territorial interna, proveniente de una norma de jurisdiccin internacional punteiforme emergente, a su vez, de una norma in-
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directa de exportacin de D.I.Pr., sufre el proceso de acercamiento analgico formal, pero disfruta de una proximidad analgica material insuperable. Es justa la solucin que de la norma indirecta de exportacin sobre cheque internacional, del art. 3Q de la ley 24.452, deriva una norma de jurisdiccin internacional argentina de conexin punteiforme y, desde sta, deduce la norma de competencia territorial especfica sobre cheque interno. Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y cheque interno, la respuesta no sera difcil: ambos quedan sometidos al derecho privado comercial. Pero quiz la razn ms fuerte en contra de la objecin opuesta pueda esgrimrsela como corolario. Helo aqu: la deduccin propiciada contribuye a la unificacin de las normas indirectas de colisin, de jurisdiccin internacional y de competencia territorial. Esta unificacin constituye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del D.I.Pr. y del derecho procesal internacional. Es el camino que conduce, no sin obstculos por superar, a la armona interna e internacional de las decisiones. Adems, esta conclusin analgica deja abiertos otros foros internos razonablemente subsidiarios. Nuestro razonamiento jurdico analgico se vale del argumentum a maiore ad minus, que consiste en tener como ordenada implcitamente una consecuencia jurdica "menor" que la dispuesta expressis verbisen una "mayor". Si en un caso en que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con domicilio en Buenos Aires, una norma ordena expresamente la ampliacin del derecho material argentino, podemos deducir, afortiori, que tambin le permite ejercer jurisdiccin internacional en el caso. Ahora bien: si es razonable aquella deduccin que le adjudica jurisdiccin internacional a un tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (consecuencia mayor), tambin afortiori lo ser que se le asigne competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales de la Repblica Argentina (consecuencia menor). Es siempre la misma razn {eadem legis rati) la que
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conduce a las consecuencias inferidas: la conexin domiciliaria del banco girado. Y resulta claro, adems, que su fuerza localizadora es mayor en la norma de competencia interna. Otro problema: a norma as deducida analgicamente por el tribunal, adquiere validez desde el momento de su aplicacin, o la tena desde antes? Estrictamente, el sistema jurdico no ofrece lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema s est expuesto a vacos. Pero la actividad integradora del juez descubre la norma aplicable que ya era derecho. Esta conclusin no peca de positivismo. S incurren en l quienes le niegan existencia jurdica a una norma ms desconocida. La sentencia que colma una laguna tampoco toma una "decisin legislativa". Hay que distinguir del problema anterior otra cuestin. Una sentencia integradora de un vaco de la ley no alcanza efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como modelo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho espontneo judicial, cabr esperar su aplicacin sistemtica. Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretacin (no integracin) deducida de normas de competencia territorial interna a partir de normas de jurisdiccin internacional. En la sentencia recada en la sucesin "Himmelspacher, Carlos E.", el 31/VII/1968, la Corte Suprema de la Nacin resolvi un conflicto de competencias internas sobre la base de una interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional de los arts. 3284 y 3285, Cdigo Civil. No hubo en ese caso integracin de laguna, por la existencia del art. 90, inc. 1- del Cdigo Civil. Inversamente, la deduccin de una norma de jurisdiccin internacional a partir de una norma de competencia interna aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte sigui la ratio del caso "Ramrez", adjudicndoles jurisdiccin internacional a los jueces del ltimo lugar de efectiva convivencia conyugal. . Nuestra deduccin, en cambio, tiene su punto de origen en una norma indirecta de conflicto y colma un vaco de derecho procesal interno recurriendo analgicamente al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetracin integradora del ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.
CHEQUE B ) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940
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En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cmara Comercial invoc, entre otros fundamentos normticos de su decisin, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. En rigor, sta es la norma de mayor proximidad analgica, y no, por cierto, al art. 35 citado se refiere exactamente al cheque, por lo que desplaza a la norma general del art. 1216.
C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452 Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO
Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones internacionales en los sitios designados por ambas normas. Ello es as porque ambas estn en grado equivalente de proximidad analgica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere tambin a otros ttulos de crdito. Pero el art. 32 de la ley, aunque slo capta el cheque, indica solamentela ley aplicable. Desde el punto de vista valorativo, es justo afirmar la referida concurrencia, confirmada adems por el principio general en materia de jurisdiccin internacional, que abre una pluralidad de foros con jurisdiccin concurrente a fin de beneficiar las necesidades de las partes. Bien se advierte, en fin, que el actor no podr maniobrar con elforumsboppingen materia de derecho aplicable al cheque, pues la ley del domicilio del banco girado ser ordinariamente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Empero, no cabe negar d modo absoluto la eleccin de un tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por el actor como ms favorable a su pretensin, sobre todo cuando se juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado de Montevideo de 1940). Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Ejecucin de un cheque librado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cmara Na-
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cional de Apelaciones en lo Comercial del 25-X-1991, autos "Postigo Mantecn', Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D., 146-410; Mario A. Bonfanti, "Ejecucin de un cheque extranjero", E.D., 146-410/414.
XXII HECHOS Y ACTOS ILCITOS

CAPTULO
1 METODOLOGA DE ELECCIN MATERIALMENTE ORIENTADA El tratamiento de los actos ilcitos, en su ms diversificada fenomenologa, enriquecida por la tcnica, ha producido una conmocin en los cimientos cientficos del D.I.Pr. relativo a aquella materia especfica, crisis que se ha extendido tambin a la metodologa general. Sera inapropiado citar aqu la literatura que ha considerado la problemtica, aun limitndonos a la ms caracterstica. Baste la referencia a la International EncyclopediaofComparativeLaw, Tbingen, 1980, vol. III: Prvate international law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y S. Strmholm, introduccin en la cual ya se manifiestan los encontrados enfoques de ambos autores. Ehrenzweig se concentra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strmholm, en los Intentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el problema especial de la Unfair competition (cap. 34). La orientacin ha sido el tratamiento especfico de los prototipos de responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios de solucin ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de los materiales comparados all expuestos ser examinado muy especialmente en el desarrollo de las siguientes consideraciones ciertamente, con economa de citas y de referencias, impuesta por la ndole de este captulo, mas teniendo en
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cuenta aquellos estudios al investigar crticamente nuestro derecho vigenteJuzgo, empero, que los resultados no son tan "revolucionarios" como se podr pensar. La lex loci delicti ha sufrido el recio vendaval de las crticas. Tambin en Latinoamrica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aranguren, "Las obligaciones extracontractuales en derecho internacional privado" {Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, 1974-1975, Caracas, nQ 20, 1975, pgs. 9 y sigs.), se ha ocupado de la ardua problemtica. Otra vez se ha presentado la ntima relacin entre el proceso de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos materiales susceptibles de eleccin. Al parecer, prevalece una metodologa de eleccin materialmente orientada. No basta apegarse a la lex loci actus, por ms fortuita o distante de las expectativas de equidad que fuera.
'* "LEX LOCI ACTUS?"

A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO
' Segn los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las obligaciones que nacen sin convencin estn regidas por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Segn el art. 43 del Tratado de 1940, rige la lex loci con idntica frmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden".
. B ) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" *
El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi un conflicto de jurisdiccin internacional para entender en una accin promovida por daos y perjuicios, con motivo de una colisin de automviles ocurrida en la localidad de Punta del Este (Repblica Oriental del Uru-
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Hierros
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guay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opusieron la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, fundada en el art. 56 del Tratado de 1940, segn el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los demandados invocaban el ltimo prrafo de este artculo, pues ellos no haban admitido voluntariamente la prrroga. La Corte juzg que el actor haba ejercido la opcin que confiere el segundo prrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opcin no est subordinado a que el demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdiccin, pues al consentimiento slo se lo requiere en caso de prrroga, o sea, cuando la causa es promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros prrafos del art, 56. Esta sentencia, recada en la causa "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" {Fallos, 274:455), ilustra el caso de un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domicilindose los demandados en la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. Si bien el accidente de trnsito ocurri en Punta del Este, la solucin del caso en su sentido efectivo parece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio de los demandados, que determina tambin la jurisdiccin nter-" nacional. Es difcil justificar la aplicacin de la lex loci actus a un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer, el hecho del accidente es lo nico que vincula la controversia con Punta del Este.
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C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN GUILLERMO A."
El seor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenci el caso el 10 de octubre de 1983 (Z.Z., 1986-B-387, con nota de Perugini de Paz y Geuse) que consisti, en esencia, en una controversia entre la madre y la hermana de la vctima fallecida en un accidente en Punta del Este que viajaba como acompaante del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras demandan daos material y moral fundadas en el derecho argentino de responsabilidad extracontractual por transporte benvolo. El demandado opone la prescripcin del art. 4037 del Cdigo Civil argentino y contesta la demanda. El juez calific la controversia como fundada en la responsabilidad por un acto ilcito, comparando las semejanzas sobre la calificacin del derecho argentino y uruguayo. Es interesante el mtodo comparado relativo que sigui. Aplic el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y en virtud de tal norma el derecho material uruguayo del lugar del hecho (lexlocidelicti). As juzg responsable al padre del conductor y dueo del vehculo por el hecho de la cosa. La guarda del automvil es conservada, por el padre. Se admite la responsabilidad por dao material y moral. La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las partes. No puede el juez omitir su aplicacin de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco calific la controversia como contractual. Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La vctima era "el acompaante de un corredor automovilstico". Era importante comparar si el derecho uruguayo, como lo hace el argentino, trata especficamente este supuesto de hecho cuyas particularidades fueron, al parecer, parcialmente desconsideradas o quizs soslayadas. La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista transporte benvolo no ha de haber otra relacin jurdica que vincule al transportado y al transportista. En este caso la vctima
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era acompaante del conductor de una prueba automovilstica que generaba una relacin entre ellos excluyente del transporte benvolo como puro acto de cortesa. El acompaante no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino que viajaba acompaando, esto es, auxiliando al piloto en una prueba deportiva. El acompaante asumi el riesgo de esta prueba. En todo caso la indemnizacin debiera disminuirse en proporcin a la incidencia de la asunciaxiel riesgo.,del-acompaante. Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si fuese posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tcito, sobre la participacin en la prueba. Si bien no cabe presumir una aceptacin recproca de irresponsabilidad, es dable investigar comparativamente cmo tratara los derechos argentino y uruguayo tal situacin, que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad. El acompaante ha debido razonablemente aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde y posible en las circunstancias de una competencia deportiva, en la que puede bien presumirse la asuncin de un riesgo mayor. La reduccin de la responsabilidad se impone en proporcin a la ndole del riesgo asumido, que en el caso parece alto. Aparentemente el acompaante tambin consinti la infraccin de normas de trnsito. El caso hubiese requerido una ponderacin ms especfica de sus circunstancias. La idea de equidad puede considerarse un principio general de derecho comn uruguayo y argentino.
D ) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL?
Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de Montevideo, se ha sostenido con autoridad la aplicacin del art. 82 del Cdigo Civil a los actos voluntarios lcitos e ilcitos (Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4a ed., 1982, n s 329). Sin embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique C. Petracchi a cuya memoria rindo mi ms profundo home-
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najeen el Cdigo Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944, 1.1, pgs. 69 a 72, el art. 8Q ha provocado las interpretaciones ms contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de enigmtico (JA., 8-137), y la jurisprudencia parece haber evitado su aplicacin (Busso-Petracchi, ob. cit., nQ 20, pg. 72). Empero, es verdad que literalmente el art. 8S se refiere a los actos en general, sometindolos a la lexlociactus. Ahora bien: dicha norma contempla los actos otorgadosuera del domicilio, dando a entender que se trata de los actos como negocios jurdicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del artculo, segn la cual los actos "no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las personas". En este contexto, los actos susceptibles de ejecucin en el pas son los negocios jurdicos, ya que resulta extrao a la nocin de actos ilcitos el hecho de que deban tener ejecucin en el pas conforme a sus leyes, segn lo exige el art. 8S, dado que los actos ilcitos no pueden conforarse a ley alguna. Tampoco resulta congruente con la naturaleza de tales actos el que deban conformarse a las leyes argentinas que regulan la capacidad, estado y condicin de las personas. La comprensin intrasistemtica del art. 8Q lleva a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no rige especficamente los actos ilcitos.
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRUDENCIAL
1. Modernas tendencias Ante la laguna que se presentara en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilcitos, cabra recurrir, por analoga, a la aplicacin de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecnicamente a la aplicacin analgica de esas normas, habida cuenta de la crisis y la problemtica que ha suscitado la regla lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilcitos comparado. No sera prudente elaborar la norma que el orde-
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namiento interno no contiene, prescindiendo de la consideracin de las modernas crticas a la lex loci, de su mrito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base de tales comparaciones. 2. Distribucin razonable de riesgos No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho material comparado a establecer una distribucin razonable de ios riesgos inherentes a actividades lcitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue exclusivamente la sancin ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido en la elaboracin de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuacin a los fines del derecho material las ha matizado y diversificado. En materia de responsabilidad del empresario y, especficamente, de responsabilidad del fabricante de un producto, los diferentes derechos materiales aplicables directa o analgicamente son de muy distintos grados de distribucin de los riesgos. Tales diferencias de derechos materiales comparados permiten y requieren una metodologa de eleccin del derecho material aplicable mediante normas de conflicto adecuadas. Se podran mitigar esos conflictos con una unificacin material mediante la introduccin de un sistema de seguro distribuido entre las partes interesadas directamente. Tampoco se ha alcanzado una solucin uniforme en materia de normas de conflicto. Es indiciario que se aluda o elija el derecho que guarde "la relacin ms significativa" con el problema (as, Restatement2- oj~theAmerican LawInstitut): 3. "Lex communis" y "lex fori" Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del domicilio comn de las partes autor y damnificado en el acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este derecho personal comn coincida con la lex fori. El mbito social comn a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad
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localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" {Fallos, 274:455), antes considerado, esta lex communis hubiera sido ms razonablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del accidente de trnsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al deseable resultado de la coincidencia de la lex causae (lex communis) con la lex fon. 4. Derecho de la relacin preexistente Cuando el acto ilcito se presenta en el marco de otras relaciones jurdicas preexistentes entre las partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relacin preexistente. As, pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta y mandato, aunque se puede presentar tambin en el derecho de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir la propia directiva-de la segunda parte del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, y someter los actos a "la ley que rega las relaciones jurdicas a que responden". El contexto jurdico del acto ilcito es, entonces, el mismo que rige la relacin preexistente. El acto se conecta esencialmente, pues, con el derecho propio de aquella relacin. Esta conexin es ms estrecha que la lex loci actus y que la misma lex communis. 5. Eleccin por las partes Dado que a la pretensin indemnizatoria fundada en un acto ilcito se la establece en inters del damnificado, si ste puede renunciar a la indemnizacin del dao sufrido, puede convenir la eleccin del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como el damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la negociacin, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder superior tpico debe ser prevenido limitando, al menos, la facultad de elegir para despus de ocurrido'el dao.
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III . RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO

(CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS, DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)
Esta Convencin adopta un complejo criterio de localizacin de la responsabilidad, tomando en consideracin diversos puntos de contacto acumulativamente. As, el derecho del lugar en donde se ha producido el hecho daoso es decisivo si coincide con el lugar de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 4S). No obstante, el derecho aplicable es la ley del Estado de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, si coincide con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad es invocada, o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 52). La convencin acude aqu al mtodo de agrupacin de las conexiones. Esta solucin es razonable, pues persigue una localizacin ms efectiva de la responsabilidad, sin sujetarla meramente al lugar que por s solo puede ser fortuito en que ha ocurrido el hecho daoso. Este lugar puede resultar, si no viene a coincidir con otros contactos del caso, poco o nada vinculado con el tema de la responsabilidad'en cuestin. De ah que el mtodo adoptado parezca enteramente plausible, a ms de armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de fuente nacional no existe una norma especfica que contemple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas convencionales son apropiadas incluso a este efecto. Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un derecho aplicable esto es, cuando ninguno de los criterios de conexin agrupados resulte localizador de la responsabilidad, se aplicar la ley del Estado del principal establec-
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miento de la persona demandada por responsabilidad, a menos que el actor runde su demanda en la ley del lugar en que se ha producido el hecho daoso (art. 6e). He aqu unos criterios alternativos y subsidiarios de razonable aplicacin. Es una eleccin en favor del damnificado, a quien la convencin persigue favorecer. Influye coordinadamente el mtodo de preferencia material por un derecho cuyo contenido se considera ms equitativo. Pero, adems, no se aplicar la ley del lugar del hecho generador de la responsabilidad, ni la ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts. 42, 5S y 62, si la persona demandada prueba que no pudo razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo seran puestos en el comercio en el Estado considerado (art. 7Q). Aqu se persigue equilibrar los intereses en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicacin de un derecho de irrazonable previsibilidad. As se protege los clculos razonables de los riesgos por el producto y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una finalidad substancial de la normativa conflictualista. La aplicacin de las normas de conflicto de los arts. 4S, 5Q y 62 no obstar a la consideracin de normas de seguridad del Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado. As se respetarn las normas de polica o de aplicacin exclusiva del lugar de introduccin al mercado. Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho competente sealado por las normas convencionales si son manifiestamente contrarias al orden pblico del juez (art. 10). IV RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACINABUSIVA
A ) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES
Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, y
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ocasionar, de esta manera, un dao real a los acreedores de ese beneficiario, engaados stos por una prosperidad artificial" (C. Gavalda y j . Stoufflet, Droitdla banque, Pars, 1974, pg. 584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden considerar abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan perjudicados por demora en la declaracin de quiebra, con merma substancial de la garanta, o porque ellos, a su vez, se ven inclinados a dar crdito al deudor ante su aparente solvencia, creada con desviacin del fin regular de la financiacin. Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material diferentes en los distintos pases. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el derecho francs (M. Vasseur, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit, paris, 1976; Droit et conomie bancaires, Pars, 1980, pgs. 350 y sigs., y "La responsabilit contractuelle et extracontractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di Crdito, 1980-1, pgs. 395 y sigs.), as como tambin en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilit du banquier dispensateur de crdit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellscba.fi, 1911, pgs. 109 y sigs.). En cambio, una posicin crtica se advierte en Alemania Federal (R. Bhner, "Haftung der Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzsischem und deutschem Recht", en Rechtderlnternationalen Wirtschaft, 1978, pgs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schnle, "La responsabilit extracontractuelle du donneur de crdit envers les tiers en droit suisse", en SchweizerischeAktiengesellschaft, 1977; pgs. 149 y sigs.). La cuestin est an indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesin 'abusiva' de crdito", en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, pgs. 621 y sigs.). Como se advertir, esta cuestin es susceptible de originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produzca una armonizacin espontnea en el derecho comparado.
B ) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA
Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabilidad, en el cual a un banco de un pas se le imputa financiacin
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abusiva a una empresa de otro pas, qu derecho debe regir la calificacin de la pretendida responsabilidad contractual o extracontractual y la existencia y alcance de esta responsabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir mediante el juego de las normas de jurisdiccin internacional y las normas de conflicto.
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL
En este caso parece indudable la jurisdiccin internacional de los jueces de la sede del banco. Pero tambin se podra abrir la jurisdiccin de los jueces del lugar del dao resarcible, esto es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante beneficiados con el crdito que se dice abusivo, lugar que ordinariamente ser tambin el asiento de los acreedores de este beneficiario. Los actores quiz puedan contar con esta opcin: demandar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado; ellos habrn de considerar cul es la jurisdiccin ms efectiva. Esta solucin tiene fundamento en una aplicacin analgica del art. 5Q, inc. 42, del Cdigo Procesal Nacional.
D ) DERECHO APLICABLE
1. Sede del beneficiario En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar ms estrechamente vinculada con el lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del beneficiario, pues los acreedores de ste generalmente sern de su misma plaza. En cuanto a los acreedores extemos, stos tambin han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario. La lex loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario. 2. Sede del banco Empero, hay que matizar todava el asunto. Podra ocurrir que un acreedor de un pas distinto al del beneficiario fuera inducido a otorgar crdito por consejo o sobre la base de una
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relacin de confianza entre el banquero y el acreedor. En este caso, el derecho de la sede del banco sera ms adecuado para regir una responsabilidad nacida de esa relacin, si bien no contractual, de confianza. 3. Ley ms favorable al damnificado
Ahora bien: si aquella financiacin hubiese sido otorgada en fraude a los acreedores, con intencin de daar sus crditos, sera adecuado permitirles a los damnificados la opcin por el derecho ms favorable a su pretensin resarcitoria. Sin embargo, esta opcin debera quedar limitada a los derechos de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario. V COMPETENCIA DESLEAL En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilcito al derecho del mercado en el cual se produce el resultado. VI RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el derecho del pas cuyo mercado ha sido distorsionado por la restriccin ilcita.
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DEUTOS
A ) JUSTICIA COMPENSATORIA
A los actos ilcitos obrados con la intencin de daar ha de regrselos por el derecho del lugar en que se concentran los
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contactos personales, como los relativos a las conductas y las cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es tambin coincidente con los dems criterios de localizacin del delito, se aplicar esa ley fundada en tales criterios de conexin, Pero si se comete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante conductas localizadas en un pas que producen efectos en otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de la vctima y del autor del dao, entonces es justo, en favor del agraviado, permitirle al actor damnificado la eleccin del derecho ms favorable a su pretensin. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser establecidas entre los derechos que presenten las conexiones ms significativas con el acto ilcito y con las expectativas indemnizatorias. La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en donde l ha sufrido el dao, implica una orientacin material en favor de la pretensin indemnizatoria. La lex fon suele tambin ser justificada materialmente como el derecho del tribunal elegido por el actor como su conveniensforurr. No cabe negar, pues, cierta direccin tendiente a aplicar el derecho que ms satisfaga las expectativas indemnizatorias. El lmite ha de fincar en que el derecho aplicable presente con el caso una conexin tal que tome previsible razonablemente su eleccin.
B ) BUENA FE CONFLICTUAL
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el principio de buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho aplicable por su conexin con el acto ilcito, a fin de asignar suficiente tutela al inters del deudor de la indemnizacin.
C) FUNCIN SANCIONATORIA
La tutela del inters del deudor de la indemnizacin merece una proteccin material diversa, segn que el acto ilcito haya
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sido obrado con intencin de daar o no. Si el dao fuera intencional, tambin se le deber acumular al fin compensatorio de la indemnizacin una funcin sancionatoria. Ello justifica que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho ms favorable al damnificado que sea conexo con el caso. VIII RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES La convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares, de 1963, fue firmada por la Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966) y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un rgimen de derecho material uniforme, fundado en la responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de la instalacin nuclear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado de la instalacin del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones quedan libradas al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3). IX EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN Fuera del mbito ds los Tratados de Montevideo, hay que reconocer la carencia de normas legales para determinar el derecho aplicable a los actos ilcitos. Ante esta laguna, sugerimos la elaboracin jurisprudencial de soluciones adecuadas sobre la base de los criterios comparativos antes expuestos, a fin de hallar el derecho ms significativamente relacionado con el caso, que no se limita al problema generado por el acto ilcito, sino que se relaciona primordialmente con la indemnizacin. Es esta indemnizacin la que se debe localizar adeca
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damente, fijando su contexto social. stas son las propuestas que con cierto "espritu legislativo" o constructivo dejamos sobre el tema. En cuanto al legislador, sera conveniente establecer normas de conflicto especficas sobre los actos ilcitos en particular, adoptando una regla general dirigida a localizar la indemnizacin resarcitoria con relacin al criterio substancial de remediar el dao all donde ha ocurrido. Si el dao proviene de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho del lugar del dao para limitar su responsabilidad; si fue obrado con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro, para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este ltimo caso, puede elegir el derecho ms favorable a su pretensin resarcitoria. Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convencin internacional de movimientos transfronterizos de residuos y el derecho privado", L.L., 1992-C-l 158/1170; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Rosaura Fleitas, "Contaminacin del espacio. Responsabilidad internacional. Jurisdiccin obligatoria. Instrumento internacional para la proteccin del medio ambiente a partir del dao causado por los desechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; Csar Daniel Gonzlez, "El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O. Andorno, "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur",/.^., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y derecho ambiental",/.A, 1997-IV-1051; Mara ElsaUzal, "Determinacin de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado", E.D., 140-845/850; Flix Trigo Represas, "Responsabilidad civil por dao ambiental",/.A, 29XII-1999, na 6174, pg. 27.
XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

CAPTULO
1 ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA PROPIEDAD INMATERIAL No sera concebible una exposicin del D.I.Pr. actual sobre la propiedad inmaterial que desconociese la coordinacin instrumental de normas de conflicto, normas materiales y normas de polica. Una concepcin que se limitara, consecuentemente, al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta materia debera ser necesariamente fragmentaria, excluyendo del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de mltiples aspectos, por la sola razn metodolgica de "pureza conflictualista". Los siguientes prrafos se dirigen tan slo a sealar manifiestamente la coordinacin de los diversos mtodos normativos en el campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual, con un anlisis de la jurisprudencia ms decisiva, pero sin pretender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la materia, objetivo que requerira una obra especial de gran volumen (cfr. Plaisant, Traite de droit conventionnel intemational concernant laproprit industrielle, 1949; Troller, Das internationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Bale, 1952; Roubier, Le droit de laproprit industrielle, 1,1952; II, 1954; Bappert-Wagner, Internationales Urheberrecht, Mnchen, 1956; Schack, ZurAnknung des Urheberrechts im IPR, Berln, 1979).
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11 PATENTES
Los pases que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes de invencin celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Per, Paraguay y Bolivia, con relacin a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama la atencin que el primer artculo de ste contenga una norma material uniforme de propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el trmino de un ao se registra la patente extranjera en alguno de los pases. En segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la patente, esto es, el derecho del pas en que se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios pases, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecucin. Ese derecho fija el nmero de aos del privilegio, pero puede ser limitado por el derecho del pas de otorgamiento. El art. 3 2 contiene una norma material uniforme para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invencin, pues manda resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos pases de otorgamiento. Se brinda una calificacin de invencin o descubrimiento (art. 42), con la determinacin de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de la invencin (art. 5Q); se delimita el mbito de aplicacin de la concesin del derecho de obtener patente (art. 4S, segunda parte, incs. l s y 2S). La responsabilidad por daos al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto, por aplicacin del derecho del pas en que se haya ocasionado el perjuicio. En el mbito de aplicacin de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo de explotacin conferido por el art. 1Q a los descubrimientos e invenciones "verificadas y patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o suce-
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sor legtimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos y con las formalidades" de la misma ley 111. Debemos distinguir aqu varias normas. Una norma de polica de D.I.Pr. somete el patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones substanciales y formales de la ley argentina; por tanto, la calificacin del "descubrimiento" o "invencin" esta regida por la ley argentina, en cuanto sta determina su patentabilidad (art. 3Q). En cuanto al registro de novedad que exigen los arts. l s y 39, se suscita la cuestin de precisar si a la novedad debe juzgrsela con relacin a nuestro pas, o si el conocimiento o explotacin del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por la norma de polica. No parece que tal conocimiento o explotacin v.gr., en el pas de origen reste la novedad requerida por nuestra norma (cfr. Fernndez, Cdigo de comercio comentado, t. II, 1950, pg. 255). Bien se advierte que esta norma de polica puede beneficiar al inventor extranjero, y no exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido. Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto sometiendo las patentes extranjeras al derecho del pas de registro. Adems, la calidad de sucesor legtimo en los derechos y privilegios del inventor no est regida por la ley argentina, sino que tal cuestin incidental queda sujeta a la ley competente, segn nuestro D.I.Pr., para regir la sucesin intervivos o mortis causa. Se habrn de aplicar aqu las normas de conflicto que sean del caso segn la transmisin (v.gr., arts. 1205 y sgs. o 3283 o 312, Cd. Civ. arg.). Por ltimo, una norma material es la que dispone extender la proteccin a las patentes extranjeras. , La revalidacin de las patentes extranjeras se limitar a diez aos, pero si la patente caducase antes segn la ley del pas de su otorgamiento, en la Argentina caducar conforme a esta ley (art. 5e). En realidad, se trata de una norma de conflicto que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se acumula una norma materiallimitadora de la revalidacin a diez aos para la hiptesis de que la ley fornea dispusiera un plazo mayor (sobre el carcter material de
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estas normas, ver Batiffol, "L'tat du droit international priv en France et dans l'Europe continental de 1'Ouest", Journal du Droit International "Clunet", 1973, pg. 30). En primer lugar se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del pas de patentamiento originario. Si ste concede un plazo menor de diez aos, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su lmite; si es mayor, queda limitado por la norma material de diez aos. La norma de conflicto queda condicionada por la norma material. No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacuticas, los planes financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados suficientemente en el pas o fuera de l, en obras, folletos o peridicos impresos; para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente tericos, sin que se haya iniciado su aplicacin industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de la Repblica (art. 42). El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall en'ta causa "American Cyanamid Company c. Unifa S. A. Qumica e Industrial s/usurpacin de patente de invencin". Se trata de una norma de polica con extensin del derecho argentino a los casos multinacionales. Admitida la fundamentacin ideolgica de la Corte sobre la base del "inters nacional de la salud pblica", sera incongruente que se prohibiese patentar las composiciones farmacuticas en el pas, pero se reconociese extraterritorialidad a las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero. Sern nulas las patentes o certificados de univento extranjero cuando haya caducado la patente cuya revlida para la Argentina haya sido acordada, o s,e explotase ya en el pas, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene como elemento de su tipo legal una situacin jurdica extranjera: la caducidad de la patente en el pas; otra contempla una situacin de explotacin local sobre la cual se ha controvertido (cfr. Fernndez, ob. cit., t. II, pg. 255).
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111 MARCAS
El tratado sobre marcas de comercio y de fbrica celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una marca, el mismo goce del privilegio en los dems Estados, con sujecin a las formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4S). Se distinguen en este artculo dos normas: una material, que atribuye uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de los pases ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las "formalidades y condiciones" en que aquel goce podr ser ejercido. Ese derecho es del pas donde se pretende usar la marca. Aqu, lo dispuesto por la norma material viene condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de conflicto. Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad de una marca: uso, transmisin o enajenacin (art. 2S), y el concepto o calificacin uniforme de marca (art. 3Q)Las falsificaciones o adulteraciones marcaras sern juzgadas ante los tribunales del pas en cuyo territorio se cometa el fraude segn su lexfori (art. 4Q). He aqu dos normas: una de jurisdiccin internacional y otra de conflicto, con la misma conexin. Se trata no slo de las acciones penales, sino tambin de las civiles. En el mbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras, mediante una norma material, el goce de las garantas que tal ley otorga, pero condiciona ese goce al cumplimiento de una norma de polica que obliga a registrar las marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362 cuyo art. 8S se remite a los tratados ratificados por nuestro
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pas. Otra norma material dispone que los propietarios de las marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los nicos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la determinacin del propietario de la marca debe ser regida por el derecho del pas que la otorg, y la calidad de agente debidamente autorizado, por el derecho propio de la representacin. La representacin estar regida, normalmente, por el derecho argentino del lugar del domicilio del representante en concurrencia con el correspondiente al ejercicio de la representacin (lugar del registro). Consiguientemente, las marcas extranjeras slo son eficaces en el pas desde su registracin local. As lo juzg la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 11 de dicierrbre de 1931, en el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" {Fallos, 163:176). En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzg, el 25 de noviembre de 1954, que segn jurisprudencia precedente del Tribunal, la proteccin del nombre comercial de una sociedad extranjera en el pas se otorga en razn del uso real y efectivo de que haya sido objeto en el territorio de la Nacin {Fallos, 230:291). La Corte reiter esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo c. Miss Universo Inc. s/oposicin al registro de la marca 'Miss Universo"', el 14 de noviembre de 1966 {Fallos, 266:167). La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusin de marcas argentinas con marcas extranjeras, que podran ocurrir en mercados externos al argentino, siendo aqulla slo aplicable territorialmente. As lo juzg la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Flandes SR".i. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas", el 24 de mayo de 1957. Segn la delimitacin que la Corte establece, la norma del art. 6S de la ley 3975 slo rige oposiciones marcaras por eventuales confusiones directas o indirectas entre los productos a producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales confusiones a producir en el extranjero quedan regidas por el derecho del pas en que haya de ocurrir la confusin.
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La Corte estableci en esta causa una norma delimitadora de la jurisdiccin y aplicacin de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibi la bilateralizacin de tal norma al considerar que la confusin suscitada en el extranjero sera regida "por las leyes del pas donde los hechos se produzcan y justiciable ante los tribunales del mismo". He aqu la norma de conflicto bilateral sobre confusin de marcas extranjeras y argentinas. En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina si sta resulta una servil imitacin de una marca extranjera registrada en la Argentina con evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa "Paul Perregaux c. Socit Anonyme Girard Perregaux s/oposicin de registro de marca"). Se trata de un conflicto marcario producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el fallo es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas". Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nro. 247, pg. 285), que la nueva ley 22.362, del 2/1/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha modificado la situacin jurdica y jurisprudencial expuesta. IV
PROPIEDAD INTELECTUAL
El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artstica somete los derechos de los autores y sucesores a la ley del Estado en que la obra tuvo su primera publicacin o distribucin (art. 2Q). Los Estados, empero, no estn obligados a reconocer el derecho de propiedad intelectual por ms tiempo del que gocen los que obtengan ese derecho en aquel Estado. El tiempo podr ser limitado al acordado en el pas originario, si fuere menor (art. 4Q). La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra extranjera publicada por primera vez en el exterior a condicin, salvo convenio internacional, de que elpas de origen ampare
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la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las formas del pas de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de proteccin extranjero, que se aplica si es ms breve que el argentino, de cincuenta aos luego del fallecimiento del autor (art. 5Q, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es ms largo, se lo sustituye por el argentino. Este plazo es mximo (art. 15). La Convencin Universal de Ginebra sobre derechos de autor, del 6 de septiembre de 1952, fue aprobada por decreto-ley 12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley 17.251 aprueba la adhesin a la Convencin de Berna sobre la proteccin de obras literarias y artsticas (B.O., 4/V/1967). Anlogamente a como los derechos reales estn regidos por la lex rei sitae, la localizacin ms adecuada de la propiedad intelectual parece radicar en el derecho del Estado protector. He aqu la conexin ms significativa y estrecha (ver U. Drobnig, "Originrer Erwerb und bertragung von ImmaterialgterrechtenimKollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pg. 195). Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las patentes. (El Tratado sobre la Organizacin Mundial del Comercio y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrs Moncayo, "Nuevo rgimen internacional de las patentes de invencin", .L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convencin Internacional sobre la proteccin de los artistas, intrpretes, o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin", L.L., 1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relavo al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415; Miguel ngel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medidas precautorias. Tratados y convenios, jerarqua legal de los tratados; aplicacin de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre marcas", E.D., 167-1237/1246.
CAPTULO
XXIV CONCURSOS
1 JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS JUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS

A ) EL FORO DE PATRIMONIO
1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero Segn el art. 2S, inc. 2-, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en_el extranjero" pueden ser declarados en concurso por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el pas". Tal es la norma de jurisdiccin internacional argentina, que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en general, sobre foro de patrimonio, nuestro estudio "Jurisdiccin internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971, pgs. 195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdiccin internacional, delimitadora de la soberana jurisdiccional de los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su interpretacin y aplicacin es revisable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por va de recurso extraordinario (cfr. nuestro estudio "Conflictos de jurisdiccin internacional ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin"; "Cuestiones federales de jurisdiccin internacional", en E.D., 62-619, y, posteriormente, la sentencia de la Corte en la causa "Flores Mndez,
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Jaime y Lemaire, Nancy s. extradicin", fallada el 7/X/1975, en cuyo considerando 82 se reconocen "que las normas de naturaleza federal que limitan la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos..."). No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tengan agencia, representacin o sucursal en el pas; basta la radicacin en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art. 2312 del Cdigo Civil, califica como "bienes" a los objetos inmateriales susceptibles de valor y a las cosas. Resulta de trascendental importancia, pues, determinar rigurosamente la radicacin argentina de esos bienes, a los que la norma en examen se refiere genricamente, sin brindar un criterio de radicacin argentina, ya que se limita a indicar como vinculatorios de la jurisdiccin internacional los bienes "existentes en el pas". Qu significa "existentes"? La gravedad de la materia examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el panorama. En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades, por la norma del art. 10 del Cdigo Civil. Cualquier duda en torno del carcter de inmueble o mueble de los bienes localizados en el pas se disipa por aplicacin del derecho privado argentino. En cambio, con relacin a los bienes muebles hay que aplicar el art. 11 del Cdigo Civil. Las mercaderas que se tiene en el pas para ser transportadas o vendidas estn regidas por el derecho del domicilio del dueo. Es el derecho del domicilio del dueo de esas mercaderas el que decide si-el lugar de radicacin de ellas est en la Argentina o en el extranjero? No. A los conceptos que contienen las normas de jurisdiccin internacional se los califica segn la ley del juez. Por tanto, el que los bienes sean o no "existentes en el pas" es determinado segn el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes existentes o situados en el pas sean regidos por el derecho del domicilio del dueo extranjero. No obstante, si tales bienes estn en la Repblica, dan lugar a la jurisdiccin internacional argentina en los trminos del art. 2Q, inc. 2Q, de la ley 24.522. En
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cuanto a las cosas, el criterio de radicacin argentina es el de la situacin fsica de aqullas, cualquiera que sea el derecho que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los trminos de las normas de conflicto del art. 11 del Cdigo Civil. Con relacin a los bienes inmateriales, el criterio de localizacin depende de la naturaleza de cada propiedad. Una propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de registro. -A los crditos se los debe considerar localizados en el sitio en que debe cumplrselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria til que proteja el cumplimiento del crdito, con independencia del lugar que fija el derecho aplicable a ste. Una obligacin debida por un comerciante domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas, que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho venezolano, podra ser asegurada con una medida cautelar en Buenos Aires, con lo cual el embargo o las garantas obtenidas en Buenos Aires localizaran la obligacin en sta, posibilitando la jurisdiccin internacional argentina respecto del crdito aqu localizado del comerciante domiciliado en Caracas. Hasta aqu se ha respondido a la cuestin de los lmites de la jurisdiccin internacional argentina en procesos de concurso y quiebra relativos a la formacin de la masa activa, esto es, a la determinacin de los bienes objeto de aquellos procesos. Cabe ahora estudiar los lmites de la jurisdiccin internacional argentina con relacin a la masa pasiva, o sea, a los sujetos procesalmente legitimados para pedir la apertura del concurso en el pas en virtud de sus crditos contra el deudor. Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso en el pas respecto de los bienes radicados aqu (art. 2e, inc. 2S, en relacin con el art. 4S). 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el pas pueden ser concursadas en l, respecto de tales bienes, por aplicacin del art. 2Q de la ley 24.522.
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B ) EFECTOS EN LA ARGENTINA DE LA DECLARACIN DE CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO
Segn el art. A-, la declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas. Una primera pregunta se impone forzosamente: cualquier sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede causar la apertura del concurso en jurisdiccin argentina? La cuestin se relaciona ntimamente con la distincin entre la jurisdiccin internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o la quiebra y la jurisdiccin internacional argentina no exclusiva para declararlos, sino concurrente con la de jueces extranjeros a quienes tambin consideramos competentes para decretarlos. En el primer supuesto (jurisdiccin argentina exclusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una declaracin de concurso extranjera para causar la apertura en el pas. En el segundo supuesto (jurisdiccin argentina concurrente), aquella eficacia parece razonable. El tema consiste, entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la jurisdiccin internacional argentina en causas de concursos y quiebras, respecto de la jurisdiccin de otros jueces extranjeros. , No es exclusiva la jurisdiccin internacional argentina fundada en la sola radicacin de bienes del deudor en el pas. Sera irrazonable considerar carentes de jurisdiccin internacional para declarar el concurso o la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la sede social de tal deudor. De ese modo, una declaracin de concurso oriunda de la jurisdiccin del domicilio extranjero del deudor es causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes aqu. Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el pas o su nico centro de explotacin en l, puede ser declarada en concurso por un juez extranjero del lugar de radicacin de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la concurrente jurisdiccin de tal juez para declarar el concurso de una sociedad local argentina (art. 124, ley 19.550). En tal
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supuesto de sede o exclusivo centro de explotacin en la Argentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en el extranjero, es razonable afirmar la jurisdiccin internacional exclusiva para declarar el concordato de esa sociedad de los jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124, ley 19.550), la jurisdiccin local debe ser juzgada exclusiva, a fin de guardar congruencia valorativa con la norma de polica del art. 124 ya citado. Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdiccin argentina respecto de los bienes sitos en el extranjero de una sociedad con sede o explotacin en la Argentina no parece guardar demasiada simetra con la norma del art. 2S, inc. 2Q, de la ley 24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en quiebra en el pas respecto de los bienes locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el pas no podra ser declarada en quiebra en el extranjero por razn de la existencia de bienes all radicados. No hay, a mi juicio, tal contradiccin en el sistema. La jurisdiccin internacional argentina por razn de los bienes existentes en el pas no excluye, como se ha dicho, la jurisdiccin concurrente y, si se quiere, preponderante del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en la Argentina ser, en nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su mbito de validez espacial quedar circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo texto del art. 22, inc. 2-, que autoriza la jurisdiccin internacional argentina "respecto de bienes existentes en el pas". Es respecto de estos bienes que la jurisdiccin quedaos abilitada, sin invadir la jurisdiccin de tribunales extranjeros respecto de bienes sitos en el exterior. He aqu la pluralidad de jurisdicciones nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio. De todo lo expuesto resulta que a la declaracin de concurso en el extranjero slo cabe reconocerle eficacia causante de apertura en la Argentina si tal declaracin no lo es respecto de una sociedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro pas o con explotacin exclusiva aqu (cfr. el art. 124 de la ley 19-550).
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La norma est referida al crdito que "debe hacerse efectivo en la Repblica"; ello significa: al crdito cuyo lugar de pago est ubicado en el pas. Dicho lugar es el designado en el ttulo de la obligacin, y puede ser sealado por las partes o por las normas legales que lo determinan en ausencia de designacin por aqullas o cuando se trata de obligaciones que nacen de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es relevante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar de pago que al debido, esto es, debido en la obligacin conforme a su naturaleza. Es irrelevante que el crdito sea pagado de hecho en otro lugar, as como tambin que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo contrario no se sabra el lugar de pago hasta que a ste se lo efectuara realmente en algn sitio. No es esto lo que prev el art. 4Q. Es verdad que un crdito pagadero en un pas puede conducir a la ejecucin forzosa de bienes sitos en otro pas, pero ello no altera el lugar de pago debido de la obligacin. A tal punto esto es as,"que el monto de lo realizado en el pas de la ejecucin debe ser transferido, posteriormente, al pas del lugar de pago, porque es en este, lugar en donde se producen los efectos extintivos de la obligacin. Por cierto, aquella transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas cambanos. En suma, el art. 4a examinado no impone la extraterritorialidad de la declaracin de concurso extranjero. Antes bien, hay que acreditar la jurisdiccin internacional del juez extranjero que la haya pronunciado y, adems, se ha de pedir la apertura en la Argentina con la declaracin del concurso extranjera y sobre la base de un crdito local. Estos dos recaudos son condiciones materiales impuestas por una norma, no de conflicto, sino material, para que la declaracin de concurso extranjera sirva de presupuesto condicionante de una declaracin nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", en/.A, 12-1971-217; aceptando nuestra interpretacin, cfr. el estudio del profesor
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Manuel E. Malbrn, "La extraterritorialidad de la quiebra en el caso 'Ca. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-809).
C ) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA
Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecucin de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero depende del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efectos. Esta cuestin no necesita ms comentarios. Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos aqu con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado,.-del asunto, para brindar un proyecto de solucin de l tentativo, por cierto. Se trata de los efectos que pueda producir la declaracin de quiebra de un juez argentino, respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de extensin de la responsabilidad de la filial a la matriz. La primera cuestin a considerar es el control econmico de la filial por la matriz. Tal situacin de control debe ser juzgada como una cuestin de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal (lexfori). Hay que distinguir este control como realidad fctica de la situacin jurdica de control como influencia dominante o participacin societaria (art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. A la participacin societaria debe regrsela por todos los dereah"s de las sedes de las sociedades participantes (acumulacin de leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el derecho societario ms exigente en cuanto a los lmites y recaudos de la participacin. Tal participacin genera jurdicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de sociedades jurdicamente autnomas est sujeta a la iniciativa econmica y financiera de un solo controlante. El fenmeno de grupo puede aparecer bajo las formas de los ms diversos contratos (cfr. los trabajos de L.
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Dabin, "Fonctionnement des groupes de socits", en Rev. Prat. Soc, 1971, III; Wrdinger, "Les groupes de socits en Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les groupes de socits en droit allemand", en Rev. Prat. Soc, 1972, 41 y sig.; Grasmann, System des intemationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit de socits et groupes de socits, Genve, 1972; ver tambin el Colloque international sur-le droit international priv des groupes de socits, organizado por el Centro de Estudios Jurdicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Berthold Goldman, Hans-Gedrg Koppensteiner y Blaise Knapp, en tudes suisses de droit europen, Ginebra, 1973; ver cap. XVII, pgs. 749 y sigs., de la presente obra). En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de la extensin de la quiebra de una sociedad jurdicamente autnoma y econmicamente controlada a otras sociedades jurdicamente autnomas del mismo grupo. A fin de esclarecer si existe jurisdiccin internacional para decretar tal extensin de responsabilidad, es preciso distinguir dos cuestiones. Una cuestin consiste en la determinacin de la situacin de grupo establecida mediante el control econmico. Esta determinacin pueden practicarla los jueces nacionales conforme a su derecho interno (lexfor), salvo convenios. Otra cuestin radica en extender la quiebra de una filial con sede en el pas del juez a otras sociedades del grupo. Con relacin a esta extensin, hay que distinguir, en primer lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no su sede en el territorio del juez; si no la tiene, el juez carece de jurisdiccin. Empero, en segundo lugar hay que averiguar si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo centro de explotacin en el pas (art. 124, Ley de Sociedades). Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la quiebra a esas filiales tambin radicadas en la Argentina, siempre que la persona jurdica haya sido utilizada con abuso y fraude a los
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acreedores e intereses de terceros, y que adems se haya demostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad controlante extranjera. El control es aprehendido como una condicin de la extensin de la quiebra, y se lo aprecia y determina por lexfori del juez. Este, en cambio, dictara una sentencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su jurisdiccin, siempre que los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la sentencia de extensin de quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo. En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Compaa Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re "Compaa Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta interpretacin de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada con la garanta federal de defensa. El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestim el planteo formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.
D ) LAS REFORMAS DEL ARTCULO l 6 l DE LA LEY 24.522
Segn el art. ll de la ley 24.522, se introduce la hiptesis de extensin a la persona controlante que "ha desviado indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte", y se establecen calificaciones especficas de la persona controlante a los fines del mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente, o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una participacin, por cualquier ttulo, que otorga los votos necesarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada una de las personas que actuando conjuntamente posea aquella participacin y sea responsable de la conducta del primer
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prrafo del art. l6l y inc. 2Q, y tambin, toda persona respecto de la cual exista confusin patrimonial inescindible que impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Cuando dos o ms personas forman grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las caractersticas del art. ll, la quiebra de una de ellas no es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522).
E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS CONTROLANTES
Podra ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y en inters personal (art. ll, l 2 prr.), o desviado el inters social de la controlada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte (art. ll, 2prr.), por medio de filiales localizadas en el pas (art. 123, ley 19-550), esto es, "por intermedio de una sociedad a la vez controlada" (art. ll, 2S prr., inc. a). Tambin podran ser filiales las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art. ll. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensin respecto de estas filiales, tambin podra extendrseles la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el extranjero. ., En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del art. ll, sino que la desviacin del inters social se produce directamente por la matriz, con sede en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o desviacin, no puede extendrseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo sin las caractersticas del art. ll no produce la extensin de la quiebra por la sola pertenencia af grupo. La hiptesis que planteamos en nuestra primera edicin, en la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar inflexiblemente la posibilidad de la extensin de quiebra a las filiales argentinas que participaren en los actos obrados en inters del
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grupo bajo direccin unificada" (1978, pg. 439), parece subsumida en el art. ll.
F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA
Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no particip en los actos de fraude o desviacin del art. 161, cabe todava plantear una nueva cuestin. Supongamos que se decreta la extensin de la quiebra de una filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero no puede hacrsela efectiva en la sede extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensin no es reconocida en el lugar de la matriz. Procede hacer efectiva la ejecucin de la sentencia argentina sobre la filial argentina controlante que no particip en el fraude o la desviacin, como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto en que no se trata de un supuesto de extensin de quiebra a la filial argentina, sino de ejecucin de sentencia, de extensin de quiebra a la matriz extranjera en el pas sobre la filial argentina del grupo, pero ajena a la desviacin o fraude.
G ) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ EXTRANJERA
Parece lgico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio de la filial argentina que no caus la quiebra, pero s las acciones, cuotas de participacin u otros bienes individualizados que la matriz fallidi-ft'or extensin tenga en la filial argentina, aunque sta no sea responsable de la quiebra. De este modo quedan tutelados los acreedores de la filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida. La ejecucin de las acciones de la matriz producira un cambio de control o, eventualmente, la desaparicin del control.
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II EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA! El 18 de noviembre de 1970, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, resolvi una cuestin relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura designada en una quiebra brasilea, en la causa "Panair Do Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm el fallo de la Cmara el 5 de julio de 1972. De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileo, el apelante pretende desprender el ttulo a la sindicatura de la quiebra en la Repblica sobre la base de una designacin personal por el liquidador nombrado en Brasil. El problema es: qu normas rigen la forma y el cumplimiento del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cuestin formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crtica al problema substancial. El convenio con el Brasil que regulariza la ejecucin de cartas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del 12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.). El art. 5o de este convenio internacional establece que en la ejecucin de exhortos las excepciones opuestas por las partes sern siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como fuere de derecho. Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el sentido de que las^prtes contratantes han querido remitirse a las normas de derecho procesal de extranjera interno del juez exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extranjera argentino relativo al auxilio judicial internacional. El art. 132 del Cdigo Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros. En rigor, el problema de aquella reglamentacin tampoco est expresamente contemplado en el derecho procesal de extranjera contenido en los tratados de derecho procesal internacio-
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nal de Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de un modo concordante como para tomarlo como derecho espontneo judicial. En fin, haba que reconocer aqu la apertura de una laguna histrica en el ordenamiento normativo argentino. Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento de un exhorto extranjero y la ejecucin de una sentencia extranjera ante un foro nacional. Esta valoracin de equiparacin resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas normas generales en los arts. 517 y 519 del Cdigo Procesal. Resolucin judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha de examinar si la resolucin extranjera base del exhorto ha quedado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Resolucin emanada de tribunal con jurisdiccin internacional. El anlisis de este requisito es jurdicamente ms problemtico. Si el tribunal extranjero es concurrentemente competente en el orden internacional con el tribunal nacional segn las normas de jurisdiccin internacional del ltimo tribunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al contrario, la oposicin ser exitosa si el tribunal nacional se considera con jurisdiccin internacional exclusiva (segn sus normas de jurisdiccin internacional). Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdiccin concurrente. Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Cdigo Procesal ha solucionado la cuestin. Se debe hallar la norma de jurisdiccin internacional en materia de quiebras en el derecho procesal de extranjera argentino. Carecemos de norma de fuente internacional con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma especfica de fuente interna.
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Elaboracin de la norma de jurisdiccin internacional sobre quiebras. En este captulo analizaremos dos fuentes de deduccin-d la norma en investigacin: la norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho aplicable a la quiebra. Elaboracin en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 82, ley 11.719). Esta norma le adjudica competencia territorial en la Repblica al juez del domicilio comercial delfallido (conc. art. 55,ley 11.719). Este lugar radica en la sede de la administracin y direccin que imparta rdenes. Este juez es exclusivamente competente en la Repblica. Sera lcito inferir la norma de jurisdiccin internacional de aqulla? Esta cuestin debe ser directamente negada. No cabe extraer una consecuencia jurdica mayor (jurisdiccin internacional) de una consecuencia jurdica menor (competencia territorial interna). As, si el deudor tiene la sede principal de su administracin en el extranjero y otra administracin subordinada en la Repblica, o bienes y deudas a pagar en ella (explotacin), se debe afirmar la jurisdiccin internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero; esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si no tuviese alguna sede en el pas ni obligaciones que cumplir en l, procedera entregar los bienes a la quiebra extranjera. Pero la dificultad aqu radicara, precisamente, en que no es posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de .otra manera que verificndola procesalmente, y esta actividad procesal presupone jurisdiccin internacional. Elaboracin en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la Repblica. Es exacta esta interpretacin absolutamente territorialista del art. 1- de la Ley de Quiebras? Ahora, Ley de Concursos 24.522. El supuesto que origina dificultades es el que se plantea cuando habiendo bienes en el pas, no hay* acreedores en l. Hay que admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra extranjera? Cmo se obtendr un conocimiento fehaciente de la existencia o inexistencia de acreedores argentinos? Induda-
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blemente, se lo obtendr en debido proceso. Ahora bien: el deudor declarado en quiebra er el extranjero podra ocurrir al juez argentino y pedir convocacin de acreedores, procedimiento con el cual se sabra si hay acreedores. Pero, admitiramos que el deudor fallido en el extranjero se presentara a ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territorialidad); por esta razn, no admitiramos al representante del fallido en el extranjero. No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentacin el peticionante declara (como es lgico a su propsito) no tener acreedores en la Repblica (art. 10). El juez argentino rechazar la peticin (art. 12), y nada sabremos procesalmente de los acreedores. Pero todava cabe pensar en la averiguacin procesal sobre acreedores en un proceso de conocimiento no concursal. Se podra admitir la investigacin por informacin sumaria? Parece correcto afirmar la posibilidad de entablar una accin meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin de dar certeza a una situacin jurdica; pero es demasiado hipottico pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra al juez argentino con l afn de beneficiar a la masa extranjera. Sera razonable permitirle al representante de aquella masa entablar la accin declarativa ante un juez argentino; pero, ante qu juez argentino? Dada la radicacin de bienes en jurisdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de eleccin al actor (art. 5Q, incs. I a y 2-, C.P.N.). Sin embargo, aqu surgen otras graves cuestiones. Esta sentencia declarativa negativa no podra impedir que el fallido en el extranjero contrajera obligaciones posteriores a dicha sentencia declarativa. As surgiran nuevos acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no podran ser atacados de nulidad en la Repblica. En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.
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Elaboremos ahora la norma de jurisdiccin internacional por deduccin de la norma de derecho aplicable (art. 7S) ya interpretada. Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras argentino a la ejecucin colectiva del patrimonio internacionalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio comercial), se desprende ad minus que tambin considerar (el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con jurisdiccin internacional exclusiva, rechazando otra jurisdiccin internacional extranjera concurrente. Es lcito aqu deducir de una consecuencia jurdica mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una consecuencia jurdica menor (exclusividad de jurisdiccin internacional argentina). Y ello en virtud del razonamiento a maiore ad minus. Crtica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensin a la sindicatura del apelante "designado en forma personal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia basa la desestimacin del cumplimiento del exhorto en la "inoponibilidad de la quiebra pronunciada en pas extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en la Repblica" (art. 72, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de determinar con certeza la situacin de stos" (acreedores).
A ) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEO
El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razo-. namiento implcito en ella: 1) las excepciones al cumplimin-to del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517 del Cdigo Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras en la Repblica); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base del pedido de auxilio al juez argentino (art. 517, inc. P, C.P.N.); 3) la norma de jurisdiccin internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 1-,
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ley 11.719); 4) la norma de jurisdiccin internacional argentina adjudica jurisdiccin exclusiva al juez argentino en materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileo carece de jurisdiccin internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base de la rogatoria. Por los fundamentos aqu ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisin de las sentencias en las premisas del razonamiento jurdico expuesto. Con l se intenta demostrar que las sentencias estn correctamente fundadas en el ordenamiento normativo argentino. El supuesto de hecho de la norma del art. 72, primer prrafo, de la ley 11.719, es la declaracin de quiebra pronunciada en un pas extranjero de una persona con bienes en la Repblica; he aqu el tipo legal de la norma directa territorial. La consecuencia jurdica es que la declaracin de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial sobre los bienes sitos en la Argentina. Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier pas del mundo) cuyos crditos deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local individualmente, sea cual fuere la fecha del ttulo de sus crditos y la plaza de contratacin. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no concursal. Los acreedores de crditos pagaderos en el extranjero (pas de la quiebra) podran intentar su ejecucin en la Argentina si mediara un supuesto del art. 1216 del Cdigo Civil argentino, aunque estn expuestos a una excepcin de litispendencia. Todo conflicto entre stos y los acreedores en la Repblica debe ser dirimido en favor de los ltimos? (art. 7Q). Los acreedores que deben ser pagados en el extranjero (fuera del pas de la quiebra) podran ejecutar, por va del art. 1216 del Cdigo Civil, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepcin de litispendencia. Pero, ceden sus crditos frente a los ejecutables en la Repblica? Ambos interrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la quiebra extranjera sino los propios ttulos ejecuti-
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vos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime, con total prescindencia de la norma del art. 7Q, por el derecho argentino no concursal. Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionar individualmente en la Repblica pueden tambin solicitar la quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7S, segundo prr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados ntegramente frente a los acreedores "que pertenezcan al concurso formado en el extranjero". Qu decir de los acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro pas extranjero? Parece congruente afirmar tambin frente a ellos la preferencia local. Caso. Una sociedad annima constituida en el extranjero, con la sede de su principal administracin en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la Repblica para adquirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en su sede, quienes "Inmediatamente obtienen la declaracin de quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los bienes adquiridos en la Argentina en favor de otras sociedades comerciales constituidas por orden de los "directores" de la* sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el extranjero no podra ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenacin (art. 7Q, inc. 1Q) Deberan los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras perpetrado en la Repblica? La justa respuestas esta pregunta reside en una norma del Cdigo Civil argentino: el art. 1208, que constituye un timbre de gloria en el D.I.Pr. argentino. Los negocios jurdicos otorgados en la Repblica por la fallida* extranjera para violar los derechos y las leyes del pas extranjero en donde se ha dictado la quiebra, "no tendrn efecto alguno". Todo acreedor pagadero en la Repblica o en el extranjero podra pedirla anulacin de los actos fraudulentos del deudor (art. 96l, Cd. Civ. arg.). El requisito primero del art. 962 del Cdigo Civil argentino, queda cumplido cuando media deca-
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racin de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la presuncin de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El acreedor no invoca aqu la sentencia extranjera de quiebra como acto jurdico extranjero, pretendiendo derivar de l efectos en la Repblica para obtener la nulidad; invoca la insolvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza presuntiva. El perjuicio del acreedor (art. 962, inc. 2S) como resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el extranjero. Si se intenta la accin de simulacin, no interesa establecer decisivamente la fecha de la enajenacin (o del acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes en realidad continan en el patrimonio del deudor, destruida la apariencia. Pero, es justo obligar a los acreedores en el extranjero a un proceso de pleno conocimiento en la Repblica? 1. La sentencia extranjera como hecho La declaracin de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el ordenamiento nacional, como uno de los supuestos de hecho determinantes de la consecuencia jurdica de la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma nacional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho jurdico elemento del supuesto de la norma material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extranjera slo podra ser dictada a instancia de un actor legitimado por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa. ste puede restringir aquella legitimacin a los acreedores cuyos crditos sean pagaderos en su pas, o admitirla tambin para acreedores en el extranjero. No hay aqu necesidad de apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia extranjera; basta comprobarla como dato fctico. Este sistema permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art. 72 de la ley 11.719-
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2. La sentencia extranjera como norma La sentencia de quiebra dictada en el extranjero est reconocida, en el ordenamiento normativo nacional, como norma extranjera individual dotada de condiciones especiales para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estn reunidas, la norma gozar de automtica eficacia extraterritorial. Esta eficacia resultar, por consiguiente, preexistente a cualquier eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condiciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas. La condicin fundamental de aquella sentencia radica en que haya sido dictada por un tribunal con jurisdiccin internacional segn las normas del pas en que se pretende su eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difcil, pero decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia modifican la capacidad de deudor, fijan el perodo de retroaccin de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores a la declaracin;.es dudoso si sus efectos, a este respecto, se originan desde la publicacin de la quiebra en el extranjero o en el lugar donde los actos deberan ser ejecutados (coincidente con el sitio de bienes). Sera correcto originar los efectos, tanto en el pas de la declaracin como fuera de l, desde la publicacin de la quiebra en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa de una ignorancia. Otra cuestin compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de preferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La preferencia o privilegio, es un derecho real o una "cualidad del crdito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho de la cosa asiento del privilegio; pero calificado como cualidad creditoria, podra expandir su eficacia fuera del pas de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o energa ejecutiva de los crditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre otros
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cuando pretende enjugrselos a todos en una masa de bienes insuficiente. Estas normas de conflicto, son procesales o materiales? Son materiales, pero su mbito de operacin espacial puede considerarse restringido.
B ) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS
Examinemos las posibilidades sistemticas de un futuro rgimen internacional de quiebras. Una de ellas es la adopcin de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme por un grupo de Estados nacionales, mediante un tratado internacional unificador. La estructura de estas normas unifor-' mes sera directa o material. Pero hemos de afirmar resueltamente que la unificacin internacional del derecho de quiebras no eliminara toda eventualidad de conflictos que slo podran ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr. Otra perspectiva de solucin radica en la unificacin internacional del D.I.Pr. de quiebras. sta es la metodologa de los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Por ltimo, no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin contemplar con realismo la existencia de Estados que consagran, en sus normas de derecho internacional privado, la solucin territorialista ms recalcitrante. Esta razn hace insuficiente el extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sera muy aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera espontnea. Sera justo tratar a los acreedores extranjeros del Estado X en pie efe igualdad con los acreedores en la Repblica, cuando el Estado X ni siquiera admitira a los acreedores en la Repblica la presentacin a su concurso? La justicia que haramos en la Repblica no sera completa justicia mientras en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se vera teido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que tomar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la justicia). En cambio, sera justo establecer un sistema de preferencias locales por va de la unificacin internacional. As,
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para la quiebra internacional se debe proclamar la unidad de derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad de masas de bienes locales. He aqu el camino hacia la justa igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto es, la quiebra de un deudor con obligaciones y patrimonio internacionalmente dispersos. Conforme al dictamen del fiscal de Cmara, el 3 de septiembre de 1976, la Cmara en lo Comercial, Sala B, confirm la sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro, dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)" el 29 de diciembre de 1975. 111 CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPBCA En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consider el problema del mbito de validez material de las normas concrsales argentinas del art. 1, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551. ' Esta sentencia mereci un comentario crtico del profesor H. Cmara, "El crdito con garanta real sobre bienes en el pas, pagadero en el extranjero, es despojado del privilegio especial si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pg. 567. El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en busca de una declaracin de inconstitucionalidsd del art. 42. La Corte, por mayora, y habiendo dictaminado el seor procurador general, dict pronunciamiento con las disidencias de los seores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi. Una semana despus del pronunciamiento de la Corte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, dict sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la causa "Trading Americas S.A. de Importacin y Exportacin s. quiebra s. incidente de apelacin art. 250 por Finagrain S.A.".
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Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, hace una sntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination of foreign creditors in Argentina", en International Financial Law Review, septiembre de 1983, "Argentina", pgs. 18 y sigs. El autor, luego de sintetizarla Lital doctrine, destacando que ella establece que una obligacin con lugar de pago alternativo en el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior, seala que desde mayo de 1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos preventivos de "Ramallo S.A." (juzgado comercial 3 de la Capital Federal, 1980), "Merex S.A." (juzgado 3, 1980), "Mazza S.A." (juzgado 9, 1982), "Textil San Andrs" (juzgado 10, 1982), "Cavifre S.A." (juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano c. Cavifre S.A., ejecucin hipotecaria" (C.Ap.C.C. Lomas de Zamora, 1982) y "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo concluye as: "The only definite remedy for the increasingly chaotic situation in Argentina case law is topass a new law modifying Section 4 oftheB.L., which wouldgo back to the understanding of theformer statutes" (pg. 21). La ley 24.522 dispone en el art. 4S: "Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
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"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real". Sobre este artculo vase infra VIII. IV EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONES JURDICAS PREEXISTENTES
A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR , DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA
Si un crdito regido por un derecho extranjero en virtud de las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de cumplimiento en el pas, aunque tambin sea pagadero en el exterior, goza de la prioridad del art. 4a pese a estar regido por una ley fornea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4S, conferida en virtud de la localizacin del cumplimiento, y el derecho aplicable al crdito, determinado por las normas de D.I.Pr. antes indicadas. , Empero, cabe advertir que si el crdito regido por un derecho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal argentina, debe tambin estar sujeto a las normas de la ley argentina 24.522 relativas a los efectos de la-quiebra sobre las relaciones jurdicas.
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De ello resulta que el crdito, aunque pueda continuar regido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las normas concrsales argentinas, stas sern de inmediata aplicacin, funcionando as como normas exclusivas o de polica. En 3o que no regulen las normas concrsales sealadas, podr regir el derecho extranjero competente. De tal modo, las disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de no acaecer la declaracin de quiebra argentina. En definitiva, aunque el crdito sujeto a un derecho extranjero contina regido por su derecho propio (lex causae), resulta modificado por las normas especficas relativas a los efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurdicas preexistentes.
B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR
Los acreedores cuyos crditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero "ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros" (art. 4Q, ley 24.522). Se plantea, pues, la cuestin de saber si el crdito pagadero exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente a los intereses suspendidos de los crditos locales, o si stos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el remanente antes que los crditos extranjeros. Al remanente no puede considerrselo extraconcursal. Los acreedores coricrren sobre l por los intereses suspendidos de sus crditos. Los crditos pagaderos exclusivamente en el exterior slo podrn ejercer individualmente sus derechos en caso de existir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los crditos locales. Esta interpretacin es la que cuadra a la finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la naturaleza individual del ejercicio de esos crditos forneos.
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Ahora bien: si hubiere saldo de la distribucin del remanente antes indicada, debera entregrselo al deudor (art. 228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente pagaderos en el extranjero. "Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las relaciones jurdicas vigentes en la Argentina, la original norma regulatoria del art. 1- de la ley 11.719 fue sustituida por el art. A- de la ley 19.551, que a su vez fue modificado por la ley 22.917, texto ste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente en la actualidad, 24.522, en su art. A-, con el agregado de un prrafo final relativo a los crditos con garanta real". V
EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONES JURDICAS EXISTENTES
A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el art. 1- de la ley 11.719 ni por el art. 4Q de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n s 389; en cambio, cfr. nuestra interpretacin ya en/.A, 1971-12-221, acogida por el Dr. Manuel E. Malbrn, ob. cit., E.D., 54-809, y tambin por Martnez del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4 9 de la ley 19.551", ED., 68-805, esp. pgs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las siguientes soluciones. Bajo tal criterio general, es fcil concluir que la sentencia de quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las relaciones jurdicas preexistentes ni ain en el supuesto de que el derecho aplicable a la relacin sea el del mismo pas donde se decret la quiebra, pues si dicha sentencia no produce efectos extraterritoriales en jurisdiccin argentina, tampoco altera el derecho normalmente aplicable.a los crditos en nuestra jurisdiccin. Sin embargo, esta interpretacin no que-
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da exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del pas en donde se decret la quiebra, y que a la vez rige el crdito, debe aplicrselo como usojurdico forneo, la probable sentencia que dicte el juez del pas de la quiebra seguramente tomar en cuenta las modificaciones del crdito operado por efecto de la quiebra declarada en su propio pas. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del crdito, habr que tomarlo tal como lo aplicara el juez del pas cuyo derecho es competente. La teora del uso jurdico debida a Werner Goldschmidt viene a derramar luz aqu tambin. En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crdito regido por el derecho extranjero del mismo pas donde se declar la quiebra, pero no a ttulo de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitacin de la probable sentencia deljuez extranjero como uso jurdico rector del crdito. No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un pas donde no se declar la quiebra. Pero si ese pas le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra dictada en un tercer pas, en la jurisdiccin argentina aplicaremos la solucin que se le dara al crdito en el pas que lo rige y le reconoce efectos a la quiebra fornea. Supongamos un crdito regido por el derecho del pas A, y que se ha decretado la quiebra del deudor en el pas B; si el juez de A reconoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B sobre el" crdito en cuestin, el juez argentino tambin deber reconocerlos, no por razn de la quiebra en B, sino por seguir fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir que tal solucin esfiactblesiempre que una norma de conflicto argentina de D.I.Pr. indique la aplicacin del derecho de A Cv.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cd. Civ.).
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VI PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO

A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA
Estos crditos, amparados por la preferencia local del art. 4Q, en tanto se los considere partcipes del concurso argentino gozarn de los privilegios que la ley concursal argentina les otorga. Por ende, en materia de privilegios c'oncursales, las normas argentinas precitadas desplazan a cualesquiera disposiciones del derecho extranjero rector del crdito, fuera de esta materia de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurdicas preexistentes.
B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR
Estos crditos slo pueden ser ejercidos individualmente sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4Q y 228). Se trata, en rigor, del ejercicio extraconcursal del crdito, y por ello no es alcanzado por los privilegios concrsales argentinos. Consiguientemente, cada crdito resulta regido tambin en su privilegio por el derecho extranjero regulador de su contenido principal.
C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO
Segn el art. 4Q, segundo prrafo, de la ley 24.522, los acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarn sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado, debe ser entregado al deudor.
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SVII MBITO DE APLICACIN TEMPORAL DEL ART, 4S DLA LEY DE CONCURSOS La reforma de la ley concursal, introducida por la ley 22.917, ser aplicable a los concursos que se abran despus de transcurridos treinta das de la publicacin de aqulla, la cual tuvo lugar, en el Boletn Oficial, el 27 de septiembre de 1983 (art. 7S, ley 22.917). Dada la vigencia del doble rgimen temporal del art. 4e, hemos mantenido en el texto las explicaciones sobre la versin anterior de dicho artculo. VIII EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551
A ) UNA LARGA TRADICIN
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El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orgenes histricos en el derecho argentino. El art. 5S de la ley 4156 reprodujo el art. 1383 del Cdigo de Comercio de 1889, que se inspir en el art. 1531 del Cdigo de 1862, tomado del Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido a Vlez Sarsfield y Azevedo. La fuente en que se han inspirado Vlez y Azevedo ha sido la obra de G. Mass, Ledroitcommercialdanssesrapportsavec le droit degens et le droit civil, Pars, 1848, tomo 2, n s 809. El art. 72 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, sigui aquella tradicin y dispuso que "la declaracin de quiebra pronunciada en pas extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada tambin la quiebra por los tribunales de la Repblica, no se tendr en consideracin a los acreedores que pertenezcan al concurso formado
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en el extranjero, sino para el caso de que pagados ntegramente los acreedores de la Repblica resultare sobrante". Pero el art. 4Q de la ley 19-551 de 1972, tom en cuenta el Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La armonizacin del sentido del art. 4S de la ley de 1972 y las normas del Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpretacin que luego se difundi como "doctrina Lital", porque se desarroll en una sentencia dictada en la causa "Le Fer Blanc c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del presente estudio, quien la sostuvo tambin en la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al votar en la causa "Trading Amricas S.A. de Exportacin e Importacin s. quiebra. Incidente de Apelacin por Finagrain S.A.", el 15/EX/1983. La ley 22.917 reform el art. 4S y restringi el sistema de las preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia hacia la supresin de las preferencias nacionales, pese a las dificultades tcnicas del nuevo rgimen argentino. Este rgimen se aplica a las situaciones no conectadas a los pases vinculados por los Tratados de Montevideo. Son las ms frecuentes. La ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 2 (pero, ver el prrafo final sobre crditos con garanta real).
.. B ) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Per, establece que los acreedores locales podrn promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirn con entera separacin y se aplicarn respectivamenteên cada uno de ellos las leyes del pas en que radican. Entindese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un pas, aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado, ser puesto a disposicin de
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los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41). Se discuti entonces si la declaracin de quiebra en un solo Estado haca aplicable el sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramrez sostuvo que la declaracin de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben conservar los crditos locales sobre los bienes existentes en el pas en que estos crditos deben hacerse efectivos-La formacin de un solo concurso no excluye, pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se consagr en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. Segn el art. 48 de este Tratado: "En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda segn lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los crditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. "En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localizacin". El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46, repitiendo exactamente la definicin del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en un Estado. . El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos de concurso nico, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos.
C ) EL ART. 4fi DE LA LEY ARGENTINA 19.551
El art. 4a de la ley 19-551, inspirndose en el Tratado de Montevideo de 1910, estableci el siguiente sistema.
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"Artculo 4a. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. '''Crditospagaderosen elextranjero. Abierto el concurso en el pas, los acreedores cuyos crditos deben cumplirse en l, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos crditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; stos ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros" (texto segn ley 19.551).
D ) LA "DOCTRINA LITAL"
La interpretacin del art. 4S de la ley 19-551 segn lo que se ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificacin de la jurisprudencia que aplic el sistema de preferencias locales a los casos ms frecuentes: la concurrencia, en un concurso argentino, de crditos pagaderos exclusivamente en el exterior con crditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella. Un especialista en la materia.'ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes trminos: "t>ejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestin se mantuvo poco alterada en la Argentina hasta que en mayo de 197<5 un juez de primera instancia, Antonio Boggiano, dict un fallo cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley 19-551, pero en una convocatoria regida an por la Ley Castillo que revolucionara luego, unido a diversas circunstancias, el estado terico y prctico de la cuestin. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.
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"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirm entonces, en muy extensos considerandos, que el art. 7S de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de mltiples concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso de un concurso nico. El juez parti de que el fin que persegua la preferencia nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre los bienes situados en la Repblica; y que, si tal era la razn del privilegio, no tendra por qu regir tan slo en un concurso argentino cuando preexistiese otro extranjero; el fundamento del privilegio dijo no se relaciona con ningn concurso extranjero, sino con la concurrencia de crditos pagaderos en el pas y en el extranjero, ante un concurso argentino. "A estas consideraciones, Boggiano agreg otra que someta a crtica la coherencia axiolgica de una solucin distinta, pues, en su opinin, no tendra sentido que la declaracin de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales, segn lo deca el primer prrafo del art. 7S de la Ley Castillo, y que en cambio, su falta de declaracin s tuviera el efecto de alterar el privilegio de aqullos. "Por lo dems, el autor seal tambin que darle al concurso forneo el efecto de constituir el rgimen de preferencias, facilitara el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, segn fuese su conveniencia; es decir, que podra esperar a cobrar aqu su dividendo sin postergacin alguna, y, slo despus, pedir la declaracin del concurso en el extranjero, cobrando aqu y all, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales. "En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicit verificacin fue, finalmente, verificado en igualdad de condiciones, porque su crdito no era, precisamente, pagadero en el extranjero, sino en el pas, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses. "Pero, aun as, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a partir de entonces, se plante la cuestin de la admisibilidad de los crditos pagaderos en el extran-
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jero en innunerables concursos. Quiero decir con esto que ese fallo cambi, en buena medida con razn o sin ella, la historia del problema". Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, tambin hace una exposicin de la "Lital doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligacin con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior. Y seala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos tribunales argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial nmero 3, 1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial nmero 3, 1980; "Mazza S.A.", Juzgado Comercial nmero 9, 1982; "Textil San Andrs", Juzgado Comercial nmero 10,1982; "Cavifre S A."; Juzgado nmero 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", Cmara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A.", Cmara de Apelaciones de Rosario, 1982. El doctor Claudio A. Onetto concluye as: "The onlydefinite remedyforthe increasingly chaotic situation in Argentina case law s topass a new modifying section 4 oftheB.L. which would go back to the understanding of the former statutes". La situacin jurisprudencial, en realidad, segn los casos reseados por Onetto, no era tan catica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital".
E ) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL
En circunstancias de graves dificultades financieras para numerosas empresas locales, stas acudieron a solicitar judicialmente sus propios concursos preventivos. En algunos casos se abrieron concursos y en otros se decret la quiebra de aquellas empresas. La presentacin de acreedores pagaderos en el extranjero alcanz una significacin econmica muy importante. En tales condiciones jurdicas y econmicas se hizo
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discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extranjero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos en la Argentina. La discusin fue amplsima. La gravitacin econmica e institucional del asunto dio lugar a una literatura que creca con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas conclusiones, que el debate lleg incluso a la discusin de la constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada discriminacin contra los acreedores pagaderos exclusivamente fuera de la Argentina. En este clima se suscit el caso "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario juzg, siguiendo la "doctrina Lital", que el crdito del Banco slo podra hacerse efectivo una vez satisfechos los crditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la va extraordinaria ante la Corte Suprema de la Nacin impugnando la constitucionalidad de las preferencias locales por impedir la libre contratacin y el movimiento de capitales, ya que la aplicacin del art. 4S de la ley 19-551 constitua un despojo al derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitucin Nacional. La Corte Suprema, sin embargo, juzg el 8 de septiembre de 1983 que, en el caso, el pago debi ser efectuado al Banco Europeo para Amrica Latina en su sucursal de la ciudad de Buenos Aires, y que no se estableci como lugar exclusivo de pago de la obligacin el extranjero, por lo cual consider abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 4Q de la ley 19-551,"por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos". As, dej sin efecto la sentencia de la Cmara de Rosario. Una semana despus, el 15 de septiembre de 1983, en el caso "Trading Amricas s. quiebra", la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic el art. 4a a un crdito que la mayora del tribunal consider exclusivamente pagadero en Nueva York. El autor del presente estudio, juez de la Cmara por entonces, reiter los fundamentos que en primera instancia haba expresado en el caso "Lital". Pero adems debi considerar la validez constitucional del art. 4a de la ley 19-551, impugnada
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por el apelante, y juzg que "la regla del art. 4S establece una postergacin clara, fundada no en las condiciones personales del acreedor, sino en una cualidad substancial del crdito, esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre puede acordar una clusula de lugar de pago alternativo a su eleccin, posibilidad que, segn se seal en el precedente considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226-243; 151:59; 178:418)". Adems record: "El acreedor que designa exclusivo lugar de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide invocar la inconstitucionalidad de una situacin jurdica creada por l mismo. Se ha sometido voluntariamente a un rgimen jurdico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal voluntaria sumisin, obsta a su ulterior impugnacin con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256; 299:373)". En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Amricas S.A." me pareci oportuno expresar lo siguiente: ' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de lege ferenda en cambio, ser prudente guardar la discrecin que ha de caracterizar la funcin de los jueces en materia de tanta gravitacin institucional". Destaco ahora este prrafo. Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser curioso, habindose debatido y resuelto una cuestin de constitucionalidad por la Cmara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte. Esta sentencia pareca una invitacin a un pronunciamiento legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se public en el Boletn Oficiala ley 22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta das despus de su publicacin (art. 6a). Una
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de sus principales reformas vers precisamente sobre el art. 49 de la ley 19.551. Hela aqu.
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917
"Artculo 42. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla. "Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes" (texto segn ley 22.917).
G ) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO ART. 4a
1. Pertenencia a un concurso extranjero El segundo prrafo del art. 4Q de la Ley de Concursos, reformada segn la ley 22.917, establece: "Declarada tambin la
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quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla". El supuesto contemplado en este prrafo es la pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas dificultades interpretativas. En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes'al concurso formado en el extranjero. Pero no indica criterio alguno para determinar esa pertenencia. Qu significa pertenecer a un concurso forneo? La norma no usa la palabra "verificados", como en cambio s la emplea para referirse en el mismo prrafo a los crditos verificados en la quiebra en el pas. Sera congruente que el defecho del pas en donde se hubiese declarado el concurso defina qu significa pertenecer a su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho concursal defina esto. Ms bien se referir a las situaciones procesales de los pretendientes en el concurso. Por cierto, la situacin de verificacin implica pertenecer al concurso. Pero el acreedor que se ha presentado a verificronle. quien corresponda segn la ley del concurso, podra tambin considerarse integrante o perteneciente al concurso forneo? Supngase que se ha presentado y el sndico aconseja verificar, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolucin definitiva, este peticionante pertenece al concurso? Y si pertenece, dejar de pertenecer si se resuelve en definitiva no verificarlo. Ahora bien, si el acreedor que podra presentarse a verificar en el concurso extranjero no lo hace, deja de pertenecer al concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. Por qu medios probatorios determinaremos e n ^ pas que aquel acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestin debera ser planteada al revs. Habra que demostrar que un acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba incumbir al sndico o a los dems acreedores verificados en la quiebra local. Ellos tendrn que investigar esta situacin.
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Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que s, aunque debera tener conocimiento de la existencia, al meno's, del concurso formado en el extranjero. Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un concurso formado en el extranjero y que este acreedor no haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por falta de activos. Es razonable que este "acreedor perteneciente al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el saldo"? Es de advertir que la consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener verificacin en el concurso forneo, deber estudiar cuidadosamente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado all slo podr actuar sobre el saldo en el pas. El saldo debe ser entregado al deudor despus de distribuir el remanente. El saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor per-' teneciente al concurso formado en el extranjero, aunque no cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo querido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho. Y no se advierte con qu interpretacin se podra eludir esta inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4Q, segundo prrafo. Si el acreedor con posibilidades de verificacin en el concurso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del concurso), no verifica su crdito, se podra interpretar que igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo verificar all. En tal caso se le aplicara la exclusin del art. 4Q, segundo prrafo. Se lo enva al saldo, es decir, ms all de la quiebra. Su posicin es extraconcursal, mejor dicho, posconcursal. La exclusin de la quiebra es neta y, en el caso de falta de cobro en el extranjero, injusta. 2. Qu es un concurso extranjero? Ser la ley concursal del pas en donde se hubiere formado el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento es o no un concurso. Los acuerdos preconcursales son concur-
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sos? Aunque no sean homologados? Y si fueran sometidos a homologacin judicial son concursos en el sentido del art. 4S? Si la respuesta dependiera de la ley argentina parece que debiramos admitir la calificacin concursal para estos acuerdos. Pero es difcil definir un concurso formado en el extranjero sin aplicar la ley del pas en que dicho concurso se ha formado. Bien podran formarse concursos en el extranjero desconocidos como concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se intent recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a una empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se llevaba adelante una ejecucin colectiva de acreedores sobre el buque que segn el derecho holands tena naturaleza concursal Lo cual impidi todo trmite tendiente a ingresar el buque en el activo del concurso argentino. Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la competente para regular la formacin del concurso en el extranjero y, por implicancia lgica, para definir o calificar qu es un "concurso formado en el extranjero". Es una calificacin que requerir la investigacin del derecho extranjero. Pero la tarea se simplificar considerablemente, porque determinndose la formacin de un concurso en el extranjero es razonable presumir que se ha formado de conformidad con el derecho local. Ser importante, sin embargo, determinar qu procedimientos son considerados concrsales en el lugar del proceso. 3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 4a Segn la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y quiebra local produce la exclusin de la quiebra argentina de los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de Concursos). Pese a esta novedad, se mantiene el primer prrafo del anterior art. 4Q. Segn este primer prrafo,, "sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
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crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica y, sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que tendran de haberse formado concurso en el extranjero*El concurso extranjero, segn el primer prrafo, no puede ser invocado contra los acreedores locales. Segn el segundo prrafo, slo si no existe concurso extranjero los acreedores locales son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concurso forneo son excluidos de la quiebra argentina. Es una incongruencia--valorativa, que significa un irrazonable tratamiento de las diversas situaciones prcticas. ,A fin de superar esta incongruencia se podra hacer prevalecer el segundo prrafo para respetar el espritu de la reforma. .Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso a la reforma persiguiese alcanzar una interpretacin restrictiva del segundo prrafo, podra acudir a dar prioridad al primer prrafo y as concluir que la formacin de un concurso en el extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado" (art. 4S, 1Q prr.). De este modo el concurso extranjero n podra oponerse a preferencia o privilegio de los acreedores pagaderos en el pas para cobrarse sobre bienes sitos en la Repblica. Es ms an: el concurso extranjero tampoco podra ser invocado contra acreedores pagaderos en el pas para anular actos que stos hayan celebrado con el concursado. Si el concursado donara bienes en la Repblica o los diese en pago o constituyese cualquier garanta sobre bienes locales, estos actos no podran ser anulados en razn del concurso extranjero.
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Sobre los fraudes y abusos que esta norma podra aparentemente amparar, vase un tratamiento ms detallado en Boggiano, Derecho internacional privado, 2- ed., 1983, t. II, pgs. 1248 y sigs. Supngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos pases. Si la empresa transfiere bienes a nuestro pas y luego se abre concurso en el pas en donde la empresa dej deudas y comprometi esos bienes con acreedores locales, el concurso extranjero no podra oponerse a estos acreedores para anular los actos que hayan celebrado con la empresa concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de prevenir. Los acreedores extranjeros deberan tomar en cuenta este riesgo que puede crear el art. 42, primer prrafo, de la Ley de Concursos. No podemos omitir esta advertencia. 4. La reciprocidad La ley 22.917 introdujo un nuevo prrafo en el ya complejo art. 4S, con el ttulo de reciprocidad. Segn este nuevo texto, la verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. Se requiere, ante todo, que el crdito sea pagadero en el extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestin. Este prrafo tambin se aplica al acreedor cuyo crdito sea pagadero alternativamente en el pas o en el extranjero? En este caso el crdito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del pas. Supngase que se haya incorporado una opcin de diversos lugares de pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares est en la Argentina, se puede considerar a este acreedor como pagadero en el exterior? La redaccin de la norma permite lgi-
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camente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Cabra entender que la intencin del legislador fue otra, esto es, no incluir a los crditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero no es posible excluir una interpretacin judicial puramente lgica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto parece equvoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite comprender a todo crdito que tenga algn lugar de pago, as sea alternativo, en el exterior. La interpretacin jurisprudencial tendr la ltima palabra otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 42, y ellas han resultado contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer que las circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4Q deja abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrn ser elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas ms diversas. Ello sin perjuicio de la opinin que consideramos ms apropiada y que expondremos ms adelante. Adems, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equvoco de pertenencia a un concurso extranjero. Desde esta perspectiva sera lgico entender que corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los acreedores que pertenecen a su propio concurso. Seran los verificados, los presentados, los pendientes de resolucin, IQS sujetos a revisin. Desde la ptica del derecho argentino 'que impropiamente podra determinar los acreedores que pertenezcan a un concurso extranjero tambin se presentan diversas posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste mirando el problema desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece que este derecho tendr la palabra decisiva. Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad. El texto dice:"... que se demuestre'que, recprocamente...".
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A quin incumbe esta demostracin? En primer lugar al acreedor que pretende ser verificado. Pero el sndico tambin debe cooperar en la investigacin. El juez puede ordenarle la investigacin. El juez tambin puede investigar de oficio el derecho extranjero (art. 377, C.P.N.; CNApel. Com., Sala E, 27/11/1984, "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter, Armando", E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; Doctrina Judicial, 2/1/1985). Es verdad que los dems acreedores estn legitimados para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de sus crditos. No parece que la funcin de la sindicatura en este caso sea exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros acreedores. Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de prueba. Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero". Si el crdito es pagadero alternativamente en varios pases extranjeros, se requerir demostrar la existencia de reciprocidad con todos? As, por ejemplo, un crdito pagadero alternativamente en Nueva York, Frankfurt, Londres o Zrich queda sometido a la carga de probar la reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acreditar la reciprocidad. La opcin en este caso tendr efecto tambin a los fines substanciales de la obligacin. Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un pas'en el cual aquel crdito es pagadero". Supngase un crdito pagadero en Buenos Aires. Este crdito debera ser tratado como otro crdito pagadero en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva York, siempre que el crdito pagadero en Buenos Aires no pertenezca a un concurso argentino. En cambio, si el crdito pagadero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso
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local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta postergacin no excluira la reciprocidad. ste parece ser el sentido de la condicin de reciprocidad. El texto debera decir "...que recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica y que no pertenezca a un concurso abierto en la Repblica puede verificarse y cobraren iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero". Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lgicamente debera decirlo o, al menos, habra que entenderlo como implcitamente expresado, no es absolutamente impensable una interpretacin distinta. Tal como ahora est redactado el prrafo tercero, se podra entender que la condicin de reciprocidades que un crdito pagadero en la Repblica se lo pueda verificar y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual el crdito es pagadero, aunque el crdito pagadero en la Repblica pertenezca tambin a un concurso local. Es decir que la redaccin del prrafo parece no haber guardado la lgica simetra que la reciprocidad por s misma implica. Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podra establecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se podra requerir unas condiciones ms exigentes para verificar al acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX, siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el pas que haya cumplido tan slo la condicin X. Normalmente la reciprocidad es simtrica, pero tambin puede ser asimtrica. El texto del art. 4a, tercer prrafo, puede originar una interpreta- * cin que conciba la reciprocidad asimtricamente. La exposicin de motivos no ayuda a esclarecer este punto tcnico. Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento extranjero rige la seccin 304 del USBankruptcy Code. Segn el 304 (c) haba que examinar si nuestro art. A- nuevo no afecta los requisitos establecidos en esta seccin. Estas condiciones
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dependen mucho de la discrecin del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c) (5) comity. La prueba deber recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo cual requerir un examen de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas hechas por los tribunales extranjeros. Esto ser lo importante, y no los textos legales sin las referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales y los libros y comentarios de los expertos sern tiles en la medida en que puedan auxiliar en la determinacin de la jurisprudencia efectivamente vigente. Tambin es dudosa la razonabilidad de exigir que slo el acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un concurso argentino verificar all, por qu se ha de pedir que el acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un concurso extranjero? Pero esto parecera impedirlo el segundo prrafo. Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien ajustadas. De hecho, segn el art. 304 BL, un acreedor verificado en un concurso argentino puede presentarse all; pero un acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso norteamericano no podra verificar porque el art. 49 se refiere al'acreedor "que no pertenezca al concurso abierto en el exterior". Esto es delicado porque segn antes adelantamos, no basta probar que un acreedor pagadero en la Repblica podra verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. Tambin habr que demostrar que un acreedor verificado en un concurso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina, dispensndosele un tratamiento razonable. Segn la seccin 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un caso subsidiario a un proceso argentino, "in determining whether to grant relief under subsection (b) ofthissection, the court shall be guided by what will best assure an economical andexpeditious administration ofsuch estte, consistentwith: "(1) just treatment ofall holders ofclaims against orinterests in sucb estte,
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"(2) protection ofclaim holders in the United States against prejudice and inconvenience in the processing ofclaims in such foreign proceeding; "(3) prevention ofpreferential orfraudulent dispositions of property ofsuch estte, "(4) distribution ofproceeds ofsuch estte substantially in accordance with the orderprescribed by this title, "(5) comity; and "(6) ifappropriate, the provisin ofan oportunityforafresh startforthe individual that such foreign proceeding concerns". Es verdad que esta seccin se refiere a casos subordinados a procedimientos extranjeros {a case ancillary to aforeign proceeding..^), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado o subordinado a uno extranjero. Parecer que el segundo prrafo de nuestro art. 4S se refiere a todas las hiptesis de pluralidad de concursos. Pero a pesar del ttulo del prrafo, el texto slo dice que declarada la quiebra tambin en el pas, funciona ]a exclusin de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarn sobre el saldo. Entonces cabe pensar en que la preferencia local slo se aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o quiebra extranjeros. Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso argentino no funciona la exclusin. Ahora bien, si admitimos esto y examinamos el prrafo sobre reciprocidad, luego de lo considerado sobre ste podremos advertir lo siguiente. En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica, curiosamente, el segundo prrafo sobre pluralidad de concursos. De ah que es posible la verificacin de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso extranjero y la verificacin en un concurso argentino. Siempre que exista reciprocidad. Pero el prrafo sobre reciprocidad condiciona la verificacin de un crdito pagadero en el extranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Estados Unidos no podra verificarse aqu, aunque un acreedor
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verificado aqu pueda verificarse en un concurso en los Estados Unidos. Esta situacin crea una nueva dificultad frente a la seccin 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podra entender que esta discriminacin afecta la reciprocidad o comity 304 (c) (5). Habra que suprimir del prrafo tercero las palabras "y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor pagadero en el exterior es verificable en el concurso argentino a condicin de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse si no admitimos al acreedor verificado en el concurso extranjero. El tercer prrafo contradice y est en incongruencia con el segundo y ste con el primero. Al considerar la seccin 304 del United State Bankruptcy Code, Anne Norly Nielsen, en un artculo en (1984) 22 Columbia Journal ofTransnational Law 541, la autora concluye: "If S. 304 is notamended to give greaterweight to universality concerns, the utilityofthisprovisions toforeign representatives will undoubtedly be severely limited by the heavy emphasis the courts will continu to place on the adequate protection ofthe interests of local creditors". Si sta, al parecer, es la situacin de la jurisprudencia norteamericana, no se puede suponer demasiado fcilmente que reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 42, con las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo, complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados. La propia exposicin de motivos de la ley 22.917 considera * que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del acreedor extranjero "parece ms bien contraria a su fin econmico, pues si una persona 'domiciliada' en un pas cuya legislacin discrimina desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su dinero para prestarlo a subditos de la Nacin Argentina, ms bien habra que tratar a tal persona de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien se domicilia en un Estado de legislacin contraria a la convi-
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venca internacional pasarn a integrar el giro econmico nacional" (la bastardilla es nuestra). Este fundamento desvirta por igual la reciprocidad tanto por razn del domicilio como por cualquier otra conexin, incluso la del lugar de pago que adopta el prrafo tercero del nuevo art. 4Q. No se advierte por qu el lugar de pago justificara la norma de reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podra sostener que el domicilio del acreedor tiene ms significacin localizadora que el lugar de pago. Si la finalidad econmica es brindar un trato "acogedor" al acreedor de un pas que discrimina, es evidente que se persigue favorecer el inters particular del acreedor frente al inters pblico que inspira la poltica de su pas que introduce discriminaciones con "legislacin contraria a la convivencia internacional", alentando as a sus residentes a disponer fondos que "pasarn a integrar el giro econmico nacional". Es palmaria la incongruencia ideolgica entre la exposicin de motivos y el texto del art. 42, prrafo tercero. El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4S, segn lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que clsicamente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general (ver Paul Lagarde, "La rciprocit en droit international priv", Recueildes Coursde la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 154 (1977-1), pg. 105, n s 66 y sigs.). As, existe seria dificultad en la determinacin del orden jurdico de referencia (ob. cit., n s 67). Como se ha visto, no es fcil justificar la referencia al orden jurdico del lugar de pago del crdito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual o de la sede del acreedor. Adems, son manifiestas las dificultades del posible crculo vicioso que se producira si los derechos del lugar o lugares de pago del crdito tambin adoptan el sistema de la reciprocidad (ob. cit., nQ 72). No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con prescindencia absoluta del funcionamiento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
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Esta cuestin se vincula a la autoridad que debera apreciar la existencia de reciprocidad. No ser tarea simple para los jueces de la quiebra. Aunque la apreciacin administrativa requerira un control judicial razonable. Sobre estas dificultades, ver Lagarde, ob. cit., nQ 82. Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. A- no escapa a la crtica ms elemental. No es el acreedor quien concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se considera localizado su crdito, sea por el lugar de pago, sea por el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el acreedor. Esta dualidad entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nQ 112, pg. 90). 5. Paridad en los dividendos Al parecer el cuarto prrafo se refiere al cobro de crditos quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque usa la palabra quirografario, que es una calificacin concursal. Sin embargo, segn una interpretacin posible, los verificados en un concurso extranjero slo pueden actuar en la quiebra argentina sobre el saldo. As que al menos en la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos". Tambin se podra pensar que en el concurso si es posible la aplicacin del cuarto prrafo. Esta interpretacin le dara un significado til y a la vez restringira el alcance del segundo prrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, segn hemos desarrollado ai tratar de.la reciprocidad. Excluyndose de ese prrafo la hiptesis de concurso extranjero y concurso argentino, la paridad de dividendos vendra a resultar aplicable al concurso, pero no a la*quiebra. Ahora bien, en el concurso no hay dividendos, sino pago de las obligaciones nacidas del acuerdo preventivo. Al referirse a los dividendos, el cuarto prrafo del art. A- no puede referirse al concurso argentino porque en ste no hay dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los
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acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero slo pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en la quiebra (prr. 2Q). Entonces, cul es el sentido prctico del ltimo prrafo que introduce la mayscula confusin conceptual en todo el "sistema"? Slo se podra pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser verificado en una quiebra argentina. Si a esto se limitara el ltimo prrafo, su utilidad normativa no dejara de ser enigmticamente marginal. De poco servira. Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir ms frutos jurdicos que en estos casos perifricos. Aun as, es imposible resolver la dificultad proveniente del texto del ltimo prrafo que se refiere a "los cobros de los crditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que haya cobro de crditos quirografarios debe haber concurso en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasistemticas antes sealadas. No se advierte en qu supuestos sera aplicable el ltimo prrafo. Con el agravante de que la exposicin de motivos se refiere al tercer prrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a la "retencin de dividendos, que son lo importante...". "La regla se inspira en la disposicin norteamericana" (sid). No cita a qu regla se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana. El misterio en el manejo de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en el pas, hace del nuevo art. 4Q en esta parte, un captulo de la ciencia jurdica oculta. Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o no fuese aplicado as en los tribunales, sino que se aplicara igual la "retencin de dividendos", examinamos otra objecin. Esta retencin en el dividendo slo se aplica a los quirografarios. As un acreedor por 100 cobr en el extranjero 30 y en la quiebra local se paga el 60% como dividendo; aqul cobrara 60 - 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el extranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobrara 60 aqu, ms 50 all, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aqu cobrara el 60%, o sea, 60, aqul cobrara 110 (?).
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Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos problemas que el legislador de la ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revs que el legislador y den en el futuro una solucin para cada problema. 6. La mejor solucin a seguir Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es aconsejable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar comprendido en los supuestos de dificultosa comprensin antes considerados. Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York, por ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sera muy difcil por no decir imposible que el crdito no se considere pagadero en el pas. La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor, que podra ejercer este derecho segn las circunstancias. Las clusulas de opcin de plaza han sido reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin {Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Transportes Internacionales", 20/X/1981, E.D., t. 97, pg. 604; "Trading Amricas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso fue invocada la alternativa de la opcin de plaza en la Argentina como una hiptesis no sujeta a las restricciones del art. 4 de la ley 19-551 antes de la reforma. Con mayor razn es as despus de la reforma. Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo la Argentina en favor del acreedor, el crdito ya no es pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optarpor cobrar en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4S, 2do.
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prr. nuevo) o de la reciprocidad (3er. prr.) y retencin de dividendos (art. 42, 4to. prr.). Quedara el punto de saber si un crdito pagadero en el exterior o en la Argentina puede ser considerado como pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y lo aconsejado, esto es, la opcin de plaza exterior y la Argentina en favor del acreedor, como la alternativa ms segura posible en el contexto del problemtico art. 42 nuevo. IX LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO
A ) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ET AL c. BANCO CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO"
Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovi judicialmente el cobro de unos pagars ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica pertenecientes {wholly owned) a la Repblica de Costa Rica, sujetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los pagars {promissory notes) en dlares" estadounidenses tenan lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica deba proveer cambio en dlares para el pago. En julio de 1981 el Banco Central de Costa Rica suspendi los pagos de la deuda externa. Sobre la base de un decreto que someti a aprobacin los pagos de la dejada externa, el Banco Central neg autorizacin de pago de la deuda. Por la falta de pago, Allied demand el capital e intereses ante la Corte de Distrito Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados opusieron la doctrina del acto de Estado. Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirm la decisin inferior, pero por distintos fundamentos. No acudi a la doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesa
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internacional que imponan a la Corte reconocer la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos. La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rebearing) del 17 de octubre de 1984, revoc su propia decisin anterior considerando que tal decisin se haba basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa Rica no afectaban las polticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus consecuencias econmicas. Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tom participacin en el litigio como amicus curiae y respetuosamente disput las argumentaciones de la Corte. El Departamento de Justicia explic que el gobierno de los Estados Unidos apoya el procedimiento de reestructuracin de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacional. La Corte advirti as que "la estrategia entera se funda en el entendimiento segn el cual, mientras que las partes pueden acordar la renegociacin de las condiciones de pago, las obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, vlidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuracin de obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de cooperacin y y negociacin internacionales y, por ende, inconsistente con la poltica de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos luego explica que su posicin sobre la deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposicin a reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuacin de la ayuda al econmicamente deprimido pas centroamericano. Nuestra anterior conclusin, segn la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con la poltica de los Estados Unidos, fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la dilucidacin de su posicin por el gobierno, creemos que nuestra primera interpretacin de la poltica de los Estados Unidos estaba equivocada".
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Despus consider la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del probable impacto sobre las relaciones internacionales que resultara de la consideracin judicial de un acto de soberana extranjero. Si la decisin embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debera abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero". Especialmente "cuando la apropiacin es totalmente cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sera una afrenta a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo... Adems, en tales circunstancias, la decisin de la Corte sera casi seguramente desconocida en las fronteras del Estado extranjero". Y continu la Corte: "La limitacin extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupacin de poltica exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisin aqu depende del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiacin. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a este caso slo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dlares estadounidenses a Allied en Nueva York. As el situs de la deuda no era Costa Rica". La Corte consider que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de repudiar obligaciones romprrtilpc n n\~,ô ^ . consistente con la resolucin ordenada de problemas de deudas internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los Estados Unidos, fuente mayor del crdito privado internacional". Concluy la Corte: "Si furamos a reconocer efecto a las directivas, nuestra decisin violara una expresa clusula de los contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la poltica de los Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas
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excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Adems dijo: "Estados Unidos tiene inters en asegurar que los acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las ms extraordinarias circunstancias, sus derechos sern determinados de acuerdo con reconocidos principios del derecho de. contratos". Y as, la Corte revoc la decisin inferior (566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) affd733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984) withdraw, reh'ggrantednQ 837714 slip ob. (2d. Cir March 18, 1985). Esta sentencia fue apelada el l s de abril de 1985. Es de fundamental importancia la localizacin o el situs de las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Nueva York. La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdiccin internacional para extinguir obligaciones por va de controles de cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdiccin del Estado-de Nueva York. La Corte de Nueva York tambin consider otros criterios de localizacin. As, parece relevante el inters de los Estados Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las ms extraordinarias circunstancias, sus derechos sern determinados de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual!' (nfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11 fsnNY 1083"). La Corte de Nueva York no precisa cules seran las "circunstancias ms extraordinarias". Deja una clusula de excepcin {escape claus). En cambio, parecera referirse a los principios umversalmente reconocidos del derecho contractual. Tal vez el NewLawMerchantdel comercio internacional. Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no aludi, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que alude a una suerte de iusgentium contractual, quiz a un de-
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recho natural contractual segn lo ven los tribunales de Estados Unidos. Desde otro perfil, el situs de la obligacin tiene relevancia en nuestro nuevo art. 4a de la Ley de Concursos. Si el sitas de la obligacin estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes y se declarara tambin la quiebra en nuestro pas, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligacin tambin es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero en la sistemtica del nuevo art. 4Q. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de gravitacin para ponderar la situacin de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al art. 4Q y ante posibles medidas de control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera.
B ) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"
La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzg que el situs de unos certificados de depsito emitidos por Bancomer SNC en dlares estadounidenses se hallaba en Mjico porque los ttulos establecan expresamente all el lugar de pago. La Corte no consider relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en aquellos certificados, sino el lugar de pago en Mjico. En virtud de esta localizacin la Corte aplic la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiaras dispuestas por el gobierno de Mjico en 1982, sobre prohibicin de pagar en moneda extranjera deudas en Mjico.
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C ) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE EL ART. 4a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA
El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la significacin de la jurisprudencia de Nueva York con el art. 4 e de la ley 24.522. Si el lugar de pago de la obligacin estuviese en Nueva York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes, y se declarara tambin la quiebra en la Argentina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligacin tambin es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crdito es pagadero en el exterior en la sistemtica del nuevo art. 4S. Es importante advertir la postergacin en la quiebra argentina que podra producir el segundo prrafo del art. 4Q, pues en este caso "los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla". Tambin es importante advertir las consecuencias del lugar de pago en el extranjero que establece el sistema de reciprocidad del prrafo tercero del art. 4S. De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdiccin en cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las consecuencias que podran producirse en la Argentina por aplicacin del art. 4- de la ley de 24.522. En este contexto tambin conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en favor del acreedor. As, se podra elegir una u otra plaza de pago segn las circunstancias que apreciar el acreedor al tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor satisfaccin del crdito.
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La designacin del lugar de pago podra reservrsela entonces para ponderar las mejores garantas de cobro. Son frecuentes las elecciones del lugar de pago en razn de las garantas que el deudor haya constituido. As, la localizacin de la deuda podr ser armonizada con la ms conveniente localizacin de la garanta de la obligacin internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la obligacin (Schuld) y su correlativa garanta (Haftung). La clusula de opcin de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podr as elegir el lugar de pago ms garantizado. La Corte Suprema de la Nacin Argentina, segn reiterada jurisprudencia en materia de prstamos internacionales, calific las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas cuya eleccin puede ser pactada en favor del acreedor.
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JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIN DE INEFICACIA CONCURSAL

