Analisis de Derecho Constitucional Economico

Alfredo Slverio Gusman
Juez de la Cmara Federal en lo Civil y Comercial. M ltcl en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Profesor adjunto resular de Derecho Constitucional y Dertcho Administrativo en la Facultad de Derecho, URA. Profesor titular de Derecho M M nlitrttlvo ti en la Facultad de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino
ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO
Prlogo de DANIEL SABSAY
O ADHOC
Primera edicin: agosto 2011
Esta edicin se termin de imprimir en Agosto de 2011 en Grfica LAF S.R.L, Monteagudo 741 - Villa Lynch San Martn - Provincia de Buenos Aires
Gusman, Alfredo Silverio Anlisis de derecho constitucional econmico. 1a ed. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011. 208 p.; 23x16 cm. ISBN: 978-950-894-862-5 1 Derecho Constitucional Econmico. I. Ttulo . CDD 342
DIRECCIN EDITORIAL
Dr. Rubn O. Villeia
AD-HOC'S.R.L, Direccin, Administracin y Correspondencia: Viarnonte 1450 -Tel./Fax: 4371-0778 / 4371-6635 G1055ABB Buenos Aires, Repblica Argentina info@adhoc-villela.com www.editorialadhoc.com
Impreso en la Argentina Derechos reservados por la ley 11.723
NDICE
/nyo, de Daniel A. S absay...................................................... 'pHfUt'to........................ ...............................................................
11 13
/, LOS DERECHOS ECONMICOS l# proteccin de la propiedad y la expropiacin..................... I, Introduccin...................................................................... 'l. Las restricciones a d m in istra tiv a s.............................. ;i. Servidum bres a d m in is tr a tiv a s ................................... '1. La expropiacin ............................................................. 4.1. Introduccin............................................................. 4.2. Fundamentos de la ex p ro p iaci n ....................... 4.3. Elem entos de la expropiacin.............................. 4.3.1. La indemnizacin e x p ro p ia to ria............ 4.3.2. La utilidad p b lic a ................................... 4.3.3. La declaracin legislativa.......................... 4.3.4. El sujeto expropiante................................ 4.3.5. El sujeto ex p ro p iad o................................ 4.3.6. El bien e x p ro p ia d o ................................... 4.3.7. El procedimiento expropiatorio.............. 4.4. La indemnizacin expropiatoria......................... 17 17 18 19 19 19 21 22 22 23 24 24 25 25 25 27
II. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIN. LOS SERVICIOS PBLICOS La evolucin de la nocin de servicio pblico y su importancia en el siglo x x i ......................................................................... 1. Origen c o n c e p tu a l........................................................... 2. La experiencia a r g e n tin a ............................................ 3. La utilidad de la nocin al da de h o y ....................... Cuestiones de inters vinculadas a la actividad jurisdiccional de los entes reguladores ...................................................... 1. Introduccin...................................................................... 2. Las Junciones jurisdiccionales de los entes regula dores .................................................................................. 3. La cuestin de los marcos regulatorios ................... 4. Consideraciones fin a le s ............................................... Jj experiencia norteamericana en regulacin de servicios pblicos. Aportes para el diseo de un marco regulatorio aplicable a la Nacin y ala Ciudad de Buenos Aires . . . 1. Propsito de este a n lis is ............................................. 2. La regulacin en los E E .U U ......................................... 2.1. A modo de aclaracin previa................................. 2.2. Bases constitucionales.......................................... 2.3. Constitucin, agencias reguladoras y funciones cuasijurisdiccionales. C o m p atib ilid ad .............. 2.4. La nocin de public u ti lit y ................................... 2.5. Surgimiento y expansin de las agencias regula doras. Lo atinente a su independencia.............. 2.6. Las agencias reguladoras y la delegacin legisla tiva ............................................................................. 2.7. Procedim iento p ara el dictado de decisiones singulares y generales ..........................................
33 33 35 37
41 41 43 45 50
57 57 59 59 60 62 64 66 69 70
Ind ice
A ttontpu racin con la experiencia regulatorla argen tina .................................................................................... 4 A tututo <k co lo f n ........................................................... pMll/rJrirm de los servicios pblicos por parte de la Ciudad H Iuvuoh Aires .................................................................... P I /,iw -rifes reg u la d o res.................................................... II, ftf marco orgnico-constitucional............................... 2, 1. Las prescripciones del estatuto constitucional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires................. 2.Z La estructuracin del ente como entidad autrq u i c a ......................................................................... 2.i. Acerca del rol del ente re g u la d o r....................... 2.4, La introduccin de la defensa del medio am bien te ................................................................................ 2 Si. Su composicin in te r n a ........................................ 2.0. La participacin de los usuarios en el directorio del ente...................................................................... 2.7. La participacin pblica en el proceso de adop cin de d e c isio n e s ................................................. 2.8. La creacin del ente por va le g a l....................... M ( Competencia de la Ciudad de Buenos Aires para regular U prestacin d e los servicios pblicos: alcances y i li m i te s ................................................................................ .', /. La im portancia del plan teo ................................... 3.2. La ley 24.588 .......................................................... 3.3. El control, seguimiento, resguardo de la calidad de la p re s ta c i n ...................................................... 3.4. El problem a de las potestades normativas . . . . J.5. En conclusin.......................................................... I Acerca del ente nico ................................................... / a fiuh-stad punitiva de la administracin en el contrato de conccsin de servicios pblicos. Aportes para la construccin dr un derecho constitucional sancionador ....................... 1 El propsito de este estudio ........................................
72 78
81 81 82 82 83 84 85 85 87 87 89
90 90 91 92 93 94 95
97 97
2. El p u n to de partida del derecho constitucional s a n cionado r. L a necesid a d de "d e scrim in a liza r las sanciones a d m in is tr a tiv a s .......................................... 98 / 3. G arantas del derecho constitucional sancionador. Alcance e im p lic a n c ia s.................................................. 101 3.1. L eg alid ad ..................... ' .......................................... ...101 3.2. T ip ic id a d .....................................................................102 3.3. Culpabilidad. ........................................................... ...104 3.4. Principio in dubio pro r e o ................................... ...106 3.5. Debido proceso. La necesidad de establecer un procedimiento previo al dictado de una sancin adm inistrativa, con posterior revisin judicial p l e n a ....................... ................................................. 109 3 .6 . Aplicacin retroactiva de la ley penal m s b e nigna ......................................................................... 111 3.7. Non bis in idem ....................................................... 112 4. A modo de c o n c lu si n .................................................... ///. INTERVENCIONISMO ESTATAL Y PODER DE POLICA ECONMICO Poder de polica y fomento. Lmites constitucionales a su ejercicio. El caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ............ 117 1. Introduccin .................................................................... 2. La necesidad de establecer lm ites al poder de poli ca ....................................................................................... 2 .1. El principio de legalidad........................................ 2.2. El principio de racionalidad................................. 2.3. La intimidad del ser h u m a n o .............................. 3 . Medios de polica ........................................................... 117 119 120 124 127 130 114
4. Sanciones de polica. El llam ado derecho adm inis trativo sa n cio n a d o r"...................................................... 131 5. Poder de polica en los llam ados establecim ientos de utilidad nacionai. Cuestiones de jurisdiccin. El caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires . . . 134
NDICE
fl, La Constitucin de la Ciudad de Buenos Ares y la regla m s acabada de la consagracin de la razonabilidad: mu art. 10 ........................................................................ 138 / Actividad de fo m en to ....................................................
IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA
139
LAS POTESTADES TRIBUTARIAS
IVfihlmnticas actuales del principio de reserva de ley en materia trib u ta ria ................................................................................ 145 1. Introduccin .................................................................... 2. Alcances y contenido del p r in c ip io ............................ 145 147
3. El principio de legalidad a n te la urgencia y necesi dad ............................................... ..................................... 150 4. El principio de legalidad a n te la delegacin legisla tiva ..................................................................................... 151 fj. Creacin de tributos por conducto d e leyes d e p r e supuesto. Autolmite o hipocresa del legislador? 153 (3. Principio d e legalidad y exenciones tributarias . . . 155 7. El principio de legalidad y la irretroactividad de las nor m as tributarias. El problem a de la ley aclaratoria . 156 impuesto a las ganancias y prohibicin de confiscar la propiedad privada. Acerca del ajuste por inflacin en los balances 161 1. El principio de no confiscatoriedad en m ateria tribu taria .................................................................................. 161 2. Cundo la imposicin es co n fsc a to ria ? ................ 3. El problem a de la superposicin tributaria ............ 162 163
4. La confiscatoriedad del sistem a tributario desde una perspectiva integral ...................................................... 165 5. Confiscatoriedad e inflacin. El ajuste de los balances impositivos fr e n te al im puesto a las ganancias . . 166 6. Panoram a jurisprudencial .......................................... 7. La palabra fin a l de la Corte S u p r e m a ..................... 167 169
10
Reforma procesal al rgimen de clausuras. Anlisis crtico de la ley 24.765 ........................................................................... 173 1. Las modificaciones a la Ley de Procedimiento Tribu tario .................................................................................. 173 2. Antecedentes de la norma .......................................... 174
3. Acerca de la clausura preventiva77............................ 170 3.1. La ejecucin de la p e n a ........................................ 178 3.2. Se trata de una sancin represiva y no de una m edida p rev en tiv a................................................. 178 4. La imposicin de sanciones por parte del poder ad ministrador . . .................................................................. 180 5. La violacin al art. 109 de la C .N ............................... 181
6. El desconocimiento de compromisos internacionales asum idos por la R e p b lic a .......................................... 183 7. La prim era reaccin jurisprudencial que pone la situacin en su quicio constitucional ....................... 184 8. La reforma importa un claro retroceso en el resguar do de garantas constitucionales .............................. 185 9. La palabra fin a l de la Corte S u p r e m a ..................... 187
El federalismo fiscal en la Constitucin argentina................... 190 1. Introduccin ................................................... ................ 2. Evolucin h is t r ic a ........................................................ 190 190
3. La reforma constitucional de 1994. Inclusin de un rgim en de coparticipacin fe d e ra l ......................... 193 4. La situacin de las m unicipalidades ....................... 197 5. Atribuciones del Congreso de la Nacin conforme a la clusula de progreso, la clusula de comercio y en los establecim ientos de utilidad nacional. Incidencia en los poderes tributarios lo c a le s .............................. 203 6. La Ciudad Autnom a de B uenos Aires y sus p o tes tades tr ib u ta ria s ............................................................ 206 7. Conclusin ...................................................................... 207
PRLOGO
Este compendio de artculos ya publicados por el autor satisIncc los contenidos del curso Derecho Constitucional Econmico, ii su cargo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la m al Alfredo Silverio Gusm an es un destacado profesor de derecho administrativo. La obra presenta gran unidad y constituye una versin profundizada de cada uno de los tpicos que la componen; asimismo la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto las calidades docentes y de ju rista de su autor. La lectura permite rpidamente percibir que cada desarrollo ha sido previamente explicado como objeto de cada una de las clases que con tesn dicta Gusman. Se nota que posee el don que pocos tienen de lo grar la transm isin del conocimiento de cuestiones complejas por medio de una extraordinaria simplicidad expositiva que permite desentraar los puntos m s intrincados desde una metodologa simple y sin rebuscam ientos. As se profundiza en uno de los campos de mayor actualidad en el derecho pblico como es el dedicado a la relacin entre la economa y la Constitucin, o mejor dicho al estudio del rgimen econmico que sta contiene a travs del cual el constituyente per sigue contener dentro de los principios del constitucionalismo a este mbito tan trascendente del quehacer humano y por supuesto de la actividad de los gobernantes. Valga su introduccin como pasaporte para desde este va lladar poder recorrer el libro que comienza con el anlisis de los derechos econmicos como paso previo y dique de contencin a la actividad adm inistrativa que analiza luego. Entonces se expone en prim er trm ino el derecho de propiedad y sus lmites p ara luego revisar a la institucin de la expropiacin. A continuacin es el turno de los servicios pblicos, nocin fundamental de la actividad adm inistrativa que el autor trabaja desde su gnesis en Francia. A partir de all la intervencin estatal ha ido creciendo en aras de lograr que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la ptica del constitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades para todos con equidad. De todos modos se trata de un delicado
|o
Reforma procesal al rgimen de clausuras. Anlisis crtico de la ley 24.765 ........................................................................... 173 1. Las modificaciones a la Ley de Procedimiento Tribu tario .................................................................................. 173 2. A ntecedentes de la norma .............. .......................... 174
3. Acerca de la clausura preventiva ............................ 178 3.1. La ejecucin de la p e n a ........................................ 178 3.2. Se trata de una sancin represiva y no de una t m edida p re v e n tiv a ................................................. 178 4. La imposicin de sanciones por parte del poder a d m inistrador . . ............................................................... 180 5. La violacin al a rt 109 de la C .N............................... 181
6. El desconocimiento de compromisos internacionales asum idos por la R e p b lic a .......................................... 183 7. La p rim era reaccin ju risp ru d en cia l que pone la situacin en su quicio constitucional ....................... 184 8. La reforma importa un claro retroceso en el resguar do de garantas constitucionales .............................. 185 9. La palabra fin a l de la Corte S u p r e m a ..................... El federalismo fiscal en la Constitucin argentina................... 1. Introduccin ................................................... ................ 2. Evolucin h is t r ic a ........................................................ 187 190 190 190
3. La reforma constitucional de 1994. Inclusin de un rgimen de coparticipacin fe d e ra l .......................... 193 4. La situacin de las m unicipalidades ....................... 197
5. Atribuciones del Congreso de la Nacin conforme a la clusula de progreso, la clusula de comercio y en los establecim ientos de utilidad nacional. Incidencia en los poderes tributarios lo c a le s .............................. 203 6. La Ciudad A utnom a de B uenos Aires y sus p o tes tades tr ib u ta r ia s ............................................................. 206 7. Conclusin ...................................................................... 207
PRLOGO
&tc compendio de artculos ya publicados por el autor satis\o* contenidos del curso Derecho Constitucional Econmico, VMgo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la Alfredo Silverio Gusm an es un destacado profesor de derecho InlMtrntlvo. La obra presenta gran unidad y constituye una jrin profundizada de cada uno de los tpicos que la componen; Minuto la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto l'ttlitlutlcs docentes y de ju rista de su autor. La lectura permite Irituiicntc percibir que cada desarrollo ha sido previamente llcwln como objeto de cada una de las clases que con tesn tu (hiHinan. Se nota que posee el don que pocos tienen de loI ln Ii ansm isin del conocimiento de cuestiones complejas por lili) < una extraordinaria simplicidad expositiva que permite le rnlnuiar los puntos m s intrincados desde una metodologa lllplr y in rebuscam ientos. An s i : profundiza en uno de los cam pos de mayor actualidad fi| tIrrocho pblico como es el dedicado a la relacin entre la lIlHlonia y la Constitucin, o mejor dicho al estudio del rgimen fptillmlco que sta contiene a travs del cual el constituyente peritfur contener dentro de los principios del constitucionalismo a Ambito tan trascendente del quehacer humano y por supuesto I* ln actividad de los gobernantes. * Valga su introduccin como pasaporte para desde este vallfiilfii poder recorrer el libro que comienza con el anlisis de los llri i i los econmicos como paso previo y dique de contencin a la m llviilad adm inistrativa que analiza luego. Entonces se expone en |ii Imct lrmino el derecho de propiedad y sus lmites p ara luego Mvl'i.u a la institucin de la expropiacin. A continuacin es el lu tu i de los servicios pblicos, nocin fundamental de la actividad fuImail.sdativa que el autor trabaja desde su gnesis en Francia. A | mi in de all la intervencin estatal ha ido creciendo en aras de Im i .ii que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la ptica ^ Orimstitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades |iiit ti lodos con equidad. De todos modos se trata de un delicado
10
Reforma procesal al rgimen de clausuras. Anlisis crtico de la ley 24.765 ........................................................................... 173 1. Las modificaciones a la Ley de Procedimiento Tribu tario .................................................................................. 173 2. Antecedentes de la norma .......................................... 174
3. Acerca de la clausura preven tiva ............................ 176 3.1. La ejecucin de la p e n a ........................................ 176 3.2. Se trata de una sancin represiva y no de una m edida p rev en tiv a ................................................. 178 4. La imposicin de sanciones por p a rte del poder a d m inistrador ...................................................................... 180 5. La violacin al art. 109 de la C .N ............................... 181
6. El desconocimiento de com promisos internacionales asum idos por la R e p b lic a .......................................... 183 7. La prim era reaccin ju risp ru d en cia l que pone la situacin en su quicio constitucional ....................... 184 8. La reforma importa un claro retroceso en el resguar do de garantas constitucionales .............................. 185 9. La palabra fin a l de la Corte S u p r e m a ..................... El federalismo fiscal en la Constitucin argentina................... 1. Introduccin ................................................... ................ 2. Evolucin h is t r ic a ........................................................ 187 190 190 190
3. La reforma constitucional de 1994. Inclusin de un rgimen de coparticipacin fe d e ra l .......................... 193 4. La situacin de las m unicipalidades ....................... 197 5. Atribuciones del Congreso de la Nacin conforme a la clusula de progreso, la clusula de comercio y en los establecim ientos de utilidad nacional. Incidencia en los poderes tributarios lo c a le s .............................. 203 6. La Ciudad A utnom a de Buenos Aires y sus p o tes tades tr ib u ta r ia s ............................................................. 206 7. Conclusin ...................................................................... 207
PRLOGO
Este compendio de artculos ya publicados por el autor satislace los contenidos del curso Derecho Constitucional Econmico, a su cargo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la cual Alfredo Silverio Gusm an es un destacado profesor de derecho administrativo. La obra presenta gran unidad y constituye una versin profundizada de cada uno de los tpicos que la componen; asimismo la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto las calidades docentes y de ju rista de su autor. La lectura permite rpidamente percibir que cada desarrollo ha sido previamente explicado como objeto de cada una de las clases que con tesn dicta Gusman. Se nota que posee el don que pocos tienen de lo grar la transm isin del conocimiento de cuestiones complejas por medio de una extraordinaria simplicidad expositiva que permite desentraar los puntos m s intrincados desde una metodologa simple y sin rebuscam ientos. As se profundiza en uno de los campos de mayor actualidad en el derecho pblico como es el dedicado a la relacin entre la economa y la Constitucin, o mejor dicho al estudio del rgimen econmico que sta contiene a travs del cual el constituyente per sigue contener dentro de los principios del constitucionalismo a este mbito tan trascendente del quehacer hum ano y por supuesto de la actividad de los gobernantes. Valga su introduccin como pasaporte para desde este va lladar poder recorrer el libro que comienza con el anlisis de los derechos econmicos como paso previo y dique de contencin a la actividad adm inistrativa que analiza luego. Entonces se expone en prim er trm ino el derecho de propiedad y sus lmites para luego revisar a la institucin de la expropiacin. A continuacin es el turno de los servicios pblicos, nocin fundamental de la actividad adm inistrativa que el autor trabaja desde su gnesis en Francia. A partir de all la intervencin estatal ha ido creciendo en aras de lograr que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la ptica del constitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades para todos con equidad. De todos modos se trata de un delicado
12
equilibrio que, a p artir de una revisin que opera desde la dcada del ochenta en el siglo pasado, lleva a la crtica del rol del Estado y a una idealizacin del m ercado y de la iniciativa privada. Al respecto, nos parecen significativas las reflexiones de Gusman quien nos expresa que el servicio pblico, luego de su reciente recepcin constitucional verncula (hace referencia a la reforma de 1994), adquiere como una nota distintiva la obligatoriedad, en lugar de la exclusividad de la persona que lo presta. Por lo tanto, creo que la existencia de ciertas actividades que por su necesidad deben ser aseguradas por el Estado, justifica la pervivencia y hasta la vigorizacin de la anteriormente vapuleada nocin de servicio pblico. Se trata de prestaciones esenciales cuya efectiva recepcin se encuentra garantizada por el Estado, por cualesquiera de los medios que ste dispone p ara a continuacin m anifestar con firmeza y luego de una valoracin de la tensin entre los elementos en juego: Es ciertamente la reivindicacin de la concepcin fun cional del servicio pblico, que atiende ms a la necesidad que se satisface que a la persona que lo presta, El elemento pblico de la locucin no se refiere a la calidad del ente que lo satisface sino al destinatario del servicio: servicio para el pblico. Toda una definicin que encierra la profundidad y la tica del autor, quien como m agistrado est acostum brado a resolver conflictos en los que debe valorar, arbitrar, decidir. El libro desarrolla en paralelo el rgimen nacional y el de la Ciudad de Buenos Aires, abordaje por dems atinado para quienes deben desempear el derecho en los dos mbitos y aunque no fuere as im porta una visin desde el com paratism o que enriquece y fa cilita la comprensin de los temas. Todos los puntos estn tratados a travs de una variedad de fuentes, con preponderancia de la ju ris prudencia de la Corte Suprema a la que el autor acude siempre. En el anlisis de los institutos se percibe el enfoque propio del administrativista, pero de acuerdo con un anlisis que se conjuga de manera apropiada con el derecho constitucional. No dudam os de que quienes estudien con este texto contarn con una gran base para luego com prender el derecho positivo contenido en la Constitucin. La obra tendr la m s clida recepcin de parte de todos aquellos que valoran el equilibrio, la versacin y el respeto de las diferentes opiniones, notas que se conjugan con el Estado de derecho como modelo de rgimen poltico. Buenos Aires, ju n io de 2011
D a n ie l
A.
S a b sa y
PREFACIO
El presente libro compila algunos artculos que ya fueron pu blicados con anterioridad, debidam ente actualizados con la incor poracin de las novedades normativas y jurisprudenciales de mayor Importancia; y otros trabajos originales. Todos ellos versan sobre Ion temas ms trascendentes de la asignatura del ciclo profesional orientado a mi cargo en la Facultad de Derecho de la Universidad <)r Buenos Aires, Derecho Constitucional Econmico. Ante las dificultades para reunir el material de estudio, y la husencia de obras que contengan el program a de la materia en su Integridad, varios de mis colaboradores de ctedra me insistan con la necesidad de publicar en forma compilada mis artculos referentes a los puntos explicados en el curso. Si bien al principio fui reacio a esa idea, uno de ellos, conociendo mis gustos literarios, me expuso un argumento al que sucumb: si hubiese tenido mi pertinaz resistencia, Roberto Arlt no hubiera dado a luz una de las obras cum bres costum bristas de n uestra literatura como lo es Aguafuertes porteas. Salvando las distancias con el reconocido escritor argentino, lo cierto es que tam bin varios de los alumnos del curso nos hablaban de la conveniencia de un libro como el presente, lo que les aliviara lidiar con las fotocopiadoras de la Facultad. Levant el guante, y decid elaborar otros trabajos adicio nales sobre aspectos neurlgicos de la m ateria para complementar la obra. Un especial agradecimiento a los docentes auxiliares que han prestado invaforable aporte en las sugerencias de actualizacin de algunos artculos, los Dres. Gabriel Mazzola Santamara, Pedro Etcheverrigaray, Alejandro Rahona y Patricio Urresti. Reconozco que no me resu lta atrayente el tan difundido Anlisis Econmico del Derecho, que hasta mereci que la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin le dedique una de sus tantas oficinas, creada por la Acordada 36/09, que atiende en exclusiva a su estudio. El derecho no puede considerarse un aspecto formal, susceptible de ser sacrificado en el altar de la eficiencia econmica.
1 4
Como sostena el profesor Julio Comadra, cuya ctedra d Dere : cho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universiad de Buenos Aires tuve el honor de integrar como profesor adjinto, en un Estado de derecho, la antijuridicidad no deja de ser, e rigor, a una variante de la propia ineficacia. En lo personal prefieo con tinuar considerando prioritario poner el acento en el anlsis del derecho constitucional econmico, en consonancia con ellegado de los padres fundadores de 1853/1860 y la inconclusa cbra de los constituyentes reform adores de 1994. Para Analizar este prlogo, quiero dejar expresado mijrofundo agradecimiento al Profesor Daniel Sabsay, ferviente dfensor del pluralism o y del debate como piedra angular de la ensanza, por haberm e brindado la oportunidad de integrar su ctsdra de Derecho Constitucional.
I.
LOS DERECHOS EC O N M IC O S
LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y LA EXPROPIACIN
I . introduccin El art. 14 de la C.N. establece que todos los habitantes de la Nacin tienen el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta norm a se complementa con la del art. 17, que prescribe: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser previamente indemnizada. Es necesario sealar el alcance del derecho de propiedad, que conforme lo ha enseado la Corte en el famoso caso Bourdie c/Municipalidad de la Capital, de 1925,1 com prende todos los Ititereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de s /nlsmo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos adm inis trativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que Intente interrum pirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. El derecho de propiedad, como todos los reconocidos en nuestra Constitucin, no es absoluto, sino que se ejerce conforme i las leyes que lo reglamentan (art. 14 de la Ley Suprema). Las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico son el con fu ito de m edidas jurdico-legales concebidas para que el derecho propiedad individual armonice con los requerim ientos del Ir mlcrs pblico o general, evitando as que el mantenimiento de ih|ucl derecho se convierta en una traba p ara la satisfaccin de los
Fullas, 145:307.
18
ALFREDO S. GUSMAN
intereses del grupo social.2 Pueden clasificarse en tres categoras: las m eras restricciones, las servidum bres adm inistrativas y por ltimo, la expropiacin por causa de utilidad pblica.3 2. Las restricciones administrativas Cuantitativamente la mayor fuente de limitaciones a la p ro piedad en el inters pblico son las m eras restricciones, que son generales y obligatorias p ara todos los propietarios en igualdad de condiciones. No im portan una desm em bracin del derecho de propiedad. Tan solo definen el contenido norm al del derecho, lo que incluye tolerar ciertas cargas como condicin de su ejercicio y por lo tanto no resultan indemnizables. Se trata de las im puestas por el derecho administrativo, como lo previo el propio Vlez Sarsfield en el art. 2611 del Cd. Civil. Se vinculan sobre todo con el ejercicio del poder de polica municipal. Por ejemplo pueden mencionarse la necesidad de construir edificios respetando indicadores urbansticos, la regulacin concerniente a la edificacin en altura,4 la colocacin de chapas que informan el nombre de las calles, la edificacin en esquina, la instalacin de soportes de alum brado pblico, etc. Con relacin a la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la establecida en el Cdigo de Planeamiento Urbano, fundada en m ateria de inters general,5 es considerada como una m era restriccin im puesta a la propiedad privada, no resarcible pues se trata de una carga general im puesta a la totalidad de los propietarios.
2 M a r ie n h q f f ,
3
Miguel S .: Ti-atado de derecho administrativo, t. IV Abeledo-Perrot, , Buenos Aires, 2003, p. 21. Como testimonio de este proceso, puede citarse el pasaje que escribe O s s o r j o , ngel: El alm a de la toga, Crdenas, Madrid, 1919: observando la transforma cin del derecho alrededor de la cuarta dcada del siglo pasado, con relacin al derecho de propiedad: "Los atributos de usar y disponer que en lo antiguo aparecan como cosa sagrada, yacen ahora hechos pedazos por las leyes de ex propiacin forzosa, por las del "cultivo adecuadoy aun por simples ordenanzas municipales (p. 32). En el caso Juillerat c/MCBA, la Corte Suprema sostuvo que las limitaciones para edificar, fundadas en razones de inters pblico, constituyen meras restricciones al derecho de propiedad, basadas en el ejercicio del poder de polica local. La prohibicin de edificar un nmero mayor o menor de pisos, o a una mayor o menor altura, se funda en diversos motivos: uniformidad, esttica, arquitectura simtrica. Tambin por razones de seguridad, por ejemplo la limitacin de la altura o de la carga en relacin con la consistencia del terreno.
19
La m era restriccin no es un derecho real sino u n a simple limitacin a lo absoluto del derecho del propietario, por lo que el derecho de propiedad sigue siendo pleno. 3. Servidumbres administrativas As como la m era restriccin adm inistrativa se relaciona con lo absoluto del dominio; la servidum bre adm inistrativa afecta el carcter exclusivo de ese derecho. Ello as pues implica desm em braciones del dominio, en beneficio de la comunidad. Es decir, media una disposicin parcial del derecho de propiedad. Del m ism o modo que el Cdigo Civil prev servidum bres civiles que se estudian en derechos reales, tambin existen y quiz revistan mayor justificacin ante el inters pblico que las motivan servidum bres pblicas regidas por leyes adm inistrati vas, algunas tam bin contenidas en el mismo digesto civil, como la de navegacin a la sirga, en el art. 2639, por medio de la cual los propietarios de inm uebles ribereos a los ros navegables estn obligados a dejar un camino de treinta y cinco m etros y en ese margen no pueden edificar ni remover.6 Dicha restriccin obedece a la necesidad de perm itir la navegacin, la flotacin y la pesca. La servidum bre, muy comn en el mbito rural, es un derecho real, que implica una desmem bracin de la propiedad gravada con esa carga. Por su lado, la expropiacin, como veremos a continua cin, directam ente produce la ablacin del derecho de propiedad privada, que se incorpora a la propiedad pblica. No se produce una simple dislocacin como sucede con la servidumbre adm inis trativa, afectando el superado carcter de perpetuo que o trora se asignaba al derecho de propiedad. 4 La expropiacin . 4.1. Introduccin Nuestra Constitucin Nacional, luego de consagrar la garanta 11c la inviolabilidad de la propiedad privada, establece en su art. 17
Conf. B ie l s a , Rafael: Consideraciones sobre los problemas jurdicos del urba nismo, Reuista de Derecho, n' 27 y 28, Universidad de Concepcin, Santiago, p. 2239.
20
ALFREDO S. GUSMAN
que la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser callfl da por ley y previamente indemnizada. La Convencin Amerlc sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) d m ina en su art. 21, inc. 2o que ninguna persona puede ser prlv* de sus bienes, excepto m ediante el pago de indemnizacin Ju por razones de utilidad pblica o de inters social y en los c y segn las formas establecidas por la ley. Por su parte, el esta constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 12, inc, sienta idntico principio, agregando que la indemnizacin d ser en el justo valor de la propiedad privada. La expropiacin entonces im porta el punto de contacto en la esfera del poder pblico y la am plitud natural de la propied privada.7 La potestad de privar a u n individuo de su derecho propiedad sobre un bien, forzosamente y aun contra su volun se confiere y slo se puede emplear por razones de utilidad pbll y tiene como contrapartida el derecho a percibir una ju sta y pre compensacin. Es la situacin tpica que autoriza intromisio del Estado en la propiedad de los particulares8 y el paradi conceptual de la actuacin estatal lcita generadora de obligad indem nizatoria.9 Se trata del medio jurdico en cuyo mrito el tado obtiene que un bien sea transferido de un patrim onio a otra por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin.1 0 El derecho pblico, y en particular nuestra disciplina, a estructura sobre un esquema de necesario equilibrio entre aut ridad y libertad; potestades pblicas y derechos individuales. T regulacin de la expropiacin no es sino un caso particular y sin, gularmente expresivo de ese equilibrio. La facultad de privar a ufl; individuo de su derecho de propiedad sobre un bien, aun contra' la voluntad del dueo, se confiere y slo se puede em plear pof razones de utilidad pblica y tiene como contrapartida el derecho a percibir una ju sta y previa com pensacin.u
7 8
10
11
Conf. CSJN, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini, de 1995, Fallos, 318:445. Conf. CSJN, 9/5/1989, "Motor Once S.A. c/MCBA, LL, 1989-D, 25. C o m a d ir a , Julio: Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Proced* men ios Adm inistrativos, anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p, 392, con la colaboracin de Laura Monti. Conf. M a r je n h o f f : ob. cit., p. 123. G u sm a n , Alfredo S.: "La indemnizacin expropiatoria, en obra colectiva de la ctedra del Profesor C o m a d ira , Julio: Elementos de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 1077.
21
A (1Herencia del resto de las limitaciones a la propiedad en Itc* de inters pblico, la expropiacin afecta el carcter de ttuldad de ese derecho.
Fundam entos de la expropiacin
Htm varias las teoras que han pretendido encontrar la razn |imUflque la potestad estatal para, en determ inadas circunstanV bnjo ciertas formas, privar al particular de su bien. Algunas lln* actualm ente slo encierran un valor histrico, dado que quedado superadas por el transcurso del tiempo. Knire las distintas posturas esbozadas puede m encionarse r11 cuyo origen no se encuentra desvinculado feudalismo. Considera a la facultad expropiatoria como un bulo Inherente a la soberana, que im porta el poder de quitar propiedad cuando el inters pblico lo exige, como derecho de ri loridad que el Estado se ha reservado sobre todo su terri1. Marienhoff1 ha criticado esta teora, en prim er lugar por 2 uflrlcnte, dado que si la soberana es territorial, slo alcanzara propiedad inmobiliaria y no sirve para explicar la expropiacin rosas m uebles o de derechos. Adems, refleja una concepcin olutista en la que el derecho a ser indemnizado se visualiza m(|ue nada como una liberalidad del Estado. ()(ro postulado es el de la bltstn d e derecfHo&, que se proir entre el inters privado y el inters pblico, cuya solucin se mi <n la superioridad del derecho pblico por sobre el derecho Iviido. En realidad la colisin es consecuencia de la expropiacin |im lo tanto no es vlida autnom am ente para fundam entarla. Asimismo, se ha sustentado en 1a t e jsets^se basa en la utilidad social de la propiedad. Este nrelio ser legtimo si se dem uestra que es socialmente til. |M i letihoff,1 que atribuye al tratadista francs Len Duguit la m 3 u-ln de esta teora, considera que no tiene cabida en nuestro Mi|tirma constitucional, que reconoce la propiedad privada en su friii.u ter individual, como derecho subjetivo, por cierto que con IIIM doble y no con una nica funcin: personal y social.
'*
M a k iic n h o fk :
ob. cit.. p. 141.
14
lil<-m. 138.
22
ALFREDO S. GUSMAN
O tra teora es la de se basa en que en el origen histrico la propiedad era colectiva y recin despus se transform en individual, reservndose el poder social el derecho de retirar las cosas del dominio privado quedando latente la posibilidad que vuelvan al patrim onio comn, m ediante indemnizacin, aqullas cuya posesin se precise por razones de utilidad pblica. Segn esta teora, no habra oposicin entre el derecho de propiedad y la expropiacin, por cuanto el prim ero estaba condicionado a ser extinguido por causa de utilidad pblica, para reto rn ar a la propiedad colectiva.1 4 Por su parte, la teora de l o s j ^ ^ ê la concibe como un intento de compatibilizar el derecho del particular con el de la com unidad, o en palabras de la Corte Suprem a de Justicia que parecen adherir a esta postura ...es un instituto destinado a conciliar los intereses pblicos con los privados.1 La finalidad de 5 bien comn propia del Estado es el fundamento de la expropiacin. Esta posicin tam bin parece encontrar respaldo en el art. I o de la ley 21.499, que adopta para conceptuar a la utilidad pblica la nocin de bien comn; y en terminologa utilizada en el prem bulo de la Constitucin, al referirse a la necesidad de promover el bien estar general. De m anera que el fundam ento de la expropiacin sera perm itir que el Estado lleve a cabo sus fines esenciales. En palabras de Marienhoff, sera un instrum ento de gobierno.Iu
4.3. Elem entos de la expropiacin
En la expropiacin encontramos siete elementos: 1) el monetario (la indemnizacin); 2) el finalista (el fin de utilidad pblica del bien expropiado); 3) el legal (la declaracin legislativa); 4) el subjetivo activo (el sujeto expropiante); 5) el subjetivo pasivo (el expropiado); 6) el objetivo (la cosa expropiada), y 7) el forma] (el procedimiento).
4.3.1. U\ INDEMNIZACIN
EXPROPIATORIA
La Constitucin impone que la indemnizacin sea previa y ello significa que se debe abonar antes de la transferencia de la
1 dem, p. 139. 4 1 "P d a . de San ta Ffe c/Nicchi, 1967, Fallos, 268:112. 5 1 Marienhoff: ob. cit., p. 142. 6
23
propiedad. Adems debe ser ju sta, lo cual supone que el expropia do recibir un valor equivalente a aqul del que se lo priva. Una expropiacin carente de indemnizacin o con una indemnizacin inadecuada, no sera otra cosa que una confiscacin.1 Al respec 7 to, la ley 21.499 establece^La indem nizacin slo com prender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inm ediata de la expropiacin}No se tom arn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin, el importe que correspondiere por depreciacin de la m oneda y el de los respectivos intereses. No ha sido casual que haya denom inado este elemento como m onetario, pues la indemnizacin debe abonarse en dinero. La Corte Suprem a de Justicia de la Nacin ha sostenido que dicha compensacin se encuentra al margen del rgimen de consolidacin de la deuda pblica de la ley 23.982, declarando la inconstitucionalidad del art. 22 que estableca su satisfaccin con ttulos de la deuda pblica (Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzi~ ni, de 1995).1 La cuestin tiene gran trascendencia, e incluso no 8 pas desapercibida para el gran codificador civil Vlez Sarsfield, (|uien al anotar el art. 2511 del Cd. Civil, dej asentado que la Indemnizacin por la expropiacin debe consistir nicamente en una sum a de dinero. Dada la im portancia de este elemento, se abordar en profundidad en el prximo acpite.
4 .3 .2 . La u tilid a d p b lica
Es la causa de la expropiacin, el ttulo mediante el cual cede la garanta de la inviolabilidad de la propiedad. Se encuentra en la esencia de la institucin, pues ella inicia y justifica el proceso expropiatorio. De acuerdo con el art. I o de la Ley 21.499 de Expro1daciones, la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal a la expropiacin com prende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o rspt ritual.
( onf. CSJN, FaUos, 301-.1205; Tribunal Superior de Crdoba, en pleno, '.'0/8/2002, Direccin Provincial de Hidrulica c/Marcelo Garca. I 'ullos, 318:445, que luego se analizar con ms detenimiento.
24
ALFREDO S. GUSMAN
La Corte Suprem a de Ju sticia en la causa "Nacin Argentina c/Ferrario1 ha considerado que la existencia de utilidad pblica 9 constituye para los particulares una garanta constitucional con sagrada en proteccin de la propiedad privada. Si as no fuere, la propiedad de los habitantes quedara a merced del capricho, rencores personales y arbitrariedad de los que ejerzan el poder en un determ inado momento. Como acotaba Belsa,20 la Constitucin argentina, a diferencia de otras, dice utilidad y no necesidad; y ambos conceptos no son asimilables, pues el escogido por nuestros padres fundadores es m s restrictivo y por ende m s garantizador del derecho de propiedad. Necesario es lo que no puede m enos de ser; m ientras que la utilidad slo es contingente; puede ser o no ser.
4.3.3. L\
DECLARACIN LEGISLATIVA
La razn de la atribucin de esta competencia a un rgano legislativo en form a exclusiva obedece a que en virtud de su com posicin y los intereses en l representados, el Congreso est en mejores condiciones de garantizar la esfera de propiedad de los particulares de las decisiones arbitrarias del poder. De acuerdo con el art. 5o de la Ley 21.499 de Expropiaciones, la declaracin legislativa de la utilidad pblica debe referirse a bienes determ i nados, lo cual no impide que, excepcionalmente, se adm ita la declaracin genrica en aquellos casos que existan razones que im pidan realizar la determinacin anticipada y especfica de los bienes a expropiar, a fin de evitar el retardo en la satisfaccin de los intereses pblicos enjuego.
4.3.4. E l su je to
ex pro piante
El art. 2o de la ley 21.499 establece como titular de la potestad expropiatoria al Estado nacional, lo que por cierto incluye a las entidades autrquicas y a las em presas del Estado, en la m edida
13
20
Failos, 251:246, de 1961. En dicho fallo la Corte sostuvo que es dable la ex propiacin de tierras no comprendidas en el trazado de la obra, cuando tal extensin, a ms de propender a facilitar la obtencin de recursos para llevar a cabo el emprendimiento, procura el progreso de la zona. Vase B ie s l a : ob. cit., p. 2239.
25
que se encuentren facultadas a ese efecto por sus respectivas leyes orgnicas. Tambin pueden hacerlo las provincias y m unicipalida des en el m bito de sus competencias de gobierno local.
4.3.5. E l su je to
ex p ro piado
En lo que atae al sujeto pasivo, que es quien resulta propietario del bien sobre el que recae la expropiacin, el art. 3o de la ley 21.499 establece que el ejercicio de la potestad expropiatoria puede recaer tanto sobre una persona fsica o jurdica privada como tambin respecto de una persona jurdica pblica estatal o no estatal.
4.3.6. E l bien
ex pro p iado
Toda clase de situaciones ju rd icas patrim oniales pueden Incluirse en el contenido de la potestad expropiatoria. Por ende pueden expropiarse todos los objetos m ateriales e inm ateriales lusceptibles de valor econmico. El art. 4o de la ley 21.499 faculta Ir expropiacin de todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica. Con relacin a este elemento corresponde destacar el fallo de la Corte S uprem a con su actual integracin en el caso Machado y otros c/E.B.Y., del 12/6/2007. Los actores, que se desem pean romo lavanderos, oleros, palanqueros y pescadores comerciales dem andaron por expropiacin irregular a la Entidad Binacional Yacyret a raz de la prdida de sus fuentes de trabajo provocadas por efecto de los em prendim ientos de la accionada, que hicieron desaparecer bajo las aguas los lugares donde los accionantes rea lizaban sus actividades y extraan la m ateria prim a necesaria para desarrollar su labor. El Alto Tribunal consider que no resulta admisible que se acuerde a los particulares, en el marco de la ley < expropiacin, un a indemnizacin con fundamento en la priva le rle m de la utilizacin de bienes del dominio pblico, en tanto no m legra el concepto constitucional de propiedad la m era tolerancia permitida por el Estado en el uso de bienes de dicha naturaleza.
'\
1.7. E l
PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
La ley previo dos tipos de ritos distintos: a) el de avenimien to. cesin am istosa o extrajudicial, y b) el judicial o contencioso rk|)i opiatorio.
26
ALFREDOS. GUSMAN
Respes del prim ero, el legislador contem pl incentivos para tentajj ls expropiados a desechar todo reclamo judicial. As, por ejjipl' establece que el valor mximo estimado p ara los i n m u e b l e s , ? 2crecentar automticam ente, en la instancia preju dicial, en i} 10 % Por lo tanto, durante el trm ite adm inistrativo , el expropia frece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasacin de la Nacin, increm entado en ese porcentaje, para el caso dejijfl^bles; o el valor fijado por las oficinas tcnicas competentij 4ue en cada caso se designen, para los restantes bienes. Si jexpropiado lo acepta, no ser necesario acudir a la instancia j$ci al. Pues si titular del bien no consiente e s a propuesta no cabr otraiflernativa que acudir al proceso judicial contencioso. Para o b te n ^ posesin del bien, el expropiante debe consignar ante el jue;Om P e te n te im porte de la valuacin que hubiese practicado?] T r i b u n a l de Tasaciones (art. 22 de la ley 21.499). Para aquefc bienes que sean muebles, la posesin se lograr consignad^! ^ or ^ ue en su oportunidad hubieran establecido las oficinasîcas competentes. La consignacin judicial asegura, mientras tirita el juicio, el carcter previo de la indemnizacin y permite, javez, otorgarle al Estado la legtima posesin de la propiedad.p supuesto que la sum a consignada representa un valor proviâl cuya cuanta ser determ inada, de m anera defi nitiva, en lJseiitencia. Un teif analizar es si resulta viable debatir en el proceso judicial si ]existencia de una causa de utilidad pblica que re quiera el dejjprPi determinado por el legislador. Concretamente, corresponjeIa revisin judicial de la respectiva declaracin legis lativa?. La C Suprem a de Justicia, en el caso Nacin Argentina 0 rte c/Ferrario^citado), sostuvo que ello es posible en los casos en que medieJpuestos de gravedad o arbitrariedad extremos. Al resjfjto cabe resaltar la antigua doctrina de la Corte Su prem a s e n t a en 1888 en la famosa causa Municipalidad de la Capital c/Elottn do.2 que si bien adm ite la deferencia que cabe 1 reconocer ^Congreso en decisiones de esta ndole, deja en claro que ello n o significa resignar de ejercer la defensa del derecho individual pedido cuando aqul cuerpo claramente exceda los lmites de tribucin constitucional.
21
Palios, 33:.:;
27
Tal lo que ocurrira, por ejemplo, si se expropiara algo a una persona para entregar el objeto expropiado a otro por m eras razones de favoritismo u otra semejante. No puede olvidarse que estamos ante el ejercicio de una potestad, que debe siem pre ejerci tarse en funcin del inters pblico, que no es el inters del Estado " sino el inters de la comunidad a la que aqul debe servir.
4.4. La indem nizacin expropiatoria
La prdida de la propiedad privada debe merecer oportuna reparacin.22 El art. 17 de la C.N., como se seal en el punto inicial, consa gra el derecho de propiedad, el que como todos los reconocidos, en la norm a suprem a no es absoluto, sino que se ejerce conforme ;i las leyes que lo reglamentan.23 Incluso no protege totalmente la especie objeto del derecho, pues justam ente permite que sea extin guido si se verifican los recaudos constitucionalmente establecidos. ICn cambio la cobertura es total respecto de la integridad del valor <le la cosa expropiada, pues el patrim onio del titular del derecho debe perm anecer inclume. Cuando la Constitucin contem pla el derecho de propiedad, verdadero derecho natural que el Estado no crea sino que sim plemente reconoce y garantiza, procura asegurar que, cuando se encuentra afectado a una causa de utilidad pblica, el damnificado reciba una indemnizacin justa, pero difiere la determ inacin de su contenido a su reglamentacin legal.24 Si bien el Congreso al expropiar ejerce una potestad atribuida por la Ley Fundamental, la adquisicin del dominio sobre el bien desapropiado se halla subordinada a la condicin de que el patrimonio de su propietario (|iiede indem ne, es decir, sin dao; Im porta una compensacin econmica debida por el sacrificio im puesto al expropiado en aras tlr la utilidad pblica.25 O en palabras de Oyhanarte,2 impide que 6
' CSJN, 26/6/1967, Pcia. de Sta. Fe c/Niccbi, Fallos, 268:112. ' Arg. art. 14 de la C.N. 1 Conf. C o m a d r a : Procedimientos administrativos..., cit., pp. 390/391, con la colaboracin de Laura Monti. CSJN, 7/10/1976, "Agros S.A. c/Inpres, ED, 70-167. " O y h a n a r t e , Julio: 'Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio", en Revista Ar<entina de Derecho Administrativo, nos 15/16, p. 40. 1
28
ALFREDO S. GUSMAN
el patrim onio del sujeto pasivo sea gravado m s all de lo que consiente la igualdad en las cargas pblicas. Constituye entonces un requisito de la legitimidad del acto expropiatorio.27 Se trata de uno de los pilares donde se asienta la solidez del rgimen, pues de los criterios y de los procedimientos que se establezcan para arribar a su determinacin y pago depen den la justicia y la efectividad del sistem a.28 En definitiva, es una conversin de valores, en donde los bienes del expropiado se reem plazan por su equivalente en dinero, debindose tener particular cuidado en respetar el texto constitucional y que el expropiado no sufra perjuicio alguno como consecuencia del desapoderam iento, colocando su patrimonio en la situacin que tena antes del acto expropiatorio.29 No slo garantiza el derecho a la indemnizacin, sino que sta debe ser previa a la ocupacin o posesin de la cosa objeto de la expropiacin. Una regla bsica en esta m ateria es la que se conoce como del reem plazo, que pregona la necesidad de otorgar al expropiante una sum a que, al da del pago, equivalga a lo que ste le entrega; es decir que el anterior propietario pueda reemplazar el objeto perdido, con lo que recibe. Debe trasu n tar efectivamente el equilibrio de valores entre la m ateria de la ex propiacin y lo que en definitiva recibir el expropiado por su privacin.30 La reparacin debe ser p ro n ta , y esto significa que las leyes no deben establecer procedimientos dilatorios para que el expro piado obtenga sentencia y pago. En este aspecto, n uestra Consti tucin, al igual que la Declaracin de los Derechos del Hombre y* del Ciudadano de Francia, es m s garantista que la V Enm ienda norteamericana, ya que sta se limita a requerir una ju sta compen sacin, sin alusin temporal alguna.31 Que sea previa, se entiende
v Makienhot: ob. cit., p. 1335. Cassagne, Juan C.: Estudios de derecho pblico, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 149. & onf. Canasi, Jos-, Derecho adm inistrativo. t. IV Depalma, Buenos Aires, 1981, , p. 138, M a r ie n h o f p : ob. cit., p. 233; Tribunal Superior de Crdoba en pleno, 'Direccin Provincial de Hidrulica c/Marcelo Garca, del 20/8/2002.
3 JiA R lE N H O F F : O b . C i t .
si Conf. anlisis histrico que realiza el considerando 12 del fallo "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini.
29
como que sea anterior al perjuicio, que es la privacin del bien a expropiar.32 Estas reglas que preservan la naturaleza de la indemnizacin expropiatoria no pueden modificarse ni subvertirse siquiera en el caso de leyes de emergencia. Nunca una indemnizacin previa puede asim ilarse a un "crdito a cobrar por expropiacin.33 Para el voto mayoritario del ya citado fallo Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini, no obsta a esa conclusin que los ttulos pblicos sean cotizables en el mercado de valores, pues, como su venta dependera de las oscilaciones del m ercado, de todos modos se afectara la integridad del pago.34 Como se apresura a sealar la Corte en el considerando 11 del decisorio, el hecho de que haya mediado algn pago parcial no satisface la exigencia constitucio nal del pago previo. Por ello, como ensea dicho precedente,35 la cancelacin debe hacerse en dinero, que es oficialmente la m edida de los valores y no pueden im ponerse ttulos pblicos. Salvo conformidad del expropiado, no puede realizarse en es pecie ni mediante ttulos, bonos o papeles de crdito pblico, ante el riesgo de afectar los requisitos esenciales de la indemnizacin, como lo son el pago previo, actual e ntegro. Incluso, ante una indemnizacin expropiatoria, la doctrina lleg a sostener que cesa el carcter declarativo de la condena con tra la Nacin, en virtud de la clusula constitucional que establece que la indemnizacin debe ser previa. En estos casos prevalece el precepto de la Constitucin que exige para el allanamiento de la gnranta de la inviolabilidad de la propiedad por m ediar utilidad pblica, que el resarcim iento haya sido pagado.36 En sentido si milar, la Corte Suprem a limit el carcter declarativo del art. 7o tic la ley 3952 y de norm as sim ilares provinciales declarando la
u Conf. E k m e k d j j a n , Migue]: Tratado de derecho constitucional, t . II. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 225. ' 1 Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzni, constd. 13, nJine. 11 Kn cambio, para la disidencia del juez Fayt, la ley 23,982 otorga dos opciones a los acreedores del Estado: el pago en efectivo conforme al orden de prelacin del ;u t. I a o la suscripcin de bonos de consolidacin. Por lo tanto, en cualquiera lie las dos formas, se van realizando pagos parciales y, en el caso de urgente necesidad, existe la posibilidad de enajenar los bonos. Desde esta visin, el plazo tli- diecisis aos es el mximo ms all del cual no puede aplazarse el pago por parte del Estado. ('onsid. 15. (onf. V il l e g a s , A. Walter: Rgimenjurdico de la expropiacin, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 164.
30
ALFREDO S. GUSMAN
inconstitucionalidad de aquellos regmenes locales que establecan sistem as especiales de ejecucin de sentencias que dem oraban el cobro de la indemnizacin expropiatoria.37 A esta altura del anlisis, resulta interesante indagar el trata miento dispensado por la jurisprudencia provincial a la ley 8250 de la provincia de Crdoba, que slo haba excluido de la consolidacin a las indemnizaciones por expropiacin declaradas judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de asignar un lugar prioritario a aquellos resarcimientos sin sentencia firme a la fecha de sancin de la ley. Pese a ser menos rigurosa que la ley 23.982, tampoco sali airosa del test de constitucionalidad llevado a cabo por el Tribunal Superior provincial. Sin eufemismos, se sostuvo que es imposible sostener seriamente que un crdito a pagar en bonos y en un plazo de diecisis aos cumple con el mandato constitucional de indemnizar previamente o que se trata de una retri bucin justa. Tales afirmaciones no resultan razonables y constituyen un apoderamiento antijurdico del valor del expropiado.38 Tambin descalific la distincin que formula la norm a segn que a la fecha de la sancin de la ley el crdito est o no reconocido por sentencia firme, pues tratndose de obligaciones anteriores a la fecha de corte y de causa anloga, no se advierte el motivo por el cual un crdito expropiatorio ha de ser inmediatamente exigible y otro aplazado por diecisis aos, en razn de que en aqul se haya obtenido sentencia y en ste an no. La norm a que formula este distingo violenta la regla de la igualdad que impone el art. 16 de la C.N. He intentado dejar en claro que someter al expropiado al r gimen comn de los acreedores del Estado equivala a prescindir* de la raigambre constitucional del instituto. Pues bien, atento a esa conclusin, coincidente con la de los distintos precedentes jurisprudenciales que descartan som eter a la indemnizacin ex propiatoria a regmenes de consolidacin de deuda pblica, cabe interrogarse entonces sobre el plazo en que la pertinente indem ni zacin debe abonarse. Ante la inconstitucionalidad de la ley 23.982, se ha considerado como un plazo razonable de cumplimiento de la sentencia el de treinta das corridos.39
37 38 33
Conf. CSJN, Fallos, 311:2001; Pereyra Capdevilla de Monferran. TSJ en pleno, 20/8/2002, Direccin Provincial de Hidrulica c/Marcelo Garca. CNCiv., Sala A, 22/2/1999, T.A.T.A. c/MCBA"; Sala I, 19/6/2003. 'Romano, LL. 19/6/1993.
/. ACTIVIDAD / ADM IN ISTRATIVA DE PRESTACIN. LOS SERVICIOS PBLICOS
LA EVO LUCI N DE LA N O C I N DE SERVICIO PBLICO Y SU IM P O R T A N C IA EN EL SIGLO X X I
I. Or/gen conceptual El anlisis del concepto de servicio publico, por razones de justicia histrica, debera com enzar en Francia. La prim era referencia se encuentra en el caso Blanco, de 1873, en donde SC discuta el rgimen jurdico aplicable y la jurisdiccin que iba a entender en la causa. A partir de ese precedente la concepcin obre la m ateria contencosa adm inistrativa sufre una rectificacin ni consagrarse la tesis del servicio, pblicoy que exclua todo aquello (lie se denom inaba gestin privada de la A dministracin.40 En este rgimen, la llamada Escuela de Burdeos, o Escuela del Servicio Pblico (formada por autores como Duguit y Jeze, an con diferencias entre ellos), establecen como criterio definidor del derecho administrativo, el del servicio pblico. Se ha destacado que pas frecuentemente inadvertido para los com entadores y adaptadores de otros pases, sobre todos los latinoamericanos, que en las elaboraciones doctrinarias francesas rxlste una preocupacin inicial, que es deslindar la competencia dr los tribunales judiciales comunes. Las razones que en su oporIunidad se dieron para caracterizar a la jurisdiccin contencioso administrativa se originaron en Francia, con el nico objetivo de establecer la competencia del Consejo de Estado, rgano que exi lua la intervencin de los jueces en este cam po.4 El dualismo 1 df jurisdicciones en Francia ha contribuido preponderantem ente
<onf. F io r in i , Bartolom: Qu es el contencioso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, I!>97, pp. 79/80. " ( iisM N Alfredo S.: La competencia de la Justicia Contencioso Administrativa A, v Tributaria de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la luz del fallo Soto', en IiAf> n 291, p. 49.
34
ALFREDO S. GUSMAN
a la elaboracin del derecho adm inistrativo, en la m edida que la necesidad de determ inar si un litigio era de competencia de una u otra jurisdiccin obligaba a distinguir con precisin las institu ciones propias del derecho adm inistrativo frente a sus similares del derecho privado.42 En este contexto es donde surge y se desarrolla la llam ada Escuela de Burdeos que ensea que el servicio pblico es la piedra angular del derecho administrativo. Duguit43sostuvo que el E sta do mismo no es otra cosa que u n conjunto de servicios pblicos. Gastn Jeze, si bien restringi dicho concepto,44 sealaba que la presencia de servicios pblicos apareja la existencia de reglas jurdicas especiales p ara facilitar el funcionamiento regular y con tinuo del inters general involucrado en la prestacin. Tambin, al deslindar el tem a de la competencia, el Consejo de Estado en el caso Terrier, de 1903, establece que todo lo concerniente a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos propiam en te dicho, constituye una operacin adm inistrativa que es, por su propia naturaleza, del dominio de la jurisdiccin adm inistrativa. Esta nocin clsica del servicio pblico presentaba ciertos caracteres que pueden destacarse: a) Un elemento finalista o teleolgico; que se tratara de una actividad tendiente a satisfacer una necesidad de inters general; b) Un segundo elemento subje tivo u orgnico: que la actividad estuviere a cargo de una entidad estatal; c) Un tercer elemento formal, que la actividad se encuentre regulada por el derecho pblico. Esta posicin que advierte un reflejo total entre el servicio p blico y el derecho administrativo ya evidencia una prim era c r is is ^ prim era mitad del siglo xx por las siguientes razones: a) La Adminis^ tracin no se limita a dirigir servicios pblicos. Entre sus cometidos se encuentran la polica administrativa, que dista de ser un servicio pblico, pero que de todos modos ingresa en el objeto propio del derecho administrativo; b) La prestacin del servicio pblico no se realiza siempre por medio de procedimientos de derecho pblico, ya que a veces se acude a procedimientos de derecho civil, especial-
42 C o n f . S ilv a C e n c o , 43
44
Jorge: La concesin d e l servicio pblico, en AA.W: Con tratos administrativos, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 115. D u g u it , Len: Traite de droit constitutionnel, t. 2, Boccard, Pars, 1923. p. 61, para quien el Estado es una cooperacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes. Cita extrada de M a r ie n h o f f : ob. cit., 1. 11, p. 19. J e z e , Gastn: Principios generales del derecho administrativo, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1950, pp. 3/16.
35
I mente medante el empleo de tcnicas de concesin; c) Finalmente, a j partir de la cuarta dcada del siglo xx, se admite que el Estado puede / > confiar a privados la gestin de servicios pblicos. Incluso a travs/ de entidades corporativas profesionales, que tienen asignadas poif ley ciertas atribuciones de poder pblico. Seran servicios pblico^ prestados directam ente por particulares o al menos por rganos que no forman parte de la Administracin ni tienen un contrato de concesin con ella p ara realizar tal actividad.45 7 En cambio en E spaa, aunque sin la asimilacin total entre servicio pblico y derecho administrativo, la doctrina utiliza el vo cablo "publicatio, entendido como reserva estatal de la titularidad del servicio pblico y regulacin por el derecho adm inistrativo. Esta concepcin pone el acento en la declaracin formal de H sunc i n de la titularidad de una determ inada actividad por parte del Estado. Lo que la Administracin cede en la concesin no es la titularidad de la actividad sino su ejercicio.46 Ha tenido expreH recepcin en la Constitucin vigente de ese reino, que alude a i rlcrtos servicios esenciales (utiliza esta expresin y no servicios pblicos) que por m edio de ley se puede reservar al sector pblico, especialmente en caso de monopolio (art.128). La situacin trasunta por otros carriles en los Estados Unidos. Urcordemos, en p rim er lugar, que en este rgimen jurdico, la disUncin entre derecho pblico y derecho privado no se manifiesta de iminera tan ntida, y por ende no hay deslinde de competencias para juzgar a la Adm inistracin,47 aunque s una jurisdiccin prim aria lulministrativa que, en principio, es obligatoria. Profundizar el Mtirtlisis de dicho rgimen en el trabajo especfico sobre la expe riencia norteam ericana en regulacin de servicios pblicos.
I La experiencia argentina
Veamos entonces qu acontece en nuestro pas. A fines del *lj.'.lo xix y principios del siglo xx, la nocin de servicio pblico era
< n iif. S ilva C e n c o : < n u i. A rio O rttz ,
ob. cit. Gaspar: "Sobre el significado actual de la nocion de servicio l ml ilteo y su rgimen jurdico (Hacia un nuevo modelo de regulacin)", en A A . W : I I nuevo servicio pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 23. i ii-; m a n , Alfredo S.: "La experiencia norteamericana en regulacin de servicios Ini 1 icos. Aportes para el diseo de un marco regulatorio aplicable a la Nacin )1 y h 1:i Ciudad de Buenos Aires", ED, 176*863.
36
ALFREDO S. GUSMAN
utilizada p ara designar actividades que eran prestadas en forma monoplica por particulares, por delegacin y bajo control del Estado, con un rgimen de derecho pblico en el cual se fijaban tarifas. En ese marco, el servicio pblico aparece como un ttulo de intervencin adm inistrativa, p a ra reservar una determ inada actividad.48 Posteriorm ente, devino el proceso de nacionalizaciones, a tenor de lo que aconteca a nivel mundial. Los servicios pblicos que as pasaron al Estado recibieron un rgimen jurdico que no se diferenciaba del resto de la Ad m inistracin pblica; servicio pblico y funcin adm inistrativa, de hecho se confundan en un m ism o rgimen jurdico y en una m ism a praxis administrativa. Desapareci asim ismo el concep to de tarifa o tasa como contraprestacin del servicio, p ara transform arse en una manifestacin m s del poder tributario del Estado; se trataba de una suerte de im puesto destinado a rentas generales y no tena relacin con el servicio prestado. Es en este contexto donde nuevamente se vuelve a hablar de la crisis de la nocin de servicio pblico, que result absorbida por la m s global de actividad adm inistrativa.49 En esta etapa histrica, Marienhoff define al servicio pblico como ...toda actividad de la Adm inistracin pblica, o de los particulares o adm inistrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el su puesto de actividades de los particulares o adm inistrados, requiera el control de la autoridad estatal.50 t La crisis de servicio pblico, en este contexto, se presentaba por cierta inutilidad de su nocin, atento a que la realidad no ju s tificaba establecer caractersticas diferenciales a las del resto de la funcin adm inistrativa. Es por ello que para la poca Gordillo sugiri su supresin, pues no serva para proteger a los usuarios y tena una esencia autoritaria y estatista.5 1
48 49 50 51
Conf. M u o z , Guillermo; "Servicio pblico y concesin". AeDP, n 7, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 83. Ibidem. Conf. M a r ie n h o f f ; ob. cit., t. II, p. 55. Conf. G o r d il l o , Agustn: Derecho adm inistrativo de la economa, cap. XI, Macchi, Buenos Aires. 1967, p. 243; Tratado de derecho adm inistrativo, t, 2, Macchi, Buenos Aires, 1975, cap. XIII, p. 12, en donde sostiene que no hay ms remedio que suprimir una nocin terica que no tiene asidero en la
37
Se destac el deterioro tanto en su regularidad y en la eficien cia de los servicios pblicos, pese a lo cual el increm ento tarifario no cesaba.52 Marienhoff, de todos m odos, planteaba la existencia de servi cios pblicos virtuales u objetivos, cuya ndole de tales no deriva de un acto estatal expreso o fctico, sino de su propia naturaleza o esencia (farmacias, panaderas, lecheras, etc.).53 Se trata, segn rste acadmico, de actividades vinculadas con necesidades vitales Je la com unidad. En esta hiptesis sin dejar de reconocer la loable Intencin de su autor, la nocin haba perdido lmites concretos y su mbito de aplicacin prcticam ente puede abarcar a cualquier actividad hum ana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio pblico. Sum ada a las crticas que en su momento se form ularon a la Escuela de Burdeos, la realidad verncula puede adicionar que no toda la actividad realizada directa o indirectam ente por la Ad ministracin con fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico. Las em presas y sociedades estatales se regan en varios aspectos por el derecho privado. Algunas, como las sociedades del Estado de la ley 20.705, en su totalidad. 3 La utilidad de la nocin al da de hoy . Pues bien, tambin a comps de las tendencias im perantes en rl inundo, y en un marco crtico para el sector pblico, la Argen tina a principios de la dcada de 1990 adopta la decisin poltica rnnsensuadaêntre el Poder Ejecutivo y el Congreso, plasm ada en Iryrs como la 23.696, de transferir la prestacin de los servicios pblicos a la actividad privada. Es en ese contexto donde en cierta m edida se renov la uti lidad de definir una realidad econmica y social que pudiera ser vlidamente calicada como servicio pblico. En esa etapa, tan importante como determ inar la persona y la forma en que se pres-
i ralidad, que no sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce ms fusiones que clarificaciones dentro del pensamiento jurdico sistemtico. in < L u q u i, JuanC.-. Derecho constitucional tributario , Depalma, Buenos Aires, I!>03, p. 2. Mawenhoff: ob. cit., t. II, p. 25, quien se preguntaba: Qu diferencia hay entre la actividad consistente en proveerles a los habitantes agua y proveerles mediante ventas al por menor, pan?
38
ALFREDO S. GUSMAN
tar el servicio pblico, era definir a qu reglas y quin fiscalizara la actuacin del prestador. Cuando el Estado era el que p restaba los servicios, poco le interes autorregularse o autolm itarse, ni tampoco los usuarios fueron en nuestro pas su principal preocu pacin. En la etapa siguiente, si bien su gerenciamiento se transfiri ,,al sector privado de la economa, tales actividades deban estar sujetas a la tutela reguladora adm inistrativa. Ju n to con el traspaso de las distintas actividades, se fueron bosquejando dispositivos regulatorios p ara cada sector especfico. En definitiva, el objetivo an no logrado, debe ser consolidar un m arco regulatorio para cada servicio. El Estado no puede aban donar el papel de gestor del bien comn; aunque no ocupe m s el rol de prestador, contina estando a cargo del de regulador y controlador.54 Los entes reguladores im portan, en ese sistema, la presencia estatal ineludible p ara asegurar la Ju sticia debida a quienes no puedan asum ir las nuevas reglas de juego, y a su vez, para asegurar la transparencia.55 En consonancia con lo xpuesto, nos encontram os con que el concepto de servicio pblico adquiere jerarqua constitucional. La Constitucin reform ada establece en su art. 42 que las autori dades proveern () a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los m ercados, al control de los m onopolios naturales y legales (...) y al de la calidad y eficiencia de los servi cios pblicos. Asimismo la norm a agrega que (...]) la legislacin establecer los m arcos regulatorios de jo s servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de la^ asociaciones de consum idores y usuarios y de las provincias interesadas ei los organismos de control. La Constitucin de la Nacin Argentina protege los intereses personales y econmicos de los usuarios e impone tanto al Estado como a los concesionarios y licenciatarios el deber de asegurarlos.50 Por lo tanto, luego de la reform a de 1994, la necesidad de regulacin y el control de los servicios pblicos, con indicacin de su contenido bsico, es un
54
55
56
Conf. Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 20/99, publicado en coleccin de Dictmenes, 228:114; desde la doctrina, C o m a d ir a , Julio: "Re flexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores", ED, 162-1135, C o m a d ira : Reflexiones...", cit. En igual sentido, CNCont. Adm. Fed., Sala IV 23/2/1999, Unin de Usuarios y , Consumidores".
39
mandato constitucional. Como lo sealara con la claridad que lo caracterizaba el catedrtico Muoz,57 la norm a constitucional deMl^na un sujeto acreedor, que es el usuario; y adem s dos sujetos deudores solidariam ente responsables: el prestador del servicio y rl Estado. Sin embargo, desde las experiencias latinoam ericanas observamos que a menudo dara la im presin de que las relaciones Jurdicas surgidas como consecuencia del proceso de privatizacio nes se limitan a las que vinculan al Estado con el concesionario, o a ste con su ente regulador. El receptor del servicio pareciera ser un espectador en todo este cambio, un sujeto pasivo que observa cmo cambian los protagonistas, cmo se desenvuelve el proceso. La introduccin del capital privado no debe estar acom paada, ni es presupuesto p ara que se produzca, de una limitacin en la (\sfcra jurdica del usuario, o de un debilitamiento del respaldo normativo constitucional y de derecho pblico que lo am para.53 Como dem ostracin de este aserto, la Corte Suprem a sostuvo en la causa Pcia. del Chubut c/Centrales Trmicas Patagnicas S.A.59 que !as norm as societarias formales del derecho privado deben ceder si est involucrada la prestacin de un servicio pblico, y se declar la nulidad absoluta de un acto asambleario. El servicio pblico, luego de su reciente recepcin constitucio nal verncula, adquiere como nota distintiva la obligatoriedad, en lugar de la exclusividad de la persona que lo presta. Por lo tanto, creo que la existencia de ciertas actividades que por su necesidad deben ser aseguradas por el Estado, justifica la pervivencia y hasta lti vigorizacin de la anteriorm ente vapuleada nocin de servicio pblico. Se trata de prestaciones esenciales cuya efectiva recepcin ne encuentra garantizada por el Estado, por cualesquiera de los medios que ste dispone (ejecucin directa, concesin, control a ijtilen realiza la actividad, reglamentacin del modo en que se lleve n cabo, ejercicio de atribuciones de polica administrativa, etc.). Es ciertamente la reivindicacin de la concepcin funcional del .servicio pblico, que atiende m s a la necesidad que se satsl.icc que a la persona que lo presta. El elemento pblico de la lin ucin no se refiere a la calidad del ente que lo satisface sino al
M u o z : ob. cit., p. 107. <'f >nf. Gusman, Alfredo S .: La intangibllidad de la situacin jurdica del usuario, II., 2000-B, 263. I-,tilo del 7/12/2001.
40
ALFREDO S. GUSMAN
destinatario del servicio: servicio p ara el pblico.60 Esta perspectiva dem uestra avanzar junto a las m s m odernas tendencias legisla tivas, que tienden a la proteccin de los usuarios de los diversos servicios pblicos existentes.6 1 La transferencia de la actividad al sector privado perm ite la incorporacin a la gestin de tcnicas de eficiencia. Pero desdelirT enfoque puram ente jurdico, no modifica la esencia del servicio pblico. No alcanza al derecho aplicable, a la regulacin, al control. Insisto, con proyeccin de futuro, que esta nocin precisa pres tar atencin actualm ente sobre el m arco regulatorio, los rganos, competentes p ara llevar adelante esa regulacin, sus atribucio nes y deberes, lo que resulta a esta altura un deber largamente postergado. El estudio de la regulacin argentina con un enfoque sistem atizador resulta casi imposible, dada la escasa uniform idad de criterios utilizada, hasta en una cuestin lim inar como lo es la jerarqua de la norm a que cre a los distintos entes. Si bien durante el 2005 se intent a travs de la conformacin de un no table grupo de ju ristas,62 la redaccin de un proyecto legal para la conformacin de un Tribunal Administrativo de los Servicios Pblicos, procurando concentrar en su seno todas las atribuciones de naturaleza jurisdiccional en esta materia, la iniciativa no lleg a concretarse. Las controversias que se susciten entre los operadores del servicio pblico, su ente regulador, el poder cedente y el usuario, van a ser resueltas aplicando el derecho administrativo, y eso de m uestra la necesidad y vigencia de la teora del servicio pblico.
\I
60 M a k ie n h o f f :
61
62
ob. cit., pp. 20/21, con cita de D e V a l l e s , Arnaldo: I servizi pubbli ci en O r l a n d o , Vittorio E.: Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Societ Edilrice, Miln, 1930. Ello resulta patente con slo observar las diversas tutelas previstas a favor de usuarios y consumidores en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, modi ficada recientemente por la ley 26.361. Comisin creada por la resol. 57/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Huma nos, integrada entre otros por administrativistas de la talla de Julio Comadira, Jorge Salomoni y Pedro Coviello.
CU ESTIO N ES DE INTERS V IN C U L A D A S A LA A C T IV ID A D JU RISD ICC IO N A L DE LOS ENTES REGULADO RES
I. Introduccin Ante la creacin legislativa de rganos enclavados en el seno de In Administracin pblica, con facultades decisorias en conflictos de Intereses contrapuestos, la doctrina se preocup en analizar si tules tribunales adm inistrativos podan conciliarse con la clu sula inserta en el art. 95 de la Constitucin histrica. Esa norm a veda al Presidente de la Repblica y pareciera que a todos sus ( fanos subordinados el ejercicio de funciones judiciales, d is u posicin que se m antiene inclume en el actual texto del art. 109 i Ir la Constitucin reformada. Las posturas adoptadas sobre el punto fueron diversas, desde m judos que desde una perspectiva pragmtica, adm itieron faculi tmles jurisdiccionales en rganos adm inistrativos,63 hasta los que lim rechazaron de plano,64 pasando por el criterio que distingue lo Jurisdiccional como gnero, de lo judicial como especie, proyecIniulo la veda constitucional slo a la segunda.65 Por su parte, la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin se iiinnlcst en favor de la adm isin de facultades jurisdiccionales a inir.s administrativos, con reservas y bajo ciertos recaudos. Funda mentalmente hizo hincapi en la necesidad de revisin judicial de
> <iiiI. C a s s a c .n e .
Juan C..- Derecho administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Ah r.s. 1986. p. 69, y t. II, p. 106. .nimio: Tratado de derecho administrativo, cit. t. 1, cap. XI, p. 12; F io r in i, 1 1 h.n lolom: Inexistencia del acto jurisdiccional", LL, 101-1027. ItiH.sA, Rafael: Derecho administrativo, 4a ed., t. 1, La Ley, Buenos Ares, 1947, ! I(1 y Acto jurisdiccional y acto judicial, LL, 104-825; L u q u i , Roberto: N iones sobre la revisin jurisdiccional de los actos administrativos", LL, uc
I-I-I-1200.
42
ALFREDO S. GUSMAN
lo decidido en sede administrativa. Dicha exigencia, en un principio limitada al examen de las cuestiones jurdicas resueltas,6 luego 6 se extendi a las cuestiones de hecho.67 Posteriormente, al sancionarse el dec. 1759/72, reglamentario de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, se instituy en su art. 99 un especfico rgimen de contralor respecto de los actos de naturaleza jurisdiccional em anados de la Administracin, tras reconocer, al decir de la doctrinadla existencia de actos adm i nistrativos de naturaleza jurisdiccional.68 Luego de la reforma constitucional operada en 1994, y a tenor de la referencia del art. 42 en cuanto prescribe que la legislacin deber establecer procedim ientos eficaces para la solucin de conflictos, y la alusin a los m arcos regulatoros y a los rganos de control, difcil ser continuar resistiendo desde la perspectiva constitucional el establecimiento de funciones jurisdiccionales de los entes reguladores. A lo sumo, se podr hablar de un criterio restrictivo respec to de la atribucin de competencia jurisdiccional de los rganos administrativos, como lo ha dado a entender la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin en el caso Angel E strad,69 en el sentido de que no cualquier controversia puede ser asignada al conoci miento de entes adm inistrativos con la m era condicin de que sus decisiones queden sujetos'a rTulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para su straer la m ateria de que se trate de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben encontrarse razonablemente justificados. De lo contrario, la jurisdiccin adm inistrativa as creada carecera de sustento constitucional, registrando un avance indebido sobre las atribu ciones que el art. 116 de la C.N. define como propias y exclusivas del Poder Judicial. Como sostiene el considerando 14 del voto mayoritario del fallo bajo examen, adm itir que el Congreso pudiera delegar en los rganos de la A dministracin facultades judiciales sin limitaciones materiales de ninguna especie, sera tan im pen sable como perm itir que el legislador delegara la sustancia de sus
66 67 68
69
Conf. Lpez de Reyes, Fallos, 244:548. 19/9/1960, "Fernndez Arias c/Poggto, LL, 100-62. Conf. C e l o r r io , Atanasio H.: "Recursos contra el acto de naturaleza jurisdiccio nal, en obra colectiva Acto y procedimiento administrativo, Plus Ultra. Buenos Aires, 1972, pp. 116/123. Fallo del 5/4/2005.
43
propias funciones legislativas, lo cual est expresam ente vedado en el art. 76 de la C,N. A esta altura, no me parece necesario profundizar la discusin acerca de la existencia o inexistencia de facultades jurisdiccionales en la Administracin pblica, cuestin que considero superada por la realidad que arroja la presencia de rganos adm inistrativos que llenen a su cargo funciones de sa ndole. > , Me parece m s provechoso reflexionar acerca de posibles mecanismos efectivos para el control del ejercicio de este tipo de actividades que, como empricamente apreciamos, cada vez son llevadas a cabo con mayor frecuencia y alcance, por parte del rgano adm inistrador.
2. Las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores
Los entes reguladores han sido dotados, por cierto en distinta medida y extensin, de potestades que se asim ilan a la resolucin de conflictos entre partes, ya sean entre concesionarios, usuarios, y otros interesados. En la obra de cita obligada en lo que a facultades jurisdiccio nales adm inistrativas se refiere, Guastavino70 indica que aqulla no cales, sino que tan slo se la posterga. Dicho autor propugna que e la denomine doctrina de la incum bencia adm inistrativa.7 1 Diversos regmenes regulatorios han establecido la jurisdiccin primaria del ente regulador. Se trata, al decir de Aguilar Valdez72 de nna tcnica de coordinacin de com petencias entre los entes y el loder Judicial. Tratando los fundamentos de la llam ada ju ris diccin prim aria, Bianchi sostiene que el principio que proyecta su Imesencia es. eljje obtener en los pronunciam ientos que se dicten clrrla uniform idad^ especialidad, resultado que no se obtendra
i '.i.astavino, Elias R: Tratado de la jurisdiccin administrativa y su reuisin judicial, t. 1, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, I!)H7, p. 251 i >> y loe. cits., p. 253. 1. ( diif. A g u il a r V a l d e z , Oscar: Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales' i I r los entes reguladores de servicios pblicos a la luz del control judicial de la .nlministracin. Con especial referencia al ente regulador del gas y la energa i 1etrica, en Anuario de Derecho, n 1, Universidad Austral. 1
44
ALFREDO S. GUSMAN
si fueran los tribunales judiciales en form a difusa quienes se encargaran de adoptar la decisin inicial de un conflicto.7 3 Se est entonces en presencia de actividades asimilables a las jurisdiccionales, pues se trata de funciones que normalmente seran asignadas a los jueces.74 Com adira indica que estam os en presencia de un requisito de agotamiento de la va adm inistrativa, y que la Justicia se encuentra inhibida de intervenir si antes no lo hace el ente, no siendo aplicable, a su criterio, la jurisprudencia que otorga carcter renunciable a jo s requisitos que condicionan norm alm ente la habilitacin de la instancia. Huici, por su parte,75 encuentra diferencias entre la ju ris diccin prim aria obligatoria de los entes y la habilitacin de la instancia. La prim era, guardara una r elacin m s estrecha con el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte d e laA dm inis tracin. Advierte, adem s, que no existen plazos perentorios para el planteo de las cuestiones al tribunal administrativo a no ser los genricos de la prescripcin, y no necesariamente se plantea îm pugnacin de_un acto adm inistrativo, m s bien un conflicto de partes. S ilo s entes reguladores han de tener a su cargo la resolu cin de controversias, cabe hacer hincapi eri la necesidad de que sus m iem bros gocen de ciertas garantas que aseguren su independencia, tal como las relativas a la amovilidad en su cargo, la intangibilidad de su remuneracin, sistem as de designacin basados en la idoneidad y el concurso, y desde luego un riguroso rgimen de incompatibilidades. De tal modo se aventan los riesgos de presiones de las autoridades polticas y de influencias d los operadores del mercado. En tal sentido, es necesark) extrem ar los recaudos p ara evi tar que los m iem bros del ente regulador queden supeditados a norm as o directrices de superioridad jerrquica alguna, m s all de la indiscutible facultad de la autoridad del Poder Ejecutivo que ejerza control de tutela sobre aqul p ara revisar la legalidad del acto, siem pre en forma ex post, y con las limitaciones im puestas en el art. 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.
73 B ia n c h i, 74
Alberto B .: Los entes reguladores", en Servicio pblico, polica y f o mento, RAR Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 2003, p. 174.
C om ad jra:
'Reflexiones...,, cit., p. 1134.
75 H u ic i,
Hctor: La actividad jurisdiccional de los entes reguladores, XX, 1996-B,
843.
45
Desde luego, las decisiones de carcter jurisdiccional del ente, para ser com patibles con el art. 109 de la C.N., debern poste riormente, a instancias del interesado, debatirse en el seno de un Tribunal de Justicia, que no debe verse circunscripto su alcance revisor a confn alguno. Una g aran ta im portante en favor de la tra n sp a re n c ia del proceso es la in stau raci n de un sistem a de audiencias pblinis, a cuyo anlisis se h a volcado asiduam ente Gordillo. A este procedim iento se le ha asignado un doble significado: poltico y Jurdico. El prim ero, respecto a la calidad de abierto al conocimien to pblico de los actos estatales: el segundo, a la participacin del pblico como parte en el procedimiento, no como espectador.76 ICate autor entiende que en aquellos entes en que su m arco regulalorlo exige expresam ente la convocatoria a audiencias pblicas, su misin acarrea la nulidad de la decisin administrativa adoptada, dr acuerdo con el art. 14 de la ley 19.549.77 Convendra incorporar a la audiencia pblica la asistencia drl Defensor del Pueblo, o bien incluso, como propone ese ltimo autor, crear la figura del "defensor del usuario, y de un fiscal ad tioc, que tenga por misin considerar los intereses del sistem a y de Iti sociedad en conjunto.78As tambin, y sin olvidar lo regulado en limteria de audiencias pblicas, vale poner de resalto lo dispuesto por el dec. 1172/03 en cuanto establece en su anexo VIII, con m iras tt lograr una mayor publicidad y transparencia institucional, un l*lrma de reuniones abiertas de los entes reguladores, que pueden xrr presenciados por quienes estn interesados en hacerlo. i. La cuestin de los m arcos regulatoros Existen m arcos regulatoros que han dado potestades jurisilliclnales a los entes creados y otros que no. Sin lugar a dudas *c puede afirm ar que sta se presenta con matices distintos en nula rgimen.
"
V r . i t u ' G o r d i l l o , Agustn: Estado actual del derecho administrativo", Revista ih 1 I>rrecho Administrativo, n 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 287. ' ' >ni G o r d il l o , Agustn: "Procedimiento de audiencia pblica, RAP, n 214, 1 l'M p. 7. 1 i,
* I!0 Ini). ' <
ALFREDO S. GUSMAN 46
|0 etEnte Nacional Regulador del Gas Enargas como el - ional Regulador de la Energa ElctricaENRE ejercen Ente a de tipo jurisdiccional,79 y se encuentran obligados a ac 'i sus relaciones con los particulares y con la adm inistrauti zar , ]os procedimientos establecidos en la ley 19.549, salvo pin pp# ^terias que la propia ley de creacin del ente disponga en ptcitam ente la utilizacin de otro procedimiento, expresa regulatoria de la actividad gasfera obliga al ente a - ^ s audiencias pblicas en los supuestos que contempla 1Z ^mente lo faculta p ara dictar y aplicar su propio reglay.esP9c' audiencias pblicas.60 ^ ^ ~ T a / esa norm a como la reguladorajiel-aeryicio pblico de , -^ctrica establecen u n aju r is diccin prim ari1del ente en energaêrativa, aunque la ley 2 4 .flB5 jflajta esa obligatoriedad ] orm a i ^ cjertas partes (generadores, transportistas, grandes respecte tc ) y cjecjara qUe es slo voluntaria para los dems partiusîanoo^ârjos n cambio, la lev 24.076 impone la jurisdiccin cu ares) g nte Nacional Regulador del Gas en forma obligatoria K ^ ^ ~ ^ l o s involucrados, incluso p a ra los terceros. âblemente no es feliz el art. 76 de la norm a reglamentajeo energtico, que aclar que la Secretara de Energa ^ 0 facâC eS Para disponer si l s actos recurridos son o no de * tiene ac ;urjS jiC j0nal, pues el acto tendr ese carcter conforme C C nflturslv' )jicia y no porque asi le parezca a un funcionario. A fin ? a su situacin, el dec. 1011/95 dispone en su Anexo que la de p ia ^ nerga tiene como competencia resolver los recursos S-Cretai! p0ngan en contra el accionar de los entes reguladores que se 1 ^ acjes especficas, in ningn tipo de distincin. T ^ n ^ 0 trip a rtito de Obras y Servicios Sanitarios, l(el dec. 999/92 y di'suelto casi quince aos despus crea ^5 221 que adm s estableci el Ente Regulador del Por 'âmiento, revistiendo autarqua conforme el art. 2o ^ Tripartito celebrado entre el Estado federal, la Proripl Pon a deên S ^ ires ^ â Ciudad Autnoma de Buenos Aires, vincia tr que aquella norm a dispona que los reclamos de los vale recft ^ an interponerse ante el concesionario.8 Frente al si1 usuarios1 1
79
,'4.076 y 72 de L ley 24.065. a Art. 6 6 l.Q7 0 ( regulatoria del fas, arts. 46, 47, 52, inc. Io, 6 8 y 73. 80 Vase Is' 81 Art. 72.
47
Irncio o disconform idad del usuario contra lo decidido por aqul, .se podra articular recurso directo dentro de los treinta das. Es evidente que se trataba de la regulacin de funciones jurisdiccio nales. Pero obsrvese que el art. 72 in fin e estatua la jurisdiccin previa del ente como optativa, pues nada obstaba para dem andar Judicialmente al concesionario. Si bien escapa estrictamente del objeto de este ensayo, resulta de inters el art. 70 de aquel dispositivo legal, en cuanto dispona que todos los conflictos no derivados del ejercicio del poder de polica que se suscitaren entre el ente regulador y el concesionario podan ser resueltos por la va de rbitros o amigables com pone dores, a eleccin de las partes. El dec. 2792/92, derogado por el dec. 80/07, prevea que la Comisin Nacional de Correos y Telgrafos resolvera controversias en las que fueran parte el correo oficial en tanto prestador de un servicio pblico; as como tambin en los supuestos de conflicto con operadores privados de servicios postales.82 En lo que atae a las telecomunicaciones, el art. 6o, inc. q) del dec. 1185/90, de creacin de la Comisin Nacional de Telecomu nicaciones luego Comisin Nacional de Comunicaciones, C.N.T., conforme lo dispuesto por los dees. 952/96 y 80/97, y que engloba tanto a la m ateria de telecomunicaciones como la postal, dispuso que compete a ese rgano resolver en instancia adm inistrativa los reclamos de los usuarios u otra s partes interesadas. El rgimen de recursos establecido en el art. 33 de esa nor ma no introduce distinciones entre actos que posean contenido jurisdiccional o no. Por su parte, el art. 3o del anexo 1 de la resol. 10.059/99 de la vSecretara de Comunicaciones Reglamento General de Clientes del Servicio Bsico Telefnico indica que la autoridad de aplica cin del presente reglamento es la Comisin Nacional de Comuni caciones (C.N.CJ, que ante el incumplimiento de ste aplicar las sanciones correspondientes. Adems exige que en el contrato que los clientes celebren con los prestadores deber consignarse que la C.N.C. es el ente facultado p ara resolver en sede adm inistrativa los reclam os de los clientes. El contrato tipo fue aprobado por la resol. 4732/92 de la ex C.N.T., donde se afirma que dicho ente regulador resultaba com-
" Arts. 27 y 28. 'J
48
ALFREDO S. GUSMAN
petente p ara resolver en instancia adm inistrativa los recsimos de los clientes. Los arts. 28, 35 y subsiguientes de la resol. 10.059/99, si guiendo la modificacin efectuada por el dec. 1674/93 a lo dis puesto por el dec. 1420/92, sealan que sijel cliente no considera satisfecho su reclamo podr requerir la intervencin de la C.N.C. para resolver el mism o en instancia adm inistrativa' realizando la investigacin cor respondiente. No puedo dejar de expresar cierto desagrado por la utilizacin en la normativa comentada del vocablo clientes, que deja traslucir la presencia de un m ercado competitivo (que no es el caso), en lugar de la locucin usuario, puesto que se trata de la prestacin de un servicio pblico, una actividad sobre la que ha recado una declaracin de publicatio. Como dato de inters aparece el establecimiento de un pro cedimiento especfico respecto de los conflictos de interconexin de redes de los diversos prestadores de servicios.83 En lo que ataeâl transporte automotor, el dec. 104/93, m o dificado por el art. 40 del dec. 660/96 por cuya disposicin se fusion a la Comisin Nacional de Transporte Automotor y a la Comisin Nacional de T ransporte Ferroviario bajo la nueva rbita de la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, otorga a este ente com petencia p ara resolver en instancia adm inistrativa los reclamos de los_usuarios u otras partes interesadas.84 Toda controversia que se suscite entre las em presas transportistas o entre ellas y los usuarios, con motivo de la p restacind los ser vicios, p o d r ser som etida en forma previa al conocimiento de la Comisin. Indudablemente respecto de este ente su jurisdiccin previa es optativa. j Con respecto a los actesos a la ciudad de Buenos Aires, el_ ente regulador es el rgano de Contralor de Concesiones Viales, creado por dec. 87/2007, y al cual se le transfirieron todas las com petencias en cabeza del ex Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, entre las cuales se le conceda jurisdiccin prim aria obligatoria p ara todos los interesados, atendiendo los reclamos de los usuarios en relacin
83 Art. 28, ines. d) ye), del dec. 1185/90. 84 Art. 6o, inc. k).
49
con la prestacin de los servicios y tarifas, debiendo producir en todos los casos una decisin fundada.85 La obligatoriedad resultaba del anexo I del decreto, que en su a r t 33 prescriba que todos los reclam os de los usuarios relativos al servicio debern deducirse ante los concesionarios o el rgano de control segn se establezca en el Reglamento de los Usuarios. Escapa al objeto de este trabajo el examen del Ente Nacional Regulador Nuclear, regido por el dec. 1540/94, pues no se le han tribuido funciones jurisdiccionales. Ahora bien, resta dilucidar cul es la situacin de cada uno de los procedimientos enum erados frente al dec. 722/96,86 que en u art. I o dispuso que en el mbito de la Administracin pblica nacional centralizada o descentralizada sern de aplicacin ni camente los procedim ientos adm inistrativos establecidos en la ley 19.549 y su decreto reglamentario. Entre los regmenes administrativos especiales que conservan u vigencia, no se incluy a los de los entes reguladores, aunque t a los regmenes de audiencias pblicas. Si bien no puede m enos que com partirse los objetivos enun ciados en el considerando del decreto (...concretar la proyectada rllminacin de procedimientos adm inistrativos especiales, cuya vim*ncia no mantiene justificacin en la actualidad, y por el contrario, contribuye a vulnerar la seguridad jurdica que debe resguardar las rrliciones entre la Administracin pblica nacional y los intgran o s de la sociedad...), advierto que la norm a puede transform arse rn ma especie de boomerang, de particular incidencia hacia los twiarios, que es la parte m s desprotegida en la relacin. Es que en nada se compadece con el objetivo deseado, que la norma del art. I o mantenga los efectos de los regmenes especiales qur se derogan, respecto del cumplimiento de requisitos previos ti la Interposicin del recurso administrativo de que se trate,87 los qnr regulan la suspensin de los efectos del acto adm inistrativo trriirrldo88y los que establecen la existencia de un recurso judicial
tu r e t o .89
i onlorme reza el art. 16, inc. m), del cuerpo legal citado. * ir.nnB.O. del 8/7/1996.
*
*
lie
Id -
.1).
l>).
* hu <).
50
ALFREDOS. GUSMAN
Hubiera sido ms provechoso, e incluso m s lgico con el enunciado fin de la norma, relevar a los interesados de cumplir con las cargas adicionales que prevean los regmenes especficos para el cuestionamiento de los actos administrativos, remitiendo a lo dispuesto por la ley general de procedimiento y su reglamento. Con la modificacin introducida, no se disipa la incertidum bre del particular al momento de la interposicin de un recurso adm inis trativo, lo que de suyo repercute en la posibilidad de habilitar la instancia judicial. Incluso se em peora su situacin, pues podran considerarse inaplicables norm as propias de regmenes regulado res que lo favorecen en el desarrollo del trmite adm inistrativo. Advirtase que el decreto deroga tam bin procedim ientos especiales de rango legal, pues fue dictado en ejercicio de la dele gacin conferida al Poder Ejecutivo en el inc. a) del art. 2o de la Ley de Procedimientos Administrativos, que lo autoriza a sustituir las norm as legales y reglamentarias de ndole estrictam ente procesal de los regmenes especiales que subsistan.... La cuestin es compleja. Del texto del decreto se desprende que las norm as de procedimiento de los entes reguladores han quedado abrogadas, excepto las condiciones para recurrir, las que consagran recursos directos y las que rigen la suspensin de los efectos del acto, a ms de las audiencias pblicas. Todo lo dem s quedara norm ado por la ley 19.549 y su decreto reglamentario.
4. Consideraciones finales
En principio, la asignacin de facultades de carcter jurisdic cional a rganos administrativos rjo me parece por s reprobable, por el contrario, considero que con una adecuada implfimentacin ello podra hasta llegar a ser plausible. Desde ya que me estoy refiriendo a una jurisdiccin prim aria ; adm inistrativa, com puesta por tcnicos y especialistas que se en cuentren rodeados de ciertas garantas formales para el desempeo de su cargo, con la menor influencia de las autoridades polticas posible. Creados, p ara mayor seguridad, por ley del Congreso. Indiscutiblemente el modelo a tom ar en cuenta es el de las regaIcitory agencies de los Estados Unidos de Amrica. No me asusta la concesin de facultades decisorias a rganos adm inistrativos, en la medida que se adecen a los parm etros sealados. Lo hasta aqu pregonado no es original del presente
51
(Dilisis, ya en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, cele brado en la ciudad de La Plata en 1981, se recom end la creacin de tribunales administrativos autnomos dotados de imparcialidad r independencia, a los cuales el particular pueda acudir en forma optativa, ello sin perjuicio del contralor judicial ulterior, pleno y mnplio, de lo resuelto por el tribunal adm inistrativo .90 Nuestro derecho cuenta con una institucin de este tipo como; lo es el Tribunal Fiscal de la Nacin, creado por la ley 15.265, or mino que tradicionalm ente guard un alto grado de independencia V fue integrado por personalidades de prestigio, que slo pueden; Hcr removidos con causa y ante el cual se sigue un procedimiento formal y rodeado de garantas p ara el particular .91 La ley previo un recurso de apelacin ante la Cm ara Federal en lo Contencioso Administrativo, que debe resolver sobre el fondo dei asunto te niendo por vlidas las conclusiones del Tribunal sobre los hechos ' probados, aunque puede apartarse de ellas y disponer adem s la produccin de pruebas cuando, a su criterio, las constancias tic autos autoricen a suponer erro r en la apreciacin que hace la Ncntencia de los hechos. La ecuanimidad del Tribunal Fiscal no era ni es puesta en duda, y eso que no dirime conflictos entre particulares: resuelve rucstiones entre Fisco y contribuyentes, esto es el propio Estado nacional es parte interesada, en un punto tan delicado como que a lae al erario pblico. De todos m odos reconozco que el T.FN. no es inm une a la crisis estructural del sector pblico, y con el correr del tiempo nr le han recortado facultades, a m s de la dem ora en cubrir las vocalas vacantes, todo lo cual conspira contra el desem peo de eslr tribunal administrativo. Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, las decisiones ile 1 rgano regulatorio deben contar con una posibilidad de revisin Imllcial suficiente. En tal sentido, el tribunal judicial que intervenga por recurso, iii >debe encontrarse vinculado en modo alguno con lo decidido por <I rgano regulador, ni en el aspecto fctico ni en el probatorio. A
" < i m. ED, Suplemento Especial 1981, citado por V a n o s s i , Jorge R.: "Los llama dos tribunales administrativos ante el derecho constitucional argentino, ED, 103-840. ' At 1.86, ley 11.683, t.o. 1998.
52
ALFREDO S. GUSMAN
lo sumo, si el ente regulador realm ente se lograra conform ar de forma independiente de la Adm inistracin activa y con razonables garantas para el ejercicio del cargo ,92 se podra llegar a adm itir que la revisin judicial de sus decisiones alcance un grado medio, limitado a los hechos. Ello sin perjuicio, claro est, de que el tri bunal judicial revisor de la decisin jurisdiccional adm inistrativa pueda apartarse de la valoracin fctica y probatoria llevada a cabo en la instancia prim aria, cuando advierta arbitrariedad; y hasta abrir la causa a prueba si se alega violacin al derecho de defensa en sede adm inistrativa. Se trata de u n a potestad inherente a la de sentenciar que ejerce la judicatura: encarrilar desvos arbitrarios, en la medida que en aquellas cuestiones que no sean sanciones el apelante exprese agravios sobre el punto. La ventaja de la estructuracin de tribunales adm inistrativos especializados es someter el conflicto a rganos que cuentan con una mayor preparacin tcnica p ara su resolucin. No se me escapa que ello requiere, en prim er lugar, de la instauracin de estructuras dotadas de cierta independencia y neutralidad, form adas por personas de alta calificacin profesio nal, y adem s un cambio de m entalidad, dejar de ver al particular como un sbdito y tratarlo como un ciudadano. Los tribunales adm inistrativos deberan ser tiles en la m a teria que se analiza, pues no se puede atribuir toda la responsa bilidad al Poder Judicial, institucin que atraviesa una situacin crtica, y que no cuenta ni con los m edios adecuados ni con el nivel de especificacin tcnica que requiere la resolucin de conflictos como los que pueden suscitarse en el m bito de la prestacin de los servicios pblicos. Por eso, la jurisdiccin previa adm inistrativa permite, desde luego sin sustraer el conflicto del: conocimiento poster ior de los tribunales, que un ente especializado, que cuente con la infraes tructura tcnica y los recursos hum anos necesarios, analice la cuestin y decida en una suerte de prim era instancia. En tal sentido se ha manifestado en los votos concurrentes del conocido precedente ngel E strada y Ca. S.A. c/resolucin
92
De todos modos, y mal que nos pese, los entes reguladores vernculos no han sido configurados de esa manera. Por ejemplo, en la causa Litoral Gas (Fallos, 321:776) la Corte Suprema consider que el Enargas, al no garantizar meca nismos adecuados de seleccin en la designacin y remocin de su Directorio, no puede considerarse como un tribunal administrativo.
53
u" 71/1996 - Secretara de Energa y Puertos", al entender que si bien este tribunal ha reconocido el ejercicio de facultades Jurisdiccionales por rganos adm inistrativos (Fallos, 247;646; '53:485; 301:1103), ello debe responder a razones como lograr iuia mayor proteccin de los intereses pblicos mediante .el ap ro vechamiento del conocimiento y la experiencia adm inistrativa en la decisin judicial que finalmente se adopte, as como la unifor midad y la coherencia en la regulacin de la m ateria confiada al cute adm inistrativo .93 Ello perm ite que llegada la decisin al Poder Judicial, el sen tenciante tenga ante s la cuestin debatida con un cierto grado de claridad, debiendo, som eter lo decidido por el rgano tcnico administrativo, bsicamente, al test de legalidad. Resta dilucidar acerca de la conveniencia de que la jurisdiccin previa sea obligatoria. Si bien desde ya sealo que no encuentro argumentos de ndole constitucional que im pidan la jurisdiccin prim aria adm inistrativa obligatoria, mi inquietud se p resenta ruando le es im puesta compulsivamente al usuario. Es que pueden plantearse situaciones de urgencia, como el | corte en el sum inistro de servicios esenciales, que requieran la ; u iopcin de una decisin imperiosa. No parecen ser los rganos 1 tcnicos adm inistrativos los m s adecuados para sum inistrar una respuesta pronta, en el m arco del procedimiento ante los entes reglatenos. En este caso, la solucin vendra dada con el acceso inm e diato del particular damnificado a la instancia judicial, mediante lu sum arsim a accin de am paro, institucin procesal que posee raigambre constitucional en el art. 43, norm a que concede legiti macin al usuario afectado. En esta instancia judicial abreviada, (*1 afectado podr requerir las m edidas cautelares que considere menester. Si volvemos al ejemplo planteado, ante el corte de un servicio esencial no aparece como dificultoso que la judicatura considere reunido el peligro en la dem ora. Cabe recordar adems, la seera jurisprudencia de la Cm ara Federal de la Capital, que ha desarrollado la denom inada teora de la inversa proporciona lidad de los p resupuestos que indica que cuando existe el riesgo < un dao de extrema gravedad e irreparabiidad, errigor acerca le
Fallo del 5/4/2005, RA? n 322, p. 73. consid. 10.
54
ALFREDO S. GUSMAN
de la verosimilitud del derecho se puede atenuar ,94 doctrina que an perd u ra en la Cm ara Contencioso Administrativo Federal .95 A mi criterio, el sistem a ideal se aproxim a bastante al consa grado en la ley\24 065) Todo conflicto se debe dirim ir en instancia adrnini str a tiva ante"el ente regulador, excepto si una de las partes es un usuario, quien podr acudir a laju sticia sin cortapisas, no siendo dable exigir trm ite previo. Contra la decisin del ente regulador, se debe in stau rar una impugnacin judicial directa ante la Cm ara Federal de Apela ciones con competenca_en el lugar donde se suscite el conflicto, evitando centralizar en la Cm ara Contencioso Administrativo de la Capital, como lo hace el art. 6 6 de la ley 2 4 ,076, lo que cons tituye una verdadera privacin de justicia para los usuarios del interior que no cuenten con los medios suficientes p ara litigar en la ciudad de Buenos Aires. Dicha va debe sFde conocimiento pleno para la Cmara, y otorgado con carcter suspensivo, para de ese modo evitar los cuestionamientos que podran surgir con sustento en la clusula constitucional del art. 109. La decisin del ente regulador,9 debera B quedar suspendida hasta tanto el rgano judicial se pronuncie. Bien se podra incluir, como lo previ el texto original del dec. 1738/92 norm a reglam entaria del marco del gas, que el Enargas pueda solicitar al Tribunal la inm ediata ejecucin de la decisin cuando ello sea exigido por graves e impostergables razones de inters pblico y no causare gravamen irreparable al apelante. S habra que evitar pautas de tan excesiva latitud, como las que indican las excepciones que se haban consagrado en la no rm a .97 Lo decidido por el ente regulador en ejercicio de actividad jurisdiccional slo podr_ser revisado en sede adm inistrativa excepcionalmente, bajo los estrictos parm etros del art. 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Por ltimo, si bien me he m anifestado proclive acerca de .la admisin de este tipo de facultades en cabeza de los entes regula-
18/10/1965, "Banco Popular de La Plata c/BCRA", LL. 120-763. Sala 1, 5/10/1986, Font; 21/5/1991, "El Expreso Ciudad de Posadas", LL, 1993-B-424: Sala II, 14/8/1992, "Silbert''. G u s m a n . Alfredo S.: Recursos contra actos jurisdiccionales, en AA.W: C ues tiones d e p rocedim ien to adm in istra tivo , RAR Buenos Aires, 2005, p. 397. Antes de la reforma impuesta por el dec. 692/95 que modific el carcter de la concesin del recurso.
55
dores, entiendo que las m ism as deben surgir claram ente del or denamiento jurdico. Quiero decir que en m ateria de competencia Jurisdiccional de aquellos rganos, me parece mejor adoptar un nllerlo riguroso en m ateria de atribucin de competencia, en lugar de) de especialidad, que es m s flexible. Por lo tanto si la norm a no Imi)1 lita expresam ente al rgano regulador p ara el ejercicio de una Iluicin jurisdiccional, la m ism a no puede ser vlidamente ejercida, ni aun en supuestos de interpretacin dudosa. De hecho, as lo ha entendido la Sala I del fuero Contencioso Administrativo Federal, en autos YPF S.A. c/Enargas - resol. 22/1994,98 al sostener que la atribucin de competencia jurisdiccional a un rgano o ente administrativo debe ser interpretada de m anera restrictiva. Siguiendo la pauta propugnada, no bastar la frmula co mnmente usada al atribuir competencia a un determinado rgano administrativo" para convalidar el ejercicio de una atribucin ju ris diccional. Debe estar asignada en forma expresa, y adems referirse a una m ateria afn a j a versacin tcnica del ente regulador . 100 Este anlisis no puede finalizar sin expresar cierta preocupa cin por la situacin que atraviesan los entes reguladores, inmersos rn la crisis del sector pblico. En la com nm ente d en o m in ad a S egunda R eform a del CsIado, instrum entada por dec. 660/96, se fusionaron algunos entes reguladores, algn otro fue directam ente suprim ido. Es pi cocupante, a mi juicio, la unificacin de entes reguladores que no guardaban entre s ligamen alguno, como ocurri con lo antes i riendo respecto de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, el Comit Federal de Radiodifusin, y la Comisin Nacional de <'nrreos y Telgrafos . 101 Ello repercute de m anera negativa en la competencia propia de cada ente. Si una de las razones por las que consider loable la |m tsdiccin prim aria adm inistrativa era que instalaba el conflicto en una instancia tcnica especializada, la fusin de aquellos entes que deben controlar m aterias francam ente diversas, atenta con11;i la eficacia m ism a del sistema, a m s de otorgar argum entos a
!ilio del 20/2/1996. ; ..en general, realizar todo acto que sea necesario para el mejor cumplimiento sus funciones y de los fines de esta ley y de su reglamentacin.... le " ) u n . CSJN, ngel Estrada...'', cit. 1 Art. 31. Lo expuesto, sin perjuicio de las posteriores modificaciones efectuadas, futre otras normas, por los dees. 952/96 y 1260/96.
56
ALFREDO S. GUSMAN
quienes se resisten a dotar a los entes reguladores de facultades j urisdiccionales. Otra preocupacin se presenta ante la ausencia de un rgimen uniforme en m ateria regulatoria, lo que repercute en desm edro de los involucrados, sobre todo en m ateria recursiva. Hay que evitar la incertidum bre, en especial para los sectores m s dbiles en la relacin, que se presenta ante la diversidad de regmenes recur sivos, enigma que no se ha zanjado creo por el contrario que se ha agudizado con la sancin del dec. 660/96 y sus posteriores modificaciones. Si bien la resol. 57/2005 cre una comisin en el seno del Ministerio de Ju sticia y Derechos H umanos para elaborar un p ro yecto legal tendiente a la creacin de un Tribunal Administrativo de Servicios Pblicos; procurando concentrar en su seno todas las atribuciones de naturaleza jurisdiccional en esta materia, la iniciativa se fue diluyendo y no lleg a concretarse. Como modo de paliar la situacin, me parece interesante l sancin de un rgimen general por cierto por va legal para todos los entes reguladores. Incluso, debera abarcar no slo cuestiones de procedimiento, pues me parece necesaria una re visin normativa integral, sobre todo para adecuar los diferentes marcos reglatenos a las prescripciones del nuevo texto del art. 42 de la C.N.
LA EXPERIENCIA NORTEAMERICANA EN REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS. APORTES PARA EL DISEO DE UN MARCO REGULATORIO APLICABLE A LA NACIN Y A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES I. Propsito de este anlisis
Nos encontram os inm ersos en un debate acerca de cul es el mtodo m s apropiado para controlar la prestacin de los servi cios pblicos que en gran parte de la segunda mitad del siglo xx hu ron prestados por el Estado . 102 El siglo xxi nos encuentra a los argentinos con un esquem a en el que el rol de la Administracin no es, en la mayora de los casos, el de operador y gerenciador; ino el de regulador, que por cierto no es de m enor envergadura t|iie los restantes. Una m irada tanto actual como retrospectiva de la dcada de 1990 nos m uestra que, junto con el traspaso de las distintas iH'Ilvidades, se fueron bosquejando dispositivos regulatorios para ciila sector especfico. El estudio de la regulacin argentina con un m loque sistem atizador resulta casi imposible, dada la escasa unil<trinidad de criterios utilizada, hasta en una cuestin liminar como lo es la jerarqu a de la norm a que cre a los distintos entes. El punto de inflexin en el tem a que nos ocupa puede ubi carse a p artir de la reforma constitucional de 1994, que en su mi. 42 previo la sancin de m arcos regulatorios a travs de la legislacin. Luego de la convencin constituyente se ha planteado lii necesidad de encarar una nueva etapa en la regulacin pblica, v.i sea adecuando las distintas norm ativas a las directrices de la < institucin reformada, o bien a travs de un cambio integral. La discusin se encuentra abierta a travs de diversos proyectos de
A iravs de distintas modalidades de organizacin.
58
ALFREDO S. GUSMAN
leyes con estado parlam entario, y no se limita al espectro nacional. El estatuto constitucional del rgimen de gobierno de la ciudad de Buenos Aires ha establecido a diferencia de lo que acontece a nivel federal la creacin de un Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos , 103 reglamentado por medio de la ley 2 1 0 . 104 En esta particular etapa, me pareci interesante encarar el anlisis de la regulacin pblica en los Estados Unidos de Amri ca, con el fin de ver si es dable extraer ciertos elementos que nos sirvan p ara construir nuestros propios marcos de control. Previo a continuar, deseo dejar en claro que no soy partidario de transplantar de un modo automtico esquemas que en el extran jero han dado resultados positivos, prescindiendo de la concreta realidad autnom a y de las tradiciones jurdicas locales. Espero no caer en el error de predicar fervorosamente por su importacin mecnica en nuestro medio, prctica que a los argentinos no nos es extraa, m enos en el derecho administrativo. Pretendo dotar a este anlisis, dentro de mis limitaciones, del mayor rigor cientfico e imparcialidad posible, sin esconder los inconvenientes que se han advertido en el pas cuyo rgimen regulatorio invito a los lectores a analizar. Asimismo, quiero destacar que me mantengo al m ar gen del debate acerca de la titularidad originaria de los servicios pblicos, sin perjuicio de alguna referencia concreta, vinculada al tema que se analiza. Por cierto, intentar despojar a este ensayo de toda valoracin de contenido ideolgico. Pues bien, la eleccin no es casual. En prim er lugar, no po demos olvidar que el sustento constitucional de la regulacin es similar en nuestro pas que en el rgimen norteam ericano, las disposiciones constitucionales y el deslinde de atribuciones entie el gobierno federal y los estados exhiben caractersticas comunes. Ambas parten de un m odela representativo y republicano, con sepa racin de poderes. Adems, se asemejan en cuanto a la suprem aca de la Constitucin Nacional sobre cualquier otj'o texto jurdico. A nadie escapa que m uchas de nuestras norm as fundamentales plasm adas en la Constitucin histrica han sido inspiradas en la Constitucin de los Estados Unidos. No empece a ello la reforma constitucional acaecida durante 1994, que simplemente sobre el punto refuerza la idea de una re-
103 104
Arts. 138 y 139. Conforme lo ordenaba el art. 46, in J in e , de la Constitucin por tea.
59
guiar ln de los servicios pblicos a travs de un m arco regulatorio tlpflnldo por la legislacin, sin que se hayan sentado pautas que |IM mlian inferir un quiebre con las sentadas por el constituyente 1 H53, sino m s bien una adaptacin a la realidad de fin de Igl y una mayor proteccin hacia los sectores m s dbiles de la ItlHcln. Adems, motiv la eleccin de los EE.UU., la realidad indiscu(lilii de que en aquel pas la prestacin de los servicios pblicos preen general un indicador de calidad y eficiencia razonable . 105
2. La regulacin en los EE.UU. 2 ). A modo de aclaracin previa

Previo a introducirnos al anlisis de los entes regulatorios en rule pas, resulta conveniente reiterar rasgos propios de su ordena miento jurdico. En prim er lugar, la tajante distincin entre derecho pblico y privado de los sistem as continentales no se presenta con rl mismo vigor en el pas del Norte. En consecuencia, tampoco hay deslinde de competencia para juzgar a la Administracin, sino un engranaje que comienza con la va adm inistrativa 100 y culmina con (i judicial, nica constitucionalmente apta para emitir pronuncia mientos con fuerza de cosa juzgada . 107 En lo que hace a los servicios pblicos, debe tenerse presente que en la doctrina continental europea a diferencia de lo que nrontece con la doctrina anglosajona, sobre todo en el derecho Imncs, se pona nfasis en la figura del Estado como prestador de tos servicios pblicos; precisam ente en el pas galo se comenz a utilizar la nocin de servicio pblico . 108 Parecidos trm inos ex-
Vase Comentarios del Instituto de Estudios sobre "El rol del Estado en la so ciedad de la Fundacin Argentina de Planeamiento (Fundaplan!, RAP, n 221 p. 91; en el mismo sentido Ario Oimz, Gaspar: Economa y E stado, Marcial l ons, Madrid, 1993, p. 431. Ya sea por el agotamiento de los recursos administrativos o bien por aplicacin de la teora de la jurisdiccin primaria obligatoria. "I/ Conf. M a ira i., Hctor; Control ju d ic ia l d e la adm inistracin pblica, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1984, pp. 20/56. 1 Al respecto, cabe poner de resalto que en Francia, la nocin de servicio pblico tena un alcance mucho mayor que aquel que le era concedido en otros siste mas jurdicos, por cuanto la idea del mismo era casi asimilable al concepto de funcin administrativa.
62
ALFREDO S. GUSMAN
Asimismo, debe tenerse presente que el texto jurdico funda mental de los Estados Unidos no ha previsto u n a veda como la que contiene nuestro art. 109 que m antiene inalterado el texto del art. 95 de la Constitucin histrica, que cohbe el ejercicio por parte del Presidente de la Repblica de funciones atinen tes al juzgam iento de causas. Tampoco le concede atribucin reglam entaria , 119 ausencia que ha dado lugar a la expansin de la delegacin legislativa . 120
2.3. Constitucin, agencias reguladoras y funciones cuasijurisdiccionales. Compatibilidad

A pesar de los cuestionamientos formulados en aquel pas por algunos autores respecto a su constitucionalidad que incluso en un prim er momento cont con su descalificacin expresa por parte de algunos fallos del mximo tribunal , 121 la existencia de estos entes y el ejercicio de funciones jurisdiccionales o cuasijudiciales por parte de ellos fue finalmente aceptada, en tanto se reserve al Poder Judicial la revisin final de sus decisiones. Es de cuo de aquel pas la doctrina de la jurisdiccin pri m aria que bsicamente indica que cuando una ley crea un ente gubernam ental y le atribuye competencia para resolver, en ins tancia administrativa, cierto tipo de casos, los tribunales debern abstenerse de intervenir hasta tanto el ente se haya pronunciado. Naci a principios de siglo en los Estados Unidos como respues ta judicial a las acciones promovidas por los cargadores contra los ferrocarriles, impugnando la validez de las tarifas que stos cobraban. A partir del caso Texas Pacific Railway Co. c/Abilene Cotton Oil Co . 122 los tribunales judiciales ordenaron a las partes llevar la controversia primeramente hacia el ente administrativo independiente y slo acudir ante las cortesf)ara obtener la revisin de la decisin administrativa. Para arribar a esa solucin se tuvo en cuenta el riesgo que podra significar dos instancias abiertas
119 120
121
122
Como s lo hace nuestro inc. 2o del art. 99, anteriormente inc. 2 a del art. 8 6 . Segn B ia n c h i , Alberto B .: "Horizontes de la delegacin legislativa luego de la reforma constitucional', en Revista A rgentina d e Derecho A d m in istra tivo , n 17, p. 379. Citados por Tawtl, Guido S.: Adm inistracin y Justicia, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, nota 297. 204 U.S. 426.
63
para el particular (ante la agencia y ante el juez natural), pues rrn posible, e incluso bastante probable, que am bas arribaran a conclusiones diferentes, mxime cuando una se encuentra mejor capacitada para apreciar las cuestiones fcticas y tcnicas que Involucra la decisin (el regulador) y la restante lgicamente va a apreciar el caso desde su formacin jurdica (el sentenciante). Es decir que se consider latente el riesgo de una suerte de escn dalo jurdico, que conspirara contra la unidad de accin de ios rganos estatales. La doctrina de la jurisdiccin prim aria adm inistrativa obliga toria significa que cuando se crea un organismo adm inistrativo y se le atribuye jurisdiccin sobre cierto tipo de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir en ellos hasta que la agencia se haya pronunciado . 123 En ese pas se entendi que de tal modo se obtiene un mayor grado de coherencia y uniform idad en la aplicacin de la ley y se aprovecha la pericia especial que el ente adm inistrativo tiene en la ejecucin del rgimen legal respectivo, a travs de un proceso racional, contribuyendo con una aplicacin desapasionada de sus conocimientos tcnicos adquirida a travs de su experiencia y por un procedimiento ms flexible . 124 La funcin cuasijudicial de las agencias reguladoras y de con trol es tal porque las partes deben presentarse ante un funcionario que acta como juez especial (administrative law judge), quien analiza sus posiciones en un procedimiento donde se sigue la regla del debido proceso legal, esto es, el ejercicio de poderes que son judiciales por naturaleza . 125 De todos modos se admiti como ex cepcin que en cuestiones de puro derecho no era necesario llevar en form a previa la discusin a la agencia reguladora . 126
c h w a r t z . Bernard-. A d m in istrative L aw , Aspen Publishers, Boston y Toronto, 1984, p. 484. 124 Conf. M m r a l : "La ideologia ... cit., concitade D a v is , Kenneth C.: A dm in istrative law treatise, t. IV Aspen Publishers, 2001, pp. 81/121; T a w il : ob. cit., t. 1, p. 112, , con cita de B r e w e r , Lewis G., y S t e w a r t , Richard B.: A dm in istrative L a w and R egulatory P olicy , Little Brown, Boston, 1961, p. 22. 125 S c h w a r t z , Bernard: "Economic Regulation of Business and industry", Chelsea House Publishers, Nueva York, 1973. p. 7, citado por Arjno: Economia y E stado, cit., p. 470. 126 Conf. Great Northern Railway vs. Merchants Elevators Co.", 259 U.S. 285 {1922), cit. por H uici: "La actividad jurisdiccional..., cit., p. 843.
123 S
64
ALFREDO S. GUSMAN
Como toda agencia a la que se asigna facultades cuasijurisdiccionales, sus m iem bros gozan de la inm unidad que les perm ite no ser dem andados por las consecuencias de sus decisiones .127 No debe perderse de vista que las resoluciones de esa agencia en principio se consideran definitivas, salvo que vayan m s all de los poderes que constitucionalmente pueden ejercerse; excedan las facultades fijadas en los estatutos que reglam entan su desen volvimiento; o se basen en un error de derecho (m istake of law), aunque m uchas veces cuestiones de derecho pueden provocar la invalidez de una orden de la comisin, en cuyo caso es procedente su revisin . 128 Tambin se han suscitado dudas acerca de la constitucionalidad de estas instituciones en la m edida que la prohibicin abso luta al Presidente de intervenir en la misin reguladora violara la facultad-deber del Jefe de Estado consagrada en la Constitucin de cuidar que las leyes sean fielmente ejecutadas y nom brar a todos los funcionarios de los Estados Unidos .129 Desde la doctrina, se ha explicado que la instauracin de las agencias reguladoras no puede considerarse una ru p tu ra del princi pio de divisin de poderes, sino una modalizacin de su s fronteras, pues la accin inicial queda en m anos del Poder Legislativo al disear las agencias reguladoras y la final en el Ju d icial . 130
2.4. La nocin de public utility

En los EE.UU., el legislador asigna a ciertas actividades el carcter de public utility . Originalmente se entenda po r tal a toda actividad en la que estaba involucrado un inters pblico y siem pre que el Congreso (federal o estadual) lo hubiere as declarado, pero ante la expansin del prim er factor, se reserva aquella nocin para las actividades que adem s de cumplir con las condiciones -i
Conf. Ba n c h i , Alberto B.: Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, LL, 1996-A, 922. m Conf. S h a p ir o , Martin: 'The Supreme Court and Administrative Agencies", The Free Press, Nueva York, 1968, citado por C in c u n e g u i , Juan de Dios: "Fundamen tos legales de la regulacin y el control de los servicios pblicos, LL, 1995-D, 1261. 1< Seccin 3a del art. II de la Constitucin americana. 2J 130 Conf. C l a r k e A d a m s , John :El derecho adm in istra tivo norteam ericano, Eudeba, Buenos Aires, 1964, p. 47, citado por C o m a d ir a : Reflexiones..., cit., p. 1134.
127
65
ulteriores, se encuentran ntim am ente vinculadas con los proce ros de transporte y distribucin. Suelen dividirse en dos clases: las em presas que sum inistran servicios continuos por medio de Instalaciones jas que unen la planta del prestador con las insta laciones del usuario (electricidad, gas, telecomunicaciones, agua potable) y las em presas de transporte pblico . 131 La nocin del public utility parece tener origen en la causa "Munn vs. Illinois, de 1876,132 en donde la regla que subyace es que cuando la propiedad privada es utilizada en actividades que son tic uso pblico, estn de tal m odo afectadas a un inters pblico y las legislaturas se encuentran facultadas para regularlas . 133 Mairal, al citar a G arrido Falla , 134 considera que la nocin de public utility es equivalente a la que nuestro derecho y el continen tal europeo conoce como servicio pblico. Pero el prim ero apunta n que existe una diferencia terica fundamental, pues m ientras la tradicional teora del servicio pblico de la Europa continental finca rn la idea del servicio pblico como actividad estatal delegada a los particulares, el derecho anglosajn lo considera como actividad privada reglam entada por el Estado. Es decir que la idea de public utility no puede asim ilarse en trminos de contraposicin con el concepto de propiedad privada. Por el contrario, la propiedad privada es un presupuesto p ara arri bar a que una determ inada actividad pueda ser considerada como public utility. Pero al ser utilizada por el pblico en general, de modo tal que su disposicin se torna indispensable, es necesario que se la regule con una potencia superior. Esa regulacin no im portara desconocer el carcter de titular de la actividad que sigue ostentando el particular, pero s perm ite regular su ejercicio de tm modo m s intenso. El hecho de que en aquel pas se prescinda de la discusin sobre el titular de los servicios pblicos o que no se utilice la figura de la concesin, no implica que no exista una tuerte regulacin, ya sea sobre precios, calidad de la prestacin, derechos de los usuarios, etctera . 135
Vase M a ir a l : La ideologa . . . , c i t . Pub. en RA? n 221. p. 144. 11 Conf. P h i l u p s Jr.: ob. y loe. cits. ! ' " G a r r id o F a l l a , Fernando: Tratado d e derecho adm in istrativo, t. I, Tecnos, Madrid, 1987, p. 323. Vase M a ta , Ismael: "Del estado empresario al estado regulador", en 130 Aos de la Procuracin d el Tesoro d e la Nacin, RAR Buenos Aires, 1994, p. 219.
66
ALFREDO S. GUSMAN
2.5. Surgimiento y expansin de las agencias reguladoras. Lo atinente a su independencia

Frecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente adm inistrativo independiente (regulatory agencies), encargado de reglam entar y aplicar la ley, ente que en la emisin de sus de cisiones debe respetar las reglas del debido proceso, quedando desde luego aqullas sujetas a revisin judicial posterior. Incluso algunas agencias se encuentran capacitadas p ara revocar la habili tacin p ara p restar el servicio; o bien p ara rehusar su renovacin, si el prestador no se atiene a las reglas a las que su actividad est sujeta. Adems se ha dicho que el inters pblico com prom etido en la regulacin, se percibe de dos m aneras. En prim er lugar para canalizar las falencias del m ercado, o la ausencia de factores ne cesarios p ara que el m ercado sea eficiente. La regulacin, en segundo trm ino, se justifica sobre la base de que la igualdad social y econmica precisa de la accin gubernam ental . 136 Como se aprecia, el nacim iento de estos entes aparece ligado en los Estados Unidos de Amrica a la proteccin de los derechos individuales frente al abuso de las em presas privadas que aten dan servicios vitales p ara la sociedad . 137 Estuvo precedida por el fracaso de tres m todos de regulacin: The Judicial Regulation, The Legislative Regulation y The Local Franchise Regulation, que se m ostraron incapaces de ad ap tarse al perm anente cambio y la alta complejidad en la regulacin y continuidad en la poltica . 138 Tawil advierte que el nm ero de estos entes aument con el denom inado New Deal durante la presidencia de Roosevelt. 139 Dado que un gran n m ero de entes reguladores federales se instalaron en el distrito d e Columbia, los tribunales judiciales de ese estado de prim era instancia o distrito y de segunda ins tancia o circuito resu ltaro n com petentes para entender en la mayor parte de los litigios de ndole federal en donde resulta i
136
Conf. P ie r c e Jr., Richard J.; S h a p i r o , S id n e y A., y V e r k u il , PaulR .-.Adm inistrative L aw an d Process, Foundation Press, Nueva York, 1985, p. 11.
R o d r g u e z C h ir il l o , y
17 C o m a o ir a : Reflexiones..., cit.. p. 1 134. 3

,3S Conf.
139
p o s t p riva tiza ci n , Abeledo-Perrot,
Vase ob.
loe. cit.,
p.
Eduardo J.: P rivatizacin d e la e m p re sa p b lica y B u e n o s Aires, 1995, p. 472, 113; tambin B r e w e r - S t e w a r t : ob, cit., p . 29.
67
aplicable el derecho administrativo, pese a que no se trata de un tribunal especializado . 140 En el m bito de los estados, las prim eras agencias se rem on tan a los aos 1839 y 1844, en Rhode Island y New Hampshire, Ins cuales posean ciertos poderes en m ateria de control ferrovia rio .141 El antecedente en ese pas a nivel federal es la Interstate Commerce Comission (ICC) creada en 1887, que regula el tra n s porte interestadual, a la cual Schwartz vincula el nacimiento del derecho adm inistrativo norteam ericano . 142 Con su creacin, se pretendi proteger a los agricultores contra los abusos tarifarios de las em presas ferroviarias. Como ejemplos de agencias regulatorias en el orden federal, se encuentran la Federal Energy Regulatory Commission (FERC), creada en 1977 como rgano independiente que regula la presta cin del servicio de electricidad y del gas; aunque ciertos aspectos financieros y societarios de los holdings de electricidad y gas son cubiertos por la Securities and Exchange Commission (SEC), la Federal Comm unications Commission (FCC), en el caso de las comunicaciones, la Nuclear Regulatory Commission (NRC), creada en 1974 con la derogacin de la Atomic Energy Commission, la Environmental Protection Agency (EPA), en lo que atae al servi cio de prestacin de agua potable y aquello que atae al aire, el clima, los desechos de diverso origen, la polucin, la salud de las personas y los espacios verdes. El arquetipo de estos entes es la Federal Reserve en m ateria de regulacin m onetaria y bancaria y el modelo se utiliza en el control de los servicios pblicos . 143 En el derecho americano, la independencia, junto con la especializacin, ha sido considerada como un concepto central por la doctrina, que le otorga tres funciones fundamentales, a saber: garantizar la neutralidad de la administracin, promover la capaci tacin y la experiencia, y asegurar la estabilidad de las instituciones. Esta independencia asume principalmente un contenido bipolar,
141
Vase T a w il : o b . y l o e . c i t s . , p. 115. Vase B l e d e l , Rodolfo: Introduccin al estu d io del derecho pblico anglosajn, Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 116, cit. por Comadira. H2 Conf. S c h w a r t z : A dm in istrative L aw , cit., p. 17.
140
143 M ata : o b . y l o e . c i t s .
68
ALFREDO S. GUSMAN
ello es, frente al poder poltico y frente a las em presas reguladas .144 Pero adems, la independencia es consustancial al ejercicio de las funciones cuasijurisdiccionales, que como ya hemos visto ejercen estas agencias. Se ha sostenido, refirindose a las agencias reguladoras or teamericanas, que ...ellas se han convertido en una verdadera cuarta ram a del gobierno, que ha trastornado nuestras teoras legales de los tres poderes del modo en que el concepto de la cuarta desestabiliza nuestro pensam iento dim ensional ,145 Son integradas por miembros designados por el Poder Ejecuti vo con ratificacin senatorial. En un seero fallo, la Suprem a Corte puso cortapisas a la discrecionalidad del Ejecutivo, tras denegar en la causa Humpreys Executor v United States 146 la posibilidad de que el por entonces Presidente Roosevelt remueva a los miembros de la Comisin Federal de Comercio, contrarios al New Deal, al sealar que slo puede hacerlo por las causas previstas en la ley aplicable. En un anlisis pragmtico, Thury Cornejo 147 indica que si bien en los EE.UU. siem pre se respet la autonom a formal de los entes, se ha torcido su voluntad ya sea por presiones directas, como la del ex Presidente Nixon sobre la F.C.C. para perm itir la expansin de la televisin por cable frente a una poltica en sentido contrario del ente, o por el pedido de adhesin a las directivas presidencia les, concluyendo el autor indicado que los lmites polticos son inuchas veces los que m arcan el actuar del ente, en las distintas situaciones concretas. Asimismo, se ha advertido el problem a de la captura de los Reguladores por los regulados, es decir cuando estos se benefician < m anera continuada por decisiones favorables del controlador, ie lista tendencia h a sido denom inada hum orsticam ente como care tod feeding of regulator , 148 tarea a la que apuntan con esm ero las im presas p restatarias . 149 a
Vase A r in o : E conom a y E stado, cit., pp. 468 y 470. "F.T.C. vs. Ruberoid, 343 U.S. 487, disidencia del juez Jackson, cit. por Tav/ i l , en la nota 286 del primer tomo de su obra. ^ 295 U.S. 602. 1935. 17 T h u r y C o r n e j o , Valentn: Fundamentos y lmites de la potestad sancionadora de los entes reguladores de servicios pblicos, RAE n 207, p. 16. I Algo as como hay que cuidar e invitar a comer al regulador. 5 N o l l , Roger G.: Reforming Regulation: an Evaluation of the A s h Council Propos als", Brookings, Washington, 1971, p. 100, cit. por A r i o : Econom a y Estado, cit., p. 473.
14 15
69
Pero en definitiva, en este pas se considera que la regula cin y el control de los servicios pblicos a travs de comisiones Independientes, es el sistem a m s apto por cuanto ellas pueden adaptarse al desarrollo de una sociedad compleja e industrializada que requiera una poltica de accin fundamentalmente continua, llexible y especializada, lo m s alejada posible de los vaivenes de la poltica cotidiana.
2.6. Las agencias reguladoras y la delegacin legislativa

Acerca del origen de las atribuciones que ejercen las agencias, n i los EE.UU. se ha sostenido la teora de la delegacin legislativa, rs decir que sus decisiones provienen de atribuciones propias del Congreso descargadas en ellas. La expansin de la actividad estatal motiv esa delegacin por parte del Congreso de funciones en la propia A dm inistracin , 150 llegndose a convalidarla por necesi dades prcticas , 151 superando la reticencia inicial por semejantes transferencias . 152 El traspaso de facultades hacia el Ejecutivo, no slo hacia las agencias reguladoras, se ha visto acelerado notablemente, y la Suprem a Corte, no lo ha reprobado, aunque s circunscripto con limitaciones . 153 Bsicamente, deban estar prefijados los lincamien tos polticos en forma suficiente y clara por el Congreso, a travs de un patrn inteligible. En la causa Bluefield vs. Comisin de Servicios Pblicos de Virginia 154 la Suprem a Corte sostuvo que la agencia era un medio del Estado que ejerce poderes que les son delegados, por lo que sus decretos poseen la m ism a validez que tendra una norm a aprobada por la Legislatura.
150 151 ,:i2
IS3 134
Conf. T a w il : ob. y loe. cits., p. 112. Conf. S c h w a r t z : ob. cit., p. 8 8 . "Panam Refining Co vs. Ryan, 293 U.S. 388, fallo de 1935, cit, por G e l l h o r n , Walter; B y s e , Clark, y S t r a u s s , Peter L.: Adm.inistra.ttve Law. C ases a n d comm en ts, Minela, Nueva York, 1979, pp. 56/63. Conf. casos citados en la obra precitada, pp. 64/68. 27/9/1920, cita extrada de la publicacin de Juan de Dios Cincunegui y Juan Bautista Cincunegui en RAP, n 223, p. 85.
T O
ALFREDOS. GUSMAN
Inclusc en ja causa "Yakus vs. United States 155 la Suprem a Corte, al justificar el ejercicio de u n a potestad sancionatoria, sos tuvo que la Agencia adm inistrativa, al ser investida con poderes de reglamentacinf se sita en el cuadro del Poder Legislativo, en la medida que Congreso define sus objetivos, prescribe los medios que tiene p a r a llevarlos a cabo e im pone los estndares suficientes para guiar lg. accin adm inistrativa. Tambin se ha aceptado la delegacin en las agencias adm i nistrativas b ^ j 0 ej siguiente razonam iento pragmtico: si la Cons titucin asigna los poderes normativos al Congreso, entre ellos se encuentra el de determ inar que ciertas polticas legislativas sean definidas p o r una agencia adm inistrativa determinada, previo a un procedimiento reglado con participacin de los interesados . 156 Es decir qUe> al igual que lo que acontece con la concesin cte facultades cuasijurisdiccionales, la delegacin no es desdeada er\ la medida qUe se resguarde el debido proceso legal, en forma previa a la em isi n del acto, aspecto que se considera garantizador de la razonabjdad de la m edida adoptada.
i 7. Procedimiento para el dictado de decsicxnes singulares y generales

Como se acaba de comentar, en la emisin de decisiones el inte debe re s p e ta r las reglas del due process of law, estando Adems lacor^clusin a la que se arribe sujeta a revisin judicial, ^sta es una c u e sti n de fundamental im portancia, todo el sistem a Rebasa en la n ^ ceSidad de un cauce formal de participacin previa ^ h emisin d ^ j pronunciamiento. Contra la Eventual captura de las agencias reguladoras por las E d a d e s lepr esentativas de los prestatarios, existe un verdadero 1{doto: los pro ced im ien to s de elaboracin de actos adm inistra dos, tanto in d ividuales como de contenido reglamentario, con A m pulosa p articip aci n de los interesados. En el pas el Norte ya en 1941 se consider que estos ritos l^nden a o t o r g a una adecuada oportunidad a todas las personas toe en el p e s e l e podran verse afectadas con la regulacin, y de
,3 321
US. 414, cica d a p0r G e l l h o m , y otros: ob. cit., pp. 64/66. . . . 19, cit. por Alianak. Raquel: "Poderes delegados de la adminis t r a c i n pblica, . xx, 1989-C, 1157.
D s - ob. cit., p. m .
71
(al modo aprovechar el conocimiento que tienen de los hechos que la motivan, y as advertir los peligros y beneficios de las disIluas alternativas a adoptar . 157 De tal modo, se han plasm ado ni la legislacin procedim ientos formales de participacin de los particulares, los denom inados hearing, ya sea p ara el dictado de reglam entos 158 como p ara los actos adm inistrativos de carcter Individual.159 La Administrative Procedure Act (de 1970, en adelante A.RA.) dise un rgimen uniforme p ara todas las agencias adm inistrallvas, im poniendo el deber de publicar aquellas norm as de proce dimiento interno reguladoras del proceso de elaboracin de sus reglamentos 160 y la participacin pblica en el trm ite . 161 A fines del siglo xx, el Congreso de los Estados Unidos ap ro b dos leyes, una referida a las funciones de carcter regulador o reglamentario de las agencias del gobierno 162 y la restante a las funciones ejecutivas, de adjudicacin y de adm inistracin de esas oficinas . 163 El procedim iento reglamentario negociado consiste en que antes de la publicacin del anuncio del proyecto normativo, la Administracin convoca a los representantes de los principales intereses afectados, al objeto de que, bajo su mediacin o la de un tercero im parcial que la propia Administracin designe, examinen en comn las cuestiones suscitadas por la norm a que se pretende dictar y lleguen a un acuerdo formal acerca de su contenido . 164 El principio en el que se basa el proceso denom inado de regulacin negociada 165 consiste en que aquellos que participen en la creacin de una norm a regulatoria, estn incentivados para asegurar su validez, y que la regla que emerja de una negociacin
Conf. United States Attorney Generals Committee on Administrative Procedure, citado por B o n f ie l d , Arthur E.: S ta te A d m in istrative Rule Making, Little Brown, Boston y Toronto, 1 9 8 6 , p. 1 8 0 . 11,8 Seccin 553 de la Administrative Procedure Act. Iji Seccin 554 del cuerpo precitado. r Il, Cuestin que se consider consustancada con la seguridad jurdica. I,i! Conf. L avilla R u b ir a , Juan J. El procedimiento de elaboracin de los reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, en El p rocedim ien to ad m in istra tivo en el derecho com parado, Civitas, Madrid, 1 9 9 1 , p. 3 4 1 , 102 Negotiating Rulemaking Act. m3 Administrative Dispute Resolution Act. 11 Conf. L a v i l l a R u b i r a : ob. cit., p. 3 5 3 . I:5 Negotiated rulemaking.
1:57
72
ALFREDO S. GUSMAN
entre todas las partes interesadas, sea mejor que aquella que surge de una serie de situaciones de conflicto adversarial . 166 Desde luego que no se priva a la agencia regulatoria de adoptar la decisin que considere m s conveniente, luego del procedimiento pblico. Pero tampoco puede soslayar las apreciaciones vertidas en el curso del trm ite, conforme a la doctrina denom inada hard look, que exige valorar suficientemente las eventuales alternativas a la decisin adoptada que hayan sido sugeridas por los interesa dos, acreditando que el dilogo requerido por la norm a efectiva mente existi y no fue un simple sim ulacro . 167 Las excepciones contempladas en la Seccin 553 al procedi miento de rulem aking, son las reglas interpretativas, de poltica general, y las que tienen que ver con la organizacin, procedimiento y prctica de la agencia. Quiz la m s difcil de desentraar sea la segunda . 168 Si bien no es definida por la A.RA., se la asimil a aquella cuya aplicacin no tendr un sustancial im pacto sobre la existencia de derechos y obligaciones . 169
3. Comparacin con la experiencia regulatoria argentina

Como ya se seal, en nuestro pas se fueron creando distinto! entes reguladores, algunos de ellos han sido disueltos y otros han slddfl fusionados al comps del ajuste fiscal contenido en la denom inadiB Segunda Reforma del Estado", aprobada por el dec. 660/96.1 0 7 A diferencia de lo que acontece en los EE.UU., en nuestro pa9t l la designacin de los miembros del directorio de los organismodfl reguladores est a cargo exclusivo del Poder Ejecutivo, que debfB proceder de acuerdo con los criterios de idoneidad profesional antecedentes en la materia. Previa aâ designacin y/o remocin, Poder Ejecutivo deber com unicar los fundamentos de su decisiM a una Comisin Bicameral del Congrego a fin de que d ic ta m n flj
Conf. L e r e r , Silvio: Democracia, participacin y regulacin negociada", L 1997-B. 1159. 167 Conf. L avilla R u b ir a : ob. cit., p. 351. 168 General Statements of Policy. 1 9 vase fallos citados por A m m a n , Alfred C., y M a y to n , William T.: A d m in istra te 6 L a w , West Publishing, Minnesotta, 1993, p. 8 6 . 170 Vase G u s m a n , Alfredo S.: "Cuestiones de inters vinculadas a la actividad Jt risdiccional de los entes reguladores, ED, 171-860.
166
73
n i H raso del Enargas en forma obligatoria , 171 m ientras que en el KNHE no es indispensable que ese cuerpo se pronuncie . 172 ('orno se observa, a diferencia de lo que acontece con el ulNlnna norteamericano, la estabilidad de los directores no est inficientemente garantizada, pues el procedimiento de remocin m Iquiera contem pla la posibilidad de la apertura de actuaciones ntwirlales. En cuanto a su estructura interna, la mayora de nuestros pii!i*n lian sido perfilados como entidades descentralizadas, que por rlrrlo tambin se encuentran bajo la autoridad del Presidente de la Mrpblica, que es el jefe suprem o de la Nacin, jefe del gobierno y rraponsable poltico de la adm inistracin general del p as . 173 Tambin el sistem a norteam ericano se caracteriza por la MTnrln de entes autrquicos independientes de la Administracin m itra!. Hasta aqu la coincidencia con el sistem a adoptado por IHtPMtro pas es total. Pero de acuerdo con nuestro rgimen, la Ad mit lu racin central ejerce un control de tutela sobre los actos del Mtlr m irquico , 174 extremo que p ara Cassagne arroja la diferencia MlKlnite entre nuestros organism os regulatorios y las comisiones ll*! dcrccho norteamericano, cuyo grado de independencia resulta fttrtvor n ra^z de que sus actos no se encuentran sujetos a revisin |tnt parle del Poder Ejecutivo . 175 IC cuanto a los procedimientos de participacin, tam bin en 11 Hliralro sistema, para adoptar resoluciones de cierta tr ascenden t e . rn ejercicio de la funcin adm inistrativa que compete a los tlltrn reguladores de servicios pblicos, los diversos regmenes Itftli establecido, con diverso grado de precisin, la instauracin I* i menes de audiencias pblicas . 176 No puede escapar al presente anlisis, por cierto, que n uestra r* llrlii no es precisam ente fecunda en la discusin de las ideas fti rl nciio de u n a concurrencia amplia, prelim inar a la adopcin
A Vi, )ry 24.076, aunque por cierto no vinculante. M 1 i, ley 24.065. H Aii * inc. Io de la Constitucin reformada, clusula similar a la del art. 8 6 , Im i " i li- la Constitucin histrica. |Su ln vi;i del recurso de alzada. > a s s a g n e , Juan C.: Los nuevos entes reguladores", ED, 159-972. |>V < ! <H arts. 11, 13, 15, 32, 46, 48, 73, 74, 81 y 56, inc, j); ley 24.076, >5.
74
ALFREDO S. GUSMAN
de 'jn rundida singular o general adm inistrativa , 177 cuestin a quttsfrabrtu al en l s Estados Unidos de Amrica. Prueba de ello es [jprocedimiento de elaboracin participativa de norm as incor poro a nuestro ordenam iento a travs del dec. 1172/03, que a mdeîete aos de su dictado, an no se conocen antecedentes de mge haya aplicado, o al m enos que se pudo sancionar norm a e algw diseada de conformidad a ese trmite. a 7a0ipoco puede desconocerse que es diferente el respeto pollas form as , 178 en nuestro pas que en los EE.UU. En nuestro derecho- doctrinas como la teora de la subsanacin que permiter sanear en la instancia judicial cualquier deficiencia acaecida en se e adm inistrativa, goza de recepcin ju risprudencial . 179 En d ca.ir.b , en el Pas escogido para este trabajo, a partir del caso io G oldberg vs. Kelly , 180 no se admite la omisin del previo debate legiePte establecido. E las diversas cuestiones que se han suscitado en los lntre tiniosas en relacin con esta temtica, se encuentra un asunto que ilustra sobre el punto, donde se puso en crisis el dictado de unraadf tarifario en materia de telecomunicaciones sin su discusipreâ en una audiencia pblica, cuando la norm ativa dictada porla propia Administracin as lo exiga para el caso concreto de to de tarifas . 181 E los E stados Unidos, en cambio, no se considera que los n proieditfe n t s previos a la emisin de decisiones sean m eras cutioies formales, existiendo una mayor conciencia de su vin-
177
Lxe ie pr*enc* en n u e s 1 ; r 0 medio en cuanto l curso de las audiencias pblicas a sido buena. En la mayora de los casos han sido mbitos propicios para In a decisiones que la autoridad ya haâ adoptado de antemano; en otras timrôiies sirvi slo para la catarsis y la agresin verbal entre los grupos en
i7Bpaecaso, las que ataen a las secuencias previas a la emisin de las deci.j S[B administrativas. S 173 Ctaf CSJN, Fallos , 292:15; 12/5/1992, "Fojo, citado por C o m a d ir a , Julio: Funtjnadministrativa y principios generales del procedimiento administrativo, (3 p D)icacin oficial 130 Aos d e la Procuracin del Tesoro d e la Nacin, U t; p |4, quien critica esa corriente; CNCont. Adm. Fed., Sala IV 25/10/1994, . , 'doi^lez", LL, 1995-A, 320. 180 3 7 .S 254 (1970) cit. por S c h w a r t z , ob. cit. 9U 181 firai# resea secuencial de lo acontecido con el rebalanceo telefnico puede cmpjlsarse G u s m a n , Alfredo S.: "La reestructuracin tarifaria telefnica. Los ponimientos de audiencia e informacin pblica, LL, 1997-C, 1390.
pugna,
75
ri ilacin con el derecho de defensa, y por ende su observancia irsulta Insoslayable. En cuanto a la atribucin de facultades jurisdiccionales, Ministros distintos m arcos regulatorios han asignado, tam bin con distinto grado de extensin, facultades cuasijurisdiccionales a los rutes reguladores, instaurando la jurisdiccin prim aria, que en algunos casos es obligatoria (Enargas), al igual que en los EE.UU., y (ii otros, optativa. No debem os confundir lo que conocemos como agotamiento de la instancia adm inistrativa con la jurisdiccin prim aria obli gatoria, aunque, como ha dicho Schw artz , 182 son las diferentes 'aras de una m ism a moneda. En esta ltima nos encontram os con resoluciones de controversias, m ientras que en la habilitacin de la Instancia al menos en el terreno de lo terico hablar de con flicto es prem aturo pues lo que se intenta es justam ente evitarlo a Iravs de la revisin del acto adm inistrativo por parte del superior |errquico. Por otro lado, p ara plantear la cuestin en el seno de la jurisdiccin prim aria administrativa, no necesariamente existen laxos perentorios a no ser los genricos de prescripcin ni Imnpoco la impugnacin de una decisin administrativa. Estimo interesante el sistem a am ericano de la jurisdiccin prim aria obligatoria, pero no es dable desentenderse de dos rea lidades dismiles y regularlas de un modo similar. En ese sentido, el nivel tcnico de los cuadros de las agencias norteamericanas, y el grado de garantas formales de las cuales gozan sus miembros, no son asimilables a la situacin de nuestros entes. Ello, desde luego, no es ni por asomo una afirmacin peyora tiva hacia los reguladores argentinos, sino que refleja la diferencia ipie existe entre un sistema consolidado y en marcha de hace mucho (lempo, que cuenta con casi un siglo en experiencias reguladoras, < lo que acontece en nuestra Argentina, donde los entes en el le mejor de los supuestos apenas van a cum plir una dcada y me dia y ya han padecido represalias al pretender dar m uestras de su independencia de criterio . 183 Adems la unificacin de entes que
S c h w a r t z : ob. cit., p. 425. ' Vase dec. 702/95 que intervino la Comisin Nacional de Telecomunicaciones,
76
ALFREDO S. GUSMAN
deben regular m aterias bastantes dism iles , 184 conspira contra la eficacia del sistem a . 185 Con respecto a la jurisdiccin prim aria obligatoria, no en cuentro objeciones constitucionales a su instrum entacin. No me parece relevante que nuestra Constitucin, a diferencia de lo que acontece con la de los EE.UU., contenga una veda tajante como la del anterior art. 95/actual a r t 109. Considero superado el debate sobre el punto, a travs de la introduccin en el art. 42 de una expresa disposicin que autoriza al Congreso de la Nacin a dictar, en m ateria regulatoria de servicios pblicos, ...procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos.... Adems, aun antes de la reforma constitucional, la Corte S uprem a haba puesto de resalto que la prohibicin alcanza al dictado de resolu ciones definitivas, y que nada obsta a la instauracin de facultades jurisdiccionales en un determ inado rgano adm inistrativo en la medida que exista revisin judicial suficiente de lo decidido . 186 Si bien a nivel constitucional podra advertirse u n a dife rencia pues uno de los basam entos de las agencias reguladoras estadounidenses resulta la delegacin que sobre ellas efecta el Congreso, y pareciera que nuestro art. 76 descalifica por principio la delegacin, y aun en las excepciones que admite (materias deter m inadas de adm inistracin y cuestiones de emergencia pblica), sta slo puede recaer en el Poder Ejecutivo , 187 si se profundiza el examen la aparente disparidad no es suficiente p ara descartar la compatibilidad entre ambos sistem as. Por el contrario, en el seno de la convencin, un jurista de la corriente poltica mayoritaria, del cuerpo sostuvo: Los principios y los lmites de la delegacin legislativa quedan ajustados a lo que son las prcticas de los Es tados Unidos . 188
Dec. 660/96, que amalgam la Comisin Nacioril de Telecomunicaciones, el Comit Federal de Radiodifusin y la Comisin Nacional de Correos y Telgrafos en la Comisin Nacional de Comunicaciones, aunque posteriormente el dec. 1206/96, en su art. Io excluy al Comfer, actual Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual de la unificacin. 165 Conf, G u s m a n : "Cuestiones d e inters... cit. 186 19/9/1960, Fernndez Arias c/Poggio, LL, 100-62: en forma ms reciente vase "ngel Estrada, fallado por la Corte Suprema el 5/4/2005, RAP , n 322, p. 73. 187 Quedando la duda de si puede alcanzar a sus instancias descentralizadas como los entes reguladores. 188 Conf. convencional Alberto Garca Lema, Convencin Constituyente, 27/6/1994 "Diario de Sesiones, pp, 2218/9, cita extrada de Bia n c h i : Horizontes...", cit. 1
104
77
Cierto es que el art. 76 de la C.N. comienza con u n a termii mn te frase disvaliosa hacia la delegacin, m as si se avanza en el rxainen del dispositivo constitucional, se advierte que aqulla no rnl absolutam ente cohibida. Ms bien la veda pareciera dirigirse nutriciamente a lo que se califica como delegacin propia", es decir r| traspaso total de la competencia asignada . 189 Adems, la doctrina admite tanto la delegacin como la subdclcgacln en los entes reguladores . 190 Ello en virtud de lo dis puesto en el art. 42 de la C.N., a tenor de los m arcos regulatorios ull( previstos, y sin la limitacin tem poraria que tiene el Poder ICjccutivo. 191 Desde otra perspectiva, que podra calificar como pragmtica, Htnnchi192 pronostica que por m s que se asigne a la tcnica de In delegacin una herm enutica rgida, que slo la adm ita en el l'odcr Ejecutivo, la realidad im pondr que los entes reguladores continuarn conservando los poderes norm ativos transferidos untes de la reform a constitucional, a travs de la ratificacin de Im legislacin que deleg tales facultades, conforme la clusula h nusitoria octava. Pero aun en la hiptesis de que la veda absoluta que impone rl nrt. 76 excluya la tcnica analizada, no necesariam ente debe de IihIok modos desestim arse la asignacin de funciones jurisdiccioimlrs a entes reguladores. Cabe recordar que parte de la doctrina lio ndvierte en la concesin de tales facultades un proceso de tlrlrgacin, sino la consecuencia de una atribucin de competenI'Iiin. con sustento en el anterior art. 67, inc. 17193 que autoriza al Congreso a crear y suprim ir empleos, fijar sus atribuciones Incluso en la propia Administracin pblica . 194 Distinta es la posicin de Comadira, quien advierte que el MiH'vo art. 76 repercutir en la m ateria delegada en los entes reguludm <\s, que entiende supeditada a lo prescripto en la disposicin
11 n Iislincin entre delegacin propia e impropia puede apreciarse implcitamente i ii rl caso lder Delfino", Fallos, 148:430; B ia n c h i : Horizontes.,., cit, ............... . O o r d il l o : T ratado d e derecho adm in istra tivo , cit., t, 1, cap, X V p. 9 . 5 M ni, cap. VII, p, 60. i iiiaiji-ni: 'Horizontes..., cit. A iiial art. 75, inc. 20. i *' m il L u g u i: Nociones sobre la revisin..., cit. p. 1200.
78
ALFREDO S. GUSMAN
transitoria octava. Adems, a su juicio, queda m arginada toda posibilidad de subdelegacin . 195
4. A modo de colofn
Durante m ediados y fines de la dcada del 90 se fue apre ciando una fuerte orientacin hacia el arquetipo regulatorio de los Estados Unidos de Amrica. El catedrtico espaol Meilan Gil ha llegado a decir que el protagonismo exportador de nociones ju r dicas respecto de la idea de servicio pblico, que en su momento ocup Francia, se ha desplazado a los EE.UU . 196 Otro autor espaol com enta cmo se aprecia y se fue repro duciendo en Europa, y sobre todo en la regulacin de servicios pblicos, el modelo de las Independent Regulatory Comissions norteam ericanas, que regulan al m argen y por encima de la lnea poltica im perante, que est siendo catalogado en el viejo conti nente como ...uno de los fenmenos m s interesantes del dere cho pblico . 197 En Italia, a partir de una ley sancionada durante 1995, se instituy una autoridad de regulacin para cada sector de servicio pblico . 198 Se trata de organism os con caractersticas tpicas de las autoridades independientes, cuyos adm inistradores son nom brados por el gobierno, previa conformidad del Parlamen to. El Ejecutivo no puede de ninguna m anera dirigir o controlar su actividad, reportando exclusivamente al Congreso. Asimismo se le han otorgado funciones jurisdiccionales, y la doctrina los considera como tercero im parcial, separados del gobierno y do los prestadores y dirimiendo conflictos que puedan surgir entra usuarios y las em p resas . 199 Por otra parte, varios de nuestros entes reguladores fueron perfilados normativamente como entidades autrquicas ,200 detalle
1 5 vase Comadira: Reflexiones..., cit. 9 ,9 Conf. M eil n Gil. Jos L.: "El servicio pblico en el derecho actual, en R evista G Argentina d e D erecho A dm inistrativo, n 17, p. 341 17 A r i o : Econom a y E stado, cit., p . 467. 9 198 Las primeras fueron las atinentes a la prestacin del servicio de gas y energa elctrica. 199 Conf. Casesse, Sabino: "La transformacin del servicio pblico en Italia, con* ferencia publicada en R evista A ctu alidad en Derecho Pblico, n 4, p. 3. 200 ENRE, art. 55 ley 24.065; Enargas, art. 51, ley 24.076; ERAS, art. 2o del Conve nio Tripartito celebrado entre el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aire* y el Estado porteo, conforme la ley 26.221.
79
(juc pareciera perm ite presum ir que se pretendi seguir el modelo de las agencias regulatorias de los Estados Unidos de Amrica. Los operadores jurdicos que nos dedicam os a esta discipli na, tradicionalm ente no hem os profundizado el examen de las Instituciones adm inistrativas am ericanas. En estos mom entos en donde la discusin acerca de la m anera m s adecuada de regular los servicios pblicos se ha entablado entre la sociedad, no deben descartarse las experiencias de los regmenes regulatorios de aquel orden jurdico, sin caer en la ingenuidad de perder de vista que ningn sistem a es la panacea, ni en olvidarse de las peculiaridades propias de cada sociedad organizada. Pese a proponer el anlisis del m arco norteam ericano p ara averiguar si puede sernos de nulidad al m om ento de edificar nuestros mtodos de control, no me olvido de la advertencia de un francs que en el prefacio de la r<licin argentina de una de sus obras 201 desalent la bsqueda de noI Liciones aplicables en forma general p ara todos los regmenes: "cada Estado tiene su derecho pblico propio, su derecho adm i nistrativo particular .202
" .h "
i 'H;i e x t r a d a d e L u q u i : o b .
ob. cit-, t. 1, p. XXVIII. cit.
LA REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS POR PARTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

I. Los entes
reguladores
Toda privatizacin abarca, a lo sumo, actividades, objetos, bie nes o servicios en m anos del Estado, pero desde luego, no alcanza til derecho aplicable, tampoco a la regulacin o al control estatal. La experiencia nacional sobre este punto es verdaderam ente ingular. En 1989 se adopt la decisin poltica consensuada rnt re el Ejecutivo y el Congreso de privatizar la prestacin de los servicios pblicos, sin predeterm inar cules seran los medios dr control respecto de aquellos que asum iran la ejecucin de la m'vidad. El orden secuencial ideado, a mi criterio, no fue el ms plausible. Prim ero se otorgaron los servicios y recin luego se liirron instrum entando los m ecanism os de control. Nuestros noveles marcos regulatorios se sustentan en dos | ii i iicipios: 1) quien presta no controla, y 2) quien concede no ron trola. La legislacin escinde la prestacin del servicio y el conli ol sobre ste, que es atribuido a autoridades o entes reguladores Nrcloriales especficos .203 Tambin se ha separado a la autoridad rotieedente del ente regulador. A la prim era se le otorga la potestad iIr otorgar y cancelar la habilitacin. Al ente regulador se le atribu yan las facultades de control de las actividades del servicio. En el m bito provincial tam bin se ha seguido el criterio de ilcsdoblar la gestin y el control. Como ejemplo, puede citarse la IV 0044 de la provincia de Mendoza, relativa a la provisin de *
i 'm i f . G o r d i l l o :
Tratado de derecho administrativo, cit., t. 1, cap. XV, p. V .
82
ALFREDO S. GUSMAN
agua y saneam iento, y las leyes 6423204 y 6529205 de la provincia de Tucum n .206 El estatuto constitucional de la Ciudad de Buenos Aires instau r entre los organism os de control a un Ente nico Regulador de Servicios Pblicos, a diferencia de lo que acontece a nivel federal, donde se previo un ente para regular cada servicio en form a par ticular, aunque el dec. 660/96 tam bin unific a varios de ellos. 2.
El marco orgnico-constitucional
2.1. Las prescripciones del estatuto constitucional de la Ciudad A utnom a de Buenos Aires Dentro de los rganos de control, el Captulo 6 o del Ttulo 7o que se refiere a rganos de control establece el Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos de la Ciudad, al que configura en el art. 138 de la siguiente manera: El Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos de la Ciudad, instituido en el m bito del Poder Ejecutivo, es autrquico, con personera jurdica, indepen dencia funcional y legitimacin procesal. Ejerce el control, segui miento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos cuya prestacin o fiscalizacin se realice por la adm inistracin central y descentralizada o por terceros para la defensa y proteccin de los derechos de sus usuarios y consum idores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto. Adems, el art. 139 delinea su estructura interna, prescribien do que ser constituido por un Directorio, conformado por cinco profesionales expertos, designados p o r la L egislatura p o r ma yora absoluta del total de sus miembros, previa presentacin en audiencia pblica de los candidatos. Su presidente ser propuesto por el Poder Ejecutivo, mientras que los restantes vocales lo sern por la Legislatura, garantizando la pluralidad de la repi^sentacin, debiendo uno de ellos pertenecer a organizaciones de usuarios y consumidores. No podrn tener vinculacin directa ni m ediata con
204 De regulacin de los servicios de electricidad, modificada parcialmente por ley 7892 del 2007. 205 De privatizacin de la Direccin Provincial de Obras Sanitarias. 206 Citados por M a t a : ob. cit., p. 219.
la
83
los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos. Adems estableci en su clusula transitoria segunda, que hasta tanto no se reglamente la representacin de los usuarios y consum idores en el Ente, el Directorio estar compuesto slo por cuatro miembros. Por su parte, en la parte dogmtica del estatuto constitucio nal, el art. 17 establece que la Ciudad ...promueve el acceso a los servicios pblicos p ara los que tienen m enores posibilidades, y el nrt. 46, al declam ar los derechos de los consum idores y usuarios, Indica que el Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos debe promover mecanismos de participacin de usuarios y consumidores de servicios pblicos, de acuerdo con lo que reglamente la ley. 2.2. La estructuracin del ente como entidad autrquica A los entes descentralizados de derecho pblico que tienen ntribuciones p ara adm inistrarse a s mism os, se los denom ina rnlidades autrquicas. Los tratadistas de nuestra doctrina coin ciden, en lneas generales, en indicar que ente autrquico es el que perteneciendo a a Administracin pblica, posee personera jurdica, un patrim onio propio o de afectacin y un fin pblico a cumplir.207 La mayora de los entes reguladores que funcionan o fun cionaron a nivel federal fueron estructurados como entidades inilrquicas ,208 pretendiendo seguir el modelo de las agencias regulnlorias de los E stados Unidos de Amrica, pas en que al menos formalmente no guardan subordinacin jerrquica respecto de In Administracin central. El mismo criterio propici el estatuto (urnico de la ciudad, sentando como pauta constitucional que de he dotarse al ente regulador de autarqua, aspecto que tiende a lnvorecer su neutralidad. Resulta interesante destacar que a nivel de la Ciudad de htenos Aires puede darse por superado el debate acerca de cul
Vrn.se D e E s t r a d a , Juan R.: Atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo un crear entidades autrquicas" y sus citas, en la obra colectiva Estadios de I >n ccho Administrativo, p. 43. KNRE, art, 55, ley 24.065; Enargas, art. 51, ley 24.076; ETOSS, art. 15. i Ice. 999/92, disuelto este ltimo por ley 26.221, la cual cre asim ism o el Ente K fiulador del Agua y Saneamiento art. 4o , revistiendo autarqua conforme i t-1 .irt. 2o del convenio tripartito celebrado entre el Estado federal, la Provincia i Ir Huenos Aires y la Ciudad portea. -
84
ALFREDOS. GUSMAN
es el rgano competente p ara crear entidades autrquicas, pues el inc. 17 del art. 80 asigna a la Legislatura la atribucin de crear entes descentralizados y reparticiones autrquicas, a propuesta del Poder Ejecutivo. Es decir que la normativa se hace eco de la postura del Dr. De E strada 209 a la cual adhiere tam bin Canosa ,310 que propicia la necesidad de establecer m ecanism os de consenso para la creacin de tales entidades. Por su parte, la asignacin constitucional 211 de legitimacin procesal al ente regulador im porta atribuirle aptitud para desenvol? verse, ante cualquier fuero o jurisdiccin, en pos del cumplimient de los respectivos pliegos y contratos. 2.3. Acerca del rol del ente regulador Al analizar la regulacin pblica a nivel nacional, nuestr doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca del rol que le cabe estos rganos. Se ha dicho que deben arm onizar los derechos q los prestadores con la proteccin y el beneficio de los usuario pero sin dejar de im pedir el abuso de la posicin dom inante de 1 prim eros ,212 actuar como factores de equilibrio y recomposici de los diferentes intereses en ju eg o .213 Otro sector atribuye preponderancia en el papel que le ca a los entes reguladores en la defensa de los usuarios. En esa ln se ubica Gordillo ,214 que indica que tienen a su cargo ...control el poder econmico de los licenciatarios y concesionarios de la a ministracin para proteger a los usuarios y consum idores. Mata explica que tienen como propsito bsico corregir la desiguald informativa de los usuarios. El estatuto constitucional en esta temtica es tajante y adju al ente nico en el espectro de la defensa dl usuario, adoptan la segunda de las posturas analizadas. Revaloriza la figura d
210 C a n o s a , Armando N.: "El recurso de alzada y la nueva adm inistracin, en 1 Aos d e la Procuracin del Tesoro d e la Nacin, cit., p. 42. 211 Conforme lo dispuesto en el art. 138 del Estatuto local. 212 M a i r a l : "La ideologa del servicio pblico, cit., p. 359. 213 C a s s a g n e , Juan C ., Reflexiones sobre la regulacin econm ica y el serv pblico, ED, 161-857. 214 Conf. G o r d i l l o : Tratado de derecho a dm in istrativo, cit., t. 1, cap. XII, p. 48
215 M a t a : o b .
209 D e E
stra d a :
o b . c it.
lo e . c its .
85
unluirlo, otorgndole derechos especficos y cristalizando tcnicas

FNprclalcs para hacerlos valer ;216 en el mismo sentido se expresa
r) art. 2 de la ley portea 2 1 0 , aun cuando tambin propugna flmizar la defensa de la competencia. 2 4. La introduccin de la defensa del medio am biente A mi juicio no es feliz la asignacin de la m ateria am biental en
p| marco de la competencia del ente, pues se trata de una cuestin
|iir requiere versacin tcnica diversa a la temtica de la regula ran de los servicios pblicos. Adems, debi ponderarse que el flP N lIn d c de jurisdiccin en cuestiones de esta ndole es an ms dlflrulioso, porque no es lo com n que el factor degradante se H inirnlre localizado, ni tampoco sus efectos, y aadir otro rgano 9nii competencia sobre el asunto puede ocasionar mayores dificulIhiIcn. Tal vez el constituyente temi la situacin de la prestacin pri vicio pblico de higiene u rb an a ,217 y se preocup por incluir t|iir smente la m ateria ambiental. lis de tener en cuenta que pese al franco retroceso que padece 011 ln ciencia adm inistrativa la poltica de concentracin de com prm elas, en este cam po se contina postulando la necesidad de iglullnar la m ateria am biental en una sola autoridad .218 Su composicin interna La experiencia histrica dem uestra que por ms bien que se dlariir un sistema, ste fracasar si no se garantiza la indepentfinirta y neutralidad de quien ha de aplicarlo. A tal conclusin se H i ll mi rn el Dictamen de la Comisin n 1 de las XIX Jo rn ad as l Nnrltmales de Derecho Administrativo en donde se abord el M lil.s de los entes reguladores, celebradas en Mar del Plata 011 noviembre de 1993. Kl estatuto previo la conformacin de un Directorio. Dos asJ|f>i ! sin duda trascendentes en la composicin de los rganos >
M u o z , Guillermo A.: "El control de los servicios pblicos privatizados, IT ii" 1-6, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 421, I1 I c liii .ido como servicio pblico por la ley 992. i Wn'tr L p e z B u s t o s , Francisco: La organizacin ad m inistrativa del medio untlurnlc, Civitas, Madrid, 1992, p. 130. "ni
t1 i *
86
ALFREDO S. GUSMAN
directivos de los entes regulatorios como lo son la especializacin tcnica exigida y la independencia funcional ,219 han sido plasm ados en el dispositivo analizado. Adems hizo hincapi en que su composicin debe ser p lura lista. Si se entiende que la intencin fue asegurar la integracin con parte de personas de distinta procedencia poltica, a mi criterio se trata de una cuestin no esencial, pues lo im portante es asegurar los factores anteriores. Ms an, la pertenencia a distintos sectores partidarios no slo me parece irrelevante sino que hasta podra considerarse contradictoria con el carcter tcnico cientfico con que se pretende perfilar al ente. Debe estar a cargo de personalida des del quehacer cientfico destacadas en el mbito de la actividad regulada, con prescindencia de si adhiere o est vinculado a algn partido poltico. Desde ya descarto que la referencia a la pluralidad que efecta la clusula analizada, se dirija a la presencia en su seno de los distintos sectores involucrados, pues slo admite la participacin de los usuarios y excluye a los que se vinculen siquiera indirec tamente con los prestadores. En cambio, si con esa expresin se quiso asegurar la concurrencia de las com unas220, que son unidades de gestin poltica y adm inistrativa 221 y tienen a su cargo en forma concurrente la participacin en la planificacin y el control de los servicios 222 no puede menos que com partirse la intencin del constituyente. Cabe observar que ni en la Constitucin ni en la ley regla m entaria 2 1 0 se previo la exigencia de un concurso p ara acceder al directorio; pero s un procedimiento cristalino, a travs de una audiencia pblica, llevada a cabo por la Legislatura. Es sin lugar a dudas un aspecto saludable para la transparencia del proceso, que perm itir a los distintos actores involucrados en la presta cin del servicio pblico discutir la solvencia moral y tcnica del funcionario propuesto. La utilizacin de la expresin audiencia pblica no deja resquicios para dudas acerca de que la inten cin del constituyente fue habilitar un procedimiento en donde
219 Vase C a s s a g n e , Juan C .: "Los nuevos entes regulatorios, Revista Argentina d e Derecho Administrativo, n 14, p. 485. 220 Incluidas en el Ttulo 6 o. 221 Art. 127 del Estatuto constitucional. 222 Tal como ambiguamente lo dispone el inc. 4o del art. 128 del Estatuto constl tucional.
87
se escuche a los particulares, por lo que no ser vlida cualquier Interpretacin que limite la posibilidad de examinar al candidato l;m slo a los legisladores. 2.6. La participacin de los usuarios en el directorio del ente El texto fundamental de nuestra ciudad, al igual que el art. 42 de la Constitucin federal, prev la participacin de usuarios y consum idores en el ente regulador. Pero m ientras esta ltim a no especifica cul va ser el carcter de esa participacin, entendin dose supeditada a lo que determ ine la legislacin ulterior, la local prescribe que deben tener representacin en el Directorio. Para acercar al ente a la com unidad, no basta con disearlo como organismo descentralizado, sino que hay que hacer efectiva su integracin, a travs de representantes de ella que participen rn su direccin y adm inistracin .223 Como se advierte, se ha instaurado la tcnica de cogestin del ente regulador, con la incorporacin de un delegado de los usuarios. Se trata de aprovechar la experiencia y las propias as piraciones de este sector, que al decir de G auna ,224 se publifican, rn la m edida que tienden a incidir en el mejoramiento del inters general. Relacionado con este extremo, destaca Badeni que en los til limos aos se constituyeron varias agrupaciones destinadas n defender a los consum idores y usuarios, cumpliendo esa mi lln eficientemente ,225 rol que se encuentra en pleno proceso de mnsolidacin con la paulatina instauracin de la prctica de las nudencias pblicas.
i 7. La participacin pblica
en ei proceso de adopcin de decisiones Por medio de la audiencia pblica que precede el dictado de >irios administrativos singulares y de la informacin pblicaen Ion na previa a la emisin de norm as de contenido reglamentario,
( ioKuiLLO, Agustn: E m p resa s del Estado, Macchi, Buenos Aires, 1966, p. 47. < <>nf. G a u n a , Juan O.: "Ejercicio privado de funciones pblicas, LL, 1990-D,
ims.
Vase B a d e n i, Gregorio: Reforma constitucional e instituciones polticas, AdI!< < Buenos Aires, 1994, p. 230. > ,
ALFREDO S. GUSMAN
e ^ e c ir de carcter general los Interesados son integrados en eîjfoceso de adopcin de decisiones vinculadas a una actividad rv ilada por el Estado. Ambos tienden a lograr canales de deba 5 t a donde se escucha a quienes van a verse alcanzados por la dljeSin del ente regulador, p ara de tal modo perm itir que sus o j o n e s e intereses sean tenidos en cuenta antes del dictado de u^njdeterminada medida. Nuestra tradicin, al igual que en los restantes pases de Lâtioamrica226 no ha sido proclive a la discusin de las ideas er*n |seno de una concurrencia amplia, prelim inar a la adopcin d e^ â m edida singular o general adm inistrativa ,227 cuestin quae;s habitual en los Estados Unidos de Amrica, en donde no se . fisidera que los procedim ientos previos a la em isin de dec is^ ies sean m eras cuestiones formales. Como certeram ente ha d esu d ad o Gordillo ,228 no se trata de alterar la titularidad formal deliijider, sino de cambiar el tradicional modo de ejercicio de ese poQ ^ Se trata de una m odalidad que se acumula, pero que no susssinye al sistem a institucional, obteniendo mayor sim biosis e n t ^ a Administracin pblica local, los ciudadanos y los grupos s o c ^ s .223 necesario enfatizar que estos procesos son derivacin del d e rrito de defensa, de raigambre constitucional ,230 por lo que no cab.e>slaya rl s aduciendo mviles vinculados con que se podra a fe c i^ la eficacia de la m edida a adoptar. Me causa rechazo la idea acoque puedan considerarse incompatibles con tal objetivo ,231 y ad*4eis debe tenerse presente que en un Estado de derecho la incoibjjtucionalidad es tam bin una variante de la ineficacia .232
/
226 C om nj O . RDii.LO Agustn: La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1982, , p. i 227 A n iin pendo presente lo previsto en el dec. nac. 1172/03, en punto a la creacin parta-âtiva de normas, pues pese a las expectativas que gener su dictado no ha tn^ endido que se haya utilizado para la sancin de normas generales. 223 GoRr^,/ ob. cit., p. 144. 229 C o n f y - v R iA , Daniel: "A propsito de la participacin ciudadana mediante las formuj-jjje democracia semidireeta en el mbito municipal", RAP, Supl. Admi n i s t r a n local y Derecho, 2008, p. 1. 230 Art. J jife la C.. 231 Valgaa bordar los resultados por cierto no favorables de la mayora de las meddadoptadas de acuerdo con el mtodo tradicional. 232 Conf. < ;iadira: "Reflexiones...", cit., p. 1134. r<
89
Vale como ejemplo para ilustrar este punto, aquello que re sult objeto de profunda discusin tras el dictado de un cuadro tarifario en m ateria de telecomunicaciones sin su discusin pre via en una audiencia pblica, cuando la normativa dictada por la propia A dm inistracin as lo exige p ara el caso concreto de alzas dt' tarifas .233 El estatuyente fue tajante en su voluntad de instaurar al rgi men de audiencias pblicas, hasta en cuestiones limnares como la designacin de los miembros del Directorio. Tal parece ser el ca mino seguido por el legislador de la ciudad al sancionar la ley 2 1 0 , quien no se desentendi de esta directriz, y regul expresamente los casos en los que deben desarrollarse audiencias pblicas, pre viendo as m ecanism os idneos para canalizar en forma adecuada dicha participacin, aplicando asim ism o el rgimen establecido por la ley portea 6 sobre audiencias pblicas. Afortunadamente, los tribunales han sido celosos custodios de esta garanta de participacin de los interesados, llegndose a sostener que su sola omisin configura el requisito del art. 230 del Cdigo Procesal en cuanto al peligro en la dem ora, exigido para la concesin de m edidas cautelares .234 2.8. La creacin del en te por va legal Con relacin a la jerarq u a de la norm a que defina el marco regulatorio y el ente nico, el estatuto constitucional parece exigir la presencia de una ley tanto en sentido formal como material ,*35 Tal directiva fue acatada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, la que el 29 de junio de 1999 dict la ley 210 de creacJ6 fl del ente regulador en cuestin. El diseo por ley otorga un bll de seguridad jurdica q u e vorece a todos los involucrados en la relacin. Adems, d ific u lt sustraccin de competencias por parte del Poder Ejecutivo, slo el Congreso se encontrara habilitado para m od ificarlas.
233 Para una resea secuencial de io acontecido con el rebalanceo t e l e f n i c o p compulsarse G u s m a n , Alfredo S . : "La reestructuracin tarifaria telefnica.- p. 1390. 234 Conf. CNCont. Adm. Fed., Sala IV, "Youssean c/Secretara de C o m u n i c a c i o l LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24/11/1 1 235 ...de acuerdo a lo que reglamente la ley...", art. 46 infin e. I
90
ALFREDO S. GUSMAN
A idntica conclusin en cuanto a la necesidad de que sean creados por ley en sentido formal, se arrib a a poco que se repare en que es posible que los marcos regulatorios establezcan distintos tipos de sanciones adm inistrativas, que para disipar cualquier duda acerca de su constitucionalidad con sustento en las garantas estatuidas en el art. 18 de la C.N. y el art. 13, inc. 3o del estatuto porteo, deben provenir de una norm a de jerarqua legal.
3. Competencia de la Ciudad de Buenos Aires para regular la prestacin de os servicios pblicos: alcances y lmites
3.1. La importancia del planteo

La ciudad tiene expresam ente asignadas facultades p ara fiscalizar la ejecucin de los servicios pblicos llevados a cabo tanto por la Administracin 236 como por terceros, a travs de las modalidades de concesin. La duda surge acerca de si podr tener algn grado de control respecto de aquellos servicios privatizados en la rbita federal, prestados, desde luego, en su propio marc territorial. Al respecto, la ley 210 dispone en su art. 2o que el ente ejer cer () el control, seguimiento y resguardo de la calidad d los servicios pblicos prestados por la Adm inistracin centr o descentralizada o por terceros, as como el seguimiento de lo servicios cuya fiscalizacin realice la Ciudad de Buenos Aires e forma concurrente con otras jurisdicciones y tras enum er las diversas actividades y prestaciones que se entendern co servicios pblicos, aclara asimismo en su inc. g) que se habr considerar de igual forma a aquellos que (...} se presten en el ' bito de la Ciudad cuya prestacin exceda el territorio de la mism sin colisionar con la competencia atribuida a otros rganos d Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y a 1 entes de la Nacin, con los que se complementa (...). A sim isen punto a esta necesaria complementacin, el inc. m) del art. de la ley local pone en cabeza del ente la funcin de supervis ciertos aspectos de los servicios pblicos interjurisdiccionales, efectos de velar por la seguridad y el medio ambiente.
236 Apartndose, en este aspecto, del principio "quien presta no controla, al ya se hizo alusin.
91
Dado el m bito de actuacin al que se circunscribe el ente porteo, no parece posible afirmar que su competencia sea residual y limitada, aun cuando dicha regulacin no parece com padecerse del todo con el trabajo que se tom el estatuyente en dedicar un captulo especfico p ara conformar un ente regulador de los ser vicios pblicos. Cabe tener presente que en el ente que regula la prestacin <lrl servicio de agua potable y desages cloacales ,237 la ciudad de Buenos Aires cuenta con una activa participacin .233 Si bien cierto es que la particular estructuracin interjurisdiccional de aquel servicio precisa de la concurrencia de la ciudad de Buenos Al res, se trata de un antecedente a tener en cuenta a la hora de considerar el espacio que debe asignarse en el espectro regulatorio a la unidad poltica en donde tiene su asiento en forma estable aproximadamente el 1 0 % de la poblacin del pas, y en la que se Introducen en form a diaria alrededor de cinco millones m s que trabajan y transitan en ella. Para determ inar con algn grado mayor de precisin cul va a n(t la esfera de actuacin del ente, resultar necesario analizar la ley 24.588, y los m arcos constitucionales, tanto a nivel nacional romo de la ciudad. Finalmente, ensayar una suerte de sntesis rim los resultados obtenidos.
J 2 La ley 24.588
Las disposiciones constitucionales hasta aqu analizadas no (Minien comprenderse separadamente de la ley 24.588,2 que tiende 39 , ajimantizar los intereses del Estado nacional mientras Buenos Aires t mu lili le siendo la capital de la Repblica, aunque la ley pareciera M rnler ese cometido. Cabe sealar que esa normativa im puso im|mh lililes limitaciones a la autonoma portea, y se han suscitado limite, acerca de su adecuacin con el art. 129 de la C.N.240
* M a*i. Knte Regulador de Agua y Saneamiento {el cual sustituy al antes denoRTOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios). ** Miin de los tres escaos del directorio le pertenecen, vase art. 2 o, Anexo I, i "ii\ c iilo Tripartito, de la ley 26.221. ida como "Ley Caero".i * I "iil < i rtiin a , Juan O.: "Poder central y poder local, LL, 1996-D, 1497; G i l Do/. Andrs: Constitucin d e la Ciudad d e Buenos Aires, Eudeba, Buenos Alii l)>7, p. 96.
92
ALFREDO S. GUSMAN
En lo que interesa al objeto de este modesto examen, el art. 9o, en clusula que transcribir textualmente, indica: El Estado na cional se reserva la competencia y la fiscalizacin, esta ltim a en concurrencia con la Ciudad y las dem s jurisdicciones involucra das, de los servicios pblicos cuya prestacin exceda el territorio de la Ciudad de Buenos Aires. Como se aprecia, el prim er escollo que encuentra el intrprete es esa distincin que se efecta entre competencia y fiscalizacin. El prim er concepto es eminentemente jurdico, y h a sido d esarro llado por la doctrina adm inistrativista, se trata del conjunto de funciones que un agente puede legtimamente ejercer, la medida de las actividades que el ordenam iento jurdico atribuye a cada rgano adm inistrativo .241 Cabe ahora arriesgar cul ha sido la voluntad del legislador en realizar ese deslinde. Una alternativa puede ser que al m ante ner la competencia en el Estado nacional, y la fiscalizacin en concurrencia con el Gobierno de la Ciudad, se pretendi reservar el poder para dictar los marcos regulatorios del servicio de que se trate en la autoridad federal, y asignar a la ciudad ciertas facultades de control, seguimiento, en definitiva de aplicacin de la normativa que proviene del rgano nacional. Me d a la im presin de que esta herm enutica es la que ms se concilia con el art. 42 de la C.N. y con las disposiciones ya com entadas del estatuto de la ciudad. 3.3. El control, seguimiento, resguardo de la calidad de la prestacin Cabe poner de resalto que las facultades del ente se reducen a la fiscalizacin de la calidad de la prestacin, quedando en apa riencia al margen otras cuestiones, como la/tarifaria. Tal parece ser, en definitiva, el resultado de lo regulado por el legislador porteo al dictar la ley 2 1 0 , sin perjuicio de la gran variedad de funciones de control y participacin de distinta ndole que ha puesto en su cabeza, a efectos de tutelar los derechos de los particulares y velar por un servicio de calidad. A mi juicio resultara cuestionable que en aquellos servicios prestados o transferidos por el Gobierno de la Ciudad, el ente ca-
241 Conf.
G o rd illo :
Tratado d e derecho administrativo, cit., t. 1, cap. XII, p. 8.

rezca de potestades sobre una cuestin liminar como lo es todc^ atinente a las tasas retributivas de los servicios. De todos riod^j no podemos dejar de tener presente que fue el propio estatu ^ que acot la com petencia del ente a la verificacin de la c3^ 1 ' de la prestacin. En aquellos servicios interjurisdiccionales, concesion&do licenciados por la autoridad nacional, la limitacin al accioia r ^s ente s se com prende, pues las autoridades regulatorias federa^. tienen potestades en m ateria tarifaria, y no parece neces^ri3' conveniente la superposicin de controles sobre esta c u e s t i n
3.4. El problema de las potestades normativas

A nivel de la ciudad de Buenos Aires no ser sencillo la coriC[0 sln de facultades de reglamentacin al ente, atento a que el eStat1^ 1 constitucional en su art. 84 cohbe toda posibilidad de delegacllte de las facultades concedidas a la Legislatura, siendo que lo atinei1 ^ a los servicios pblicos es una cuestin asignada a ese cu efP 0 1 los ines. g) y h) del art. 80 de la Constitucin portea. Si nos enfocamos en la regulacin im partida desde la Legi^ tura, podrem os percibir que la ley 210, en su art. 3o, ines. h) Y!) ha encomendado al Ente regulador de la Ciudad de Buenos la reglamentacin del procedimiento de encuesta de o p in i n y 1 servicios, as como del rito para la aplicacin de las sanciones Q correspondan por incumplimientos de las disposiciones ie g ^ S' reglamentarias y/o contractuales de los respectivos serviciasDe todos m odos autorizada doctrina, refirindose al mb* ^ nacional, adm ite tanto la delegacin como la s u b d e l e g a c i n los entes reguladores, en virtud de lo dispuesto en el art. 452 d ('.N .,242 a ten o r de los m arcos regulatorios all previstos* y ^ la limitacin temporaria que tiene el Poder Ejecutivo en e l art. 76 ^ j Ley Fundamental de la Nacin .243 Asimismo, Bianchi244 v i s u ^ 2^ , Iandamento de la delegacin legislativa en el anterior inc. 2 8 ;irt. 67 de la Constitucin histrica ,245 que atribuye al Congreso
11 Cuyo texto se asem eja bastante al art. 46 del estatuto. 1 y 1 Conf. Gordillo: T ratado d e derecho adm in istrativo, cit., t. 1, cap. VII, V- 1 cap. XV p. 9. ^ a0i " Conf. B ia n c h i, Alberto: La delegacin legislativa, Abaco, Buenos Aires-* pp. 52 y s., y "Horizontes..., cit., p. 384. Actual art. 75, inc. 32.
94
ALFREDO S. GUSMAN
facultad de disear las norm as necesarias para poner en ejercicio los poderes concedidos al Gobierno de la Nacin, disposicin de sim ilar tenor a la del inc. I o del art. 80 de la Ley Fundamental de nuestra ciudad. 3.5. En conclusin En definitiva, el mbito de actuacin del ente podra llegar a sintetizarse de la siguiente manera:
1. Tiene competencia para regular los servicios prestados o concesionados por el Gobierno de la Ciudad, en principio slo en cuanto a la calidad del servicio.
2. En lo que atae a los servicios interjurisdiccionales, conce sionados por el gobierno central, ejerce la fiscalizacin, es decir, se debera constituir en autoridad de aplicacin dentro de su mbito territorial, del marco jurdico dictado por las agencias federales, en concurrencia con stas246, dara la im presin de que slo en lo que atae a la calidad de la prestacin 247 y no podra evaluar cues tiones tarifarias. Tales parecen ser los lincamientos que surgen de los arts. 2o, inc. h), 3o y la disposicin transitoria I a de la ley 210, as como de las restantes norm as analizadas en el presente. No puede p asar desapercibido que el riesgo de conflictos de competencia est an latente, y h ab r que esforzarse en evitar la superposicin de controles, a travs de mecanismos de coordi nacin. Tales disputas en materia regulatoria entre el gobierno central y los estaduales son bastante com unes en aquellos pases cuyo rgimen de gobierno es federal. En los EE.UU., en prim er trmino, suelen ser negociados entre los reguladores de ambos niveles ;246 y si no se llega a un acuerdo, son dilucidados en favor de los r ganos federales por aplicacin del art. VI de su Constitucin ,249 que a semejanza de nuestro art. 31 indica un orden de jerarqua
24e Art. 9o, ley 24.588.

247 Art. 138 del estatuto. 2 8 Vase entrevista a los miembros de la comisin que regula el sector energtico -1 nivel federal, pub. en RAP, n 208, p. 111. 2 9 P h i l l i p s Jr.: ob. cit., pp. 94/98. 4
95
normativa en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin y las leyes que la Nacin dicte en su consecuencia. De todos m odos debe tenerse presente que n uestra Corte Suprem a de Ju sticia de la Nacin, sobre este asunto, ha sentado una doctrina desfavorable al reconocimiento de poder de polica a los estados locales en lo que concierne a aspectos regulatorios de competencia nacional, no adm itindoles atribuciones de fisca lizacin y control de los servicios pblicos federales .250 3. Existen serias dudas acerca de si el ente podr en un futuro, y no obstante las competencias reglam entarias antes descriptas, contar con poderes normativos propios, puesto que la regulacin de los servicios pblicos es un aspecto reservado a la Legislatura, y atento a la tajante disposicin del art. 84 de la Constitucin local. A todo evento, existen fundam entadas construcciones doctrinarias que perm itirn otorgar al ente algn margen de poder normativo propio. 4. Acerca
del ente nico
El estatuto constitucional ha reunido el control de los servi rlos pblicos en un solo ente. De tal modo se separa del modelo .seguido en el m bito nacional, en donde se crearon entes para cada actividad, aunque a nivel federal existen desde hace tiempo proyectos legislativos que pretenden unificar a los entes reguladores r Incluso m antenerlos bajo la rbita del Congreso de la Nacin, por lo cual se avizora un spero debate. A mi modo de ver habr que tener cuidado con la acum ula ro n de competencias, pues puede conspirar contra la necesaria r%pecializacin que requiere la tarea de regulacin, mxime si 'vrntualmente se decide concederle facultades jurisdiccionales. A hlulo ilustrativo, la cuestin vinculada a la higiene urbana y la marcha de los subterrneos son temticas claramente dispares. Tambin habr que contemplar que el ente, al acaparar en mi competencia la totalidad de la regulacin de los servicios que m ribimos los porteos, tiene una cuota de poder real que no puede tr-|ar de tenerse en cuenta, y asim ismo sus decisiones im portan
V ase 2 3 /1 2 /2 0 0 4 , "Telefnica de Argentina c/Pcia. de M endoza, F allos,
96
ALFREDO S. GUSMAN
una s ig n ific a tiv a ^ 611^ en la vida econmlca- social y poltica. Es decir que la terâci n intervencionista existe y debe pensarse { .1 como lo intenta hacer la ley 2 1 0 A & . 251 como prevenirla ^ . . , , ^ Me atrevo ap^P101211 desde Ya cierta desconcentracion en la competencia d e l^ te- Ju zS aPpiado ir pensando en sustraer ciertos poderes decsin del eJe central, creando direcciones _ emDxe en el ^ ^ 0 de^ ente nico, de acuerdo con la p rescrip rt1 cin del e s ta tu y 9ue atiendan a cada actividad especfica, dotndolos de c^petencis m s concretas y cierto margen de decisin y de inic/iva elevando su especialidad para que de ese modo puedan ci'Plir de Ia me-> manera con su actividad de or fiscalizacin.
LA POTESTAD PUNITIVA DE LA ADMINISTRACIN EN EL CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIOS PBLICOS. APORTES PARA LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL SANCIONADOR I. El propsito de este estudio
Nuestra Repblica, luego del proceso de privatizaciones de los servicios pblicos, atraviesa una etapa que podra considerar*r como revisora de las concesiones y licencias otorgadas por el listado durante la dcada del noventa .252 El modo en que se han prestado los servicios pblicos se encuentra en el escenario de la dualidad nacional e instalado en la opinin pblica, m ientras (|iie desde los crculos oficiales se anuncian y en algunos casos nr concretan 253 tem peram entos sancionatorios sobre algunos operadores. Incluso de la penalidad que en este mbito puede considerarse como capital, que es la caducidad de la concesin como resultado de los incumplimientos que se alegan. Todo ello ni el m arco de un proceso de renegociacin de los contratos de
* ' Kilo no significa que se haya ingresado o se planee hacerlo, en un proceso inverso de reversin al Estado. K dec. 798/04, f.O. del 25/6/2004, rescindi el contrato de concesin de la l rxplotacin de servicios ferroviarios de pasajeros con la empresa Transportes Metropolitanos General San Martn S.A., concesionaria del Grupo de Servii ios N 5. El dec. 1075/03 rescindi por culpa del concesionario el contrato concesin de servicios postales, monetarios y de telegrafa a la sociedad le <di reo Argentino S.A.; crendose por dec. 721/04 la empresa Correo Oficial A ". El dec. 303/06 dispuso la rescisin contractual de la concesin otorgada ii Aûas Argentinas, por culpa de sta. Por medio de los dees. 591/07 y 592/07 M i escindieron invocando culpa del concesionario los contratos suscriptos con r Innisportes Metropolitanos General Roca y Transportes Belgrano Sur.
98
ALFREDO S. GUSMAN
concesin que no registr avances significativos en el transcurso de la prim era dcada del siglo xxi.254 La prim era reflexin que surge de este panoram a es que el em pleo de m edidas sancionadoras con la intensidad que se propicia es un sntom a del fracaso o rectam ente de la ausencia de una poltica que d prioridad al control y a la prevencin, en definitiva de un seguimiento m s continuo y eficaz de la forma en que se ejecutan los com prom isos y m etas asum idos en los distintos contratos de concesin y en los pliegos que rigieron los procesos licitatorios. Al margen del debate poltico acerca de la conveniencia o no de las privatizaciones llevadas a cabo en los noventa (que tambin existe), hay consenso en que el punto dbil ha sido la regulacin. Ahora bien, en el espectro sancionador, los operadores ju r dicos no contamos con el respaldo de un marco normativo con reglas uniform es para todos los sectores que se encuentran en relaciones de especial sujecin con la Administracin. El derecho adm inistrativo sancionador no ha sido objeto de una preocupacin acorde a su im portancia .255 Por lo tanto, es necesario avanzar hacia un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y proce sales, que deben considerarse inseparables .256
2. El punto de partida del derecho
constitucional sancionador. La necesidad de descriminalizar" las sanciones administrativas
Las prim eras divergencias se plantean respecto de la natu raleza de las sanciones adm inistrativas. Si son asimilables a las conductas reprim idas por los cuerpos penales, aunque de menor entidad en cuanto a su peligrosidad; o bien si se trata sim plem en te del ejercicio de una potestad estatal que proviene y encuentra fundamento en el derecho adm inistrativo.
254 Conf. Gusman. Alfredo S.: "Contratos administrativos. Pesiflcacin. Renegocia cin", LL, Suplemento Especial Pesificacin II, de noviembre de 2002. 255 Sala I de la CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autnoma de Buenos Airea, 11/6/2004, Plcido. 256 Como advierte y ejemplifica el juez Corti en su voto en el precedente precitado, no se asigna similar tratamiento en el proceso sancionador a los empleados pblicos que a los contribuyentes o a las entidades financieras.
99
Dentro de la prim era corriente, se dice que las sanciones que aplica la A dministracin son en esencia idnticas a las penas previstas en el derecho penal, habra u n a diferencia cuantitativa fiero no cualitativa entre am bas ,257 diferencindose en un aspecto puram ente formal, en cuanto al rgano que las aplica .258 La otra postura, an adm itiendo que las sanciones adm i nistrativas poseen naturaleza jurdica represiva, considera que de todas formas perm anecen fuera del campo del derecho penaJ comn dado el diferente objeto de proteccin. M ientras que las sanciones penales tutelan en forma directa los valores sociales, y en forma m s m ediata los derechos del individuo; las sanciones adm inistrativas tienden a la proteccin del orden derivado de una relacin especial de sujecin de carcter pblico .259 No son com parables en significacin y gravedad las consecuencias normativas previstas en am bos contextos ju rd ico s .260 En el punto que motiva este anlisis, es evidente que las disposiciones contempladas en el Cdigo Penal tutelan bienes jurdicos distintos a las sanciones previstas en los m arcos regulatorios, que buscan garantizar la adecuada prestacin del servicio pblico. Ahora bien, am bas posturas, aparentem ente contrarias, in defectiblemente coinciden en que las garantas fundamentales que confiere la Constitucin Nacional no pueden verse soslayadas em ninguno de los segmentos de la potestad s a n c i o n a d ora estatal.2ea Existe una ecuacin sancin/garantas, que debe s e r de observa cin escrupulosa. De todos modos, el derecho penal debe tener u n a intervenciim mnima en la organizacin y mantenim iento de la s bases indis-
L e v e n e (h.), Ricardo: Introduccin al derecho contravencional, Di palma. Bueno Aires, 1968, p. 37. ,K Desde la perspectiva del derecho tributario, conf. Daz Sieiro, H o i ^ 0- Bercroth^ " Leonardo, y Veljanovich, Rodolfo.- P rocedim iento trib u ta rio , Macchl, Buenos Aires, 1993, p. 320. Conf. la sntesis de esta posicin que formula el juez Balbn en su voto concu rrente del fallo "Plcido de la Sala I de la CCont. Adm. y Trifr- de la Ciudadl Autnoma, ya citado. La CSJN, en el caso "Pereira de Buodo" [Faô s>310:3l6j, sigui este criterio. ...CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto. Conf. voto concurrente del juez Balbn en el fallo Plcido, y a citado; en igua[| sentido, voto concurrente de ese magistrado en el fallo de la Sala I de la CCont. Adm. y Trib., 1 8 / 6 / 2 0 0 4 , Banco Bansud, con c i t a de N i e t o , Alejandro: Derecho* adm in istrativo san cion ador, Tecnos, Madrid, 2 0 0 2 , p. 1 6 7 - Vase tambin* M a r i e n h o f f : ob. cit., t. I, p. 1 6 7 .
l,/
100
ALFREDO S. GUSMAN
pensables de la convivencia social.262 Como se sostiene en una obra de lectura ineludible en este tema, las garantas del inculpado son ciertamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del derecho penal, puesto que el derecho pblico estatal y el derecho administrativo estn perfectamente capacitados para crear un sistem a idneo propio .263 Es esta ram a del derecho la que a travs de la fiscalizacin permanente debe dar la respuesta primaria, reservndose la sancin punitiva para las afectaciones graves .264 No es recomendable huir hacia el derecho penal o por pereza, declarar delito una conducta indeseable por ser ciertamente esta va la m s cmoda y atrayente .265 En palabras del catedrtico espaol Nieto: "... el derecho administrativo sancionador es, como su mism o nombre indica, derecho administrativo engarzado directamente en el derecho pblico estatal y no un derecho penal vergonzante .266 Por ejemplo, en m ateria ambiental, se ha sealado que las medidas represivas, aunque inevitable complemento de otras es trategias, han de suponer una aportacin slo excepcional al esta blecimiento de una eficaz disciplina .267 Debe regir en esta m ateria el principio de prevencin ,268 y se necesita avanzar en frmulas diferentes, cuya eficacia dependa de quin hace la investigacin y de la naturaleza de la sancin que debe im ponerse .269
Jos A.: Lecciones de derecho penal. Parte G eneral , t . 1, Bosch, Barcelona, 1990. p. 36, citado por C a f f e r a t a , Nstor: 'Antijuridicidad, autora y responsabilidad penal en la Ley 24.051. Rgimen probatorio", JA, 1995-11-319. 283 N i e t o : ob. cit., p. 23. Asimismo, podra aqu recordarse lo dicho por nuestro Mximo Tribunal en autos "Comisin Nacional de Valores c/Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., del 24/4/2007, donde la Corte, haciendo suyo lo dictami nado por la Procuradora Fiscal, puso de resalto la diferencia entre la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador y la naturaleza represiva del derecho penal. 264 En cuanto a la inconveniencia de utilizar sistemtican;>ente cuerpos penales, vase C a f f e r a t a : ob. cit. 265 C a f f e r a t a : ob. cit., con cita de R o d r g u e z R a m o s , Luis: Proteccin Penal del Medio Ambiente", p. 266 y S g u b b i , Filippo: II reato com o rischio sociale, II Mulino. Bologna, 1990, pp. 11 y s. 266 Como explica Alejandro Nieto, "...no es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo derecho penal administrativo haya sido sustituido desde hace muchos aos por el ms propio de derecho administrativo sancionador (conf. Derecho adm inistrativo sancionador, cit., p. 23). 267 M a r t n M a t e o , Ramn: T ratado d e derecho a m b ie n ta l , t. 1, Trivium, Madrid, 1991, p. 118, citado por C a f f e r a t a : ob. cit. 268 SCBA, 19/2/2002, Ancore S.A.", JA, del 6/11/2002. 260 Conf. P i n i l l a P in i l l a , Nilson: "Fundamentos de derecho administrativo sancionatorio, R evista D erecho Penal y Criminologa, Bogot, 1977, p. 29. Refirindose
262 S a in z C a n t e r o ,
101
3. Garantas del derecho constitucional

sancionador. Alcance e implicancias
3.I. Legalidad
Este principio en m ateria penal establece que las conductas sancionadas deben estar contem pladas en una ley em anada de la Legislatura competente, pues se trata del rgano formal que de manera exclusiva puede, en nuestro sistem a constitucional, esta blecer las penas, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no m anda ni privado de lo que ella no prohbe .270 Su aplicacin en la esfera de las sanciones adm inistrativas fue reconocida a partir de mediados del siglo pasado por nuestro ms alto Tribunal Federal de Justicia en la causa M ouvier .271 En ese precedente se reivindic la exigencia de la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador delegue en los rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprim idas y de los m ontos de las penas dentro de un mnimo y mximo. En ese orden de ideas, se considera que si bien las sanciones administrativas no pueden ser establecidas por reglamentos, dado que la descripcin de una conducta tpica a los efectos represivos constitu cionales excede el contenido de una mera reglamentacin legal,272 se admite que aquellos cum plan una funcin integradora, a los fines de precisar los trm inos de la conducta debida .273 Esta regla, en m ateria de potestades sobre los concesionarios de servicios pblicos, no invalida a las sanciones previstas en los respectivos contratos, que son m eramente correctivas y que
a temas bancarios, el autor se pregunta cul es la razn de que existiendo una plantilla administrativa especializada en materia financiera, no se deja en sus manos el trmite e imposicin de las sanciones que sean necesarias. La cita ha sido extrada de la obra de O s s a A r b e l a e z , Jaime: Derecho a d m in istrativo sa n cionador. H acia una teora gen eral y una aproxim acin p a ra su autonom a, Legis, Bogot, 2000.
'';o Arg. art. 19 de la C.N. rn Sentencia del 17/5/1957, precedida del histrico parecer del por entonces titular 'T- Conf. 1>
del Ministerio Pblico, Sebastin Soler, Faflos, 237:636. C o m a d ir a : P rocedim ientos a dm in istrativos, cit. p. 129; en sentido similar, M a r ie n h o f f : ob. cit., pp. 559/562. Conf. CSJN, Buombicci, Faios, 316:1190; CCont. Adm. Fed., Sala III, 15/4/2004, "Canovas Lamarque; 3/6/2004, Telearte.
102
ALFREDOS. GUSMAN
tienen su gnesis tanto en el acuerdo entre las partes como en la relacin de especial sujecin que liga al poder concedente con el concesionario .274
3.2. Tipicidad
Tambin en el mbito de actuacin del derecho administrativo, la ley o al menos su reglamentacin deben garantizar una concreta posibilidad de predecir con suficiente grado de certeza el tipo y el grado de sancin, por lo que no resulta admisible la definicin de conductas con una am plitud e im precisin absoluta que im pidan todo juicio de previsibilidad .275 De todos modos, es lo cierto tam bin que la tipicidad reque rida en nuestra m ateria no se m uestra con las m ism as exigencias que en el derecho penal .276 Para ilustrar sobre los m atices que presenta esta* regla en el derecho constitucional sancionador, voy a centrar mi enfoque en dos cam pos diferentes: el de la defensa de los derechos de los consum idores (cuyo rgimen jurdico cuenta con un captulo especfico relativo a los usuarios de servicios p blicos dom iciliarios )277 y en la problem tica ambiental. Es indudable que en m ateria de la normativa que sanciona violaciones al rgimen de defensa del consumidor, no cabe exigir la precisin o la tipicidad propia del derecho penal .278 La realidad que nutre la temtica, de m anera sim ilar a lo que ocurre en de fensa de la lealtad y buena fe comercial, se compone de mltiples supuestos, inabarcables en un texto legal, que si se pretendiera prevrselos en su totalidad, la finalidad de la norm a se frustrara. De tal modo se tornara inoperante el poder preventivo y represivo al hacer depender su ejercicio del riguroso requisito de tipicidad y certidum bre que rige para las acciones antijurdicas y culpables a las que se asocia una pena privativa de la libertad en la legisla cin penal .279 /
274 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala III, 27/8/1996, Edenor. 275 Conf. TSJ de Crdoba, Sala Contencioso Administrativa. 3/3/2004, "Bristol Myers Squibb Argentina S.A.. 276 Conf., en ese sentido, CCont. Adm. de la Primera Nominacin de la provincia de Crdoba, 28/11/2002, "Gabellieri. 277 Captulo VI de la ley 24.240. 279 En igual sentido, CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto". 279 CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto. Asimismo, en el fallo Romero Cacha * rane, Hugo A., con fecha 9/3/2004 la Corte Suprema, citando al Superior Tribunal
103
En m ateria ambiental, se ha destacado la dificultad de definir el bien jurdico tutelado por el tipo penal. Si fuera el genrico de no violar las leyes de la naturaleza, stas no suelen ser conocidas con precisin sino despus de haberse producido una afectacin con creta, concluyendo Quiroga Lavi280 que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar desplazado en este campo. Agrega el catedrtico que si realmente se considera que hay un reenvo de la ley positiva al orden legal de la naturaleza, y este ordenam iento se encuentra en proceso de descubrim iento y precisin permanente, ser difcil aplicar los postulados de la tipicidad penal, como ley previa, a la hora de disponer una sancin administrativa. En definitiva, en el campo del derecho adm inistrativo sancionatorio es suficiente que la norm a indique pautas inequvocas que identifiquen las conductas prohibidas 281 y que se garantice, ms que una certeza absoluta, una prediccin razonable de las consecuencias jurdicas de la conducta .282 Se permite una adap tacin (mas nunca una supresin) a los casos de relaciones Admi nistracin/adm inistrados y en concordancia con la intensidad de la sujecin 283 y an que en el tipo aparezcan conceptos jurdicos determinados o incompletamente determ inados .284 De todos modos, la falta de tipicidad y los contornos indelnidos de las infracciones adm inistrativas exige dar un mayor
Constitucional de Espaa, se encarga de matizar la aplicacin de los principios inspiradores del orden penal al derecho administrativo (consid. 13). Q u ir o g a L a v i , Humberto: L a proteccin del ambiente en la reforma de l a Cons titucin Nacional, LL, del 18/3/1996. CSJN, Fallos, 315:908. Conf. N i e t o : ob. cit., p. 276. Como con franqueza advierte el catedrtico his pano, dada la natural indefinicin de toda formulacin normativa, siquiera en materia penal es posible aspirar a una determinacin absolutamente precisa de las conductas sancionables. Conf. N i e t o : ob. cit., p. 226. Por ejemplo, en el mbito disciplinario, la doctrina nacional ha sealado que las posibilidades de infraccin a las normas especficas evidencian una multiplicidad de variantes, insusceptibles de ser encerradas en la descripcin tpica propia de las figuras penales (Conf. C o m a d ir a , Julio: "La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico, en AA.W: R esponsahilidad del E stado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2001, p. 596). " <'onf. Sala I de la CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, " 'Plcido, ya citada, con cita de N i e t o : D erecho a d m in istra tivo san cion ador, cit., p. 295; G u s m a n , Alfredo S.: Fronteras del poder discrecional, LL Crdoba, Ao 19, n 1, febrero de 2002.
104
ALFREDO S. GUSMAN
fundamento en oportunidad de aplicarlas,285 para poder verificar si estamos ante un trato desigualitario u hostil.286 Por lo tanto, en el derecho constitucional sancionador, la regla de la tipicidad se reconduce hacia una mayor exigencia de motivacin del acto adm inistrativo que impone una penalidad.287
3.3. Culpabilidad
En esta materia, la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin ha admitido, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por extensin, conformando la regla que tal tipo de responsabilidad slo se encuentra vedado en m ateria estrictam ente penal.286 Las leyes especiales pueden legitimar un sistem a de esa ndole para ciertas infracciones donde el bien com n reclama una solucin diferente en orden a las mayores exigencias de la com unidad.289 En este aspecto es de destacar que la sancin adm inistrativa no requiere indispensablem ente dolo, ni siquiera culpa de quien aparezca como infractor.290 En cambio, p ara ajustar el principio de culpabilidad a las peculiaridades de las sanciones adm inistra tivas, debe ponderarse la diligencia exigible en el conocimiento de las norm as y su cumplimiento.29 Necesariamente debe existir 1 una posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los m andatos de las norm as jurdicas, por lo tanto el presunto infractor bien puede alegar causales que excluyan la culpabilidad,
Conf. CCont. Adm. Fed., Sala I, 26/8/2003, Fiat Auto Argentina S.A.". CCont. Adm. y Trib., Sala I, Plcido. 267 Elemento esencial del acto administrativo exigido como condicin de su validez en el art. 7, inc. e) de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos. 288 Conf. Fallos, 311:1015. j 28 En ese orden argumental, conf. voto de lajueza Ruiz, concurrente al de la mayora 9 del Superior Tribunal de la Ciudad en la causa Arbitra S.A. y otros c/GCBA, del 28/3/2001. 290 Conf. art. 38 del dec. 1185/90, que para el rgimen de telecomunicaciones establece: "...Las infracciones tendrn carcter formal y se configurarn con independencia del dolo o culpa de los titulares de las licencias o permisos y de las personas por quienes aquellos deben responder. En sentido similar, art. 12 del Anexo I de la resol. Enargas 421/97 (t.o. por resol. Enargas 478/97): M a r ie n * h o f f : ob. cit., p. 598. De todos modos, algunos cuerpos normativos han previsto que la graduacin de la sancin tome en cuenta el grado de intencionalidad del infractor. Por ejemplo, el art. 49 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. ssi ]sjIE O ob. cit., p. 348. T:
285 28 6
105
romo el error de hecho o de derecho,292 la imposibilidad de cumplir en virtud del acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor, o en general alguna excusa adm itida en la legislacin vigente; cir cunstancias todas ellas eximentes de responsabilidad.293 Adems, para im poner una sancin adm inistrativa no se re tiiere la existencia de un dao concreto derivado de ese com porta miento irregular, pues el inters pblico se ve afectado por el m ero perjuicio potencial que aqul pudiera ocasionar,294 sin perjuicio de valorar este extremo al momento de graduar la sancin.295 La responsabilidad nace por la m era infraccin al orden jurdico o por la simple desobediencia a las norm as que lesionan intereses de la A dm inistracin.296 La Administracin, al producirse los hechos descriptos en la norma, no est obligada a probar el elemento subjetivo de la con ducta del autor. Ello es as, por cuanto nada impide que a travs de los datos de la experiencia pueda naturalm ente inferirse de los hechos producidos la ocurrencia de culpa en el acto juzgado. Para t;llo basta com probar que el hecho acreditado sea consecuencia normal de negligencia o de falta de previsin por parte de los responsables de dicho hecho.297 No se trata de una presuncin de culpa;298 es la inferencia de negligencia o imprevisin resultante
m Conf, CSJN, Fallos, 274:487; CCont. Adm. Fed., Sala IV 9/3/1995, "Frigorfico
San Jorge Patagonia S.A.; CCont. Adm. Trb., Sala I, 18/6/2004, Banco Bansud. En materia de rgimen sancionador del servicio pblico de telecomunicacio nes, e] art. 38 del dec. 1185/90 establece que no sern objeto de sancin los incumplimientos derivados de fuerza mayor u otras causas no imputables al prestador en tanto se encuentren debidamente acreditadas. " CCont. Adm. Fed., Sala I, 26/10/1999, Edesur; Sala III, 3/5/1984, Bunge ,l Guerrico". " Como por ejemplo lo establece el art. 38 del dec. 1185/90, relativo al rgimen de idecomunicaciones. El art. 22 de la ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que crea el Ente nico Regulador de Servicios Pblicos, tambin contempla que las sanciones se gradan en atencin a las dificultades o perjuicios que la infraccin ocasione a los usuarios del servicio prestado o a terceros; y tambin I>onderando el ocultamiento deliberado de la situacin de infraccin mediante i i'gistraciones incorrectas, declaraciones errneas o simulacin. .. <'onf. M a l j a r , Daniel E.: El derecho adm inistrativo sancionador, Ad-Hoc, Buenos Ares, 2004, p. 87. " <'onf. CCont. Adm. Fed., Sala IV 4/5/2004. "Farmina S.A.. " Sin perjuicio de que otras decisiones jurisdiccionales aludan a una presuncin de culpabilidad cuya principal caracterstica sea una inversin de la carga proIiatoria (Conf. TFN, Sala E, 31/3/2004, Cuero Art. S.C.A.).
106
ALFREDO S. GUSMAN
del hecho mismo. Como lo sostuvo la Sala IV de la Cm ara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, incumbe entonces al presunto infractor la dem ostracin de la concurrencia, como factor determ inante en la configuracin de la infraccin, de otras circunstancias ajenas a su voluntad y que no pudo contro lar.299 Similar tem peram ento adopt la Corte S uprem a de Justicia de la Nacin en m ateria de sanciones tributarias.300 En sntesis, se puede concluir que el principio de culpabilidad rige en m ateria sancionatoria adm inistrativa, pero que esa regla no impide la instauracin de una responsabilidad de tipo objetiva siem pre que el presunto infractor pueda acreditar la imposibili dad de ajustar su conducta al m andato normativo o alguna otra excusa absolutoria.30 1 En m ateria de concesin de servicios pblicos de electricidad, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio de culpabilidad* revocando una sancin im puesta por el ente regulador a un tranfli portista en alta tensin por la indisponiblidad de lneas (es decir; fuera de servicio) atribuible a actos del transportista independiente* ponderando que las fallas no se originaron en instalaciones bajfj su control sino en las de la generadora.302
3.4. Principio /n dubio pro reo

Esta regla que exige certeza sobre los extremos de la imp tacin est lim itada al campo de los hechos y a la m ateria prob toria.303 Alguna doctrina extrae de este postulado, en m ateria sanci natoria, un apartam iento de la presuncin de legalidad de los act administrativos, ante el riesgo de traslad ar la carga de la prueba acusado, con la obligacin consiguiente de acreditar su inocencl y sum ir al im putado en una suerte de indefensin.304 /
27/3/2003, Iochpe Maxion Argentina S.A.. 8/6/1993, Wortmany Morillas"; 20/8/1996. "Morixe", pub. en Fallos, 319:152 en sentido similar, conf. TFN, Sala A, 19/4/2004, Industrias Martn S.A.". 30 Arg. CSJN, Fallos, 312:149, "Cosecha"; CCont. Adm. Fed., Sala III, 3/5/19 1 Bunge Guerrico. 30 Conf. CCont. Adm. Ffed., Sala III, 15/4/2004, "Transener 2 303 Conf. CNPE, Sala B, 3/6/2004, expte. 239/00, -G. 30 En esta lnea argumental, conf. C a s s a g n e , Juan C . : La intervencin adm in 4 iua, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 192.
299 30 0
107
Sin embargo, lo cierto es que este principio aparece como Inaplicable en el derecho procesal administrativo vernculo. La carga de la prueba tiene perfiles especficos, e incumbe a quien controvierte el acto, dado que el art. 12 de la ley 19.549 otorga presuncin de legitimidad al acto administrativo, sin excluir de esa calificacin al acto administrativo sancionatorio.305 En con secuencia, el estado de duda no puede tener las m ism as conno taciones en un procedimiento adm inistrativo sancionador que en un proceso donde se dilucida la autora del delito criminal.306 En esta materia, configurada la situacin objetiva presupuesto de la sancin, es el recurrente quien tiene a su cargo la prueba efectiva de las circunstancias que alega p ara eximirse.307 Salvo en aquellos supuestos en donde expresam ente el legislador establezca que el beneficio de la duda pueda ser invocado por el sancionado,30 el 8 principio conocido en el mbito penal como in dubio pro reo, no forma parte del derecho constitucional sancionador. Para tratar de dem ostrar la dificultad de postular la aplica cin de la regla del beneficio de la duda respecto del infractor, voy a continuar utilizando el rgimen que tutela al consum idor y de nuevo recurrir a las norm as de proteccin del medio ambiente. Respecto de la prim era materia, en el derecho nacional, se aprecia una contradiccin que en principio aparece como insalvable entre l;i Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que establece en su art. 3o que en caso de duda se estar siem pre a la interpretacin ms favorable al consumidor, y su dec. reg. 1798/94, que prev la iplicacin supletoria de los principios de derecho penal. En algn la lio, incluso, se ha privilegiado la aplicacin del beneficio de la duda por sobre la interpretacin pro consum idor.309 Y en cuanto a la materia ambiental, tambin puede reflexionar se acerca de la im procedencia de aplicar la presuncin de inocen cia, pues una actividad que podra aparejar algn riesgo al medio
(.Cont. Adm. Fed., Sala III, 3/6/2004, Secchi". Respecto de l u procedimiento disciplinario, conf. CCiv., y Com. y Cont. Adm. ile Primera Nominacin de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de rrdoba, 19/5/2004, "Torres Garay. <-Cont. Adm. Fed., Sala II. Coto, ya citado. Como por ejemplo ocurre en materia aduanera con el art. 898 de ese Cdigo (conf. G a k o a V iz c a n o , Catalina: D erecho tributario, t. II, Depalma, Buenos Aires, 2009. p. 107). ( 'Cont. Adm. y Trib., Sala I, 12/11/2003, Fiat Auto Argentina S.A..
108
ALFREDO S. GUSMAN
ambiente que infrinja una norm a adm inistrativa, contraveneional o de faltas, podra quedar im pune y continuar ejercindose por falta de pruebas acerca de su nocividad.310 Similar situacin puede plantearse en relacin con elementos transgnicos, o en cuestiones de biotecnologa o energa nuclear, donde se sabe que no se posee certeza sobre los efectos que puede provocar una determ inada actividad sobre el am biente o sobre la salud de la poblacin.311 De todos modos, no cabe privar de todo efecto a este p rin cipio en el mbito sancionador. Por ejemplo, se ha ponderado la existencia de opiniones contradictorias entre los distintos rganos adm inistrativos para atem perar el acto sancionatorio, consideran do que ello permite concluir que existe un margen de duda sobre cules han de ser las disposiciones aplicables segn las circuns tancias del caso.312 Cabe recordar que en m ateria de concesin de servicios p blicos, desde antao la Corte Suprem a313 viene sosteniendo como pauta de interpretacin que toda duda debe ser resuelta en form a adversa al concesionario, pues nada debe tenerse por concedido si no es dado en trm inos inequvocos o por una implicancia cla ra .314 Esta es una pauta consolidada desde antiguo en los eventos acadmicos,315 y permaneci inalterada en la jurisprudencia.316 Esta doctrina, m s all de los matices del principio in dubio pro reo que intento explicar, si bien aplicable a la hora de deslindar derechos y obligaciones de concedente y concesionario, no puede trasladarse sin m s a la esfera sancionadora. Pese a no coincidir con el punto.de vista que vengo desarrollan do, dado el objeto de este anlisis, no puedo eludir la cita de una
Cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 establece: Cuando haya peligro de dao grave e irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin^ el medio ambiente". 3)1 Como lo expone E s a i n , Jos: E l derecho agrario ambiental y la cuestin de loi f e e d fots, JA, 2002-IV-34. 312 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala III, 27/6/2003, Varig S.A.. 313 Conf. Fallos, 49:224. 3.4 En igual sentido conf. Fallos, 311:2831, Radeljak c/A.G.E. 3.5 Ya fue enarbolada en la IV Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en 1936, conf. G o r d il l o , Agustn: D espu s d e /a reform a del E stado, Fundacin Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, cap. III, pp. 11/12. 316 En el precedente que se registra enFaios, 311:2831 ("Maruba, del 30/6/1998)( la Corte insiste con que en este contrato ...la afirmacin necesita ser demostra el silencio es negacin y la duda es fatal para el derecho del concesionario.
310
109
erudita sentencia del Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa, en donde se anul una sancin im puesta a un concesionario de servicios pblicos, exigiendo para su procedencia un juicio emprico provisto de la inexcusable certeza jurdica, considerando insuficiente un juicio m eram ente probable, e incluso prueba indiciara.317
3.5. Debido proceso. La necesidad de establecer un procedimiento previo al dictado de una sancin administrativa, con posterior revisin judicial plena
La adm isin de que el poder punitivo estatal sea ejercido en los campos habilitados por el ordenamiento presupone la existencia de un procedimiento administrativo sancionador de caractersticas sumariales, que concluye con un acto administrativo, que a ins tancias del sancionado podr ser revisado judicialmente en forma plena.318 La Corte Suprem a de Justicia de la Nacin, con cita de Joaqun V. Gonzlez y su histrico m anual constitucional, ha sos tenido que las form as sustanciales de la garanta constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de la prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales, o procedim ien tos seguidos ante tribunales adm inistrativos.319 Por tal razn, el Tribunal cimero ha dejado sin efecto la imposicin de m ultas por entender conculcadas las reglas del debido proceso adjetivo que garantiza el art. 18 de la C.N., al haberse denegado la prueba ofrecida por el sancionado.320 En esta materia, el derecho a la tutela judicial efectiva se in terpreta en form a amplia, incluyendo el derecho a ser odo por los rganos de adm inistracin de Justicia establecidos por el Estado y <|ue cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los rganos judiciales conozcan acerca del fondo de las pretensiones < - los involucrados.321 Como lo ha sealado la Corte Suprem a de U
13/4/2004, Aguas Cordobesas S.A. c/Pcia. de Crdoba". Conf. CSJN, Fernndez Arias c/Poggio, Fallos, 247:646; para el mbito sanrionatorio, conf. CCont. Adm. yTrib., Sala I, 11/6/2004, 'Plcido. "" Conf. entre otros muchos, Falos, 198:78. ('onf. entre otros, Fallos, 297:360. 1,1 ('Cont. Adm. Fed., Sala IV 5/11/2002, Romero Daz".
ALFREDO S. GUSMAN
Justicia de la Nacin, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible que una norm a establezca que las sanciones adm inis trativas hacen cosa juzgada y que no son susceptibles de revisin Judicial, flagelando el derecho de acceso a la justicia.322 En cuanto al derecho de recurrir el fallo ante un juez o trib u nal superior, previsto en el art. 8o, inc. 2o, apart. h) de la CADH Convencin Americana de Derechos H um anos y en el art. 14, inc. 5o del PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, debe m em orarse que se encuentra supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona inculpada de delito o declarada culpable de un delito. Resultan ajenas a la garanta de la doble instancia los pronunciam ientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputacin de faltas, contravenciones o infracciones adm inistrativas.323 Un tema interesante que a veces se presta a confusiones es el de la regla que proscribe la autoincriminacin. La "confesin del im putado es una posibilidad contemplada en el plexo normativo. Lo que la Constitucin censura es que sea forzado u obligado a declarar contra s mismo. Al margen, esta garanta por cierto no impide la fijacin de deberes formales (como el aporte de docu mentacin), que son habituales en el mbito adm inistrativo,324 ni im piden al concedente o al ente regulador exigirle al concesiona rio la presentacin de estadsticas, informes acerca del grado de cumplimiento de las m etas e inversiones previstas en los contratos o en los pliegos de licitacin, etc., que pueden ser vlidamente utilizados para sustentar una sancin. Las distintas norm as, como si hiciera falta sealarlo, men cionan que los procedimientos ante los entes reguladores deben respetar el derecho de defensa de las p artes.325 Las razones que justifican el tem peram ento sancionador, deben ser previamente
Causa "Gador S.A., del 3/5/2004, Doctrina Judicial, del 7/7/2004, Conf. CSJN, Fallos, 323:1787, Organizacin Coordinadora Argentina, en igual sentido, 16/10/2002, "Buril S.A.. 324 Voto del juez Corti, CCont. Adm. y Trib., Sala I, "Plcido, ya citada. Por ejemplo, en el mbito del derecho tributario administrativo, la presentacin de declara ciones juradas. 325 Comisin Nacional de Comunicaciones, art. 38 del dec. 1185/90; rgimen del gaa, art. 52, inc. q) de la ley 24.076, marco regulatorio de la energa elctrica, arts. 56 inc. o) y 81 de la ley 24.065, rgimen del transporte, art. 9o del Estatuto de la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, aprobado por dec. 1388/90; en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 3o de la ley 210 que crea el Entft nico Regulador de los Servicios Pblicos.
322 323

im putadas sin incurrir en vaguedades o ambigedades en cuanto a la conducta investigada y el concesionario de servicios pblicos debe tener la oportunidad de ofrecer y producir pruebas, incluso respecto de las circunstancias agravantes.326 En definitiva, la sancin que se imponga al concesionario debe estar precedida de un procedimiento adm inistrativo que respete la garanta del debido proceso adjetivo de los sujetos im putados, esto es, el derecho a ser odo, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisin fundada.327 Cabe advertir, finalmente, que en m ateria sancionatoria, la llam ada teora de la subsanacin Judicial, que se utiliza p ara convalidar actos adm inistrativos que en su gnesis no han respetado el derecho de defensa, ms all de los reparos que en s provoca,328 no es aplicable. Ante la adopcin de cualquier decisin incriminante, prim a el respeto por el debido proceso adjetivo previo a la penalidad. En consecuencia, si la sancin im puesta al concesionario de servicios pblicos no satisfizo esta garanta, deber declararse su nulidad. Sin embargo, esto no significa que un posible infractor deba quedar impune. La potestad sancionatoria no debe considerarse extinguida frente a la decisin judicial que anule la sancin; pues no hay bices jurdicos que im pidan reconstituir el procedimiento y hasta podran aprovecharse las pruebas vlidamente colectadas.
3.6. Aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna

Este principio establecido en el art. 2o del C.R, en alguna opor tunidad se h a considerado aplicable en m ateria sancionatoria,329
Conf. CCont. Adm. Fed., Sala II, 29/10/2002, Litoral Gas S.A.. mi
T7 Arg. -
art. Io, inc. f) de la ley 19.549 de procedimientos administrativos; conf. Carlos: Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios pblicos, en AA.W: Servicio pblico, polica y fo m en to , RAR Buenos Aires, 2004, p. 767. La doctrina ha reaccionado contra la aplicacin de esta tendencia, que impera en la jurisprudencia (conf., entre muchos otros, CSJN, Fallos, 247:52; 318:2311, "Laboratorios Ricar). Vase C o m a d r a : D erecho a dm in istrativo, cit., p. 137, que reivindica algunos fallos en los que la afectacin de esa garanta constitucional fue sancionada con la nulidad absoluta; G o r d i l l o : T ratado d e derecho a d m in istra tivo, cit., t. 2, cap. XI, p. 4; G u s m a n , Alfredo S.: Panorama del derecho procesal administrativo luego de la ley de emergencia econmica", ED, del 30/8/2001. CCont. Adm. Fed., Sala III, 28/3/2004, Olivera Avellaneda; CCont. Adm. Fed., Sala IV 13/2/2003, "BCRA c/Pacek; 27/11/2003, Amper S.A..
B a l b n ,
ALFREDO S. GUSMAN
por ejemplo cuando normativamente se modifican los topes vi gentes para las m ultas, supuesto en que se ha sealado que debe tom arse en cuenta el plexo ms benigno p ara el castigado y dism i nuir la pena pecuniaria.330 Tambin es cierto que en otros fallos se ha descartado su empleo, sobre todo en el mbito disciplinario interno de la A dministracin.33 1 Cabe ponderar, por su inters, un pronunciam iento de la Sala A de la CNPE, que sostuvo que no es aplicable esta garanta si la norm a modificada no es una ley formal de carcter penal que beneficia la situacin procesal del im putado, sino una reso lucin general de la Direccin General Impositiva de carcter no sancionador que establece o modifica el plazo de validez de com probantes im presos.332 Igualmente, no puede invocarse el cambio normativo para beneficiarse con un m enor cmputo de intereses resarcitorios.333 En la m ateria que motiva esta investigacin, al aplicar doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los concesionarios de servicios pblicos no podran am pararse en esta garanta respecto de tem peram entos sancionadores, pues el Alto Tribunal ha soste nido que la falta de inters social para perseguir el esclarecimiento de un delito, despus del transcurso del trmino que la ley prefija, fundada en la presuncin de haber desaparecido los motivos de la reaccin social defensiva, no rige cuando resulta prioritario todo lo atinente a la aptitud para la correcta prestacin del servicio pblico.334
3.7. Non bis in idem

La regla procura evitar la acum ulacin de castigos sobre una m ism a conducta. Inicialmente, cabe adelantar que las penas p re vistas para los delitos y la potestad sancionatoria adm inistrativa operan en planos diferentes, por lo tanto son independientes y autnom as entre s.335 /
Sala III, Olivera Avellaneda, ya citado, Conf. CSJN, "Pereirade Buodo, Fallos, 310:316; en igual sentido, Procuracin del Tesoro de la Nacin, coleccin de D ictm en es, 198:60. 332 5/3/2004, "C.RS.A.. 333 CSJN, l/6/2000, "Citibank". 334 CSJN, Pereira de Buodo, Fallos, 310:316. 335 Conf. M a r ie n h o f f : ob. cit., p. 427.
330 331

Sin embargo, cuando el ordenam iento permite una dualidad de procedimientos incrim inatorios, si bien puede llegarse a un enjuiciamiento y calificacin independientes desde el momento que son producto de la aplicacin de normativas diferentes, en cuanto al contexto fctico la apreciacin no puede ser diversa.336 La razn de ello es que el poder del Estado es nico, y se basa en un solo ordenam iento jurdico, presidido por los principios constitucionales.337 El principio que prohbe la doble persecucin por un mismo hecho, en algunos ordenam ientos sancionatorios ha sido recogido en forma restringida. Por ejemplo, el art. 897 del Cd. Aduanero, establece que ...nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mism o hecho previsto como infraccin (el destacado no pertenece al original). Surge a la vista la diferencia con el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que prohbe la m era persecucin pe nal por un m ism o hecho.338 Permite entonces al servicio aduanero sancionar por infracciones aunque por los mismos hechos objetivos y subjetivos haya recado sentencia absolutoria.339 En el cam po de la regulacin de los servicios pblicos, este principio ha sido recibido en el m arco del gas, pues el art. 65, inc. c), del dec. 1738/92340 establece que el Enargas en los proce dimientos debe ...evitar que se juzgue al im putado ms de una vez por la m ism a infraccin. Puede extraerse como parangn, que si el prestador del ser vicio pblico es absuelto en sede penal, la sancin adm inistrativa debera revocarse si fue im puesta exactamente por las m ism as circunstancias fcticas de modo, tiempo y lugar consideradas inexistentes o no acreditadas en sede penal.3 1 De todos modos, 4 debe tenerse en cuenta que hay extremos que resultan irrelevantes en la instancia penal, pero no en sede adm inistrativa.34^
I,f: Conf. N i e t o : ob. cit., p. 432. Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, 18/12/2003, Arn, voto del juez Cass. 114 Su art. Io reza: Nadie podr ser perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho". Conf. TFN, 12/11/2003, "E.C.A. S.A.. "" Reglamentario de la ley 24.076. 'MEn igual sentido, TSJ de Crdoba, 25/4/2000, Guevara. Conf. TSJ de Crdoba, 6/5/2004, Gilabert, con cita de R o d r g u e z M o r o , Ne mesio: D eberes, f a lto s y san cion es d e losfuncionarios m unicipales, Imprenta Provincial de Vizcaya, Bilbao, 1950, pp. 123 y ss. y 1064 y D u r a n d , Claude: Les
114
ALFREDO S. GUSMAN
4. A modo de conclusin
Las garantas que conforman el derecho constitucional snelonador, que no deben considerarse agotadas con las ideas expuesta*, no deben interpretarse como que buscan debilitar la posicin dq la Administracin ni dificultar que ejercite sus indiscutibles atri, buciones sancionatorias frente a los concesionarios de serviel pblicos. A fin de prevenir nulidades y evitar indem nizacin por decisiones apresuradas o im prudentes, las autoridades ad nistrativas debern tenerlas en cuenta al ejercer sus potes.tad Parafraseando a un autor espaol, con ellas se procura ...sim mente asegurar que tales poderes se ejerzan con rectitud y fre a los sujetos que verdaderamente hayan realizado los h ech o s se le im putan.3*3
r a p p o r t s entre les ju risdiction s a d m in is tra tiv e et ju diciaire, P a r a ,

pp . 2 8 6 y ss. 4 Conf. S uay R in c n . 3
Jos, "La indiscutible vigencia de los principios d et I cialidad y contradiccin en el procedimiento administrativo sancionad n 123, Madrid, 1990, p. 155.
or",
INTERVENCIONISMO ESTATAL Y PODER DE POLICA ECONMICO

III.
PODER DE POLICA Y FOMENTO. LMITES CONSTITUCIONALES A SU EJERCICIO, EL CASO DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
1. Introduccin
Los alumnos, al comenzar el anlisis del tema, suelen tener la creencia de que jurdicam ente los vocablos polica y poder de polica" son sinnim os y se refieren a la actividad preventiva o de seguridad que ejercen los cuerpos arm ados. Para una adecuada com prensin del punto, es necesario comenzar diferenciando la nocin de polica adm inistrativa, que se manifiesta en el dictado de actos adm inistrativos concretos (funcin administrativa), del poder de polica que corresponde al Congreso por ser el rgano que se encuentra facultado para establecer limitaciones a los derechos individuales (funcin legislativa). Este ltimo es un instituto de derecho pblico que consiste en una potestad legislativa tendien te a la promocin del bienestar general, reglamentando con esa finalidad los derechos reconocidos en la Constitucin. Mientras que la actividad de polica, es la ejecucin concreta de la voluntad del legislador. Esto no slo es necesario destacarlo por cuestiones didcticas, sino porque es errnea la referencia que m uchos actos adm inis trativos e incluso leyes formulan acerca del ejercicio del poder de polica por parte de rganos adm inistrativos.344
344
Conf. K o r n V i l l a f a e , Adolfo: Lmites constitucionales del poder de polica, AA.W: E studios sobre la Constitucin Nacional argentina. H om enaje en el 90 an iversario d e su sancin. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1943, p. 245. Hasta )a Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no ha sido en este tema prolija, cuando en el art. )04, inc. 11, asigna al Jefe de Gobierno facultades para el ejercicio del poder de polica, cuando en rigor debi referirse al ejercicio de la polica administrativa.
ALFREDO S. GU5MAN
Supongamos la % ci5 n de una jey qi)e estabjezca condiciones para el ejercicio de una determ inada actividad lcita. Se trata de una manifestacin del >ocjer de polica por parte del Congreso que reglamenta el dereahoreconocido en el art. 14 de la C.N. Pero la implementacin del c ^ j- ^ p ara verifiCar que esa ley se cum pia) sea a travs de perm is^ Q habilitaciones; o bien aplicar las san ciones previstas para q caso de que se detecten inobservancias al regimen legal, es una actV idad de polica adm inistrativa. Por ejemplo, en ^ c iucjad Autnoma de Buenos Aires, su Legislatura sanciona normas generales y abstractas, en ejercicio del poder de polica, psra reglamentar los derechos que la Consti tucin reconoce. Y el J*fe de Gobierno, a travs del rgano u ente administrativo que r e s ^ comp etente, aplicar esa norm a otor gando permisos, habil}taciones y fiscalizando su cumplimiento. Veamos un caso concreto al establecer un horario para que cesen los locales bailables, c^mo jQ hace el art. 10.2.20 del Cdigo de Habilitaciones y' Verific^ciones _ j ey formal em anada de la Legis latura, la Ciudad de g uenos Aires ejerce su poder de polica e intenta armonizar los nltereses en p Ugna de quenes son titulares del boliche y el derecha descanso de los vecinos.345 Asimismo, e control respecto de ^ una determ inada discoteca cumple con ese horario, en ejercicio de la actividad de polica administrativa, corresponde a la autori^g^ de aplicacin inserta en la estructura del Poder Ejecutivo. Ya en el clsico pn>cedente que registra Fallos, 31:273 de la Corte Suprema de J u sticia (COnocido com o Saladeristas de Ba rracas , del ao 1887) %e] tribunal cimero reconoci al Estado la
Conf. al respecto voto del r*jcordado juez Russo e n el fallo del TSJ de la Ciudad n S recado en el caso Machar", del 12/10/2004, LL, 1 i C ?IUen an<^ laudatorio de Miriairv Ivanega. Cuando se impugn Ja ley 14.050 de la provine^ de Buenos Aires estab]eci ]m* s oanos mximos para la fmalizacin de la actividad bailable, la Cmara de pe aciones en o on encic^s0 Administrativo de San Martn sostuvo que la ley e nocturnidad es una Hied lda tendiente a resguardar la salubridad, seguridad y mora i a , en ejercicio r denominado podej- de polica, entendido como :je] uncin norma iva reg ame ntaria, con el fin de Asegurar el bienestar general. Por lo tanto establece rest ricciones y Imitaci0rVes ^ eJ ejercicio de determi. vf ' / ! [ L w ) n i n 1 ''pa ^ S' ^ aôs en mtiv os de seguridad, moralidad y unc^ salubridad (8/2/2010 P u e l^ s R L E D < del 3 3 / 3 / 2 0 1 0 ). En este seero fa o el Alto tribuna] declar razonable, la ley de la Provincia de uenos Aires en cuyo m en t 0 se dispuso la clausura de los saladeros ubicados en Barracas, que haban ob(tenido su habilitacin para funcionar. Pero dado el

facultad de restringir el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitucin Nacional, a fin de preservar otros bienes ponderados en ella. Las relaciones entre los individuos hacen a la convivencia social, y el poder de polica justam ente perm ite y facilita esa con vivencia. En ese fallo histrico, el m s Alto Tribunal de la Nacin dej en claro que nadie tiene un derecho adquirido a com prom eter la salud pblica ni a sem brar la m uerte o el luto m ediante una actividad industrial. Luego, en el precedente que registra Fallos, 117:432, sostuvo que no existe trabajo, industria o profesin, que siendo lcita, no est som etida por el poder pblico a reglamentacin, siendo sta en vez de una restriccin o traba a su ejercicio, una garanta de su correcto funcionamiento, al cual nadie legtimamente puede oponerse, pues la aspiracin de su ejercicio absolutam ente libre es la desorganizacin y el desorden. Ocurre que los derechos constitucionales exigen un ejercicio pacfico, razonable y adecua do a las circunstancias, pues lo contrario implicara adm itir un revivar de las form as propias de los rdenes jurdicos prim iti vos.347 En definitiva, el poder de polica procura arm onizar dos objetivos de la Nacin Argentina mencionados en el Prembulo de su Constitucin: asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general.
2. La necesidad de establecer lmites al poder de polica

Por cierto que el poder de polica, como cualquier otra activi dad estatal, tam bin tiene sus lmites. Como seal MarienhofP48 en el Estado de derecho la actividad policial no es metajurdica, dado que se encuentra condicionada por la norma. Por su parte, Fiorini,349 sealaba que el tan dramtico (tal la expresin utilizada por el jurista) poder de polica no puede presentarse como una
peligro real que implicaba para la poblacin la continuidad de esa actividad, el Tribunal entendi que aquella habilitacin est siempre fundada en su presun cin de inocuidad; y no obliga al Gobierno que la expendi si dicha presuncin es destruida. 347 Conf. Sala III de la Cmara Federal de La Plata, 16/3/2005, expte. n 3193 pro veniente del Juzg. