04 - 5795 Tesis Regulacion de Licitacion Con El Ejercito de Guatemala

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
REGULACIN DEL PROCESO DE LICITACIN Y COTIZACIN PBLICA EN EL EJRCITO DE GUATEMALA
KARLA ALEJANDRA RUZ PREZ
GUATEMALA, MARZO DEL 2006.
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
REGULACIN DEL PROCESO DE LICITACIN Y COTIZACIN PBLICA EN EL EJRCITO DE GUATEMALA
TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Por
KARLA ALEJANDRA RUZ PREZ
Previo a conferrsele el grado acadmico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Y los ttulos profesionales de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, marzo del 2006.
HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:
Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Csar Landelino Franco Lpez Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez Br. Jorge Emilio Morales Quezada Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez Lic. Avidn Ortz Orellana
TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL
Primera Fase: Presidente: Lic. Carlos Urbina Meja Vocal: Lic. Byron Oswaldo De La Cruz Lpez Secretaria: Licda. Berta Araceli Ortiz Robles de Torres Segunda Fase: Presidente: Lic. Carlos Francisco Vsquez Castillo Vocal: Licda. Emma Graciela Salazar Castillo Secretario: Lic. Ricardo Alvarado Sandoval
RAZN: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis. (Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala).
ACTO QUE DEDICO
A mis padres:
Carlos y Francisca, por su amor, sacrificios y apoyo incondicional, ya que de ellos tambin es este triunfo, por todo esto y ms estoy infinitamente agradecida, y por haberme enseado que con esfuerzo y dedicacin se pueden hacer realidad los sueos. Edgar, Brbara y Carlos, por ser personas fundamentales en mi vida y estar siempre unidos a travs del amor que lo hace posible. Arnulfo (Q.E.P.D.), Alfoso, Mara y especialmente a mi abuelita Berta (Q.E.P.D.) por haber sido una persona ejemplar y especial en mi vida. En especial a mi ta Isabel, por darme un apoyo sin lmites y creer siempre en m. Castillo, Estuardo, Javier, Andrade y Enexton como un pequeo reconocimiento por los innumerables conocimientos adquiridos.
A mis hermanos:
A mis abuelitos:
A mis tos, primos y sobrinos:
A los licenciados:
A mis compaeros y amigos:
Especialmente a Debora, Sergio, Christian, Pily, Mildred, Heidy, Pedro, Marlon, Claudia, Fernando, George, Ftima, Robin, Jorge Emilio, Evelyn y Fernanda gracias por su apoyo en los buenos y malos momentos. La Uiversidad de San Carlos de Guatemala, y la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, por formarme como profesional.
A:
NDICE Pg. Introduccin............................................... CAPTULO I 1. Licitacin y cotizacin pblica........................ 1.1. Orgenes de la licitacin y cotizacin pblica.... 1.2. Definicin........................................ 1.3. Anlisis del concepto jurdico de la licitacin pblica........................................... 1.4. Los principios de la licitacin y cotizacin pblica........................................... 1.4.1. Publicidad................................. 1.4.2. Igualdad................................... 1.4.3. Competencia o concurrencia................. 1.4.4. Moralidad administrativa................... 1.5. Ventajas y desventajas del procedimiento.......... 1.5.1. Ventajas................................... 1.5.2. Desventajas................................ CAPTULO II 2. Anlisis del ordenamiento jurdico que regula la licitacin y cotizacin pblica........................ 2.1. Ley de Contrataciones del Estado.................. 2.2. Procedimiento de licitacin y cotizacin pblica.. 2.2.1. Licitacin pblica......................... 2.2.2. Cotizacin pblica......................... 2.3. Compra directa.................................... 2.4. Excepciones a la licitacin y cotizacin pblica.. 2.5. Derecho comparado................................. 27 27 28 28 32 35 36 36 13 15 16 18 20 21 21 24 7 1 1 4 i
Pg. 2.5.1. Costa Rica................................. 2.5.2. Chile...................................... 2.5.3. Espaa..................................... 2.5.4. Inglaterra................................. CAPTULO III 3. Presupuesto militar de los aos 2001 al 2003............ 3.1. Presupuesto del ao 2001.......................... 3.2. Presupuesto del ao 2002.......................... 3.3. Presupuesto del ao 2003.......................... 3.4. Manejo del presupuesto militar, en secreto........ 3.5. Secreto de Estado................................. CAPTULO IV 4. Causas y efectos de la falta de una licitacin y cotizacin pblica en el ejrcito de Guatemala......... 59 4.1. Regulacin del ejrcito de Guatemala dentro de la Ley de Contrataciones del Estado................... 59 4.2. Causas de la falta de licitacin y cotizacin pblica........................................... 4.2.1. Polticas.................................. 4.2.2. Legales.................................... 4.3. Efectos que surgen por la falta del procedimiento. 4.3.1. Econmicos.................................. 4.3.2. Polticos................................... 4.4. Regulacin de los casos excepcionales............. 4.4.1. Situacin de urgencia....................... 4.4.2. Situacin de emergencia..................... 60 60 61 62 62 63 63 64 64 49 49 50 51 52 54 37 44 45 47
4.5. Iniciativa de ley.................................. 66 CONCLUSIONES................................................. 71
Pg. RECOMENDACIONES.............................................. 73 ANEXOS....................................................... 75 BIBLIOGRAFA................................................. 81
INTRODUCCIN
La administracin pblica, que es la titular de principio de la funcin administrativa del poder pblico, debe tener como objetivo principal la realizacin de los intereses de la
colectividad.
Por lo anterior, las necesidades pblicas nacidas de las mismas exigencias de la vida comn, se satisfacen directamente a travs de esta funcin administrativa que es permanente e
indispensable en la vida del Estado.
En
esta
accin es que
resultante decir en
del el en
acuerdo orden la
cooperacin las
del
administrado, contractuales particulares, cotizacin
de
relaciones y los y la
se
establece el La
administracin de la
surge
procedimiento accin del
licitacin tiende a
pblica.
Estado
satisfaccin de las necesidades colectivas, y esto es, sobre todo y directamente, el campo de actuacin de la administracin.
En este intento, la Ley de Contrataciones del Estado regula la licitacin y cotizacin pblica, as como el procedimiento adecuado y necesario para la obtencin de tales objetivos,
siempre y cuando el Estado quiera servirse de la actividad de los particulares, prestada en forma voluntaria.
La licitacin pblica, surge como una exigencia de la buena administracin, como una condicin de moralidad y tambin como una oportunidad para los administrados, que posean las mejores ventajas en la oferta de la realizacin de contratos de inters (i)
para la administracin, y tambin como garanta de los intereses del Estado, es decir, del inters general.
El
no
estar
regidos
por
la
Ley
de
Contrataciones
del
Estado, da origen a la corrupcin que es el marco indispensable de la inestabilidad, en lo poltico, destruye la credibilidad de las autoridades el y corroe las entraas mismas oscuro, que del Estado al e la
sobreponer inconfesable
inters del
particular
ilegtimo en
funcionario
pblico
participa
celebracin de los contratos administrativos, al inters del ente estatal, de la nacin y de la comunidad, en detrimento de la democracia, de la justicia y el derecho.
Es
pues
importante
enfatizar
sobre
la
necesidad
de
transparentar los procesos de licitacin y contratacin de los contratos del Estado a efecto de erradicar la corrupcin, en estas reas tan vulnerables a ella.
En nuestro pas la ausencia de una legislacin adecuada en relacin con la Ley de Contrataciones del Estado, sobre todo en el Ejrcito de Guatemala, donde se carece de ella, ha dado origen a la malversacin de fondos de dicha dependencia. Esta
institucin castrense ha sido sealada en mltiples ocasiones y durante todo lo largo de su historia de actos de corrupcin e impunidad, que han corrodo inclusive a las instituciones
encargadas de impartir justicia.
La
implementacin
de
dicha
Ley
debe
hacerse
de
forma
inmediata en todas las instituciones sin exclusin o preferencias de alguna naturaleza, para que (ii) de esta manera la poblacin
guatemalteca est segura de que sus impuestos son invertidos en forma transparente, y como consecuencia de esto el guatemalteco cumpla con esta obligacin, y se pueda corregir la cultura de evasin de impuestos que tanto dao ha ocasionado al pas.
Por consiguiente la licitacin y cotizacin pblica, son procedimientos previos a la contratacin administrativa, cuya
importancia es indiscutible, habida cuenta de que conlleva la adjudicacin administracin de los contratos de ah la administrativos necesidad de de la
pblica;
analizarla,
investigarla y estudiarla, en aras de perfeccionar su regulacin jurdica y contribuir a la erradicacin de la corrupcin.
Dentro de la presente se encuentran los diferentes temas relacionados con la materia u objeto de la investigacin, la cual se ha dividido en cuatro captulos, el primero referido a la licitacin y cotizacin pblica y su origen; en el segundo se realiza un anlisis y del ordenamiento pblica; el jurdico tercero que regula la al
licitacin
cotizacin
respecto
presupuesto militar de los aos 2001 al 2003 y el manejo del mismo; el cuarto contiene las causas y efectos de la falta de una licitacin y cotizacin pblica en el Ejrcito de Guatemala.
(iii)
CAPTULO I
1. Licitacin y cotizacin pblica
1.1.Orgenes de la licitacin y cotizacin pblica
La palabra licitacin se deriva de la voz latina licitationem1, que es ablativo de licitatio, LicitatioOnis, que significa el ofrecimiento de precio en
cualquier venta o mejor venta por alzas, por oferta o venta en subasta.
En cuanto al origen de la licitacin es muy variado, ya que por un lado Rondina2 seala que licitar en su sentido etimolgico es sinnimo de subastar, y este
trmino viene de los rabes, cuando vendan sub-hasta: bajo el asta y o la lanza para significar sospechar o que nada se el
ocultaba
que
nadie
podra
criticar
contrato o negocio.
Por otro lado se dice que la licitacin parece haber sido utilizada en tiempos remotos por los chinos,
encontrndosela legislada en el Cdigo de Hammurabi (ao 2100 a.C.)3.
Lo cierto es que el procedimiento de la licitacin pblica,

1 2 3
como
medio
de
celebrar
los
contratos
en
que
Salva, Vicente, Diccionario latino-espaol, pg. 476. Rondina, Homero, Contrato de obra pblica y privada, pg. 171. Lara Peinado, Federico, Cdigo de Hammurabi, pg. 96.
interviene el Estado, fue conocido en el derecho romano4. Desde las primeras pocas los bienes adquiridos por el Estado, ya sea por conquista (botn de guerra), por la condenacin criminal de un ciudadano o por el derecho de herencia, ofertantes. se vendan pblicamente, a los mejores
A este tipo de ventas se le conoca como Llevaba tambin el nombre de
Bonorum sectio o venditio.
subhastatio, de la lanza (hasta), smbolo de la propiedad de los qurites. En el lugar donde iba a verificarse la venta, se plantaba una hasta,5 arma guerrera y a la vez insignia real. en muchos De ah deriva el trmino subasta con que, de lengua castellana se designa al
pases
procedimiento de licitacin.
Ms tarde se generaliz el rgimen de la venta en asta pblica, debiendo verificarse en esas condiciones todas las ventas de bienes fiscales. el Cdigo de Justiniano. As lo estableca se aplic el
Tambin
procedimiento de la licitacin en la contratacin de las obras pblicas. Y puede afirmarse que tanto en el
derecho romano como en los dems sistemas, han sido las obras pblicas las que han contribuido a generalizar este instituto de garantas de los intereses del Estado.
Era el censor la autoridad legalmente encargada de las adjudicaciones de obras pblicas. La adjudicacin se
marcaba por tres instituciones esenciales: la frmula del contrato (lex censoria), la subasta pblica (licitatio), garanta personal y real (paredes, praedia).
4 5
Maynz, Carlos, Curso de derecho romano, pg. 756. Guilln, Jos, Roma, vida y costumbres de los romanos, religin y ejrcito, pg. 419.
En cuanto a la primera de ellas, resulta que la llamada lex locationi o lex operis locandi equivala a nuestro pliego de condiciones, contenindose en ella la determinacin concreta de la obra, forma y momento de los pagos; pero no se determinaba el precio, puesto que ste resultara de quien ofreciera realizar la obra por
cantidad ms pequea (infima prieta).
La licitatio era la condicin esencial para que la obra se adjudicara y, en general, era obligatorio El censor la no
concederla a quien solicitara cantidad menor. era el encargado de realizar excluir a
discrecionalmente las personas que
adjudicacin,
pudiendo
juzgase idneas, o que estimara poco honorables o que hubieran dejado incumplidos contratos anteriores.
La adjudicacin hecha al ltimo postor (auctio) le daba naturalmente la propiedad romana de las cosas
corporales que haban sido objeto del acto, y el Pretor haba creado un interdicto particular de que poda
disponer desde el acto mismo de la toma de posesin, interdictum sectorium6.
Posteriormente en la Edad Media, en Roma y luego en casi toda Europa, se emple la subasta a mata candela o a vela y pregn, pudindose recibir ofertas para alguna construccin de importancia mientras arda una vela. La
obra se adjudicaba al oferente de menor precio hasta el momento en que la vela se extingua.
6
Gayo, Instituciones,
pg. 373.
En
Francia la
en
el
siglo
XVI,
hay
ordenanzas precio para
que la
prescriben
adjudicacin
al
mejor
ejecucin de obras pblicas o contratos de suministro. En la prctica, la adjudicacin no siempre se realizaba; hubo entonces escndalos de corrupcin, por el hecho de celebrarse contratos sin adjudicacin.
En
trminos
generales,
la
licitacin
pblica
se
generaliz por Europa y extendi al mundo, en el siglo VIII y especialmente en el siglo XIX, cuando se empezaron a expedir una serie de leyes al respecto.
1.2. Definicin Segn Fermn Abella7, se entiende por subasta el contrato hecho con concurrencia y con el fin de obtener concurrentes en provecho de la parte que ha de proceder a la adjudicacin, mediante las condiciones mas ventajosas, o en trminos mas breves: contrato celebrado con
publicidad y concurrencia.
Luca
Valle8
establece
que por a
licitacin medio sus del
es cual
el la o
procedimiento administracin contratistas,
administrativo selecciona para obras o
proveedores o
servicios,
finalmente
enajena bienes.
7 8
Abella, Fermn, Tratado de derecho administrativo espaol, pg. 1208. Valle Figueiredo, Lucia, Licitacin y administracin indirecta, pg. 134.
La licitacin, desde el punto de vista del derecho administrativo, administrativo es por considerada el cual la como un procedimiento pblica
administracin
elige como cocontratante a la persona, fsica o jurdica, que le ofrece las condiciones ms convenientes para el Estado.
La
licitacin el medio
pblica ms
en
palabras para la
de
Serrano9
constituye
idneo
contratacin
administrativa y se fundamenta en el doble propsito de lograr las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la administracin pblica.
Finalmente,
la
definicin
ms
completa
es
la
que
establece Sayagus Laso10, en la cual aduce que:
La licitacin es un procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinacin de la persona ms que ofrece a la en
administracin
condiciones
ventajosas;
consiste
una invitacin a los interesados para que, sujetndose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administracin selecciona y acepta la ms ventajosa (adjudicacin), con lo que el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad buscada, en estos dos principios: igualdad de todos los licitantes ante la
9 10
Serrano Rodrguez, Carlos Eduardo, La contratacin administrativa, pg. 98. Valle Figueiredo, Lucia, Ob. Cit; pg. 42.
Administracin y cumplimiento estricto de las clusulas del pliego de condiciones.
De los anteriores conceptos se puede concluir que la licitacin tiene las siguientes caractersticas:
1.2.1.Es un procedimiento, en virtud de que comprende una serie de actos regulados por las normas
administrativas.
1.2.2.Dicho procedimiento tiene como objetivo seleccionar a la persona, fsica o jurdica, con la cual la administracin determinado. pblica celebrar un contrato
1.2.3.La seleccin se realiza sobre quien haya ofrecido las condiciones ms ventajosas, para la
administracin pblica.
En
cuanto
la
ltima
caracterstica,
algunos
autores, indican que la licitacin es un procedimiento automtico, por se que consideran que la seleccin en la del
cocontratante
basa
exclusivamente,
simple precio
determinacin de la persona que ha ofrecido el ms bajo.
Por consiguiente el hecho de que la licitacin tenga como objetivo seleccionar al licitador que haya ofrecido las condiciones mas convenientes para la administracin, 6
el
precio
ms
bajo
no
siempre
representara
las
condiciones ms ventajosas, ya que en muchas ocasiones tal situacin puede ocasionar innumerables problemas para la administracin pblica y esencialmente a la economa nacional.
1.3. Anlisis del concepto jurdico de la licitacin pblica
Tcnicamente, procedimiento voluntad ejercicio
la
licitacin de que
pblica preparacin un ente
es de
"un la en los
administrativo por el
contractual, de la
pblico a
funcin
administrativa
invita
interesados para que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la mas conveniente".
1.3.1.Es un procedimiento administrativo
La licitacin pblica como ya dijimos es uno de los procedimientos de formacin del contrato, una de las formas de contratacin o procedimientos de seleccin de contratistas. La licitacin pblica no es un acto, como errneamente lo entiende parte de la doctrina, sino un conjunto en suma, de por actos; actos un y
procedimiento,
integrado,
hechos de la Administracin y actos y hechos del oferente, todos concurrentes a formar la voluntad contractual. 7
La licitacin se relaciona con la formacin de los contratos. Al igual que las tratativas
privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. periodo que precede procesalmente al contrato. Es un
La
licitacin
pblica
es
un de
procedimiento la voluntad
administrativo contractual.
preparatorio
Esa es su naturaleza jurdica.
El
objeto del
de
la
licitacin Se
pblica trata,
es por
la lo
seleccin
cocontratante.
tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestacin de la voluntad del licitante para seleccionar, por va de este medio tcnico idneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de
suyo por el Derecho Administrativo.
1.3.2.Preparatorio de la voluntad contractual
Es
nota
jurdica de
comn
a es
todos la que
los da
procedimientos especificidad administrativo principios
contratacin, del sobre rigen
respecto que versa que
procedimiento las reglas y y
jurdicos
la
preparacin
ejecucin de la voluntad contractual.
1.3.3.Por el que un ente pblico funcin administrativa
en
ejercicio
de
la
El
licitante
ente
que
utiliza
el
procedimiento de la licitacin pblica, debe ser un ente pblico. ente pblico, Por ello el licitante es siempre un el cual puede ser estatal o no
estatal; lo que interesa es que en el caso ejerza funcin administrativa.
Por lo tanto, como entes pblicos estatales, pueden utilizar el procedimiento licitatorio para contratar, el Estado, entidades descentralizadas, entidades autnomas, unidades ejecutoras, las
municipalidades, las empresas pblicas estatales o municipales.
1.3.4.Invita a los interesados
La
invitacin
los
interesados, o
oferentes, se de
eventuales traduce llamado en a
adjudicatarios un acto
co-contratantes concreto el de
administrativo emitido por
licitacin, del ente
rgano que se
competente trate.
pblico
estatal
La invitacin es un pedido de ofertas, una invitacin ad offerendum, que debe ser enunciado en 9
la forma que el derecho positivo lo determina, por va de la publicacin como instrumento tcnico para promover la concurrencia.
Este recaudo o etapa procesal de la licitacin pblica, le da especialidad respecto de los otros procedimientos respecto de la de contratacin directa en y el particular contrato
compra
abierto. En cuanto a la cotizacin, la invitacin ofrece caractersticas analgicas a las de la
licitacin pblica.
1.3.5.Para que sujetndose pliego de condiciones
las
bases
fijadas
en
el
El
pliego,
como
conjunto
de
disposiciones
redactadas unilateralmente por el licitante, es el que regula el trmite, mecanismo y formalidades del procedimiento de preparacin y ejecucin ulterior del contrato. En sus clusulas generales y
especiales se particulariza sobre el objeto, obra o servicio que se su licita, las condiciones y la de la
contratacin, ejecucin.
preparacin
ulterior
Los oferentes deben ajustar sus propuestas al pliego, bajo sancin de ser estas declaradas
"inadmisibles".
10
1.3.6.Formulen propuestas
Como los
consecuencia
del
llamado
licitacin, ofertantes,
interesados,
"proponentes,
licitadores", presentaran sus ofertas o propuestas. Para ser licitador es necesario cumplimentar
condiciones subjetivas, como la inscripcin en los registros de precalificados, a efecto de acreditar as la idoneidad jurdica, financiera y tcnica
para contratar.
Por ello a esta fase procesal tambin se la llama "habilitacin de los de los o licitadores", "condiciones
"calificacin
oferentes"
subjetivas de los proponentes".
Tambin
deben
constituir
una
garanta
de
oferta o "garanta precontractual" de mantenimiento de propuesta.
La
presentacin
de
la
propuesta
precio
ofrecido puede hacerse en forma escrita o verbal, si bien nuestro derecho positivo solo recepta la forma escrita, con las formalidades externas e
internas requeridas por las normas reglamentarias y el pliego de condiciones aplicables al caso.
11
1.3.7.De
entre
las
cuales
el
licitante
seleccionara
aceptara la ms conveniente
El
licitante
elige
selecciona,
entre
las
propuestas formuladas, la ms conveniente. traduce por una actividad de contenido
Ello se jurdico
administrativo, que reviste forma de simple acto de la Administracin (adjudicacin).
La
preadjudicacin
importa
un
dictamen
anticipado acerca de cual es el orden de mritos, en razn de la conveniencia de las ofertas, emitido por una junta. La adjudicacin supone ya el acto decisional de seleccionar la mejor oferta, a los efectos de perfeccionar despus el contrato con su proponente, por alguno de los procedimientos que prev el ordenamiento jurdico, y de acuerdo con la clase de contrato de que se trate.
La adjudicacin es un acto administrativo que rene sus caracteres y elementos, y se rige por el rgimen jurdico que tipifica a este. La decisin en el contenido es de tipo discrecional, aunque con lmites jurdicos elsticos: racionabilidad, buena fe, desviacin de poder, etc.
12
1.4. Los principios de la licitacin y cotizacin pblica En un artculo que escribi Pedro de Miguel Garca,11 haca referencia de los principios y inspiradores que de la
contratacin
administrativa,
estableca
esos
principios tenan dos aspectos previos; por un lado, las singularidades del contrato administrativo respecto a la contratacin privada (aspecto sustantivo) y, por otro, la dependencia dinmico). de las ideologas dominantes (aspecto
Qu quiere decir esto?
En una primera explicacin seala el autor que el contrato administrativo, al igual que otras instituciones empleadas por el derecho administrativo, es una categora importada del derecho privado que al entrar al servicio de la administracin ha sufrido una metamorfosis. igualdad de las partes desaparece ante la La
peculiar
posicin de la administracin.
Por otro lado, las ideas del liberalismo econmico y del intervencionismo estatal, afectan sensiblemente a la figura del contrato administrativo, ya que la
administracin, en mayor o menor medida, puede hacer uso de sus poderes de exorbitantes, los fines del en donde al en asumir orden a el la no
cumplimiento pronta y
Estado, del
eficaz
satisfaccin
inters
general,
Retamozo Linares, Alberto, Los principios inspiradores de la contratacin administrativa en el derecho espaol, pg. 41.
11
13
puede
vincularse
de
forma
absoluta
definitiva
al
cumplimiento rgido de sus contratos.
Lo
anterior
supone
una
excepcin
dos
de
los
principios cardinales de la contratacin: el de la fuerza vinculante del acuerdo de voluntades y el de igualdad de las partes. El inters deben pblico que los contratos estas
administrativos excepciones.
perseguir,
justifica
La licitacin y cotizacin pblica, como institucin de derecho administrativo tienen diversos principios; an la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre la cantidad y calidad de los mismos. As, por ejemplo, Zanella,12
dice que los principios de la licitacin y cotizacin pblica moralidad son: y igualdad, legalidad, impersonalidad, con el
probidad,
publicidad,
vinculacin
instrumento
convocatorio,
juzgamento
objetivo,
adjudicacin compulsoria y de amplia defensa.
La
concurrencia
publicidad
aparecen
como
principios en la obra de Colmeiro.13 Benavides dice que los principios
En cambio Leonel de la licitacin
pblica son cuatro: concurrencia, igualdad, publicidad y moralidad administrativa.14
Independientemente doctrina,
12 13 14
de
lo
que
pueda
sealar de
la la
sobre
los
principios
reguladores
Zanella Di Prieto, Mara Sylvia, Derecho administrativo, pg. 257. Colmeiro, Manuel, Derecho administrativo espaol, pg. 36. Benavides, Leonel, Instituciones de derecho administrativo, pg. 3.
14
licitacin y cotizacin pblica, los fundamentales que la rigen son:
La publicidad, La igualdad, La competencia o concurrencia, y La moralidad administrativa.
1.4.1.Publicidad Este principio implica que los interesados
estn enterados de todo lo relativo a la licitacin o cotizacin correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas.
La
nocin en
de
publicidad lugar
es,
adems se
doble: va a
significa
primer
que
cuando
realizar una licitacin, debe de ser anunciada de antemano; dicha publicidad previa o publicacin,
est destinada evidentemente a la vez, en segundo lugar, a suscitar la competencia y a colocar a los candidatos eventuales en un plano de igualdad.
Por
tal
motivo,
la
publicidad
debe
ser
satisfecha en todas las fases del procedimiento a partir de la convocatoria, pues ella constituye un aspecto fundamental del llamado a la licitacin o cotizacin.
15
Luego, contienen audiencia
en las
la
apertura se
de
las
plicas realizar
que en para
ofertas,
debe
pblica,
previamente
establecida,
dar a conocer a todos los oferentes el contenido de las mismas, puesto que no se debe realizar de
manera clandestina u oculta particulares.
a los ojos de los
Igualmente debe darse a conocer a
los oferentes la decisin tomada por la junta en la evaluacin de las ofertas.
Finalmente, ese principio no constituye en s misma una oferta de contrato por parte del Estado o ente pblico licitante, sino un llamado para que formulen propuestas, sobre las bases establecidas por la administracin pblica.
1.4.2.Igualdad
La igualdad constituye uno de los principios ms importantes pues de la base licitacin en ella que y se cotizacin cimenta la
pblica, moralidad
con
administrativa,
rige
dichos
procedimientos.
Este principio se manifiesta en el sentido que solo es posible una real confrontacin entre los oferentes, cuando stos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, o tolerancias sin que que existan a
discriminaciones
favorezcan
unos en perjuicio de otros. 16
De tal manera, en base a la igualdad se exige que la adjudicacin se realice a aquel oferente que, presentando las mejores condiciones para el Estado, se haya ajustado a las bases del
procedimiento, pues de no ser as la administracin pblica ofertas. carece de soporte para comparar las
En
consecuencia,
rige
todas
las
fases
del
procedimiento, desde la formulacin de las bases o pliego de condiciones hasta la adjudicacin. Por
lo cual el pliego que contiene el llamado, no puede crear otros; favoritismos sus hacia unos en perjuicio respetadas de por
clusulas
deben
ser
todos; las ofertas deben mantenerse secretas, hasta la apertura del acto, para evitar que el
conocimiento de las presentadas por alguno sirva para reacomodar los datos de otro competidor. definitiva, debe observarse la igualdad En ms
absoluta de todos los proponentes para que el acto no sea viciado de inmoralidad por favoritismos, que determinaran su nulidad absoluta.
En conclusin, este principio pretende dar un trato mismo, igualitario dentro a todos campo los de oferentes. la Y el y
del
licitacin
cotizacin pblica, tiene una doble finalidad: ser garanta para los administrados, en proteccin a sus intereses y derechos como contratistas; y, al mismo tiempo, como oferentes y como particulares, 17
constituir pblica.
una
garanta
para
la
administracin
1.4.3.Competencia o concurrencia
La competencia en primera instancia supone un ejercicio del comercio, entendido como una regla fundamental del derecho moderno.
La
licitacin de
cotizacin
pblica
es
un
instrumento
contratacin
administrativa,
destinado a promover y estimular la competencia o el mercado competitivo, en el cual participan el
mayor nmero posible de oferentes, con el fin de que la administracin pblica pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, entre las que se seleccionan la que mejores condiciones ofrece.
La pblica
competencia la
asegura de
a un
la
administracin nmero de
participacin
mayor
ofertas, lo cual le permite tener una ms amplia gama de oferentes, de los cuales se pueden obtener las mejores condiciones en cuanto a y precio, dems
calidad,
financiamiento,
oportunidad
circunstancias pertinentes.
Por
tal
motivo,
la
publicidad
de
la
convocatoria debe realizarse con toda oportunidad, a fin de que del 18 los oferentes de la tengan pleno
conocimiento
llamado
administracin
pblica, para que sta pueda recibir una amplia y variada gama de ofertas, entre las que se pueda elegir a las que mejores condiciones ofrezca.
La
competencia
debe
estar de
apoyada,
en
la o
honorabilidad
comercial
cada
proveedor
contratista, ya sea que por un lado se evite caer en la publicidad engaosa o, por otro lado, se
tengan prcticas que disminuyan, daen o impidan la competencia entre los proponentes.
Esto
implicara
una
competencia
desleal,
lo La
cual est prohibido por nuestra legislacin. misma, actos segn Molina,15 hacia puede el ser de tres
tipos: el
desleales
competidor,
hacia
consumidor y deslealtad al mercado.
Dentro de esos
actos estran los relativos al contenido de los bienes que se venden o aquellos que impliquen
violacin al secreto de fbrica, independientemente de que puedan ser considerados como hechos
ilcitos, fraude especfico relativo a la venta de artculos mismo, o ejecucin de esas de obras pblicas. estaran As los
dentro
violaciones
casos de dumping.16
Molina Blzquez, Concepcin, Proteccin jurdica de la lealtad en la competencia, pg. 93. 16 Sanoner, Marcelo Fernando, El procedimie nto de seleccin del cocontratante; la licitacin pblica, pg. 1080.
15
19
1.4.4.Moralidad administrativa
La expresin moralidad administrativa es un concepto muy fluido, adems de especialmente
cambiable y subjetivo.
Los actos de la administracin deben de estar acompaados de patrones ticos vigentes, en la
sociedad a la cual se destinan y a la poca en que fueron practicados, pero nunca contrariando las
disposiciones legales, pues si es indiscutible la plenitud del principio de legalidad es, tambin, indiscutible moralidad. la inexistencia de un principio de
Al corrupcin
respecto, puede ser
Gordillo17 una
seala
que parcial
la y
explicacin
ocasional a los defectos de la licitacin que se ha intentado paliar o corregir por el nfasis en la igualdad y la formalidad o la moralidad, pero no es la respuesta integral ni permanente o sistemtica para este tipo de problema, y sobre todo no es la respuesta eficaz, como lo demuestra la prctica en cualquier pas.
El tema de la corrupcin debe tratrselo en el contexto control ms amplio de la transparencia en y el una
administrativo,
indispensables
Gordillo, Agustn A., El informalismo y la concurrencia en la licitacin pblica, pg. 304.
17
20
sociedad
democrtica, tcnico, de
no los
el
limitado de
y la
presuntamente
principios
licitacin y cotizacin pblica.
Finalmente, de la corrupcin
las tcnicas puntuales de control mediante el formalismo o la
igualdad en dichos procedimientos dentro del mismo rgano administrativo no sirven, lo cual se ha
demostrado, que son las grandes instituciones de transparencia y control administrativo las que, en conjunto corrupcin. puede ms eficazmente evitar la
1.5. Ventajas y desventajas del procedimiento
1.5.1.Ventajas
La licitacin y cotizacin pblica tiene un ascendente universal. Este tipo de procedimientos,
la licitacin y cotizacin, han sido aceptados por la administracin para la pblica de los de ms sus diversos contratos
pases
formalizacin
administrativos.
1.5.1.1.La administracin condiciones.
obtiene
mejores
Esta tiene como propsito principal, el que la administracin pblica obtenga las mejores 21 condiciones disponibles, en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y dems caractersticas.
1.5.1.2.Se
protege
la entre
administracin contratantes y
de
las
colusiones
agentes
administrativos.
Se
busca
sanear
la
administracin,
evitando colusiones fraudulentas entre los funcionarios encargados de celebrar los
contratos que requieren funcionamiento de los servicios pblicos, y los particulares interesados. Puesto que la administracin
est obligada a adjudicar la licitacin o cotizacin al proponente que ha ofertado condiciones ms ventajosas, el margen de libre eleccin de los funcionarios queda de tal modo restringido, que resulta en
imposible
prcticamente
entrar
combinaciones con terceros.
1.5.1.3.Los
funcionarios
del
poder
pblico
no
pueden ser sospechosos de corrupcin.
El
principio y
fundamental es el
de de
la la
licitacin moralidad mediante la
cotizacin
administrativa, observacin
impidiendo de sus
estricta
reglas, el favoritismo y negociado. 22
1.5.1.4.Fomenta la competencia.
La estimula
propia la o
licitacin competencia empresarios
cotizacin entre los en la sea o
industriales condiciones
que
estn con ya
de
contratar pblica,
administracin vendindoles
bienes
servicios
ejecutando, para ella, obras pblicas.
1.5.1.5.Sistema de control.
La licitacin y cotizacin permiten un mejor sistema de control, tanto por
parte de la administracin de los fondos pblicos, como por ya los parte que a de los
particulares, previamente controlar
determinan evaluar y
aspectos del
procedimiento
administrativo, crea un sistema de control recproco constituyendo discrecionalidad entre un de los concurrentes, a la
freno los
funcionarios
pblicos, para adjudicar contratos.
Por otra parte, la consideracin de todos los proponentes en un pie de igualdad, evita as, que
por favoritismo, inters o ddivas, se formalicen contratos administrativos desventajosos, con el
consiguiente perjuicio para el Estado. 23
El hecho de que toda propuesta deba ajustarse al pliego de condiciones y trmite exigidos por la legislacin, y de que todos y cada uno de los
oferentes puedan ejercer su fiscalizacin, hasta el momento de la son formalizacin requisitos del contrato para la
administrativo,
decisivos
seriedad del acto contractual, el cumplimiento fiel de todas las formalidades y muy especialmente, para evitar la complicidad del o la parcialidad hacia de los
funcionarios particulares.
gobierno
determinados
1.5.2.Desventajas
Es
cierto
que,
formalizndose
el
contrato
administrativo por licitacin o cotizacin, se hace difcil la audicin con los particulares y la
eleccin de propuestas inconvenientes. cuando dichos procedimientos pueden efectuarse
Pero an bien
estn
reglamentados, indebidas.
adjudicaciones
La licitacin no evita siempre el favoritismo oficial si hay complicidad de los funcionarios
pblicos. contrato
As, por ejemplo, si se trata de un administrativo de obra pblica puede
existir una connivencia entre un proponente y los representantes de la administracin pblica, con el objeto despus de de modificar la y obra; ya as, por en ejemplo, marcha para va que
adjudicada en tal 24
puesta la
aumentndose,
forma,
misma,
compense la reduccin excesiva del precio de la propuesta.
Adems, no siempre la concurrencia ofrece una baja en los precios, si no por el contrario, un alza en las las cotizaciones, necesidades de al la conocer los
interesados pblica.
administracin
Las
principales
desventajas
que
se
han
detectado en contra de dichos procedimientos son:
1.5.2.1.Crean
un
monopolio
por
que
se
establece
entre los concurrentes a las licitaciones, en muchos casos, una inteligencia, de tal manera que no se puede competir con ellos.
1.5.2.2.Evita (como
la lo
competencia quiere al no el
que
debe
producirse entre los
Estado) existir un
proveedores,
verdadero
juego entre la oferta y la demanda.
1.5.2.3.Trae, por
en que
muchos la
casos,
la
deshonestidad, de ciertos
potencialidad
particulares hace que se pueda vencer, en algunos casos, la escrupulosidad de los
funcionarios pblicos.
25
1.5.2.4.Los
trmites
son
excesivamente
burocrticos; se tornan largos y estropean la eficacia de un buen sistema de compras.
1.5.2.5.Se
encarece
el
artculo,
la
obra
el
servicio por el retardo en la provisin o en la ejecucin y por los gastos de trmites, control, impuestos, sin contar, adems, las fluctuaciones casos pues los de los son precios en en ciertos del el
cuando
desventaja exigen que
Estado,
proveedores
contrato administrativo sea cumplido a favor suyo.
Es por ello que no se debe, con el pretexto de estas desventajas, hacer desaparecer los
procedimientos de licitacin y cotizacin pblica. El legislador debe perfeccionarlo en subsanando el pliego sus de
deficiencias,
especialmente
condiciones que tanta importancia reviste para el procedimiento, ya que l ha de constituir la base del futuro contrato administrativo.
En
la
legislacin
se
debe
fijar
que
los
principios de un buen procedimiento de licitacin y cotizacin pblica estn reflejados en este pliego. Se asegura as que el sistema se mantenga como una
necesidad bien definida y capaz de adaptarse a las distintas actividades del Estado.
26
CAPTULO II
2. Anlisis del ordenamiento jurdico que regula la licitacin y cotizacin pblica
2.1. Ley de Contrataciones del Estado
En la Repblica de Guatemala exista la necesidad de una Ley que regulara la pronta ejecucin de obras y
adquisicin de bienes, servicios y suministros requeridos por los diferentes organismos y entidades del Estado, en el cual se detallara lo concerniente a las contrataciones administrativas que permitieran el desarrollo de la
administracin pblica, para lo cual el Congreso de la Repblica de Guatemala, emiti el Decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado.
En el contexto de dicha ley se regula las entidades obligadas al procedimiento, los rganos competentes, el procedimiento de licitacin y cotizacin pblica, compras directas, sus excepciones y los distintos contratos que se pueden suscribir.
En
cuanto
las
entidades
que
estn
obligadas
regular a travs del proceso de licitacin o cotizacin pblica sus compras, ventas y la contratacin de
suministros, obras y servicios, son: los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autnomas,
unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas pblicas estatales o municipales. 27 Salvo lo que se
establezca en convenios y tratados internacionales, de los cuales Guatemala haya ratificado.
De
igual
manera,
estn
sujetos
autoridades
superiores integrantes pblica, y
quienes son los encargados de designar a los de la las juntas de de licitacin la y cotizacin de las
aprobacin
adjudicacin
mismas, segn como lo establece el Artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Las juntas de licitacin y cotizacin, son el nico rgano competente para recibir, calificar ofertas y
adjudicar el negocio.
Las cuales estn integradas con
cinco y tres miembros respectivamente, quienes debern ser servidores pblicos de la entidad que licitar o
cotizar.
2.2. Procedimiento de licitacin y cotizacin pblica
2.2.1.Licitacin pblica
Este
procedimiento
tendr
lugar,
cuando
el
total de los bienes, suministros y obras exceda de novecientos mil quetzales (Q.900,000.00), segn el Artculo 17 de la Ley de Contrataciones del Estado, salvo las excepciones establecidas en la misma.
El
procedimiento
que
se
deben
seguir
para
realizar una licitacin pblica es el siguiente: 28
2.2.1.1.Previamente a iniciar dicho procedimiento, debe estar la conformada cual una junta elaborar de los
licitacin,
deber
siguientes documentos: bases de licitacin, especificaciones generales, especificaciones tcnicas, disposiciones especiales, y planos de construccin, cuando se trate de obras. Artculo Estado. 18 Ley de Contrataciones del
2.2.1.2.Dichos documentos debern ser aprobados por la autoridad administrativa superior, previo dictmenes tcnicos. Artculo 22 Ley de
Contrataciones del Estado.
2.2.1.3.Se
deber
realizar
una
convocatoria
travs de una publicacin dos veces en el Diario Oficial y en de lo otro un de de mayor diez
circulacin, das.
dentro de
plazo
Adems
anterior
deber
publicarse en el Sistema de Informacin de Contrataciones y Adquisiciones del Sector
Pblico, denominado Guatecompras, a travs de la direccin de Artculo Estado, 23 y Internet Ley 8 de del
www.guatecompras.gt. Contrataciones del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
29
2.2.1.4.Luego se entregarn las bases a quienes las soliciten, siempre y cuando estn inscritos en el Registro haber a que la se de Precalificados el de a y pago los los
demuestren concerniente documentos
efectuado reproduccin entregan
interesados, dicho pago no podr exceder del cero punto cero cinco por ciento (0.05%) del monto. Artculo 22 Ley de Contrataciones
del Estado, y 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
2.2.1.5.La recepcin de las ofertas ser realizada por la junta de licitacin en el lugar,
fecha, hora y forma establecida en las bases de licitacin, y se tendr un perodo de treinta minutos para la misma a partir de la hora fijada. Entre dicha recepcin y la
ltima publicacin deben mediar por lo menos ocho das. Artculos 23 y 24 Ley de
2.2.1.6.Cuando
haya
transcurrido
el
tiempo
anteriormente mencionado, se proceder a la apertura de las plicas, la cual ser un acto pblico y de todo lo actuado se faccionar un acta correspondiente. Contrataciones del Estado. Artculo 24 Ley de
30
2.2.1.7.Posteriormente proceder a
la
junta
de las
licitacin ofertas,
calificar
seleccionando la ms conveniente y favorable a los intereses del Estado, en base a los criterios de calidad, precio, tiempo,
caractersticas y dems condiciones fijadas en las bases de licitacin. de Contrataciones del Estado. Artculo 28 Ley
2.2.1.8.La
junta
adjudicar se ajuste
la a
licitacin las
al
oferente
que
condiciones
establecidas en las bases de licitacin, y que haya realizado para la el propuesta Estado, ms esta
conveniente
adjudicacin se realizar en el plazo que se haya establecido har que 33 una en las mismas bases. de los
Tambin oferentes Artculo Estado.
calificacin
clasifiquen Ley de
sucesivamente. del
Contrataciones
2.2.1.9.Dentro
del
plazo
de
tres
das
de
dictaminada la resolucin razonada, la junta deber hacer la respectiva notificacin a cada uno de los oferentes. Artculo 35 Ley
de Contrataciones del Estado.
2.2.1.10.Dentro del plazo de dos das siguiente a que quede firme lo resuelto por la junta, esta elevar el expediente a la autoridad 31
superior, actuado.
la
que
aprobar
improbar
lo
Artculo 36 Ley de Contrataciones
del Estado.
2.2.1.11.A partir de la adjudicacin definitiva se realizar la suscripcin del contrato dentro del plazo de diez das. Artculo 47 Ley de
2.2.2.Cotizacin pblica
Este
procedimiento
tendr
lugar,
cuando
el
total de los bienes, suministros y obras exceda de treinta mil quetzales (Q.30,000.00), pero que no sobrepase los novecientos mil quetzales
(Q.900,000.00), segn el Artculo 38 de la Ley de Contrataciones del Estado, salvo las excepciones
establecidas en la misma.
2.2.2.1.Previamente a iniciar dicho procedimiento, debe estar conformada la de cual una junta elaborar que de un
cotizacin, formulario contener:
deber
cotizacin, de
deber
bases
cotizacin, generales,
especificaciones especificaciones tcnicas,
disposiciones
especiales, y planos de construccin, cuando se trate de obras. Artculo 39 Ley de
32
2.2.2.2.Dichos por la
formularios autoridad
debern
ser
aprobados superior, Artculo
administrativa
antes de requerirse las ofertas. 40 Ley de Contrataciones del Estado.
2.2.2.3.La junta de cotizacin deber obtener un mnimo de tres ofertas firmes, cuando el
monto no exceda de trescientos mil quetzales (Q300,000.00), y cinco ofertas firmes,
cuando exceda de dicho monto solicitadas a proveedores permanente legalmente a que ese se giro dediquen en y forma estn de de del
comercial, en el
inscritos
Registro 39 y Ley 16
Precalificados. Contrataciones
Artculo del Estado,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
2.2.2.4.La recepcin de las ofertas ser realizada por la junta de cotizacin en el lugar,
fecha, hora y forma establecida en las bases de cotizacin, y se tendr un perodo de treinta minutos para la misma a partir de la hora fijada. ltima entrega Entre dicha recepcin y la de los formularios deben
mediar por lo menos ocho das.
Artculo 23
y 24 Ley de Contrataciones del Estado.
2.2.2.5.Cuando
haya
transcurrido
el
tiempo
anteriormente mencionado, se proceder a la 33
apertura de las plicas, la cual ser un acto pblico y de todo lo actuado se faccionar un acta correspondiente. Contrataciones del Estado. Artculo 24 Ley de
2.2.2.6.Posteriormente proceder a
la
junta
de las
cotizacin ofertas,
calificar
seleccionando la ms conveniente y favorable a los intereses del Estado, en base a los criterios de calidad, precio, tiempo,
caractersticas y dems condiciones fijadas en las bases de cotizacin. de Contrataciones del Estado. Artculo 28 Ley
2.2.2.7.La
junta
adjudicar se ajuste
la a
cotizacin las
al
oferente
que
condiciones
establecidas en las bases de cotizacin, y que haya realizado para la el propuesta Estado, ms esta
conveniente
adjudicacin se realizar en el plazo que se haya establecido har que 33 una en las mismas bases. de los
Tambin oferentes Artculo Estado.
calificacin
clasifiquen Ley de
sucesivamente. del
Contrataciones
2.2.2.8.Dentro
del
plazo
de
tres
das
de
dictaminada la resolucin razonada, la junta deber hacer la respectiva notificacin a
34
cada uno de los oferentes.
Artculo 35 Ley
de Contrataciones del Estado.
2.2.2.9.Dentro del plazo de dos das siguiente a que quede firme lo resuelto por la junta, esta elevar el expediente a la autoridad superior, actuado. la que aprobar o improbar lo
Artculo 36 Ley de Contrataciones
del Estado.
2.2.2.10.A partir de la adjudicacin definitiva se realizar la suscripcin del contrato dentro del plazo de diez das. Artculo 47 Ley de
2.3. Compra directa
Es un procedimiento que se efecta en un solo acto, con una misma persona y por un precio de hasta treinta mil quetzales (Q.30,000.00), bajo la responsabilidad y autorizacin previa de la autoridad administrativa
superior de la entidad interesada, tomando en cuenta el precio, calidad, el plazo de entrega y dems condiciones que favorezcan los intereses del Estado, sus entidades descentralizadas procedimiento y que autnomas, establezca siguindose dicha el
autoridad
(procedimiento interno).
35
2.4. Excepciones a la licitacin y cotizacin pblica
El
Artculo
44
de
la
Ley
de
Contrataciones
del
Estado, establece distintos casos en los cuales no se realizar una licitacin ni cotizacin pblica en virtud de ser situaciones especiales que no ameritan tales
procedimientos, como por ejemplo en el numeral 1.2: La compra y contratacin de bienes, para suministros, obras y
servicios
indispensables
solucionar
situaciones
derivadas de los estados de excepcin declarados conforme a la Ley Constitucional de Orden Pblico que hayan
ocasionado la suspensin de servicios pblicos o que sea inminente tal suspensin.
De igual manera estn reguladas algunas excepciones, que no deberan de estar como tales pues esto da lugar al uso y abuso de las mismas, como es el caso del Ejrcito de Guatemala y sus instituciones, regulado en el numeral 1.6 del mismo articulo el cual establece: La compra de armamento, construccin, municiones, aeronaves, equipo, barcos y materiales dems de
vehculos,
combustibles, lubricantes, vveres y la contratacin de servicios o suministros que se hagan para el Ejrcito de Guatemala y sus instituciones, a travs del Ministerio de la Defensa Nacional, en lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
2.5. Derecho Comparado
Otras
legislaciones
alrededor
del
mundo
han
procurado darle un especial desarrollo en lo que respecta 36
la
contratacin creando
realizada
por
la que
administracin regulan que es
pblica,
Leyes
especiales
contrato administrativo, las formas en que se celebra. Esto se regula de distintas maneras dependiendo de la legislacin de cada pas y a continuacin se demuestran algunos ejemplos:
2.5.1.Costa Rica
El concepto contrato administrativo, para la legislacin costarricense, se refiere a la relacin contractual surgida como merito de un
procedimiento, sea este ordinario o extraordinario, previsto por la Ley, mediante al el cual la en
Administracin conjunto con
Pblica el cual
escoge
contratista, como fin
tendrn
ltimo
satisfacer una necesidad pblica. La regulacin de los Contratos Administrativos se desarrollan en las siguientes Leyes: Ley N. 7494 del 2 de mayo de 1995 sobre " Ley de Contratacin Administrativa" y su Reglamento
General, Decreto Ejecutivo N. 25038-H del 06 de marzo de 1996.
Ley N. 7762 del 14 de abril de 1998 sobre " Ley General de Concesin de Obras Pblicas con
Servicios Pblicos"
37
En
dicha
legislacin
existe
una
dependencia
del ministerio de hacienda de Costa Rica, llamada Direccin de Administracin de Bienes y
Contratacin Administrativa, creada con el fin de dar cumplimiento a su funcin de propiciar la
integracin de la informacin de los procedimientos de contratacin y en administrativa de sus del Gobierno de
Central, ejecutar
ejercicio
atribuciones para
las
acciones
necesarias
establecer
polticas en materias propias del sistema regido por ella y requerir informacin a las instituciones y dependencias del sector pblico para el
cumplimiento de sus fines.
2.5.1.1. Principios de la licitacin Pblica
2.5.1.1.1.Oposicin
concurrencia
de
todos los oferentes.
2.5.1.1.2.Publicidad
del
acto,
traducido
en la publicacin de los pliegos y sus modificaciones.
2.5.1.1.3.Igualdad de todos los oferentes.
38
2.5.1.2. Procedimiento de la licitacin pblica
2.5.1.2.1.Pliego
de
condiciones: previo El al
Debe a de
prepararse licitacin.
llamado
pliego
condiciones es el documento que establece las las obligaciones Es de
partes.
preparado por la
unilateralmente
Administracin, los particulares tomarn despus que los conocimiento de publicado. de de Se l dice
pliegos
condiciones
son la ley del contrato, ya que determinan en todo las el normas a seguir de la
desarrollo
operacin y los elementos y los efectos celebrarse, estrictamente puede ser del contrato a
debiendo sus
cumplirse No con
reglas.
modificado
posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la adjudicacin. El pliego de
condiciones puede ser:
General:
El
que
establece
las
disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un
39
mismo
rgano
de
la
Administracin
Particular: derechos
Contiene y
todos
los
disposiciones
particulares de cada contrato.
2.5.1.2.2.Llamado
licitacin:
Publicacin realizada en diarios de alcance de masivo y en la del
separata
licitaciones
Boletn Oficial. En este llamado se dan a conocer de todas la obra las y
caractersticas
condiciones de la licitacin.
2.5.1.2.3.Presentacin de propuestas: Las propuestas deben ser secretas y presentarse por escrito y en
sobre cerrado; el secreto de la propuesta:
Salvaguardar
los
intereses
econmicos de la Administracin, evitando confabulaciones de los licitantes.
40
Protege a los licitantes, ya que evita los manejos pblicos que los
funcionarios
pudieran
intentar a favor de uno de ellos y en perjuicio de los dems.
Salvaguarda igualdad derecho oferentes igual. de a
el
derecho
a y
la el los por
oportunidades que sean todos tratados
2.5.1.2.4.Apertura de sobres: Es un acto solemne (en presencia de un
escribano pblico) al que pueden concurrir todos los que han
intervenido en la licitacin.
2.5.1.2.5.Adjudicacin: Dependiendo de la complejidad del contrato, puede haber una preadjudicacin en la que una comisin que se expedir al respecto. Si es un contrato simple, directa, aplicable la la adjudicacin cual suele el es ser
cuando
criterio
para evaluar las ofertas es el menor caso precio. de que a la Podra darse el
ninguna
oferta
satisfaga 41
Administracin,
caso
en
el
cual
se
declarar
fracasada la licitacin. Si hay empate o empate deben tcnico mejorar los sus
empatantes ofertas.
2.5.1.2.6.Impugnacin: Puede realizarla un oferente oferta de a son sobre otro puntos de la Los
licitante. a
recursos efectos pliego
disposicin
estos en el de
establecidos particular
condiciones.
2.5.1.3. Licitacin privada
Es aqullos estn en
una que
invitacin la
restringida sabe
a que el
Administracin de
condiciones
ejecutar
contrato. Es procedente en los siguientes casos:
2.5.1.3.1.Contrato con especial capacidad o competencia: dicha de porque se est sabe en
que manos
capacidad pocos y
conocidas
personas.
42
2.5.1.3.2.Contrato determinado aplicable a
que
no lmite:
supere Slo que no
contratos
superen un monto de $ 950.000.-.
2.5.1.3.3.Licitacin
pblica
fracasada
desierta: Una licitacin pblica se considera desierta cuando no se present ningn oferente, y
fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria.
2.5.1.3.4.Trabajos suplementarios: deben
urgentes trabajos
o que por o de
realizarse imprevistas satisfaccin
circunstancias para la
intereses impostergables.
comunitarios
2.3.1.5. Contratacin directa
2.3.1.5.1.Si
no
excede
el
lmite
de
950.000.00
2.3.1.5.2.Cuando
se
trata
de
trabajos
urgentes o suplementarios.
43
2.3.1.5.3.Por circunstancias imprevistas o urgentes de un (Vg.: producto escasez que notoria
satisfaga
necesidades inmediatas).
2.3.1.5.4.Cuando
se
trata entre
de
contrataciones
distintos
organismos de la Administracin.
2.3.1.5.5.Cuando es para reparar vehculos o motores.
2.5.2.Chile
El contado
derecho con una
chileno Ley
no
cuenta,
nunca de que regula
ha la la y
general
reguladora pese a
contratacin Constitucin categoriza decretos y
administrativa, Poltica de los la
Repblica
claramente
actos
administrativos: de los
resoluciones,
distinguindolos
contratos administrativos, como lo establecen los Artculos 32, numeral 8, 35, 102, 108, 87 y 88 del Cdigo Poltico, por una parte, al referirse a los actos y a potestad reglamentaria o normativa, y los Artculos 60, Nos 7 y 9, y 62, inciso 4, numeral 3, por la otra, que lo hacen respecto a los
contratos.
44
Ante
este
tipo pblica
de se
vaco
normativo, regulada
la en
contractualidad
encuentra
las Leyes y Reglamentos especiales que se ocupan de normar algunos contratos que celebra la
Administracin del Estado.
2.5.3.Espaa
El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas; y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, general por de el la que Ley se de aprueba el Reglamento de las
Contratos
Administraciones Pblicas, regulan lo relativo a la actuacin de la Administracin pblica en su forma de contratacin.
La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en su Artculo 5, establece que "son
contratos administrativos:
a)
Aquellos
cuyo
objeto la
directo, de
conjunta obras,
o la
separadamente,
sea
ejecucin
gestin de servicios pblicos y la realizacin de suministros, los de concesin de obras pblicas, los de consultora y asistencia o de servicios, excepto categora los 6 contratos del 45 comprendidos 206 en la a
Artculo
referente
contratos
de
seguros
bancarios
de
inversiones, de los comprendidos en la categora 26 del mismo Artculo, los contratos que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos. (Modificado por ley 13/2003) b) Los de objeto distinto que a los tengan anteriormente naturaleza
expresados,
pero
administrativa especial por resultar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla o por declararlo as una Ley.
Los
restantes
contratos la
celebrados
por
la de
Administracin
tendrn
consideracin
contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos incorporales sobre y bienes valores
inmuebles,
propiedades
negociables, as como los contratos comprendidos en la categora 6 del Artculo 206 referente a
contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categora 26 del mismo Artculo, los contratos que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos."
46
Los
tipos
de
contrato
reconocidos
por
la
Legislacin Espaola son: El de Obras De Gestin de servicios pblicos De Suministros De Consultara, asistencia y de servicios.
2.5.4.Inglaterra
En el derecho ingls, si bien los contratos celebrados por la Corona Britnica estn sujetos a las normas de derecho comn y a los tribunales
ordinarios, es lo cierto que sus privilegios como el poder de polica, el privilegio de
inejecutabilidad y la prohibicin de dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al contrato sentido y en sin 1968 garanta se cre al el contratista. "Review de los En ese for
Board
Government encargado
Contract", de decidir
organismo todos
arbitraje conflictos
contractuales que se presenten en el mbito de la Corona y ejercer funciones consultivas, cuyas
decisiones configuran la base de desarrollo de todo un sistema de y poderes de exorbitantes de la al
Administracin
compensaciones
econmicas
contratista que se pactan mediante la adhesin de ste a un pliego de condiciones.
47
Esta
particular
regulacin
ha
llevado
Doctrinarios como Ario y Parada a considerar que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho ingls como
"administrativos" la realidad de los casos permite afirmar contrato que en se trata de o una que figura de que no es
absoluto,
serlo,
impone
deberes al particular ms no le otorga derechos.
48
CAPTULO III
3. Presupuesto militar de los aos 2001 al 2003
3.1. Presupuesto del ao 2001
El
presupuesto
del
ejrcito
aprobado
para
el
ao
2001 fue de Q.836.9 millones, sin embargo por medio de un rcord histrico de 22 transferencias ste se increment en Q.709.5 millones para alcanzar la cifra total de
Q.1,564.5 millones (mil quinientos cuarenta y seis punto cinco millones). (Ver anexo I y II)
Este monto recibido signific un incremento de 84.7% del presupuesto original aprobado. Fue en este ao
cuando ms se favoreci al ejrcito con transferencias, al punto que en el perodo final del ao (noviembre y diciembre) se realizaron transferencias semanales. la pena recordar al que EMP fue para este que ao cuando se la (Vale la
hizo
transferencia
repartiera
galleta
escolar, asimismo es el ao en que el ejrcito inici con el negocio de traslado de fertilizante).
Durante el mes de abril el ministerio de la Defensa Nacional recibi para el el traslado de del los ministerio de
Agricultura
transporte
fertilizantes.
Este traslado es por el monto de Q.23,845,687 segn lo ampara el Acuerdo Gubernativo de Presupuesto No. 43-2001 de fecha 18 de mayo 2001. En total, el ministerio de la
Defensa Nacional ha recibido incrementos por un total de 49
Q.305,703,811 que equivalen a un 36.52% de su presupuesto original.
Al realizar un anlisis detallado, los rubros que ms incremento han recibido son:
Independencia y soberana territorial, con un total de Q.174,626,273 que significa un incremento de 52.17% de su presupuesto original.
Actividades
Centrales,
con
un
total
de
Q.86,574,113
equivalente al 27.54%, y
Educacin
militar,
con
un
total
de
Q.19,263,487
equivalente al 17.1%.
El presupuesto del ejrcito para el ao 2002 fue de Q.1 mil millones, sin un y embargo monto ocho con de un total de 8
transferencias (mil doscientos
alcanz treinta
Q.1,238.7 siete
millones
punto
millones).
(Ver anexo III y IV)
Un rubro de gasto que genera dudas dentro de la ejecucin militar es la adquisicin de equipo militar y de seguridad cuya asignacin aprobada por el Congreso de la Repblica fue de Q.19.6 millones pero que fue
incrementada con transferencias por un monto de Q.35.1 50
millones
hasta
alcanzar
un
total
de
Q.54.5
millones.
Siendo un ejrcito en tiempos de paz, que atraviesa por un proceso de reconversin de sus funciones, y por una reduccin tenga un de sus elementos, de es contradictorio naturaleza, que se en
presupuesto
esta
tomando
cuenta que al mes de noviembre ha ejecutado el 99.6% de su presupuesto. (ver anexo V)
Lamentablemente volvemos a caer en el argumento de que el Ejrcito no tiene obligacin de licitar ni de pasar por la ley de compras y contrataciones del Estado, por lo que no se sabe el destino real de estos fondos, qu equipos supuestamente fueron adquiridos, ni a que
precios y con que empresas.
El presupuesto del Ejrcito para el ao 2003 fue de Q.950 millones, sin embargo un monto con de un total de 12
transferencias
alcanz
Q.1,419.6
millones Uno de del
(mil cuatrocientos diez y nueve punto millones). los argumentos de justificacin del
incremento
presupuesto durante el ao 2003, fue el primer llamado de desmovilizacin de elementos del Ejrcito. (Ver anexo VI y VII).
En
el
rubro
de
Materiales
Suministros,
es
necesario analizar el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional. Al hacer un anlisis detallado de sus
gastos, encontramos que en Materiales y equipos diversos slo el Despacho Superior del Ministro ha gastado Q.19.6 51
millones
sin
que
se
tenga
una
idea
exacta
de
que
materiales y equipos se han adquirido. (Ver anexo VIII).
Como
muestra
del
gasto
del
Ejrcito
est
el
presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional, cuyos incrementos alcanzaron los Q.238.7 millones, los cuales fueron ejecutados en su totalidad. (Ver anexo IX)
Por supuesto que el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional incluye educacin, salud, seguridad y otros beneficios de los que gozan solamente los
oficiales.
Esto quiere decir que de los impuestos que
paga la poblacin guatemalteca, se destina una millonaria cantidad de recursos para hospitales, institutos y
centros educativos a los cuales tienen acceso nicamente los miembros del ejrcito.
3.4. Manejo del presupuesto militar en secreto
El presupuesto del Ministerio de la Defensa se ha gastado a manos de llenas. En la tiempos situacin de paz y con la la
reduccin misma.
efectivos,
sigue
siendo
En los aos de la guerra era imposible fiscalizar los gastos militares, en el pero los han la de indicios llevado forma de al en una mega
corrupcin Pblico manejado control. a
ejrcito conocer millones
Ministerio que sin se han
intentar miles de
quetzales
ningn
52
Las autoridades castrenses se esconden detrs del Artculo 30 de la Constitucin, que establece que "todos los actos de la administracin son pblicos, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional".
Por ello, se ha considerado que el presupuesto del Ministerio de la Defensa y su ejecucin son un asunto de seguridad nacional. Sin embargo, los resultados de esta secretividad son nefastos. Se ignora cmo gastaron Q906 millones transferidos entre 2001 y 2003, se cree que hay corrupcin en la compra por Q21 millones de repuestos para helicpteros y existe la denuncia de que Q190
millones de una transferencia simplemente "se perdieron".
Otra seala movieron supuestas
denuncia Q18
que
conoce en
el
Ministerio
Pblico se en las
que los
millones
"reglones meses que del
secretos" ao 2004
primeros pero
tres lo
compras,
hayan
adquirido
autoridades, nunca ingres al ejrcito.
Se puede llegar a una conclusin que en realidad, los libros contables de ese Ministerio se mantuvieron en secreto debido al temor que se le ha tenido al ejrcito. "Ni contralores ni jueces se atrevan a exigirle cuentas a los militares". Ahora, esa realidad empieza a cambiar.
Aparte del candado constitucional, a lo interno del ejrcito, la estructura de sus partidas se prestan "para 53
innumerables
anomalas".
Slo
el
rengln
de
gastos
personales est compuesto por una lista de 26 rubros que tienen que ver con el pago de salarios y primas extra que, en muchos casos, son discrecionales.
Esos
bonos
aguinaldo
discrecionales
se
incrementaron en ms de Q74 millones el ao 2005.
En total, entre salarios y gastos administrativos, el ejrcito 72 tuvo por destinados ciento de para todo el su ao 2004 Q658.1 En
millones,
presupuesto.
cambio, en el ao 2005 estos mismos rubros consumieron el 86 por ciento, por que el Congreso les aprob la cantidad solicitada.
3.5. Secreto de Estado
El pleno del Congreso aprob el Acuerdo Legislativo 63-2004. La consulta est basada en tres preguntas
relacionadas con lo que regula la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en cuanto al secreto de Estado cuando refiere a los asuntos castrenses o
diplomticos.
Lo que se busca con la pregunta es clarificar si lo que estipula el Artculo 30 de la Constitucin, el
Ejrcito se puede acoger al mencionado secreto de Estado cuando se refiere a compras y contrataciones de insumos,
54
uniformes y papelera; adems la adquisicin de calzado, vehculos y dems enseres propios de su funcionamiento.
El
11
de
marzo
del en
ao el
2005 Diario
la
Corte
de su
Constitucionalidad
public
Oficial,
opinin sobre los alcances y limitaciones del Artculo 30 de la Constitucin Poltica de Guatemala, que se refiere a la publicidad de los actos administrativos.
La
opinin
fue
solicitada
por
el
Congreso
de
la
Repblica en virtud de las variadas interpretaciones que se han hecho al referido Artculo que, en esencia, indica que todos los actos de la administracin son pblicos.
Los cualquier
interesados tiempo, que
tienen
derecho copias, y la
obtener,
en y los
informes, soliciten
reproducciones exhibicin de
certificaciones
expedientes que deseen consultar
El centro de las divergencias de opinin se centran, o se centraban salvo de por en la excepcin se trate que incluye el mismo o
Artculo:
que
de
asuntos o
militares de
diplomticos suministrados confidencia.
seguridad
nacional, bajo
datos de
particulares
garanta
Los
militares,
muy
convenientemente,
interpretaron
que el salvo del Artculo significaba que ellos estaban exentos a toda fiscalizacin y que por lo tanto podan, 55
amparados
en
la
Constitucin,
hacer
deshacer
su
antojo, sin que nadie se atreviera a exigirles rendicin de cuentas de sus actos. De esa manera el Artculo 30 fue tergiversado, manipulado y empleado para beneficio
propio. Naturalmente la misma institucin armada result daada y denigrada, puesto que algunos de sus miembros, cometieron actos al margen de la legalidad y con ello arrastraron la honorabilidad de la que tanto se
enorgullecen los oficiales del ejrcito guatemalteco.
Para
su
fortuna
y,
sobre
todo
para
el
positivo
avance de la democratizacin y la transparencia de los asuntos pblicos, se han ido descubriendo paulatinamente los usos y abusos que se han cometido en y desde la institucin armada. Como las frecuentes transferencias
financieras que se realizaron desde los rubros de salud, educacin y agricultura hacia las finanzas del ejrcito, sin que dichos fondos hayan llegado verdaderamente a la institucin castrense, sino que se hayan diluido en los bolsillos personales de varios ex funcionarios, tanto
militares como civiles.
En la lgica de los involucrados en este tipo de saqueos, no exista la posibilidad de que se les
investigara porque los asuntos militares eran secretos. En esta retorcida interpretacin de la Constitucin y en la corrupcin contribuyeron y participaron, desde la
esfera militar, algunos Ministros de la Defensa, Jefes del Estado Mayor de la Defensa y de la Presidencia, jefes financieros de dependencias 56 castrenses, bodegueros y
personal que cobr cheques sin haber ofrecido ni prestado servicio alguno.
De
modo
que
cuando
la
acuciosidad
de
la
fiscalizacin comienza a rebuscar los fondos extraviados se topa con que el ejrcito no puede darles informacin y menos documentos que comprueben o desmientan los actos de corrupcin tantas veces denunciados. Es en ese momento cuando, denunciante y para afectados que sta acuden de su a la Corte de
Constitucionalidad
interpretacin
oficial del Artculo 30.
Dentro de las tres dudas planteadas a la Corte de Constitucionalidad, por el Congreso, se incluye si cuando el Articulo 30 excepta de la publicidad los actos
administrativos de los asuntos militares o diplomticos se refiere a compras y contrataciones de insumos para el ejrcito de es: son Guatemala? NO, sino de que la la se respuesta refiere de a de los
magistrados asuntos que
aquellos para
parte
poltica
Estado
preservar la integridad fsica de la nacin.
Los congresistas tambin deseaban saber si puede el ejrcito ampararse en el Artculo 30 para mantener como secreto de Estado la documentacin que se refiere a actos administrativos relativos a compras y contrataciones de uniformes, papelera, calzado, vehculos y dems enseres propios de su funcionamiento? la respuesta vuelve a ser NO, porque para mantener en secreto determinados actos,
57
se
debe
establecer
que
los
mismos
se
sitan
en
los
supuestos del concepto de seguridad nacional.
Y el tercer cuestionamiento de los diputados estaba encaminado a conocer cul es el alcance del contenido del Articulo 30 de la Constitucin, cuando se habla de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional?, la respuesta reitera que slo se aplica para asuntos de seguridad.
La opinin consultiva emitida por los magistrados de la Corte de Constitucionalidad - luego de explicar que uno de los principios lo y fundamentales el de la que del derecho
guatemalteco
constituye luego de
Supremaca el supremo
Constitucional,
recordar
interprete de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala clara en es la la Corte de Constitucionalidad"jurdica y, en el es muy
interpretacin
campo
poltico pone al descubierto la manipulacin de cual han sido vctimas los guatemaltecos que bajo coercin pagan sus impuestos.
58
CAPTULO IV
4. Causas y efectos de la falta de una licitacin y cotizacin pblica en el ejrcito de Guatemala
4.1. Regulacin del ejrcito de Guatemala dentro de la Ley de Contrataciones del Estado
En
el
Artculo del
44
numeral se
1.6
de
la
Ley
de el
Contrataciones
Estado,
encuentra
regulado
ejrcito de Guatemala como una excepcin al proceso de licitacin y cotizacin pblica, el cual establece: 1.
No ser obligatoria la licitacin ni la cotizacin en las contrataciones en las dependencias y entidades pblicas, conforme al procedimiento que se establezca en el
reglamento de esta Ley y en los casos siguientes: 1.6 La compra de armamento, municiones, equipo, materiales de construccin, aeronaves, barcos y dems vehculos,
combustibles, lubricantes, vveres y la contratacin de servicios o suministros que se hagan para el ejrcito de Guatemala y sus instituciones, a travs del Ministerio de la Defensa Nacional, en lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
Lo expuesto anteriormente ha dado lugar a que el presupuesto de dicha institucin militar sea utilizado en compras, contrataciones y usos administrativos, que ha provocado que algunas organizaciones y funcionarios
59
pblicos protesten por la forma anmala en que este se ha invertido.
4.2. Causas de la falta de licitacin y cotizacin pblica
En cuales
nuestro no se
pas
existen la
diversas
causas y
por
las
han
regulado
licitacin
cotizacin
pblica en el ejrcito de Guatemala, de las cuales solo se trataran dos principales.
4.2.1.Polticas
Para empezar, visualizamos la corrupcin como el mayor flagelo y mayor enemigo de nuestra querida democracia, de la cual la institucin castrense no es ajena. Si bien contamos con entre y nuestros valiosas
funcionarios
pblicos
honrosas
excepciones, la tradicin en nuestro pas y otros muchos en Latinoamrica y del mundo es el de usar la poltica como trampoln de desarrollo personal y econmico.
Aquel
ciudadano
civil
militar
que
quiere
crecer, mas bien medrar, se inscribe en un partido, se convierte en un activista poltico y despus en virtud de un laborantismo exhibido en alguno que otro fin de semana de campaa o por declaraciones en algn medio exige de y comunicacin recibe a favor de un
candidato,
posiciones
pblicas
adems de tener acceso a operaciones financieras de 60
la institucin a la cual pertenece, para crecer mucho mas all que los ingresos que le asigna la sociedad trabajo, por la esos moral servicios. y la Los principios, no cuentan. el Lo
tica
importante es llegar.
4.2.2.Legales
Es un problema de carcter legal, por cuanto la ausencia y de Leyes o la existencia que de Leyes
dbiles
atrasadas no no
permiten ser
ciertos y Si
comportamientos sancionados bien es o
puedan
perseguidos
puedan la
serlo
adecuadamente. de las
cierto
que
aplicacin
Leyes
depende en gran medida de la voluntad poltica para hacerlo, no es menos cierto que a veces sucede que hay voluntad poltica, para pero no existe las un marco Leyes
legal
adecuado
aplicar
correspondientes.
En
la
institucin
militar
la
ausencia
de
controles o la existencia de controles obsoletos promueven la existencia de sistemas caracterizados por el dispendio, la ineficiencia y la corrupcin.
Por procesos
cuanto
la
existencia
de
estructuras y
administrativos la relacin con
arcaicos entre ello el la
anacrnicos y el de
dificultan ejrcito,
Estado
promoviendo 61
existencia
mecanismos alternativos, informales e ilegales, a travs de los cuales se supera el vaco legal
existente.
4.3. Efectos que surgen por la falta del procedimiento
4.3.1.Econmico
La corrupcin aumenta los costos de los bienes y servicios; mermando asignado a en la forma considerable el
presupuesto
institucin
militar;
conduce al relajamiento de las normas de modo que se adquieren bienes o la que no cumplen las normas o
establecidas
tecnologa
inapropiada
innecesaria; y puede resultar en la aprobacin de proyectos basados en el valor del capital
involucrado en los mismos, ms que en la mano de obra (lo que es ms lucrativo para el que comete la corrupcin), pero puede ser menos til desde el punto de vista del desarrollo de sus actividades. Cuando dicha institucin aumenta sus gastos para llevar a cabo proyectos que no son econmicamente viables, el presupuesto adicional no slo incluye un costo extra debido a la corrupcin, sino que la inversin se canaliza hacia proyectos improductivos e innecesarios.
62
4.3.2.Poltico
El impacto poltico puede medirse a travs de diversos consolida redes de elementos. la La corrupcin social y reproduce preserva y y las
desigualdad
complicidad
entre
civiles
militares.
Respecto a la clase poltica-militar consolida las clientelas polticas ilegales y mantiene de de funcionando Respecto perpeta los al la
instrumentos aparato
control. la misma, y
administrativo de la
ineficiencia
burocracia
genera
formas
parasitarias de intermediacin.
Todo esto conduce
a la prdida de credibilidad no solo de una sino de todas las instituciones del Estado y a la erosin de la legitimidad necesaria para su funcionamiento adecuado.
4.4. Regulacin de los casos excepcionales
Para que el ejrcito de Guatemala deba licitar y cotizar, se deber modificar el numeral 1.6 del Artculo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, para que su aplicacin sea nica y exclusivamente en casos de
urgencia y emergencia nacional, segn lo establecido en la Ley del Orden Pblico:
63
4.4.1.Situacin de urgencia
Se considera situacin de urgencia cuando la ausencia determinado extraordinaria bien o servicio e imprevisible compromete en de forma
directa e inminente la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin faculta a la Entidad a la adquisicin o contratacin de los bienes, servicios u obras slo por el tiempo o
cantidad, segn sea el caso, necesario para llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. La situacin medida de urgencia ante debe un entenderse de como una que
temporal
hecho
excepcin
determina una accin rpida a fin de adquirir o contratar lo indispensable para paliar la urgencia, sin perjuicio de que se realice el proceso de
seleccin correspondiente para las adquisiciones y contrataciones definitivas.
4.4.2 Situacin de emergencia
Se
entiende
como
situacin
de
emergencia
aquella en la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata de a causa de que acontecimientos supongan grave
catastrficos,
situaciones
peligro o de necesidades que afecten la defensa nacional. En este caso la entidad se exonera de la tramitacin del expediente administrativo y podr 64
ordenar la ejecucin de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los
requisitos formales de esta Ley. De este acuerdo se dar cuenta inmediata al Consejo de Ministros para la aprobacin y del al Acuerdo de los Ministerial Economa recursos las y de
correspondiente Finanzas acuerdo
Ministerio girar
Pblicas, a lo
quien que
establecen
normas
presupuestales.
El resto de la actividad necesaria
para completar el objetivo propuesto por la entidad ya no tendr el carcter de emergencia y se
adquirir o contratar de acuerdo a lo establecido en la presente Ley.
La situacin de emergencia la entidad deber adquirir o contratar lo necesario para remediar los desastres o dems hechos producidos que tengan el carcter de emergencia, as como para satisfacer las necesidades sobrevinientes; despus de lo cual deber convocar los procesos de seleccin que
correspondan.
La exoneracin de procesos de seleccin por la causal de situacin de emergencia a que se refiere el presente numeral, se aprueba de conformidad con el procedimiento al dispuesto en de la los artculos y
referentes
procedimiento
licitacin
cotizacin pblica de dicha Ley. 65
Mediante Acuerdo Ministerial, que cuente con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se declara las zonas en estado de emergencia, as como a las Entidades involucradas en dicha declaratoria. Asimismo, el citado Acuerdo Ministerial determinar el plazo del estado de emergencia, el cual no puede exceder de treinta (30) das, pudiendo ser
prorrogado por una sola vez.
4.5. Iniciativa de ley
CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA
DECRETO NMERO __________
El Congreso de la Repblica de Guatemala
CONSIDERANDO:
Que es deber del Estado promover el desarrollo econmico de la Nacin y el aseguramiento del bien comn en
beneficio de sus habitantes a travs de la modernizacin del Estado.
66
CONSIDERANDO: Que como consecuencia de la aplicacin de la Ley de
Contrataciones del Estado han surgido serios problemas en cuanto a criterios obsoletos que no permiten el
desarrollo eficiente de la administracin pblica.
CONSIDERANDO:
Que los problemas que se suscitan en las contrataciones que realiza el Ejrcito de Guatemala son consecuencia de ciertos factores entre sobre los los que se encuentra: encargados el de
inexistente
control
rganos
desarrollar el proceso de contratacin, que redundan en corrupcin y quebrantamiento del espritu de la Ley de Contrataciones del Estado; la falta de regulacin legal de un estndar de calificacin de las personas que forman parte dejar del de grupo lado encargado sombra de del las contrataciones y el para de
la
soborno
juego
intereses que solamente provoca atraso en el desarrollo de la Nacin.
CONSIDERANDO:
Que la actual Ley de Contrataciones del Estado carece de una actualizacin conforme a la realidad guatemalteca, regulando dentro de del rgimen y as de excepciones cotizacin del de los a las
procedimientos entidades que
licitacin salir 67
pblica de
procuran
control
autoridades y que obliga como consecuencia el surgimiento de mltiples eventos de contrataciones que no tienen
fiscalizacin alguna. CONSIDERANDO:
Que es necesario terminar con el abuso de poder y el desmedido uso de de e actos la discrecionales por parte que de son y de de
funcionarios facilitadotes
institucin de
castrense las de
instigadores en la
corruptelas la Ley
arbitrariedades Contrataciones
aplicacin a las
del
Estado,
contrataciones
cualquier ndole, as como de autorizacin de honorarios tcnicos y profesionales a familiares, amigos y
compadrazgos polticos.
CONSIDERANDO:
Que es imperativo que el Estado cuente con una regulacin legal de compras y contrataciones que se fundamente en pilares como la probidad y la transparencia en el manejo del gasto pblico, para un mejor aprovechamiento del
mismo.
POR TANTO:
En
ejercicio los
de
la
potestad 157 y
la 171
facultad inciso a)
que de
le la
confieren
Artculos 68
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
DECRETA:
Las siguientes:
REFORMAS A LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, DECRETO 57-92 DEL CONGRESO DE LA REPBLICA, Y SUS REFORMAS
ARTCULO
1.
Se
reforma
el
numeral
1.6
del
Artculo
nmero 44, el cual queda as:
El ejrcito de Guatemala y sus instituciones, a travs del Ministerio de la Defensa Nacional, nicamente cuando sirva para llevar acabo actividades relacionadas con
alguno o algunos de los siguientes casos:
1)Estado de prevencin. 2)Estado de alarma. 3)Estado de calamidad pblica. 4)Estado de sitio. 5)Estado de guerra. Dichos estados estn regulados en la Ley del Orden
Pblico.
69
ARTICULO 2.
El presente Decreto entrar en vigencia el
da siguiente de su publicacin en el diario oficial.
REMITASE
AL
ORGANISMO
EJECUTIVO
PARA
SU
SANCIN,
PROMULGACIN Y PUBLICACIN.
EMITIDO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO, EN LA CIUDAD DE GUATEMALA, A LOS ______________________ DIAS DEL MES DE ____________________ DEL AO DOS MIL SEIS.
70
CONCLUSIONES
1. Como se hizo notar en el desarrollo de este trabajo, es evidente la urgente actualizacin en el y reforma de las
disposiciones
contenidas
ordenamiento
jurdico
regulatorio del los contratos administrativos en el Estado, el cual se ha visto rebasado por las diversas reestructuraciones que ha sufrido el marco organizativo de la administracin
pblica.
Agrava esta situacin el hecho de que las reformas a
la Ley de Contrataciones del Estado han sido poco claras, y an obscuras, por tratndose parte del en la adquisicin de de bienes Esto y ha
servicios
ejrcito
Guatemala.
provocado una gran confusin e incertidumbre en los mecanismos previstos recursos en la Ley con relacin la ala administracin de los de
materiales
para
celebracin
contratos
previstos, dando lugar arbitrariedades y a prcticas ilegales.
2.
La
actividad en
del
ejrcito de
de
Guatemala ya
se que
ha al
venido estar
empantanando
materia
adquisiciones,
exentos del proceso de licitacin y cotizacin pblica, no dan cuenta de la forma en como se invierte el presupuesto asignado por parte del Estado.
3. El compromiso de cumplir con la Ley de Contrataciones del Estado, es responsabilidad con la poblacin guatemalteca, pues todas las instituciones del Estado sin excepciones deben estar reguladas por la misma, para determinar que se hizo buen uso del presupuesto nacional.
71
4. La corrupcin en el Estado es el mayor flagelo y mayor enemigo de nuestra democracia, una de las causas principales de la pobreza especial inicio y de de la los peor ms calidad de vida de todos, pero en en su con
necesitados. tener
Algunos
gobiernos de
han
aparentado,
intenciones
enfrentar
dureza el flagelo de la corrupcin y terminado arropado por el mismo mal.
5. El contubernio que existe entre algunos polticos y oficiales del ejrcito, determinan a en que se debe invertir el
presupuesto gastos en
asignado bienes y
esta
institucin, para pagar
incluso algunos
haciendo favores
servicios,
prestados durante las campaas algunos ascensos castrenses.
polticas y posiblemente en
Por lo tanto no existe un gasto
eficiente en calidad de los recursos asignados al mismo.
72
RECOMENDACIONES
1. Al Estado, crear un organismo que se encargue, de la educacin y concientizacin de de las personas un gobierno con para relacin a la los
importancia
seleccionar
solucionar
problemas del pas en su conjunto, no un problema personal. Concienciar a los servidores pblicos de que al Estado se va ha servir no ha servirse. Y que ese mismo organismo se
encargue de crear en la mentalidad de la gente la honestidad, la transparencia y la importancia de fortalecer los valores ticos-morales; hacerle suya la idea de que si no existe
corrupcin se puede disminuir la pobreza.
2. Al ejrcito de Guatemala, de aplicar a todos sus oficiales y especialistas la Ley de Probidad y Responsabilidad de
Funcionarios Pblicos, para determinar que en su estancia en la institucin castrense ser de servicio y no de servirse de la misma.
3. Al Congreso de la Repblica de Guatemala, legislar en forma consciente para reformar el numeral 1.6 del Artculo 44, de la Ley de Contrataciones del Estado, buscando con esto sujetar a los procedimientos de licitacin y cotizacin pblica al
ejrcito de Guatemala, para que esta institucin haga buen uso del presupuesto asignado por parte del Estado.
73
74
ANEXOS
75
Anexo I
Ministerio de la Defensa Nacional Aprobado por el Congreso Transferencias Presupuesto Final

Fuente: Elaboracin Propia. Datos de SICOIN
2001 836,994,298 709,584,747 1,546,579,045
Incremento
84.78%
Anexo II
Presupuesto MDN Ao 2001
2,000 1,500
Millones de Q.
1,000 500 Aprobado por el Congreso Transferencias Presupuesto Final
76
Anexo III

2002 1,000,000,000 238,733,823 1,238,733,823
Incremento
23.87%
Anexo IV

Presupuesto Final
Transferencias
Aprobado por el Congreso

-
200
400
600 Millones de Q.
800
1,000
1,200
1,400
Anexo V
Gasto en Equipo Militar y de Seguridad Aprobado Transferencia Vigente Ejecutado % Ejecucin 19,647,357 19,473,417 39,120,774 38,928,882 99.51 0 15,691,211 15,691,211 15,664,150 99.83 35,164,628 54,811,985 54,593,032 99.60 19,647,357
Dependencia Unidades administrativas Unidades de tropa Total equipo militar y de seguridad

Fuente: Reporte del SICOIN al 3/12/2002
77
Anexo VI
2003 950,000,000 469,627,466 1,419,627,466
Anexo VII
1,500
1,000 Millones de Q. 500
Aprobado por el Congreso Transferencias Presupuesto Final
78
Anexo VIII
Rubro Despacho Superior del Ministerio Alimentos para personas Combustibles y lubricantes Materiales y equipos diversos Productos medicinales y farmacuticos Tintes, pinturas y colorantes Utiles de oficina Utiles deportivos y recreativos Accesorios y repuestos en general Total Despacho Superior del Ministerio
Aprobado 8,148,145 937,460 38,000,000 1,405,300 132,470 163,865 98,670 433,615 49,319,525
Vigente 8,861,913 980,060 40,700,000 1,404,000 153,370 188,005 102,612 479,615 52,869,575
Diferencia (Vi-Ap) 713,768 42,600 2,700,000 -1,300 20,900 24,140 3,942 46,000 3,550,050
Ejecutado 4,781,148 768,896 19,646,764 765,047 64,734 143,346 56,354 264,925 26,491,212
% Ejecucin 53.95 78.45 48.27 54.49 42.21 76.25 54.92 55.24 50.11
Anexo IX
Entidad o Ministerio Ministerio de la Defensa Nacional Programa 01: Actividades Centrales 11: Independencia, Soberana, Integridad del Territorio y Seguridad Interna y Externa 12: Educacin Militar 13: Salud Militar y Serv.Social 14: Ingeniera Militar 15: Apoyo Interinstitucional 99: Partidas no Asignables Total Ministerio de la Defensa Nacional 423,538,073 88,343,162 49,741,723 31,169,023 0 145,980 1,000,000,000 575,307,221 108,741,513 52,194,683 31,121,464 20,465,423 145,980 1,238,733,823 575,302,802 108,741,513 52,194,683 31,121,464 20,465,423 145,980 1,238,729,404 151,769,148 20,398,351 2,452,960 -47,559 20,465,423 0 238,733,823 35.83 23.09 4.93 -0.15 N/D 0.00 23.87 Aprobado 407,062,039 Vigente 450,757,539 Ejecutado 450,757,539 Diferencia % Incr. 43,695,500 10.73
79
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84

04 - 5795 Tesis Regulacion de Licitacion Con El Ejercito de Guatemala

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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

REGULACIN DEL PROCESO DE LICITACIN Y COTIZACIN PBLICA EN EL EJRCITO DE GUATEMALA

KARLA ALEJANDRA RUZ PREZ

GUATEMALA, MARZO DEL 2006.

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

REGULACIN DEL PROCESO DE LICITACIN Y COTIZACIN PBLICA EN EL EJRCITO DE GUATEMALA

KARLA ALEJANDRA RUZ PREZ

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Y los ttulos profesionales de

Guatemala, marzo del 2006.

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

ACTO QUE DEDICO

A mis tos, primos y sobrinos:

A mis compaeros y amigos:

4.5. Iniciativa de ley.................................. 66 CONCLUSIONES................................................. 71

Pg. RECOMENDACIONES.............................................. 73 ANEXOS....................................................... 75 BIBLIOGRAFA................................................. 81

indispensable en la vida del Estado.

administrado, contractuales particulares, cotizacin

procedimiento accin del

encargadas de impartir justicia.

investigarla y estudiarla, en aras de perfeccionar su regulacin jurdica y contribuir a la erradicacin de la corrupcin.

1. Licitacin y cotizacin pblica

1.1.Orgenes de la licitacin y cotizacin pblica

encontrndosela legislada en el Cdigo de Hammurabi (ao 2100 a.C.)3.

Lo cierto es que el procedimiento de la licitacin pblica,

A este tipo de ventas se le conoca como Llevaba tambin el nombre de

Bonorum sectio o venditio.

cantidad ms pequea (infima prieta).

concederla a quien solicitara cantidad menor. era el encargado de realizar excluir a

discrecionalmente las personas que

disponer desde el acto mismo de la toma de posesin, interdictum sectorium6.

ordenanzas precio para

licitacin medio sus del

procedimiento administracin contratistas,

administrativo selecciona para obras o

establece Sayagus Laso10, en la cual aduce que:

Administracin y cumplimiento estricto de las clusulas del pliego de condiciones.

determinacin de la persona que ha ofrecido el ms bajo.

1.3. Anlisis del concepto jurdico de la licitacin pblica

Tcnicamente, procedimiento voluntad ejercicio

pblica preparacin un ente

1.3.1.Es un procedimiento administrativo

Esa es su naturaleza jurdica.

suyo por el Derecho Administrativo.

1.3.2.Preparatorio de la voluntad contractual

procedimientos especificidad administrativo principios

contratacin, del sobre rigen

respecto que versa que

procedimiento las reglas y y

ejecucin de la voluntad contractual.

1.3.3.Por el que un ente pblico funcin administrativa

estatal; lo que interesa es que en el caso ejerza funcin administrativa.

municipalidades, las empresas pblicas estatales o municipales.

1.3.4.Invita a los interesados

eventuales traduce llamado en a

administrativo emitido por

licitacin, del ente

abierto. En cuanto a la cotizacin, la invitacin ofrece caractersticas analgicas a las de la

1.3.5.Para que sujetndose pliego de condiciones

subjetivas de los proponentes".

oferta o "garanta precontractual" de mantenimiento de propuesta.

propuestas formuladas, la ms conveniente. traduce por una actividad de contenido