A ) EL CASO "MEIJIDE"
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvi el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cmara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la accin de ineficacia concursal. Se debati en el caso la jurisdiccin internacional para decidir sobre la accin de declaracin de ineficacia de pleno derecho de la cancelacin de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay que perteneca al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente del inmueble invoc la jurisdiccin de los jueces del lugar de situacin del inmueble. En la instancia originaria se juzg que tena jurisdiccin el tribunal argentino
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del concurso. El fallo de la Cmara, apoyado en los slidos fundamentos del dictamen fiscal, confirm la sentencia apelada sobre la base de considerar que la accin intentada es de carcter personal. As calificada la accin se juzg aplicable el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, segn el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta". El primer problema consiste en la calificacin de la accin. La ley del tribunal argentino rige esta calificacin (lexfori). Bien es verdad que no se trata de una accin real sobre el inmueble uruguayo, sino de una accin personal, pero de una accin de declaracin de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratndose de una accin sustentada en el derecho concursal, parece difcil sostener la posibilidad de otra jurisdiccin internacional que no sea la del juez del concurso. Si por hiptesis el demandado se hallare domiciliado en un pas distinto, al actor no le sera dable ejercer la opcin del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genricamente regula las acciones personales, no rige tratndose especficamente de una accin de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdiccin internacional concursal resultan de aplicacin preferente por razones de especialidad desplazando a las normas generales sobre jurisdiccin en acciones personales extraconcursales. Son los jueces competentes para declarar \a quiebra los investidos de jurisdiccin internacional para entender en las acciones de ineficacia fundada en la declaracin de quiebra (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de 1889). -
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Tampoco podra aplicarse en acciones de ineficacia concursal la ltima parte del art. 56 antes citado para prorrogar la jurisdiccin en jueces distintos del juez de la quiebra. Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de Montevideo nos parece razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdiccin internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra est investido de jurisdiccin internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia concursal fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos alimentarios. No cabra sustraer de la jurisdiccin del juez de la quiebra la decisin de acciones declarativas de ineficacia concursal. Se presenta la cuestin relativa a la efectividad de la jurisdiccin internacional del juez de la quiebra cuando los bienes afectados por la eventual declaracin de ineficacia se hallaren situados fuera de aquella jurisdiccin, como ocurre con el inmueble uruguayo del caso. Sera necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado. Ello no obsta a Xa. jurisdiccin ms prxima del juez de la. quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque la sentencia deber juzgar sobre elementos fcticos y normativos que el juez de la quiebra est en inmejorables condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde concluir tratndose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho comn. Funcionan aqu en plenitud las normas relativas a las acciones personales. Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el prrafo 10 del art. 56 del Tratado de 1940 antes transcripto. Tratndose de la ineficacia concursal de un acto jurdico dicha ineficacia se rige por la ley concursal y el paralelismo que unifica el/oramy el ius en el art. 56, primera parte; conduce al slido principio de la jurisdiccin internacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el/orum causae, esto es, la determinacin de la jurisdiccin ms
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prxima en virtud del derecho materialmente aplicable al caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho son obvias y las hemos tratado en el captulo II. Un tratamiento magistral de este asunto puede verse en el curso de la Academia de La Haya del profesor Julio Gonzlez Campos, "Les liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en Droit International Priv", Recueil des Cours, t. 156 (1977-11); y su estudio "Las relaciones entre forum e iusen el Derecho Internacional Privado". "Caracterizacin y dimensiones del problema", Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, pgs. 89-136. En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cmara considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicacin de la legislacin extranjera provoque resultados diversos de los propiciados...". Al parecer la jurisdiccin de los jueces uruguayos podra admitirse si se invocara una solucin material distinta del derecho argentino proveniente de la aplicacin del derecho uruguayo. "Este argumento parte del supuesto de que la jurisdiccin argentina justifica, por s misma, la aplicacin del derecho argentino. Esto no es as. La afirmacin de la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos no conduce necesariamente a la aplicacin del derecho argentino. Con tal criterio los jueces argentinos aplicaran siempre derecho argentino. Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solucin material del caso en una y otra jurisdiccin. Puede haber un inters legtimo en litigar ante una jurisdiccin por razones procesales. La proximidad de alguna o de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la jurisdiccin internacional. Advertimos que en este caso, adems de la conexidad^material con el concurso, existe una conexidad procesal con la jurisdiccin argentina desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aqu. Esta conexidad procesal es fundamento autnomo de la jurisdiccin internacional como queda demostrado por el mismo art. 56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un derecho y por ende a la jurisdiccin de los jueces del pas
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cuyo derecho se aplica (art. 56, l 2 prr.) y sin embargo el actor puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que puede estar en otra jurisdiccin (art. 56, 2Q prr.). No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relacin entre elforumy el wsque la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesacin de pagos del fallido. La opinin fiscal, con todo acierto, entiende que tratndose de un pago por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el desconocimiento de la cesacin de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal argentino. De aqu que el juez argentino de la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdiccin doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es ms an. El derecho que regir la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien puede consiguientemente fundarse la jurisdiccin argentina en el principio del forum causae que consagra el primer prrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la jurisdiccin de los tribunales del pas cuyo derecho es aplicable al acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el mtodo opuesto segn el cual cuando un juez tiene jurisdiccin internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho. Este conduce al inicuo forum shopping. Tratndose de una revocatoria ordinaria lo opcin entre el lugar de situacin del inmueble o el domicilio del deudor hallara fundamento en el art. 56, primer prrafo, en conexin con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el contrato sobre el inmueble quedara sujeto a la lex situs.
B ) EL CASO "FEDERAL S.A."
El juez en lo Comercial doctor Carlos Mara Rotman aplic esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su resolucin del 14 de octubre de 1987. El art. 7Q de la ley 22.917 adopta un preciso criterie-de determinacin del mbito de aplicacin temporal: se refiere al
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momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al da de la resolucin de apertura del concurso preventivo (art. 14) o de la sentencia firme de quiebra. Ver doctrina: Ins M. Weinberg de Roca, "Concursos internacionales en la ley 24.522", E.D., 170-978/986.
CAPTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EN EL COMERCIO INTERNACIONAL El desarrollo del arbitraje comercial internacional como mtodo de solucin de controversias es de una importancia indiscutible. No cabe en los lmites de esta obra un tratamiento exhaustivo del asunto, respecto del cual se puede ver, empero, el reciente trabajo de Rene David, L'arbitrage dans le commerce intemational, Paris, 1982, y las referencias all citadas. Es de advertir, adems, que en los estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los mtodos de solucin del fondo de la controversia que, en definitiva, estn vinculados al problema del derecho aplicable a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios versan sobre las posibilidades tericas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable considerando comparativamente la experiencia arbitral. As, ocurre esto ltimo en la documentada obra de Julin D. M. Lew, Applicable law in intemational commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards, New York, 1978. En este captulo nos ceiremos al examen de las cuestiones ms propias del arbitraje en jurisdiccin argentina. Y aunque en nuestro pas el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanzado en otros, es importante considerar la ejecucin de senten-
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cias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdiccin, mxime teniendo en cuenta que las empresas multinacionales, segn observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en litigios que slo excepcionalmente son sometidos a los jueces ordinarios (Schlosser, EntwicklungstendenzenimRechtund Praxis derinternationalenprivatmSchiedsgerichtsbarke,Karlsmhe y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones profesionales para las partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitragecommercial International, Pars, 1965, n s 642 y sigs.). Se suele prever la publicidad de la inejecucin voluntaria, la exclusin del arbitraje para futuros casos o la expulsin de la organizacin profesional que administr el arbitraje. Sin embargo, se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia o que autorice a denegar el exequtur del laudo (R. David, ob. cit., pg. 494). Es'decisivo, entonces, considerar la eventual ejecucin del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe desconsiderar la hiptesis de un arbitraje en que la sede del tribunal arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no tenga domicilio o sede en nuestro pas al momento de la convencin arbitral. A nuestro modo de ver, se debera tratar a este arbitraje internacional con algunos criterios especficos o de los arbitrajes puramente nacionales.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes pases, o cuando la controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con diferentes sistemas jurdicos, las controversias comerciales son susceptibles de transaccin (art. 519 bis, C.P.N.); por ende, son arbitrables.
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Sera razonable requerir que la clusula o la convencin arbitral fuese acordada por escrito es decir, en instrumentos firmados, sea por correspondencia, tlex, telegramas o cualquier medio de comunicacin que permitiera dejar constancia de la clusula, as como tambin requerir la forma escrita en una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinacin del derecho aplicable a la forma mediante normas de conflicto. En cuanto a la sustancia de la clusula, si se persiguiera establecer una norma en favor de la validez de la clusula arbitral, se podra elaborar una norma de conflicto que eligiese alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley argentina. Sera conveniente regular las condiciones en las cuales la clusula arbitral podr considerarse incorporada al contrato cuando ste sea celebrado mediante condiciones generales de contratacin. Se ha de exigir que se le d al adherente razonable oportunidad de conocer la clusula arbitral predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato hay una referencia a condiciones generales que contienen una clusula arbitral, tal referencia debera producir la incorporacin de la clusula arbitral al contrato, o ser tal que razonablemente equivalga a la incorporacin de la clusula por el deber de ser conocida por el adherente, obrando con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de que se trate. (Sobre la incorporacin de las clusulas arbitrales en los contratos internacionales standares, se puede ver R. David, L'arbitragedans le commerce international, cit., pgs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours(1981-1), 1.170, esp. pgs. 22 a 41.) En este orden de ideas, sera conveniente, antes de abordar una regulacin especfica para el arbitraje comercial internacional en nuestro pas, aguardar la inminente conclusin de los trabajos de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, cuyo grupo de trabajo sobre prcticas contractuales internacionales est preparando ana ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
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ni LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)
A ) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Si bien las normas argentinas del Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin son adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin 40/72, puede ser considerada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace ms confiable que cualquier normativa puramente interna. Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promocin del arbitraje comercial internacional en el pas. La Repblica Argentina particip en la elaboracin de la Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento A/CN. 9/263 de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
B ) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?
Es importante destacar el sentido que la Comisin ha querido dar al art. I a , 3Q, c, segn el cual un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje'est relacionada de algn modo con ms de un Estado. La Comisin ha querido re-
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solver con una norma segura las situaciones en que resulta muy difcil definir si la cuestin se relaciona con ms de un Estado. Pero de ningn modo se ha querido tolerar un acuerdo fraudulento de las partes que convenga la internacionalidad de cuestiones indudablemente internas o domsticas. Estas cuestiones no podran ser sometidas a las reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina destac este punto con apoyo expreso de Japn, Filipinas, Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una rplica concreta y precisa a esta interpretacin concordante de las delegaciones antes mencionadas. Sobre el carcter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 182perodo de sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadragsimo perodo de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisin aprob el inc. a y hubo acuerdo en que la disposicin abarcara la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional. Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el apartado i del inc. b. Segn una opinin, la disposicin deba suprimirse, fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consista en que no estaba justificado calificar como internacional a una relacin meramente interna slo porque se haba escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La autonoma de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitira a las partes eludir disposiciones jurdicas obligatorias, incluidas las que prevean la jurisdiccin exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la ejecucin del laudo "extranjero" en ese Estado. La otra razn era que la disposicin abarcaba no slo el caso en que el lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino tambin el caso en que se haba determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institucin arbitral o por el tribunal arbitral. Se opin que el segundo caso creaba incertidmbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje. Segn otra opinin, slo el ltimo argumento era convincente y, por lo tanto, se deba mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo de arbitraje". La opinin predominante fue la de mantener toda la disposicin del apartado i del inc. b. Se hizo notar que la disposicin slo se refera a la cuestin de la internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pens que el principio de la autonoma de las partes deba extenderse a esta cuestin. No obstante, al adoptar la opinin, la Comisin estuvo de acuerdo en que la preocupacin relativa a la no arbitrabilidad, que tambin se haba planteado en un sentido ms general
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y, en particular, en el examen del prrafo 1 y la correspondiente nota de pie de pgina (prr. 22, supra), deba resolverse mediante una declaracin aclaratoria, en un nuevo prrafo del art. I a , en estos trminos: "La presente ley no afecta a ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada controversia o cuestin no se puede resolver mediante arbitraje". En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisin estuvo de acuerdo en que su alcance no se poda determinar fcilmente con claridad. En particular, se estim que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expres cierto apoyo al mantenimiento de la disposicin, aunque posiblemente con alguna modificacin, la Comisin, despus de deliberar, decidi suprimir el inc. c. Sin embargo, para equilibrar la reduccin del alcance originada por la supresin, se propuso aadir una disposicin optativa, ya fuera slo al apartado ii del inc. b o como sustitucin del inc. c. Se pens que tal disposicin proporcionaba una prueba ms precisa que la determinada en el inc. c. Como respuesta a esa propuesta, se expres la preocupacin de que tal criterio subjetivo permitira a las partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupacin en ese sentido quedaba ms que compensada por las ventajas de un sistema que ofreca a las partes la certeza de que se reconocera el carcter internacional de su operacin, caracterizacin que, en propiedad, deba pertenecer al mbito de la autonoma de las partes. Respondiendo a esa consideracin, se expres la opinin de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes eludir ese sistema. La Comisin pidi a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, que preparase un proyecto sobre una dicha disposicin optativa y sobre una disposicin para llevar a efecto la propuesta de no arbitrabilidad. Tambin se pidi al grupo de trabajo que preparase, para su examen por la Comisin, un proyecto de disposicin que expresara que la ley modelo tena el carcter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley. En cuanto a la disposicin optativa, el grupo especial de trabajo sugiri sustituir el texto del inc. c por la nueva disposicin siguiente: "c) las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado". Aunque se volvi a expresar la preocupacin manifestada anteriormente en el prrafo 31, se seal que no era probable que los tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno. Tras deliberar, la Comisin aprob la disposicin sugerida. En cuanto a la disposicin sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente al art. l s : "La presente ley no afectar a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o s puedan someter a arbitraje nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisin aprob el prrafo sugerido. En cuanto a la disposicin que establece el carcter de lex specialis de la ley modelo, el grupo especial de trabajo sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente
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al art. I a : "La presente ley prevalecer sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisin decidi no incluir la frmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposicin propuesta ligara la delimitacin un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la presente ley" con una norma categrica. No obstante, qued entendido que como la ley modelo tena por objeto establecer un rgimen jurdico especial, en caso de conflicto se aplicaran sus disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.
Adems,, segn el quinto prrafo del art. l e de la Ley Modelo quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". As, pues, una controversia que no fuera de ndole internacional en los trminos del art. l s del Cdigo de Procedimientos de la Nacin no podra ser sometida a arbitros que acten en el extranjero.
C ) INCORPORACIN AL CONTRATO DE CLUSULAS ARBITRALES
La Argentina haba observado que la ltima oracin del segundo prrafo del art. 1- debe ser interpretada en el sentido de que la parte contra la cual se invoca la clusula compromisoria sepa o deba saber que la clusula se ha incorporado al contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una de las partes de la aplicacin de una clusula compromisoria inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe esperar que esa parte desconoce el contenido del documento a que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pg. 20, prr. 62). Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin seal que el prrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en la prctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento en el arbitraje. Entre los ejemplos prcticos, reconocidos por algunas leyes nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje vlidos, figuraban la clusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de productos bsicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes para una parte por aceptacin verbal, y en otros contratos que se concertaban mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptacin verbal o mediante~n ofrecimiento verbal y una confirmacin por escrito.
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Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del prrafo 2 con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solucin hallada en la versin de 1978 del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial y a la ejecucin de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde con las prcticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer". Aunque esa sugerencia recibi tal apoyo considerable, que segn se dijo reflejaba la tendencia actual en favor de un criterio ms liberal respecto a la cuestin de la forma, la Comisin, tras haber deliberado, no la acept. Se opin que era apropiado un criterio ms modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales era demasiado vaga para asegurar una interpretacin uniforme y entraaba el posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones. Otra sugerencia fue la de aadir al final del prrafo 2 la siguiente frase-. "Si un conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes, constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la clusula compromisoria contenida en el documento o la referencia hecha en ste a otro documento que contiene una clusula compromisoria se considerar como un acuerdo escrito". Aunque esa sugerencia recibi considerable apoyo, la Comisin, tras haber deliberado, no aprob la frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesartle figurar en un documento no estuviera firmado por ambas partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. Tambin se seal que podran plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecucin, en virtud de la Convencin de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos. Una sugerencia ms limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el prrafo 2 participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se consideraba como una presentacin o como la conclusin de un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las firmas de las partes. Se seal en apoyo de la sugerencia de ampliacin que, aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negara posiblemente la ejecucin en virtud de la Convencin de Nueva York de 1958, la adopcin de esa ampliacin en la ley modelo podra conducir a la larga a una interpretacin del prrafo 2 del art. II de esa Convencin segn la cual seran aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se seal que, de ser adoptada la sugerencia, la condicin del reconocimiento y ejecucin establecida en el prrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentacin de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7a, quiz debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentacin (vase documento A/CN. 9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisin decidi ampliar el alcance del prrafo 2 de conformidad con la sugerencia.
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Para aplicar la decisin la Comisin decidi agregar al final de la segunda oracin del prrafo 2 del art. 7 a un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un acuerdo".
Este criterio interpretativo no ha encontrado oposicin en los debates de la Comisin y en cambio suscit una interpretacin de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien seal la importancia de tal interpretacin y consider que ella es un reflejo de las ms modernas tendencias del derecho comparado en materia de incorporacin de condiciones o clusulas generales en los contratos standards y formularios. Los fundamentos ms detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que haban originado la observacin del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) estn desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113Se puede considerar que esta interpretacin deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporacin al derecho argentino como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificacin del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.
D ) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y ESTATAL
En general se ha reglamentado el principio de,cordinacin de los procedimientos arbitrales con los judiciales. As, se prev una oportuna revisin judicial a fin de evitar futuras impugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera dictar (arte. 8S, 9S, 13,14,16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo; ver Apndice).
852 E) DERECHO APLICABLE
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De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisin decidi mantener los textos del Proyecto originario de los incs. l s y 2Q. En la redaccin definitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretacin que la Repblica Argentina haba emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pg. 41, cuarto prrafo. Segn el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad metodolgica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de polica o aplicacin exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales probablemente se tendr que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden pblico que las normas de las partes no pueden desplazar. La Repblica Argentina ha considerado en el documento referido que esta solucin es la que mejor refleja el "notable avance de la tcnica de unificacin de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 6). Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el prrafo 1, la Comisin estuvo dividida sobre si la ley modelo deba reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurdicas a "normas de derecho". Segn una opinin, la ley modelo debera reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado Estado. Si bien se reconoci la ndole poco precisa y novedosa del trmino "normas de derecho", que hasta la fecha slo se haba utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este trmino proporcionara la flexibilidad necesaria para <jue las partes en una relacin comercial internacional pudiesen someter esa relacin a las normas del derecho que juzgasen ms adecuadas para su caso particular. Permitira, por ejemplo, seleccionar disposiciones de ordenamientos jurdicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones, as como seleccionar la ley de un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o'seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algn convenio o algn texto jurdico similar elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado an en vigor o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
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que tuviesen alguna conexin con las partes de esa operacin comercial o con la operacin en s. Se hizo ver, respecto a cualquier inters que pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difera bsicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese ninguna conexin con esas partes o con relacin establecida entre ellas. Adems, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor), no haba razn alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecan mayor certeza jurdica que las normas que se aplicaran en un arbitraje ex aequo et bono. Segn otra opinin, el art. 28, 1, deba limitarse a disponer que el.litigio se decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sera conforme a la solucin adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convencin de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el arbitraje comercial internacional y los principios bsicos de la CEPALO para la conciliacin, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la nocin ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la prctica. No resultara apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicacin universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo aceptasen. Se dijo, adems, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para diversas partes de la relacin (dpegag) estaba reconocido en la mayora de los ordenamientos jurdicos, incluso conforme a los enfoques ms tradicionales; si se necesitaba alguna aclaracin sobre ese punto, se debera expresar en el informe que la Comisin entenda que ese derecho estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio. A la luz de ese debate la Comisin decidi modificar la primera frase del prrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulacin permitira que las partes designasen porciones del ordenamiento jurdico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus relaciones. Se convino tambin en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los Estados podan dar al trmino "ley" una interpretacin ms amplia. Qued entendido que las partes podran convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran an entrado en vigor. , \. En lo que respecta a la segunda frase del prrafo 1, se convino en que la norma de interpretacin de la designacin por las partes de la ley de un determinado Estado era til por cuanto pona en claro que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habra de decidirse conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado. En la deliberacin subsiguiente sobre el prrafo 2, hubo Opiniones divergentes sobre si se debera exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que habra de aplicarse o si caba facultarle para designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Segn una opinin, la ley
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modelo debera proporcionar orientacin al tribunal arbitral disponiendo que la ley aplicable se haba de determinar por una decisin sobre las normas de conflicto df leyes aplicables. Se seal que, pese a que un tribunal ordinario no podra, a teVior de la ley modelo y de la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales, revisar una decisin del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del prrafo 2 tendra el efecto saludable de que el tribunal arbitral habra de expresar los motivos de su decisin sobre la seleccin de una norma de conflicto de leyes. Adems, ese enfoque dara a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio. Segn otra opinin, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidindole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la prctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisin sobre el derecho sustantivo por medios ms directos. Se sugiri que no sera apropiado que una ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prcticas que se haban desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonoma de las partes por muchos ordenamientos jurdicos. Adems, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designacin directa de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solan diferir de un ordenamiento jurdico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexin utilizados en las normas de conflicto de leyes. Se seal adems que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del prrafo 2 no deba ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del prrafo 1. En vista de la divisin de pareceres sobre los prrafos 1 y 2, se sugiri la posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que haba de aplicarse al fondo del litigio. Adems, puesto que no se haba previsto en la ley modelo la revisin de un laudo por un tribunal ordinario por razn de una aplicacin errnea del art. 28, ese artculo no tendra mucha ms utilidad que la de una norma orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisin para que se retuviera el art. 28. Se seal que la ley modelo resultara incompleta sin una disposicin relativa a las normas aplicables al fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestin dara lugar a incertidumbre. * Tras haber deliberado, la Comisin decidi revocar su anterior decisin respecto al prrafo 1 y aprobar los textos originales de los prrafos 1 y 2. Prrafo 3La Comisin aprob el texto del prrafo 3. Adicin de un nuevo prrafo al art. 28. La Comisin decidi incluir en el art. 28 una disposicin modelada conforme al prrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En
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todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso". Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cul ha de ser la ley aplicable. La Comisin record una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisin no se extenda a la determinacin de las normas de la ley que haba de aplicarse al fondo del litigio (vase el prr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28. F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO
La delegacin argentina tambin desarroll los fundamentos relativos a la exigencia de jurisdiccin del arbitro, denegndose el reconocimiento o ejecucin cuando el tribunal arbitral hubiese invadido la jurisdiccin exclusiva del tribunal ante el cual se pide el reconocimiento o ejecucin. Ello deja a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en relacin con una aplicacin fraudulenta o abusiva del art. l s , inc. 3S, c. El art. 36 y el art. \-, inc. 5Q, pueden resultar salvaguardas suficientes para evitar una aplicacin del art. 1Q, inc. 3S, c. Sobre la impugnacin del laudo y su reconocimiento y ejecucin, el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el prrafo 1 de prever un tipo nico de recurso contra un laudo arbitral. Qued entendido que la peticin de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el nico medio de impugnar el laudo de manera activa. No se impeda a una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecucin en las actuaciones iniciadas por la otra parte. Se hizo una observacin en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un tribunal" eran demasiado ambiguas y que podran precisarse ms aadiendo por ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje". En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con arreglo a esta ley]", se seal que se referan a la cuestin del mbito territorial de aplicacin, que la Comisin haba discutido en una fase anterior (vase los prrs. 72 a 81, suprd). De conformidad con la opinin que evidentemente prevaleca, la Comisin estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado Estado, que promulgase la ley modelo, tena competencia para anular los laudos que se dictasen en su territorio. Se acord determinar posteriormente, cuando se examinase el texto definitivo de una disposicin general sobre el mbito territorial de aplicacin de la ley modelo, si la restriccin territorial deba expresarse en e art: 34 o si bastaba la disposicin general. Posteriormente, en vista de la aprobacin del art. 1B (I a bis) que contena una disposicin general sobre el mbito territorial de aplicacin de la ley modelo (vase prr. 81, suprd), la Comisin
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decidi que no era necesario expresar la limitacin territorial en el art. 31- Se seal que la adopcin del llamado criterio territorial estricto no impeda a las partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de arbitraje. Prrafo 2 Preocupacin por la enumeracin restrictiva de motivos. Se expres preocupacin en el sentido de que la enumeracin de motivos por los que poda anularse un laudo en virtud del prrafo 2 quiz fuera demasiado restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba la anulacin. A ttulo de ilustracin, se pregunt si los casos siguientes estaban comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el prrafo 2 del art. 34, o ms concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, ledos juntamente con el prrafo 3 del art. 19, o el apartado ii del inc. tr. 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que haban sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupcin del arbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto de un error reconocido por el arbitro, que no estuviese comprendido dentro del inc. a del prrafo 1 del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente errneo aunque no por culpa del arbitro. Se sugiri que, a menos que la Comisin estuviera de acuerdo en que el prrafo 2 abarcaba estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretacin quedase claramente reflejada en el informe del perodo de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final, el texto de la disposicin debera notificarse adecuadamente para tener en cuenta esos casos. , Se sugiri tambin que la enumeracin de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quiz no hubiera previsto la Comisin. La Comisin aplaz el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el prrafo 2. Como result del anlisis a fondo en ocasin de ese examen posterior (vanse los prrs. 298 a 302, infra) y se saba por las deliberaciones del Grupo de Trabajo, haba disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfaca la preocupacin expresada o en qu medida, o si haba que atender a ella con un texto adicional. Segn una opinin, por ejemplo, slo algunos pero no todos los motivos presentados a ttulo ilustrativos justificaban la anulacin de un laudo. Apartado "i" del inc. "a". , En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugiri que el texto, que haba sido tomado del inc. a del prrafo 1 del art. V de la Convencin de Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar, las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecan incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engaosa, ya que se poda interpretar que la norma se refera a la
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ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes trminos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 a careca de capacidad para celebrar dicho acuerdo". En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse del texto consagrado en la Convencin de Nueva York de 1958 y otros textos internacionales sobre arbitraje, como la Convencin de Ginebra de 1961. Era innecesario, porque el texto original no pareca haber dado lugar a dificultades o disparidades y ciertamente no haba dado lugar en general a una interpretacin diferente a la que se pretenda medante la aclaracin propuesta. La desviacin era peligrosa porque poda dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los distintos textos, en un tema que deba ser tratado de modo uniforme. La Comisin, tras deliberar, decidi aprobar la propuesta. Se observ que en el contexto del art. 34, la necesidad de armona con la Convencin de Nueva York de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36. En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado del inc. a, se propuso sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje vlido". Se seal que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el segundo de los textos, que haba sido tomada de la Convencin de Nueva York de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relacin con el objeto de la controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestin con alcance general, lo que tendra el efecto de una declaracin de unidad en virtud del apartado v del inc. a del prrafo 1 del art. 36 de la ley modelo o del prrafo 1 del art. V de a Convencin de Nueva York de 1958; tambin se dijo que tal resultado estaa en contradiccin con la tendencia moderna de resolver la cuestin de conformidad con la ley del contrato principal. Se afirm como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no slo por ser el texto de la Convencin de Nueva York de 1958, sino tambin porque en esencia la norma era acertada. Se seal que esta norma reconoca la autonoma de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas jurdicos aplicaban la lexfori. Adems, la utilizacin del lugar del arbitraje como criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que faltaba en la frmula propuesta. Tambin se expresaron dudas en cuanto a si realmente poda discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestin de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato principal. La Comisin, tras deliberar, rechaz esta propuesta. En consecuencia, el apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se modificase el primero de los motivos en los siguientes trminos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7Q careca de la capacidad para celebrar dicho acuerdo". Apartado "ii" del inc. "a" La Comisin decidi sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designacin del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
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Se entendi que en las actuaciones arbitrales con ms de un arbitro la falta de la debida notificacin de la designacin de uno de ellos constitua motivo suficiente para anular el laudo. En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos", se sugiri que el texto se armonizara con el del prrafo 3 del art. 19. La Comisin acept la sugerencia, pero aplaz su aplicacin hasta que se hubiera tomado una decisin sobre el prrafo 3 del art. 19. A este respecto, se sugiri que la armonizacin, juntamente con la inclusin del segundo principio consagrado en el prrafo 3 del art. 19, poda resolver en gran medida la preocupacin expresada anteriormente sobre a enumeracin restrictiva de motivos que figuraba en el prrafo 2 (vase el prr. 277, supr) (vase, no obstante, el prr. 302, infra). Apartado "iii"del inc. "a" En el marco del debate sobre el apartado, se sugiri que se aclarase, en ese artculo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepcin relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el prrafo 2 del art. l, no podra oponer dicha excepcin en las actuaciones de nulidad. Se observ que la misma cuestin de exclusin o renuncia se planteaba con respecto a otros motivos expuestos en el inc. a prrafo 2 del art. 34, en especial el apartado i del inc. a. Se reconoci que el hecho de no haber planteado dicha objecin no poda tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la objecin, en virtud del inc. b del prrafo 2, consista en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden pblico. La Comisin decidi no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una disposicin exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestin fuese interpretada, y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo. / Apaado "iv"del inc. "a" En cuanto a las normas establecidas en el apartado, qued entendido que se conceda prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en conflicto con una disposicin imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestin de procedimiento controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las normas por las que deba regirse la composicin del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje. La Comisin pidi al Grupo de Redaccin que considerase si esa interpretacin quedaba expresada claramente en el texto actual del apartado. Apartado "i" del inc. "b" Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposicin. Segn una opinin, la disposicin debera suprimirse por cuanto declaraba aplicable a la cuestin de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa solucin no era adecuada, ya que puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase relacin alguna con la transaccin de las partes o el objeto de su controversia. La solucin no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una decisin de anular un laudo tena efecto erga omnes. Segn otra opinin, la disposicin debera conservarse sin esa ni ninguna otra norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posicin se dijo que si bien la
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norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposicin no era adecuada, haba que mantener la incapacidad de solucin por va de arbitraje como motivo de anulacin. Se seal que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestin de la arbitrabilidad se considerara en algunos sistemas legales como una cuestin relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. ) y en otros como una cuestin de orden pblico de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b. Segn otra opinin, debera mantenerse la disposicin en su forma actual. En apoyo de esta opinin se dijo que la supresin de toda la disposicin o de la norma sobre conflicto de leyes ira en contra de la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa importante cuestin. Se seal que, de hecho, las partes podan lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por la ley aplicable. Despus de deliberar, la Comisin adopt la ltima opinin y mantuvo la disposicin en su forma actual. Apartado "ii" del inc. "b" Se propuso que se suprimiera la disposicin por considerarse que la expresin 'orden pblico" era demasiado vaga y no constitua un motivo justificado de anulacin, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36. Al examinar la expresin "orden pblico", qued entendido que no equivala a la posicin poltica o a la poltica internacional de un Estado sino que abarcaba los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se seal que en algunos ordenamientos de tradicin anglosajona ese trmino podra ser interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que en los sistemas de tradicin de derecho civil, inspirados en el concepto francs de ordre piiblic, se consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observ que la divergencia de interpretaciones podra haber dado lugar a la preocupacin antes expuesta de que la enumeracin de motivos contenida en el prrafo 2 no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal (vase el prr. 277, supr). Despus de deliberar, la Comisin convino en que debera conservarse la disposicin a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisin que l contenga", que eran superfluas. Qued entendido que la expresin "orden pblico", que haba sido utilizada en la Convencin de Nueva York de 1958 y en otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislacin y justicia tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. As, ciertos casos como la corrupcin, el soborno o el fraude y otros casos graves anlogos constituiran un motivo de anulacin. En ese sentido, se seal que la frase "el laudo... [es contrario] al orden pblico de este Estado" no debera interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en que se lleg al laudo. Sugerencias para ampliar el alcance del prrafo 2 Tras haber examinado los motivos enunciados en el prrafo 2, la Comisin prosigui su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la ndole restrictiva de esta enumeracin de motivos (prrs. 277 y 278, supr). Se convino en que la enumeracin de motivos deba conservar su carcter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
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As, al examinarse si deba aadirse algn otro motivo, se expresaron opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adicin. Segn una opinin, debera aadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos de desvo grave de algn principio fundamental de procedimiento. Segn otra opinin, habra que establecer un rgimen separado, que fijase un plazo bastante ms largo que el previsto en el prrafo 3 del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo. Segn otra opinin, no era necesario aadir nada en vista de la interpretacin convenida en la Comisin respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente ms largo para solicitar la anulacin de un laudo por motivo de fraude, o por no haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no ms tarde, se dijo que ese aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rpida y definitivamente las controversias en las relaciones comerciales internacionales. La Comisin decidi, despus de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto del prrafo 3 del art. 19. En relacin con la decisin posterior de trasladar la disposicin del prrafo 3 del art. 19 al comienzo del captulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente (vase prr. 176, supr), la Comisin revoc su decisin de incorporar en el apartado 'del inc. a el texto del prrafo 3 del art. 19 y restableci el texto del apartado 'del inc. a tal como haba sido redactado por el Grupo de Trabajo. Los motivos por los que se restableci el texto del apartado ii del inc. a fueron que se consider ms importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y 18 bis y q u e la Comisin entenda que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado t del inc. a del prrafo 2 del art: 34, toda violacin del art. 18 bis constituira un motivo de anulacin del laudo en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del prrafo 2 del art. 34. , Se convino en que un laudo podra ser anulado por cualquiera de los motivos enunciados en el prrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o no materialmente el fondo del laudo. Prrafo 3 La Comisin rechaz una propuesta de supeditar el plazo fijado en el prrafo 3 al acuerdo en contra de las partes. La Comisin aprob el prrafo 3 en su forma actual. Prrafo 4 Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposicin. Conforme a una opinin, debera suprimirse este prrafo, ya que se refera a un procedimiento de escasa importancia prctica que slo se conoca en algunos ordenamientos jurdicos. Adems, se -trataba de una disposicin oscura, especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal arbitral y en lo referente al alcance de la funcin que caba esperar que desempease el tribunal arbitral en un caso de remisin. Se sugiri, a ese respecto, que si la disposicin se conservaba, debera limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberan formularse directrices sobre las medidas que caba esperar del tribunal arbitral. Predomin, sin embargo, la opinin de que deba mantenerse esta disposicin. El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurdicos el
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procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razn suficiente para excluir ese procedimiento del mbito del arbitraje comercial internacional en el que caba esperar que resultase til y beneficioso. Se seal en apoyo de esta opinin que el procedimiento permitira, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado necesariamente a la anulacin del laudo. Adems, la redaccin general del prrafo 4 era conveniente, puesto que ofreca suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de cualquier caso concreto. La Comisin no aprob una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito de que el procedimiento de remisin previsto en el prrafo haba de ser solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisin aprob este prrafo en su forma actual. Captulo VIII. Reconocimiento y ejecucin de los laudos Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo deba contener disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecucin de los laudos nacionales y extranjeros. Segn una opinin, el proyecto de captulo sobre reconocimiento y ejecucin deba suprimirse. No convena incluir en la ley modelo disposiciones que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados multilaterales respetados por muchos pases, tales como la Convencin de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958. Se declar que se deba invitar a ratificar esa Convencin o a adherirse a ella a los Estados que an no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convencin adoptasen las normas casi idnticas contenidas en los arts, 35 y 36. Se seal que las disposiciones sobre reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se haban adherido a la Convencin de Nueva York de 1958. Adems, la inclusin de esas disposiciones en la ley modelo podra poner en duda los efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la aplicacin de la Convencin. Adems, la inclusin en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecucin de laudos nacionales planteaba problemas de coordinacin con las disposiciones sobre anulacin que contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislacin vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparndolos a las sentencias de los tribunales"lecales. Sin embargo, la opinin prevaleciente favoreci que se mantuvieran las disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se seal que la existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convencin de Nueva York de 1958, a la que se haban adherido muchos Estados, no era una razn determinante para suprimir el proyecto de captulos sobre reconocimiento y ejecucin. Un gran nmero de Estados, en realidad una mayora de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, no haban ratificado la Convencin ni se haban adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra ndole, ms fcil adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecucin como parte de la ley modelo que ratificar la Convencin o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sera incompleta
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si careca de disposiciones sobre una cuestin tan importante como el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que eran parte en esa Convencin, el proyecto de captulo podra proporcionar una asistencia complementaria al establecer un rgimen aplicable a los laudos que no entrasen dentro del mbito de aplicacin de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa Convencin. A ese respecto, se seal que, todo tratado de esa ndole tendra primaca sobre la ley modelo, como lo expresa el prrafo 1 del art. l s de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo poda considerar la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguan fielmente el modelo de las disposiciones de esa Convencin. Adems, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente del pas de su origen favoreca el funcionamiento del arbitraje comercial internacional. La Comisin, tras un debate, decidi mantener en la ley modelo el captulo sobre reconocimiento y ejecucin de los laudos independientemente del lugar en que se hubiera dictado. Se seal que era compatible con esa decisin y en realidad deseable, que se invitara la Asamblea General de las Naciones Unidas a que recomendara a los Estados que an no se haban adherido a la Convencin de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo. La Comisin rechaz la propuesta de que el art. 36 slo fuera aplicable a los laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se opin que deba confirmarse la decisin de poltica general de conservar el captulo VIII sobre reconocimiento y ejecucin aplicables a los laudos independientemente del lugar donde hubieran sido dictados. Prrafo 1 Se sugiri que el art. 36 deba interpretarse en el sentido de que no se reconocera un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral haba procedido sin jurisdiccin o haba infringido la jurisdiccin exclusiva del tribunal ante el cual se peda el reconocimiento o la ejecucin. Se seal que esa cuestin poda haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisin de la Comisin respecto al inc. c del prrafo 2 del art. I a en el sentido de que un arbitraje era internacional si las partes haban acordado expresamente que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un pas. La Comisin adopt la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del prrafo 1 del art. 36 para ajustado al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del prrafo 2 del art. 34. El cambio consista en sustituir las palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como "carecan de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisin adopt la sugerencia a fin de mantener la armona entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisin expres la opinin de'que la modificacin no entraaba ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del prrafo 1 del art. 36 y la disposicin correspondiente de la Convencin de Nueva York de 1958. La Comisin decidi, en armona con la decisin adoptada respecto del apartado ii del inc. a del prrafo a del art. 34 (prr. 286, supra), sustituir en el apartado ii del inc. a del prrafo 1 las palabras "nombramiento del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
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Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos ordenamientos de tradicin anglosajona la expresin "orden pblico" podra interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal. Sin embargo, la Comisin estuvo de acuerdo en que deba conservarse ese apartado basndose en el mismo entendimiento que expres la Comisin en relacin con el apartado ii del inc. b del prrafo 2 del art. 34 (vanse los prrs. 296 y 297, sicpr). Se aprob el prrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas. Prrafo 2 La Comisin aprob el prrafo. G ) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA
Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina provienen de las escaramuzas entre la jurisdiccin arbitral y estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de competencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en realidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una clusula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y, eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco a una convivencia ntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto no es fcil. La Ley Modelo establece un sistema de coordinacin jurisdiccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo constituye un sistema uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la Argentina habra que compararla con algunas lneas jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una gua para disipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes, considerando que en nuestro pas no existe una jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa experiencia arbitral.
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IV AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la Cmara Comercial sostuvo la autonoma de la clusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderas con entrega FOB puerto de Hamburgo. La clusula arbitral contemplaba la formacin y actuacin de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires. El tribunal aplicara derecho argentino para laudar. No es' quizs del todo ocioso observar que si bien la clusula parece insinuar que el lugar del arbitraje ser Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podran aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lugar. Hay aqu urfproblema de interpretacin de la clusula arbitral que podra haberse redactado algo ms precisamente en lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto crucial de tal procedimiento. ,' Ahora bien, qu derecho rige la interpretacin de la clusula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la validez y eficacia de la clusula. Cul? Rige el mismo derecho aplicable al contrato o la clusula arbitral se rige por su derecho propio? Aqu se plantea la primera cuestin decisiva con relacin a la autonoma de la clusula arbitral (Sanders, P. "L'Autonomie de la clause compromisoire", pgs. 31 y sigs. en Lber Amicorum, F. Eiseman, 1978). En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan pues de la autonoma de la clusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez, interpretacin y eficacia con independencia del derecho que resulta aplicable al contrato.
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El derecho aplicable a la clusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonoma esta presuncin puede ceder si hay razones para considerar que la clusula se rige por un derecho distinto del que.rige el resto del contrato. Si hay una eleccin expresa del derecho aplicable al contrato en su totalidad cabe entender que las partes tambin sometieron a ese derecho la clusula arbitral. Salvo que las partes eligiesen otro derecho especficamente aplicable a la clusula {dpecag). Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho aplicable al contrato en su integridad o la clusula arbitral en particular, parece haber una seria presuncin de que la clusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta presuncin debe relativizarse mucho en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras. Adems, aquella presuncin no puede funcionar cuando no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estudiar la cuestin del derecho aplicable a la interpretacin y alcance de una clusula arbitral cuando est en duda el lugar de arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, segn las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al alcance de la clusula arbitral. En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la validez, interpretacin y efectos de la clusula arbitral. De tal eleccin puede extraerse, al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la sujecin de la formacin y actuacin del tribunal arbitral a las normas sealadas de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de arbitraje Buenos Aires. Otra cosa hara casi absurda la sumisin a esas reglas de Buenos Aires. Sin embargo, puede argirse que haba que consultar primero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje. En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en
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el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para determinar si un tribunal estatal puede ser requerido para la constitucin del tribunal arbitral o para la designacin del arbitro. Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdiccin para entender en la demanda de constitucin del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje tienen jurisdiccin para prestar el auxilio de sustento para el funcionamiento y consecucin de los fines arbitrales. Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el procedimiento arbitral y tambin el procedimiento judicial de apoyo corresponde a la jurisdiccin de los tribunales estatales del lugar de arbitraje. Tal conclusin se sustenta adecuadamente en el art. l s del Cdigo Procesal. Ello significa que las partes pueden designar el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusivamente patrimoniales. Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos normativos para sustentar la jurisdiccin de los jueces del lugar del arbitraje que el referido art. 1Q pues si las partes designaron el lugar de arbitraje, expresa o an tcita pero inequvocamente, designaron tambin de ese modo a los jueces del mismo lugar para hacer cumplir el acuerdo o clusula arbitral. Este fundamento, la autonoma misma de las partes reconocida como un principio general del derecho del arbitraje comercial internacional que el art. l s de nuestro Cdigo recepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de introducirse por el camino de normas sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdiccin para entender en una demanda de cumplimiento de una clusula arbitral, no de cumplimiento de, cualquier obligacin personal (v.gr. art. 5S, inc. 3S, C.P.N.). El art. 5S, inc. 3S referido puede conducir a extraas jurisdicciones, segn se califiquen los lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5S,
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inc. 3S. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento normativo del art. l s del mismo Cdigo Procesal. Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habr que adaptar las normas de jurisdiccin internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrn jurisdiccin para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconocimiento de la decisin argentina en los lugares que interese. Ante la falta de designacin expresa o tcita del lugar de arbitraje, ser razonable admitir jurisdicciones concurrentes para hacer cumplir la clusula, con tal que tales jurisdicciones mantengan una suficiente proximidad con la controversia. La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretacin directa de la clusula arbitral, interpretacin difcilmente controvertible". De ah que haya considerado competente al juez de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la convencin arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdiccin". Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestin del cumplimiento forzoso a la clusula arbitral de toda cuestin relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonoma fue bien destacada por la sentencia y adems lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con este fundamento desvirtu el primer agravio del recurrente que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la clusula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenutica relativas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia acudi con necesidad al principio de autonoma de la clusula arbitral. No hizo mero ejercicio acadmico. Sent un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podr construirse un camino seguro.
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Pero adems de los fundamentos principales fundados en la autonoma de la clusula arbitral y en la tesis de la "localizacin geogrfica" (Mann), la sentencia tambin se sustenta, tal vez obiter, en las normas de jurisdiccin internacional argentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio de lo que se ha sostenido en el prrafo 2-, y al slo efecto de reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concurrentes en materia contractual que se abriran segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional de no haber mediado prrroga de partes o acuerdo arbitral" (art. l s , C.P.N.). As invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espsito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace valer elforum causae, esto es, la jurisdiccin del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino. De modo que aun por la va de la subordinacin o dependencia de la clusula arbitral respecto del contrato, la jurisdiccin argentina se-afirma en virtud del derecho aplicable al contrato. Este fallo por lo dems tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, segn reiterada jurisprudencia de la Cmara y de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestacin caracterstica en los contratos multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, I, jurisprudencia y doctrina all citadas). La sentencia se muestra slidamente fundada. Su ratio deciden,dibsx.i. en la autonoma de la clusula arbitral. Obiter, acudi a las normas de jurisdiccin internacional argentinas en materia de contratos. El fallo comentado tiene otra significacin especial en las presentes circunstancias histrico-econmicas argentinas. Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "La Nacin, S.A. c. La Razn, S.A." del l 9 noviembre de 1988, es de enorme im-
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portancia para el funcionamiento del arbitraje como instrumento de solucin de controversias en el D.I.Pr. V RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS
A ) EL CASO "SCHNABEL GAUMER & CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvi una interesante cuestin sobre reconocimiento de sentencia arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer & Co. c. Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971. 1. El caso Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires, el exequtur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la Asociacin de Mercaderas de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gaumer & Co. U$S 7.560 ms DM 5.723,94, distribuyendo las costas segn el acogimiento de las pretensiones sobre la base del 92 de la Zivilprozessordnung. El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en la Repblica Federal Alemana una sentencia definitiva. El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal de extranjera interno, delicadeza que radica no ya en la solucin de dichas cuestiones, sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemtica. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo en sus soluciones.
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2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo como sentencia o contrato El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, qu derecho procesal es competente para definir la naturaleza de un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en Hamburgo? Hay que aplicar la norma de colisin general del derecho internacional procesal, sometiendo la calificacin al derecho procesal del juez a quien se pide el exequtur, o la norma de colisin especial que rige la definicin por el derecho procesal del pas de origen del laudo? Pero estos interrogantes remiten a otro previo. La cuestin de calificacin del laudo, es materia de derecho procesal o de derecho material? En la primera alternativa, resultara competente el derecho procesal del juez a quien se le pide el exequtur, en la segunda, el derecho que rige la relacin jurdico-material controvertida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el derecho procesal alemn califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Cdigo Procesal. La calificacin contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho procesal alemn positivo. Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su exequtur en la Repblica Argentina, porque la naturaleza contractual del laudo le hara seguir distinta va ejecutiva que la procedente para la ejecucin de sentencias. Pero afirmada la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investigar si la sentencia arbitrales nacional o extranjera. Goldschmidt ha examinado este punto, concluyendo que la sentencia arbitral es alemana. Esta conclusin s ve fortalecida en vista del carcter institucional del Tribunal de Arbitraje y la
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aplicacin que ha hecho del ordenamiento procesal alemn, aunque slo sea en punto a la distribucin de costas del juicio. 3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral Qu derecho procesal es aplicable a la calificacin de "firme" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla conforme al derecho procesal del pas en que se ha pronunciado, o sea, con arreglo al derecho procesal alemn. Tal eleccin est fundada en la norma de colisin de derecho internacional procesal argentino del art. 517, inc. l s , Cdigo Procesal, relativa a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho procesal, en cuanto a su definicin precisa, no surgen en el derecho procesal alemn, ante la concluyente norma del 1040 de la ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme tanto en Alemania como en la Argentina. 4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequtur En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de aplicar el derecho procesal del pas de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Por "excepcin" se entiende aqu toda oposicin contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales del 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del contrato de arbitraje est regida por su derecho propio. Si no se pact el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio del contrato que motiv el conflicto sometido a arbitraje. Ahora bien: hay que distinguir aqu entre la admisibilidad de la causa de oposicin, a la cual se la juzga conforme al 1041, I, 1, ZPO, y la solucin de fondo de la oposicin, que se juzga segn el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportacin de carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por el derecho privado argentino. As, la validez del compromiso
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arbitral ser juzgada conforme al derecho privado argentino. Todo ello, salvo pacto de eleccin de derecho aplicable en contrario. Corresponde sentar la regla de que al mrito de las oposiciones, admitidas segn el derecho del lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de ejecucin del laudo, salvo eleccin privada en contrario. Es muy interesante destacar que la calificacin del lugar de cumplimiento de contratos de compraventa internacional como el lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, resulta ser tambin el lugar de ejecucin de un laudo dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aqu una prueba de la funcionalidad de aquella calificacin propuesta. El derecho aplicable al trmite de la oposicin es el derecho procesal del juez del exequtur. La parte demandada en el exequtur debe plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Cdigo Procesal, pero el juez del exequtur puede, a mi juicio, disponer un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposicin al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso que le impone el art. 34, inc. 5S, Cdigo Procesal, con intimacin para que plantee y funde oposiciones. 5: Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral Hay que hacer una ntida separacin entre la norma de colisin (indirecta) de derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de derecho procesal de extranjera de ejecucin de dickar sentencia; en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un ttulo ejecutivo en la Argentina, y la cuestin1 de los requisitos que pide el derecho aplicablepara la constitucin del ttulo ejecutivo. El primer problema es previo. En el problema de la ejecucin de una sentencia arbitral alemana en jurisdiccin argentina, qu derecho procesal de-
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cide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemn o el derecho argentino? Respondiendo a esta cuestin, hay que considerar: 1) que el derecho a la ejecucin presupone un tipo legal idneo para provocar una accin de condena como pretensin de derecho material, y 2) un ttulo ejecutivo. El ttulo ejecutivo como segundo presupuesto del derecho a la ejecucin constituye, para el acreedor, una posibilidad de ejecucin en sentido procesal. En virtud de la naturaleza procesal del ttulo ejecutivo ha de quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le pide la ejecucin, y no al derecho procesal del lugar de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Ahora bien: esta norma de colisin, desprendida de la naturaleza del ttulo ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna (C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la aplicacin analgica de una norma de colisin de derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del art. 1 del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solucin de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Per. Segn esta norma, el carcter ejecutivo de los fallos judiciales o arbitrales ser determinado por el derecho procesal del Estado en donde se pida la ejecucin. En consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y "exequturada"en la Argentina est regida por el derecho procesal argentino. 6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjera argentino Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras del derecho procesal de extranjera argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluan expresamente, en sus tipos legales, la categora de sentencia arbitral extranjera. Habra que investigar si los autores de dichas normas (interpretacin histrico-subjetiva) no quisieron in-
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cluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias judiciales. De una interpretacin histrico-sistemtica surge aquella voluntad de equiparacin, a mi juicio, en el art. 499 del mismo Cdigo Procesal. Adems, ante la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino, no sera razonable su exclusin de los tipos legales de aquellas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantsimo poner de realce la vinculacin que hay, en la metodologa jurdica, entre la interpretacin extensiva de las normas procesales argentinas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.) y la analoga como mtodo de integracin de lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tcita de los autores reales del Cdigo Procesal no surgiese que han querido comprender tambin a las sentencias arbitrales extranjeras en las normas de los arts-. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, cabra reconocer una laguna en el Cdigo Procesal. Entonces, deberamos saber qu normas resultaran aplicables por analoga al supuesto no normado. Procedera recurrir a las mismas normas relativas al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, pero no ya porque contienen tcitamente, en sus tipos legales, el supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbitrales extranjeras) a lo cual se llegara por va de interpretacin extensiva, sino porque el supuesto de hecho que describen esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es semejante o equiparable al supuesto, de hecho no previsto. En este caso, la semejanza radicara en la misma naturaleza jurisdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, considerndose irrelevante la carencia de imperatividad propia de la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a someterlos a idnticas consecuencias jurdicas.
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Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Cdigo Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional procesal argentino. En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide la ejecucin. El derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana como ttulo idneo para fundar una pretensin de sentencia constitutiva del ttulo ejecutivo ante el juez argentino. Ello es as porque en el derecho procesal argentino el laudo puede ser constituido en ttulo ejecutivo y ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe, pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que constituye ttulo ejecutivo y la sentencia arbitral alemana (sentencia "exequturada"). El ttulo ejecutivo no existe antes de la sentencia argentina "exequaturante". No deja de implicar una extraa paradoja advertir que si se pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera, y no su ejecucin ya sea porque se ha adoptado una posicin procesal ms cauta, o porque an no interesa iniciar el proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado en la sentencia arbitral extranjera, habra que reconocerla incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia arbitral extranjera en la Argentina, habra que equipararla a una sentencia arbitral argentina; y entonces cabra ejecutarla segn el derecho procesal argentino, con lo cual, paradjicamente, se obtendra un efecto mayor (la ejecutividad) para la sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensin de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el reconocimiento se lograra la ejecucin, pero pedida la ejecucin no se alcanzara ni siquiera el reconocimiento (?)!
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7. Revocacin de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecucin basado en la sentencia de exequtur La revocacin de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del 1041, inc. I2, n2 6, 2PO, debe ser admitida como excepcin de falsedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria de la sentencia "exequaturada" (laudo alemn) revoca tambin la sentencia de exequtur argentina dictada en virtud de aqulla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien interpretada, no permitira admitir una excepcin de inhabilidad de ttulo, pero s la excepcin de falsedad de la ejecutoria con motivo del hecho nuevo de la revocacin dictada en Alemania. La sentencia argentina de exequtur slo es constitutiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la sentencia argentina de exequtur, ya que sta slo tiene "carcter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aqu que la revocatoria de la sentencia arbitral extranjera pueda fundar una excepcin, de falsedad de la ejecutoria en el procedimiento de ejecucin de la sentencia "exequaturada", procedimiento que est regido, indudablemente, por el derecho procesal argentino.
B ) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN
Segn el nuevo art. 519 bis del Cdigo Procesal nacional, introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrn ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Cdigo, esto es, segn el trmite de jexequatur aplicable a las sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos condiciones especiales. Adems del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se requiere que la prrroga de jurisdiccin haya sido admisible conforme al art. 1Q del Cdigo, es decir, que la convencin arbitral o el compromiso resulten arregla-
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dos a este ltimo artculo (a su respecto, ver el cap. V, II, pgs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones sometidas a arbitraje sean susceptibles de transaccin (arts. 519 bis, inc. 2S, y 737, C.P.N.). El requisito del art. l s del Cdigo es aplicable no slo a supuestos de prrroga de la jurisdiccin argentina en arbitros extranjeros, sino a toda prrroga, aun de una jurisdiccin extranjera en arbitros extranjeros; sta parece ser la interpretacin literal del art. 519 bis, inc. l s . Empero, si no estuviese afectada la jurisdiccin argentina, cabra admitir la validez de la clusula arbitral o del compromiso segn el derecho aplicable a ellos. As, por ejemplo, si en las jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prrroga de una controversia puramente nacional, la exigencia del carcter internacional de la controversia, impuesta por el art. l s de nuestro Cdigo, podra ser considerada inaplicable. A esta interpretacin, aunque no literal, puede juzgrsela razonable, al limitar la aplicacin del art. 1Q tan slo a los casos de prrroga de jurisdiccin argentina en arbitros que acten fuera del pas, o, incluso, de una jurisdiccin extranjera en arbitros que acten en la Argentina. Un aspecto de gran relevancia es la adecuacin del laudo extranjero al orden pblico del derecho argentino (arts. 519 bis y 517, inc. 42, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte los principios fundamentales del derecho material argentino ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de transaccin. Se tratar, por lo general, de los fundamentos esenciales del derecho patrimonial y, en la gran mayora de las situaciones prcticas, del derecho de las obligaciones. Empero, el laudo tambin deber respetar las normas de polica de aplicacin exclusiva vigentes en el pas en donde se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever que los tribunales argentinos no ejecutarn un laudo que consagre una violacin de normas argentinas sobre exportacin o importacin. Adems, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocera validez a un contrato celebrado para violar normas
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de polica sobre importaciones o exportaciones de un tercer pas ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C, 301; tambin sentencia del Bundesgechthof'del 22 de junio de 1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de Pars, en sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consider que denegara el exequtur de. un laudo si violase el orden pblico estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975, pg. 196, con nota de Mezger). El art. 1208 del Cdigo Civil conducira al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una nacin extranjera, ni, por consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos. En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasilea de exportacin y estando prohibido el despacho de la mercadera a la Argentina, la prohibicin brasilea desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz'el contrato de venta, segn el art. 1208 del Cdigo Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrn, y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 11, n s 64, agosto de 1978, con nota del profesor Goldschmidt). VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL LNTERNACIONAL
A ) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO?
Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulson, International Cbam-
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ber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Pars, 1985, cap. 17.03, cap. 35). Sin embargo, una crtica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como un sistema jurdico del cual puedan derivarse obligaciones (ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria''', en Le droit des relations conomiques internationales, Liber Amicorum Berthold Goldman, 1982, pg. 125). Segn nuestra tesis -de la autonoma material de las partes en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, pgs. 699 y sigs.; "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981, I, pgs. 9-113; "International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, n s 3, vol. 47; ver comentarios crticos a nuestra autonoma material en Batiffol, Revue Critique de Droit International Priv, 1980, n s 1, pg. 215; Revue Critique, 1985, pg. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un sistema jurdico autnomo, o hasta cierto punto "autnomo", creado por trminos y usos del comercio internacional fuera de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas y principios dentro de ellos, en los intersticios y lmites que los sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho comn del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales. A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es tambin un derecho comn porque puede considerarse aceptado en los lmites de los distintos sistemas nacionales de D.I.Pr., no de derecho privado.
B ) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES
Tratar de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria. En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los arbitros de la Cmara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lugar del arbitraje, no haban sido autorizados a laudar como amiables compositeurs y no haba designado en el contrato
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derecho aplicable. Los arbitros fijaron daos sin basarse en ningn derecho nacional, sino en los trminos del contrato, la lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las relaciones comerciales. Lex merca toria inclua la regla de individualizacin de daos si un contrato haba sido terminado ilegalmente causando prdidas a la parte inocente. La actora condenada llev el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dej sin efecto el laudo en cuanto al monto de la condena porque los arbitros no se haban ajustado al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, segn el cual, a falta de indicacin del derecho aplicable por las partes, el arbitro aplicar la ley designada por la norma de conflicto que considere apropiada. La Corte Suprema revoc la decisin de la Corte de Apelaciones considerando que los arbitros no haban violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de Austria consider que los arbitros aplicaron un principio inherente de derecho privado que no viola ninguna norma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria del 18 de noviembre de 1982 puede vrsela sintetizada en francs en Journal de Droit International, 1983, pg. 645. En definitiva, la Corte Suprema de Austria control la aplicacin de la lex mercatoria y concluy que no haba sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He aqu el carcter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria. Se puede fijar el lmite no en las normas imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de aplicacin exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepcin de la autonoma material, pero en todo caso hay un lmite para la lex mercatoria. A nuestro criterio, el lmite est dado por las normas imperativas en casos internacionales y los principios de orden pblico del sistema o de los sistemas de D.I.Fr. de los Estados en los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo
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se dict en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos aun cuando interesa como lugar de control judicial que el lugar o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En rigor, los arbitros no deben desentenderse del hipottico reconocimiento o desconocimiento de sus laudos en los pases que interesa. Por ende, sera muy prctico que las partes pudieran acordar algn foro de garanta. Como esto no suele ser fcil, es importante prever los foros de efectividad normales. All habr que ver si el laudo no afecta los principios de orden pblico del Estado de reconocimiento o sus normas de polica de aplicacin exclusiva o de carcter imperativo en los casos internacionales. stos son los lmites que la lex mercatoria debe respetar. En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casacin de Francia del 9 de octubre de 1984, que cas una sentencia denegatoria del exequtur del laudo en el caso "Norsolor". No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden pblico, pues afectara el principio de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac, y art. 14, incs. 22 y 39, Cd. Civ.). As, v.gr., si un laudo fija un dao arbitrariamente, de modo puramente discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas del caso y de modo dogmtico, puede causar indefensin a la parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento sera excluido por nuestro orden pblico. El problema crucial de la lex mercatoria es su articulacin con los diversos sistemas jurdicos nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de conveniencia, discrecin o inters. Pero si van al arbitro pueden dudar sobre la observancia espontnea del laudo. Si ste es observado, la situacin de conflicto o control de un sistema jurdico estatal no surge. Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecucin de un juez estatal, el problema de la articulacin o coordinacin de la lex mercatoria con la lexforien cuestin es decisivo. Na-
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turalmente,. el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lexfori sobre reconocimiento y ejecucin de laudos. Adems, la gran mayora de los arbitros internacionales difcilmente mandaran cumplir algo que prohibe la ley del lugar donde debe cumplirse.
C) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO
En cierto caso, el arbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consider que un contrato que prevea pagos ilegales no poda hacrselo cumplir en el arbitraje internacional. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad britnica para obtener un contrato con el gobierno argentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior oferta. El deba recibir el 10% del precio del contrato por sus servicios. De ese porcentaje deba hacer pagos selectos a altos funcionarios del gobierno. Despus de haber obtenido el contrato, la sociedad britnica neg toda obligacin de pagar. Se inici un arbitraje en la Cmara de Comercio Internacional. Ninguna de las partes aleg ilegalidad. El arbitro sueco, con sede en Francia, consider que las partes envueltas en un asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia (tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa (CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, pplicable lawin international commercial arbitration, 1978, pgs.?5-5358; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58). El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden pblico'ha sido expuesto de modo existencial por un experimentado arbitro ingls, P. Sieghart:
"Suppose I have befare me a case ivhere amagent is claiming a commission from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both parties are carefully skating round the rea ofvuhat the agent was actually supposed to do to earn his commission. Should Ipress them on it? Could it be that the reason why they havegone to arbitration ratbertban to law isprecisely because that is an rea they wouldprefer not to discuss in piiblic? Ofcourse, ifl hadpositive evidence that the agent was supposed to bribe the Minister or even just to encase the
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Minister's wife in expensive furs and jewels / would be bound to dismiss the proceedings out ofband on theground oflegality, which is not at all what either of the parties wants me to do. "In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth? Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself (Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pg. 135).
Es el arbitro el servidor de las partes o de la verdad? En este contexto tambin parece pertinente hacer valer las consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes judiciales caractersticas" en los casos difciles (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pg. 200).
D ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO
Segn lo expuesto, la autorregulacin material del contrato internacional por las partes puede resultar suficiente siempre que se respete el orden pblico en el sentido antes considerado. Las partes podran limitarse a aquella autorregulacin o referirse a los principios generales del derecho, excluyendo cualquier derecho nacional. Ahora bien, esta poltica contractual es riesgosa. Porque podra surgir un conflicto acerca de un aspecto muy especfico sobre el cual un principio general no pudiese operar con suficiente precisin. Aqu se hara necesario aplicar un derecho detallado. Slo en ciertas reglas objetivas del comercio internacional se cuenta con precisin. Pero fuera de ellas, el nico recurso prctico es un derecho nacional. Por eso no es aconsejable la exclusin de todo sistema jurdico nacional. Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulacin material pueda ser complementada o subsidiada por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en todo o en parte por un derecho nacional elegido. Las partes pueden entonces acordar la eleccin de un derecho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregulacin por ellas creada. As, v.gr.: En cuanto no est regulado en
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el presente contrato, cualquier controversia ser resuelta segn el derecho X. El derecho X no rige ntegramente, sino slo en subsidio de la autorregulacin de las partes. Las partes han excluido todas las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su autorregulacin. Mi primer desarrollo de la autonoma material en elD.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrn. En la Rev. Derecho Com.y de las Obligaciones, 1978, pg. 799, la coment Goldschmidt; ver tambin en la I a edicin de nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pg. 582, y en la 2- ed., t. II, pg. 846). Posteriores desarrollos en los lugares antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las partes para excluir normas imperativas del derecha elegido. En ciertos casos se trata de una exclusin positiva y expresa. Las partes pueden acordar la eleccin del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas de compensacin del Cdigo de las Obligaciones suizo (ver Cmara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pg. 131)Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el derecho X con exclusin del art. Z. Otra modalidad de ejercer la autonoma material de las partes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean as un derecho comn es.pecal excluyendo las normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas. La lex mercatoria como autorregulacin material o autonoma material de las partes en sus ontratos internacionales no es necesariamente regulacin consuetudinaria. Las partes pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los derechos nacionales involucrados.
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A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar en el mbito y lmites de la autonoma material de las partes en el D.I.Pr.
E ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA O EXCLUSIVA {LOIS DE POUCE)
Los arbitros han de tomaren cuenta y en ciertos casos''aplicar normas de esta ndole. En primer lugar suelen aplicarlas cuando estas normas forman parte del derecho nacional elegido por las partes como la lex contractus. No ha de perderse de vista que los arbitros no tienen una lexfori que imponga la aplicacin de normas internacionalmente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente con exclusin del derecho que ordinariamente sera aplicable (lex contractus). Por ello cules normas de aplicacin exclusivas deberan aplicar los arbitros? Ante todo los arbitros no pueden desinteresarse de la efectividad de sus decisiones. Debern estudiar los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad de sus laudos. A los arbitros les debe interesar por una importantsima razn: porque les interesa a las partes. Cabe ponderar entonces los foros de efectividad o los foros interesados. Si una norma se aplica necesariamente para impedir una restriccin a la competencia en un mercado parece difcil que un laudo pueda hacerse valer en la jurisdiccin de aquel mercado si no respeta aquella norma. Existe un inters de aquel pas en defender su poltica de competencia en el mbito de su jurisdiccin. Pero tambin existe un inters de las partes en hacer valer un laudo en tal jurisdiccin. Puede verse en este contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view", 1986 Arbitration International, 178 N 3; P. Mayer, "Mandatory rules of law in international arbitration", 1986, Arbitration International, 274, N2 4.
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No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Unidos se interesen por las normas imperativas de competencia vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia necesitaba ser reconocido all As tambin -es indudable que un Estado tiene jurisdiccin legislativa internacional para prohibir o permitir la importacin de mercaderas en su territorio (vase el valioso estudio de P. Mayer, "Droit international priv et droit intemational public sous l'angle de la notion de competence", Revue critique de droit international priv, 1979, pgs. 349 y 357, y esp. pgs. 349 a 388). As es razonable aplicar una norma brasilea sobre licencia de exportacin a mercaderas situadas en Uruguay ana que deban importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco Argentino de Comercio", supra II). Sin embargo la preocupacin por el reconocimiento txansnacional de un~laudo debe armonizarse con el principio de derecho internacional pblico y privado que impone un mnimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado que la impone. As no cualquier lugar de reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente imperativas. Ha de haber un contacto razonable. La mera situacin de bienes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se consider insuficiente conexin en una compraventa internacional sometida al derecho holands con todos los contactos relevantes en Holanda y Alemania segn un laudo de la Amsterdam Grain Trade Association (Yearbook CommercialArbitration, 1985, pg. 49). No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicacin exclusiva emanada de cualquier jurisdiccin. El laudo no debe inclinarse ante esas normas slo por su fuerza defacto. El laudo podra reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. Tambin las vigentes pueden ser derogadas. El laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (vase
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nuestro estudio The Continuanceofa Legal System in Prvate International Law, lber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990). Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta una norma del carcter imperativo aqu contemplado tiene la intencin de eludir el cumplimiento de una obligacin internacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio, "Criterios para desestimar la separacin jurdica de las sociedades annimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795). Aveces una emanacin o empresa de un Estado puede sostener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual Y.P.F. pretenda la invalidez o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458). En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a una interpretacin de la causa arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal arbitral por arbitros designados por los tribunales del estado parte en la controversia, destruyendo as la garanta del debido proceso arbitral. Esta garanta slo se efectiviza si los arbitros son designados neutralmente y no por los tribunales del Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recaigan en arbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "ETPM c. Gas del Estado").
F ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"
En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3 W.L.R. [1987] 1024) reconoci un laudo dictado en Ginebra basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los arbitros, segn el art. 13-3 de las reglas de la Cmara de Comercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "in-
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ternationally accepted principies of law governing contractual relations". Una clusula en los mismos trminos haba sido juzgada por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Denning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes trminos:
"I do not believe that tbe presence of such a clause makes tbe whole contract void ora nidlity. It is aperfectlygood contract. Iftbere is anytbing wrong with the provisin, it can only be on tbeground that it is contrary to public policyfor parties so toagree. Imiist say that Icannot see anytbing in public policy to makethis clause void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not oust thejurisdiction ofthe courts. It only outs technicalities and strict constructions. That is what equity did in the od days. And it is wbat arbitrators mayproperly do today undersuch a clause as this. Even underan ordinary arbitration submission, it ivas a mistakefor the courts in the beginning to upset awards siinplyfor errors of law. See what Williams J. and WillesJ. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3 C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for, asScruttonL.J. said in "Czarnikowc. Roth Schimidts& Co."[192212K.B.478, tbe partiescan, by express provisin, autborise arbitrators todepartfrom the strictnesses ofthe law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions, is valid and offull effect, including the requirement that the arbitrators shall decide on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, ofcourse, that this lessens thepoints on which oneparty or the other can askfor a casestated. But that is no bad thing. Cases stated have been carried toofar. It would be to the advantage ofthe commercial community that they should be reduced: and a claim (sic? clause) ofthis kind would gofar to ensure this".
Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida que a su juicio haba que responder tres cuestiones cuando la Corte se enfrenta a una clusula que somete los derechos de las partes sern regidas por algn sistema "jurdico" que no es el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria modificacin de ese derecho. stas fueron las tres cuestiones:
1. Did the parties intend to crate legally enforceable rights and obligations? Ifthey did not, there is no basisfor the intervention ofthe coercive power ofthe state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable rights and obligations may be expressed"This agreement is binding in honour only" or it may be impliedfrom the relationship between the parties orfrom thefact that the agreed criteriafor the determination of the parties' rights and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basisfor the creation of such rights and obligations.
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2. Is tbe resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable contract? This questions assumes that theparties intended to crate a legally enforceable relationsb ip, butis addressed to theproblem ofwbether the terms ofttyeir agreement are too ancertain to produce siich a result. Hoivever, given that this was the intention of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle infinding defects; but, on the contrary, the court shoidd seek to apply the od maxim o/English law, 'verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat'-. per Lord Wrigbt in 'Hillas & Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147L.T. 503, 514. In this context another maxim is relevant "id certum est quod certum reddipotest" and there is a vital distinction between an agreement to agree infuture and an agreement to accept tertns to be determined by a thirdparty. The former cannot and the latter canjorm the basis for a legally enforceable agreement. 3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers ofthe state? Consderations oj public policy can never be exhaustively defined, but they should be approachedwith extreme caution. AsBurroughJ. remarked in "Richardson c. Mellish " (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other pointsfail". It has to be shown that tbe enforcement ofthe award would be clearly injurious to tbe public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive to the ordinary reasonable andfully informed member ofthe public on whose behalf the powers ofthe state are exercised. Asking myselfthese questions, I am left in no doubt that theparties intended to crate legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of whetherthe agreement has the requisite degree ofcertainty. By choosing to arbtrate under the rules ofthe ICC. and, in particular, article 13-3, theparties have left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the cholee to national systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators. I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appearthat in the instant case the decisin ofthe arbitrators restedprimarily, ifnot exclusively, onfindings offact including afinding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were voidable. , '..
Creo que esta posicin va ms all que nuestra tesis de la autonoma material en cuanto admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser vlidos aun sin referencia a un sistema jurdico estatal. En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonoma material en caso de una seria modificacin de un derecho estatal, que en la autonoma material se producira
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mediante la derogabilidad de las normas imperativaspara casos internos. Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intencin de las partes de crear legally enforceable rights and obligations. l a palabra legally es algo equvoca en este contexto. No parece referirse a un derecho estatal. Cual sera el fundamento de tales obligaciones? Un comn denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables a relaciones contractuales. Sera la lex mercaloru O la equidad? Pero en el caso, al parecer, la decisin se bas principalmente en fundamentos de hecho.
G ) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES
1. laudo arbitral y reconocimiento estatal Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el. problema sigue un curso distinto. Habra que estudiar entonces si es posible o tiene inters ver los laudos desde una ptica completamente extraestatal. Entonces sera interesante ver si los arbitros pueden ser considerados como rganos que deben aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un sistema jurdico (Hart, The concept oflaw, ob. cit., pgs. 97 y sigs.), o como rganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una concepcin definitoria de un ordenamiento jurdico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por Lagarde, Approche, cit. supra, cap* XVIII, 1, B). 2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo No hay reglas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que impongan un control sobre el Derecho que aplica el laudo. Esto es as, hasta cierto punto. Pero en principio el
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derecho estatal argentino no impone a un arbitro internacional la obligacin de laudar sobre la base de un derecho estatal. Empero, existe la distincin entre el arbitro de derecho y el arbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el problema de saber si un arbitro ha excedido su funcin si acta laudando como amigable componedor cuando no le fue conferido ese poder y slo pudo laudar como arbitro inris. En este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por haber excedido los trminos del compromiso. En cambio, en la amigable composicin cabe la aplicacin de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad cuando las partes han designado rbilros de Derecho, pero no han designado el Derecho aplicable. Pueden los arbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal? En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mercatoria a falta de designacin del Derecho aplicable por las partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicacin del Derecho que hubiere violado el principio del debido proceso, causando indefensin a una parte o que afectase los principios de nuestro orden pblico o alguna norma de aplicacin exclusiva. Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el arbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando a ste no se le hubiere impuesto la aplicacin de un determinado derecho estatal o determinable por el arbitro siguiendo algn criterio fijado por las partes. En este ltimo caso el laudo debera ajustarse al Derecho determinado o determinable, a fin de garantizar la defensa de las partes, que se vera afectada si ellas haban ajustado su conducta a alguna regla suficientemente precisa del Derecho que el arbitro deba aplicar y luego el laudo prescindiese de aquella regla. Esta solucin parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casacin francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Ann Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Si-
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rey, 1985, pg. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman haba considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pg. 839, "Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicacin de la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validit incertaine".
H ) LA SOCIETASMERCATORUMY ~EL ARBITRAJE
Quines son los sujetos productores de la lex mercatoria en la llamada societas mercatorum? Ante todo, hay que dirigir la atencin a las fuentes de las condiciones generales que pueden originarse en la predisposicin de una empresa ms o menos grande, de una asociacin profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113, esp. pgs. 17-20). Ahora bien, nuestra primera observacin consiste en que las empresas entran en competencia comercial y cada una puede establecer su cdigo de condiciones generales. De ah nace el fenmeno conocido como la batalla de formularios (ver International Standard Contracts, cit, pgs. 28 y sigs., y la bibliografa all citada). Adems, las condiciones standards son limitadas a determinada profesin. As los formularios de GAFTA se limitan al comercio de ciertos productos. Cabe tambin sealar la rivalidad y el eventual conflicto entre asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex mercatoria et practique des contrats intern^tionaux: l'esprience francaise", en Le contrat conomique intemational, Bruselas-Paris, pgs. 171 y sigs., especialmente pg. 175, nota 9. Tambin habra que examinar la homogeneidad de trminos y prcticas sobre comercios de productos muy distintos. Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie, como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria.
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Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos poltico-econmicos en que se desarrolla el arbitraje. Sera interesante contar con estudios comparativos de la observancia por todos estos arbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart) que los rena en torno de algunas fuentes de autoridad comercial. Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pg. 173)- Considerando el problema de las euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, slo los primeros constituyen un grupo homogneo, lo cual constituira un lmite para la generacin de un hecho material espontneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme y aceptable por los distintos interesados qu derecho o reglas aplicaran los arbitros en un litigio? Los arbitros estn enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las diferentes partes que all intervienen. Es posible entonces que los arbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las euro-obligaciones. Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurdico entre estos sujetos? Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que el D.I.Pr. est a su disposicin para regular sus relaciones. Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales reglas de la lex mercatoria incorporndolas en sus contratos o se refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeursa sus arbitros, entonces parece advertirse una tendencia de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte el orden pblico de los sistemas jurdicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los lmites, tericos y prcticos, a nuestro juicio estn dados por los lmites a la autonoma de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
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Los lmites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonoma de las partes, sirven para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuerza de los llamados pouvoirs conomiques prives (Rigaux, Droit public et droit priv dans les relations internationales, 1911, pg. 412). Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurdico estatal que delimita las normas creadas por aqullos y a la vez que presta un marco de articulacin o incordinacin en el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulacin internacional de las partes es susceptible de reconocimiento. Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en jurgen Samtleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mecosur, Einberblik Rebelsz, T. 63 (1999), pgs. 1-69.
LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO APLICABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL A propsito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re "Compaa Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".
A ) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
Segn el art. 13 del Reglamento, a falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el arbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que l juzgue apropiada, teniendo en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio. Es de advertir que el arbitro puede investigar con autonoma "la norma de conflicto apropiada" para determinar el de-
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recho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material apropiado" o la proper law of the contraer sino la norma de conflicto apropiada. Vase el estudio de este aspecto por el profesor H. Batiffol "La loi approprie au contrae en Le droit de relations conomiques internationales. tudes qffertes a B. Goldman, 1982, pgs. 1 y 55. El carcter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro modo es difcil entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto. Aunque es verdad que podra interpretarse que se trata de investigar la norma de conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso. De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento normal de las normas de conflicto. Adems, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicacin acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un mtodo conflictualista comparativo. Tambin se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional". Aparentemente los arbitros toman en cuenta la norma jurdica que corresponde a una legtima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au fond en matire d'arbitrage commercial international", Travauxducomittfrangais de droit internationalpriv, L 1984-5, 1987, pgs. 81 y sigs.). Tambin se toma en cuenta la regla ms apropiada a las necesidades del comercio internacional.
B ) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ESTRECHAMENTE VINCULADO A l LITIGIO
A falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el arbitro puede acudir a la metodologa de investigacin de los
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contactos o conexiones ms relevantes del caso con un derecho estatal. Se trata del mtodo de eleccin, del mtodo conflictualista. Ahora bien, se plantea la siguiente cuestin de gran importancia terica y prctica. Puede el arbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difcil hallar un derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aqu el mtodo? Puede considerar que el mtodo conflictualista es aplicable sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con equivalente fuerza localizadora, puede el arbitro considerar que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodologa de solucin, no conflictualista? Cul es el sentido que corresponde al art. 13 del Reglamento? Puede el arbitro acudir entonces, luego de haber ensayado el mtodo de localizacin por conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria? En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de Pars indicado en el subtitulo (ver Revue critique droit intemational priv, 79 (2), 1990, avril-juin, pg. 305), aqulla consider para decidir el litigio que el derecho ms apropiado era la lex mercatoria, entendida segn el propio arbitro como el conjunto de reglas y principios consagrados como regla de derecho en el comercio internacional. El propio arbitro examin, juzgndolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexin propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podran ser contempladas (la ley espaola y la ley de Nueva York). Adems, interpretando la voluntad tcita de las partes, el arbitro ha estimado soberanamente que ellas haban entendido excluir la aplicacin tanto del derecho espaol como del derecho neoyorquino y aun del derecho ingls en general. Consider que en el caso, segn el reglamento de la Cmara, el arbitro no estuvo obligado, para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes de una determinada legislacin, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.
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Consider que aplicando esos principios e investigando la conexin ms caracterstica del litigio con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificacin, el arbitro examin los diferentes criterios de conexin invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en vista era suficiente para justificar una competencia legislativa precisa, decidi aplicar el conjunto de principios y usos del comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de carcter internacional con vocacin, a falta de una competencia legislativa determinada, a aplicarse a la solucin de tales litigios. Por ello estim que el arbitro se ajust a la misin de la que fue investido.
C ) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE?
Al parecer el reglamento de la Cmara Comercial Internacional impone la investigacin de un derecho estatal aplicable. Impone la bsqueda y aplicacin de una norma de conflicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3). La cuestin parece plantearse acerca de si el arbitro puede considerar mediante un mtodo conflictualista que el derecho ms prximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestin sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria. Desde esta ptica la lex mercatoria podra elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significara o significar una fuerte tendencia a preferir la aplicacin de la lex mercatoria como ms prxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal, tratndose de un contrato del comercio internacional. Habra una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el mtodo conflictualista quedara disuelto en su virtualidad de localizacin del caso y slo se convertira en un contacto o conexin fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo de la lex mercatoria producira una derogacin o prescinden-
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ca indirecta del mtodo conflictualista. Se producira una superacin automtica o casi automtica del conflictualismo. No es fcil ver en el art. 13.3 y 5Q del Reglamento de la CCI una concepcin amplia de la palabra loi, law o derecho que incluya la lex mercaoria pues sta parece estar incluida en la referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio. Es muy difcil pensar en la lex mercaoria no integrada por los usos del comercio.
D ) LEX MERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATA1
No es fcil precisar el contenido y alcance de la ex mercatorio. Algunas concepciones la disuelven o reducenal espritu de equidad. Q. D. Bredin, "La loi du juge" en tudesoffertes B. Goldman, cil., pg. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones econmicas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el peligro de confundir la nocin de lex mercatoria y de tornarla intil. (Ver -el estudio de lord Justice Mustill, "The New lex mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 149 y sigs.). Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podran dejar flotando una seria duda. Al aplicarla lex mercatoria, el arbitro sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con criterios jurdicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisin, que se hace difcil distinguirlos de la equidad o de la libre apreciacin del arbitro? Si ste ha sido designado sin poder para resolver conforme a equidad, puede hacerlo sega la* lex mercatoria? No todo el derecho es derecho estatal. Puede afirmarse el carcter jurdico de la lex mercatoria? Esta, pregunta abre una problemtica difcil de filosofa del derecho (vase el estudio de B. Oppetit, "La notion de source du droit etle droit du commerce internationar, en Archivesdephilosophie du droit, L27, 1982, pgs. 43 y sigs.). Anuestro modo de verhay una relacin particular entre la autonoma material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
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A nuestro juicio la autonoma material de las partes propia de los negocios del comercio internacional podra dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamente preciso y, adems, una relacin de coordinacin estable con los diferentes derechos estatales. Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los usos del comercio internacional. Pero stos pueden verse muy ligados a los derechos estatales internos o al derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonoma de las partes, la buena fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos, l o s usos, pocas veces acreditados, tambin son recibidos en los .derechos estatales. Tal recepcin puede nacer pensar en Ja necesidad de un tercer derecho, Ja lex mercatoria. Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con una aplicacin al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse una derivacin razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el problema de los conflictos de principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del arbitro que las partes no han querido consentirle con clusula de amigable composicin.
E) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO
En una clebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The Weekly LawReports, /XI/1987), consider que al elegir el arbitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13-3, las partes han dejado el derecho aplicable a la decisin de los arbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurdicos nacionales. No hay fundamento para concluir que la eleccin por los arbitros del derecho propio como un comn denominador de principios subyacentes a los derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el mbito de la eleccin que las partes dejaron a los arbitros.
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Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que probablemente se limitaba a admitir que el arbitro hiciese una interpretacin equitativa y no estricta de las clusulas del contrato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord Denning, M.R.). Tal interpretacin no equivale a excluir la jurisdiccin de los tribunales. Slo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas. En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para la interpretacin de los contratos (art. 218, inc. 3Q, Cd. Com.). SVII LA CONVENCIN DE NUEVA YORK DE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LA UDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
A ) DECLARACIONES BE LA REPBLICA ARGENTINA
La ley 23-619 aprob la Convencin de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (vase el vol. Tratados Internacionales) y declar que aplicar la Convencin al reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente. Tambin declar que slo la aplicar a los litigios surgidos de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.
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B ) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO ' CONTRATANTE
Cada Estado contratante reconocer el acuerdo arbitral en los trminos del art. II de la Convencin (sobre la cual puede verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New York rbitration Convention of1958, 1981).
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Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo-arbitral en el sentido de la Convencin, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, prr. 32). La norma de la Convencin, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local segn la cual se requiere la formalizacin de un compromiso (art. 742, C.P.N.). Sea que exista clusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los trminos del art. II, prrafos primero y segundo de la Convencin. Basta tal acuerdo para la remisin de las partes al arbitraje segn el tercer prrafo. Aunque el acuerdo sea una clusula compromisoria. No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convencin. Ello conspirara contra la seguridad del trfico. No se debe desdibujar la Convencin con normas locales. Aqulla tiene una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac). As, un tribunal argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola constatacin de un "acuerdo por escrito" de arbitraje. En cuanto a la autonoma de la clusula arbitral y a la consiguiente competencia del arbitro para decidir sobre su propia competencia el art. II de la Convencin las garantiza. En cuanto a la autonoma, validez y eficacia de la clusula arbitral, la Convencin establece norma de conflicto alguna para determinar el derecho aplicable a la validez substancial. Habr que estar al derecho que las partes han elegido como aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podra entenderse que las partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no hay modo de establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tcitamente el acuerdo arbitral, porque no hay indicacin a este respecto, regir la ley del pas en que se haya dictado la sentencia. En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", segn el art. V, 1.a) de la Convencin.
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C ) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS
La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de tos extremos indicados en el art. V para que se desconozca el laudo. El requirente nada tiene que probar con relacin a la validez del laudo formalmente presentado por aqul segn el art IV de la Convencin. La primera causal de desconocimiento es la invalidez del acuerdo arbitral a que se refiere el art. TI segn las normas que establece el. art. V, 1, a, antes consideradas. Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea vlido en virtud de una ley. /Cabe pensar que las partes o el arbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatora, a los principios generales del Derecho, a los usos del comercio internacional, a. los principios y reglas comunes a varios sistemas jurdicos o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal? Aparentemente L Convencin se refiere a la ley de un pas. a Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir que el arbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Naturalmente esto queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal eleccin por las partes. Adems, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no ha sido debidamente notificada de la designacin del arbitro o del procedimiento arbitral o que no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa. Debidamente notificada no necesariamente significa notificada segn la ley procesal local (art. III) sino que bastar una razonable va de hacer saber y posibilitar razonablemente el conocimiento segn un criterio rrfs flexible de la Convencin. Flexible pero seguro y acorde con la garanta de defensa (art. 18, Const. Nac). Los ines. c, d, y e se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de constitucin del tribunal arbitral y a anulacin o suspensin del laudo por una autoridad competente
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del pas en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. El desconocimiento podr provenir tambin de la insusceptibilidad de arbitraje del diferendo segn la tey del pas en donde se pide el reconocimiento y la ejecucin, es decir la inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario al orden pblico del pas de reconocimiento. El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si an no es obligatorio significa que es susceptible de algn recurso que debe considerarse con efecto suspensivo en el pas donde se dict el laudo o de alguna accin con ese efecto en ese pas o del pas "conforme a cuya ley" se dict la sentencia art V, 1, e). Si, pese a que la accin o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo/pero se decreta esa suspensin de acuerdo a la decisin de autoridad competente, podr denegarse el reconocimiento de la sentencia. Mientras exista suspensin de efectos del laudo podr denegarse su reconocimiento y ejecucin, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.
D ) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS NTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"
Podr dudarse acerca de la contradiccin con el orden pblico de un laudo fundado, no en un derecho nacional determinado, sino en los "principios intemacionalmente aceptados al derecho contractual". Al parecer se est considerando que tal contradiccin no se produce si las partes intentaron crear derechos y obligaciones jurdicamente vinculantes y si el contrato era suficientemente derto (sentencia de la Corte de Apelaciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National Oil C.A.", en The Weekly LawEeports 1987 (1023)). Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece la aceptacin de trminos o clusulas a determinar en el futu-
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ro por terceros. Sobre este ltimo parece no haber dudas acerca de su carcter jurdico.
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPBLICA DE BOLIVLA Y LA REPBLICA DE CHILE
La ley 25.223 aprob estos acuerdos {B.O., n s 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de ratificaciones.
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los mtodos de determinacin del derecho aplicable segn el reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Comentario a propsito de la sentencia de ia Corte de Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re 'Compaa Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141975/979; Roque Caivano, "La supremaca de los tratados y el arbitraje internacional enla jurisprudencia de la Corte", JA., 1998-1-565; "La nueva ley brasilea de arbitraje: Un progreso con limitaciones", JA., 1998-1-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visin desde la perspectiva brasilea", JA., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relacin entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicacin de la Convencin de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Ra, "Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solucin de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B, pgs. 732-736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenmeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita me-
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jorar su legislacin sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodrguez, "El arbitraje"es una solucin eficiente de conflictos en el mbito del Mercosur?", 11., 1994-B769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilizacin y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancion su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solucin de controversias en el Mercosur: marco normativo. Caractersticas", 11., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar arbitros)", 11., 1999-C-929-932.
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I DERECHO PENAL INTERNACIONAL 1 CONCEPTO Y SISTEMA JURISDICCIN Y DERECHO APLICABLE Y RECONOCLMIENTO DE SENTENCIA No puede afirmarse con ninguna certeza una definicin del llamado derecho penal internacional o del derecho internacional penal. Trataremos de dar seguidamente a esta indisciplinada materia algn orden metodolgico que permita comenzar a construir una disciplina. Podramos concebir una definicin programtica segn la cual el derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos multinacionales de derecho penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales. Conceptualmente, puede comprenderse una metodologa de autolimitacin del mbito espacial de aplicacin de las normas penales materiales, si los Estados no aplican derecho penal extranjera su tarea consistir en delimitar la esfera de validez espacial d Is ley penal propia. Si sta es aplicable existe jurisdiccin internacional penal. Si no es aplicable no hay jurisdiccin propia. De la ley y la jurisdiccin extranjera nada cabe considerar. Tan slo cabe delimitar el mbito de aplicacin de la propia ley penal con respecto a los lugares sometidos a la jurisdiccin del propio Estado. Ahora bien, como cada Estado hace lo mismo podra haber concurrencia o carencia de leyes aplicables. En este sentido jurisdiccin y ley aplicable siempre se renen porque la ley se aplica en jurisdiccin propia.
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Pero podra pensarse en algn criterio delimitador de la ley penal con carcter multilateral y no slo unilateral. Podra pensarse que a una conducta multinacional se aplicar la ley de tai o cual lugar para definir su "penalidad" en sentido material. As podra haber normas de conflicto multilaterales en materia penal. Adems podra haber una ley penal comn unificada por tratados internacionales para ciertos delitos (v.gr. iuris gentium). Este mtodo de unificacin material as como el mtodo conflictualista disociara la ley aplicable de la jurisdiccin. Para realizar las soluciones se requerir auxilio o cooperacin internacional. Esta cooperacin para proceder pone en tela de juicio la extradicin y otros medios de auxilio. Por cierto, cabe tambin pensar una cooperacin no slo*para proceder sino tambin para resolver. Una coordinacin de jurisdicciones nacionales o la creacin de una jurisdiccin supranacional son alternativas posibles."No ha de olvidarse que el art. 118 de nuestra Constitucin Nacional se refiere a los delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes. 11
AUTOJJMITACIN UNILATERAL DE LA LEY PENAL SEGN EL PRINCIPIO TERRITORIAL
Se ha considerado al principio territorial como fundamento de la autolimitacin unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la jurisdiccin propia. Pero la cuestin no est libre de ambigedades. En primer trmino, el art. 1Q del Cdigo Penal autolimita su mbito de aplicacin arios delitos cometidos en los lugares sometidos -a la jurisdiccin de la Nacin Argentina. Ahora el concepto de lugares sujetos a la jurisdiccin argentina debe desprenderse del derecho internacional pblico. Naturalmente quedan sujetos la tierra, los ros limtrofes segn los tratados de divisin. En caso de guerra la jurisdiccin nacional se extiende al lmite ocupado por el ejrcito segn el art. 120 del Cdigo de Justicia Militar. Empero esta norma debe ajustarse al derecho internacional pblico. Tambin estn sujetas las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio areo, las naves pblicas. Las privadas quedan so-
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metidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar y al principio territorial cuando estn en aguas jurisdiccionales. La Corte Suprema en el caso "Basilio, Adam" (Fallos, 25:189) consider competentes a los jueces argentinos para juzgar un homicidio cometido a bordo de un buque mercante griego surto en el puerto de Buenos Aires. Los lugares que ocupan las embajadas extranjeras acreditadas estn sujetos a la jurisdiccin argentina. Por cierto la ley penal argentina define cundo un delito es cometido en jurisdiccin argentina. El concepto de comisin del delito cae tambin bajo el mbito del principio territorial. Si un derecho penal extranjero considerase que un delito se na cometido en jurisdiccin argentina pero el derecho penal argentino no lo calificare as, la ley argentina no seria aplicable. 111 DELIMITACIN DE LA LEY PENAI APLICABLE SEGN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA Un delito cometido fuera de la jurisdiccin argentina puede quedar sometido a la ley penal argentina cuando sus "efectos deban producirse" en jurisdiccin argentina. No se trata de los efectos tpicos requeridos para que el delito sea cometido, pues entonces caera bajo al autolimitacin del principio territorial. He aqu un problema de posibles conflictos de leyes penales. La ley del pas de comisin del delito y la ley o las leyes donde deban producirse sus efectos. Una pluralidad de leyes. No se trata de los efectos tpicos. Pero tampoco podra contemplarse cualquier efecto extratpico. Esto podra conducir a una aplicacin exorbitante de la jurisdiccin argentina. Debe tratarse de efectos que lesionen un inters institucional argentino. As ocurre con los delitos contra la seguridad del Estado, la falsificacin de su moneda, ttulos, sellos. As, en el caso "Fuentes, Francisco" fallado por la Cmara Federal de la Capital el24 de septiembre de 1943 (M-, 1943-IV-410, notalazcano) una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva York perjudicaba el patrimonio de la Flota Mercante del Estado.
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No son efectos felevantes los'que afectan bienes argentinos o de nacionales o domiciliados en la Argentina sino son bienes de inters institucional. El principio real ha de interpretarse restrictivamente en vista del principio general territorial. El delito de bigamia ha dado lugar a una evolucin jurisprudencial que es necesario tener en cuenta por su valor interpretativo general del principio de defensa. En un comienzo se consider que una bigamia cometida en el extranjero daba origen a la jurisdiccin argentina. As, una bigamia cometida en Italia (G.F., t. LVIII, pg. 548, 16/X/1925, caso "Ciesco"). Tambin en el caso "ngel Vzquez", G.F., t. LXXI, pg. 92, 28/X/1927, G.F., t. CXII, pg. 191, 21/DC/1934. Tambin el plenario Nataie, 25/W1928, J.., XXVIII, pg. 211. En contra, el plenario del 13/IV/1943, S. B., A. y tambin el plenario del 21/VIII/1959, R. A. No es posible admitir que el efecto signifique cualquier efecto o consecuencia porque entonces la ley argentina podra considerarse aplicable a todos los delitos del mundo, o al menos a los delitos que puedan tener eventuales efectos en el pas. Al parecer se trata de los efectos que necesariamente "deban producirse" en el pas. Ello significa que la interpretacin restrictiva debe conducir a considerar los efectos que exclusivamente lesionen derechos o intereses garantizados por las leyes argentinas. Tal criterio de conexin puede desprenderse de los arts. 2 y 10 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cuando el delito se comete en un Estado pero slo lesiona derechos o intereses garantidos por otro Estado, ste tiene jurisdiccin para juzgar y penar. ' H e aqu una norma de conflicto bilateral en materia penal que deroga el criterio de autolimitacin territorial. Si el delito se ha cometido en un Estado pero sus efectos slo deben producirse en otro, ste tiene jurisdiccin. Si el delito cometido en un Estado slo produce efectos en otro el principio de autolimitacin territorial queda exceptuado por la norma de conflicto multilateral que concede jurisdiccin para juzgar y penar al pas del lugar donde todos los efectos se producen. Este pas tiene un fuerte y razonable inters en defender su orden jurdico realmente lesionado.
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V As vase sentencia de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor". IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO Cuando se deniega la extradicin de nacionales por delitos presuntamente cometidos en el exterior habr que juzgarlos ante los tribunales del pas (art. 5S, ley 1612). Este criterio de conexin con el derecho penal argentino por razn de la nacionalidad del procesado no slo afecta el sistema de solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una desvinculacin del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdiccin exorbitante y dbil que, al denegar la entrega del nacional, torna dificultosa la investigacin de un hecho cometido en el extranjero. El foro de nacionalidad puede convertirse as en un injustificable foro de refugio. V DEUTOS "IURIS GENTIUM" EL CASO PINOCHET Los delitos contra la humanidad, como el genocidio, pueden considerarse delitos convencionalmente uniformes. Podr hablarse de un derecho penal uniforme o comn a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes segn el art. 118 de la Constitucin Nacional. La norma penal substancial o material uniforme puede aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier jurisdiccin puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho penal generalmente son objeto de una convencin internacional (v.gr. Convencin sobre el genocidio del 9 de diciembre de 1948). Acerca de la Convencin sobre la Tortura y la Inmunidad de los ex jefes de Estado ver el clebre caso Pinochet y nuestro comentario en Boggiano, DerechoInternacionalPrivado, 1.1, 4a ed., 2000.
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RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS
No debe considerarse el reconocimiento de sentencias extranje- " ras en materia penal desvinculado de los criterios antes expuestos. " En el mbito de aplicacin de la ley penal argentina, segn ei principio territorial, no cabe el reconocimiento. En el mbito del principio real, si los efectos del delito se vincularon slo con la jurisdiccin argentina, sta es excluyente de toda otra extranjera. Pero es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias extranjeras que no invaden la jurisdiccin argentina exclusiva y excluyente. El principio de la nacionalidad no puede bastar para desconocer la jurisdiccin del pas donde un argentino cometi el delito. Podra pensarse en el cumplimiento de una sentencia extranjera en el pas de la nacionalidad del condenado. El traslado del condenado para que ste cumpla la condena en su pas parece acorde con las ms valiosas defensas de los derechos humanos del reo y de sus prximos. Nada obsta tampoco al reconocimiento de una sentencia extranjera que condenase un delito contra el derecho de gentes (art. 118, Const. Nac). Pero es importante ver cul es el efecto del reconocimiento. No ya de la ejecucin. La eficacia de una sentencia penal extranjera puede considerarse a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cd. Pen. arg.). En jurisdiccin argentina reconoci una sentencia pena] absolutoria de Gronda dictada en Italia nuestra Cmara NacioYial de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital Federal el 7 de julio de 1961 (L.L., 1Q4-454). En el caso "Dcono, Horacio T. y otro", la Cmara Nacional en lo Federal Sala Criminal y Correccional el 25 de julio de 1969 hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada en favor de los acusados por falsificacin de documento pblico en virtud de que los acusados haban sido condenados por un tabana! -extranjero por uso de documento falso. En el caso los condenados por un Juzgado Criminal de Montreal entraron y permanecieron en Canad mediante uso
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de pasaporte falso. El fiscal federal persegua ante los tribunales argentinos la condena por la falsificacin de esos documentos. Ello implic reconocer la jurisdiccin del tribunal extranjero para dictar la sentencia. Adems, cuando se concede la extradicin de un condenado en el extranjero se reconoce implcita pero realmente la sentencia penal del pas requirente y la jurisdiccin internacional que ejercit para dictar la sentencia condenatoria. El juzgamiento en el pas del nacional autor de un supuesto delito cometido en el extranjero por el que se deniega la extradicin en virtud de la nacionalidad implica un reconocimiento de la sentencia extranjera. As pues el reconocimiento de sentencias penales extranjeras no est absolutamente excluido. El desconocimiento hoy, frente a la "internacionalizacin del delito" y la mayor exigencia de cooperacin, no es siquiera el principio general que antes dogmticamente se sostena. El reconocimiento depende mucho de la interaccin de los criterios de aplicabilidad de la ley penal propia. vil EXTRADICIN La cooperacin internacional en materia penal se manifiesta en ocasiones en que un Estado entrega a una persona a otro Estado que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecucin de una pena. Esta cooperacin se cumple generalmente en virtud de tratados. Adems las leyes internas pueden regular esta cooperacin. Pero no parece existir un derecho internacional consuetudinario que obligue a los Estados a la extradicin. As en el caso Guillermo Sachs, un alemn refugiado en la Argentina fue requerido por Alemania acusado de quiebra fraudulenta. Entonces no haba tratado de extradicin en ambos pases. Tampoco se haba dictado la ley 112. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar el 26 de febrero de 1885 que la Constitucin Nacional garantiza a los extranjeros la libertad y la seguridad y, a falta de tratado internacional o de una
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ley especial el Gobierno argentino no puede entregar a ninguna persona que se encuentre en su territorio (Fallos, 28:31). El juez del Estado requirente debe tener jurisdiccin internacional segn los criterios del Estado requerido. Aqu vuelve a ser de consideracin necesaria lo antes expuesto sobre el mbito de aplicacin espacial de la ley penal argentina y las normas de jurisdiccin que se derivan del derecho penal aplicable. Estos aspectos son decisivos para conceder la extradicin requerida. Segn el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 se establecen los presupuestos substanciales de la extradicin (Ttulo III del Rgimen de la Extradicin y Ttulo IV, Procedimiento de la Extradicin). La pena del presunto delito en el pas requirente debe ser privativa de libertad que no sea menor de dos aos. La jurisprudencia de la Corte en los casos "Taramona Espino" y "Acevedo Mezansa" consider, con criterio discutible, que es la pena mxima la que debe exceder de dos aos (E.D., 73-706 y 708). La Convencin de Montevideo de 1933 rige entre la Argentina (aprobada por dec.-ley 1638 del 31/1/1956, B.O., 6/11/1956), desde la adhesin (19/IV/1956), Chile (2/VI/1935), Colombia (22/VII/1936), Repblica Dominicana (26/XII/1934), Ecuador (3/X/1936), El Salvador (9/1/1937), Guatemala (17/VH/1936), Estados Unidos de Amrica (13/VII/1934), Honduras (27/XI/1937), Mxico (27/1/1936), Nicaragua (10/IX/1952) y Panam (13/XII/1938). Cada Tratado puede o no contener normas de jurisdiccin internacional. Las tiene el Tratado de Montevideo de 1889- No las tiene el Tratado de 1933. Rigen las reglas o criterios del pas requerido de extradicin. Los requisitos substanciales y procasls del Tratado multilateral de 1933 son subsidiarios respecto de los que establece el Tratado de 1889 para los pases vinculados. Si la extradicin solicitada no est regida por un tratado, debe aplicarse la ley 1612 de 1885 y, en su caso, los arts. 646 a 647 del Cdigo de Procedimiento Criminal de la Capital. Sobre la relacin entre la ley 1612 y el Cdigo de Procedimiento en materia criminal es importante la sentencia de ia Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 7 de octubre de 1975-en el caso "Flores Mndez, Jaime" (Fallos, 293:64, E.D., 65-399, nota Goldschmidt). La sentencia es de enorme importancia porque reconoce la naturaleza federal de las
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normas de jurisdiccin internacional. Esta doctrina fue desconocida en el desventurado caso "Zapata c. Stheln". La excepcin de extraditar a los nacionales no parece razonable. La excepcin debera basarse en general, en la falta de garanta de debido proceso en el Estado requirente. ste es el fundamento ms importante para denegar la extradicin de requeridos por delitos polticos. Se teme que no sean garantizados sus derechos en un juicio justo. A veces los jueces de hoy son las vctimas de ayer. Se hace difcil la imparcialidad. Los jueces se hacen parte. La repulsa (refoulement) de un extranjero perseguido en su pas polticamente puede equivaler a una entrega. Espaa rechaz a Pierre Laval en el aeropuerto de Barajas, Madrid. Laval no tena autorizacin para aterrizar. Fue devuelto a Francia. All fue fusilado. La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada por ley 15.689 prohibe el refoulement (art. 33). La extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional no deja de parecer un tanto arcaica. Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado necesariamente est presente en el lugar del delito. El juez del lugar del acusado puede tomar todas las medidas necesarias para posibilitar al juez extranjero examinar al acusado sin que ste deba trasladarse. El proceso se internacionaliza sin que el acusado deba ser trasladado adonde no quiere ir. Salvo casos particulares el proceso puede seguirse en donde el acusado quiere vivir o estar. As la falta de extradicin de nacionales debe hacer surgir una cooperacin especial entre los jueces a fin de que el nacional sea juzgado debidamente. Igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para enjuiciar los delitos iurisgentium. No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional basado en la cooperacin judicial. As como hay un derecho comn, debe haber un proceso comn.
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DERECHO "FISCAL INTERNACIONAL
CONCEPTO Y SISTEMA Un concepto amplio de derecho fiscal internacional ha de comprender las normas nacionales que autolimitan el mbito de aplicacin de la ley fiscal en el espacio como as tambin las normas que puedan atribuir jurisdiccin fiscal a un Estado extranjero (v.gr. si se atribuye jurisdiccin a la ley del lugar donde se realizan las actividades lucrativas) e incluso las normas que unifican materialmente una causa o hecho imponible fiscal y le asignan una consecuencia material tributaria. Las primeras normas tienen una estructura unilateral, las segundas una estructura bilateral que determina el derecho fiscal aplicable a un hecho cualquiera sea el lugar en que el mismo ocurra, sea en el pas o en el extranjero. Las terceras tienen la misma estructura que una norma tributaria interna. Captan una situacin y la regulan directamenie'con una solucin de fondo. Naturalmente, la jurisdiccin, el derecho y el reconocimiento de situaciones fiscales tienen una estrecha conexin. La problemtica de la doble o mltiple imposicin es uno de los ms delicados problemas de la materia. Aparece cuando por la misma causa de tributacin se impone una pluralidad de obligaciones tributarias. l o s conflictos surgen porque las leyes de diversos pases aplican criterios distintos de conexin. Por ejemplo, si unos aplican la ley de la nacionalidad y otros la ley del domicilio del contribuyente.
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Puede haber concurrencia o conflicto de leyes tributarias y puede haber carencia o lagunas. Para resolver estos problemas los Estados celebran diversos tratados para evitar la mltiple imposicin o la carencia de imposicin. Estos convenios suelen establecer normas de atribuciones bilaterales, normas de conflicto bilaterales que indican qu ley fiscal es aplicable. As por ejemplo el art. 9S del Convenio sueco-argentino de 1962 (B.O., 5/XII/1962), somete las ganancias de capital obtenidas de la venta, transferencia o permuta de bienes de capital, sean muebles o inmuebles al gravamen que establezca la ley de la situacin de esos bienes al tiempo de la operacin. A veces una exencin o alivio fiscal otorgado en un pas tambin se otorga a las sucesiones de una persona fallecida (art. 10). Esta regulacin material produce una solucin tributaria considerada equitativa por ambos pases del convenio. Una lectura de las disposiciones muestra una diversidad de estructuras normativas destinadas a lograr un resultado fiscal internacionalmente equitativo. Tambin es importante recordar el Convenio con la Repblica Federal de Alemania del 13 de julio de 1978 aprobado por ley 22.025 y el Convenio con Francia del 4 de abril de 1979 aprobado por Jey 22.357, entre muchos otros. Puede concebirse un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos fiscales multinacionales.
IMPUESTO A LAS GANANCIAS La ley 20.628 (t.o. 1977) y sus modificatorias sucesivas grava "todas las ganancias derivadas de fuente argentina..." (art. 1Q). Los arts. 52 a 16 definen las ganancias de fuente argentina. El art. 5Q, segundo prrafo grava tambin las ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero por personas residentes en el pas, las que podrn computar como pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravmenes anlogos en el lugar de realizacin de tales actividades. Este crdito slo podr computarse hasta el incremento
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de la obligacin fiscal, originado por la incorporacin de la ganancia obtenida en el exterior. Aqu se establece una norma material de cmputo de un pago en el exterior. Se reconocer as el efecto argentino de un pago por un tributo en el extranjero. Es interesante la estructura normativa que establece la ley con respecto a la fuente de ganancias provenientes de crditos con garantas reales. La situacin de los bienes afectados, en principio, determina la fuente. Es decir que la ley no grava los rditos provenientes de crditos con garantas reales sobre bienes situados en el extranjero. Al parecer reconoce al pas del lugar de situacin la competencia legislativa (art. 6Q). El art. 14 es importante. Se reconocen los actos jurdicos celebrados entre una empresa local de capital extranjero y la persona fsica o jurdica domiciliada en el exterior que directa o indirectamente la controle como celebrados entre partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las prcticas normales del mercado entre entes independientes. En este contexto cabe recordar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Parke Davis y Ca. de Argentina S.A.I.C." (E.D., 49-480). El fallo debe ser considerado segn el art. 14 antes referido. 111 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO El art. 1Q de la ley 23.349 y sus modificaciones ulteriores define el mbito de aplicacin espacial del impuesto que grava las ventas de cosas muebles situadas o colocadas en el territorio del pas efectuadas por los sujetos y las limitaciones del art. I 9 y su remisin al 4S. Tambin las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios incluidas en el art. 3 2 realizadas en el territorio de la Nacin. Las telecomunicaciones internacionales, se las entender realizadas en el pas en la medida en que su retribucin sea atribuible a la empresa ubicada en l. Tambin se aplica a las importaciones definitivas de cosas muebles. Tambin importante es el fallo en el caso "Productos Qumicos Ciba" (>., 45-399).
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Sobre el primer Tratado entre la Repblica Federal de Alemania y la Argentina puede veTse el fallo del Tribunal Fiscal de la Nacin en el caso "Schering" (.>., 44-754).
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IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES, CAPITALES Y PATRIMONIO NETO La ley 21.284 (t.o. 1977) y sus modificaciones ulteriores grava los beneficios de carcter eventual derivados de fuente argentina, no comprendidos en el mbito del impuesto a las ganancias, a determinados juegos y concursos, o a la transferencia de ttulos valores que obtengan personas de existencia fsica o sucesiones indivisas. Tambin los beneficios derivados de la transferencia a ttulo oneroso de inmuebles ubicados en el pas afectados a explotaciones agropecuarias (art. 1Q). La ley 21.287 (t.o. 1977) y modificaciones posteriores aplica un impuesto en todo ekerritorio de la Nacin sobre los capitales resultantes de los balances anuales, determinados segn la misma ley (art. I 2 ). La ley 21.282 (t.o. 1977) y modificatorias grava el patrimonio neto integrado o parcialmente por bienes situados en el pas. El situses importante. Es de considerar aplicable el criterio de localizacin de los bienes generales de los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil. Pero tngase presente que podra construirse una definicin autnoma, fiscal, del criterio de conexin espacial. La ley 23.760 derog las leyes de impuestos sobre los beneficios eventuales (art. 69), sobre el patrimonio neto (art. 70) y sobre los capitales (ai. 71), estableciendo en su art. 1- la aplicacin en todo el territorio de la Nacin de un impuesto sobre los activos valuados conforme con las pautas dispuestas por la misma ley. Segn el art. 5 a los bienes situados con carcter permanente en el exterior sern considerados actrvos noromputabies. Ejemplificando, el art. 6Q dispone cuales bienes se consideran como situados con carcter permanente en el exterior: a) Los bienes inmuebles situados fuera del territorio del pas. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el exterior.
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c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera. d) l o s automotores patentados o registrados en el exterior. e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del territorio del pas. Respecto de los retirados o transferidos del pas, se considera que se encuentran con carcter permanente en el exterior, cuando hayan permanecido all por un lapso de seis (6) meses en forma continuada con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio. f) Los ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y las cuotas o participaciones sociales y otros ttulos valores representativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas en el exterior. g) Los depsitos en instituciones bancarias del exterior. Cuando tales depsitos hayan tenido origen en remesas efectuadas desde el pas, se considera como radicado con carcter permanente en el exterior el saldo mnimo que arrojen las cuentas respectivas durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la fecha de cierre del ejercicio. A tales efectos, se entender por saldo mnimo a la suma de los saldos acreedores de todas las cuentas antes sealadas, en el da en que dicha suma haya arrojado el menor importe. h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior. i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero, excepto los garantizados con derechos reales constituidos sobre bienes situados en el pas. Cuando los crditos respondan a saldos de precio por la transferencia a ttulo oneroso de bienes situados en el pas al momento de la enajenacin o sean consecuencia de actividades desarrolladas en el pas, se entender que se encuentran con carcter permanente en el exterior, cuando hayan permanecido all ms de seis (6) meses computados desde la fecha de tierre del ejercicio. En todos los casos las empresas locales de capital extranjero considerarn como activo los saldos deudores de la cuenta de la casa matriz, del dueo, de la cofilial, de la cosucursal y de la persona fsica o jurdica que directa o indirectamente la controla. A los fines previstos en el prrafo precedente se entender por empresa local de capital extranjero a aquella que revista tal carcter de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 e del art. 2a de la ley de inversiones extranjeras, t.o. en 1980 y sus modificaciones.
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Asimismo se considerarn como activos los saldos deudores del dueo o socio, cualquiera fuere el concepto que los origine. V IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONMICO El Ttulo VI de la ley 23-966 aplica un impuesto en todo el territorio de la Nacin sobre "los bienes personales no incorporados al proceso econmico" situados en el pas y en exterior (art. 16). El art. 17 enumera los sujetos pasivos del impuesto: a) Las personas fsicas domiciliadas en el pas y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas y en el exterior. b) Las personas fsicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas. Las sucesiones indivisas son contribuyentes de este gravamen por los bienes que posean al 31 de diciembre de cada ao en tanto dicha fecha quede comprendida en el lapso transcurrido entre el fallecimiento del causante y la declaratoria de herederos o aquella en que se haya declarado vlido el testamento que cumpla la misma finalidad. los fines de este artculo se considerar que estn domiciliados en el pas los agentes diplomticos y consulares, el personal tcnico y administrativo de las respectivas misiones y dems funcionarios pblicos de la Nacin y los que integran comisiones de las provincias y municipalidades que, en ejercicio de sus funciones, se encontraren en el exterior, as como sus familiares que los acompaaren. Es importante el art. 19 ya que brinda el criterio para la identificacin de los bienes situados en el pas: a) Los inmuebles ubicados en su territorio. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en l. c) Las naves y aeronaves de matrcula nacional. d) Los automotores patentados o registrados en su territorio. e) Los bienes muebles registrados en l. . f) Los bienes muebles del hogar o de residencias transitorias cuando el hogar o residencia estuvieran situados en su territorio.
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g) Los bienes personales del contribuyente, cuando ste tuviera su domicilio en l, o se encontrara en l. h) Los dems bienes muebles y semovientes que se encontraren en su territorio al 31 de diciembre de cada ao, aunque su situacin no revistiera carcter permanente siempre que por este artculo no correspondiera otro tratamiento. i) El dinero y los depsitos en dinero que se hallaren en su territorio al 31 de diciembre de cada ao. p Los ttulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y otros ttulos valores representativos de capital social o equivalente, emitidos por entes pblicos o privados, cuando stos estuvieran domiciliados en l. k) Los patrimonios de empresas o explotaciones unipersonales ubicadas en l. 1) Los crditos, incluidas las obligaciones negociables previstas en la ley 23.576 y los debentures con excepcin de los que cuenten con garanta real, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en el inc. b) cuando el domicilio real del deudor est ubicado en su territorio. m) Los derechos de propiedad cientfica, literaria o artstica, los de marca de fbrica o de comercio y similares, las patentes, dibujos, modelos y diseos reservados y restantes de la propiedad industrial o inmaterial, as como ios derivados de stos y las licencias respectivas, cuando el titular del derecho o licencia, en su caso, estuviere domiciliado en el pas al 31 de diciembre de cada ao. Finalmente el art. 20 establece que se entendern como bienes situados en el exterior: a) Los bienes inmuebles situado-uera del territorio del pas. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el exterior. c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera. d) Los automotores patentados o registrados en el exterior. e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del territorio de pas. Respecto de los retirados o transferidos del pas por los sujetos mencionados en el inc. b) del art. 17, se presumir que no se encuentran situados en el pas cuando hayan permanecido en el
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exterior por un lapso igual o superior a seis (6) meses en forma continuada con anterioridad al 31 de diciembre de cada ao. 0 l o s ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y las cuotas o participaciones sociales, incluidas las empresas unipersonales, y otros ttulos valores representativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas en el exterior. g) Los depsitos en instituciones bancadas del exterior. A estos efectos se entender como situados en el exterior a los depsitos que permanezcan por ms de treinta (30) das en el mismo en el transcurso del ao calendario. Para determinar el monto de tales depsitos debe promediarse el saldo acreedor diario de cada una de Jas cuentas. h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior. i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero excepto que deban ser considerados como radicados en el pas por aplicacin del inc. b) de este artculo. Cuando los crditos respondan a saldos de precio por la transferencia a ttulo oneroso de bienes situados en el pas al momento de la enajenacin o sean consecuencia de actividades desarrolladas en el pas, se entender que se encuentran con carcter permanente en el exterior cuando haya permanecido all ms de seis (6) meses computados desde la fecha en que se hubieren hecho exigiles hasta el 31 de diciembre de cada ao. VI
IMPUESTO DE SELLOS
La ley 18.524 sobre el impuesto de sellos grava "los actos formalizados en el exterior..." "al tener efectos en la jurisdiccin de la Capital Federal" (art. 4S). Se consideran efectos de los instrumentos en la Capital Federal cuando se realicen en dicha jurisdiccin cualquiera de los siguientesactos: aceptacin, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripcin en los registros pblicos, presentacin ante autoridades judiciales, administrativas, arbitros, jueces o amigables componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o
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dejar sin efecto los derechos y obligaciones constatados en los respectivos instrumentos. Las escrituras o la agregacin de documentos con el solo objeto de acreditar personera o extremos probatorios que no tengan el objeto designado en el prrafo anterior no se consideran efectos para la imposicin de los documentos (art. 5Q).
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"TAX PLANNING" La transferencia indirecta de ganancias (transferpricing) permite a los grupos una gran flexibilidad para sortear an ms severas res tricciones. Significa variar los precios pagados por las subsidiarias entre s mismas en sus contrataciones. Esta variacin puede producir transferencias de la subsidiaria X mediante aumentos de precios de venta a la subsidiaria X y reducciones de precios de esa subsidiaria a las otras. Una, aunque no la nica, razn de aquellas transferencias es la llamada taxplanning, esto es, todo medio de evitar que las mismas ganancias sean gravadas dos veces por dos pases, y de aprovechar cualquier ventaja de una anomala en -el sistema internacional. No slo se trata de planificar la exencin o la evasin. La finalidad de planificar la tributacin muchas veces es el aumento de la efectividad global. As por ejemplo, muchas sociedades inglesas solan tener subsidiarias en Dinamarca para acumular ganancias fuera del Reino Unido y as financiar sus polticas de expansin en Europa. Todo el procedimiento es legal. Copenhage tiene puerto libre. Cualquier sociedad poda exportar mercaderas a una subsidiaria danesa que, salvo en caso de consumo en Dinamarca, no tiene que sacarlas de la aduana ni pagar ningn impuesto. Puede reexportarlas a un precio mayor a un tercer pas. La subsidiaria danesa gana sus diferencias. Paga impuesto por esta ganancia. Pero como el impuesto es comparativamente bajo, i .grupo tambin gana (ver Phillipe Jans, les transfers indfrects de bnefices entre socits interdpendentes, 1975). El "allanamiento o la desconsideracin" de la personalidad societaria ha sido una de las medidas para combatir la evasin fiscal internacional.
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Suele recordarse en ese sentido la reforma Kennedy de 1962 orientada a combatir la evasin mediante las foreign personal holding companies, esto es, sociedades constituidas en el exterior cuya renta se constituya por lo menos en un noventa por ciento de renta pasiva y que ms del cincuenta por ciento de las acciones sean de personas sujetas al impuesto a la renta de los Estados Unidos y tambin a las controled foreign corporations, sociedades "constituidas con ganancias de comercializacin o de servicios y en las que ms del cincuenta por ciento de acciones pertenezcan a ciudadanos norteamericanos con el diez por ciento de voto cada uno. En tales casos los accionistas deben tributar independientemente de la distribucin de dividendos por ganancias que se consideran de la sociedad. > Tambin suele tributarse por rendimientos no distribuidos en las fundaciones de familia alemanas. A veces las sociedades constituidas en el exterior como sociedades operadoras, holding o de pura administracin. A stas el derecho alemn las somete a un "Durchgriff" quedando sus accionistas sujetos a tributacin en Alemania. Una exposicin importante en Vctor Uckmar, // regime impositivo delle societ a ristretta base azionaria, Padova, 1966. Las sociedades-base desdoblan una misma actividad o proceso productivo en diversos territorios fiscales para disminuir la tributacin a causa de algn territorio favorable. Estas filiales, o a veces sucursales, pueden centralizar los resultados de fabricacin o montaje, la comercializacin de productos, la prestacin de servicios, el control de marcas o patentes, la emisin de emprstitos, el seguro de grupo (captive offshore insurance company), el transporte. Estas sociedades pueden hacer grandes economas fiscales: ver Bernhard Grossfeld, Basisgesellschaften in internationalen Steuerrecht, Tbingen, 1974. Las llamadas transferencias indirectas de ganancias ponen en tela de juicio el precio "objetivo" y el precio "estipulado" (International Chamber of Commerce, "Multinational Enterprise: International Tax Consequence of Intemal Pricing Policies", BulletinforInternational Fiscal Documentation, 1975, NQ 6). Como se advertir, muchas veces la internacionalizacin de los negocios se origina en razones o motivos fiscales.
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"TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS En ocasiones, algunos grupos recurren a filiales extranjeras para reducir la tributacin por aplicacin de tratados y de normas internas. Algunas leyes nacionales consideran tal utilizacin de los tratados un abuso, particularmente en casos de sociedades, que tienen en el exterior la fuente principal de sus ganancias y no distribuyen dividendos. Aquellas leyes tienden a evitar que las sumas exentas en virtud del tratado se transfieran a ttulo de gastos deducibles no integrando las ganancias tributables. A veces el fisco cobra por las exenciones indebidas (ver, crticamente, Walter Ryser, "Quelques reflexions sur les mesures unilateralesprisespar la Suisse contre l'utisation abusive des traitespreventifs de la double imposition ", en Beitrge zu aktuellen Fragen des Steuer und Gesellschaftsrechts, Bern, 1973). IX INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES El Tribunal Fiscal de la Nacin ha presumido injustificados los ingresos provenientes de parasos fiscales (Sala C, 3/VIII/1988 en "Trebas S.A.", Derecho Fiscal, XLV, pg. 397), presuncin que no hizo empero la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo el l 2 de agosto de 1989 en aquella causa "Trebas S.A.". Vase el estudio de Jorge R. Beltrn, "La estimacin de oficio y el caso Trebas S.A.", en Derecho Fiscal, XLV, pg. 289- Ilustra el caso el fallo de la Cmara y el valioso estudio de Susana C Navarrine, Los ingresos provenientes del exterior, Buenos Aires, 1990, pgs. 19-22. Vase la notable influencia de cierta doctrina canadiense en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal en Trebas. La doctora Navarrine, invocando nuestra doctrina, considera, con encomiable integracin de sus conocimientos jurdicos, que a menudo "no se tienen en consideracin, en estos casos, las relaciones que entre el derecho tributario y el D.I.Pr. pudieran ser aplicables en situaciones en que se pueden plantear, resultando an menos explicable en aquellas cuestiones en que. la solucin viene
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impuesta por normas de D.I.Pr. que se omite aplicar y que ni siquiera la parte interesada se esfuerza en oponer" (pg. 34). En esencia, la doctora Navarrine critica la prescindencia del art. 118 primer prrafo de la Ley de Sociedades. La Cmara, segn la autora citada, "convalida el derecho internacional" (pg. 38), pues la existencia de un paraso fiscal no configura presuncin sobre e! origen de los capitales como ingresos generados en el pas, enviados al exterior y remitidos como aportes, susceptibles de fundarse en el inc. e) del art. 25 de la ley 11.683. Hallndose el caso y su problemtica pendientes de un eventual fallo de la Corte Suprema, slo cabe aguardar esta decisin para formular un criterio definitivo. X LA ESTRUCTURACIN DEL SISTEMA NORMATIVO El sistema normativo del derecho fiscal internacional se desarrolla sobre la base de una diversidad de normas de delimitacin del mbito de validez espacial de la ley fiscal propia (normas unilaterales) de normas de conflicto bilaterales que indican cul es el pas que tiene jurisdiccin para legislar y de normas materiales que regulan substancial y directamente una situacin fiscal internacional tomando en consideracin un pago en el extranjero (v.gr. art. 52, prr. 2S, de la Ley de Impuesto a las Ganancias). Las primeras son las ms comunes. Delimitan la jurisdiccin legislativa propia. Ls- segundas determinan cul es la ley fiscal aplicable, de entre varias potencialmente concurrentes. Bien entendido que ello no significa aplicar en el faro propid una ley fiscal extranjera. Significa atribuir jurisdiccin legislativa al derecho fiscal propio si el lugar est en el pas (v.gr. lugar de una actividad, de la situacin de un bien) y a la vez significa excluirla jurisdiccin legislativa propia cuando el lugar est en el extranjero. Las terceras producen una regulacin material de atenuacin como el cmputo de pagos en el exterior y en general las deducciones por pagoseaelextranjeiDyJasiediKxicesdsaHcuotas.Aquexiaeel re- ~ conocimientodelefecto-de un impuesto extranjero sobre un impuesto nacional. Es un modo unilateral de atenuar la doble tributacin. ."
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Sobre la relacin entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ottmar Bhier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid, 1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bundesrepublik, Mnchen, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intemationales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della circolazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pg. 36l etseq.; E. Tritsch, DaslntemationalesSteuerrecht,YQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde droitfiscal International compar, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Kerogues, Droit Fiscal International, Pars, 1974. En realidad, la teora general de las normas de DI i r . sirve al derecho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la jurisdiccin internacional del derecho internacional pblico tambin se articula al D.I.Pr. En este sentido una aplicacin sistemtica de esta teora de las normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite ordenar esta disciplina que, adems, hay que interpretar desde las valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea exigira un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes en el derecho extranjero. Tratado que requerira la colaboracin de un tributarista de gran calibre.
III DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL 1 CONCEPTO Y SISTEMA El derecho administrativo internacional puede caracterizarse como un derecho interno-, un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos de lmites de la competencia administrativa propia y extranjera. Corresponde imponer la obligacin de instruccin pblica a un extranjero domiciliado o residente en el pas? Un trabajador sigue protegido por las normas de seguridad social si sufre un accidente en el extranjero? Se puede gravar a un contribuyente domiciliado en el pas por una actividad industrial realizada en el extranjero? Qu criterios se aplica al reconocimiento de un pasaporte otorgado en el extranjero? En otro orden de ideas cabe pensar en un Derecho Internacional que regula cuestiones de derecho administrativo por va convencional entre diversos pases. Pero desde el punto de vista de los diversos sistemas jurdicos internos se presenta el problema como una autolimitacin de normas de derecho administrativo. Tambin puede verse una coordinacin de competencias administrativas por va de una delimitacin bilateral o multilateral convencional. Esto podra hacerse por el mtodo de localizacin anlogamente a la operacin de las normas de conflicto. Adems cabe pensar en un mtodo de regulacin administrativa material directa. Tal unifica- * < cin material convencional puede originar un derecho administrativo comn o comunitario. Inclusive podra constituirse un tribunal administrativo comunitario.
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Desde esta ptica el derecho administrativo internacional en sentido amplio puede definirse como un sistema normativo destinado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos multijurisdiccionales. l a actividad administrativa que tiende a desplegarse internacionalmente es creciente en todos los mbitos. No ya slo los correos y las telecomunicaciones, sino tambin los transportes requieren una coordinacin administrativa internacional. As surge el problema de la integracin de un sistema ferroviario internacional. La navegacin es otro ejemplo. Pero ms ampliamente la autorizacin y aprovechamiento de los ros internacionales para fines domsticos, sanitarios, de la navegacin, energticos, de riego, de proteccin del medio ambiente. Todo requiere actividad administrativa internacional. l a economa, la moneda, la higiene, la propiedad intelectual, la seguridad policial, la paz y tantos otros aspectos requieren un derecho administrativo internacional en el sentido amplio expuesto que, segn nuestro modo de ver, puede encontrar en la teora de las normas un instrumento de metodologa normativa aprovechable tanto para la autolimitacin de competencias como para la locaiizacin o integracin comunitaria. Esta pluralidad de mtodos no es exclusiva sino concurrente. Como podr apreciarse, un tratamiento detallado de esta materia puede ocupar varios tomos: ver K. Neumeyer, Internationales Verwaltungsrechts, Mnchen, ts. I, II, III, 1910, 1922, 1926-1930; IV (Parte General) Zrich-Leipzig, 1936. Los tratados internacionales pueden originar normas materiales comunes, pero tambin normas instrumentales que establecen ulterioras procedimientos de produccin de normas. As, un tratado puede instituir un organismo internacional confirindole poderes de producir normas vinculantes para los Estados miembros. El ejemplo ms significativo es la Organizacin de las Naciones Unidas. Adems, los institutos especializados de las Naciones Unidas que son organizaciones autnomas, oriundas de tratados distintos de la Carta de las Naciones Unidas. En algn caso se intenta distinguir las organizaciones internacionales de las organizaciones sitprnnacionales. As las comunidades europeas tienen amplios poderes para regular relaciones puramente internas de los Estados miembros, considerndose esta compe-
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tencia directa como tipificante de la organizacin supranacional. Empero, se ha hecho notar que la diferencia es meramente cuantitativa, pues otras organizaciones internacionales tambin tienen poder de regular relaciones internas en ciertas hiptesis. No existira una diferencia cualitativa. No se trata de un Estado federal. Subsisten las soberanas de los Estados miembros que no son autnomos (ver B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, 1988, 3 a ed., pg. 154; F. Pocar, Lezionididirittodellecomuniteuropee, Milano, 1991, 4a ed., pg. 1 etseq). El derecho internacional administrativo y el derecho comunitario administrativo estn originados en estas fuentes. Las interacciones entre el derecho administrativo internacional y el derecho internacional administrativo son progresivamente intensas. De todos modos se mantiene la problemtica relativa al acto administrativo extranjero que hemos considerado. El derecho constitucional y administrativo de los organismos internacionales tiende hoy a estudiarse en el derecho de los organismos, as como la problemtica de los tratados entre organismos entre s y otros sujetos del derecho internacional y de los contratos entre organismos y particulares. El derecho internacional muestra zonas crecientemente fronterizas entre el "pblico" y el "privado". Un asunto que ha suscitado atencin creciente es el que presentan los contratos entre estados, generalmente en desarrollo, y particulares, ordinariamente grandes empresas internacionales o multinacionales que pueden ser por esto llamados contratos internacionales de desarrollo. Plantean una problemtica vinculada al derecho internacional pblico, al derecho administrativo, a las metodologas del D.I.Pr. y se habla ya de un derecho internacional de desarrollo. A estos contratos dedicamos las siguientes consideraciones. Desde ya advertimos que su tratamiento en este lugar no significa que los definamos necesariamente como contratos administrativos internacionales.
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S II
EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL

A ) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
Antes de prejuzgar el estudio de la calificacin de administrativo de un acto pblico extranjero, conviene saber cundo el acto puede ser calificado de extranjero. A la extranjera de un acto pblico puede investigrsela subjetivamente. As, un acto pblico es extranjero cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competencia de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en el territorio del Estado al cual representa la autoridad que lo dict. La autoridad de un Estado puede dictar actos pblicos en territorio extranjero, en territorios internacionalizados, en territorios sometidos a mandato o a fideicomiso, en territorios ocupados (pacfica o blicamente). Precisada ya la extranjera del acto pblico, corresponde entonces desprender del derecho pblico del Estado extranjero, cuya autoridad-ha dictado el acto, la calificacin del acto pblico como acto administrativo. Aquel derecho pblico rige, pues, la calificacin del acto, y por conexidad lgica rige tambin el criterio de calificacin del acto. As, decide si a la calificacin se la determina en virtud del criterio orgnico-subjetivo o del sustancial objetivo. stos son los dos criterios tpicos en el derecho administrativo comparado para la definicin del acto administrativo.
B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
El derecho administrativo internacional integra el derecho administrativo interno estatal y regla la extraterritorialidad del derecho administrativo extranjero aplicable a ciertos actos administrativos extranjeros en virtud de los cuales se pretende una eficacia suya en el territorio nacional. En general, crf. K. Neumeyer, Intemationales Verwaltungsrecht, 4 ts. (1910-1936); C. Biscottini, Diritto amministrativo internazionale, 2 vols., 1966; Steindorff, "Intemationales Verwaltungsrecht", en Strupp-Schlohauer, Wrterbuch des Vlkerrechts, III, 1962, 581; K. Vogel, DerrumlicheAnwendungsbereich der Verwaltungsrechtsnorm, 1965; Fedozzi, "De l'efficacit extraterritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des Cours
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de la Academia de Derecho Internacional de1 La Haya, 1929, II, pgs. 165 y sigs., t. 38 de la coleccin; Borsi, "Caratteri e oggetto del diritto amministrativo internazionale", en Revista di Diritto Internazionale, 1912; D'Alessio, "II Diritto amministrativo internazionale e le sue fonti", en R.D.P.A., 1913, pg. 276. Los casos de derecho administrativo internacional son controversias actuales o eventuales de derecho administrativo interno, pero aparecen complicados por un acto administrativo extranjero que, integrando la casustica, la torna problemtica desde el punto de vista de la pregunta por un derecho administrativo extranjero aplicable. Analticamente, cabe distinguir diversas cuestiones a resolver en torno de un acto administrativo extranjero: la existencia del acto, su calificacin y su validez; los efectos del acto, sea en cuanto a su eficacia de reconocimiento, sea en cuanto a su eficacia de ejecucin. Es esta eficacia la que en definitiva interesa regular en el derecho, administrativo internacional, porque esa eficacia del acto administrativo extranjero podr transformar situaciones jurdicas nacionales. Pero la eficacia de un acto se apoya en su validez. La validez del acto es cuestin lgicamente condicionante de su eficacia. 111 VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO
A)LAGUNA
La validez sustancial del acto administrativo extranjero est regida por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la autoridad que lo dict. Auctor regit actum. En el derecho administrativo internacional argentino carecemos, sin embargo, de una norma indirecta como la enunciada. Segn mi saber, tampoco la jurisprudencia argentina ha resuelto la cuestin. Por qu mtodo habr que colmar esta laguna del ordenamiento jurdico argentino? Examinemos el recurso a la analoga. Hay que buscar un supuesto similar al del acto administrativo extranjero. He ah la sentencia,, judicial extranjera. Procede afirmar la similitud de supuestos?'Pero, qu derecho decide la existencia de la similitud? El derecho pblico argentino. En l es imposible afirmar la similitud de supuestos entre un acto administrativo y la sentencia judicial. Es posible que
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en un derecho pUbfico extranjero la siTriilrrnri exista, pero es evidente que no podramos establecer normas generales sino en virtud de un criterio uniforme. Por esta razn, el derecho pblico argentino resulta concluyente por la negativa.
B ) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Slo hay un recurso a los principios generales. En efecto: la norma puede estar fundada en el principi de respeto a la jurisdiccin de un Estado extranjero que reconoce el derecho internacional pblico. La jurisdiccin de un Estado extranjero para dictar un acto administrativo debe estar basada en una conexin suficientemente prxima, aunque no sea la ms prxima, con la situacin fctica. Esta norma engendra diversas consecuencias.
C ) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS
En primer lugar, dicha norma importa un rechazo absoluto de la teora que prevalece en la jurisprudencia angloamericana, segn la cual los jueces nacionales no pueden juzgar la validez de los actos administrativos extranjeros. En el famoso caso "Banco Nacional de Cuba c Sabbatino", la Corte Suprema de los Estados Unidos sentenci que los jueces no pueden juzgar invlido un acto administrativo extranjero porque sea violatorio de normas consuetudinarias de derecho internacional pblico. En el caso "Banco de Espaa c. Federal Reserve Bank", la jurisprudencia norteamericana decidi que no se poda juzgar la constitucionalidad de un acto administrativo extranjero en el Estado en que se lo dict. As, no prosper la pretensin de nulidad de medidas secretas tomadas en contra del derecho espaol. Un juez ingls de primera instancia decidi otro tanto en el caso "Banco de Bilbao c. -Rey". La Corte Suprema de los Estados Unidos no consider enjuiciable la^ competencia administrativa de un ministro venezolano para ciertos actos administrativos, en el caso "Interamerican Refining Corporation c. Texaco Maracaibo Inc.". Un acto administrativo alemn contrario al derecho alemn fue capaz de enervar la fuerza del orden, pblico norteamericano, en el caso "Bernstein c. Van Heyghen".
APNDICE D ) VALIDEZ SUBSTANCIAL DEL ACTO
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El mismo derecho administrativo del Estado cuya autoridad dict el acto decide la calificacin exacta de lo que se ha de entender por validez substancial. Aquel derecho indica si la competencia de la autoridad, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivacin y la finalidad del acto integran su validez sustancial. El mismo derecho que rige La validez gobierna la invalidez (nulidad y anulabilidad), la revocacin (del acto nulo o regular), el saneamiento, la conversin, la caducidad y la revisin en sede administrativa. Los jueces nacionales pueden enjuiciar los actos administrativos extranjeros como lo haran, en definitiva, los jueces competentes del Estado del acto. De ah que deben enjuiciar su validez, incluso constitucional, imitando la probable sentencia de ios jueces del Estado del acto que fueran competentes. Tambin deberan estudiar la validez del acto administrativo extranjero segn el derecho internacional pblico, si los jueces del Estado dei acto lo hicieran.
E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO
Esta norma despeja tambin algunas dudas que podran suscitarse en el derecho privado. Los actos administrativos extranjeros de derecho privado estn regidos, en cuanto a la validez del acto administrativo, por el derecho pblico del Estado del acto. As, la integridad de los elementos substanciales del acto y la ausencia de vicios no puede sino ser regida por aquel derecho. Sin embargo, se ha de distinguir entre el acto administrativo de derecho pblico como manifestacin o declaracin de voluntad del Estado y el acto jurdico de derecho privado que se celebra paralelamente como declaracin de voluntad privadavEl acto administrativo extranjero est regido por su derecho pblico propio. El acto privado otorgado en el extranjero se rige por el D.LPr. del juez o autoridad nacional que lo examina. En un matrimonio celebrado en el extranjero ante un oficial pblico, hay un doble problema que resolver: el acto administrativo extranjero en s, regido por su derecho propio y el acto jurdico matrimonial, regido, en cuanto a su validez o invalidez, por el D.I.Pr. del juez. Puede acontecer que el D.I.Pr. del juez someta la validez substancial del matrimonio al derecho del lugar de celebracin (art.
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159, Cd. Civ. arg.). 'Coincidiran, as, la aplicacin del derecho pblico del acto administrativo y la aplicacin del derecho privado del matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien podra declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal de lq$ contrayentes. Empero, tambin se podra separar ambos derechos aplicables por actuacin de autoridades extranjeras fuera de.su territorio nacional. Dos espaoles se casan civilmente ante el cnsul espaol en Pars. El acto administrativo espaol, regido por el derecho administrativo espaol, se distingue bien del acto jusprivatista, que se regira, segn el D.I.Pr. argentino, por el derecho francs del lugar del acto. Aceptando el reenvo del D.I.Pr. francs al derecho espaol por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaramos al n derecho pblico y privado espaol, respectivamente, distinguiendo siempre entre acto pblico y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros actos administrativos extranjeros que tengan por fin la produccin de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial, adopcin, constitucin de sociedades comerciales, constitucin de derechos de propiedad inmaterial, etc.). IV EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
A ) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
La eficacia de reconocimiento de un acto administrativo extranjero est regida por el derecho administrativo del Estado en que se pretende el reconocimiento. Esto quiere decir que un acto administrativo extranjero puede ser vlido para las autoridades nacionales por el derecho administrativo del acto Y, sin embargo, ser ineficaz para ellas en virtud del derecho administrativo local. Excedera los lmites de esta obra investigar los requisitos para la eficacia de reconocimiento del acto administrativo extranjero. Me parece que la precisin normativa depender mucho de la casustica de los actos extranjeros. No obstante, se han de afirmar dos principios generales.
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La validez del acto administrativo extranjero es un recaudo de la eficacia de s reconocimiento extraterritorial. Si la voluntad del agente administrativo extranjero est viciada segn su derecho propio, o ni siquiera existe, el acto invlido o inexistente ser extra territorialmente ineficaz. El acto administrativo extranjero vlido no ser reconocido extraterritorialmente si ataca el orden pblico del Estado en que se pretende su reconocimiento. Orden pblico y derecho pblico no se identifican. Se ha de exigir un ataque a los principios de justicia del Estado que reconoce. La concrecin de estos principios de justicia como orientacin depende directamente de la casustica. Son muy frecuentes estos actos administrativos extranjeros de certificacin de situaciones de hecho o de situaciones jurdicas (certificados sobre condiciones jurdicas de personas y cosas, certificados de registro de propiedades inmateriales, certificados de estudios en el extranjero, certificados de nacionalidad, certificados de navegabilidad y matriculacin area). Estos actos administrativos extranjeros pueden ser requisitos exigidos por normas nacionales para la constitucin de determinadas situaciones jurdicas en el Estado que les reconoce autoridad a dichos actos.
B ) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
Cabe hablar de fuerza ejecutiva de un acto administrativo extranjero fuera del territorio del Estado del acto? Se ha negado esta cuestin dogmticamente. La crtica destruye este dogma. En primer lugar, ningn acto de ejecucin es cumplido en territorio nacional sin permiso del Estado nacional; ni una ejecucin basada en una ley extranjera simplemente, ni en una sentencia extranjera puramente, ni en un acto administrativo extranjero absolutamente. Todos requieren una autorizacin nacional para la ejecucin. Lo decisivo radica en preguntar nuevamente: qu derecho administrativo rige la ejecutividad de un acto administrativo extranjero en el territorio nacional? La respuesta ha de ser: el derecho administrativo del Estado ante el cual se pide la ejecucin del acto extranjero. Ahora bien: qu requisitos debera pedir el derecho administrativo del pas de la ejecucin en el acto extranjero para que sea ejecutivo? Desde luego, carecemos de normas sobre estas cuestiones, as como carecamos de ellas para determinar los recaudos de
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recxuKXimiento del acto extranjero. Esta laguna del derecho administrativo internacional argentino ha de ser colmada. Pero, me es lcito .hablar de derecho administrativo internacional argentino, cuando no hay en el derecho administrativo argentino normas sobre estas cuestiones relativas a actos extranjeros? Afirmo decididamente este punto: el hecho de que un problema no haya sido an normado positivamente en la ley, o no se haya suscitado en la jurisprudencia, no indica en absoluto que el problema no exista y, por ende, no pueda plantearse un da en la casustica. Si as ocurriese, habra que colmar forzosamente la laguna; pero, entretanto, no hay casos reales, ni normas legales, ni jurisprudenciales. Cmo puede existir aquello que llamamos derecho administrativo internacional? En principio, puede existir como normacin de casos genricos futuros, aunque ni un solo caso real pasado o actual se hubiere planteado. Sin embargo, la casustica ofrece tambin supuestos de reconocimiento de actos administrativos extranjeros, que configura la problemtica del derecho administrativo internacional al lado de los problemas de ejecutividad. Intentemos hallar algunas bases para normar los requisitos de ejecutividad de los actos administrativos extranjeros. El acto administrativo extranjero ha de ser vlido segn su derecho propio. El acto administrativo extranjero no ha de enfrentarse con otro acto administrativo nacional que previa o simultneamente decida sobre el mismo objeto; ha de existir una laguna de acto nacional. El acto administrativo extranjero no ha de contrariar el orden pblico nacional. El acto administrativo extranjero que rena estos extremos puede ser "exequaturado" por las autoridades administrativas nacionales. El acto administrativo nacional "exequaturante" del acto extranjero le confiere ejecutividad nacional. Habra que normar tambin el procedimiento de este exequtur administrativo segn el derecho procesal administrativo nacional. Examinar la jurisprudencia comparada sobre la problemtica tratada aqu abstractamente puede orientar la formulacin normativa nacional. Es en virtud de ella que he extrado las pautas generales sobre los recaudos de ejecutividad enunciados. He aqu al derecho extranjero comparado como mtodo de elaboracin del derecho nacional.
APNDICE C ) EXPROPIACIN DE COSAS
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En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin de cosas muebles, la discusin ha recado en torno del arreglo de aquellos actos con el derecho internacional pblico y de la compatibilidad entre ellos y el orden pblico de los tribunales locales. Es comprensible que no se haya discutido, en general, sobre la validez de esos actos en su derecho administrativo propio. En el clebre caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino", un cargamento de azcar sito en Cuba fue comprado por un corredor de comercio de Nueva York. En 1960 se trab una litis en esa ciudad a causa del acto administrativo cubano de expropiacin del azcar, aun en territorio cubano. El Estado cubano, enseguida de la expropiacin, celebr un contrato de compraventa, por imermedio de su agente, el Banco Nacional de Cuba, con el importador neoyorquino. Descargado el azcar en Nueva York, liquidada la operacin, un administrador de la sociedad cubana, expropiada porque era controlada por intereses americanos, trab la litis sobre el objetivo de la liquidacin atacando el acto del Estado cubano. El Tribunal Federal del distrito y la Corte de Apelacin acogieron la pretensin de Sabbatino en virtud de que el acto de transmisin de la propiedad estaba viciado de nulidad, por no perseguir un inters de bien pblico, sino por tratarse de un acto de represalia contra un americano, discriminatorio y carente de adecuada indemnizacin. La Corte Suprema revoc la sentencia en base a la doctrina del Act of State. La denegacin de juzgamiento nacional del acto administrativo extranjero en cuanto a su validez y concordancia con el orden pblico local, significa que al acto extranjero se lo har efectivo? Si esa decisin implicaba la obligacin del importador americano de pagarle al banco cubano, entonces creo que se ha de afirmar la eje-, cucin del acto administrativo extranjero en Estados Unidos. Si el Poder Ejecutivo, encargado de las relaciones internacionales, no permiti la transferencia de las sumas adeudadas al banco, entonces al acto administrativo cubano no se lo ejecut extraterritorialmente. Desconozco los hechos que siguieron a la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. La jurisprudencia inglesa reconoce, en Inglaterra,, actos admtnistrativos extranjeros de expropiacin de propiedades situadas en el territorio del acto; por ejemplo, en los casos "Luther c. Sagor" y "Princess Paley Olga c. Weisz". -
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Es metodolgicamente difcil, a mi ver, distinguir siempre la "ejecutividad del reconocimiento" del acto administrativo extranjero. En el caso "Sabattino", v.gr., al pago del precio del azcar al banco cubano ha de juzgrselo como ejecucin del acto administrativo de expropiacin. Los decretos de expropiacin dictados por el gobierno noruego exiliado en Londres, por los cuales se adquira la propiedad de ciertos navios pertenecientes a nacionales noruegos y situados fuera de Noruega, fueron reconocidos por los tribunales ingleses en el caso "Lorentzen c. Lydden & Co.". El juez ingls "fund sabiamente" su fallo en la finalidad extra territorium del acto administrativo noruego; en que no era confisca torio; en que prevea una indemnizacin conforme al derecho noruego; en que el reconocimiento se basaba en la "cortesa de las naciones", y en el orden pblico ingls. La finalidad del acto expropiatorio era impedir que la propiedad de los navios pasara a manos del enemigo durante la Segunda Guerra Mundial, con lo cual se quera proteger la propiedad de los primitivos dueos noruegos. Aqu tambin juzgo que el reconocimiento de la propiedad en los-originarios propietarios noruegos implica la ejecucin del acto administrativo noruego desde luego, basada en su reconocimiento. En un supuesto de hechos similares, un decreto expropiatorio holands, durante el exilio del gobierno holands en Londres, fue reconocido por el Tribunal de Apelacin de Nueva York, en el caso "Anderson c. Transandine Handelsmaatschappij". Aqu tambin el reconocimiento de la propiedad intangible implicaba la ejecucin del acto administrativo holands. Estos dos casos son un ejemplo impresionante de cmo el reconocimiento y la ejecucin de actos administrativos extranjeros fuera de sus territorios dependen de la situacin histrica de las relaciones internacionales, y no de la dogmtica normolgica.
D ) CONTROL DE ORDEN PBLICO
Los actos administrativos extranjeros contrarios al orden pblico nacional no son reconocidos ni, por ende, ejecutados. El carcter confiscatorio del acto que, por serlo, no establece indemnizacin ha sido juzgado contrario al orden pblico del foro por los tribunales franceses, en casos de "nacionalizaciones" rusas
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de buques surtos en puertos franceses, de confiscaciones espaolas y de "nacionalizacin" de bancos rusos. Los tribunales suizos tambin repudiaron confiscaciones, as como los italianos y los brasileos. Sobre el reconocimiento de confiscaciones como un hecho existen sentencias francesas interesantes. Los tribunales ingleses desconocieron confiscaciones de cosas muebles situadas fuera del territorio del Estado confiscante, en los casos "Lecoutuorier c. Rey", "Banco de Vizcaya c. Don Alfonso de Borbn y Austria" y "Bank voor Handel c. Slatford". Ver, sin embargo, al final del captulo, las transformaciones que puede sufrir el orden pblico nacional.
E) EXPROPIACIN DE CRDITOS
En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin de crditos, la jurisprudencia comparada ofrece materiales interesantes. Los tribunales alemanes y suizos localizaron ciertas plizas de seguros de vida contratados, con una sucursal alemana de una compaa con sede en Suiza, en el domicilio de la sucursal, y no en la sede de la sociedad, en Suiza. As, a causa de confiscaciones de bienes israelitas durante el nacionalsocialismo alemn, los tribunales decidieron que las plizas suscriptas por israelitas no podan ser cobradas ante la sede suiza, porque en virtud del control administrativo sobre las carteras de seguros de empresas extranjeras, las plizas estaban conectadas a la sucursal alemana. La Corte de Casacin francesa decidi que una compaa aseguradora francesa quedaba obligada con el asegurado que haba contratado con una sucursal de El Cairo, aun luego de la expropiacin de la cartera de la sucursal egipcia por el Estado egipcio y la constitucin de una nueva sociedad en Egipto. El seguro se localiz en la sede francesa. En los casos de expropiacin, en la zona de Alemania, de bancos y empresas hipotecadas, los tribunales de Alemania occidental consideraron cancelados los crditos por negligencia del acreedor, que no tom en tiempo til las medidas necesarias para ponerlos a salvo. La jurisprudencia inglesa, en los casos "La Banque des Marchands de Moscou" y "Adams c. National Bank of Greece", slo ad-
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mite la transferencia de crditos sobre la base del derecho propio del crdito. El Estado cuyo derecho rige a ste es el competente para la expropiacin.
F ) "EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL
Con respecto a la propiedad inmaterial, la regla parece indicar la Iocalizacin de la propiedad en el territorio del Estado protector. El Tribunal Federal suizo admiti la expropiacin de brevets alemanes en el domicilio de su titular sito en Suiza. Se discute el problema de si la expropiacin de una empresa se extiende a la propiedad inmaterial registrada fuera del domicilio de la sociedad expropiada. En el caso "Novello c. Hinrichsen", una propiedad intelectual juda expropiada por el Estado alemn fue controvertida ante tribunales ingleses, los cuales negaron el reconocimiento de la confiscacin alemana de carcter penal. Se ha discutido sobre la inclusin en el dominio pblico de invenciones privadas, a la oferta en venta de marcas enemigas. En un caso en que al titular-alemn de una marca inglesa sufri la expropiacin de su marca, que fue vendida a una sociedad inglesa constituida a ese efecto, dado que el titular alemn se dirigi por carta al titular ingls oponindose a la eventual utilizacin de la marca para exportaciones sobre territorio alemn, donde era dueo, el titular de la marca expropiada pidi que se condenara al antiguo titular alemn por uso ilcito de la marca expropiada en el membrete de la carta que envi en territorio en el cual no era titular. El titular alemn result condenado (caso "Reuter c. Mulhens").
G ) EXPROPIACIN DE ACCIONES
En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin, requisicin o confiscacin de acciones al portador de sociedades domiciliadas en el territorio de otro pas o constituidas en otro pas, hay que admitir la competencia para esos actos del Estado de la situacin de los ttulos, o la del domicilio o la constitucin dla socieda d? l a respuesta .depende de la alifcacin del ttulo: si la accin al portadores calificada como cosa mueble, la lexreisitae es decisiva; si al ttulo se lo califica como crdito, rige la lex socie-
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tatis. Ambas soluciones dejan subsistente el problema del orden pblico local, que juega siempre. La solucin de la lexsocietatis fue acogida por la sentencia de la Corte de Casacin francesa en el caso "Royal Dutch", en el cual se admiti la competencia del Estado de la sociedad para expropiar acciones situadas en el extranjero.
H ) LA ESCISIN
En un caso relativo a una sociedad constituida conforme al derecho alemn en Alsacia-Lorena, que despus de la Primera Guerra sufri una confiscacin francesa de 3-531 acciones como de propiedad enemiga, sobre 5.000 acciones de capital, los accionistas alemanes confiscados transfirieron la sede de la sociedad de Strasbourg a Karlsruhe, continuando el giro con los bienes alemanes. Esta solucin de subsistencia de la sociedad alemana pese a la disolucin de la sociedad extranjera es conocida como la doctrina de la desmembracin o de la "sociedad escindida", si me es lcito traducir la palabra alemana "Spaltgesellschaft" por el giro espaol. Las aplicaciones de esta teora a las sociedades alemanas nacionalizadas en zona sovitica despus de la Segunda Guerra aparecen en la jurisprudencia alemana, con acuerdo de la doctrina.
I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN
La disolucin por expropiacin de una sociedad est regida, para la jurisprudencia inglesa, por el derecho del lugar de la incorporacin de la sociedad, pero se mantiene la personera a los efectos de la liquidacin, o del derecho a estar en juicio. As, en los casos "Russian and English Bank c. Baring Bros" y "Lazard Bros & Co. c. Midland Bank".
J ) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
Consideraremos aqu el problema de la transformacin del concepto de orden pblico nacional en materia de expropiaciones extranjeras. El orden pblico nacional como ideadejusticiacê. ha de respetar cualquier derecho extranjero sufre mutaciones histricas en cuanto a su formulacin. As, v.gr., el orden pblico francs, que
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exiga una juste etpralable indemnit, en la jurisprudencia de 1928 a 1939 se vio transformado ante la propia prctica interna en contrario de la jurisprudencia francesa. En las sentencias francesas dictadas en casos de nacionalizaciones argelinas, la Corte de Casacin exige que una indemnit quitable soitpralablement fixe. F. A. Mann fund en los principios de derecho natural la obligacin de un pago pronto, cabal y adecuado en los casos de nacionalizaciones. Es ste un problema de concrecin de la idea de la justa indemnizacin. Por ello, urge enjuiciar esos casos tomando en cuenta todas las circunstancias de la propiedad expropiada (desfraccionamiento del complejo real). Ello impide establecer reglas rgidas de indemnizacin. V INTEGRA CIN DE LA LEY NA CIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS
A ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO
Los problemas hasta aqu planteados y suscitados, no exhaustivamente analizados y desarrollados, colocan a las autoridades nacionales ante la situacin de tener que resolverlos por su derecho administrativo nacional interno. Si, segn mi tesis, en el derecho administrativo argentino interno carecemos de normas que capten las situaciones problemticas que anteceden, hay que elaborarlas recurriendo a los principios de orientacin que se pueda extraer de la jurisprudencia comparada. Aqu no se ha formulado ms que bases para el establecimiento de normas. Metodolgicamente, habra que incorporarlas a una ley como la que en el mbito de la administracin nacional se llama de "procedimientos administrativos" ley 19.549, modificada por la ley 21.686 (B.O., 2S/XI/1977). Junto a la validez del acto administrativo nacional, habra que normar sobre la validez del acto administrativo extranjero y su eficacia extraterritorial en la Repblica, incluyendo el procedimiento de exequtur.
APNDICE B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNACIONAL
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Hay que distinguir netamente entre el reconocimiento y la ejecucin de un acto administrativo extranjero basados en el derecho administrativo interno y el reconocimiento y la ejecucin fundados en un tratado internacional o "acuerdo ejecutivo" de derecho internacional pblico. En el famoso caso "United States c. Pink", la propiedad situada en Estados Unidos perteneciente a una sociedad rusa fue confiscada por decretos rusos, y despus del reconocimiento del gobierno sovitico por Estados Unidos se acord, por el tratado ejecutivo "Litoinow Assignement", la cesin de la propiedad confiscada al gobierno de Estados Unidos. El reconocimiento de la cesin implicaba el reconocimiento de la confiscacin. La sentencia fue criticada. VI CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO
A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO
El objeto del presente pargrafo es examinar algunos aspectos del derecho que rige en los contratos internacionales ele desarrollo, particularmente, los petroleros. Al considerar el derecho aplicable, es menester un anlisis de las clusulas estndares que suelen incorporarse al contrato para determinar aquel derecho que regir. Desde esta ptica es importante destacar desde ya que estos contratos son internacionales en un sentido muy particular, pues generalmente se celebran entre una empresa privada extranjera y un Estado o una empresa del Estado. Ello significa que, el derecho del pas donde el contrato desarrollar su funcin econmica ms caracterstica ha de ser tenido en consideracin en ciertas materias. Las partes determinan el derecho aplicable con clusulas que, si bien son estndares, revisten variadas tipologas. En algunas hay una referencia al derecho internacional, en otras a los principios generales del Derecho, o a principios generales del Derecho comunes a diversos pases. Existen clusulas que acumulan diversos derechos. Hay referencias a los usos del trfico (o la industria) petrolera. Existen clLisulas de internacionalizacin del contrato. En ntima
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conexin con tales clusulas sobre el derecho aplicable aparecen las clusulas ms variadas acerca de la solucin de eventuales controversias. Se busca un foro independiente en el arbitraje internacional. Estas clusulas intentan establecer un equitativo equilibrio de los intereses de las partes. Para una consideracin general de esta problemtica tal vez resulte pertinente una remisin a mi libro International standard contrais. Theprice offairness. Dordrecht, Boston, Londres, 1991. Empero, es necesaria, adems, una atencin especial a las peculiaridades que presentan en estos contratos de desarrollo, categora que conviene retener cuando se trata de negocios estrechamente vinculados al crecimiento de los pases huspedes como as tambin del comercio internacional y del justo orden econmico internacional, esto es, de un orden que pueda garantizar la paz. En una estructura contractual de larga duracin se requiere armonizar los valores de estabilidad y desarrollo, pues ambos son interdependientes. De la armonizacin permanente de los valores en potencial conflicto depende el fin esencial del contrato y, en algunos casos, la preservacin de la paz. Adems, hay que ver el fenmeno tambin en el marco del nuevo proceso de "privatizaciones" que tiene lugar en el mundo, en el cual, las actividades del Estado, comerciales o industriales, que persiguen un inters pblico, quedan regidas por el derecho privado (v.gr. art. 1Q, apart. 2S, inc. a, ley 13.653 de Empresas del Estado, ADLA, XV-A, 99). Los contratos de concesin han evolucionado considerablemente desde su estructura tradicional (vase H. Cattan, The laiu ofoil concessions in the Middle East and Nonh frica, New York, 1967; K. Blinn - C. Duval - H. Leleuch - A. Pertuzzi, Internationalpetroleum exploration and explotation agreements, legal, economic and policy aspects, London, 1986; A. S. El Kosheri, "Le rgime juridique cre par les accords de participation dans le domain petroier", Recneil desCours, 1975). Los contratos de participacin o asociacin (jointventures, production sharing agreements) son actualmente ele importancia porque implican participacin en los riesgos que se traduce tanto en la participacin en la direccin de las operaciones, participacin en el capital y en la produccin de petrleo (vase Guy Feuer y Herv Cassan, Droit Internationale du dveloppment, Pars, 1985).
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Seguidamente examinar algunos aspectos jurdicos, a mi criterio decisivos, de la coordinacin entre los valores de estabilidad y desarrollo en la configuracin y funcionamiento de estos contratos petroleros. Podra hablar de estabilidad del desarrollo pues resulta palmario que el desarrollo es un proceso que requiere cumplirse con efectividad, y para ello es necesario que el proceso sea estable, esto es, que perdure en su curso hacia el fin de una cierta plenitud en el crecimiento. Una ruptura en el proceso puede frustrar su fin mismo.
B ) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES
a) Autonoma
conflctual
En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho aplicable a su formacin, validez substancial, forma, interpretacin, ejecucin y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su incumplimiento. He aqu el concepto de autonoma conflictual. Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el derecho del pas husped o un derecho extranjero, aunque no sea el derecho del pas de la empresa extranjera. No est excluida esta posibilidad pero no ser frecuente que la empresa acepte someterse exclusivamente al derecho del pas husped, sin ms, ni que ste acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecera que ningn derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser elegido por las partes sin otras calificaciones. b) Autonoma material
Las partes, adems de elegir el derecho aplicable, pueden modificar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegido mediante la incorporacin de clusulas materiales diversas de aquellas normas. As por ejemplo, si las partes eligen como aplicable un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa prohibiendo la renuncia a la renegociacin por excesiva onerosidad sobreviniente, las partes podran sin embargo disponer la renuncia a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonoma material puede verse un desarrollo en tomo II, captulo XXVI y particularmente en nLiestro International standard contrais. The price offairness, cit., captulo III.
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La autonoma material puede implicar una "seria modificacin" de un derecho. En este sentido pueden entenderse las palabras de Sir John Donaldson M. R. in re, "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" de la Corte de Apelaciones de Inglaterra 3 W.L.R. (1987) 1023 (esp. pg. 1034 G): in myjudgment tbere are three questions wbich the Courtbasto ask itselfwhen confrontedwith a dausewhich purports topromde that the rigbts ofthepartiessball begoverned by somesystem of "law" wbich is not ofEngland or any otherstate or is "a serious modification ofsuch a law" (el nfasis es nuestro). Tal seria modificacin puede producirse en virtud de la autonoma material. Sin embargo, sta deja el contrato basado en un derecho nacional.
C ) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN
Los esfuerzos dirigidos a excluir la aplicacin de un derecho nacional en estos contratos, se han plasmado en diversas frmulas de "clusulas de internacionalizacin" del contrato. As, algunos ejemplos pueden darse. El art. 46 del Acuerdo de Consorcio con Irn de 1964 estableca: "Con miras a las diversas nacionalidades de las partes de este Acuerdo, ste ser regido e interpretado y aplicado de acuerd con los principios de derecho comunes a Irn y las varias naciones en las cuales las otras partes de este Acuerdo estn constituidas, y en ausencia de tales principios comunes, por los principios de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas en general, incluyendo los principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales" (traduccin nuestra). Una concesin lib4ertana de 1983 contina esta clusula: "Principios rectores: "Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en los principios de buena voluntad y buena fe. Este contrato ser regido e interpretado y aplicado de conformidad con los derechos de Liberia y los usos y costumbres generalmente aceptados de la industria internacional del petrleo y los principios de Derecho generalmente reconocidos por las naciones del mundo, incluyendo los principios tales como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales".
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En un contrato de participacin en la produccin de 1986 entre Qatar y una sociedad norteamericana se estableci: "Derecho aplicable: "Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en los principios de buena voluntad y buena fe. Tomando en cuenta sus diferentes nacionalidades, este Acuerdo ser regido e interpretado de acuerdo con los principios comunes a los derechos del Estado de Qatar y Francia y en ausencia de tales principios comunes por los principios generales de derecho normalmente reconocidos por los Estados civilizados en general incluyendo aquellos que han sido aplicados por tribunales internacionales". (Vase en particular D. Berln, Le rgime juridique intemational des accords entre tats et ressortissants d'autres tats, Tesis, Paris, 1981). Obviamente este tipo de clusulas requiere complementarse con clusulas arbitrales que establezcan un foro internacional en el cual aqullas puedan interpretarse y aplicarse con miras a su finalidad de internacionalizacin del contrato.
D ) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES
La siguiente clusula en las concesiones de Libia, fue interpretada con matices diferentes. He aqu la clusula: "La concesin ser regida o interpretada de acuerdo con los principios del derecho de Libia comunes a los principios del derecho internacional y en ausencia de tales principios comunes segn y de acuerdo con los principios generales del Derecho, incluyendo tales principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales". En el caso de la "British Petroleum" el arbitro Lagergren sostuvo que el derecho aplicable eran los principios comunes a Libia y el derecho internacional. En ausencia de tal comunidad, los principios generales del Derecho. En el caso "Liamco", laudado por el arbitro Mahmassani, el derecho nacional se consider aplicable salvo que estuviese en con-" flicto con los principios generales del derecho internacional. En el caso "Texaco-Calasiatic" el arbitro profesor Dupuy aplic directamente el derecho internacional. La aplicacin de los principios del derecho de Libia no excluye la aplicacin de los principios
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del derecho nfflemaconal, aqullos deben conformarse a stos. El derecho nacional es incorporado al derecho internacional como un cuerpo de normas materiales. Se trata de una incorporacin material del derecho nacional en l derecho internacional Es ste el derecho aplicable en rigor. Los ...-v contratos entre Estados y .empresas pueden localizarse en el mbito de una nueva rama del derecho internacional: el derecho internacional de los contratos. (Vase B. Stem, "Trois arbitrajes, unememe problme, trois sohitions", Revue de l'rbitrage, 1980)
E) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
Puede considerarse que un contrato entre un Estado y una empresa extranjera se rige por el derecho internacional pblico, sin -: ms? Es muy dudoso, l a Corle Internacional de justicia no admiti que un contrato de concesin entre Irn y una empresa extranjera fuese un tratado (TJC22 de julio de 1952; sobre este caso ver S.H. Longrigg, OintbeMiddleEast, its discovery and development, London, 1968, 3 a ed., pg, 168, nota 1). No parece que la prctica ms reciente autorice a considerar que el derecho internacional pblicD, sin la incorporacin de un dere* cho nacional, pueda ser suficiente para regular de modo autnomo fas ms variadas cuestiones que suscitan los contratos de desarrollo. As puede vrsela forisprudencia del Tribunal de Reclamaciones de Irn y los Estados Unidos en B. Audtt, Le tribunal des diffrends iranoamricaines (1981-1984), Clunet, 1985, pg. 846.
F ) S . COmEATO SIN XEY
Se ha sostenido la efmera doctrina del contrato autosuficiente, . slo basado .en s mismo, sin fundamento en derecho objetivo alguno ms que el propio contrato. Esta teora en realidad no reconoce fundamento xiel contrato ni en derecho positivo, ni en el derecho natural, ni en ninguna otra base jurdica extracontraciual. l a jurisprudencia comparada parece desconocer esta pretensin de extravagancia (ver nuestro International standard contracta, cit. todo el libro emealdad). Enrigor muyrara vez se ha sostenido en su versin ms radicaLEn ocasiones se ha reconocido cierto papel fundante a ios principios generales del Derecho (as el gran jurista Verdross)
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Otras veces parece encontrarse pie, no en la ley, sino en la decisin del juez o el arbitro (ver P. Mayer, La neutralisation dupouvoir normatifde l'tat en matiere de contrats d'tat, Clunet, 1986, pg. 25, cuyas consideraciones son muy agudas).
G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A
Se sostiene la existencia de un tercer orden jurdico. No el derecho interno. Ni el derecho internacional. Es un derecho nuevo creado transnacionalmente por la societas mercatorum e interuretado y aplicado por sus arbitros, ia nueva lex mercatoria. Ante todo hay que distinguir esta concepcin de varias afines pero que no pueden servirle de auxilio. Una es ia que integra los principios generales del Derecho a la lex mercatoria. Los prncipio generales del Derecho son de oxigeniaaaonal o internacional. Habra que demostrar que la propia lex mercatoria ha generado y principios generales de la ex autnomos respecto de los antes citados. Tarea que dista de ser fcil. Muchos menos, parece que pueda admitirse a la lex mercatoriu hacer pie en lo que el profesor Dupuy ha llamado el "derecho internacional de los contratos". Esto es la "incorporacin" del derecho nacional al derecho internacional publico. Nada ms lejos ue la lex. Tambin ha de separarse la lex de la equidad y de la amigable, composicin. Mucho ms hay que distinguirla de los tratados nter nacionales que unifican ciertas reglas del derecho privado. La lex mercatoria aparece en su gran heterogeneidad constitutiva cuando incorpora a su lista elementos extraos que importa a su esfera. As por ejemplo ios principios comunes de derecho merca ntil vigentes en diferentes derechos nacionalesîiostener que los principios del pacta sunt servanda, la clusula rebus sic stantibtti, el principio de buena fe, el principio de fundamento razonable de las decisiones esparte de la lex, parece demasiado pretencioso, pono decir una apropiacin o recepcin de principios generales muy preexistentes a la lex y de mbito mucho ms amplio. Nada especfico a la fex Es como si la lex pretendiera para su propio sistema como principio autnomo el honeste vivere, el noeminem laedere, o el imperativo de nacer el bien y evitar el mal. La lex mercatoria no puede considerarse un derecho autnomo, un-tercer orden jurdico.-Ms bien parece que el conjunto de reglas
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y principios especficos que pueden regular el trfico mercantil de determinados sectores debe ser coordinado con los diversos sistemas jurdicos nacionales. En la rbita de la autonoma de las partes en el D.I.Pr. las reglas y usos de la lex mercatoria puede funcionar (tambin hay cierta coincidencia con esto en Galgano, "La giurisprudencia nella societ post-industriae", en Contratto e Impresa, Padova, 1989, pgs. 359 y sigs., esp. 365).
H ) LA NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Carece de mayor inters considerar si la lex mercatoria constituye un tercer orden jurdico sin relacionarlo con un derecho estatal. Las partes pueden hacer lo que quieran. Incluso pueden resolver sus asuntos sin estar a derecho. Puede haber modos de solucin de casos en un derecho interno de sociedades particulares que los terceros no reconocern. La lex mercatoria debe considerarse slo en su relacin con los sistemas jurdicos estatales sobre contratos internacionales. stos la reconocen? Pueden las partes elegir la lex mercatoria como derecho aplicable mediante su autonoma conflictual de derecho interno como al privado? Es esa lex un ordenamiento de referencia? A nuestro juicio, no cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las partes'''(Kollisiions Verweisung) o en virtud de una conexin objetiva de una norma de conflicto. Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma material de las partes en el D.I.Pr. con sus lmites ms flexibles.
I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO
Una de las tcnicas de estabilizacin de los contratos para prevenir que una futura interferencia legislativa pueda afectar los derechos del inversor es la de hacer inoponible el derecho nuevo al contrato en curso. No se trata de un "pacto de no legislar" sino de la inoponibilidad o inaplicabilidad de las nuevas normas al contrato. Desde el punto de vista del derecho aplicable estas clusulas son muy significativas pues por un lado implican un reconocimiento de las partes acerca de un derecho aplicable, el del Estado o empresa del Estado contratante. Pero por otro se conviene su ultraactividad.
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Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes incorporan al contrato. Pueden las partes modificar las normas legales sobre derecho transitorio para un contrato determinado? En el derecho argentino el art. 3Q del Cdigo Civil, adems de establecer una regla general sobre derecho transitorio, tambin da una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican an en el curso de ejecucin del contrato. En un contrato internacional pueden las partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio, "Derecho transitorio sobre renovacin de marcas e inversiones extranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonoma material de las partes. Las partes pueden anticipar una derogacin de normas imperativas, eventuales o futuras que vendran a contradecir ciertas clusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras quedaran derogadas o seran inaplicables, sino slo aquellas que estuviesen en conflicto con las clusulas materiales que las partes han convenido en el contrato. De modo que siempre se tratara de una exclusin parcial. Se producira una aplicacin inmediata del nuevo derecho salvo en lo que contradiga las clusulas del contrato inmunizadas a la reforma. He aqu un concepto de ingeniera jurdica que tiene su raz y fundamento en el concepto fecundo de la autonoma material de las partes en los contratos internacionales. Ahora bien, la irretroactividad quedara garantizada aun sobreviniendo normas imperativas de aplicacin internacional a los contratos que precisamente se han celebrado con aquella clusula de estabilizacin.
J ) CLUSULAS DE INCORPORACIN
Hay que distinguir estas clusulas de las anteriores. En stas se pacta que el derecho del pas husped sea incorporado al contrato, slo para regir las cuestiones no previstas en el contrato. Las dems clusulas del contrato conservan su primaca. Al parecer, una clusula de incorporacin pura deja al contrato sin ley que lo rija pues el derecho incorporado en virtud de la autonoma de las partes no tiene ningn vigor para afectar sus clusulas ni al tiempo de celebracin del contrato ni en ningn momento ulterior.
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.,/-& realidad para q a e exgta i m dn-frfao aplicable debera isecu-
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nirse a otro derecho distinto d d "incorporado" o a ste, pero aplicable profiri vigore y no por la subordinacin a las clusulas del contrato. Una clusula d e esta ndole parece, por ejemplo, el arL 24 del contrato entre Grecia y Esso Hellenic Inc. que establece: ." "La Corporacin y sus operaciones y propiedades en Grecia sernsujetas-a todas las Jeyes griegas y regulaciones vigentes de tiempo en tiempo, con el alcance de que no estn en conflicto con los trminos y previsiones de este Acuerdo: si tal conflicto existiera hoy o en elfuturo, los trminos y condiciones de este Acuerdo prevalecerny las estipulaciones de las leyes y reglamentos arriba nombradas que estn en conflicto con los trminos y previsiones de este Acuerdo, no tendrn efecto en cuanto concierna a la Corporacin y sus aperadonesy propiedades en Grecia" (tradurxin libre y nfasis del autor). Otros ejemplos de clusulas de estabilizacin e incorporacin en Berln iob. ct'f., pgs. 187 y sigs.).
K) ELECCIN TJE UN DEBECHO "FLOTANTE" Algunas Hnsnlas confieren a una parte la opcin de elegir el derecho aplicable en el futuro d e entre -531105 posibles establecidos e n mn. lista, d e alternativas. Hasta que n o haya ejercicio d e elecctn, al contrato "flota" sobre varios derechos posiblemente aplicables. Pero est regido por alguno de esos derechos? No, aparentemente el contrato n o tiene un derecho que lo rija hasta que ste sea elegido.
Empero, surge la dificultad entonces de saber qu derecho se aplica a una conducta o situacin posteriora la celebracin delcontrato y anterior a la eleccin del derecho aplicable. Es posible que iarelecein posterior determine el derecho retrospectivamente aplicante a la situacin controvertida? Aparentemente esta posibilidad dara un poder decisorio unilateral a la'parte que tiene derecho a optar. Si, en cambio, las partes acuerdan que ante determinado hecho se aplicar tai derecho y ante otro hecho otro derecho, esto no hace de una parte el arbitro del coaicto. Adems, si las partes acuerdan diferir la eleccin, ello no sgni* _ fica que el contrato carezca de derecho aplicable. Hay que aplicar ias normas deDJLPr. qSe indiquen el derecho api ira ble-Xa ex in-
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directafisri, esoes, lasjQormas.de conflicto indirectas del juez. Pero ello requiere saber quin a r a el juez. O incluso el arbitro. Nada obstar a me sobrevenga kiego un cambio de derecho aplicable por eleccin posterior de las partes. Si el derecte^rigmariamente aplicable-no lo prohibe, las partes pueden cambiarlo por otro. La retroactividad de la aplicacin del nuevo derecho puede depender del derecho originario o de la misma voluntad de las partes, quienes si de comn acuerdo, pueden cambiar el derecho aplicable, tambin pueden determinar su alcance retrospectivo. Las partes ven el conflicto pasado. Ellas saben si les resulta conveniente o no hacer caer la solucin de ese conflicto pasado bajo el viejo o el nuevo derecho elegido por ellas. Este asunto puede enfocarse de otro modo tambin. Puede considerarse que la lexjbridetermina si la ley aplicable puede cambiar se por las panes y no el *viejo derecho". Tambin podra sostenerse una norma material admitiendo directamente el cambio sin necesidad de apoyado en el "viejo" derecho ni en la lexfori. Es cierto sin embargo que mientras no hay un foro competente, un contrato internacional que carece dejierecho aplicable elegido por Jas partes parece no Iener un contacto -seguro con ningn derecho. El contrato parece entonces "existir" en ms de un derecho, porque sostener que "no existe" resulta ajeno al buen sentido. As "flota" internacional mente sobre varios derechas. Ahora, si un contrato est "flotando" sobre varios derechos, no es seguro afirmar que una eleccin del derecho aplicable posterior a la celebracin del contrato signifique cambiare! derecho aplicable. Podr serian slo confirmarla. Todo depende de cul sera o habra sido el derecho originario si las partes lo hubieran planteado judicialmente o extrajudicialmente. En la prctica, si las partes rteoesan saber qu derecho seaplicaa un confilo para resolver una controversia pueden acordono entonces o diferir di punto a nn juez o arbitro. El punto ser una cuestin previa para la solucin material de la controversia. El juez determinar como si hubiese sido aplicable originariamente; pero en verdad su aplicacin ser retrospectiva. La importancia de este asunto podra parecer insignificante en contratos petroleros en los que el derecho aplicable rara vez es el de derecho del inversor o el del pas receptor. Pero hay aspectos de iales contratos que pueden, separadamente del resto por va del de-
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pegage, quedar regidos por un derecho nacional elegido retrospectivamente por las partes. No debe olvidarse que el derecho del Estado husped es generalmente uno de los derechos aplicables. Es importante entonces considerar este aspecto temporal a su respecto. El tema puede cobrar una importancia prctica inusitada. A su servicio puede requerirse todo un equipo de ingeniera jurdica.
L) EL ARBITRAJE
En los contratos petroleros las empresas inversoras no admiten, en general, someterse a los tribunales del Estado parte. Los tribunales nacionales aplican su propio derecho estatal. Tienen que hacerlo. Se considera que un foro independiente slo es asequible en el arbitraje internacional. Generalmente es condicin del contrato para el inversor. En ciertos pases existe cierto odio, disfavor o reticencia hacia el arbitraje en general. En la Argentina exista y es posible que an subsista y deba superarse. As pues el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su laudo del 13 de enero de 1988 en el caso "La Nacin S.A. c. La Razn S.A." consider: "Que por lo dems, una interpretacin prescindente del art. 138 citado slo vendra a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espritu y aun de la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nacin. "Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los votos en minora de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa 'Simonini, Guido c. Gobierno nacional' fallada el 4 de noviembre de 1942 (JA., 1943-1, 603) recordaron el dictamen de Procurador General de la Nacin, doctor Nicols Matienzo, del 30/IV/1919 en la causa 'Gobierno nacional c. Ca. Dock Sud de Buenos Aires' (Fallos, 138:62) en el que dijo: "No parecen haber entendido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con empresas particulares someter los asuntos de la Nacin a la decisin de arbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nacin son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin relacin con ningn asunto determinado, funcionando bajo el control del foro, y de la opinin pblica y son legalmente responsables ante el Congreso. Sus fallos estn rodeados de garantas de verdad y de imparcialidad y la Nacin puede entregarles con confianza la solu-
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cin de sus contiendas con el inters privado. Pero los arbitros deben su nombramiento al inters de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no estn sujetos a las fiscalizaciones y responsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisin que dictan y mueren con ella, sin que el pblico lo advierta casi, no pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De ah que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ah que el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene. As no es extrao que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios, no slo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los particulares poco seguros de su derecho pongan ms esperanzas en los arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es, en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo, con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nacin, que aparece apartado como intil o ineficaz. "Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, hecho propio por la minora de la Corte en la mencionada causa, bien que en circunstancias no exactamente anlogas a las presentes, muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero, hoy en da, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coordinacin entre la funcin jurisdiccional de los Estados y la jurisdiccin arbitral a fin de lograr la ms adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la solucin de sus controversias con sujecin al orden jurdico que la Constitucin Nacional y sus normas derivadas establecen". La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L., 1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Farrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver tambin Crdenas, "Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation", en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pg. 385). En la Argentina, los contratos petroleros slo parecen ser objeto de arbitraje en cuestiones de hecho y tcnicas, segn la prctica que se observa.
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Pero.fi&:ggneral ia tendencia internacitjnal es admitir, clusulas aifegg les e a i o contrate msrecientes celebrados en los pases en idas de desarrollo (Jean-Faviien Lalrae, "Contrats entre tats ou entreprises tatiques et personnes prives", Recueil des Cours, Academia de Derecho internacional, 1983)El arbitraje parece un dato objetivo de la realidad en esta materia. No debe perderse Ae vista un importante precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin -en el caso "Sargo c. YPF ! (IJ.n 1975-A-540). All, la Corte al desor la opinin del procurador fiscal que sostena la inconstitucionalidad de la sumisin de una empresa del Estado al arbitraje, admiti la validez del arbitraje aunque descalific el laudo por arbitrariedad al acoger un recurso extraordinario deducido en su contra. Cabe una remisin l dictamen del procurador y al fallo de ia Corte por su inters institucional. La Cmara Comercial, Sala B, in re "Compaa Naviera Prez Companc SA. y otro c. Ecofisa S.A. y otro s. Tribunal Arbitral", sentenci el 21/XII/1990 un interesante caso de coordinacin entre la jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin estatal argentina, y nuestro comentario en EJD., 20/VI/1991.
M).3AS CLUSULAS DE ESTABILIDAD YS.JCERECHDML DESABBOLLO
Las,clusulas de estabilizacion.no excluyen absolutamente el derecho de los Estados a ejercer sus competencias legislativas tendientes a proteger sus recursos naturales y sus derechos al desarrollo. Los laudos arbitrales reconocen las clusulas de estabilizacin y tambin los poderes de los Estados. Se va insinuando un derecho que armoniza los intereses de los inversores y de los pases en desarrollo. No es Tenunaab^tsl derecho a la expropiacin o nacionalizacin- Se impone el principio de restitutio in integrum. H principio general debe aplicarse a las circunstancias del caso, considerando la inrposfbilidad de cumplimientos especficos por haberse creado un obstculo irreversible (vase laudo del profesor Dupuy antes citado). El principio tambin fue matizado por el juez Mahmassani en el caso "Iiamco" antes citado. En el caso aAgip c. The Government of the Republic of Congo". En este caso se reconoci que las clusulas de estabilizacin no afectanlas competencias del Estado y el Gobierno del Congo debe
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indemnizar a la empresa italiana por daos y lucro cesantetver Revue Critique de Droit International Priv, 1982/92, nota BatiffoJj^ En el caso "Agrp c. the Government of Madagascar" (ICC, cas r? 3352) sigue igual lnea. JEl tribunal arbitral aplic el derecho de Madagascar dentro de los lmites del derecho internacional. El tribunal armoniz el principio de autonoma de las partes y el principio de nacionalizacin. Tambin se reconoce -el principio del caso "Aminoir segn el cual cabe obligarse a no nacionalizar durante un perodo limitado de tiempo (Clunet, 1982, pg. 89 y Ph. Kahn, Contracts d'tats et nationalisations. Les apports de la sentence arbtrale du 24 mars 1982, Clunet, 1982, pg. 844). El derecho a nacionalizar no puede ser renunciado. Las clusulas de estabilizacin no pueden excluir esta competencia legislativa. Podran limitarla razonablemente. Puede dar origen a indemnizacin. Aqu vale el principio: omnis condemnatio estpecuniaria. Las clusulas de estabilizacin garantizan al inversor contra un derecho nacional que excluya o haga ilusoria la indemnizacin. La funcin econmica y jurdica de la clusula de estabilizacin s la de mantener un equitativo equilibrio financiero del contrato en su etapa de liquidacin o terminacin, mientras que la funcin de las clusulas de adaptacin es preservar dicho equilibrio en la etapa de funcionamiento del contrato. Ambas permiten ejercer el derecho al desarrollo del pas al que pertenecen los recursos naturales y del inversor tambin (ver D. Rosemberg, Le principe de souverainet des tats sur leurs ressources naturalles, Paris, 1983). No ha de perderse de vista, en los lmites de esta introduccin, que los recursos naturales han de destinarse, mediante el trabajo, el empleo de capitales y tecnologa, a cultivar el desarrollo "de la unidad de todo el gnero humano". Este desarrollo requiere como condicin bsica un continuo reajuste de intercambios, esto es, una bsqueda permanente de la justicia. Los precios son los nuevos nombres del desarrollo.
IV DERECHO DE LA INTEGRACIN 1 MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA Dos o ms Estados pueden acordar la recproca concesin de ventajas o tratamientos favorables exclusivos sin extensin a terceros Estados. Se trata del mtodo de preferencias. La Asociacin Latinoamericana de Integracin, ALADI, que sucedi en 1980 a la ALALC es una zona de preferencias. Una zona de libre cambio establece la libre circulacin de mercaderas en los Estados miembros suprimiendo aranceles de importacin, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero exteriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial. Por eso subsisten las fronteras interiores con relacin a productos de origen exterior a la zona. La ALALC se propuso establecer una zona de libre comercio pero no alcanz este objetivo. La unin aduanera extiende la libre circulacin, no slo a los productos oriundos de la zona, sino tambin de terceros pases que circulan en los Estados de la unin. Exteriormente, la unin impone una tarifa aduanera comn o tarifa exterior de los miembros de la unin con terceros pases. Por eso requiere el establecimiento de una poltica tarifaria y comercial comn ante los terceros pases. La Unin Econmica de Benelux como la Comunidad Econmica Europea se basan en una unin aduanera. Un mercado comn establece la libre circulacin de mercaderas como en la unin aduanera y adems la libre circulacin de personas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Implica una armonizacin de las legislaciones impositivas. La Unin
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Econmica de Benelux y la Comunidad Econmica Europea se basan tanto en la unin aduanera como en el tipo de mercado comn. La Unin Econmica y Monetaria requiere adems una poltica econmica, monetaria y social comn. Un ejemplo de ese alto grado de integracin es la Unin Econmica belga-luxemburguesa (U.E.B.L.). Segn la resolucin del 22 de marzo de 1971 de los seis Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea (D.O.C.E., 1971 C 28/1) se caracteriza tal Unin Econmica por la intercambiabilidad mutua total e irrevocable de monedas, la abolicin de las fluctuaciones en las relaciones mutuas con respecto al tipo de cambio y el establecimiento definitivo de estas relaciones. Se requerir una unidad monetaria comn con un sistema de bancos centrales. 11 SUPREMACA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN O COMUNITARIO Un derecho comunitario requiere el reconocimiento de su supremaca por las constituciones nacionales de los Estados miembros. La supremaca del derecho comunitario requiere el reconocimiento de los poderes otorgados a competencias supranacionales directamente en la esfera interna de los Estados miembros. En general, ver Organizacin de Estados Americanos, Problemtica jurdica e institucional de la integracin en Amrica Latina. Ensayo de sistematizacin, Washington, 1967, pgs. 772 y sigs. La supremaca del derecho comunitario se funda en el mismo derecho comunitario y puede sostenerse que no p u e d e contradecirla una norma de derecho interno de los Estados miembros (v.gr. art. 31, Const. N a c ) . En la Argentina se ha discutido este tema. As ver Bidart CamposBianchi, "La jurisdiccin internacional prevista por el Pacto de San Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?", E.D. 118-937, y la amplia bibliografa publicada en las notas de redaccin de El Derecho del 10/XII/1990. La supremaca del derecho comunitario debe considerarse desde el plano de su reconocimiento por los jueces de los Estados miem-
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bros, pues generalmente la aplicacin del derecho comunitario de efecto directo est reservada a la jurisdiccin de los tribunales nacionales. De aqu la importancia del derecho interno en cuanto reconozca aquella supremaca. En ciertos casos el derecho comunitario es incorporado como derecho interno por una ley del Parlamento. En la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia y algunos tribunales nacionales han reconocido la primaca del derecho comunitario. El asunto es bastante complejo. As aparentemente el Tribunal Constitucional italiano retuvo la exclusiva competencia para reconocerla inaplicabilidad de una ley italiana contraria al derecho comunitario. El juez italiano debe referir la cuestin al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional alemn, el Bundesverfassungsgericht, por sentencia del 29 de mayo de 1974 se reserv la competencia de equiparar el derecho comunitario sobre derechos humanos con los derechos fundamentales establecidos por la Constitucin alemana. Cabe recordar que el Consejo de Estado francs se opuso al efecto directo de las Disposiciones Directivas de la Comunidad (CohnBendit, 22/XII/1978, Recueil, 1979, 396). En 1981 el Bundesfinanzhof 'sigui este criterio con relacin a la armonizacin del impuesto sobre la cifra de negocios (K. Lipstein, The Law ofthe European Economic Community al caracterizar al derecho comunitario como sui generis, incalificable como derecho internacional o como derecho federal: Mirabile qudam monstrum, pg. 45). 111 DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en general, considera que el derecho internacional se aplica directamente en el ordenamiento jurdico comunitario. Puede un Estado miembro desvincularse unilateralmente de la Comunidad en virtud del derecho internacional? Sobre la pertinencia de considerar al "derecho comunitario" como un derecho nuevo, un tertium genus, sin que pueda ser reconducido al derecho internacional o al derecho de las organizaciones internacionales, conforme la doctrina crtica de Conforti y de Pocar.
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IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La integracin econmica requiere el reconocimiento del derecho de establecimiento y libre prestacin de servicios. El derecho societario es una materia de necesaria coordinacin, adaptacin y verificacin. No es fcil. Ante las dificultades de la Sociedad Annima Europea se dict en la Comunidad el Reglamento del 25 de julio de 1985 sobre Grupos Europeos de Inters Econmico (D.O.C.E., 1985 L 199/1). El propsito de una sociedad comn en Argentina y Brasil es hoy todava muy embrionario. La Convencin de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias adaptada por la Convencin de Lugano son enormes progresos. Nuestra propuesta de procesos interjurisdiccionales debera tal vez tener un primer eco positivo en el derecho comunitario, aunque no est necesariamente vinculada a ste. En cuanto a la circulacin de capitales requiere al parecer una poltica de mercado de capitales comunitaria. La ciudadana comunitaria tambin es un proyecto de gran importancia. La unificacin de normas materiales de derecho privado es tan importante como la unificacin de normas de conflicto. No es impensable el establecimiento de ciertas normas de polica o de aplicacin inmediata comunitarias. As por ejemplo puede entenderse que el art. 5S del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sociedades Comerciales debe aplicarse tanto por los pases afectados como por terceros Estados partes. Las Conferencias Internacionales Especializadas de D.I.Pr. podran servir de alguna base para la integracin americana. Sobre este tema puede verse el curso del profesor Manuel A. Vieira, "El Derecho Internacional Privado frente al proceso de integracin latinoamericano", en Derecho de la Integracin, Revista Jurdica Latinoamericana, N3 12, pg. 55 y Recueil des Cours, 1970-11.
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V INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS
A ) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO
En el marco de los nuevos fenmenos del derecho de la integracin que interesaran a nuestro pas como miembro es necesario estudiar los mtodos de incorporacin o acumulacin del derecho comunitario a los derechos internos de los Estados miembros. Es necesario empezar por el derecho constitucional. La Constitucin Nacional presenta una laguna a este respecto. No contempla la problemtica especfica del derecho de la integracin o comunitario y el derecho interno. Hay diversos modos de enfocar el problema. Uno es colmando la laguna mediante la integracin de la Constitucin. En este sentido puede recurrirse al principio de cooperacin internacional subyacente a la Constitucin considerando que existe un principio amplio que permite la incorporacin como consecuencia de aquel principio de cooperacin e integracin. Esto puede hacerse como integracin normativa de la Constitucin o como referencia introduciendo una clusula genrica de primaca del derecho comunitario. Ello disipara las dudas que suscita el art. 31 de la Constitucin. Pero podra considerarse que este art. 31 enfoca tratados internacionales aunque no el marco de un proceso de integracin comunitaria. Podra considerarse que contempla el derecho internacional pero no el derecho de la integracin. Una frmula ms precisa podra establecer una norma expresa de supremaca del derecho comunitario. Habr que estudiar tambin la futura incorporacin de terceros Estados y el problema de la recepcin del derecho comunitario ya elaborado en una comunidad o lo que se ha llamado el acquis communitaire. Esto es, la legislacin comunitaria secundaria implementada ya en virtud del tratado.
B ) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
Ello lleva al problema de la incorporacin del derecho secundario de la integracin, esto es, el derecho establecido por los rganos comunitarios para cumplir los fines del tratado constitutivo.
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Ocurre que ciertas decisiones, medidas o directivas del derecho comunitario pueden ser genricas y requieren una reglamentacin especfica de los Estados miembros. Se hace importante decidir entonces hasta qu lmites puede tomar medidas concretas un Estado miembro. Puede ser admisible para dar carcter operativo a la medida comunitaria, pero no ms all. As el Tribunal de Justicia de las Comunidades en el caso 39/70 Fleischkontor (1975), ECR 49. As se presenta el conflicto posible entre el derecho comunitario derivado y las leyes o normas internas que lo reglamentan o alteran. Una alteracin sera contraria al derecho constitucional comunitario, esto es, al Tratado. Empero, las directivas o medidas comunitarias pueden ser relativamente precisas y tener carcter operativo y efecto directo en el derecho interno.
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA
La Corte debe ser constituida para garantizar la aplicacin uniforme del tratado constitutivo y del derecho comunitario. El tratado constitutivo debe establecer su competencia, estructura, organizacin, el derecho aplicable, la eficacia de sus decisiones. El tratado constitutivo deber ser interpretado como algo ms que un acuerdo de voluntades entre los Estados miembros. El derecho comunitario puede ser invocado ante el tribunal nacional pues concierne tambin a los nacionales de los Estados. He aqu algo decisivo: El efecto directo e inmediato de las disposiciones del derecho comunitario es el elemento esencial de su funcin supranacional. De ah que la Corte evita que los Estados miembros determinen unilateralmente el mbito de sus obligaciones y responsabilidades establecidas en el tratado constitutivo. En el derecho internacional un Estado puede adoptar normas internas derogatorias de las normas de un tratado, asumiendo su responsabilidad internacional. En el derecho comunitario un Estado no puede derogar normas comunitarias. A medida que se armonice el derecho de los Estados miembros, v.gr. por va de tratados, la Corte comunitaria podra ser autorizada
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a juzgar la interpretacin de estos tratados. As podra alcanzarse un derecho privado o internacional privado comunitario, con eficacia supranacional garantizada por la Corte. Es importante considerar que los rganos de los Estados miembros no podran, en principio, aplicar a una persona una norma legal o administrativa nacional que no armonice con una norma de una medida o directiva comunitaria incondicionalmente impuesta. Algunas medidas o normas comunitarias no tienen efecto directo. En ciertos casos puede ocurrir que el Poder Legislativo del Estado miembro establezca una regulacin legal siguiendo la directiva. Otros casos pueden quedar sujetos a normas reglamentarias del Poder Ejecutivo. Como se advertir esto tiene amplias resonancias en el derecho interno. Es un tema de reforma constitucional. Otro problema surge con la incorporacin de las normas comunitarias en Estados miembros federales. Se requiere la uniformidad de la incorporacin. Se crea un problema que, en rigor, debe considerarse como de derecho constitucional interno. En definitiva el responsable de la incorporacin es el Estado federal y no las provincias, las regiones o las comunidades autnomas. Se advierte la trascendencia de la relacin entre las llamadas regulaciones, directivas, decisiones o recomendaciones del derecho comunitario y su interpretacin y aplicacin por una Corte comunitaria y su reconocimiento por los tribunales nacionales. stos, a su vez, en un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, tratarn de armonizarlo, pero no es fcil asegurar si al tener que optar lo harn a favor del derecho comunitario. Un buen ejemplo a tomar en cuenta es la Corte de Justicia europea. Ver doctrina: Alexander S. Van Der Avoort, "El ordenamiento jurdico de la comunidad econmica europea", E.D., 142-871/876; Miguel ngel Ciuro Caldani, "El derecho internacional privado ante los procesos de integracin", Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 1998; Eve I. Rimoldi de Ladmann, "Avances en la integracin. La reglamentacin del estatuto de empresas binacionales", E.D., 157-783/791; Julio Csar Rivera, "La interpretacin del derecho comunitario y nocin del consumidor. Dos aportes de la Corte de Luxemburgo", L.L., 1998-C-528/525; Diego P. Fernndez Arroyo, "Problemas y perspectivas de la configuracin de un Derecho Internacional Privado Comunitario en la Unin Europea", R.D.P.C., nro. 16, febrero de 1998, pgs. 535/571; Carlos Esplugues, "Nuevas perspectivas en el Proceso de Armonizacin del Derecho Privado y del Derecho Interna-
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cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, pgs. 481/496; Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teora del acto claro", R.D.P.C, nro. 21, septiembre 1999, pgs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primaca del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, pgs. 539/542; Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Anlisis de la sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, pgs. 439/445; Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unin Europea", 11., 1995-E-830/837. VI DERECHO DEL MERCOSUR
A ) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE NEGOCIACIN PERMANENTE
1. El Mercosur como proceso de integracin
comunitario
El derecho del Mercosur es un derecho transitorio. Si bien es verdad que todo derecho lo es, el derecho del Mercosur est en su raz, en una etapa constituyente. La Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental de Uruguay, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991, conscientes de la importancia de los avances alcanzados y de la puesta en funcionamiento de la unin aduanera como etapa para la construccin del mercado comn, reafirmando los principios y objetivos del tratado de Asuncin y atentos a la necesidad de una consideracin especial para los pases y regiones menos desarrollados del Mercosur, atentos a la dinmica implcita en todo proceso de integracin y a la consecuente necesidad de adaptar la estructura institucional del Mercosur a las transformaciones ocurridas, reconociendo el destacado trabajo desarrollado por los rganos existentes durante el perodo de transicin, acordaron celebrar el Protocolo de Ouro Preto Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del Mercosur el 17 de diciembre de 1994. El d e r e c h o del Mercosur d e b e verse como el proceso de una continuacin de decisiones comunitarias o, al menos, inspiradas en fines comunitarios. Es importante advertir desde ya la importancia dinmica del continuo desarrollo del Mercosur. Desde esta perspectiva habr que comprender todo intento de encerrar en concep-
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tos y categoras los fenmenos jurdicos del Mercosur. Con aqulla ptica hay que considerar las posibles similitudes y comparaciones con institutos del derecho comunitario fundamentalmente europeo. Tngase presente siempre que sobrevenga la comparacin. Pero bien entendido que esta comparacin con el punto de referencia es fundamental para hacer progresar el derecho del Mercosur. Sin embargo, nunca hay que perder de vista las distancias y los tiempos. 2. El Mercosur como sujeto del derecho internacional Segn el art. 34 del Protocolo de Ouro Preto el Mercosur tendr personalidad jurdica de derecho internacional, podr practicar todos los actos necesarios para la realizacin de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias (art. 35 del precitado Protocolo). El Mercosur celebrar acuerdos de Sede (art. 36 del Protocolo). La personalidad de derecho internacional ser reconocida en los derechos internos y se extender a las funciones y fines. En los Estados miembros la capacidad jurdica del Mercosur ser ampliamente reconocida. No se prev la fijacin de una sede del Mercosur. Se establecern las sedes de sus instituciones. El Consejo del Mercado Comn ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del Mercosur (art. 8S, III del Protocolo de Ouro Preto). El Estado miembro sobre cuyo territorio est situada la sede de la representacin acordar a las misiones de los Estados terceros acreditados ante el Mercosur las inmunidades y privilegios diplomticos pertinentes. Esta personalidad capacita al Mercosur para celebrar tratados con otros sujetos del derecho internacional. La competencia comunitaria especfica del Mercosur es exclusiva y slo l est capacitado para garantizar en su orden interno las obligaciones que resultaran de los acuerdos o tratados internacionales celebrados en el mbito de las polticas econmicas. En las situaciones en que la competencia del Mercosur no sea exclusiva o porque los terceros se interesan en tratar con los Estados puede recurrirse a la tcnica de los acuerdos o tratados mixtos en los que los Estados se hacen partes adems del Mercosur.
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Es claro que el Mercosur no puede afirmarse contra la voluntad de los Estados miembros y en esto es, sin duda, aplicable la doctrina del derecho comunitario europeo. En cuanto a la extensin de la responsabilidad a los Estados miembros por las obligaciones asumidas por el Mercosur cabe tener presente que, segn cierta doctrina, las obligaciones asumidas por las organizaciones internacionales hacen en realidad responsables a los Estados y solo stos pueden responder por su incumplimiento. Empero, si el Mercosur dispone de bienes propios no se advierte la razn para excluir la responsabilidad originaria directa del sujeto internacional Mercosur. Asimismo ha de reconocerse al Mercosur la mayor capacidad de acudir a sanciones econmicas frente a terceros para hacerlos cumplir una obligacin o su reparacin. En la estructura actual de la representacin del Mercosur tal decisin requerir el consenso de todos los Estados miembros (arts. 8Q, III, 34, 35 y 37 del Protocolo de Ouro Preto). El Mercosur podra ser demandado en virtud de un tratado con terceros o por su participacin en organizacin internacional. En principio y teniendo en cuenta algunos precedentes del derecho comunitario europeo, aquella posibilidad debe admitirse como una consecuencia jurdica de la personalidad internacional. Tngase presente sin embargo la posibilidad de acuerdos mixtos. 3. El derecho del Mercosur El derecho del Mercosur es el de una unin aduanera que transita hacia un mercado comn. El Protocolo de Ouro Preto establece o constituye la estructura institucional del Mercosur. Pero esta estructura es incompleta. El art. 44 del Protocolo prev que "antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Comn, los Estados partes efectuarn una revisin del actual sistema de solucin de controversias del Mercosur con miras a la adopcin del sistema permanente a que se refieren el tem 3 del anexo III del Tratado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Brasilia". El art. 41 del captulo V del Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes jurdicas del Mercosur. stas son: I. El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios.
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II. Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolos. III. Las decisiones del Consejo del Mercado Comn, las resoluciones del Grupo del Mercado Comn y las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur; adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin. Las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2- del Protocolo de Ouro Preto tendrn carcter obligatorio y, cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas (art. 42 del Protocolo). Examinaremos el sistema institucional del Mercosur, el ordenamiento jurdico o derecho del Mercosur, las relaciones del derecho del Mercosur con los ordenamientos jurdicos internos de los Estados miembros en tercer lugar, las relaciones entre el derecho del Mercosur y el derecho internacional, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordenamientos jurdicos comunitarios y, finalmente, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordenamientos jurdicos.
B ) EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR
1. Los rganos del Mercosur El art. 1Q del Protocolo de Ouro Preto establece la nueva estructura institucional del Mercosur. "La estructura institucional del Mercosur contar con los siguientes rganos: "I. El Consejo del Mercado Comn (CMC) "II. El Grupo Mercado Comn (GMC) "III. La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM) "IV. La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC) "V. El Foro Consultivo Econmico-Social (FCES) "VI. La Secretara Administrativa del Mercosur (DSM)". "Pargrafo nico. Podrn ser creados en los trminos del presente Protocolo, los rganos auxiliares que fueren necesario para la consecucin de los objetivos del proceso de integracin" (art. l s ).
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"Son rganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental: el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur" (art. 2Q). 2. El Consejo "El Consejo del Mercado Comn es el rgano superior del Mercosur al cual incumbe la conduccin poltica del proceso de integracin y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asuncin y para alcanzar la constitucin final del mercado comn" (art. 3S). "El Consejo del Mercado Comn estar integrado por los ministros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economa, o sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q). "La Presidencia del Consejo del Mercado Comn ser ejercida por rotacin de los Estados Partes, en orden alfabtico, por un perodo de seis meses" (art. 5e). "El Consejo del Mercado Comn se reunir todas las veces que lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por semestre con la participacin de los presidentes de los Estados Partes" (art. 62). "Las reuniones del Consejo del Mercado comn sern coordinadas por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrn ser invitados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel ministerial" (art. 7Q). "Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Comn: "1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; "2. Formular polticas y promover las acciones necesarias para la conformacin del Mercado Comn; "3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del Mercosur; "4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. Dichas funciones podrn ser delegadas por mandato expreso al grupo Mercado Comn en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14; "5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por el Grupo Mercado Comn; "6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas;
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"7. Crear los rganos que estime pertinentes, as como modificarlos o suprimirlos; "8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus decisiones; "9- Designar al director de la Secretara Administrativa del Mercosur; "10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria; "11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Comn" (art. 8Q). "El Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante decisiones, las que sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S). 3. El Grupo "El Grupo Mercado Comn es el rgano ejecutivo del Mercosur" (art. 10). "El Grupo Mercado Comn estar integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por pas, designados por los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los ministerios de Relaciones Exteriores, de los ministerios de Economa (o equivalentes) y de los bancos centrales. El Grupo Mercado Comn ser coordinado por los ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 11). "Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus trabajos, el Grupo Mercado Comn podr convocar cuando lo juzgue conveniente, a representantes de otros rganos de la Administracin Pblica o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12). "El Grupo Mercado Comn se reunir de manera ordinaria o extraordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13). "Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Comn: "1. Velar dentro de los lmites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; "2. Proponer proyectos de decisin al Consejo del Mercado Comn; "3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Comn; "4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado comn;
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"5. Crear, modificar o suprimir rganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; "6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los dems rganos del Mercosur en el mbito de sus competencias; "7. Negociar, con la participacin de representantes de todos los Estados Partes, por delegacin expresa del Consejo del Mercado Comn y dentro de los lmites establecidos en mandatos especficos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. El Grupo Mercado Comn, cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Comn, podr delegar los referidos poderes a la Comisin de Comercio del Mercosur; "8. Aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas anual presentada por la secretara Administrativa del Mercosur; "9- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo; "10. Someter al Consejo del Mercado Comn su Reglamento Interno; "11. Organizar las reuniones del Consejo y preparar los informes y estudios que ste le solicite; "12. Elegir al director de la Secretara Administrativa del Mercosur; "13- Supervisar las actividades de la Secretara Administrativa del Mercosur; "14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisin de Comercio y del Foro Consultivo Econmico-Social" (art. 14). "El Grupo Mercado Comn se pronunciar mediante resoluciones, las cuales sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 15). 4. La Comisin "A la Comisin de Comercio del Mercosur, rgano encargado de asistir al Grupo, compete velar por la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados Partes para el funcionamiento de la unin aduanera as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las polticas comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros pases" (art. 16).
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"La Comisin de Comercio del Mercosur se integrar por cuatro miembros alternos por Estado Parte y ser coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 17). "La Comisin de Comercio del Mercosur se reunir por lo menos una vez al mes o siempre que le fuera solicitado por el Grupo Mercado Comn o por cualquiera de los Estados Partes" (art. 18). "Son atribuciones de la Comisin: "1. Velar por la aplicacin de los instrumentos comunes de poltica comercial intra-Mercosur y con terceros pases, organismos internacionales y acuerdos de comercio; "2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados Partes con respecto a la aplicacin y al cumplimiento del arancel externo comn y de los dems instrumentos de la poltica comercial comn; "3- Efectuar el seguimiento de la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn en los Estados Partes; "4. Analizar la evolucin de los instrumentos de poltica comercial comn para el funcionamiento de la unin aduanera y formular propuestas a este respecto al Grupo Mercado Comn; "5. Tomar las decisiones vinculadas a la administracin y a la aplicacin del arancel externo comn y de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados Partes; "6. Informar al Grupo Mercado Comn sobre la evolucin y la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn, sobre la tramitacin de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas; "7. Proponer al Grupo nuevas normas o modificaciones de las existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur; "8. Proponer la revisin de las alcuotas arancelarias de tem especficos del arancel externo comn, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el mbito del Mercosur; "9. Establecer los comits tcnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, as como dirigir y supervisar las actividades de los mismos; "10. Desempear las tareas vinculadas a la poltica comercial que le solicite el Grupo Mercado Comn; "11. Adoptar el Reglamento Interno, que someter al Grupo Mercado comn para su homologacin" (art. 19).
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"La Comisin de Comercio del Mercosur se pronunciar mediante directivas o propuestas. Las directivas sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 20). Adems de las funciones establecidas en los arts. 16 y 19 del presente protocolo, corresponder a la Comisin de Comercio del Mercosur la consideracin de las reclamaciones presentadas por las Secciones Mercosur, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares personas fsicas o jurdicas relacionadas con las situaciones previstas en los arts. 1Q o 25 del Protocolo de Brasilia, cuando estuvieran dentro de su rea de competencia. "Pargrafo primero. El examen de las referidas reclamaciones en el mbito de la Comisin de Comercio del Mercosur no obstar la accin del Estado Parte que efectu la reclamacin, al amparo del Protocolo de Brasilia para la solucin de controversias. "Pargrafo segundo. Las reclamaciones originadas en los casos establecidos en el presente artculo se tramitarn de acuerdo con el procedimiento previsto en el Anexo de este Protocolo" (art. 21). 5. La Comisin Parlamentaria "La Comisin Parlamentaria Conjunta es el rgano representativo de los Parlamentos de los Estados Partes en el mbito del Mercosur" (art. 22). "La Comisin Parlamentaria Conjunta estar integrada por igual nmero de parlamentarios representantes de los Estados Partes" (art. 23). "Los integrantes de la Comisin Parlamentaria Conjunta sern designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo con sus procedimientos internos" (art. 24). "La Comisin Parlamentaria Conjunta procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma manera, coadyuvar en la armonizacin de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integracin. Cuando fuere necesario, el Consejo solicitar a la Comisin Parlamentaria Conjunta el examen de temas prioritarios" (art. 25).
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"La Comisin Parlamentaria Conjunta remitir recomendaciones al Consejo del Mercado Comn, por intermedio del Grupo Mercado Comn" (art. 26). "La Comisin Parlamentaria Conjunta adoptar su Reglamento Interno" (art. 27). 6. El Foro Consultivo "El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de representacin de los sectores econmicos y sociales y estar integrado por igual nmero de representantes de cada Estado Parte" (art. 28). "El Foro Consultivo Econmico-Social tendr funcin consultiva y se manifestar mediante recomendaciones al Grupo Mercado Comn" (art. 29). "El Foro Consultivo Econmico-Social someter su Reglamento Interno al Grupo Mercado Comn, para su homologacin" (art. 30). 7. La Secretara "El Mercosur contar con una Secretara Administrativa como rgano de apoyo operativo. La Secretara Administrativa del Mercosur ser responsable de la prestacin de servicios a los dems rganos del Mercosur y tendr sede permanente en la ciudad de Montevideo" (art. 31). "La Secretara Administrativa del Mercosur desempear las siguientes actividades: "1. Servir como archivo oficial de la documentacin del Mercosur; "2. Realizar la publicacin y la difusin de la normas adoptadas en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponder: "0 Realizar, en coordinacin con los Estados Partes, las traducciones autnticas en los idiomas espaol y portugus de todas las decisiones adoptadas por los rganos de la estructura institucional del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39; "ii) Editar el Boletn Oficial del Mercosur; "3. Organizar los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo del Mercado Comn, del Grupo Mercado Comn y de la Comisin de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los dems rganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas
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fuera de su sede permanente, la Secretara Administrativa del Mercosur proporcionar apoyo al Estado en el que se realice la reunin; "4. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento jurdico las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2D de este Protocolo; "5. Registrar las listas nacionales de los arbitros y expertos, as como desempear otras tareas determinadas por el Protocolo de Brasilia; "6. Desempear las tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur; "7. Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que ste sea aprobado por el Grupo Mercado Comn, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecucin; "8. Presentar anualmente su rendicin de cuentas al Grupo Mercado Comn, as como un informe sobre sus actividades" (art. 32). "La Secretara Administrativa del Mercosur estar a cargo de un director, quien tendr la nacionalidad de uno de los Estados Partes. Ser electo por el Grupo Mercado Comn, en forma rotativa, previa consulta a los Estados y ser designado por el Consejo del Mercado Comn. Tendr mandato de dos aos, estando prohibida la reeleccin" (art. 33). 8. Sistema de solucin de controversias y su revisin Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, as como de las decisiones del Consejo del Mercado Comn, de las resoluciones del Grupo Mercado Comn y de las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur, sern sometidas a los procedimientos de solucin establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991"Pargrafo nico. Quedan tambin incorporadas a los arts 19 y 25 del Protocolo de Brasilia las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur" (art. 43). "Antes de culminar el proceso de convergencia del arancel externo comn, los Estados Partes efectuarn una revisin del actual sis-
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tema de solucin de controversias del Mercosur con miras a la adopcin del sistema permanente a que se refieren el tem 3 del anexo III del Tratado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Brasilia" (art. 44).
C ) EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR
1. El derecho originario constitucional El Tratado de Asuncin, sus protocolos, incluido el de Ouro Preto que es parte integrante del Tratado de Asuncin (art. 48 del Protocolo de Ouro Preto) y los instrumentos adicionales o complementarios configuran el derecho originario o constitucional del Mercosur. Segn el Protocolo de Ouro Preto "quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asuncin, del 26 de marzo de 1991, que estn en conflicto con los trminos del presente Protocolo y con el contenido de las decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Comn durante el perodo de transicin" (art. 53). El Tratado de Asuncin y los que lo modifican son tratados internacionales regidos por el derecho internacional y la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Al mismo tiempo, los tratados instituyen o constituyen la organizacin internacional de integracin o comunitaria del Mercosur. Son, desde este punto de vista, substancialmente la constitucin del Mercosur. El Tratado de Asuncin, modificado por el Protocolo de Ouro Preto de 1994, tendr duracin indefinida (art. 48 del Protocolo de Ouro Preto). De la naturaleza constitucional del Tratado de Asuncin se desprende que su modificacin slo puede hacerse por revisin acorde con el procedimiento por el mismo previsto. As las normas constitucionales no estn a disposicin ni de los rganos instituidos ni de los Estados miembros. 2. Derecho derivado Las fuentes jurdicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a los rganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones del Grupo y las directivas de la Comisin. No aparecen indicados
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en el elenco de fuentes los laudos dictados en virtud del Protocolo de Brasilia sobre Solucin de Controversias. Empero, los laudos deben ser considerados como fuente de derecho derivado. Es indudablemente fuente del derecho aplicable al caso juzgado. En cuanto al valor que pueda asignarse a los precedentes arbitrales o jurisprudenciales como fuente de derecho derivado habr que tener presente la posicin que se adopte en la teora general del Derecho. No puede sostenerse que los precedentes jurisprudenciales necesariamente slo auxilien en el esclarecimiento de las "zonas de precedentes" de las normas generales. Los precedentes, individualmente considerados, no constituyen por supuesto fuente autnoma de normas jurdicas generales. Pero no va a perderse de vista el proceso de formacin y configuracin del Derecho que se produce del precedente a la norma (ver nuestro El Poder Normativo del Caso. Del Precedente a la Norma, La Ley). La existencia de un tribunal competente para solucionar controversias como de modo provisional aparece en el Protocolo de Brasilia en el Mercosur puede originar si bien hasta ahora no existen precedentes resueltos por ese tribunal el fenmeno jurdico del reconocimiento de principios generales del derecho del Mercosur. En ningn ordenamiento jurdico es posible que las fuentes escritas den respuesta a todas las cuestiones que puedan presentarse en las controversias llevadas a los tribunales. sta es una enseanza que debera aprender definitivamente el positivismo jurdico. Los jueces o arbitros estn obligados a crear normas para decidir las cuestiones que se les presentan. Esa creacin no se hace caprichosa o arbitrariamente. Se crean normas en virtud de razones. Es decir, se fundan las decisiones en principios generales del Derecho originados en el ordenamiento constitucional comunitario y en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros. Los precedentes exponen los principios generales que podrn aplicarse a futuras controversias. En este sentido, deben considerarse aun individualmente como fuentes del derecho comunitario. 3. Jerarqua de las fuentes En cuanto a los tratados entre Estados miembros celebrados antes del Tratado de Asuncin rigen en tanto sean compatibles con ste. Los celebrados despus no podran invadir competencias ori-
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ginadas en el Tratado de Asuncin pues si no pueden individualmente ir contra el tratado constitutivo tampoco podran celebrar tratados en contra. En cuanto a los tratados entre Estados miembros y terceros anteriores al tratado constitutivo deben juzgarse segn las reglas del Tratado de Asuncin mismo en cuanto a los posteriores depende de la materia que regulen, pues si es de la materia del Mercosur ste sera competencia para celebrar esos tratados. Con respecto a los acuerdos o tratados celebrados por el Mercosur debera establecerse un control de compatibilidad del acuerdo con el Tratado de Asuncin. Debera pues admitirse la supremaca del tratado constitutivo del Mercosur respecto de los dems acuerdos o tratados celebrados por el Mercosur. Pero el control jurisdiccional de esta supremaca, fuera del control preventivo, sera harto dificultoso. Por lo dems, el derecho derivado est subordinado al tratado constitutivo por el que deben velar, con rganos instituidos. El orden de jerarqua en las fuentes se relaciona especialmente con la autonoma que podra asignarse al derecho del Mercosur. El tratado constitutivo, bien que un tratado internacional, se distingue de los otros. La organizacin internacional que constituye no es como las comunes. El tratado no es interpretado ni aplicado slo en virtud del derecho general de los tratados. El tratado tiende a preservar la organizacin comunitaria. Esta autonoma, que suele predicarse tanto respecto del derecho internacional como de los derechos internos de los Estados miembros, puede constituir un instrumento para hacer progresar la integracin. De aqu tambin surge una relacin particular entre este derecho comunitario supuestamente autnomo y los dems ordenamientos jurdicos. De aqu la importancia de examinar esta mentada autonoma del derecho del Mercosur a la luz de su relacin con los ordenamientos internos de los Estados miembros.
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D ) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS
1. La aplicabilidad directa La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relacin a los tratados en general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que en su contexto se refieren al punto. "...16) Que la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significar el incumplimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. "17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const. Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]). "18) Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los
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tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por propio derecho interno. "Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado ' ". "19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27. "Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente. "20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso...". Un ao despus, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema argentina reform esta doctrina. El entonces presidente de la Corte no firm la sentencia en la causa pero comparti y comparte la doctrina del
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fallo "Fibraca c. Comisin Mixta Salto Grande" (ver Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, pgs. XXII y 586). Ms tarde, la Corte argentina volvi a sostener su doctrina en la causa "Cafs la Virginia S.A." del 10 de octubre de 1994 con voto del autor concurrente (ver A. Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pg. 638). La Constitucin argentina reformada en 1994 en su art. 75, inc. 24 establece: "Corresponde al Congreso: "24) Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. "La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. "La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara". De esta norma constitucional se desprende (ver su interpretacin en Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pgs. 108 y sigs.) que la Argentina ya haba tomado, al reformar su Constitucin, el compromiso de "adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2a del Protocolo de Ouro Preto" (art. 38 del Protocolo). Los objetivos del Tratado de Asuncin no pueden cumplirse, obviamente, sin la observancia de todos los operadores econmicos y no slo de los Estados miembros. Este derecho del Mercosur genera tambin derechos para los operadores que pueden oponerlos a los Estados miembros.
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La importancia de la aplicacin directa, tal como fue concebida en la sentencia "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 por la Corte argentina (v. Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pg. 458) radica en conferir a los particulares el derecho propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces nacionales que tienen la obligacin de aplicarlas en los casos sometidos a su jurisdiccin interna e internacional. Y as la tutela directa por los particulares de los derechos que les confiere el derecho comunitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aqu tambin se deduce que la profundizacin del derecho del Mercosur llega hasta la necesaria aplicacin de sus normas por los jueces nacionales. He aqu el "Mercosur de los jueces". 2. la primaca El art. 27 de la Constitucin argentina reformada en 1994 establece: "El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". El art. 75, inc. 22 establece: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. "La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
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Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara". El art. 75, inc. 24 establece: "Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. "La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. "La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara". Mi anlisis de los nuevos textos constitucionales argentinos y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina anterior y posterior a la reforma de 1994 puede verse en Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995El art. 59 de la Constitucin de Brasil de 1988 establece: "Es competencia exclusiva del Congreso Nacional: "I. Aprobar o no tratados, convenciones y acuerdos internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica o actos que acarreen encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional". El art. 95 establece: "Compete al Presidente de la Repblica en la forma y conforme a los lmites de esta Constitucin: "XIII. Celebrar tratados, convenciones y actos internacionales sujetos al referendo del Congreso Nacional". La Constitucin paraguaya de 1967 establece en su art. 82: "Esta Constitucin es la ley suprema de la Nacin. Los tratados, convenios y dems acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado". El art. 9S dispone: "La Repblica admite los principios del Derecho Internacional; condena la guerra de agresin y de conquista y
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toda forma de colonialismo e imperialismo; acepta la solucin pacfica de las controversias internacionales por medios jurdicos; y proclama el respeto a los Derechos Humanos y a la soberana de los pueblos. Aspira a vivir en paz con todas las naciones y a mantener con ellas relaciones de amistad, culturales y de comercio, sobre la base de la igualdad jurdica, la no intervencin en los asuntos internos y la autodeterminacin de los pueblos. La Repblica podr incorporarse a sistemas multinacionales internacionales de desarrollo cooperacin y seguridad". El art. 149 establece entre las atribuciones del Congreso: "Aprobar o rechazar los tratados, convenios, concordatos y dems acuerdos internacionales suscriptos en nombre de la Repblica" (inc. 8Q). El art. 180 establece entre las atribuciones del Presidente de la Repblica: "Negociar y firmar tratados de amistad, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y otros acuerdos internacionales, que deber someterlos a la aprobacin del Poder Legislativo" (inc. 6S). La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay en su art. a 6 establece: "En los tratados internacionales que celebre la Repblica propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, sern decididas por el arbitraje u otros medios pacficos".
E) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO INTERNACIONAL
1. Tratados celebrados entre Estados miembros del Mercosur Segn el art. 8S del Tratado de Asuncin: "Los Estados partes se comprometen a preservar los compromisos asumidos hasta la fecha de celebracin del presente Tratado, inclusive los acuerdos firmados en el mbito de la Asociacin Latinoamericana de Integracin, y a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales externas que emprendan durante el perodo de transicin. Para ello: "a) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes en las negociaciones comerciales que realicen entre s hasta el 31 de diciembre de 1994; "b) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes o los objetivos del Mercado Comn en los acuerdos que celebraren
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con otros pases miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin durante el perodo de transicin; "c) Celebrarn consultas entre s siempre que negocien esquemas amplios de desgravacin arancelaria tendientes a la formacin de zonas de libre comercio con los dems pases miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin; "d) Extendern automticamente a los dems Estados Partes cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto originario de o destinado a terceros pases no miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin". Es destacable el lenguaje flexible de este art. 8S. Al parecer no se impone la vigencia imperativa del Tratado de Asuncin frente a futuros tratados. No se establece rigurosamente la prevalencia ultractiva del tratado constitutivo del Mercosur. 2. Tratados celebrados por Estados miembros del Mercosur con otros sujetos del Derecho Internacional Los tratados anteriores no son afectados. No son oponibles al Mercosur. La prctica debera orientarse hacia la armonizacin por va de la renovacin de los tratados de difcil compatibilidad o por va de renegociacin o aun de denuncia. Tambin cabe recurrir a la celebracin de consultas (art. 8S c del Tratado de Asuncin) para negociar tratados futuros con otros sujetos.
F) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS
El Mercosur puede celebrar tratados con otras comunidades, por ejemplo con la Unin Europea o el NAFTA. Cabe un procedimiento de control previo de compatibilidad. Es lo que prev el derecho comunitario europeo. Ante un eventual dictamen de incompatibilidad cabe la renegociacin del acuerdo o la revisin. Un problema delicado que puede plantearse es el de la posible recepcin del acuerdo por los dos derechos comunitarios. Otra cuestin es la jerarqua que el nuevo tratado tendr en la esfera de los derechos comunitarios preexistentes. Los acuerdos celebrados pueden vincular a las instituciones del Mercosur a la otra comunidad con los Estados miembros.
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Para lograr que las instituciones q u e d e n vinculadas al acuerdo intercomunitario, digamos, estos acuerdos deberan quedar en el rango o jerarqua del derecho derivado sujeto a un control de legitimidad comunitario.
G ) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS
El Mercosur puede celebrar acuerdos con otros sujetos de derecho internacional, por ejemplo, organizaciones internacionales para la consecucin de sus fines. Tambin es imaginable una relacin entre el Mercosur y una multinacional. Podra apelarse al derecho internacional o a la nueva lex mercatoria para regir esa relacin? En principio, un acuerdo de esta ndole debe analizarse por las analogas con los acuerdos entre Estados y personas privadas extranjeras en la esfera de lo que podra considerarse el derecho internacional del desarrollo (v. nuestra Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, pgs. 80 y sigs.). Aparentemente estos acuerdos o contratos no tienen por fin producir efectos en el derecho comunitario sino en la personalidad del Mercosur. Con el tiempo es de prever que las mismas relaciones que se conocen entre las organizaciones internacionales y otros sujetos, aunque necesariamente del derecho internacional, p u e d a n presentarse con el Mercosur. Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen Santleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mercosur, Ein berblik, RabelsZ., t. 63 (1999), pgs. 1-69. Ver doctrina.- Mara Susana Najurieta, "Los principios generales del Derecho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur, JA., nro. esp. sobre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), pgs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "La eficacia de las sentencias en un espacio integrado (A propsito del Mercosur)", L.L., 1996-A-1570/1586; ngel Landoni Sosa, "La armonizacin de las normas procesales en el Mercosur", L.L., 1998-D-937/949; Miguel ngel Ekmekdjian, "El nuevo Tratado del Mercado Comn del Cono Sur (Mercosur) y la integracin latinoamericana", L.L., 1991-C-864/866; Toms Hutchinson, "El Mercado Comn
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del Sur (Mercosur). Una aspiracin concreta: la integracin continental; un objetivo prioritario: la integracin regional", L.L., 1991-D-811/814; Marcelo Urbano Salerno, "Treinta aos de integracin latinoamericana: perspectiva jurdica y empresaria", L.L., 1991-D-l 104/1110; Carlos Surez Anzorena, "Notas sobre el 'Mercado Comn del Sur'", L.L., 1991-E-942/953; Susana Albanese, "El Tratado de Asuncin: hacia la constitucin de Mercosur", L.L., 1991-E-974/980; Ariel Gustavo Dasso, "Mercosur. Problemtica jurdica", L.L., 1991-E-1241/1253; Jos Carlos Arcagni, "Mercosur: el Mercado Comn del Cono Sur del continente americano (realidades y perspectivas)", L.L., 1991-E-1421/1427; Manuel lvarez Tronge, "Aspectos jurdicos del Mercosur", L.L., 1992-B-813/816; Alberto Luis Daverede, "El sistema de solucin de controversias en el Mercosur", L.L., 1992-B1048/1053; Andrs de la Cruz, "El paso a la realidad en el Mercosur", L.L., 1992-B-l 146/1158; Flix Pea, "El Mercosur un ao despus", L.L., 1992C-1002/1006; Jorge Bustamante Alsina, "Aproximacin de la legislacin interna entre Estados que integran una comunidad regional. El Mercosur y la Comunidad Europea", L.L., 1992-C-1158/1170; Atilio Anbal Alterini, "La contratacin en el Mercosur", L.L., 1992-D-735/744; Eduardo Raimundo Hooft, "El Mercosur y el derecho privado", L.L., 1992-E-870/877; Ana Mara M. de Aguinis, "Armonizacin jurdica en el Mercosur: los grupos de sociedades", L.L., 1992-E-1231/1239; Marcelo Snchez Sorondo, "Anlisis del Tratado del Mercosur", L.L., 1993-A-781/785; Ricardo R. Balestra, "Las empresas internacionales en el Mercosur", L.L., 1993-A-907/909; Florencia Gonzlez, "La solucin de conflictos en un sistema de integracin", L.L., 1993-B-1026/1038; Ernesto O'Farrel, "La armonizacin del derecho en los pases del Mercosur", L.L., 1993-C-1069/1079; Hugo Berkemeyer, "El Mercado Comn y el derecho de la Competencia", L.L., 1993-D-665/672; Carlos E. Colautti, "El Tratado del Mercado Comn del Sur: respuestas e interrogantes", L.L., 1993-D-744/749; Ricardo Jos Papao, "Mercosur: armonizacin legislativa y derecho comunitario", L.L., 1994-A-706/711; Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, "Implicancia de la integracin en el Derecho Internacional Privado", L.L., 1994-E1116/1121; Juan Carlos Viterbori, "Solucin de controversias en el sistema del Mercosur", L.L., 1995-A-717/723; Carlos A. Ghersi, "Mercosur. Economa y derecho (Poltica de integracin y la exclusin social)", L.L., 1995A-1074/1081; Augusto Morello, "La influencia de los recientes ordenamientos brasileos en materia de p e q u e a s causas, mandato de seguranga y tutela de los derechos del consumidor en los pases del Mercosur", 11., 1995-B-1045/1054; Adriana S. Dreyzin de Klor, "El sistema de solucin de controversias en el Mercosur", L.L., 1995-B-l 194/1203; Juan Carlos Cassagne, "El Mercosur y las relaciones con el derecho interno", L.L., 1995-C-875/888; Horacio D. Bercun, "Solucin de controversias. Con-
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trol de supranacionalidad normativa. (La disyuntiva entre consolidacin o retroceso en el Mercosur)", L.L., 1995-C-1021/1015; Hctor Alegra, "El Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales", L.L., 1995-E-838/847; Atilio Anbal Alterini, "La supremaca jurdica en el Mercosur", L.L., 1995E-848/852; Sara L. Feldstein de Crdenas y Victoria Basz, "El Derecho Internacional Privado frente a la reforma constitucional", L.L., 1995-E1127/1134; Noem Lidia Nicolau, "Un 'Cdigo de los contratos' para el Mercosur, L.L., 1996-B-941/944; Adriana S. Dreyzin de Klor, "Hacia el ordenamiento jurdico del Mercosur", L.L., 1996-C-1189/1201; Hctor Masnatta, "Bases constitucionales del proceso de integracin (La cuestin de las asimetras entre los ordenamientos)", L.L., 1996-D-1129/1135; Juan Vicente Sola, "La jerarqua de las leyes y reglamentos nacionales con las normas del Mercosur", L.L., 1996-D-739/744; Mario A. R. Midon, "El tratamiento constitucional de la integracin entre los signatarios del Mercosur", L.L., 1997-B1037/1051; Juan Carlos Hitters, "Solucin de controversias en el mbito del Mercosur. (Hacia un derecho comunitario)", L.L., 1997-C-1406/1419; Ada Kemelmajer de Carlucci, "Nuevamente sobre el juez nacional frente al derecho comunitario", L.L., 1997-D-946/965; Ral Anbal Etcheverry, "Derecho de la competencia y Mercosur. Visin desde Argentina", L.L., 1997-D-1219/1240; Torcuato Enrique Fino, "Mercosur y Nafta: dos realidades emergentes", L.L., 1997-E-l 177/1187; Adriana Dreyzin de Klor, "El derecho internacional privado en las relaciones Mercosur - Unin Europea", L.L., 1997-F-1302/1313; Csar Daniel Gonzlez, "El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A995/998; Antonio Juan Rinessi, "Las asimetras del Mercosur en lo relativo a la resolucin por incumplimiento contractual", L.L., 1998-B-1020/1027; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solucin de controversias en el Mercosur: marco normativo. Caractersticas", L.L., 1998-D1054/1057; Ana I. Piaggi, "Relaciones interempresarias en el Mercosur", L.L., 1998-E-1076/1083; Ricardo Lorenzetti, "Sistema jurdico del Mercosur", L.L., 1998-E-1258/1275; Flavio Floreal Gonzlez, "Mercosur: un balance de sus objetivos, sus logros y sus asignaturas pendientes", L.L., 1998F-944/952; Adolfo Roberto Vzquez, "El Mercosur y su necesaria complementacin mediante un 'Tribunal Supranacional'", L.L., 1998-F1202/1208; Fernando Jos Cafferata, "Los tratados de integracin y la constitucin nacional", L.L., 1999-A-81-/823; Carlos A. Botassi y Rodolfo R. Geneyro, "El protocolo de defensa de la competencia en el Mercosur (Anlisis crtico y propuesta de modificacin)", 11., 1999-A-928/937; Marcelo Loprete, "El derecho de la competencia en el Mercosur: la asignatura pendiente", L.L., 1999-B-1062/1069; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur. (Autoridad para nombrar arbitros)", L.L., 1999-C-929/932; Diego Esteban Chami, "La responsabilidad en el acuerdo de transporte multimodal del Mercosur", L.L., 1999-C-967/978; Mara Ins
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de San Martn y Luis Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la tasa de inters)", L.L., 1999-D-866/874; Ileana Di Giovan, "Salvaguardias en el Mercosur", L.L., 1999-D-l 183/1189; Carlos A. Ghersi, "Semana de Estudios para la Integracin Latinoamericana", JA., 1991-1-876; Eduardo Oteiza y Guillermo Tempesta, "El desafo del mercado nico", JA., 1991-IV-805; Carlos A. Ghersi, "La Ley de Convertibilidad y el Mercosur",/./!., 1992-11-837; Mabel A. De Los Santos y Liliana J. Parlatore, "El arbitraje comercial en el mbito del Mercosur", JA., 1992-III-690; Diego P. Fernndez Arroyo, "La influencia de los convenios internacionales en la actualizacin del derecho internacional privado. El caso latinoamericano", JA., 1993-IV-786; Miguel . Ciuro Caldani, "Aspectos filosficos del derecho internacional privado de nuestro tiempo", JA., 1994-1-878; Diego Fernndez Arroyo, "La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales aprobada por la CIDIP V, Mxico 15V1994", JA., 1995-11-820; Roberto Bloch, "Para la resolucin de conflictos en el Mercosur", JA., 1995-11-881; Elizabeth Aimar y Lidia Sosa, "Transporte en el Mercosur"; Horacio Ballester, "El Rgimen Internacional del Concurso en la ley 24.522 y la reforma constitucional de 1994", JA., 1995-IV873; Adolfo Bidart, "Un enfoque sobre procedimientos no advrsales y arbitrales en el Mercosur", JA., 1996-1-865; Rubn Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil en el Mercosur", JA., 1996-1-914; Mara B. Noodt Taquela, "Los acuerdos de eleccin del foro en el Mercosur", JA., 199611-738; Roque J. Caivano, "El arbitraje y los procesos de integracin", JA., 1996-11-783; Horacio Grigera Nan, "Arbitraje internacional en el mundo actual", JA., 1996-III-701; Mara B. Noodt Taquela, "Arbitraje internacional entre particulares en el Mercosur", JA., 1996-111-710; Alberto Dalla Via y Marcela Fiaschini, "La empresa en el Mercosur: Inconvenientes de su regulacin y necesidades de armonizacin",/A, 1997-1-715; Guillermo Argerich, "Eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras en los procesos de integracin", JA., 1997-III-833; Mara B. Noodt Taquela, "Solucin de controversias en el Mercosur", JA., 1997-LU-869; Beatriz Pallares, "Transporte en el Mercosur", JA., 1997-III-884; Alicia Perugini, "Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia Contractual", JA., 1997-III-892; Juan Carlos Cassagne, "El Mercado Comn del Sur: problemas jurdicos y organizativos que plantea su creacin", E.D., 145876/884; Alberto Ricardo Dalla Via, "El Mercosur. La integracin, el derecho y la Constitucin", E.D., 145-957/964; Germn Bidart Campos, "Derecho comunitario y derecho interno", E.D., 148-483/489; Nerina Da Rin, "Mercado Comn del Sur, armonizacin de aspectos relativos a la contratacin", E.D., 148-821/824; Ada Kemelmajer de Carlucci, "El juez frente al derecho comunitario", E.D., 148-825/836; Alberto Dalla Via, "So-
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bre el derecho y la justicia en el Mercosur", E.D., 148-892/898; Jorge H. Lavopa, "Organizacin institucional y derecho comunitario en el Mercosur", E.D., 148-899/911; Mario A. R. Midn, "El mayor desafo del siglo xx y la integracin a travs del Mercosur", E.D., 148-912/920; Eduardo Pablo Jimnez, "El Mercosur, la integracin y el rol del constitucionalista", E.D., 148-992/994; Alejandro Freeland Lpez Lecube, "Los procesos de integracin subregional del Cono Sur y su dficit internacional. La experiencia de las comunidades europeas", E.D., 151-823/837; Martn Jos Caselli, "Derecho internacional privado y el contrato individual de trabajo en el Mercosur. Valor, justicia e integracin", E.D., 161-841-856; Alberto Antonio Spota, "El derecho de la integracin en las constituciones de los Estados parte del Mercosur. La constitucin argentina", E.D., 180-1296/1308; Amalia Uriondo de Martnoli, "Solucin de controversias en el acuerdo marco entre la comunidad europea y Mercosur", E.D., 179-849/854; Alberto Antonio Spota, "Artculo 125 de la Constitucin Nacional. Colisin posible entre los tratados de integracin y la estructura federal argentina", E.D., 179-855/862; Gustavo L. Nielsen y Alejandro D. Perotti, "Tratado de Asuncin, protocolos de Brasilia, Ouro Preto, y Las Leas. Jerarqua y relacin normativa respecto del ordenamiento jurdico brasileo", E.D., 181-1422/1436; Carlos F. Molina del Pozo, "El Acuerdo Marco Unin Europea-Mercosur como primer paso en el proceso de integracin suprarregional", R.D.P.C, nro. 12, septiembre 1996, pgs. 543-561; Adriana Dreyzin de Klor, "Fuentes jurdicas de la integracin regional", R.D.P.C, nro. 11, mayo de 1996, pgs. 407/439; "La dinmica institucional del Mercosur", R.D.P.C, nro. 17, mayo de 1998, pgs. 443/75; "El orden pblico subregional", R.D.P.C, nro. 12, septiembre de 1996, pgs. 507/538; "La viabilidad del Mercosur en relacin con el sistema de solucin de controversias vigente", R.D.P.C, nro. 9, septiembre de 1995, pgs. 451/491; "Jurisdiccin internacional contractual en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, pgs. 465/490; "Algunas reflexiones sobre el Protocolo de Medidas Cautelares", R.D.P.C, nro. 8, junio de 1995, pgs. 513/539; "Los principios de UNIDROIT, un modelo posible con miras a la armonizacin del Derecho de los contratos comerciales internacionales en el contexto de la integracin regional en las Amricas?", R.D.P.C, nro. 13, pgs. 447/461; "Las sociedades comerciales en la integracin regional", R.D.P.C, nro. 10, enero de 1996, pgs. 463/514; Susana Czar de Zalduendo, "Las normas de origen en el comercio internacional y el rgimen de origen en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 8, febrero de 1995, pgs. 483/511; Mnica Witthaus y otra, "El derecho de propiedad industrial comunitario en el Mercosur: los primeros pasos", R.D.P.C, nro. 10, enero de 1996, pgs. 433/461; Mnica Witthaus, "Los derechos de propiedad industrial en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 15, octubre de 1997, pgs. 515/532; Julin Pea, "Comercio electrnico y Mercosur", R.D.P.C.,
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nro. 17, mayo de 1998, pgs. 419/441; Ana Mara Moglia, "Las inversiones en el Mercosur", R.D.P.C., nro. 12, septiembre de 1996, pgs. 469/483; Hctor Alegra, "Reconocimiento, libertad de establecimiento, sociedades y Mercosur", R.D.P.C., nro. 5, mayo de 1994, pgs. 419/452; Basso, Maristela, "Pespectivas do Mercosul. Atraves de urna viso economico-juridica", R.D.P.C., nro. 14, mayo de 1997, pgs. 455/467; Ana I. Piaggi de Vanossi, "Integracin. Regionalizacin: idea y realidad", R.D.P.C., nro. 21, septiembre de 1999, pgs. 507/525; Carlos Basco, "El Mercosur agropecuario a principios de 1996", R.D.P.C., nro. 11, mayo de 1996, pgs. 455/469; Pablo Grinspun, "Los controles integrados de frontera en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 11, mayo de 1996, pgs. 441/454; Julin Pea, "El conflicto de la Ley del Azcar con el Mercosur", R.D.P.C, nro. 16, febrero de 1998, pgs. 573/590; Mnica Witthaus y otra, "Mercosur: conflictos de leyes que comprometen elementos de los contratos, con especial referencia al contrato de franchising", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, pgs. 477/515; Susana Czar de Zalduendo, "Las empresas binacionales argentino-brasileas y el Mercosur", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, pgs. 457/475; Alfredo V. Callejo, "Alternativas para la integracin de las cooperativas en el mbito del Mercosur", R.D.P.C, nro. 8, junio de 1995, pgs. 473/482; Amalia Uriondo de Martinoli, "Competencia judicial internacional en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 14, pgs. 409/436, mayo de 1997; Toms Hutchinson y otro, "El Tratado de Asuncin y la Constitucin Nacional", R.D.P.C, nro. 5, mayo de 1994, pgs. 453/91; Halperin, Marcelo, "Acerca de las fuentes de Derecho en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 4, pgs. 433/449; Flix Pea, "Es el de Asuncin un tratadoflexible?",R.D.P.C, nro. 3, mayo de 1994, pgs. 391/9; Julin Pea, "Reglas de juego e instituciones en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 14, pgs. 395/408, mayo de 1997; Flix Pea, "La seguridad jurdica en el Mercosur: notas entorno a 'Cafs La Virginia' ", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, pgs. 451/464; Hctor Alegra, "La solucin de controversias en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 1, febrero de 1994, pgs. 411/426; Luiz Olavo Baptista, "Solucaode divergencias no Mercosul", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, pgs. 425/450; Mara A. R. Midn, "El debut jurisdiccional en el Mercosur. (A propsito del primer laudo arbitral a la luz del Protocolo de Brasilia)", L.L., 1999-D1245/1253; Miguel . Ciuro Caldani, "Importancia de la filosofa para la integracin jurdica y poltica del Mercosur", Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, nro. 21, 1996, pg. 43; "Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur", Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, nro. 23,1998, pg. 17; "Ideas brasileas para la interpretacin de las normas sobre capacidad del derecho internacional privado argentino", Investigacin y Docencia, nro. 18,1991, pg. 55; "Estudio filosfico comparativo de la Historia Argentina y Paraguay", Investigacin y Docencia, nro. 18, pg.
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153, 1991; "Notas sobre el Mercosur y el realismo gentico", Investigacin y Docencia, nro. 18, 1991, pg. 163; Ada Lattuca, "Notas para la comprensin de la realidad y las posibilidades del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 19,1992, pg. 29; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases para los regmenes de jurisdiccin y ley aplicable en la integracin del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 21, 1992/93, pg. 7; "Aportes jusfilosficos para la elaboracin de normas del Mercosur", Investigacin y Docencia, i nro. 22, 1994, pg. 97; Rolando F. Forbice, "Reflexiones acerca del Dere- ! cho en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 77; ' Claudia Cristina Ameriso, "Avances de los aspectos tributarios hacia el Mercado Comn", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 97; J.uis O. Andorno, "Bases para la armonizacin del rgimen de la responsabilidad por productos elaborados en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 105; Carlos E. Arcocha, "Dimensin ambiental en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 107; Ricardo A. Beltramino, "El ejercicio profesional en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 117; Miguel . Ciuro Caldani y Rolando F. Forbice, "Conveniencia de un sistema de Derechos Humanos para el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1995, pg. 125; Carlos A. Faras y Mnica A. Acua, "Las cooperativas en el mbito del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 139; "Bases para la armonizacin del rgimen de los contratos de consumo en el Mercosur", Frustagli, Sandra A., Hernndez, Carlos A. y Esborraz, David F., Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 145; Rubens A. Gionco, "Armonizacin de polticas en el marco del Tratado de Asuncin", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 153; Ada Attuca y Alicia S. Moreno, "Breves reflexiones sobre aspectos institucionales de la integracin Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 155; Silvia Leichner, "Estructura orgnica del Mercosur. El Tratado de Asuncin", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 167; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 203; Alicia Perugini, "Jurisdiccin internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 217; Claudia Lima Marques, "O Cdigo brasileiro de defesa do consumidor e o Mercosul", Investigacin y Docencia, nro. 23, 1994, pg. 75; Miguel . Ciuro Caldani, "Derecho Internacional Privado de los contratos en general en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 24,1994, pg. 37; "Estrategia jusprivatista internacional en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 27, 1996, pg. 62; "Reflexiones sobre el proceso de
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ampliacin del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 27, 1996, pg. 87; "Aportes filosfico-polticos para la comprensin del Mercosur y de su influencia en las estructuras sociales", Investigacin y Docencia, nro. 30, 1997, pg. 9.
V DERECHO TRANSITORIO 1 CONCEPTO Y SISTEMA As como hay casos multinacionales-, podramos hablar de casos multitemporales? Tal vez lo ms apropiado sera advertir simplemente que el caso tiene siempre un desarrollo temporal. En su curso temporal las normas pueden cambiar. No se trata de un movimiento espacial del caso como en el conflicto mvil. Se trata de una alteracin de las normas en el tiempo. As pues si un hecho ilcito se ha producido en un determinado tiempo pero las consecuencias del mismo deben juzgarse en un tiempo ulterior habiendo sobrevenido un cambio de normas: Qu derecho ser aplicable? El vigente al tiempo de haber ocurrido el hecho o al tiempo de juzgarse sobre sus consecuencias? El derecho transitorio debe organizar un sistema normativo para dar justas soluciones a los problemas de concurrencia de normas aplicables en el tiempo. El cambio del derecho objetivo ocasiona conflictos intertemporales. Pero existe una diferencia importante en la problemtica, valoraciones y metodologa normativa con el D.I.Pr. Un derecho extranjero no puede ser considerado ni ms ni menos justo que el derecho propio salvo que afecte ciertas normas y principios de orden pblico. En cambio el nuevo derecho tiene con relacin al viejo cierta presuncin social de mayor justicia. Los cambios del derecho objetivo se introducen con la conviccin legislativa de establecer un derecho ms justo, ms acorde con las nuevas circunstancias, ms armnico con las prevalecientes valoraciones sociales locales o aun
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las que predominan en los diversos sistemas jurdicos comparados. Naturalmente la novedad legislativa no es garanta de un rgimen jurdico ms justo. Pero parece plausible entender que para los criterios del legislador las nuevas valoraciones son consideradas positivamente ms justas que las viejas. Slo tan considerada mejora puede dar tazn del cambio. Parecera congruente entonces asegurar la mayor virtualidad expansiva a la aplicacin del derecho "ms justo". Empero, tambin es justo proteger las razonables expectativas de las partes fundadas en el viejo derecho. De ah que, pese a la necesaria armonizacin de la seguridad con la justicia, no cabra la interpretacin de normas de derecho transitorio o la resolucin de un conflicto de leyes en el tiempo que conduzca a asignar al caso "una solucin notoriamente injusta" segn reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos, 295:376; 302:1284; 302:1611). La reforma del art. 3Q del Cdigo Civil ha seguido como criterio de solucin conflictual el efecto inmediato de la ley. As, la nueva ley rige "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". Pero no rige retroactivamente, salvo disposicin en contrario, aunque el efecto retroactivo no puede afectar "derechos amparados por garantas constitucionales". He aqu normas generales de colisin intertemporal que la doctrina ha considerado ampliamente. Pero tambin el art. 3Q brinda una norma especial de derecho transitorio: "A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias". Esta regla sigue una metodologa distinta. Fija un criterio de conexin temporal preciso. Rige la ley al tiempo de la celebracin del contrato, pues toda novedad normativa sobrevenida en el curso de la ejecucin del contrato no es aplicable, si tales normas son leyes supletorias. Si no lo son se aplican aun en el curso de ejecucin contractual. Para los contratos el legislador ha considerado necesaria una regla de colisin especial cuyos criterios de conexin temporal hemos intentado definir. La regla del art. 3 e es general porque comprende todas las relaciones y situaciones jurdicas, cuya distincin as se torna normativamente irrelevante. Importa definir las consecuencias de aquellas relaciones o situaciones. La nueva ley rige todas las consecuencias, tramos de desarrollo o efectos futuros de relaciones o situaciones constituidas durante la vieja ley.
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Bien es verdad que esta regla puede determinar los mbitos de aplicaciones temporales de ms de dos leyes en potencial conflicto. De modo que una relacin o situacin podra regirse por diversas leyes en sus distintos tramos o fases de desarrollo o efectos. Las distintas consecuencias van rigindose por la ley vigente al tiempo de su acontecimiento o produccin. Es un sistema de pluralidad de leyes aplicables. Ahora bien, no resulta siempre sencillo aplicar este criterio de conexin temporal genrico a las ms variadas relaciones o situaciones jurdicas particulares. Las soluciones de los conflictos de leyes no pueden alcanzarse con criterios puramente mecnicos, con total indiferencia por los resultados. La norma de colisin que consagra la aplicacin inmediata de la nueva ley mira a las consecuencias. No es por cierto un concepto exento de toda ambigedad por lo que se requerir siempre una determinacin concreta de las consecuencias a las que la nueva ley vendra a regir. 11 METODOLOGA NORMATIVA
A ) NORMAS DE CONFLICTO
Hay normas que eligen el derecho aplicable en el tiempo determinando un punto de conexin temporal. As v.gr. el tiempo de la celebracin del contrato (art. 3Q, Cd. Civ. arg.) o el tiempo de ocurrido un hecho ilcito, por ejemplo. Tambin podra elegirse el tiempo en que se opera una consecuencia de una relacin o situacin jurdica (art. 3S, Cd. Civ. arg.). Pero vase que la consecuencia de una relacin jurdica puede perdurar en el tiempo. En qu momento habr que considerar la consecuencia? En el momento en que la nueva norma incide sobre la consecuencia en curso. All la nueva norma impacta con su vigencia la consecuencia jurdica. se sera el tiempo crtico. En el marco de este mtodo se deslinda la vigencia de los distintos derechos segn un momento. La ley vigente en este momento relevante rige. Es la metodologa conflictualista.
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B ) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA
Segn este mtodo se aplica exclusivamente la nueva norma vigente. sta excluye completamente cualquier utraactividad del viejo Derecho. El nuevo Derecho se aplica exclusivamente. Podra hablarse de retroactividad de la nueva norma. As v.gr. pudo abolirse la esclavitud. Fuertes consideraciones valorativas determinan esta ndole de soluciones normativas de aplicacin exclusiva del Derecho nuevo. Comprese con la metodologa de las normas de aplicacin exclusiva en el D.I.Pr.
C) NORMAS MATERIALES
Ocurre tambin que para solucionar un conflicto de derecho transitorio no baste con una referencia al Derecho antiguo o al nuevo Derecho, sin ms. En ciertas hiptesis la nueva normativa puede conceder ciertos plazos con diversas finalidades. En ocasiones para permitir el cumplimiento de determinadas formalidades requeridas por la nueva ley, otras veces para posibilitar el conocimiento adecuado de un nuevo sistema, como ocurre con las reformas procesales. En otros casos, se impone una indemnizacin. As precisamente la clusula constitucional que abola la esclavitud prevea una indemnizacin por la "expropiacin" del nuevo rgimen. Otro tanto ocurre en realidad con las normas que disponen la revocacin de actos administrativos por razones de oportunidad o conveniencia. Debe indemnizarse al beneficiario del acto revocado. Si se reconoce el monopolio para la prestacin de un servicio pblico y luego se dicta una ley suprimiendo el monopolio, habra que indemnizar. Son normas materiales que establecen una solucin particular especial para la transicin que remedian las injusticiasque la nueva norma justa viene a ocasionar.
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111 DERECHO TRANSLTORLO Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO Si se planteara el problema del derecho transitorio en el mbito del derecho extranjero aplicable en virtud del D.I.Pr. la cuestin debe decidirse tal como se resolvera en el derecho extranjero aplicable, esto es, tal como la resolvera el juez extranjero, quien muy probablemente aplicar sus normas de derecho transitorio para juzgar el conflicto (lex transitoria causae). Si se plantea un problema de conflicto en el tiempo de normas de D.I.Pr. extranjero rige igual principio: el juez extranjero decidir segn sus reglas de derecho transitorio. Si existe un problema de conflicto en el tiempo de normas de D.I.Pr. locales, argentinas en nuestro caso, el juez argentino aplicar las normas de derecho transitorio especficas si las hubiere y luego las generales (art. 3Q, Cd. Civ. arg.). Si v.gr. hubiesen cambiado las normas sobre la ley aplicable a un contrato, si stas fuesen supletorias o dispositivas se aplicar la norma vigente al tiempo de celebracin del contrato. Si en cambio se tratara de normas de polica habra que aplicarlas con efecto inmediato (art. 3S, Cd. Civ. arg.) aun cuando no fuesen aplicables al tiempo del contrato. Es importante examinar el carcter dispositivo o coactivo de las normas de D.I.Pr. contractual. Sobre las nuevas normas de D.I.Pr. del matrimonio ver en general: F. Kahn, Das Zeitliche Anwendungsgebiet der rtlichen Kollisionsnormen, Ihering's Jahrbcher, 43,1901, pg. 299-434; Zitelmann, Verhltniss der rtlichen und der zeitlichen Anwendungsnormen, Ihering's Jahrbcher, 42, 1900, pgs. 189 y sigs.; Diena, Dla rtroactivit des dispositions legislatives de droit internationalpriv, Clunet, 1900, pg. 925, et seq.; V. H. Cavaglieri, Diritto internazionale privato e diritto transitorio, Verona-Padova, 1904; H. Batiffol, Les conflicts de lois dans l'espace et le conflicts de lois dans le temps, Melanges Ripert, Paris, 1950,1, pg. 291-303; Gavalda, Les conflicts des lois dans le temps en droit international priv, Paris, 1955.
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IV LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES Es aqu donde se abre una perspectiva interesante del derecho transitorio a la teora general del Derecho. Aqu se ve la dinmica de las valoraciones morales, polticas y econmicas que transforman las normas jurdicas. En este sentido, para la concepcin del legislador, el nuevo Derecho es el Derecho justo que viene a terminar con las viejas normas injustas, desde su ptica actual. Ahora bien, hoy es necesario advertir que el proceso axiolgico del Derecho no slo viene de la mano del legislador. La jurisprudencia tambin opera esta recreacin axiolgica. Es importante adems reconocer que la evolucin jurisprudencial del Derecho se produce a pequeos pasos de normas individuales retroactivas: las sentencias judiciales. Una norma puede adquirir un sentido nuevo despus de su aplicacin a un caso cuya solucin es siempre retroactiva, salvo excepciones en las que el caso pasado no se resuelve segn el nuevo precedente sino por el viejo y se limita la aplicacin de la nueva jurisprudencia a situaciones futuras. El derecho subjetivo que se fundamenta en la norma general requiere un reconocimiento de eficacia concreto. Cuando se desconoce, se requiere hacerlo reconocer en una sentencia con eficacia retroactiva. Podr sostenerse que los cambios de jurisprudencia no son frecuentes. Pero esto es hoy difcil de sostener con relacin a las ms variables situaciones problemticas. Los casos difieren. La jurisprudencia oscila, flota. No es posible saber el momento en que una jurisprudencia se ha fijado. No es posible precisar el momento en que se opera un cambio de jurisprudencia. Pero puede conocerse el sentido de la ley sin atender a su aplicacin por la jurisprudencia? El derecho no se reduce a la jurisprudencia, pero la ley slo vive en sus aplicaciones. Bien es verdad que la ley puede aplicarse a espaldas de la jurisprudencia. Pero esto requiere el consenso de las partes. Si una de ellas apela a la jurisprudencia que la favorece la otra tendr que pronosticar cmo se resolvera el caso en el marco de la jurisprudencia, pues sta es el contexto contra el cual se formulan las probabilidades de solucin del caso eventual. No es muy sensato suponer que las partes estarn
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a derecho sin mirar la jurisprudencia. Si la miran, una de ellas querr estar a la jurisprudencia que la favorece, mxime si es pacfica. La otra parte tendr que convencer a los jueces de que su caso no es el contemplado en la jurisprudencia pacfica. Parecera que el derecho es constitutivamente controvertible. Aun para el que se convence de que la jurisprudencia le ser desfavorable. l tambin acta sobre la base de una perspectiva. Algunas veces la sentencia declara que su "doctrina" regir para casos futuros (caso "Strada", Fallos, 308:490). Pero pueden hacer este tipo de declaraciones los jueces? A veces las sentencias declaran la mera ultraactividad de sus doctrinas. Pero esto es dudoso. El caso actual lo resuelven como siempre segn la vieja jurisprudencia. Los casos futuros no se sabe si llegarn para los jueces que establecen la nueva doctrina. V HECHOS ILCITOS Se ha planteado el problema de la aplicabilidad de la norma sobre indemnizacin del dao moral de los hechos ilcitos ocurridos con anterioridad a la vigencia del art. 1078 del Cdigo Civil reformado por la ley 17.711 (ver anlisis de jurisprudencia sobre el tema en E.D., 30-637). Una lnea de la jurisprudencia juzg inaplicable el art. 1078 nuevo. Se consider que rega la ley vigente al tiempo del hecho ilcito. Agudamente se razonaba que la ley vigente al tiempo del hecho no haca nacer la obligacin de pagar el dao moral; luego si por no haber sido juzgado el caso en aquel tiempo se aplicara la nueva ley, se le dara efecto retroactivo. Es decir el juzgamiento del caso no podra hacer cambiar la ley aplicable. Aqu se aplicaba la teora declarativa de la sentencia. Otra lnea, en cambio, consideraba el dao moral como consecuencia de una situacin jurdica existente y regida por la nueva ley en su efecto inmediato. Aqu el criterio de conexin temporal no era el momento del hecho ilcito sino los tiempos de sus consecuencias. El dao moral se consider un perjuicio continuado cuya valoracin recin se produce con la sentencia definitiva. El dao es actual. Adems, la nueva norma era aplicable frente a un viejo plenario.
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Roubier en su Droit Transitoire, Paris, 1960, N s 42, que tanto influy sobre la reforma del art. 3 S del Cdigo Civil argentino, consideraba aplicable la ley vigente al tiempo del hecho ilcito porque la accin nacida de l se opera el mismo da del hecho. Sin embargo esta solucin es discutible frente al art. 3SSe trata de juzgar sobre la reparacin de daos ocasionados por un hecho ilcito. No sobre aspectos que se refieren a la existencia y calificacin del hecho ilcito. Entonces, los aspectos relativos a la reparacin, si bien se originan en una accin nacida del hecho ilcito, dependen no slo del nacimiento sino tambin del desarrollo y las vicisitudes de la accin. No es posible pensar estticamente en una reparacin exactamente contempornea al hecho. Hay que verla dinmicamente en una pretensin indemnizatoria. Bien es verdad que si se hubiera pagado el resarcimiento antes de la nueva norma, tal pago sera extintivo. Pero estando la reparacin pendiente, parece plausible aplicar la ley del tiempo en que se establece o constituye la reparacin, esto es, del tiempo de la sentencia. No habra violacin del debido proceso si se permitiera ajustar la pretensin y dar suficiente debate sobre la pretensin resarcitoria que incluyera el dao moral. Pero si la pretensin de dao moral hubiese sido debatida, parece plausible aplicar la ley vigente al tiempo de determinar la reparacin como consecuencia del hecho ilcito. Como se advertir, adems, no ser ajena a la solucin del conflicto temporal la influencia de las valoraciones materiales sobre la decisin. La norma de conflicto intertemporal podr interpretarse prefiriendo una solucin ms favorable a la reparacin del agravio moral que parece plasmar la tendencia actual de la estimativa jurdica. El nuevo Derecho se considerar el Derecho ms justo y podr parecer injusto elegir una interpretacin favorable al viejo Derecho. VI CONTRATOS En general el derecho transitorio distingue entre normas dispositivas e imperativas. Las nuevas normas dispositivas posteriores en su vigencia a la celebracin del contrato no son aplicables. En cambio son inmediatamente aplicables las normas imperativas. Es una
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solucin discutible. Si la nueva norma imperativa produjese una alteracin substancial de una prestacin puede sostenerse que el derecho de propiedad constituido en virtud del contrato quedara modificado con menoscabo de la garanta constitucional. Sin embargo, este enfoque podra conducir a la vieja polmica de los derechos adquiridos. Lo primero es ver la ley aplicable. En este enfoque las normas imperativas son de aplicacin inmediata. Ello podra tornar excesivamente onerosa una prestacin. O desvirtuar una condicin esencial del negocio sin la cual no se hubiese celebrado. Las consecuencias de estas modificaciones en realidad- se sustentan en la validez y aplicabilidad de las modificaciones. En un contrato internacional aun las normas imperativas internas pueden ser desplazadas por la autonoma de las partes (ver nuestros estudios Contratos Internacionales, 1990). En nuestro derecho argentino el art. 1185 bis del Cdigo Civil ha sido aplicado a los boletos de compraventa anteriores a su vigencia de modo pacfico por la jurisprudencia. El art. 1646 del Cdigo Civil tambin es de aplicacin inmediata por su ndole imperativa. S vil MARCAS
A ) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIN DE MARCAS
El art. 5S de la ley 22.362 contiene la nueva norma sobre renovacin de marcas. Se mantiene el principio de renovacin indefinida. Pero se introduce la exigencia del uso de la marca "dentro de los cinco (5) aos previos a cada vencimiento...". Es una norma adoptada "por la abrumadora mayora de las modernas legislaciones marcaras" (Bertone y Cabaeras, "Comentarios a la Nueva Ley de Marcas", R.D.I., 1983, t. 3, pg. 21). El fin o la poltica legislativa del nuevo art. 5S es que las marcas sean utilizadas. El fin es, pues, impulsar, alentar, promover el uso de las marcas. Tal valoracin predominante surge del mismo art. 1Q de la ley 22.362. Ello implica tambin una poltica de atraccin de inversiones extranjeras. Una razonable directiva substancialista y no meramente formal consiste en tener en cuenta aquella valoracin para la solucin
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equitativa de los conflictos intertemporales. Parece plausible dar amplio cauce a la nueva corriente. Pero sin incurrir en retroactividad.
B ) DISTINTOS SUPUESTOS
Cabe distinguir distintos supuestos. Si se solicita la renovacin de una marca registrada bajo la vieja ley al tiempo en que est en vigencia la nueva ley, la renovacin es una consecuencia o derivacin de la marca registrada. A la consecuencia se le aplica el nuevo art. 5Q. Ello as cuando los cinco aos de uso requeridos por el art. 5S se extendieran hacia el pasado durante un tiempo en el que an rega la vieja ley. Ello as porque el uso de cinco aos se exige por la nueva norma al momento en que se opera la renovacin. Esta renovacin exige el uso con independencia de que el titular haya podido prever la nueva condicin. El momento decisivo para la aplicacin de la nueva norma es la renovacin. Esto slo se puede pedir para el vencimiento del registro y a este momento rige la nueva norma a la consecuencia del derecho marcado. Es de hacer notar que al momento de la renovacin, estando ya vigente el art. 5Q, el solicitante puede demostrar que ha hecho uso de la marca inmediatamente antes de la renovacin. Nada le impide pues ajustarse al nuevo requerimiento en consonancia con la nueva filosofa de la ley. Es decisivo el momento de la renovacin. sta es una consecuencia que puede derivarse de la marca cuyo trmino se halle vencido en los trminos del art. 52 del Cdigo Civil. Luego la nueva ley se aplica inmediatamente a la renovacin y consiguientemente a todas las condiciones de su procedencia. He aqu el adecuado funcionamiento lgico de las normas transitorias y, adems, la interpretacin que ms se compadece con el principio de plenitud de eficacia de la nueva estimativa legal. Si la renovacin se pide bajo la nueva ley y despus de haber transcurrido cinco aos sin uso dentro de la vigencia de la nueva ley, sta es indudablemente aplicable a la renovacin, pues la renovacin misma y el uso exigido (cinco aos) se producen dentro del tiempo de vigencia de la nueva ley. La nueva ley quiere poner en pie de igualdad al renovador de la marca en las mismas inmutables condiciones que estableca la ley al tiempo del registro originario.
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Ello significara tanto como impedir que el legislador estableciera nuevas normas sobre renovacin fundadas en nuevas valoraciones. Tan es ello as que ni siquiera puede sostenerse que el titular de una marca tenga "derecho adquirido" a la renovacin. El legislador podra haber suprimido la posibilidad de renovacin en absoluto. Esta supresin sera de aplicacin inmediata al tiempo de la pretendida renovacin. No retroactiva.
C ) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
Existen importantes precedentes judiciales que consideran que el art. 5S de la ley 22.362 slo puede aplicarse a los titulares en las marcas que se conceden bajo su rgimen (CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 21/XII/1984, in re, "Matarazzo S.A. c. Direccin Nacional de la Propiedad Industrial", L.L. 1985-C-427, idem in n?"Laponia S.A. c. Molinos Ro de la Plata s. oposicin registro marca 'Freskitas'", 10/V/1988). Segn los desarrollos antes expuestos la cuestin consiste en determinar el derecho aplicable a la renovacin de la marca. ste es a nuestro juicio el enfoque adecuado. No se trata de ver si existe modificacin en el derecho de propiedad marcara existente al tiempo de la nueva ley. Se trata de saber qu ley rige las condiciones de renovacin. Rige la ley vigente al tiempo de la renovacin que es consecuencia de una situacin jurdica marcara (art. 3Q, Cd. Civ. arg.). La nueva ley podra haber suprimido el derecho de renovacin y exigido nueva solicitud. Las razones de progreso que justifican el nuevo derecho prevalecen frente a una posicin de excesivo apego a la indefinida petrificacin del registro que el legislador no est obligado a conservar incondicionalmente.
Se termin de imprimir el da 4 de abril del ao 2000, en ARTES GRFICAS CANDIL, sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, Repblica Argentina

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CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

NDICE GENERAL CAPTULO I CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

101 102 102 102 102 102 103

104 104 104 105 106 106 107

193 194 195

272 272 272 273 273 274

NDICE GENERAL CAPTULO VIII APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

345 346 351 353

NDICE GENERAL CAPTULO X MATRIMONIO

377 377 378 379

396 397 397 398 399 399

440 441 448

462 464 464 465

469 470 471 471

NDICE GENERAL CAPTULO XII ADOPCIN

497 498 500 500 502

503 503 504 504 504

505 505 505 505 506

547 548 549 549 551 551 552

579 579 579 581

NDICE GENERAL CAPTULO XVII TRUST

585 586 586 586 586 588

591 594 600 600

675 677 677 682 691 691 692 692 696

739 740 742 742 743

749 749 750 753 753

771 772 775 777

779 779 779 781 782 785 787 788

794 797 798 799

800 802 802

803 804 806 806

806 806 807 807

837 837 841

887 890 890 890 892

894 894 895

897 898 899

900 900 90 902

909 910 911 913 913 914 915

LVII 955 956 957 958 958 960 963

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

INTRODUCCIN B ) DERECHO INTERNO

E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN

CONCEPTO Y SISTEMA F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos a) Mtodo de eleccin justa

CONCEPTO Y SISTEMA C) CONCURRENCIA DE NORMAS

CONCEPTO Y SISTEMA E) MBITOS JURISDICCIONALES

A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

11 JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

JURISDICCIN INTERNACIONAL C ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO