HISTORIA DEL DERECHO

CARLOS ARANCIBIA MATURANA

Universidad Nacional Andrs Bello

Resea Bibliogrfica

SILVA OPAZO, Juan Carlos: Manual de Historia del Derecho (Santiago, Editorial Jurdica La Ley, 2006). 1. PRELIMINARES Se renen en el presente trabajo nombrado por el propio autor como: Manual de Historia del Derecho una serie de ttulos y captulos de ndole diversa y que, referidos a diferentes ramas especializadas de la Ciencia de la Historia del Derecho, nos ofrecen, no obstante, un conocimiento puro y simple de sta, una de las ms importantes ramas del Derecho, como es la Historia del mismo. La Historia forma la mitad de la parte cientfica del Derecho . La Historia del 2 Derecho, como bien seala el profesor Silva Opazo, se preocupa del pasado jurdico . Es as como podemos concebir que la Historia del Derecho, como toda historia, se 3 apoya en restos que se conservan de pocas pasadas . A lo largo de nuestro camino por dilucidar ciertos hechos e interrogantes de carcter histricojurdico, es que hemos de utilizar una serie de interpretaciones filosficas por lo dems las cuales se nos presentan como visiones de conjunto sobre el acontecer histrico, que buscan explicaciones globales, las cuales no se limitan a conocer sobre hechos puntuales, sino 4 que les interesa el sentido de la historia . Estimamos acertada la decisin de Silva Opazo, de dar a conocer en su obra los distintos pensamientos y filosofas, que a lo largo del tiempo se nos han revelado, que por lo dems, consideramos indispensables para conocer de una manera mas profunda y acabada, el diario quehacer social, y por aadidura jurdico de los distintos pueblos y ciudades que hemos de concertar como modelo, a ciencia cierta, de lo que hoy configuramos como nuestros propios ordenamientos jurdicos modernos.
VON HUGO, Gustav: Historia del Derecho Romano (trad. de la 7 edicin alemana por Jourdan D. M. P.; revidad por F. Foucelet; traducida al castellano por D. Manuel Casado Tello, Madrid, establecimiento tipogrfico de D. R. R. de Rivera, 1850), p. 5. 2 SILVA OPAZO, Juan Carlos: Manual de Historia del Derecho (Santiago, Editorial Jurdica La Ley, 2006), pg. 54. 3 COING, Helmut: Las tareas del historiador del Derecho reflexiones metodolgicas en Mara del Refugio Gonzlez (comp.) Historia del Derecho (Mxico D.F.: Universidad Autnoma Metropolitana, 1992), pp. 47-92.
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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 19.

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Es esta obra poco innovadora, en cuanto a la metodologa de exposicin de los argumentos que hemos de considerar como relevantes en el estudio de esta ciencia jurdica. La gran gama de obras y manuales, que en virtud de los tecnicismos que deben hacer prevalecer los abogados y juristas catedrticos de esta rama, han de opacar la reciente obra editada por el profesor Silva Opazo. Consideramos de gran sobriedad las palabras expuestas por el director de la escuela de Derecho de la Universidad San Sebastin: Don Alfred Bonvalled Rivera, al sugerir que no pareciera ser el propsito del autor hacer ciencia jurdica ni, menos aun, hacer gala de un simple afn de erudicin sino que alentar el conocimiento de la Historicidad del Derecho mediante la explicacin de un modo incluso coloquial y a la vez didctico 5 pero no por ello menos riguroso- de la Historia del Derecho . Debemos dejar muy en claro, que en esta parte preliminar a la estructura misma del presente manual, se ha dejado entrever una mezcla de conceptos de grandes autores, historiadores, filsofos y letrados, que a lo largo de la Historia de la humanidad nos han cautivado y maravillado con sus grandes aportes en diversas ramas del conocimiento, con un cmulo de hechos y aconteceres universales, los cuales han de conformar por si mismos, y sin mas, la tan afamada Historia del Derecho.

2. EVOLUCIN HISTRICO JURDICO DEL DERECHO ROMANO Tal y como lo plantea Alejandro Guzmn Brito, convencionalmente podemos dar por empezada la historia del Derecho Romano en los aos 451-450 a. C. en que fue promulgada una ley que, por la forma externa de su texto, fue conocida como lex XII 6 Tabularum . Por otro lado, y de gran importancia para el conocimiento historiogrfico del pueblo romano, la fecha final de la historia del Derecho Romano esta determinada, a 7 su vez, por otro momento legislativo, la elaboracin del Corpus Iuris Civilis . Es esta materia, una de las mas importantes en la rbita de la Historia del Derecho, en la cual se es mas dificultoso incorporar nuevas teoras, cuestin de lo cual, el profesor Silva no ha sido la excepcin entre muchos otros catedrticos, que mas que crear a sus anchas, una nueva ciencia jurdica entendida en el tema, se remite mas bien a dar fiel exposicin de lo ya sealado por autores de gran distincin, y de gran calidad tcnica.

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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 9.

Guzman Brito, Alejandro: Derecho Privado Romano (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996) pg. 21. 7 SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 73.

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3. LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LAS EPOCAS PREROMANA, ROMANA Y VISIGODA

Los pueblos pre-romanos, son comunidades existentes en la pennsula ibrica hacia el 8 ao 218 a. C. Creemos importante destacar la gran cantidad de instituciones jurdicas que han de nacer y producirse en esta poca de la Historia del Derecho, entre las que destacamos: los pactos de hospitalidad y clientela, los pactos de hospicio u hospitalidad, 9 las sociedades de tipo patriarcal y matriarcal , entre muchas otras. La labor que ha desempeado Silva Opazo en este respecto, y al igual que en el captulo anterior, es mas bien recopiladora y expositora de diversas obras doctrinales de antao. Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, debemos darnos un alto, y dejar expuesta la poca responsabilidad con que este tema fue abordado en la presente obra. Sin denominarlo como el pasaje mas sensible de la Historia del Derecho, ciertamente merece ser tratado con mayor determinacin, y por sobre todo, con una profundidad muy por encima de la utilizada en dichas lneas.

4. EL DERECHO DE LA ESPAA VISIGODA

Consideramos esta poca de la Historia del Derecho, como el punto medio entre lo que fue el gran esplendor del clasicismo romano, y la evolucin que el antiguo Derecho creado por los mismos, tendra en Europa, y al cabo de un par de siglos mas tarde, en el resto del mundo occidental. El Derecho de la Espaa Visigoda, cobra gran relevancia para el mundo jurdico que ha de venir post cada del imperio romano. A mediados del s. XX, hay autores que explican que la decadencia del imperio romano se produce por 10 varias causas, la principal es la economica . El autor en esta parte del camino recorrido, nos muestra cuales fueron las fuentes del Derecho Visigodo, y como es que aquellas sufrieron variados cambios y reelaboraciones, en virtud de un mejor funcionamiento del poder real. El encuentro entre hispanos y barbaros fue el de dos sociedades en 11 momentos especficos de sus respectivas evoluciones . Creemos satisfactoriamente que los rganos de la administraciones del pueblo Visigodo, y por sobre todo, las distintas instituciones que en aquel antiguo pueblo rigieron, heredaron del bajo imperio romano 12 el cuadro bsico de la organizacin administrativa territorial .

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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 105. Ibid., pp. 105-108. Ibid., p. 123.

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GARCAGUIJARRO RAMOS, Luis: Las invasiones brbaras en Hispania y la creacin del reino visigodo, en LVAREZ PALENZUELA, Vicente ngel (coordinador), Historia de Espaa de la Edad Media (3 edicin, Barcelona, Editorial Ariel, 2007), p. 4 ORLANDIS, Jos: Historia del reino visigodo espaol: los acontecimientos, las instituciones, la sociedad, los protagonistas (2 edicin ilustrada, Madrid, Ediciones Rialp, 2003), p. 142.
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Consideramos tambin, de gran importancia este periodo de la Historia del Derecho, pues si bien es cierto, el pueblo Visigodo es fiel heredero de las costumbres e instituciones germnicas predecesoras, cumple tambin con la misin de ser un transmisor cultural y a la vez jurdico, que tuvo Europa en la edad media, de un Derecho el romano que pas de ser bastante trabajado por los jurisconsultos en principio, y mas elaborado por los propios concilios imperiales, mas tarde; a un Derecho mas bien rgido el musulmn, por cuanto es Al, quien a travs del arcngel Gabriel da a conocer a Mahoma, el profeta, los conocimientos ticos, religiosos y jurdicos, que quedaran plasmados en el libro sagrado por excelencia, el Corn.

5. EL DERECHO DE LA ESPAA MEDIEVAL

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En atencin a los escritos de talo Merello, respecto a la invasin islamica , es que consideramos muy acertadas las palabras del profesor Silva, al decir que la destruccin del reino visigodo producida por la invasin musulmana () represent la conclusin 14 de un periodo bien definido y la iniciacin de otro con caractersticas propias . Adems, debemos dar gran importancia a la subdivisin que hace el propio autor, describiendo as, cada punto importantsimo respecto de la baja edad media, y de la alta edad media a su vez. Destacamos su gran aporte a uno de los temas centrales de este punto, claro est que nos referimos a la repoblacin. Es as como vemos que el fenmeno consiguiente a la Reconquista, fue el de la recuperacin de los territorios 15 perdidos e inmediata repoblacin de los mismos , la cual es tratada someramente por el autor.

En uno de los desplazamiento mas veloces que hasta entonces se conocen del ao 633 al 732-, los musulmanes invadieron gran parte del oriente medio, norte de frica, Espaa y un sector de la zona sur del reino franco, siendo detenidos primero en Covadonga y luego en Poitiers. Este avance trajo por consecuencia el control del Mediterrneo, al someter gran parte de su litoral y algunas islas del interior. Se ha dicho que la irrupcin islmica dio un definitivo golpe a la tradicin imperial, que tuvo en el Mediterrneo una garanta de unidad poltica y econmica. Roma fue un imperio Mediterrneo un imperio costero-, que los germanos no alteraron en los sustancial, pues tampoco prescindieron de dicho mar como vehculo de unin y trafico comercial entre Oriente y Occidente. Sin embargo, con la invasin islmica, el Mediterrneo se convierte de lago r5omano en un lago musulmn, que a partir de entonces separa en lugar de unir a las naciones del este y oeste: con la clausura del mar se suspende as todo vestigio de trafico mercantil por su cuenca, hecho que vino a acentuar de manera importante el proceso de ruralizacin de la economa europea, iniciado ya durante el bajo imperio romano. Habr que esperar hasta los siglos XI y XII, cuando los cruzados rompan el cerco levantado por el mundo islmico sobre el Mediterrneo, para que este vuelva a ser un lago de Occidente, abierto de nuevo al comercio entre los diversos puertos de su costa. Al respecto Vase MERELLO ARECCO, talo: Historia del Derecho (Valparaso, ediciones universitarias de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 1989), pp. 113114.
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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 139. Ibid., p. 142.

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6. EL DERECHO EN LA BAJA EDAD MEDIA Como se sabe, el hito que marca el inicio de esta nueva poca de la Historia del 16 Derecho, es la recepcin del Derecho Romano Justinianeo en occidente . Ahora bien, es en este captulo, en que el autor nos da a conocer, el lugar y el tiempo a que debemos remontarnos para obtener fiel conocimiento del antiguo Derecho Romano Justinianeo, propio de la magna obra del ya nombrado autor, el tan afamado Corpus Iuris Civilis. El Derecho de la baja edad media, a nuestro juicio, es bien tratado por la gran mayora de la doctrina, como Derecho Comn. Es este Derecho Comn, el cual nos explica de qu forma y cuales fueron las causas para que en los tiempos oscuros que se nos representan en los tiempos medievales, fuera adoptado el antiguo cuerpo legislativo, obra del emperador romano de oriente Justiniano. Dichas causas que explican la recepcin del Corpus Iuris Civilis en la baja edad media-, la historiografa moderna ha concluido clasificarlas en tres grandes aspectos de la vida cotidiana. En primer lugar, la causa poltica, lo que se ha llamado Restitutio imperi o Traslatio imperi (restauracin o transferencia del imperio); en segundo lugar, la causa socio-poltica; y en tercer lugar, 17 la causa cultural . Adems, nos grafica muy claramente el trabajo desempeado por las dos grandes escuelas del Derecho Comn, la de los glosadores y la de los comentaristas; sus obras y trabajos a lo largo del tiempo, a travs de la glosa y el comentario, y como serviran stas para la reconstruccin del Corpus Iuris Civilis. En suma, creemos que se ha desarrollado un trabajo explicativo en este mbito de la materia, aunque sin perjuicio de que su labor como expositor en el tema no sea el mas desarrollado de los escritos, si es muy claro en cuanto el desarrollo del mismo, y por ende muy til para el estudiante de Historia de Derecho.

7. DERECHO CASTELLANO EN LA BAJA EDAD MEDIA Y EPOCA MODERNA

Es muy claro que es en esta poca, en la cual el poder real va lenta y progresivamente fortalecindose, en que el carcter jurdico de los distintos reinos, se ver supeditado al poder del rey. El rey adquiere gran importancia en la produccin y en el control del Derecho, al punto de que ser la ley real, la considerada como fuente formal del 18 Derecho .
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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 169. Ibid., pp. 173-176. Ibid., p. 193

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Los diversos reyes que han de ocupar el trono de castilla, elaboran sus propios fueros y estatutos reales; as se nos presentan dos grandes reyes legisladores de la poca. 19 El rey de Castilla Fernando III el Santo (S. XIII) , y su hijo, el rey Alfonso X el Sabio, quien sera el legislador por excelencia del reino de Castilla, pues con sus grandes aportes en Derecho; elaboracin de vastas obras, tales como el Setenario, el Espculo y 20 el Fuero Real ; terminara dando vida a su gran labor compiladora de Derecho Comn, 21 en el tan nombrado Cdigo de las siete Partidas . Por ltimo, en cuanto a las recopilaciones, debemos considerar que, tal y como lo plantea el profesor Silva, la Recopilacin es un instrumento o tcnica a travs de la cual se va a dar a conocer o a dar publicidad al Derecho de Castilla. stas, pueden ser de carcter oficial, creadas por el consejo de Castilla; o privadas, realizadas por los juristas 22 a titulo particular . Es as como se nos presentan diversos tipos, y de distintas ndoles, tales como La Recopilacin de Montalvo, El Libro de Bulas y Pragmticas, Las Leyes de Toro, La Nueva Recopilacin de 1567, el indito Suplemento, La 23 Novsima Recopilacion , entre muchas otras tantas.

8. EL DERECHO INDIANO El Derecho Indiano, en palabras del profesor Silva Opazo, es el Derecho aplicable a los territorios descubiertos, conquistados y colonizados por Espaa en las Indias Occidentales () creado especialmente por los rganos de la Corona en Espaa y en las 24 Indias, para las Indias . Sin embargo, y en honor a la complejidad y exactitud de la definicin, creemos conveniente apegarnos al cientfico tratamiento que le da a este 25 tema el profesor Dougnac Rodrguez, en su Manual de Historia del Derecho Indiano .
Quien fuera un hombre muy importante para el proceso de reconquista, le arrebat muchas villas o ciudades a los musulmanes en el sur de Espaa, en lo que hoy es Andaluca. Cuando Fernando le arrebata las ciudades a los musulmanes, les confiere a ellas el fuero juzgo como Derecho local o municipal. No existi una promulgacin territorial de fuero juzgo, ni siquiera a una zona de dicho reino. Hay un cambio de actitud por parte del reino de Castilla hacia el Liber Iudiciorum, lo recoge a travs del Fuero Juzgo. En el sur del reino exista mucha poblacin mozrabe que entre ellos se regulaban por el Liber Iudiciorum que tenia vigencia personal entre ellos. Vase SILVA OPAZO, Juan Carlos: Manual de Historia del Derecho (Santiago, Editorial Jurdica La Ley, 2006) pg. 194. 20 SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 197.
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Ibid., p. 198. Ibid., p. 200. Ibid., pp. 200-204. Ibid., p. 207.

El derecho indiano es el conjunto de reglas jurdicas aplicables en indias, o sea, los territorios de Amrica, Asia y Oceana dominados por Espaa. En l se comprendas: A) las normas creadas especialmente para las Indias (derecho indiano propiamente tal o municipal); B) el derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y C) el derecho indgena, propio de los aborgenes. Si bien la mayor parte de las normas estaban contenidas en leyes, seria errneo pensar que todo el derecho indiano fue creacin de la legislacin. Vase DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio: Manual de Historia del Derecho Indiano (Mxico, Ediciones de la Universidad Autnoma de Mxico, 1994), p. 11.

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El Derecho Indiano propiamente tal, tiene como mayor caracterstica ser un Derecho Evangelizador. La Corona se preocupa de la conversin de los indios; para los reyes de Castilla era una preocupacin fundamental la conversin y evangelizacin de stos. Sus fuentes son la ley, y con ella coexiste tambin la costumbre, la jurisprudencia de los 26 tribunales y la doctrina . Ahora bien, la polmica de los justos ttulos, es tambin adems, trascendental es este tema. Francisco de Vittoria se vuelve un personaje fundamental para la Corona Castellana, debido a que es l, quien da pronta solucin a dicha problemtica, expuesta en su obra Relectio de Indis. En fin, no nos convoca en esta simple resea, tratar singularmente cada uno de los ttulos Vittoria, pero si debemos dejar dicho, la importancia que tuvieron stos, tanto para aclarar la legitimidad de la presencia de los castellanos en Amrica, as como tambin el trato que deban recibir los indios, por parte de sus conquistadores.

9. CONCLUSIONES Para dar fin a la presente resea bibliogrfica, el autor, valindose de los conocimientos adquiridos en la materia, como profesor titular de la ctedra de Historia del Derecho en la Universidad San Sebastin, nos ha entregado una obra de la ciencia jurdica de la cual somos parte, con la cual nos vemos identificados, por su fcil comprensin, y la simpleza que lo caracteriza. Es cierto que para los historiadores, siempre es viable dejar en claro la erudicin y el trabajo tcnico que los caracteriza, pues crear un trabajo que sea tema de estudio, y transmisin de sus propios conocimientos a terceros en este caso especifico, la gran cantidad de nuevos alumnos de nuestra querida profesin, debe ser siempre claro y exacto. Si bien es cierto, no consideramos a este trabajo un manual propiamente tal, pues se ha dejado claro a lo largo de la exposicin de la critica, que ste carece de un estudio profundo; la Historia del Derecho, merece un tratamiento mucho mas acabado, el cual ciertamente no es fiel reflejo de lo expuesto por Silva Opazo en su obra. Esperamos, y bajo el juicio que un historiador ha de expresar, el Manual de Historia del Derecho del profesor Silva, sea un mero texto de complementacin de estudios de los jvenes potenciales abogados de nuestras escuelas de Derecho, y no as el intento por crear Ciencia Jurdica.

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SILVA OPAZO, cit. (n.1), p. 210.

Carlos Arancibia Maturana

10. BIBLIOGRAFA

1. COING, Helmut: Las tareas del historiador del Derecho reflexiones metodolgicas en Mara del Refugio Gonzlez (comp.) Historia del Derecho (Mxico D.F.: Universidad Autnoma Metropolitana, 1992). 2. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio: Manual de Historia del Derecho Indiano (Mxico, Ediciones de la Universidad Autnoma de Mxico, 1994). 3. GARCAGUIJARRO RAMOS, Luis: Las invasiones brbaras en Hispania y la creacin del reino visigodo, en LVAREZ PALENZUELA, Vicente ngel (coordinador), Historia de Espaa de la Edad Media (3 edicin, Barcelona, Editorial Ariel, 2007). 4. GUZMN BRITO, Alejandro: Derecho Privado Romano (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996). 5. MERELLO ARECCO, talo: Historia del Derecho (Valparaso, Ediciones universitarias de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 1989). 6. ORLANDIS, Jos: Historia del reino visigodo espaol: los acontecimientos, las instituciones, la sociedad, los protagonistas (2 edicin ilustrada, Madrid, Ediciones Rialp, 2003) 7. POMES Y MIQUEL, Pelegrn: Historia del derecho romano: discurso ledo por D. Pelegrn POMES Y MIQUEL en el acto de recibir la investidura de Doctor en la Facultad de Jurisprudencia, Tesis, Universidad Central (Madrid), 8 pginas, Facultad de Derecho, Digitalizado el 17 Junio de 2008 (Madrid, Imprenta de la Discusin, 1857).

8. SILVA OPAZO, Juan Carlos: Manual de Historia del Derecho (Santiago, Editorial Jurdica La Ley, 2006). 9. VON HUGO, Gustav: Historia del Derecho Romano (trad. de la 7 edicin alemana por Jourdan D. M. P.; revidad por F. Foucelet; traducida al castellano por D. Manuel Casado Tello, Madrid, establecimiento tipogrfico de D. R. R. de Rivera, 1850).