El Derecho penal moderno del Estado social y democrtico de Derecho

Prof. Dr., Dr. h. c., Dr. h. c. Luis Gracia Martn Universidad de Zaragoza

I. Introduccin 1. Lo moderno evoca ruptura con el pasado. Como ha escrito Ignacio Sotelo,

implica la conciencia de una ruptura en la continuidad histrica: lo que fue ya no es; se viven tiempos nuevos1. La modernidad es la ruptura con el mundo feudal. Su constitucin2, empero, no fue un hecho instantneo, sino un largo proceso histrico en que los diferentes aspectos y dimensiones de la civilizacin occidental (eurocntrica) y siguiendo cada uno sus propios ritmos y vicisitudes se fueron liberando poco a poco de sus ropajes feudales3. En el plano de las ideas, por ejemplo, la modernizacin slo puede considerarse constituida tras el acoplamiento de los movimientos del Renacimiento y de la Ilustracin4. 2. Hasta hoy la denominacin Derecho penal moderno remita al modelo penal derivado a fines del siglo XVIII y principios del XIX de las invenciones polticas y jurdicas de la Ilustracin5. El Derecho penal ilustrado fue moderno porque supuso una ruptura con el del Ancine Rgime en todos los aspectos fundamentales6. Los nuevos principios

Ignacio Sotelo, en Elas Daz/Ruiz Miguel (eds.), Filosofa Poltica II. Teora del Estado, Ed. Trotta, Madrid, 1996, pp. 26 s. 2 Sobre la formacin histrica de la modernidad, vase la exposicin crtica de Juan Ramn Capella, Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado, 2 ed., Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 95 ss., 159 ss. 3 Sobre todo ello, vase de nuevo la excelente exposicin de Juan Ramn Capella, Fruta prohibida (n. 2), pp. 95-157. 4 Vase, en este sentido, Juan Ramn Capella, Fruta prohibida (n. 2), p. 99. 5 Vase Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 124; en el mismo sentido, y para el Derecho en general, Ferrajoli, Derecho y razn, 5 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2001, pp. 218 y 868 s., donde llama premoderno al anterior, es decir al romano y al comn europeo. 6 Vase Ferrajoli, Derecho y razn (n. 5) p. 868; Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 94, y Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Athenum Verlag, Frankfurt, 1972, pp. 16 ss..
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poltico-criminales7 son concrecin del ideario poltico derivado por los ilustrados de las doctrinas de la secularizacin del Estado desarroladas durante el siglo XVII por el Derecho natural racionalista8 (especialmente por Grocio y Hobbes, y sobre todo por

Pufendorf9), que liberaron a la idea y al fin del Estado de la fundamentacin teolgica y

teocrtica en que se sustentaron en el Ancin Rgime10 (ahora la autoridad terrenal ya no deriva de la voluntad divina, sino de un contrato social), y superaron la comprensin del delito como pecado y como lesin de la voluntad divina11: nicamente podr ser delito el hecho socialmente daoso12. En el debate actual de la Ciencia penal, el calificativo de moderno ya no designa ms al Derecho penal de la Ilustracin. ste habra dejado de ser moderno13, y para distinguirlo del que ahora se subroga en este carcter, Hassemer ha propuesto denominarlo clsico14, y atribuir el adjetivo moderno al del presente en cuanto "institucin distinta del Derecho penal clsico"15. Como se ver, el nuevo Derecho
Tambin a fines del siglo XVIII tienen lugar los primeros esbozos de sistemas jurdico-penales a partir del ideario ilustrado; vase Schaffstein, Die allgemeine Lehren vom Verbrechen, 2 reimpr. de la ed. de 1930-1932, Scientia Verlag, Aalen, pp. 21 ss. 8 Vase Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, reimpresin de la edicin de Breslau (1933) de Scientia Verlag, Aalen, 1973, pp. 210 ss.; Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, Walter de Gruyter, Berlin, 1950, pp. 83 ss., 86 ss.; Eb. Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutshen Strafrechtspflege, segunda reimpresin de la 3 ed. de 1964, Vandenhoeck & Rupprecht, Gttingen, 1995; pp. 163 ss. 152 ss., p. 212 203; Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 18 ss.; Schnemann, GA 1995, pp. 204 s. = ADPCP 1996, pp. 190 s.; Ferrajoli, Derecho y razn (n. 5), p. 93. 9 Sobre la decisiva influencia de Pufendorf en la moderna teora del Estado y del Derecho, a menudo ignorada, vase Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, de Gruyter, Berlin/New York, 1958, passim, e Introduccin a la Filosofa del Derecho, trad. de Felipe Gonzlez Vicn, Ed. Aguilar, Madrid, 1971, 133 ss., y particularmente pp. 146 ss.; vase tambin, Touchard, Historia de las ideas polticas, trad. de J. Pradera, 3 ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1975, p. 256. 10 Vase Sabine, Historia de la teora poltica, revisada por Thomas Landon, 3 ed., Fondo de Cultura econmica, 2000, p. 324. 11 Vase Eb. Schmidt, Einfhrung (n. 8), p. 163 (sobre la descipcin de Carpzovio); Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, p. 112; Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 17 s. 12 Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 16 s., 18 ss., 38 ss.; Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wholers, Die Rechtsguttheorie, Nomos, Baden-Baden, 2003, pp. 137 ss. = en Hefendehl (ed.) La teora del bien jurdico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 203 ss. 13 Vase Hassemer (ZRP, 1992, pp. 378 s. = ADPCP, 1996, pp. 235 ss y en Hassemer/Muoz Conde, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 16 ss.). 14 Igual que Hassemer (nota anterior), en Alemania Naucke, KritV 1993, pp. 135 ss.; Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte, Peter Lang, Frankfurt a. M./Bern/New York/Paris, 1991, pp. 5 ss.; Herzog, KritV 1993, pp. 247 ss. Para Espaa vase Snchez Garca, El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, Universidad de Valladolid, 1999, p. 11 y nota 1, y Blanca Mendoza, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Ed. Civitas, Madrid, 2001, especialmente p. 67. 15 Por clsico entiende Hassemer (ZRP 1992 p. 379 = ADPCP 1996 p. 237; Hassemer/Muoz Conde, La responsabilidad (n. 13), pp. 18 s.: un ideal, una aspiracin por la que medir a dnde debemos dirigirnos, cules son los pasos que hay
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penal da lugar ciertamente, a una ruptura con el de la Ilustracin en determinados aspectos, y por ello no es desacertado atribuirle el carcter de moderno. Pero esto no justifica la coronacin del Derecho penal de la Ilustracin como clsico16. Por un lado, porque las profundas transformaciones de la sociedad moderna hacen que, al menos, algunos objetos y enunciados poltico-criminales y policiales de la Ilustracin, ya no puedan ser tomados hoy como modelo de referencia ni como medida de lo accesible legtimamente a la intervencin penal17. Y por otro lado, porque exigencias de carcter tico-poltico y de justicia apuntan tambin a que algunos de aquellos objetos y enunciados tengan que ser vistos como un modelo que precisamente no debe ser18. Por esto, y porque el Derecho penal de la Ilustracin y el actual derivan cada uno de dos modelos diferenciados pero no excluyentes de Estado de Derecho, he propuesto denominar al primero como Derecho penal (del Estado) liberal19, y al actual como Derecho penal (del Estado) social y democrtico20. 3. La doctrina incluye en el actual Derecho penal moderno21, a una pluralidad de

nuevos tipos penales que amplan la intervencin penal a mbitos que, como por ejemplo
que dar para seguir el buen camino y evitar el malo, y cules son los que hay que desandar antes de llegar a las proximidades de la meta. 16 Vase con ms detalle, Gracia Martn, LH-Cerezo, 2002, p. 355; el mismo, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 50 s., y el mismo, Modernizacin del Derecho penal y Derecho penal del enemigo, Ed. Idemsa, Lima, 2007, pp. 38 s. 17 En el mismo sentido Schnemann, GA, 1995, pp. 206 s., 211 s. = ADPCP, 1996, pp. 193 s., 199s. 18 Tambin Schnemann, en Khne/Miyazawa Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, p. 21 = Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 55 (razones de igualdad y de justicia). 19 Denominacin que, con mejor criterio que Hassemer, utilizan ya otros autores crticos del Derecho penal moderno As, por ejemplo, Lderssen, Zurck zum guten alten, liberalen, anstndigen Kernstrafrecht?, en Bllinger/Lutmann (eds.), Vom Guten, das noch stets das Bse schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jger, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1993, pp. 268 ss.; y Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 149 ss. 20 Vase Gracia Martn, LH-Cerezo, pp. 356 s., Prolegmenos (n. 16), pp. 51 ss., y Modernizacin (n. 16), pp. 39 ss. 21 Vase, por ejemplo, Hassemer, ZRP, 1992, pp. 379 ss. = ADPCP, 1992, pp. 235 ss.; Lderssen/Nestler-Tremel/E. Weigend (eds.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, Peter Lang, Frankfurt am Main/Bern/New York/Paris, 1990; Schnemann GA 1995, pp. 212 s. = ADPCP 1996, p. 200; el mismo, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 19, 24 s., 29 = Temas actuales, pp. 53 ss., 58 ss., 62 s.; Hettinger, Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart, C. F. Mller, Heidelberg, 1997, pp. 3 ss., 11 ss., 16 ss.; Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 20 y 157 ss., y nota 372 de p. 157; Snchez Garca, El moderno Derecho penal (n. 14), p. 11 y nota 1; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14),

la actividad econmica, haban permanecido antes en mayor o menor medida fuera de su alcance, y tambin a ciertas extensiones del alcance de algunos tipos penales tradicionales (vgr. la estafa de crdito) y a agravaciones de las penas. Existe un amplio acuerdo en describir al Derecho penal moderno como un fenmeno cuantitativo que se desarrolla principalmente en la Parte Especial22, y que al tener el aspecto de una tendencia que no encuentra lmites23, se ve como un proceso de expansin del Derecho penal24. El Derecho penal moderno no es homogneo en sus contenidos. Cabra distinguir en l seis mbitos concretos que frecuentemente se combinan y solapan25: a) El denominado

Derecho penal del riesgo, con el cual se tratara de dar una respuesta, preferentemente
por medio de los tipos de peligro abstracto, a los grandes riesgos que crean ciertas actividades en la actual sociedad del riesgo, como las relativas a la tecnologa atmica y nuclear, a la informtica, a la gentica, o a la fabricacin y comercializacin de productos26; b) el Derecho penal econmico y del ambiente, que agrupa un conjunto de tipos penales orientados a proteger el ambiente27 y otros nuevos bienes jurdicos de la
especialmente p. 67; Gracia Martn, en LH-Cerezo Mir (2002), pp. 349 ss.; el mismo, Prolegmenos (n. 16), passim; el mismo, Modernizacin (n. 16), passim. 22 Hassemer, ZRP, 1992, pp. 379, 381 = ADPCP, 1992, pp. 236, 241 y Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 57 ss. 23 Vase, en este sentido, por ejemplo, Seelmann, KritV, 1992, pp. 452 ss.; Kindhuser, Universitas, 1992, p. 227; Prittwitz, en La insostenible situacin del Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 428, quien habla de el da a da de una creciente criminalizacin. 24 As, Hassemer, ZRP, 1992, p. 381 (= ADPCP, 1992, p. 241), y en la doctrina espaola, Silva Snchez, La expansin (n. 19), p. 20, quien ve en el Cdigo penal espaol de 1995 un modelo ejemplar de Derecho penal moderno (lug. cit., pp. 20 s.). 25 Vase Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 60 ss.; el mismo, Modernizacin (n. 16), pp. 44 ss. 26 Vase por ejemplo Hassemer, NStZ, 1989, p. 558 = Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 34, 35; el mismo, en Philipps/Scholler, Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Decker&Mller, Heidelberg, 1989, pp. 85, 88 s.; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, R. v. Decker, Heidelberg, 1991, pp. 48 ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a. M. 1993, pp. 261 ss.; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der 'Risikogesellschaft', Duncker & Humblot, Berlin, 1993, pp. 43 ss.; la exposicin panormica de Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 71 ss., pp. 36 s.; y en la doctrina espaola, Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 22, 28 s. 32 ss., 36 s.; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14), pp. 24 ss., 44 ss., 66 nota 127 in fine, 78 ss., 155 ss. y passim. Vase el Ttulo XVII del Libro II del Cdigo penal espaol de 1995 se dedica a los delitos contra la seguridad colectiva, el Captulo I de aqul comprende los delitos de riesgo catastrfico (relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts. 341 a 345), el Captulo III los delitos contra la salud pblica" relacionados con la fabricacin y comercializacin de productos peligrosos para la vida y la salud de las personas, y el Ttulo V, se dedica a los "delitos relativos a la manipulacin gentica". 27 Vase slo Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte (n. 14), especialmente pp. 188 ss., 196 ss. y Schnemann, GA, 1995, pp. 205 ss.; el mismo, en FS-Trieffterer, pp. 452 ss.; el mismo, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 23 ss. = Temas

Economa que, generalmente, remiten a substratos de carcter colectivo28; c) el Derecho

penal de la empresa, en el cual se trata sobre todo de las cuestiones de imputacin que
plantea el hecho delictivo cometido a partir de una organizacin empresarial, y por esto con arreglo a los principios de divisin del trabajo y de jerarqua29; d) el Derecho penal de

la Unin Europea para la proteccin de los bienes jurdicos europeos diferenciados de

los nacionales30; e) el Derecho penal de la globalizacin para la proteccin de bienes jurdicos en el actual mercado global autorregulado y no controlado por los Estados nacionales31; y f) el tan controvertido y por Jakobs denominado en 1985 Derecho

penal del enemigo32.

II. Las posiciones de la doctrina penal ante la modernizacin del Derecho penal

actuales, pp. 56 ss., y para Espaa Silva Snchez, en Gmez Colomer/Gonzlez Cussac (coord..), Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Castelln de la Plana, 1997, pp. 157 ss., 180 s.; el mismo, La expansin (n. 19), pp. 122 s., 129, 131 ss.; Alastuey Dobn, El delito de contaminacin ambiental, Ed. Comares, Granada, 2004, pp. 15 ss. 28 Vase por todos Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 2002, pp. 252 ss. y Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner Teil (EuAT), Carl Heymanns Verlag, Kln/Berlin/Mnchen, 2004, p. 30 nm. 60; y en Espaa Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 25 s., 91 ss., 160 s. y Soto Navarro, La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Ed. Comares, Granada, 2003, pp. 256 ss. 29 Vase sobre todo Schnemann, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Carl Heymanns Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1979; el mismo, "Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen, R. v. Decker's Verlag, pp. 139 ss.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, C.F. Mller Verlag, Heidelberg, 1996; Terradillos, Derecho penal de la empresa, Ed. Trotta, Madrid, 1995; Paredes Castan, en Paredes/Rodriguez Montas, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 138 ss.; Gracia Martn, en Mir/Luzn (coordinadores), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 52 ss. 30 Vase Satzger, Die Europisierung des Strafrechts, Carl Heymanns Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 2001, pp. 348 ss.; el mismo, Internationales und Europisches Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2005, pp. 97 ss., 120 ss.; Hecker, Europisches Strafrecht, Springer, Berlin/Heidelberg, 2005, p. 240 ss.; los trabajos de Hefendehl, Bitzilekis/Kaiafa y Spinellis, incluidos en Schnemann (ed.), Ein Gesamtkonzept fr die europische Strafrechtspflege, Carl Heymanns Verlag, Kln/Berlin/Mnchen, 2006, pp. 204 ss., 222 ss. y 233 ss., respectivamente y la propuesta de Eurodelitos en Tiedemann, (ed.), Freiburg-Symposium, Carl Heymanns Verlag, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 2002. 31 Vase Schnemann, GA 2003, pp. 299 ss.; el mismo, en Jan C. Joerden/Roland Wittmann (eds.), Recht und Politik, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 2004, pp. 133 ss.; Gracia Martn, en Romeo Casabona (ed.), Biotecnologa, desarrollo y justicia, Granada, 2008, pp. 23 ss. 32 Vase Jakobs ZStW 97 (1985), pp. 756 ss., 783 s. La literatura es inabarcable; vase al respecto Gracia Martn, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, y la obra colectiva monotemtica de Cancio Meli/Gmez Jara (coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, I y II, Edisofer/IBdF, 2006, con contribuciones de 72 autores europeos y latinoamericanos.

1. El proceso de modernizacin del Derecho penal ha generado en la doctrina penal dos discursos ideolgicos y poltico-criminales claramente opuestos y enfrentados, y a los cuales he denominado, respectivamente, de modernizacin y de resistencia a la modernizacin del Derecho penal33. En Alemania domina el discurso de la Escuela de Frankfurt, resistente a la modernizacin del Derecho penal34. En Espaa, hasta la promulgacin del nuevo Cdigo penal de 1995, apenas se haba debatido en profundidad sobre las cuestiones en torno a las que se iba formando en Alemania aquel discurso, pero hoy se les presta la mayor atencin porque el Cdigo penal de 1995 ha codificado a un Derecho penal econmico que hasta entonces no era ms que un objeto de reflexiones de lege ferenda35. As lo prueba el volumen de monografas publicadas en Espaa sobre singulares tipos penales econmicos36 y la publicacin de obras generales37. En ellas han penetrando con fuerza y tendencia expansiva las esencias del discurso de Frankfurt 38. En Alemania, el discurso de resistencia ha sido objeto de crticas concluyentes sobre todo por Schnemann y por

Kuhlen39, y en 2002, 2003 y 2007 publiqu en Espaa y en Per unos ensayos favorables a

Gracia Martn, LH-Cerezo, pp. 387 s.; el mismo, Prolegmenos (n. 16), p. 163; el mismo, Modernizacin (n. 16), p. 106. Vase Schnemann, GA 1995, p. 211 = ADPCP 1996, p. 198, con ms referencias. 35 Cfr. el Ttulo XIII CP: "De los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico". 36 Vanse los listados bibliogrficos del Manual de Parte Especial de Martnez-Bujn (referencia en nota siguiente). 37 Antes del nuevo Cdigo, adems del clsico Manual de Miguel Bajo, Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Ed. Civitas, Madrid, 1978, Juan Terradillos public su Derecho penal de la empresa (n. 29), y para el nuevo Cdigo, Martnez-Bujn, Derecho penal econmico. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; 2 ed., 2007; Derecho penal econmico. Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; 2 ed., 2005; E. Bacigalupo (dir.), Curso de Derecho penal econmico, Marcial Pons, Madrid, 1998; 2 ed., 2005; y Bajo/S. Bacigalupo, Derecho penal econmico,
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Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001. 38 As, en 1997, Mata y Martn publica Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, Ed. Comares, Granada, 1997, crtrico con la proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos; en 1999 aparecen la monografa crtica del Derecho penal moderno de M Isabel Snchez (n. 14), y como publicacin especialmente relevante, el ensayo absolutamente crtico de Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, quien ya haba publicado antes otros trabajos parciales con la misma carga crtica (ADPCP, 1996, pp. 93 ss.; AP n 15, 1996, pp. 309 ss.; y La Ley, 1997, tomo 3, pp. 1714 ss.); y en 2001, publica Silva una segunda edicin ampliada del mencionado ensayo (n. 19), y aparece la monografa crtica del Derecho penal moderno de Blanca Mendoza (n. 14). 39 Vase Schnemann, GA, 1995, pp. 203 ss. (= ADPCP, 1996, pp. 190 ss.); el mismo, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 19 ss. (= Schnemann, Temas actuales, pp. 53 ss.); el mismo, FS-Triffterer 1996, especialmente pp. 452 ss.; el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (eds.), Mediating Principles, Nomos, Baden-Baden, 2006, pp. 24 ss.; el mismo, en Cuestiones actuales del sistema penal, Ara Editores, Lima, 2008, pp. 13 ss.; Kuhlen, GA, 1994, pp. 347 ss.; el mismo, ZStW

la modernizacin del Derecho penal40, que han sido vistos por Schnemann como el desarrollo de un criticismo dogmtico-filosfico41, y cuyas directrices programticas no han calado en la doctrina espaola42. Los autores espaoles posicionados en el discurso de resistencia se han limitado, prcticamente, a hacer suyo el discurso de Frankfurt, y apenas sin debate con los argumentos de la modernizacin. El discurso de resistencia, pues, deber de continuar con su tacha de insostenible mientras sus partidarios no opongan una rplica seria y convincente43. 2. Para el discurso de resistencia, lo que hara realmente moderno al nuevo Derecho penal sera su ruptura masiva con las garantas penales, de cuo liberal, del Estado de Derecho44, especialmente con las que derivan de los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de subsidiariedad y de ultima ratio. Los objetos protegidos por los nuevos tipos penales, sobre todo los econmicos y del ambiente, careceran de la condicin de bienes jurdicos porque no estaran constitudos por ninguna realidad emprica perceptible y susceptible de ser referida a intereses concretos de las personas 45,

105 (1993), pp. 711 ss., 720 ss.; vase tambin Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 148 ss., 156 ss., 182 ss., 208 ss. 40 Vase Gracia Martn, obras citadas en n. 16. En el discurso de modernizacin cabra incluir tambin, a mi juicio, a Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 183 ss., especialmente pp. 188 ss.; Pozuelo Prez, RDPP, n 9, 2003, pp. 17 ss., Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 170 ss., 233 ss. y 277 ss.; Mayo Caldern, La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta, Ed. Comares, Granada, 2005, pp. 65 ss. Una postura moderada y matizadamente favorable a la modernizacin, mantiene Martnez-Bujn, LH-Cerezo, 2002, pp. 402 ss., pp. 408 ss. 41 Vase Schnemann, Pesentacin de Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 19 s. 42 Vase sobre todo la recensin de Paredes Castan a mis Prolegmenos (n. 16), publicada en RDPC n 17, 2006, pp. 437 ss., e incluida como apndice II en la edicin peruana de mi Modernizacin (n. 16), pp. 149 ss. 43 As slo puede verse como tentativa inidnea la pretensin de rebatir el discurso de Schnemann con el nico y absolutamente infundado argumento de que entrara en conflicto con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, como hace Blanca Mendoza (El Derecho penal [n. 14], pp. 149 n. 368 y 150 s.), pues la reivindicacin de tales principios por Schnemann es realmente insistente, constante y permanente precisamente en relacin con la modernizacin del Derecho penal, al decir que, en adelante, y en su opinin, la solucin del Derecho penal moderno puede ser desarrollada a partir de la idea jurdico penal fundamental, y no alterada desde la Ilustracin, de que el Derecho penal slo puede y tiene que ser empleado como ultima ratio para la prevencin de daos sociales (en Khne/Miyazawa (n. 18), p. 34 = Temas actuales, p. 68); adems, el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 39), pp. 18 ss. 44 As Silva Snchez, La expansin (n. 19), p. 20, y p. 101: restriccin, o la 'reinterpretacin' de las garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal; en lo fundamental participa de la misma estimacin, Blanca Mendoza, El Derecho penal, (n. 14), pp. 181 s.: se corre el riesgo de caer en la destruccin del sistema de garantas. 45 As Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 26), p. 89; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14), p. 73.

sino que seran meras "funciones", instituciones, modelos u objetivos de organizacin poltica, social o econmica46, o bien contextos, entornos o condiciones previas del disfrute de los bienes jurdicos individuales47; en fin, slo objetos ficticios de tutela48 que sirven de pretexto para una ampliacin de la incriminacin49. Adems, el Derecho penal moderno habra sustituido el modelo del tipo de lesin o peligro concreto de bienes jurdicos individuales por otro en que predominara el peligro abstracto, e incluso el presunto50. Con esto se desviara de los principios de lesividad, de subsidiariedad y de ultima ratio, y dara lugar adems a la lesin de otras garantas dependientes de ellos, como las de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad51, y esto alcanzara magnitudes exponenciales en el caso de la proteccin de substratos colectivos, ya que sus gigantescas dimensiones hacen prcticamente inimaginable que la conducta individual y aislada de un sujeto determinado pueda lesionarlos o ponerlos en peligro52. Por otro lado, el Derecho penal moderno tendra slo un carcter simblico53, pues los nicos fines del legislador con los nuevos tipos penales son producir en la sociedad y en los individuos el efecto meramente aparente simblico de que con la criminalizacin de comportamientos conectados a los nuevos riesgos da la solucin eficaz demandada, o el efecto pedaggico o educativo exclusivamente simblico de que la poblacin adquiera conciencia de la

Vase Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 26), p. 89; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14), pp. 72, 73. Vase Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 121 ss. 48 Vase, en este sentido, Moccia, en Silva Snchez (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997 p. 116: "creacin artificiosa de bienes jurdicos". 49 Vase Hassemer, en Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 112 s.; el mismo, NStZ, 1989, pp. 353 ss. 50 Vase, Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 26), p. 89; el mismo, NStZ, 1989, p. 558 = Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 34 s.; el mismo, ZRP, 1992, p. 381 = ADPCP, 1992, p. 242; Silva Snchez, La expansin (n. 19), p. 121. 51 Cfr. implcitamente, Kindhuser, en Schnemann/Surez (eds.), Madrid-Symposium f. Klaus Tiedemann, Carl Heymanns Verlag KG, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994, p. 134, y antes en Lderssen/Nestler-Tremel/E. Weigend (n. 21), pp. 29 ss.; para los delitos de acumulacin, Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 132 s.; tambin, Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14), p. 80. 52 Vase, Silva Snchez, La expansin (n. 19), p. 121: "la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha propiciado una transicin rpida del modelo 'delito de lesin de bienes individuales' al modelo 'delito de peligro (presunto) para bienes supraindividuales', pasando por todas las modalidades intermedias". 53 Vase Hassemer, NStZ, 1989, pp. 553, 556 ss. = Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 23 ss., 30 ss.; el mismo, ZRP, 1992, p. = ADPCP, 1992, p. 244; el mismo, StV, 1995, p. 486; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit (n. 26), pp. 59 ss., 68 ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko (n. 26), pp. 255 ss., 365; Snchez Garca, El moderno derecho penal (n. 14), pp. 96 ss.; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 14), pp. 53 ss., 157 s., 160 s.; Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 50, 51 s.
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necesidad de respetar determinados valores, el estndar o el buen orden de determinados sectores de actividad, etc54. En fin, estas supuestas amenazas para las garantas del Estado de Derecho55, llevan a proponer un desplazamiento de todos los ilcitos modernos a otros sectores jurdicos. En Alemania, Hassemer postula reconducirlos a un Derecho de

intervencin con elementos de Derecho civil y de Derecho administrativo56, y en Espaa Silva Snchez ha propuesto la formacin de un Derecho penal de segunda velocidad57 que
operara con garantas ms flexibles que el Derecho penal tradicional (de la primera velocidad), pero en el cual, a cambio, no tendran cabida las penas privativas de libertad58. 3. El discurso de modernizacin slo plantea una adecuacin del Derecho penal a las nuevas realidades sociales y al Estado social, pero contra lo afirmado por el discurso de resistencia, sin desviarse para nada ni flexibilizar lo ms mnimo los principios y garantas del Estado de Derecho59, sino que los profundiza, y como precisa Bustos, para realizarlos en toda su plenitud60. La modernizacin se considera entre sus defensores una exigencia
Vase, por ejemplo, slo Hassemer, NStZ, 1989, pp. 556, 558 s. (= Pena y Estado, n 1, 1991), pp. 30, 34 ss.; Hassemer, ZRP, 1992, p. (= ADPCP, 1992, p. 240) y Hassemer/Muoz Conde, La responsabilidad (n. 13), p. 25. 55 Vase como significativo Prittwitz, Strafrecht und Risiko (n. 26), pp. 248 ss., donde diagnstica "el potencial destructivo del Derecho penal (del control global) para el Derecho penal (relativo al Estado de Derecho liberal)". 56 Hassemer, ZRP, 1992, p. 383 (= ADPCP, 1992, pp. 248 s.); el mismo, StV, 1995, pp. 489 s.; el mismo, FS-Bemman, 1997, p. 188; similar Naucke, KritV, 1993, pp. 158, 161, y ya antes en Naucke, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, Steiner Verlag, Stuttgart, 1985, p. 35.; Stchelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, p. 156. 57 Vase Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 159 ss.; en esta segunda edicin de su libro, incorpora Silva el Derecho penal del enemigo (cfr. supra I.3 y nota 32) como un Derecho de medidas de seguridad para delincuentes imputables peligrosos, y para referirse al mismo utiliza la metfora de la "tercera velocidad del Derecho penal"; vase Silva Snchez, lug. cit., pp. 163 ss. 58 Vase Silva Snchez, La expansin (n. 19), pp. 159 ss. 59 Vase Gracia Martn, LH-Cerezo, 2002, p. 393; el mismo, Prolegmenos (n. 16), pp. 190 y 208 ; el mismo, Modernizacin (n. 16), pp. 124 s.; el mismo, LH-Vives Antn, 2009, p. 896 ss.; en el mismo sentido que en el texto, vase Garca-Pablos, Introduccin al Derecho penal, 4 ed., Ed. Ramn Areces, Madrid, 2006, p. 225. Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 16 ss., 19 ss. = Temas actuales, pp. 50 ss., 19 ss.; Terradillos, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 140 s. 60 Vase Bustos Ramrez, Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, pp. 18 s., donde advierte que de lo que se trata es de elaborar el mximo de garantas posibles y de la construccin de un Derecho penal materialmente garantista. El Derecho penal moderno es, adems, el ms claro exponente de plena realizacin de los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de subsidiariedad y de ultima ratio; vase Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 34 s. = Temas actuales, p. 68, el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 141 s. y 142 s = La teora del bien jurdico, pp. 207 s. y 209 s.; el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 39), pp. 21 ss.; y en el mismo sentido Gracia Martn, LH-Vives Antn, 2009, pp. 896 ss. Y as, segn Bustos Ramrez (Control social (n. 60), p. 190), con el reconocimento de bienes jurdicos colectivos no slo no se abandona el concepto de bien jurdico sino que, por el
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tica y poltica del presente precisamente como condicin de posibilidad de la realizacin

efectiva de las garantas del Estado de Derecho (social y democrtico)61. Ahora bien, si el
Derecho penal moderno es conforme en todo con las garantas del Estado de Derecho, en qu aspectos de l se produce la ruptura histrica que lo hace realmente moderno? Como he sostenido en otro lugar, la ruptura de aqul con el Derecho penal liberal radica esencialmente en la criminalizacin formal de la criminalidad material de las clases sociales poderosas, que ha sido ignorada o tolerada casi en su totalidad, e incluso favorecida por el Derecho penal liberal62. Por ello, la tarea fundamental del discurso de
contrario, se sobrepasan sus lmites formales y se llega a una concepcin material de l, y puesto que aqullos son condiciones de posibilidad de la realizacin de la libertad y de la igualdad substanciales, su proteccin penal es una exigencia indeclinable para un Estado que tiene que garantizar aquella realizacin ( loc. cit., pp. 184 ss. y 195 ss.; y en el mismo sentido, Gracia Martn, LH-Vives Antn, 2009, pp. 905 ss.; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 740 y 745 ss; Terradillos Basoco, RFDUCM n 63, 1981, pp. 125 ss.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 193 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 233 y 244; Garca-Pablos, Introduccin (n. 59), pp. 224 s.; en la doctrina alemana, Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 137 s. y 141 = La teora del bien jurdico, pp. 203 y 208 y Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 35), pp. 76 ss. y 116 ss.). Gimbernat (en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminolga, UNED, Madrid, 2001, pp. 356 y 370) enfatiza que los conceptos fundamentales de la Parte General siguen siendo adecuados an ms: irrenunciables para tratar y penetrar en estas nuevas manifestaciones jurdicopenales, pues estn plenamente en situacin de asimilar esos nuevos fenmenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la justicia y con la seguridad jurdica. Romeo Casabona ((en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminolga, UNED, Madrid, 2001, pp. 104 s.) sostiene que el principio de precaucin en el Derecho penal en cuanto alternativa posible al de previsibilidad para algunos fenmenos actuales, no afectara a ninguna de las garantas penales del Estado de Derecho. Segn Schnemann (GA, 1995, p. 214 = ADPCP, 1996, p. 201), la alta definicin de la accin tpica y de las circunstancias del hecho en los delitos de peligro abstracto, los hace ms conformes con el mandato de determinacin que los tradicionales tipos imprudentes de resultado; y segn Tiedemann (Wirtschaftsstrafrecht EuAT (n. 28), p. 31 nm 60) la legitimidad de los tipos de peligro abstracto no puede ser cuestionada desde el punto de vista de los lmites de la punibilidad. Y por si no fueran ya suficientemente concluyentes los argumentos de Kuhlen en favor de la legitimidad de los "delitos acumulativos" (ZStW 105 (1993), pp. 711 ss., 720 ss.; ya antes en GA, 1986, pp. 399 ss., 402 ss.), Hefendehl (Kollektive Rechtsgter (n. 35), pp. 189 s. y 306 ss. y el mismo, GA, 2002, p. 27) ha rebatido tambin la objecin de que en ellos se fundamenta lo injusto ex iniuria tertii, con el argumento de que su estructura tpica no remite a ningn injusto de terceros con efectos de fundamentacin de la responsabilidad. 61 As ya Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 186 ss. y 196 ss. (en relacin con la fundamentacin de los bienes jurdicos colectivos); Gracia Martn, LH-Cerezo, 2002, p. 393; el mismo, Prolegmenos (n. 16), pp. 189 ss., 199 s., 208 ss.; el mismo, LH-Vives Anton, 2009, pp. 896 ss.; Martnez-Bujn, LH-Cerezo, 2002, pp. 430 s.; Garca-Pablos, Introduccin (n. 59), p. 225; y en la doctrina alemana claramente Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), p. 21 = Temas actuales, p. 55, donde aclara que con la modernizacin no se trata de retroceder a Proudhon y Karl Marx, sino ms bien de satisfacer las exigencias de la igualdad y, con ello, de la justicia. 62 Segn Silva Snchez (La expansin (n. 19), pp. 157 s.), el rechazo de la modernizacin no supone abogar por un Derecho penal de clases sociales porque con la criminalizacin o no de conductas no se distingue entre sujetos, sino slo entre hechos, pero esto no es convincente; vase la opinin contraria de Ldersen, Abschaffen des Strafens?, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1995, p. 11, y, aceptando y reforzando la opinin de ste con otra de Schnemann, tambin Roxin AT I, 4 ed., 2006, p. 37 nm. 73. En un modo tpico-ideal, se puede afirmar que el sistema de accin socialmente inadecuada y daosa de las clases bajas ha tenido, tiene y tendr siempre como objetos preferentes de agresin a substratos de naturaleza individual reconocidos eo ipso por el sistema penal como bienes dignos y necesitados de proteccin penal, mientras que el de las clases poderosas, excluido del sistema penal y tratado a lo sumo como ilicitud administrativa, se

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modernizacin consiste en formular los enunciados y en determinar los objetos que permitan incluir a toda la criminalidad material esencialmente econmica y empresarial, y hoy de alcance global y planetario de las clases sociales poderosas en el discurso poltico-criminal, pero todo esto de un modo estrictamente conforme con las garantas del Estado de Derecho. III. Marco y mtodo para la solucin del debate sobre la modernizacin del Derecho penal 1. Que el poder penal en cualquiera de sus manifestaciones est sujeto a lmites estrictos cuyo traspaso arbitrario o discrecional lo hace ilegitimo, es una afirmacin que actualmente tiene la fuerza de lo asertrico, es decir, una validez que no precisa de demostracin alguna y que, por eso, condiciona asimismo la de todo objeto y enunciado de criminalidad. Aquellos lmites derivan especficamente al mbito poltico-criminal, de la limitacin del poder estatal por la idea del Estado de Derecho que, prescindiendo de los antecedentes, se debe al pensamiento ilustrado de la segunda mitad del siglo XVIII y de principios del XIX, y se desarroll posteriormente por los iusadministrativistas alemanes63. A diferencia del poder absoluto del soberano en el Estado absolutista, que le faculta para determinar e intervenir en la vida de sus sbditos de modo arbitrario y discrecional (non ratio, sed voluntas facit legem), el ejercicio de todo poder y actividad del Estado de Derecho se encuentran sujetos al Derecho y limitados por ste ( non

dirige preferentemente contra substratos de titularidad colectiva; vase Foucault, Surveiller et punir, Ed. Gallimard, 1975, p. 89: con el paso de una sociedad de la exaccin jurdico-poltica a una sociedad de la apropiacin de los medios y de los productos del trabajo se ha separado el ilegalismo de los bienes del de los derechos; separacin que cubre una oposicin de clases, ya que, de una parte, el ilegalismo ms accesible a las clases populares habr de ser el de los bienes: transferencia violenta de las propiedades; y, de otra, la burguesa se reservar el ilegalismo de los derechos: la posibilidad de eludir sus propios reglamentos y sus propias leyes; de asegurar todo un inmenso sector de la circulacin econmica por un juego que se despliega en los mrgenes de la legislacin, mrgenes previstos por sus silencios, o liberados por una tolerancia de hecho. 63 As Garcia Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2 ed., Alianza Editorial, Madrid, 1985, pp. 52 s.

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voluntas, sed ratio facit legem)64. Estos lmites fijados por el Derecho tornan ilegtimo a
todo ejercicio del poder estatal que los sobrepasen y, por ello, operan como garantas para las esferas de libertad de los ciudadanos frente a l. Uno de los lmites ms importantes, lo representa el concepto material de delito desarrollado a partir de la invencin poltica ilustrada del objeto del delito65, y hoy reconocido como garanta fundamental del Estado de Derecho66. Este concepto determina las condiciones (materiales) que han de darse necesariamente para que un hecho pueda ser sometido legtimamente a una pena estatal y, de este modo, traza el lmite a partir del cual ya no debe ser posible ningn ejercicio legtimo del poder penal67. El concepto material de delito vincula principalmente y sobre todo aunque no slo al legislador, pues si la definicin legislativa de un hecho como punible es la primera y por exigencias del principio de legalidad, necesaria secuencia del sometimiento legtimo de un hecho a la pena estatal, entonces tiene que operar por fuerza como baremo de enjuiciamiento de la legitimidad de la definicin formal de hechos punibles por el legislador68. Pese a la inseguridad crnica que se cierne sobre la determinacin del concepto material de delito, no parece haber ningn motivo relevante que fuerce a desviarse de los principios liberales ilustrados que limitan el ejercicio del poder penal a la proteccin subsidiaria y fragmentaria de bienes jurdicos frente a lesiones y peligros especialmente graves y como ultima ratio69. En sentido material, delitos pueden ser slo conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos de un modo grave y frente a las que no existe ninguna otra reaccin legtima que la pena estatal.

Sobre la inversin de la frmula decisionista del Estado absoluto, Garcia Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 52. 65 Sobre ello Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 20 s. 66 Sobre el concepto material de delito como baremo de legitimidad de las leyes penales controlable por el Tribunal Constitucional, Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 141 y 142 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 207 s. y 209 ss. 67 Vase slo Roxin AT I, 4 ed., 2006, p. 13 nm. 1. 68 Vase por ejemplo slo Roxin AT I, 4 ed., 2006, p. 13 nm. 1. 69 As Schnemann, como en supra notas 43 y 60.
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2. El debate sobre la modernizacin del Derecho penal se desarrolla precisamente en torno a un concepto material de delito como el descrito y esencialmente compartido por ambos discursos. Por esto, parece obvio preguntar por qu es lo que hace que uno y otro desarrollen luego enunciados y lleguen a resultados tan contrarios y excluyentes sobre unos mismos objetos. Pero la respuesta parece tambin obvia: porque para uno y para otro discurso lo nico que tiene mismidad son los objetos sobre los que debaten (los tipos penales modernos), pero ya no los referentes axiolgicos del concepto material de delito, y por esto tampoco las cualidades materiales esenciales ni la intensin y extensin del objeto del delito. Puesto que de lo que se trata es de decidir nada menos sobre la legitimidad o ilegitimidad tertium non datur de la intervencin penal en mbitos de relacin social hasta ahora liberados de ella, entonces no parece posible una coexistencia vlida de dos discursos que llegan a conclusiones antagnicas sobre esto70. Por consiguiente, parece que no haya otra alternativa que someter a ambos a baremos de validez, y que el resultado de esto slo podr ser el reconocimiento de uno en razn de su probada validez y el rechazo del otro por la sola razn de que esa comprobacin tiene que invalidarlo eo ipso71. Ahora bien, puesto que toda crtica de un discurso desde el argumentario enunciativo del contrario slo puede llegar a una reafirmacin completamente circular y tautolgica de sus propios enunciados (este objeto no puede ser un bien jurdico porque no porta las cualidades que yo ya he definido de antemano como necesarias!), y as absolutamente nada se puede demostrar sobre la validez de los enunciados del uno y la invalidez de los del contrario, la elucidacin slo podr ser alcanzada tras una indagacin sobre la existencia y vigencia de las condiciones de validez de los enunciados mismos.

As ya Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 164 ss. Conforme a la tesis sobre la justicia de los juicios y emociones opuestos mutatis mutandis de Brentano, El origen del conocimiento moral, trad. de Manuel Garca Morente y Estudio preliminar de Juan Miguel Palacios, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 23 s. n 21 y p. 24 n 22.
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3. Una indagacin como la indicada puede llevarse a cabo satisfactoriamente y con resultados plausibles, por medio de los procedimientos bsicos de la filosofa del discurso

foucaultiana72, que puede describirse globalmente como una filosofa de la sospecha que
opera con estrategias de deconstruccin del discurso para desenmascararlo y para descubrir as las relaciones y los dispositivos reales del poder que oculta. Todo y cualquier discurso se constituye como un orden de enunciados que circunscribe un campo de la experiencia y en el cual selecciona y define a la vez a los objetos de sus enunciados73. Ahora bien, de acuerdo con la explicacin nietzscheniana, ningn discurso es producto de ninguna evolucin natural ni es continuidad de algn supuesto origen (Ursprung), sino que lo es, ms bien, de alguna invencin ( Erfindung), motivada a menudo por oscuras relaciones de poder, que dio lugar a una ruptura histrica74. Segn esto, todo discurso se forma slo histricamente de una determinada manera y de ninguna otra, y como advierte Foucault slo a partir de un a priori determinado e histrico de una poca dada que acota un campo posible de la experiencia y define tanto el modo de ser de los objetos en ese campo como las condiciones de validez del discurso75. Por esto, la comprensin del discurso requiere de una indagacin en el proceso de su formacin histrica para descubrir e identificar qu modalidades del orden de entre todas las posibles fueron reconocidas, puestas, (y) anudadas con el espacio y el tiempo, y para sacar a la luz aquellas condiciones de posibilidad de su formacin con unos enunciados y no con otros distintos y tambin de la continuidad histrica (espacial y temporal) de su validez76. Ahora bien, como advierte Foucault, la historia no cesa de

Como ya he hecho en Gracia Martin, Prolegmenos (n. 16), pp. 167 ss. Vase Foucault, L'archeologie du savoir, Editions Gallimard, Paris, 1969, pp. 44 ss. (para las formaciones discursivas), pp. 55 ss. (para la formacin de los objetos de discurso) y pp. 68 ss. (para la formacin de modalidades enunciativas). 74 Vase Nieztsche, Die frhliche Wissenschaft, edicin Insel Taschenbuch, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1982, n 99 (pp. 112 ss.), n 151 (p. 151), n 353 (pp. 234 s.), y cfr. Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Ed. Gedisa, Barcelona, 1980, pp. 20 ss. 75 Vase Foucault, Les mots et les choses. Une archologie des sciences humaines, ditions Gallimard, Paris, 1966, p. 171; L'archologie du savoir (n. 158), p. 40, y El orden del discurso 2 ed., Tusquets Editores, Barcelona, 1980, pp. 43 ss. 76 Foucault, Les mots et les choses (n. 75), p. 13; L'archeologie du savoir (n. 73), p. 39; sobre todo, El orden del discurso (n. 75), pp. 44 s.
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ensearnos que el discurso es aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominacin , aqullo por lo que, y por medio de lo cual se lucha, aquel poder del que uno quiere aduearse77. Por esto, el discurso que se constituye e impone es siempre el resultado de la victoria de unos enunciados sobre otros diferentes incluso contrarios y excluyentes que se hallaban tambin en la pugna por la constitucin del discurso. De este modo, el discurso que se impone permite realizar efectivamente la utopa a la que apuntaban los enunciados victoriosos, y como no podra ser de otro modo, a la vez que

integra slo a stos y a sus objetos, excluye de l a los vencidos78 y opera de este modo
como sistema de dominacin sobre la utopa de los enunciados vencidos y excluidos. Y como observa Foucault, en realidad, hay dos especies de utopas: las utopas proletarias socialistas que gozan de la propiedad de no realizarse nunca, y las utopas capitalistas que, desgraciadamente, tienden a realizarse con mucha frecuencia79.

IV. El carcter perverso y regresivo del discurso de resistencia 1. El discurso de resistencia deduce de su concepcin personal del bien jurdico que incluso para el presente slo debe ser conforme con el Estado de Derecho un Derecho penal nuclear de tipos orientados a la proteccin de un sistema de bienes jurdicos individuales; la proteccin de substratos colectivos sera admisible, pero slo frente a ataques que afecten a la vez los bienes individuales a los que prestan su funcin80. El
Vase Foucault, El orden del discurso (n. 75), p. 12. Vase Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 167 ss. Foucault (El orden del discurso (n. 75), p. 55) expone un ejemplo concluyente. En los siglos XVI y XVII se formulan series de discursos sobre la riqueza y la pobreza, la moneda, la produccin y el comercio, integrados por conjuntos de enunciados completamente heterogneos y contradictorios segn quienes sean los que hablan: los ricos o los pobres, los sabios o los ignorantes, los protestantes o los catlicos, los oficiales reales, los comerciantes o los moralistas, etc., y aunque ninguno de ellos por s solo prefigura exactamente esa otra forma de regularidad discursiva que tomar el aspecto de una disciplina y que se llamar 'anlisis de la riqueza', y despus 'economa poltica', lo cierto es que a partir de ellos, s se forma una nueva regularidad la disciplina de la Economa poltica que integra en su verdad a algunos y, a la vez, excluye a otros enunciados. 79 Vase Foucault, La verdad y las formas jurdicas (n. 74), p. 124. 80 As, por ejemplo, Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 26), pp. 90 ss.; el mismo, AKStGB I, 1990, previo al 1, nm. 274 ss.; el mismo, ZRP 1992, p. 383 = ADPCP 1992, p. 248; el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 57 = La
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discurso de resistencia propugna as una retirada al modelo poltico-criminal de los siglos XVIII y XIX81. Si la sociedad y el Estado de Derecho fueran los liberales de esa poca, entonces aquel modelo penal reinvindicado por el discurso de resistencia sera plenamente vlido. Pero esto hoy ya no es as82. Los nuevos fenmenos y conflictos provocados por la evolucin social no pueden ser afrontados ni resueltos por el Estado liberal, y adems han propiciado el brote de condiciones con potencial para una realizacin efectiva de la libertad, la igualdad y la justicia substanciales que aquel slo reconoci de modo formal o nominal que slo puede llevar a cabo un nuevo Estado de carcter social y democrtico83. Como se mostrar, estas nuevas condiciones no slo tienen que invalidar ya, al menos, a ciertos enunciados liberales perversos enquistados en el discurso de criminalidad, sino tambin permitir integrar en ste a los que apuntan a la realizacin efectiva de aqullos valores, pues ste es el fin que tiene que garantizar y realizar el nuevo Estado de Derecho, cuyo carcter social y democrtico lo hace sin la menor duda ms Estado de Derecho que el liberal porque, a diferencia de ste, lo es en sentido material y no slo formal84. Y puesto que el Derecho penal tiene que seguir el camino trazado por la evolucin de la sociedad y del Estado85, el discurso de resistencia

teora del bien jurdico, p. 96; y extensamente Stenberg-Lieben, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 67 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 109 ss. 81 Vase Schnemann, GA, 1995, p. 217 (= ADPCP, 1996, p. 205); crtico Silva Snchez, La expansin (n. 19), p. 149, para quien la verdadera imagen del Derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros das. 82 En este sentido Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 186 s.: un Estado liberal democrtico sera incapaz de ofrecer una base para ir ms all de los condicionamientos a la democracia que impone el sistema actual. No obstante, en la actual sociedad moderna permanecen de facto las condiciones de posibilidad de funcionamiento del discurso y del Derecho penal liberales en sentido estricto, como prueba el actual despliegue de todas sus fuerzas devastadoras en el proceso de la actual globalizacin econmica neoliberal a escala planetaria; al respecto vase slo Gracia Martn, en Romeo Casabona (n. 31), pp. 28 ss. 83 Vase slo Garcia Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 19 s. y sobre todo pp. 26 s., quien destaca como condiciones histricas que han hecho posible la atribucin de un fin social al Estado de un lado, un reto histrico, una necesidad de resolver problemas agobiantes irresolubles dentro de la estructura del Estado liberal y dela sociedad del Hochkapitalismus y, de otro, las posibilidades ofrecidas por el desarrollo cultural y tecnolgico de la poca industrial (p. 19). 84 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 60), p. 184 y en general infra nota 248. 85 Vase Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2004, pp. 17 ss., donde explica con gran detalle y numerosos ejemplos cmo la determinacin y seleccin de bienes jurdicos y del alcance de su proteccin penal, dependen histricamente de las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en la sociedad en cada poca. Vase tambin la amplia exposicin de Wrtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 ed., Verlag C.F. Mller,

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ya no puede pretender hoy validez alguna porque, como ha dicho Garca-Pablos, su cobertura ideolgica no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho y lo hace perverso y regresivo86. 2. En la constitucin del discurso poltico moderno pugnaron, por lo menos, dos series enunciativas opuestas: la de Rousseau, contraria a la formacin de propiedad privada87, y la de Locke, para quien todos tienen derechos (naturales) a todo lo adquirido en el estado de naturaleza, y en el contrato social se acuerda respetarlos y atribuir al Estado el fin esencial de su defensa88. El discurso liberal se articul con los enunciados victoriosos de

Locke, excluy a los rousseaunianos89, ha abortado todo intento posterior de

recuperacin de stos90, y as ha garantizado absolutamente el despliegue de la libre existencia de la burguesa91. La sociedad se entiende como un orden espontneo dotado de racionalidad por leyes inmanentes a su propia ordenacin cuyos presupuestos fundamentales son la libertad y los derechos individuales (naturales), y el Estado como otra organizacin racional separada de la sociedad, que debe de abstenerse de intervenir en el juego de la ordenacin natural de sta, y limitarse a establecer y mantener una

legalidad que no puede tener cualquier contenido, sino slo aqullos que garanticen y
aseguren la libertad y los derechos naturales individuales como presupuesto y
Karlsruhe, 1959, pp. 67 ss., y ya antes el mismo, Das System der Rechtsgterordnung (n. 8), pp. 1 ss., y asimismo Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung (n. 8), passim. 86 Vase Garca-Pablos, Introduccin (n. 59), pp. 224 y 225, y en sentido parecido Bustos Ramrez, Control social (n. 60), p. 186. 87 Como observa M Jos Villaverde, Estudio preliminar a Rousseau, El contrato social o principios de derecho poltico, 4 ed. (1999), Ed. Tecnos, Madrid, 2000 (reimpresin), p. XVII y sobre todo p. XX: "Jean-Jacques encabeza ciertamente en el siglo XVIII la lista de los enemigos de la propiedad privada capitalista, legitimada por Locke"; vase el decidido rechazo de la propiedad privada por Rousseau, en su Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y otros escritos; estudio preliminar, traduccin y notas de Antonio Pintor Ramos, 4 ed. [1998], Ed. Tecnos, Madrid, 2001 (reimpresin), pp. 161 s. 88 Vase, Locke, Segundo Tratado sobre el Gobierno civil, trad., prlogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial (1990), Madrid, reimpr. de 1998, pp. 74 n 50, 133 s. n 123, 134 n 124, 136 s. n 131, y adems pp. 146 ss. n 138-139. 89 Vase M Jos Villaverde, Estudio preliminar (n. 87), pp. X-XI. 90 Vase M Jos Villaverde, Estudio preliminar (n. 87), pp. XX-XXI. 91 M Jos Villaverde, Estudio preliminar (n. 87), pp. XVII-XVIII: Es Locke, y no Rousseau, quien logra la cuadratura del crculo", pues "legitima la propiedad privada ilimitada, propia de la sociedad capitalista, y la divisin de sta en dos clases antagnicas, todo ello en el marco del derecho natural; fundamentacin que es bsica para la existencia del nuevo orden capitalista. Contra esta interpretacin, vase Prez del Valle, CPC n 84, 2004, pp. 153 s.

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fundamento de la ordenacin natural de la sociedad92, es decir: el libre despliegue de la existencia burguesa93. El Estado deriva ahora slo de un contrato94 que ya limita su fin a asegurar y a proteger su vigencia, por lo que la actividad estatal legtima queda reducida a

vigilar el respeto de las condiciones del contrato95 y, en su caso, a castigar sus violaciones
por medio del poder penal que le ha otorgado el contrato para el cumplimiento de aquel fin, y para nada ms, y por esto nicamente podr castigar hechos lesivos de las condiciones del contrato (socialmente daosos)96. Ahora bien, condiciones del contrato son exclusivamente aqullas por las que los hombres se unieron en sociedad97, y stas no son otras que los derechos (o bienes) individuales anteriores (naturales) a ella y al Estado98, o sea las condiciones de posibilidad del libre despliegue de la existencia burguesa99. Por el contrario, la distribucin de bienes necesarios para asegurar la existencia y la satisfaccin de necesidades materiales de los individuos se entiende como un problema social ulterior a resolver por medio de regulaciones de la administracin del bienestar que, al no ser derivables de las condiciones del contrato, no podrn protegerse nunca con la pena sino, a lo sumo, con sanciones del Derecho de polica100 que no pueden

Vase Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 21 s., 52 s. Vase Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 52 s. 94 Y no de alguna autoridad divina, como ya haba anticipado el Derecho Natural de la Razn, cfr. supra I.2, y nota 10. 95 Es decir: el respeto de las condiciones (leyes) con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad (Beccaria, De los delitos y de las penas, Cap. 1). Sobre ello, Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 20 y 26, y en general Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 22. 96 Beccaria, De los delitos y de las penas, Capitulos 1 y 2: todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vnculo son injustas por su naturaleza; vase adems Caps. 6 y 8, y Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, ed. de Lekschas y Griebe, Akademie Verlag, Berlin, 1966, Vorrede, pp. 2 y 15. Por su parte, el art. 5 de la Declaracin de los derechos del hombre de 1789 estableci que: la ley no tiene derecho a prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad. 97 Beccaria, De los delitos y de las penas, Caps. 1 y 2. 98 Para cuya garanta y aseguramiento se form el depsito de las porciones de libertad cedidas por cada uno, y para cuya defensa ante las usurpaciones privadas de cada hombre en particular se establecieron las penas ( Beccaria, De los delitos y de las penas, Cap. 1). 99 Vase, en general, Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 55: tal criterio coincida con el sistema de las concepciones polticas y de los intereses de los grupos y estratos dominantes, de manera que la dimensin axiolgica de la legitimidad coincida con su dimensin sociolgica, es decir, haba una adecuacin entre la idea vlida del Derecho y los intereses de los estratos que, dadas las condiciones histricas, estaban en condiciones de establecer el Derecho; Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 19 ss. y 26. 100 Vase Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), p. 26.
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consistir en privacin de libertad101. Las acciones que no lesionan derechos, sino slo mediatamente el fin del Estado con la puesta en peligro de la seguridad y del orden jurdico tampoco podrn ser delito, sino slo infracciones de polica102. 3. Ahora bien, no puede ignorarse que todo discurso despliega una doble positividad

operativa: define sus objetos y las condiciones de validez de los enunciados sobre ellos, y
a la vez invalida y excluye de l y esto es tan importante o ms a otros enunciados y a sus objetos correspondientes103. Como en aquel momento el poder haba pasado a manos de la burguesa, el discurso de criminalidad que se impuso incluy preferentemente enunciados y objetos de criminalidad relativos al sisterma de accin de las capas sociales bajas y materialmente excludas de la participacin en buen nmero de los bienes jurdicos, y excluy a la vez a los relacionados con el sistema de accin social de las clases poderosas104. El Derecho penal liberal es as uno cargado de garantas, pero la funcin

Globig/Huster, Abhandlungen von der Criminalgesetzgebung, reimpresin de la edicin de Zurich de 1783, Verlag Sauer/Auvermann KG, Frankfurt/Main, 1969, p. 240 (la polica no puede nunca llegar a privar de libertad al culpable) y Hommel, Philosophische Gedanke ber das Criminalrecht, Beslau, 1784, p. 148 72 (los delitos de polica no son verdaderos delitos, ni las penas policiales verdaderas penas). 102 As Feuerbach, Lehrbuch, 13. ed., Giessen, 1.840, 22. 103 Supra III.3. As ya para la definicin de delitos, Dorado Montero, Bases para un nuevo Derecho penal, Manuales Soler, Barcelona, 1902, edicin con Prlogo, bibliografa y notas de Manuel de Rivacoba, de Depalma, Buenos Aires, 1973, 12, 18, 19. 104 Pues como observa Garca Pelayo (Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 40 ss.): se hablaba, en verdad, de la comunidad nacional, pero lo cierto era que si bien las clases bajas participaban en los aspectos ms extensos y penosos de las cargas de la defensa militar y de la produccin econmica, en cambio, no participaban en los beneficios ms que en una parte despreciable y hablando en trminos tpico-ideales tan slo en la medida necesaria para mantenerse y reproducirse, el cuarto estado parece estar de hecho fuera de la nacin (p. 41); vase la descripcin de Hermann Heller, Sozialismus und Nation (1925), en sus Gesammelte Schriften, 1971, pp. 468 ss., y 473; la elocuente y enftica denuncia de Rousseau, Discurso sobre la Economa poltica, trad. y estudio preliminar de Jos E. Candela, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 46 s., (la confederacin social protege fuertemente las inmensas propiedades del rico y apenas le permite al miserable disfrutar de la cabaa que l mismo construy con sus propias manos), Dorado Montero, Bases (n. 103), 19, pp. 22 s. (slo vienen a ser delitos las acciones que caprichosamente prohiben y castigan los que mandan); los asimismo elocuentes testimonios y corroboraciones de Foucault, La verdad y las formas jurdicas (n. 74), p. 106 (a partir de este momento el control se convierte as en un instrumento de poder de las clases ricas sobre las clases pobres, de quienes explotan sobre quienes son explotados); Foucault, Surveiller et punir [n. 62], pp. 280 s., 287, 294 (sera hipcrita o ingenuo creer que la ley se ha hecho para todo el mundo ; es ms prudente reconocer que se dirige principalmente a las clases ms numerosas y menos ilustradas (p. 280 s.); Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 17 y 20 (las leyes penales son expresin del poder de una clase y, por tanto, no pueden recaer sobre ella, sino sobre la clase sometida (p. 17); Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 140 (la sociedad no desviada define y reprime a la desviada); y tambin Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 16, 19 ss., y 21 = Temas actuales, pp. 50, 53 ss. y 55.
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declarada de stas oculta a otras funciones reales que siguen una direccin opuesta a partir de las relaciones de clase y de poder que estn en su base105. Como escribe Garca

Pelayo, los derechos individuales, (el) principio de legalidad, (la) divisin de poderes,
etc. se instituyeron precisamente para limitar la expansin de la accin estatal, que era el adversario de los valores burgueses clsicos106. El principio de legalidad ha funcionado as de hecho como una triple garanta para las clases altas: de proteccin de sus esferas de libertad real abundante frente a las clases con libertad real escasa 107; de

exclusin de sus propias acciones socialmente daosas del discurso de criminalidad108; y de expansin de su libertad real, pues la exclusin de su criminalidad del discurso, les ha
garantizado una libertad de accin prcticamente ilimitada109. Para las clases bajas, el principio ha sido una garanta formalmente, pero de hecho ha funcionado como

instrumento de contraccin de su libertad de accin de por s ya escasa pues la

mayora de los objetos de criminalidad se han extrado de su sistema de accin social condicionado por las estructuras sociales y econmicas110. Y puesto que el volumen de condiciones de libertad tericamente distribuibles entre todos los hombres es constante e

invariable en cada espacio y tiempo histricos, aquella acumulacin de libertad (y de

bienestar) por las clases dominantes se ha traducido, a la vez y necesariamente, en la
Sobre los engaos persuasivos del poder como constante histrica, Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 47, y el mismo, Del mito y de la razn en la historia del pensamiento poltico, Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 289 ss. Sobre la doble cara de las garantas penales liberales, Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 181 ss.; me sigue Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p. 65. 106 Vase Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 27. 107 Los exponentes son la sobreproteccin penal de la propiedad (Schnemann, GA 1995, p. 207 = ADPCP 1996, p. 194; el mismo, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 20 s. = Temas actuales, pp. 53 s.; el mismo, Presentacin de mis Prolegmenos (n. 16), p. 15; Bustos Ramirez, Control social (n. 60), pp. 153 s.) y la sobreproteccin de la economa de mercado, as Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 142 s. 108 Vase Dorado Montero, Bases (n. 103), 19, p. 23; Foucault, La verdad y las formas jurdicas (n. 74), p. 106; Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 17 y 20 (las leyes penales son expresin del poder de una clase y, por tanto, no pueden recaer sobre ella (p. 17) 109 Bernd Schnemann (GA 1995, p. 208 = ADPCP, 1996, p. 195) parece referirse a esto cuando objeta a la teora personal del bien jurdico que haya elevado de hecho a la categora de objeto de proteccin del mayor rango al despilfarro de los recursos de las generaciones futuras, que cumple con el concepto primigenio de delito; y tambin cuando denuncia (en Khne/Miyazawa (n. 18), p. 21 = Temas actuales, p. 55) que el Derecho penal haya dejado escapar a formas socialmente daosas de adquisicin y de uso de la propiedad. 110 Recurdese la famosa narracin sobre el hurto forestal del joven Marx en la Gaceta renana; en el mismo sentido que el texto, recordando dicha narracin, Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 20 s. = Temas actuales, pp. 53 s.
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correspondiente contraccin de la libertad material (y de bienestar) de por s escasa de las clases dominadas, pues toda expansin de la libertad de una clase slo es imaginable a costa de la correspondiente contraccin de la libertad de las otras111. 4. Contra la exclusin de la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos, pretendida por el discurso de resistencia, se opone por algunos que aqulla no sera ninguna invencin ex novo del nuevo Derecho penal moderno112, pues todos los Cdigos penales del siglo XIX han incluido en sus catlogos tipos que, como el falso testimonio, la falsificacin de moneda o las falsedades de instrumentos del trfico jurdico y econmico, protegen especficamente bienes jurdicos inequvocamente colectivos como la Administracin de Justicia, la moneda o la fe pblica respectivamente113, y por otro lado, que

Birnbaum reconoci junto a los denominados por l como innatos, a otros bienes que
seran producto de la evolucin social y distingui claramente entre delitos contra bienes individuales y contra colectivos (contra la comunidad)114. Esta objecin, sin embargo, tiene que ser relativizada en el sentido, apuntado por Mayo Caldern, de que la legitimidad negada por el discurso de resistencia no se refiere a la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos como los mencionados, sino slo a la de los substratos que la pretenden ahora al amparo del Estado social115, como por ejemplo el ambiente y los recursos naturales, los recursos tributarios o las condiciones mnimas del contrato de trabajo, que el sistema liberal consecuentemente no poda proteger porque con ello hubiera limitado el libre despliegue de la existencia burguesa. Es cierto que el discurso de resistencia reserva espacios de ilicitud

Vase tambin Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 138, al razonar que la tendencia a la acumulacin infinita lleva no a la multilateralidad igualitaria, sino a que el crecimiento, por su carcter cuantitativo, sea a expensas de la cobertura de las necesidades de otro, que es subordinado al primero y utilizado como medio. Como denuncia Zaffaroni, PG, 2 ed., p. 9, esto lesiona el principio de igualdad que no slo ante la ley, sino tambin en la ley. 112 As Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 217. 113 En este sentido, por ejemplo, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 215. 114 Vase Birnbaum, AdC-Neue Folge, 1834, pp. 174, 177 y 178. Sobre ello han llamado la atencin Hirsch, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminolga, UNED, Madrid, 2001, p. 375 y nota 23, Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 140 = La teora del bien jurdico, p. 206; y Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), pp. 44 s. 115 Vase Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p 44.
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para las lesiones de estos nuevos objetos en un Derecho de intervencin o en un Derecho penal de segunda velocidad. Sin embargo, esto no es ms que una fiel reproduccin de la distribucin liberal de la ilicitud, pues el orden liberal, igual que reconoce bienes jurdicos segn clases sociales, distribuye luego la ilicitud tambin en campos diferenciados. Como observa Foucault, no hay una justicia penal destinada a perseguir todas las prcticas ilegales (sino) un instrumento para el control diferencial de los ilegalismos 116 que se traducir incluso en una especializacin de los circuitos judiciales: para los ilegalismos de bienes para el robo, los tribunales ordinarios y los castigos; para los ilegalismos de derechos fraudes, evasiones fiscales, operaciones comerciales irregulares unas jurisdicciones especiales, con transacciones, componendas, multas atenuadas, etc; la burguesa se ha reservado la esfera fecunda del ilegalismo de los derechos" 117. Una distribucin as de la ilicitud lleg a su cumbre con la teora iusnaturalista del Derecho

penal administrativo de fines del siglo XIX y principios del XX118, pero por imperativo de
la igualdad y, en definitiva, de la justicia119 ya no puede pretender validez en el Estado

social del presente contra lo pretendido por el discurso de resistencia con apoyo en una
concepcin ultraliberal y, en el mejor de los casos, obsoleta del contrato social y del fin del Estado120. V. La modernizacin del Derecho penal como lucha
Vase Foucault, Surveiller et punir (n. 62), p. 287. Vase Foucault, Surveiller et punir (n. 62), p. 89. 118 Sus races se encuentran en Feuerbach (supra nota 102); vase Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnugswidrigkeiten I, Duncker&Humblot, Berlin, 1977, pp. 105 ss., 109 ss., y su desarrollo ms depurado se debe especialmente a Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, reimpresion. de la ed. de Berlin (1902), de Scientia Verlag, Aalen, 1969, pp. 529 ss., quien basa la distincin entre Derecho penal y penal administrativo en una distincin a su vez de sus objetos de proteccin, que seran, respectivamente, objetos del Derecho y objetos del bienestar (p. 529); sobre la teora, vase Mattes, loc. cit., pp. 135 ss., 141 ss.; v. Hippel, Deutsches Strafrecht II, reimpr. de la ed. de Berlin (1930) de Scientia Verlag, Aalen, 1971, pp. 106 ss.; y Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, pp. 51 ss., con numerosas referencias dotrinales. Sobre la crtica a la teora, vase H. Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnugswidrigkeiten, II, Duncker&Humblot, Berlin, 1982, pp. 93 ss. passim, y especialmente sobre la fundamentacin iusnaturalista del Derecho penal administrativo pp. 247 ss.; asimismo vase Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, pp. 54 ss. 119 As Schnemann, GA 1995, p. = ADPCP 1996, p. en conexin con Khne/Miyazawa (n. 18), p. 21 = Temas actuales, p. 55. 120 Vase Hassemer, ZRP, 1992, p. 379 = ADPCP, 1992, p. 237. Sobre las arbitrariedades e inexactitudes en que incurre Hassemer, Schnemann, como supra en nota 13.
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por el postulado del Estado de Derecho (social y democrtico) 1. La modernizacin del Derecho penal es una exigencia tico-poltica de la realidad social de un presente como el de hoy que hunde sus races en una larga historia de lucha a menudo penosa contra los efectos perversos del discurso poltico liberal121 que hoy, lamentablemente, potencia a escala planetaria el proceso de la globalizacin econmica neoliberal122. Tendra que parecer obvio que la sntesis entre garantas

liberales y Estado de Derecho es una que hoy ya no puede pretender ninguna validez,
pues su fabricacin slo pudo tener lugar a posteriori e histricamente a partir de unas condiciones que hicieron posible la tajante separacin de la sociedad y del Estado123 pero que hoy ya no se dan ms124. Por esto, debera parecer tambin obvio que hoy la nica sntesis entre Estado de Derecho y garantas que puede pretender validez es una que resulte del abrazamiento o anudamiento de ambos momentos por medio del postulado del Estado social y democrtico125. Desde luego las garantas conservan en ste sus elementos liberales formales126, pero sus contenidos slo pueden tener validez en la medida de su conformidad con las exigencias tico-polticas y de justicia de los fines

Sobre todo ello, vase ahora slo Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 13-82 passim. Vase ahora slo Gracia Martn, en Romeo Casabona (n. 31), pp. 28 ss., con numerosas referencias. 123 Vase Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 202 ss., con apoyo en la filosofa kantiana sobre los juicios y en una recomendacin textual de Foucault conforme a la cual, en general, habra que poner en cuestin estas sntesis completamente hechas ... en virtud de las cuales se tiene la costumbre de ligar entre s a determinados enunciados y objetos como formaciones polticas con un origen necesario en vez de ver juegos de relaciones entre ellos meramente inventadas y, por ello, contingentes y dependientes en todo de sus propias condiciones necesariamente histricas de posibilidad, y antes de hacerlas valer espontneamente, aceptar por una preocupacin de mtodo y en primera instancia, que no tienen que ver ms que con una poblacin de acontecimientos dispersos; vase Foucault, L'archeologie du savoir (n. 73), p. 32 (el texto no entrecomillado es completamente mo). 124 Salvo en el mercado global actual, cuya libre autorregulacin ante la ausencia de una autoridad poltica mundial que establezca e imponga un Derecho para ese mercado son los equivalentes a escala global y planetaria de aquella separacin tpica del liberalismo del siglo XIX entre la sociedad y el Estado nacionales; vase Gracia Martn, en Romeo Casabona (n. 31), pp. 28 ss. 125 Vase Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 199 s. y especialmente pp. 208 ss. 126 Pues con el Estado social nunca se haba pretendido nada distinto a adaptar el Estado de Derecho tradicional a las exigencias de la sociedad industrial y post-industrial en razn de la incapacidad del Estado liberal para satisfacerlas y con el fin de promover una realizacin material efectiva de los postulados meramente formales de aqul; vase Bckenfrde, en FS-Arndt, Frankfurt a. M., 1969, pp. 66 ss.; Benda, en Manual de Derecho constitucional, 2 ed., Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001, p. 490 nm. 6; Garca Pelayo, Las transformaciones sociales (n. 63), pp. 18 ss. y Elas Daz, Estado de Derecho y sociedad democrtica, 8 ed., Ed. Taurus, Madrid de 1986, pp. 83 ss.
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sociales y democrticos que tiene atribuidos hoy un Estado que, con la realizacin de estos fines, tiene que contrarrestar y limitar la fuerza de aquella mera formalidad liberal sin contenido para encubrir y mantener la desigualdad real entre clases sociales127 y que, slo por esto, ya es mucho ms Estado de Derecho que el liberal128. Por ello, el discurso de resistencia es contrario al Estado de Derecho, y no el de modernizacin, que es conforme con l en todo como se tiene que poder demostrar con la elaboracin de un concepto material de delito que, conforme a las exigencias tico-polticas y de justicia material del Estado social, alcance a la daosidad social de agresiones y lesiones de bienes colectivos que tienen que percibirse hoy como elementales, y algunos incluso como de rango superior a otros individuales, tal y como, por ejemplo, tendra que parecer obvio respecto del ambiente y los recursos naturales en comparacin con la propiedad privada 129. 2. En sentido formal, bien jurdico es todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho130. En sentido material, sin embargo, no parece posible aprehenderlo en la forma de un concepto clasificatorio131, sino slo en la de un tipo o
As Bustos Ramirez, Control social (n. 60), pp. 18 s., 186 ss. y 196 ss. Debe recordarse que con la constitucionalizacin en 1949 por la Ley Fundamental de Bonn (arts. 20 y 28) de la idea del Estado social, formulada en 1929 por Hermann Heller (Rechtsstaat oder Diktatur?, J.C.B.Mohr, Tbingen, 1930, recogida en sus Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, t. II, pp. 443 ss.), y tras su desarrollo posterior por los constitucionalistas alemanes, el Estado de Derecho ha adquirido un carcter material (social y democrtico) que obliga al poder poltico a actuar en direccin a la efectiva realizacin de la libertad, de la igualdad social y de la democracia (art. 9.2 CE) precisamente para superar el carcter meramente formal que tuvieron en el liberal, pues segn la afortunada expresin de Garca Pelayo (Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 26 s.), mientras ste slo asignaba derechos sin mencin del contenido (y) se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el social distribuye bienes jurdicos de contenido material y se extiende a la justicia legal material 128 En este sentido vase, por ejemplo, Bckenfrde, en FS-Arndt, Frankfurt a. M., 1969, pp. 66 ss., 72; Hesse, en Forsthoff (ed.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Wissenschaftliches Buchgesellschaft, Darmstadt, 1968, pp. 560 ss. 562; Merkl, en FS-Kelsen, Deutike, Wien, 1971, p. 126; Hartwich, Sozialstaatspostulat und gesellschafttliche status quo, Westdeutsche Verlag, Opladen, Kln, 1970, pp. 344 ss.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. 1, 2 ed., 1984, p. 781; Benda, en Manual, 2 ed. (n. 126), p. 490 nm. 7, y p. 526 nm. 91 s.; Lucas Verdu, Estado liberal de Derecho y Estado social de Derecho, Acta Salmanticensia, Salamanca, 1955, p. 70; Elas Daz, Estado de Derecho (n. 126), pp. 33, 83 ss.; y Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), pp. 16 s., 51 ss. 129 Al respecto Infra 8 y nota 332. 130 As Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 14, quien no obstante atribuye carcter material a tal descripcin (nota 6 de p. 14) y Gracia Martn, Fundamentos de Dogmtica penal, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, p. 215. 131 As con razn Stratenwerth, FS-Lenckner, 1998, pp. 388 ss. y Stratenwerth/Kuhlen AT I, 5 ed., 2004, p. 29 nm. 7; Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 135 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 200 ss.; tambin Roxin AT I, 3 ed., 1997, pp. 29 s. nm. 48, y AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 3, p. 14, y adems 2 nm. 120, p. 53; Portilla
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directriz normativa132. Alccer Guirao advierte con razn que ms importante que el
mero concepto de bien jurdico es el programa tico-poltico del que deban emanar los fundamentos, y los argumentos, de lo que se considera valioso133. El bien jurdico no es ni un objeto de la realidad en cuanto tal134 ni un valor ideal135, sino una composicin o sntesis entre un substrato de la realidad (objeto de valoracin) y una determinada valoracin de ste (valoracin del objeto)136. El substrato es siempre una realidad con consistencia fsica o incorporal137, la valoracin tiene que derivarse de las directrices axiolgicas del programa tico-poltico fijado138, y la relacin entre el uno y la otra es de interdependencia, pues un substrato real slo puede obtener el valor de bien jurdico en virtud de su potencial de realizacin de los fines y objetivos del programa tico-poltico. Los substratos de los bienes jurdicos son as instrumentos que proporcionan posibilidades de accin para el logro de fines y de metas mediante su potencial de

Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 726 y 735; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Ed. Atelier,

Barcelona, 2003, pp. 77 s. 132 Como recientemente ha puesto de relieve Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 137 = La teora del bien jurdico, pp. 202 s., con amplias referencias al mtodo en nota 20. En sentido similar Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 12, p. 18 y Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 77 s. Tambin Ferrajoli, Derecho y razn (n. 5), p. 471. 133 Vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), p. 71, con cita de Papageorgiu; tambin Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, pp. 95 ss. y especialmente pp. 107 ss., y Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 136. 134 Vase, por ejemplo, Mir Puig, PG, 8 ed., 2008, p. 162 nm. 40. 135 Vase, por ejemplo, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 28 ss. con numerosas referencias; Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 173 s.; ahora tambin Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 66 y 67, p. 34; Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 126 y 132 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 284 ss. 136 As Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 155 ss., 164 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 31 ss.; Mir Puig, PG, 8 ed., 2008, pp. 162 s.; Dez Ripolls, en su Poltica criminal y Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 35; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 72 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 290 ss. 137 Este componente material es lo que permite comprobar empricamente la existencia de un dao o de un peligro; vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 72 s. y en sentido similar Dez Ripolls, JD, n 30, noviembre de 1997, pp. 17 s. Sobre la relacin entre bien jurdico y substrato, vase Schulenburg, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 247 ss., 250 ss. Sobre el substrato de los bienes jurdicos, vase Cerezo (PG I, 6 ed., 2004, p. 14. 138 Vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 71 s. Como dice Amelung (en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 155 = La teora del bien jurdico, p. 228), en el juicio de valor se analiza la relacin del bien jurdico con la poltica, y en el objeto de la valoracin, lo que se denomina objeto de la proteccin jurdico-penal; vase tambin en esta lnea Bustos Ramirez, Control social (n. 60), p. 28 y Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 136 ss., 141 ss.

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realizacin139. Por esto, los bienes jurdicos tienen que comprenderse y explicarse como instrumentos dinmicos y funcionales140, pues si como advirti Welzel, toda vida social consiste en el uso y consumo de bienes jurdicos, entonces su existencia slo puede comprenderse como un estar en funcin141. La necesidad de reconocer bienes jurdicos es consecuencia de la escasez de los substratos con potencial de realizacin, y de que stos son susceptibles de usos slo alternativos y, en la mayor parte de los casos,

excluyentes142. Si fueran abundantes y susceptibles de uso y consumo ilimitados para

cualquiera, entonces no sera necesaria ninguna distribucin normativa de ellos conforme

a fines ni, por eso, su reconocimento como objetos dignos y necesitados de proteccin por
el Derecho. Y puesto que la dinmica de los usos y consumos funcionales de bienes jurdicos produce siempre determinados efectos en el contexto social, y stos generalmente tienen que ser soportados por los mismos bienes jurdicos utilizados o por otros distintos143, de aqu tiene que resultar que, una vez que ya se ha reconocido a determinados substratos reales como bienes jurdicos, tenga que resolverse otra cuestin ulterior cuyo objeto es la decisin poltica acerca de qu usos y consumos de aqullos tienen que permitirse y cules prohibirse. La necesidad de esta decisin resulta de la

escasez de los substratos de los bienes jurdicos, que fuerza a no poder reconocer una
libertad ilimitada de uso y consumo de ellos que imposibilitara toda realizacin de los

Sobre los bienes jurdicos como potenciales de realizacin, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 80 ss., y sobre los bienes jurdicos como instrumentos que proporcionan posibilidades de accin, Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 166 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 242 ss. 140 Vase especialmente Rudolphi, FS-Honig, 1970, pp. 162 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 80 s., con referencias; Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 139; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p.77. Vanse definiciones expresamente funcionales de bien jurdico (unidades socialmente funcionales, objetos que posibilitan la autorrealizacin personal, el desarrollo del individuo en el sistema social o la participacin en los sistemas sociales, etc.) en Stratenwerth, FS-Lenckner, 1998, p. 378. 141 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 140 y Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 5; Cerezo Mir PG I, 6 ed., p. 15; Gracia Martn. Fundamentos de Dogmtica penal (n. 130), pp. 215 ss. 142 Esta comprensin de los bienes jurdicos la expuse por primera vez en mi Proyecto docente y de investigacin en Derecho penal, escrito indito de 1990, ahora publicado como Fundamentos de Dogmtica penal (n. 130), pp. 216 ss. Tambin han relacionado a los bienes jurdicos con la escasez Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 131, y Jakobs, Sociedad. Norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 45. 143 En este sentido Welzel, Abhandlungen (141), p. 140: estn en funcin para producir y soportar efectos en su contexto social.
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fines y objetivos del programa tico-poltico porque con aqulla dicho de otro modo se retornara a un estado de naturaleza con un derecho absoluto de todos a todo y, con ello, de guerra de todos contra todos144. Por esto, aquella libertad tiene que encontrar un lmite infranqueable all donde la accin del usuario y consumidor de bienes jurdicos tiene como efecto una privacin o restriccin relevante de las posibilidades de uso y consumo legtimos de ellos por terceros. Puesto que la idea del bien jurdico remite en ltima instancia a su instrumentalidad para el legtimo autodesarrollo y autorrealizacin personales y para la satisfaccin de necesidades e intereses legtimos145, de aqu tiene que resultar como obvio que, ante todo, las propiedades existenciales y vitales del individuo con potencial de realizacin de aqullo tienen que ser reconocidas como bienes jurdicos146, pero tambin que la libertad de uso y consumo de estos bienes individuales tiene que encontrar su lmite en la salvaguarda de unas mismas posibilidades de uso y consumo legtimos para terceros. Por esto, ya la proteccin de bienes jurdicos

individuales impone una restriccin normativa conforme a fines de las posibilidades de

accin que proporcionan sus substratos. Ahora bien, de esta dinmica del actuar en la vida social mediante usos y consumos de bienes jurdicos que producen efectos que en la realidad social fctica recaen en y tienen que soportar tambin bienes jurdicos, tiene que resultar ahora que el conjunto de stos reconocido y disponible en una sociedad y poca determinadas no pueda comprenderse como una masa atomizada, sino como la suma configuradora del orden social de la poca147 que forma con todos ellos un

Vase Hobbes, El ciudadano, edicin bilinge de Joaqun Rodrguez Feo, Ed. Debate-CSIC, Madrid, 1993, Captulo I, pp. 17 ss.: en el estado de naturaleza a todos les es lcito tener y hacer cualquier cosa (p. 19), y Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, versin, prlogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1999, Captulo 13, p. 110 y Captulo 14, p. 120, y sobre la limitacin de la libertad, Leviatn, Cappulo 26, p. 233, y tambin Captulo 21, p. 189, y Beccaria, De los delitos y de las pena, Captulo 1: los hombres sacrificaron por eso una parte de ella (sic.: de su libertad) para gozar la restante en segura tranquilidad. 145 Vase slo Terradillos, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 136 ss. 146 A estos bienes individuales Birnbaum (AdC-Neue Folge, 1834, p. 174) los denomin innatos, y son tan elementales queas Wrtenberger (Die geistige Situation (n. 85) p. 69) constituyen un ncleo casi inalterado de todo orden legal de bienes jurdicos. 147 As Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Hellmuth Mayer AT, 1967, p. 52; Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung (n. 8), pp. 1 ss., y ms ampliamente el mismo, Die geistige Situation (n. 85), pp. 67 ss.; Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 14; Gracia Martn. Fundamentos de Dogmtica penal (n. 130), pp. 215 ss.
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sistema en que ninguno de ellos debe ser contemplado aisladamente, sino slo en sus conexiones e interacciones funcionales con los dems y con la totalidad del sistema148. Esto se explica en razn de que en los diferentes contextos de la vida social se establecen entre los diferentes bienes jurdicos singulares relaciones de intercambio y de prestacin de utilidades de unos a otros para hacer posible la realizacin de los fines y objetivos del programa tico-poltico149 y que influyen en la jerarquizacin, al menos, abstracta de los bienes150. 3. La teora del bien jurdico que acabo de exponer, que es compartida generalmente en lo esencial, permite fundamentar y explicar prcticamente como evidencias tanto el carcter de bienes jurdicos de las propiedades existenciales y vitales esenciales del individuo151, como la prohibicin y amenaza bajo pena de algunos usos y consumos de ellas dirigidos voluntaria o, en su caso, imprudentemente a la lesin de esos

Vase Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 166 ss. Wrtenberger, Die geistige Situation (n. 85), pp. 67-87 passim, hace de la autonoma de la persona, entendida desde el
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prisma de la teora del Derecho natural existencial y teniendo en cuenta las aportaciones de la Antropologa filosfica, el criterio rector del reconocimiento de bienes jurdicos y de su ordenacin (p. 71), e inspira la teora personal del bien jurdico que constituye el eje del discurso de resistencia de la Escuela de Frankfurt; sobre esto Schnemann (GA 1995, pp. 205 y 208 = ADPCP 1996, pp. 192 y 194 s.). A partir de la concepcin dinmica y funcional de Welzel, formul bases para la economa de un sistema de los bienes jurdicos en mi Proyecto docente y de investigacin en Derecho penal, escrito indito de 1990 y ahora publicado como Fundamentos de Dogmatica penal (n. 253), pp. 215 ss. 224 ss. y 227 s., que luego han desarrollado y emriquecido mis discpulas M Angeles Rueda, La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pp. 247 ss. y Beln Mayo, La tutela (n. 40), pp. 76 ss., sta ltima precisamente en el mbito de las relaciones sistemticas funcionales entre bienes jurdicos colectivos e individuales. 149 Sobre las interrelaciones funcionales entre los diferentes bienes jurdicos del sistema, como referentes para la determinacin de mbitos de adecuacin social, vase Gracia Martn, El horizonte del finalismo (n. 78), pp. 77 ss.; el mismo, FS-Tiedemann, 2008, pp. 216 ss., y ya antes en mi Proyecto docente de 1990, ahora Fundamentos de Dogmatica penal (n. 253), pp. 222 ss. 150 En este sentido, con respecto a los substratos de los bienes jurdicos econmicos, Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, pp. 113 ss., y tambin Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 120 s. y 220 s. y el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 125 = en La teora del bien jurdico, pp. 187 s., quien apela a la ley de la fuerza de los valores de Nikolai Hartmann (Ethik, 4 ed., 1962, p. 602). Sobre la jerarquizacin de los bienes jurdicos en general vase Wrtenberger, Die geistige Situation (n. 85), pp. 68 s. 151 Cfr. supra nota 146 y el texto al que corresponde. Sobre ello ha llamado la atencin implcitamente Hirsch, en Modernas tendencias (n. 114), p. 381; vase tambin Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 219 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 277.

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mismos bienes jurdicos152, pero tambin debe poder permitir sin necesidad de la mnima modificacin153 la fundamentacin y explicacin como bienes jurdicos de los substratos colectivos protegidos por los tipos penales modernos, pues si as no fuera, entonces habra que dar la razn en todo al discurso de resistencia a la modernizacin del Derecho penal. Lo que la teora del bien jurdico no puede hacer es mostrar el carcter de bien jurdico de los substratos colectivos como una evidencia, pero esto no significa que no pueda fundamentarlo y explicarlo, sino slo que para esto es necesario un desarrollo argumentativo ms amplio y complejo que la teora personal del bien jurdico no parece dispuesta a hacer porque parece no tener en cuenta que de la evidencia de que todo bien jurdico tenga que estar referido en ltima instancia a la persona154, no resulta sin embargo ningn principio del que se pueda deducir more geomtrico cundo un tipo penal o cundo un bien jurdico que sirve de base a ste es o no es legtimo155. Adems, como sostiene Bustos Ramrez, el concepto de bien jurdico ni viene dado por la naturaleza de las cosas, ni es una revelacin metafsica al legislador no susceptible de discusin156. Por el contrario, todo bien jurdico surge en la dinmica del funcionamiento de un sistema social determinado con respecto a la conflictividad de intereses y necesidades contrapuestos y, por ello, son producto de decisiones polticas dentro del sistema cuyo contenido depender del
Como muesta, vase Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 9, p. 17: El homicidio y las lesiones corporales, el hurto y la estafa tienen que ser penados, porque una convivencia humana pacfica sera imposible si tales hechos no fueran prohibidos como criminales. 153 Por este motivo, me parece inapropiada la contraposicin que se hace por una amplia doctrina entre una concepcin del bien jurdico monista (slo son protegibles penalmente los bienes jurdicos individuales) y otra dualista (son protegibles bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos), pues esta ltima podra inducir al equvoco de que seran distintos los elementos y los criterios de legitimacin de una y de otra clase de bienes jurdicos, lo cual, a mi juicio y como expondr en el texto, tiene que ser rechazado de plano; sobre aqulla contraposicin, vase, por ejemplo, ampliamente Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 61-83. 154 Vase Arthur Kaufmann, en Rechtstheorie, 1986, pp. 268 ss., 275; le sigue Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 26), p. 86. 155 As Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 65. Adems, como dice con razn Hefendehl (loc. cit., p. 80), la construccin de los bienes jurdicos colectivos requiere de una mayor complejidad que no puede ajustarse al canon de los individuales. 156 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 60), p. 27, donde rechaza dar por sentada la inmutabilidad y eternidad de los objetos de proteccin del Derecho penal (p. 28).
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grado de democratizacin de la instancia poltica de poder y de sus fallos estructurales157. Conforme a la concepcin crtica de Bustos158, el significado y la legitimidad de lo que se protege no surge del bien jurdico mismo, sino ms bien de los presupuestos de ste, es decir, de los substratos de la realidad social en torno a los que se configuran relaciones sociales determinadas histricamente condicionadas y, por ello mismo, cambiantes en que los individuos se encuentran en determinadas posiciones, intermedian con objetos y entes, e interaccionan socialmente produciendo consecuencias entre ellos y respecto del conjunto de relaciones sociales, es decir, de la totalidad del orden social, y por ello, los bienes jurdicos son sntesis normativas determinadas de las correspondientes relaciones sociales concretas y dialcticas subyacentes159. Por esto, ninguna poca puede tomar al sistema de bienes jurdicos vlido en la anterior como uno cerrado y vlido tambin para ella, sino como uno abierto a la reconfiguracin y a la reordenacin que demande la realidad social y el horizonte del programa tico-poltico de su tiempo160. Ahora bien, si esto es as, entonces el desarrollo cultural y tecnolgico, las transformaciones materiales de las relaciones sociales en la sociedad moderna como consecuencia de su dialctica histrica, y los fines sociales y de democratizacin materiales atribuidos al Estado social que en absoluto podra realizar el liberal161 tienen que proporcionar argumentos suficientemente vlidos para el reconocimiento de

As Bustos Ramrez, Control social (n. 60), p. 28. A la doctrina crtica de Bustos, y a su descripcin del bien jurdico, me adher expresamente ya en mi indito Proyecto docente y de investigacin en Derecho penal, escrito indito de 1990, y publicado como Fundamentos de Dogmtica penal (n. 130), pp. 224 ss., y posteriormente la ha asumido tambin mi discpula Beln Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 72 ss. 159 Sobre esto, Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 166 ss.; el mismo, PG, 3 ed., pp. 54 s.; y extensamente, con profundo desarrollo de los detalles, Hormazbal Malare, Bien jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, PPU, Barcelona, 1991, pp. 142 ss. Vase tambin Bustos/Hormazbal, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 72 ss., con importantes aclaraciones respecto de la frmulacin original del bien jurdico como sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica. 160 As lo reconoce expresamente Wrtenberger, Die geistige Situation (n. 85), pp. 68 s., remitiendo a su estudio sobre las transformaciones histricas del sistema alemn de bienes jurdicos; vase Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung (n. 8), pp. 1 ss. Hirsch advierte frente a Hassemer que precisamente el catlogo de bienes jurdicos colectivos tiene que ser uno abierto; vase Hirsch, en Modernas tendencias (n. 114), p. 375 con ms referencias. 161 Vase en este sentido Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 19.
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la cualidad de bienes jurdicos a determinados substratos colectivos de la realidad social del presente162. 4. Puesto que lo que se pretende ante todo con el Derecho penal moderno es aadir al sistema de tipos penales para bienes jurdicos individuales otro nuevo sistema orientado a la proteccin de objetos de distinta naturaleza, el discurso de modernizacin163 tiene que desplazar la teora del bien jurdico a un campo de la experiencia distinto del acotado por los enunciados relativos a aquellos bienes individuales, pues de lo que se trata es de encontrar y definir a otros substratos distintos que puedan ser tambin objetos de los enunciados de la teora del bien jurdico164. Por consiguiente, hay que salir del campo de las indiscutidas limitaciones de la libertad de accin para salvaguarda inmediata de bienes jurdicos individuales concretos en situaciones concretas (homicidio, lesiones, estafa, etc. dolosos o, en su caso, imprudentes), y situarse en otro distinto que, a la entrada, slo muestra acciones de uso y consumo de tales bienes especialmente de la libertad y de la propiedad privada que

no estn dirigidas a lesionar ningn otro de la misma clase y que, por eso, parecen tener
que estar permitidas. Sin embargo, el que tales usos y consumos no estn prohibidos, no elimina el fenmeno real de que con ellos se habr producido el efecto pretendido en primera instancia y probablemente tambin algunos otros que habrn afectado en mayor o menor medida a algn o a algunos otros bienes individuales de terceros. La cuestin, pues, que ahora se plantea es una relativa al significado de estos efectos en la realidad social, y ms concretamente a si materialmente son socialmente daosos a pesar de la permisin de las acciones que los han producido y, por consiguiente, a si stas deberan prohibirse. Una respuesta vlida a esta pregunta slo puede darla la aplicacin de la

Adems, como dice Hefendehl (en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 121 = La teora del bien jurdico, p. 182), la tesis de que todos los bienes jurdicos colectivos seran ilegtimos no precisa de un anlisis detenido, pues ni siquiera se sostiene coherentemente. 163 De acuerdo con la definicin de discurso asumida aqu, cfr. supra VI.3. 164 Matizo y aclaro as lo expresado por m al respecto en Gracia Martn, Prolegmenos (n. 16), pp. 164 ss.
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teora del bien jurdico a la realidad social concreta que suscita la pregunta y demanda la respuesta, y que como se vio, es una en que de hecho solamente ciertos grupos de individuos gozan de un modo abundante de los potenciales de realizacin que ofrecen los bienes jurdicos individuales, mientras que la gran mayora slo puede disponer de ellos de modo escaso. Por esto, ms all de los lmites trazados a la libertad de accin para salvaguarda de bienes jurdicos individuales de terceros frente a ataques directos, la de unos es una ilimitada de hecho y la de los otros una escasa o prcticamente nula165. Pero si el programa tico-poltico garantiza posibilidades de autorrealizacin a todos por igual166, y esto slo se puede lograr si todos disponen de hecho de unas mismas posibilidades de uso y consumo de los bienes jurdicos individuales, de aqu tiene que resultar eo ipso que la realidad social concreta se encuentra en un estado de dao social permanente, pero tambin que aquella libertad de accin prcticamente ilimitada de quienes de hecho gozan abundamentemente de aquellos bienes tiene que ser limitada an

ms all de lo que exige la mera salvaguarda de bienes individuales frente a lesiones

directas y peligros concretos, pues la causa de aquel dao social no pueden ser nada ms que ciertas acciones tpicas de aquella libertad de hecho superabundante e ilimitada. Ahora bien, como el Estado de Derecho puede limitar la libertad de accin slo para la proteccin de bienes jurdicos, y por ningn otro motivo, una prohibicin de tales acciones y, en su caso, bajo amenaza de pena slo podr ser legitima bajo la condicin de que aquel dao social que es consecuencia de ellas sea uno concretado en la lesin o, al menos, en el peligro de bienes jurdicos. Con un ejemplo: determinados usos y

modos de adquisicin de la propiedad conllevan un despilfarro con tendencia al

agotamiento de los recursos naturales y a la catstrofe ecolgica, y para que la prohibicin y, en su caso, amenaza bajo pena estatal de aqullos sea legtima, los substratos del

Cfr. la cita de Garca Pelayo en supra nota 104. Beccaria, De los delitos y de las penas, Introduccin: La felicidad mayor dividida entre el mayor nmero debiera ser el punto a cuyo centro se dirigiesen las acciones de la muchedumbre. Con este trmino, Beccaria no quiere distinguir a una parte de la sociedad, sino que se refiere a la totalidad de los ciudadanos a quienes a veces denomina sbditos en oposicin al Estado (soberano).
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ambiente y los recursos naturales tienen que tener la condicin de bienes jurdicos167. Los ejemplos podran multiplicarse. 5. En mi opinin, el fundamento y la legitimidad de todo bien jurdico remiten al contrato social y al fin del Estado168, pero el contrato social no puede ser entendido en el sentido

retrospectivo y conservador que le dio el discurso iusnaturalista ilustrado victorioso169,

sino como uno de tipo cooperativo entre partes iguales y pro futuro para la realizacin de fines ms all de la mera conservacin de lo ya existente en la posicin original 170. La finalidad primordial del contrato, de superar el bellum omnia contra omnes171, tiene que imponer un primer compromiso contractual de respeto de las condiciones de la existencia de todos en libertad172, incluyendo entre ellas por fuerza al ambiente y a los recursos naturales en la medida en que son las condiciones de posibilidad de la subsistencia de la especie en cada momento y en el futuro173. Un contrato social cooperativo y pro futuro tiene que incluir un segundo compromiso cuyo objeto tiene que ser la solidaridad de los asociados, pero tambin un tercero cuyo objeto es el desarrollo y el progreso de todos y cada uno y de la especie y que obliga a producir y fomentar condiciones de posibilidad de uso y desarrollo legtimos de los bienes individuales para todos y cada uno de los asociados por igual. Para la realizacin y ejecucin del contrato, la sociedad tiene que
Vase Schnemann, GA 1995, p. 208 = ADPCP 1996, p. 195, donde ve al despilfarro de recursos naturales como una clara expresin del concepto primigenio de delito, es decir, como hecho socialmente daoso, y en Khne/Miyazawa (n. 18), p. 21. = Temas actuales, p. 55, donde reivindica un control jurdico-penal de la daosidad social de ciertas formas de uso y adquisicin de la propiedad. 168 As Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 137 s., 141 = La teora del bien jurdico, pp. 203, 208; Kindhuser, GA 1989, p. 496; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 94 ss.; el mismo, ADPCP, 1998, pp. 473 ss.; Gracia Martn, Fundamentos de Dogmatica penal (n. 130), pp. 216 ss.; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 70 ss., 79 ss. 169 Es decir, no puede entenderse en el sentido de Locke (cfr. supra IV.2) que, a mi juicio, lo hace uno de dominacin y de sumisin respectivamente de quienes haban y no haban adquirido propiedad en el estado de naturaleza. 170 Una concepcin as es la John Rawls, Teora de la Justicia, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, reimpresin de 1997, pp. 17 ss. (para las generalidades), pp. 103 ss. (para la tendencia a la igualdad), pp. 119 ss. (para la posicin original), y pp. 470 ss. (para la idea de unin social), donde dice que los individuos en la posicin original consideran la sociedad como una empresa de cooperacin para mutuo beneficio aunque aqulla est tpicamente marcada por un conflicto y, a la vez, por una identidad de intereses( p. 470). 171 Por ejemplo Welzel, Abhandlungen (141), pp. 289 s. 172 En este sentido vase Amelung, Rechtsgterschutz (n. 6), p. 19 y Zaffaroni, Tratado I, pp. 49 s. 173 En este sentido Schnemann, FS-Trieffterer, 1996, pp. 441, y ya antes en GA 1995, p. 206 = ADPCP 1996, pp. 192 s.
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fundar un Estado que vigile y garantice su vigencia y cumplimiento con las revisiones y transformaciones que experimente en cada momento histrico. Este acuerdo impone al Estado obligaciones de no hacer nada que sea contrario al contrato, pero tambin de hacer legtimamente lo necesario para su ejecucin y para la realizacin efectiva de sus fines174, y para ello le provee de poderes de realizacin, entre los cuales se encuentra el de penar, que por la gravedad de sus consecuencias, slo deber poder utilizar legtimamente en caso de estricta necesidad y como ultima ratio. De una concepcin as del contrato social se deriva, pues, que tienen que reconocese como bienes jurdicos no slo substratos individuales, sino tambin colectivos compartidos solidariamente y pro

indiviso por todos los asociados175, como la solidaridad, el ambiente y los recursos
naturales, y todos los objetos del tercer compromiso contractual176. Cuestin distinta, an pendiente de resolver a pesar de las valiosas aportaciones doctrinales177, es la relativa a una determinacin precisa de los bienes jurdicos colectivos178 que evite sobre todo caer en la falacia de presentar como tales a bienes jurdicos slo aparentes179.

Vase Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 56. Vase Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 141 s. = La teora del bien jurdico, p. 208; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 69 ss.; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 96 s., y Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 113 ss., 116 ss. 176 Evidentemente, son tambin bienes jurdicos colectivos los instrumentos dados por la sociedad al Estado para el cumplimiento de sus fines Administracin pblica, Administracin de Justicia, Hacienda pblica, etc.; vase, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 119 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 244 ss. Y tambin obtienen la cualidad de bienes jurdicos colectivos, en este caso de carcter internacional, determinados substratos pertenecientes pro indiviso al gnero humano que se reconocen en los Tratados internacionales, vase Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 28 ss. 177 Vase, adems de los autores citados supra nota 6, Santana Vega, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, passim; Paredes, RDPC n 11, 2003, pp 128 ss. y passim; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 736 ss. 178 As con razn Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 195 s.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 212 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 192; Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 131; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 37 s., 44 y Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, p. 740 y nota 41, advirtiendo con razn que, de todos modos, una falta de concrecin y de determinacin se encuentra tambin respecto de algunos bienes tradicionales sobre los que no se discute su condicin de bienes jurdicos. 179 Sobre ello, vase por todos Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 149 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 218 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 37 ss.; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p. 38.
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6. La legitimidad de los bienes jurdicos colectivos180 deriva de la potencialidad de sus substratos para maximizar las posibilidades de uso y consumo de los bienes individuales para la satisfaccin de necesidades e intereses legtimos y para la autorrealizacin personal

a todos por igual181. Este potencial de los substratos colectivos los hace funcionales para los
bienes jurdicos individuales en la realidad social, en la medida en que prestan a stos utilidades182 con virtualidad de posibilitar el libre desarrollo personal y la satisfaccin de necesidades e intereses legtimos183, y por esto tienen que ser pensados como antepuestos a los individuales, en el sentido de que los circundan y complementan184. Por esto, no adquieren la condicin de bienes por s mismos, es decir, por su valor intrnseco, sino slo en razn de esa funcionalidad especfica. Aristteles distingui entre bienes en s y los que lo son en razn de las prestaciones y utilidades que proporcionan a aqullos. Bienes en s son las cosas a las que se aspira por s mismas, pero tambin son bienes aqullas otras cosas que producen bienes (en s), que contribuyen a conservarlos de cualquier manera que sea, o que previenen lo que les es contrario y los destruye185. Segn esto, los bienes jurdicos colectivos tienen que desempear una doble funcin186. Una negativa ligada al principio neminem laedere de prestacin de seguridad y, con ello, de garanta de
Sobre sus caracteres descriptivos (titularidad compartida, indisponibilidad, indivisibilidad, no-rivalidad en el consumo, no-exclusin en su uso, no desgaste, etc.), vase Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 111 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 194 ss. 181 En este sentido Bustos Ramrez, Control social (n. 60), p. 190 y sobre todo p. 196. 182 As Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 60; asimismo Roxin AT, 4 ed., 2006, 2 nm. 11, pp. 17 s.; Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 199 ss., 201 s.; el mismo, en Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 102 s.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 184 y 208; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 174; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 66 s.; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 132), pp. 96 s. Portilla Contreras (CPC n 39, 1989, p. 740), considera con razn que los bienes jurdicos colectivos son los que posibilitan el desarrollo de las dems garantas. 183 En este sentido Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 136; Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional (n. 300), pp. 164 ss.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 233, con ms referencias de doctrina espaola en nota 11. 184 As Bustos, Control social (n. 60) p. 198. Como describe Hefendehl (Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 116 s.), ciertos bienes jurdicos colectivos flanquean de modo presente (o latente) y permanente la vida de los miembros de la sociedad. 185 Vase Aristteles, Moral, a Nicmaco, Edicin de Espasa, con Introduccin de L. Castro Nogueira, 11 ed., Madrid, 1999, p. 71; una concepcin parecida en Franz Brentano, El origen del conocimiento moral (n. 71), p. 25 n 24: lo bueno se distingue en bueno primario y bueno secundario lo bueno primario es bueno en s mismo y lo bueno secundario es bueno para otra cosa. Esta concepcin la manej ya en lo fundamental en Gracia Martn, La infraccin (n. 35), pp. 270 ss. y en en AP, n 18, 1994, pp. 355 s. 186 Estas funciones las apunt ya en Gracia Martn, AP n 10, 1994, pp. 210 s., y las acepta Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 77 s.
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conservacin para los bienes jurdicos individuales, en la medida en que la estabilidad y el

equilibrio de los substratos colectivos contienen y neutralizan riesgos para ellos. Y otra

positiva ligada a la procura existencial de promocin y, con ello, de garanta de desarrollo y expansin de sus potenciales, en la medida en que la estabilidad y el
equilibrio de los substratos colectivos proporciona a todos por igual la explotacin de las posibilidades de uso y consumo legtimos de los bienes jurdicos individuales complementados187. En todo caso, la funcin esencial de los bienes jurdicos colectivos es la positiva, pues es la fuente de legitimidad de su posible proteccin penal autnoma. Y como los substratos colectivos son los objetos preferentes de agresin del sistema de accin social de las clases poderosas, su reconocimiento como bienes protegidos por el Derecho supone una limitacin de este sistema de accin y, con esto, una traba al monopolio de las clases sociales poderosas sobre las posibilidades de accin y el potencial de realizacin de los bienes individuales188. 7. El reconocimiento y la proteccin de bienes jurdicos colectivos es una exigencia tico-social y tico-poltica189 que deriva de e imponen los referentes axiolgicos del contrato social y los fines del Estado social y democrtico190. El reconocimiento general de bienes colectivos, y el mandato de su proteccin por el Estado, son garantas

constitucionales del Estado de Derecho, pues como advirti pronto Terradillos, el artculo
9.2 CE dispone que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la

Vase Dez Ripolls, JD, n 30, noviembre de 1997, p. 18, quien advierte con razn que el dao del substrato del bien jurdico, da lugar por lo general a la privacin de la posibilidad de realizar determinados comportamientos sociales. 188 Como advierte con razn Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 78, garantizan una justicia distributiva, por sobre la monopolizacin de determinados bienes y rendimientos, que no se dara con un libre juego de las fuerzas. 189 Sobre la necesaria justificacin moral y poltica de los bienes jurdicos, Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, pp. 107 ss., y sobre las condiciones de la realidad, sobre todo econmica, que pueden justificar el reconocimiento de bienes jurdicos colectivos y, en su caso, la necesidad de su proteccin penal, ibidem, pp. 100 ss., y adems pp. 130 s. 190 Como ya se viene indicando aqu y advierte atinadamente y con claridad Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 243.
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participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social191. De este modo, las condiciones de posibilidad de la efectividad real de la libertad, igualdad y participacin de todos los ciudadanos por igual en la vida poltica, econmica, cultural y social, como exigencia de la lucha legtima por la dignidad humana y por el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) definen, a mi juicio, el comn denominador de los substratos materiales que tienen que ser elevados a la categora de bienes jurdicos colectivos con base y fundamento en las directrices axiolgicas del programa tico-poltico especfico que, por exigencia de la sociedad actual y por imperativo constitucional, tiene que cumplir hoy el Estado social y democrtico de Derecho192.

8. Pero un reconocimiento de substratos colectivos como bienes jurdicos, no es suficiente para legitimar su proteccin penal193, pues para esto se tiene que comprobar an, sobre todo que sean susceptibles de alteracin substancial con significado de dao social (lesin o peligro), y a continuacin los requisitos que hacen fragmentario al Derecho penal, es decir, la necesidad de una reaccin coactiva legtima a consecuencia de este dao y que el ordenamiento jurdico no disponga de ninguna otra menos grave que la pena (proporcionalidad, subsidiariedad, ultima ratio)194. La daosidad social de las afecciones de

Vase Terradillos, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 125 ss. En esta lnea Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 244. De manera similar Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 745 s.; vease adems Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 136 y Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 193 s., observando con razn que la proteccin de bienes colectivos es, en definitiva, proteccin de la libertad. Para la doctrina alemana vase Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 116 ss., (bienes jurdicos que crean espacios de libertad para el individuo, que distingue de los que protegen condiciones marco de la actividad estatal (pp. 119 ss.). 193 La Constitucin espaola, no obstante, impone la proteccin penal de algunos, como por ejemplo del ambiente (art. 45.3 CE). Sobre la problemtica de los mandatos constitucionales de criminalizacin, vase Hassemer, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 62 ss. = en La teora del bien jurdico, pp. 101 s., y para la doctrina espaola, Muoz Llorente, RdPP n 6, 2001, pp. 103 ss. passim. 194 Sobre todos estos principios limitativos relacionados entre s y que hacen que la proteccin penal de bienes jurdicos sea solo fragmentaria, vase ahora slo Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., pp. 6 y 278; Roxin, AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 97 ss., pp. 45 ss. y en relacin especialmente con el Derecho penal moderno, Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 34 s. = Temas actuales, p. 68; el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 141 s. y 142 s = La teora del bien jurdico, pp. 207 s., 209 s.; y el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 39), pp. 21 ss.
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bienes jurdicos colectivos, slo puede comprenderse si antes se despeja el craso error en que incurre la opinin segn la cual aqullos careceran de contenido material y, por ello, no seran susceptibles de lesin ni de puesta en peligro. Este error parece tener una primera fuente en el hecho de que para la determinacin de lo que pueda ser un bien jurdico se parte del modelo de los que lo son evidentemente, es decir, de los individuales, y en la falsa deduccin de que el carcter corporal que generalmente tienen los substratos de stos tiene que ser requisito constitutivo de todo bien jurdico195, y una segunda fuente, que an agudiza ms el error, en la confusin de lo material y lo corpreo. La corporalidad no es caracterstica constitutiva del bien jurdico, sino slo la realidad material de su substrato. Los bienes jurdicos colectivos deben tener siempre un substrato material196 que generalmente aunque no siempre: por ej. ambiente ser de carcter incorporal, y por lo tanto tambin son susceptibles de lesin y de puesta en peligro197. Ciertamente, esta incorporalidad de la mayor parte de los substratos colectivos fuerza a una determinacin de ellos ms laboriosa. Sin embargo, como directriz especialmente provechosa para esto, se podra entender generalmente que tales substratos se identifican con modos de orden objetivo de conjuntos determinados de circunstancias dadas o del desarrollo de procesos y procedimientos determinados en los diferentes mbitos de la interaccin social y cuya finalidad ltima es favorecer o incrementar las posibilides legtimas de accin por igual para
As lo ve en parte Hirsch, en Modernas tendencias (n. 114), p. 381: esto dice funciona correctamente en el caso de los bienes jurdicos de naturaleza fsica, como la integridad corporal y la vida. Es por ello que en la enseanza del derecho la mayor parte de la teora general del Derecho penal se expone de la mano de los delitos que afectan a esos bienes jurdicos, pues ellos estn claramente a la vista y se identifican con el objeto del hecho. La lesin y la causalidad son fciles de demostrar. Vase tambin Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 219 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 277. 196 Por ello, hay que rechazar de plano al discurso actual sobre la supuesta y a mi juicio inexistente desmaterializacin del bien jurdico. De acuerdo con el antiguo estoicismo entiendo que todo lo existente es material aunque no encarne en un ente (corporal). Sobre el materialismo de los incorporales" en el estoicismo antiguo, vase Copleston, Historia de la Filosofa, 1: Grecia y Roma, 6 ed., Ed. Ariel, Barcelona, 2001, pp. 386 ss.; Reale/Antiseri, Historia del pensamiento filosfico y cientfico, I, Antigedad y Edad Media, Herder, Barcelona, 1995, pp. 228 ss., 232 ss.; Maria Jess Imaz, Sobre el estoicismo. Rasgos generales y figuras centrales, en Garca Gual (ed.), Historia de la Filosofa Antigua, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pp. 303 ss. 197 En este sentido tambin, con razn, Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 278, 282 ss., 306 ss. (sobre la materialidad), y pp. 316 ss. (sobre el concepto de lesin); vase adems Graul, Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1991, p. 57, y Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 80, quien si bien parece identificar la corporalidad y el carcter material, deriva la legitimidad de un bien jurdico de su realidad, la cual no presupone corporalidad como explica en pp. 28 ss.
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todo posible participante en el mbito social de que se trate198. Puesto que la mayor parte de estas ordenaciones de situaciones y procesos macrosociales199, resultan ya de regulaciones jurdicas primarias materialmente fundadas200 por ej. del procedimiento de contratacin burstil, del mercado de inversin de capitales o de funcionamiento de las sociedades mercantiles, pero tambin el lmite tolerado de impureza de las aguas o del aire y el periodo de caza vedada, etc., los substratos colectivos deben poder identificarse a partir de ellas con un alto grado de determinacin201. La lesin y en referencia a ella el peligro de los bienes jurdicos colectivos consistir, pues, en la desestabilizacin de las circunstancias o en la desviacin de los procedimientos reales con respecto al modelo de ordenacin establecido en la regulacin jurdica primaria, y para comprobarla deber bastar con la comparacin correspondiente (as, por ejemplo, del grado de impureza de hecho de las aguas o del aire, de la inveracidad del folleto de emisin en el mercado de capitales, de la utilizacin de informacin privilegiada en la contratacin burstil, etc.). Ahora bien, si los substratos colectivos slo adquiren el carcter de bienes jurdicos en razn de su funcionalidad en la realidad social para los bienes jurdicos individuales202, cabe preguntar por si puede bastar con una simple lesin de ellos para legitimar una reaccin punitiva, o si para esto debe de requerirse adems la produccin de algn efecto adicional para los bienes individuales a los que prestan su funcin. Los defensores del concepto personal del bien jurdico, consideran que la proteccin penal de bienes colectivos slo debe ser legtima bajo la condicin de que la accin produzca, a la vez o posteriormente, una lesin o un peligro para bienes jurdicos individuales203. Sin embargo,
Similar, Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 191, 196 y 200: estn en referencia a la satisfaccin de necesidades de carcter social y econmico, estn en relacin a la participacin de todos en el proceso econmicosocial (p. 200). 199 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 199: se trata aqu de relaciones macrosociales. 200 En este sentido, vase Cerezo Mir PG I, 6 ed. pp. 54 s., quien pone el ejemplo de la ordenacin del trfico. 201 Vase en este sentido Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), p. 316. 202 As lo observa atinadamente Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 236 s. 203 Vase en ese sentido Hassemer, AK-StGB, vor 1, nm. 289; el mismo, en Philipps/Scholler (n. 26), pp. 90 ss.; el mismo, ZRP, 1992, p. (= ADPCP, 1992, p. 248); Cerezo Mir, RDPC n 10, 2002, pp. 56 ss., si bien acepta el mero peligro abstracto para el bien jurdico individual (p. 58). Una concepcin personal del bien jurdico se basa en la siguiente
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sta deduccin es errnea porque con ella se pasa por alto que aquella funcionalidad se da slo en la realidad social y no tiene por qu ser vinculante para la valoracin jurdica ni, por ello, para la decisin sobre el alcance del tipo. La funcionalidad real de los substratos colectivos no fuerza a ninguna funcionalizacin de su proteccin penal, que sera posible, pero a costa de una completa renuncia a la proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, porque de ese modo los tipos resultantes no podran tener ninguna otra naturaleza que la de tipos de lesin o de peligro de bienes individuales204. Toda proteccin penal de bienes jurdicos colectivos, pues, debe de ser autnoma, en el sentido de no condicionada a la produccin de ninguna lesin o peligro para ningn bien jurdico individual205. Estos posibles resultados no deben formar parte de la estructura de los correspondientes tipos, sino acaso slo de su ratio legis206. Esto no ofrece ningn motivo para deducir, como cree una opinin tan extendida como errnea, que as todos los tipos que protegen bienes jurdicos colectivos son de peligro abstracto. Esta calificacin slo sera correcta si el tipo se pusiera en relacin con los bienes jurdicos individuales que estn detrs del colectivo protegido, pero esto carece de sentido porque, como se ha dicho, la proteccin de ellos no tiene cabida en una estructura tpica que resulta slo del bien

derivacin: una norma que tiene por objeto a un bien jurdico colectivo, es legtima slo si la conducta penalizada es apropiada para lesionar o poner en peligro concreto a un bien jurdico individual. 204 As Gracia Martn, LH-Cerezo, p. 391 nota 270; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 62 s. (a los delitos ambientales habra que verlos casos especiales de delitos clsicos como por ejemplo las lesiones corporales); Mndez Rodrguez, Los delitos de peligro abstracto y sus tcnicas de tipificacin, Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, pp. 32 ss., 160 ss. Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 179 y 237; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), pp. 53 ss., as como la crtica de Paredes Castan (RDPC n 11, 2003, p. 136 nota 109) a la tesis de la funcionalizacin de la proteccin penal del bien colectivo. Sobre el carcter determinante de la naturaleza del bien jurdico para la estructura del delito (tpica), vase Wohlers, Deliktstypen des Prvention-strafrechts, 2000, pp. 281 ss. y el mismo, GA 2002, pp. 17 ss. y la atinada observacin de Corcoy Bidasolo (Delitos de peligro (n. 40), p. 183), de que es la reticencia ante la legitimidad de la proteccin de bienes jurdicos colectivos la que lleva a ver a los tipos correspondientes como de peligro abstracto para bienes individuales. 205 Sobre la proteccin penal autnoma de los bienes jurdicos colectivos, vase, por ejemplo, Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1969, pp. 66 ss. y especialmente pp. 117 ss.; el mismo, JuS, 1989, pp. 689, 691; AE-Straftaten gegen die Wirtschaft, p. 19; Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 24 ss.; Hefendehl, GA, 2002, pp. 25 ss.; y en la doctrina espaola Bustos Ramrez, Control social (n. 60), pp. 195 ss.; Gracia Martn, La infraccin de deberes contables y registrales tributarios en Derecho penal, Ed. Trivium, Madrid, 1990, pp. 270 s. y nota 105; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 236 s.; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, p. 741; Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 136; Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p. 78. 206 En este sentido, vase Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 179 s. y Mayo Caldern, La tutela (n. 40), p. 78.

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colectivo mismo207. Pese a todo, la mera lesin del bien jurdico colectivo no debe poder explicar por s misma la daosidad social del hecho, pues sta, a mi juicio, no puede fundamentarse al margen de todo menoscabo, aunque sea mnimo, de bienes jurdicos individuales. Pero la lesin de bienes jurdicos colectivos, s conlleva eo ipso este menoscabo, como se deduce de las funciones que desempean aqullos con respecto a estos. Este menoscabo no consiste, desde luego, en una lesin en el sentido de una destruccin del substrato, pero s en una devaluacin de stos208. Esto resulta ya de la funcin positiva de promocin e incremento de las posibilidades de uso y consumo de bienes individuales que prestan los bienes jurdicos colectivos a estos ltimos, pues la lesin de un bien colectivo se traduce siempre en una disminucin de las posibilidades de accin que proporcionan los bienes individuales y que es determinante eo ipso de una prdida de valor de stos, lo que adems, por aadidura, alcanza a y tiene que ser soportado por una pluralidad de individuos cuyo nmero puede llegar a ser gigantesco. As, la contaminacin del lago priva de toda posibilidad de practicar actividades deportivas acuticas a una masa indeterminada de potenciales usuarios que podran haber querido hacerlo en el ejercicio legtimo de su libertad y para su autorrealizacin personal. He aqu un ltimo fundamento de legitimidad para la posible proteccin penal de bienes colectivos que, como quiere el discurso de resistencia, remite inmediatamente a los posibles intereses legtimos de las personas y a nada ms. Por lo dems, la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos frente a determinadas formas de agresin no tiene por qu entrar en conflicto con las garantas de proporcionalidad, de subsidiariedad y de ultima ratio. Desde la perspectiva del Estado social
Vase en este sentido Tiedemann, Poder econmico (n. 19), p. 36; Bustos, Control social (n. 60), p. 198; Gracia Martn, La infraccin (n. 205), pp. 266 s. 208 En sentido similar Kindhuser, Madrid Symposium fr Klaus Tiedemann (n. 51), pp. 130 y 131, aunque a diferencia
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de lo sostenido por m, slo en relacin con la que ms atrs denomin como funcin negativa o garanta de seguridad de los bienes colectivos; segn Kindhuser el dao que puede sufrir una persona no slo reside en el substancial menoscabo de un bien, sino tambin en la privacin de la posibilidad de disponer de forma segura del mismo (p. 130), y la genuina lesividad del peligro abstracto reside eque un bien sobre el que no puede disponerse de forma despreocupada no es racionalmente aprovechable en su totalidad.

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no puede haber la mnima duda sobre la importancia de los bienes colectivos segn

Bustos son esenciales209 ni sobre el valor y jerarqua muy superiores de alguno de ellos
con respecto a algunos otros individuales tradicionalmente protegidos por el Derecho penal, como por ejemplo el ambiente en comparacin con la propiedad privada210, con lo que la proteccin penal de sta tendra que hacer derivar ya prcticamente de la naturaleza de las cosas la proporcionalidad y la legitimidad de esa misima proteccin del ambiente y de los recursos naturales. En todo caso, si se dan los requisitos de subsidiriedad y ultima ratio, la proporcionalidad de la proteccin penal de los bienes colectivos ser ya una cuestin de fijacin del marco penal, y no una de criminalizacin de la conducta. La proteccin de bienes jurdicos colectivos tampoco tiene que ser contraria en general a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio211. Un ejemplo para ilustrarlo: en el Derecho espaol, el bien jurdico funciones de tributo no se protege penalmente frente a cualquier lesin, sino slo frente a derivadas de comportamientos defraudatorios, y an as slo si la cuota tributaria defraudada excede de 120.000 euros (art. 305 CP). Prescindiendo de la incertidumbre que se cierne sobre la concrecin de estos principios y de que, adems, en ellos no cabe ver madatos de forzoso cumplimiento sino slo directivas poltico-criminales212, la decisin de criminalizacin subsidiaria puede orientarse en muy diversos factores indiciarios que aqu no pueden ser desarrollados, como por ejemplo el de la prdida del dominio por el autor, el carcter reparable o no, o, en su caso, el tiempo y los costes de la reparacin de la lesin del substrato colectivo, el grado de prdida de confianza en el funcionamiento de la institucin, etc. 9. No es posible tratar en este lugar con detalle la cuestin de la legitimidad de los delitos de
Vase Bustos Ramrez, en Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 102 s. As Schnemann, GA, 1995, p. 206 = ADPCP, 1996, p. 193, para quien, con razn, el ambiente es el segundo bien jurdico ms importante despus de la existencia y de la preservacin de la especie del homo sapiens. 211 Precisamente Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 34 s. insiste en que la solucin del Derecho penal moderno puede ser desarrollada a partir de la idea jurdico penal fundamental, y no alterada desde la Ilustracin, de que el Derecho penal slo puede y tiene que ser empleado como ultima ratio para la prevencin de daos sociales 212 En este sentido Roxin, AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 101, p. 47, y tambin Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 143 nota 138, y ya antes, en El riesgo permitido, Madrid, 1995, p. 115 nota 79 y en ADPCP, 1996, p. 933 nota 70.
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peligro abstracto, pero un rechazo global de los mismos carece, a mi juicio, de todo fundamento213. La necesidad de los tipos de peligro abstracto para la proteccin de los bienes jurdicos individuales de mayor valor en los mbitos especficos de riesgo caractersticos de la sociedad moderna tendra que estar fuera de toda duda. Cuando las relaciones sociales tenan lugar entre sujetos claramente identificados e individualizados que se comunicaban directa y personalmente, y por ello gozaban as de amplias posibilidades de autoproteccin frente a posibles peligros en la relacin214, la intervencin penal poda retardarse hasta el momento de la lesin o, como mucho, del peligro concreto. Sin embargo, estos modos de relacin social han sido sustituidos en la sociedad actual por otros de carcter masificado y annimo en cuyos mbitos (por ejemplo en los procesos de produccin y distribucin de alimentos), se desarrollan y confluyen multitud de cursos causales de diversa procedencia, y cuyos peligros ya no tienen como destinatario a un individuo o a un grupo reducido de stos, sino a una masa annima de individuos que pueden entrar eventualmente en contacto con el peligro ignorando su existencia, con escasas posibilidades de detectarlo y, por esto, con unas posibilidades de autoproteccin prcticamente nulas215. Que en estas circunstancias es necesario anticipar la proteccin penal al momento en que se exterioriza el peligro inherente a la actividad es algo que deriva prcticamente de la naturaleza de las cosas216. Por otro lado, que estos peligros tengan como potenciales destinatarios a una multitud de individuos, es un dato que debe otorgar al desvalor de la accin abstractamente peligrosa una gravedad que no slo compensa, sino
Sobre la mayor conformidad de estos tipos con el mandato de determinacin, cfr. la opinin de Schnemann supra II.3 y nota 60. 214 Sobre ello, con ejemplos concretos, Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), p. 194. 215 Vase Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), pp. 164 ss., 167 ss.; el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), p. 130 = en La teora del bien jurdico, pp. 193 s. Como ha advertido Mayo Caldern (La tutela (n. 40), p. 76), en estos contextos la indefensin de quienes entran en contacto con el peligro resulta tambin de que la actividad peligrosa es una que normalmente se lleva a cabo en el ejercicio de una funcin permitida. Sobre la relevancia de las posibilidades de autoproteccin de la vctima para la ponderacin base de la decisin de incriminacin penal, vase Paredes Castan, RDPC, n 11, 2003, pp. 126 ss.; y sobre este principio victimodogmtico, vase sobre todo Schnemann, ZStW 90 (1978), pp. 54 ss.; el mismo, FS-Bockelmann, 1979, pp. 130 s.; el mismo, FS-Faller, 1981, pp. 361 ss.; el mismo, en Schneider (ed.), Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege, 1982, pp. 407 ss.; el mismo, en Schnemann (ed.), Strafrechtsystem und Betrug, Centaurus Verlag, Herbolzheim, 2002, pp. 61 ss. y el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 39), pp. 31 ss. 216 As Schnemann, GA, 1995, p. 212 (= ADPCP, 1996, p. 199).
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que a mi juicio supera el dficit de un resultado concreto, y que hace a la intervencin penal conforme con los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad y ultima ratio217. 10. La produccin de efectos simblicos es consubstancial a la pena218 y expresin de la funcin pedaggica tico-social que, a mi juicio, tiene que cumplir219. Si se dan las condiciones aqu esbozadas, carece de fundamento la tacha de los tipos penales modernos como meramente simblicos, pues ninguna ley penal orientada a la proteccin de la convivencia pacfica puede verse como puramente simblica220. Cualquier ley que careciera de este fin, debera de ser vista como ilegtima de modo absoluto, es decir, en relacin con la totalidad del ordenamiento jurdico. En otro caso, se aceptara que fuera del Derecho penal221 pudiera haber regulaciones cuya finalidad se agotara en la simple motivacin de los ciudadanos a la obediencia. Sin embargo, superada ya la doctrina del Derecho penal administrativo, en el presente se postula mayoritariamente con razn que tambin la proteccin de bienes jurdicos es un baremo de legitimidad para el Derecho administrativo sancionador o de contravenciones222. El legislador establece sus mandatos y prohibiciones slo para crear un estado o situacin valiosos o para impedir la produccin de un dao223. Por ello, toda prohibicin o mandato que se desviara de los objetivos de proteccin de bienes jurdicos sera arbitraria224, pues su fin se agotara en el mero ejercicio de los ciudadanos en la obediencia225, y por esto debera ser expulsada del ordenamiento jurdico226. Por lo dems, al menos tericamente, en el Derecho administrativo sancionador deberan regir las mismas garantas que en el Derecho penal

As Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 18), pp. 34 ss.; Kuhlen, ZStW 105 (1993), pp. 711 ss., 720 ss. As Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 38, p. 25 y 3 nm. 26 ss., pp. 80 s. 219 Que refuerza la funcin instrumental de proteccin de bienes jurdicos y es inseparable de sta, vase Welzel, Abhandlungen (n. 141), pp. 263 s. y ms amplio en Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 1 ss.; Armin Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, Rheinisch-Westfllische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher Verlag, 1983, p. 17; Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2004, pp. 16 y 31 (funcin de ejemplaridad de la pena); Soto Navarro, La proteccin penal (n. 28), pp. 187 y 298 s.; Gracia Martn, Fundamentos de Dogmtica penal (n. 130) pp. 158 ss. y 172 ss.; Alicia Gil Gil, LHCerezo, 2002, pp. 17 ss. 220 As, con razn, Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 39, p. 25. 221 Y en la propuesta de la segunda velocidad de Silva Snchez, incluso dentro del mismo Derecho penal. 222 Vase slo Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 62 , p. 32, y recientemente Gmez Tomillo, Derecho administrativo sancionador. Parte General, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 71 ss., con amplias referencias de doctrina epaola y extranjera en nota 45 de pp. 71 s. 223 En este sentido Welzel, JZ, 1956, pp. 238-240 y JZ, 1957, p. 132. Vase tambin Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2006 p. 54. 224 Como afirma con razn Gmez Tomillo, Derecho administrativo sancionador (n. 223), pp. 71 s., entender que la potestad sancionatoria del Estado puede construirse sin la referencia a los bienes jurdicos puede conducir a la arbitrariedad sancionatoria. 225 Binding advirti ya que es indiscutible que ninguna ley razonable exige la obediencia por s misma (Die Normen und ihre bertretung, I, 4 ed. de Leipzig (1922) de Scientia Verlag, Aalen, 1965, pp. 397 ss.); tambin, y antes que Binding, Dorado Montero, Bases (n. 103), 21 (p. 25); Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 169, 171 = en La teora del bien jurdico, pp. 246, 248. 226 Vase Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2006 p. 55, con ms referencias en el mismo sentido en nota 27, y en el mismo sentido Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 12), pp. 169 s., = en La teora del bien jurdico, pp. 246 s.
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y, a mi juicio, con la misma rigidez que en ste227. As pues, si los tipos modernos protegen bienes jurdicos, entonces no pueden rechazarse por simblicos, formales o de pura desobediencia228, y si fueran ilegtimos la razn sera otra diferente229. Con esto no se niega la posibilidad de tipos modernos puramente simblicos, pero tal posibilidad se da en cualquier Derecho penal, y no slo en el moderno230.

En este sentido, de modo contundente y decidido, tambin Garcia-Pablos, Introduccin (n. 59), p. 225. En el mismo sentido Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 40), pp. 200 y 205. 229 As Hirsch, en Modernas tendencias (n. 114), pp. 377 ss., donde observa con razn que, en ltima instancia, la legitimacin de la pena no proviene de objetos preexistentes, sino que de la legitimacin de la pena provienen los objetos por ella protegidos. 230 Como dice con razn Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 28), p. 179.
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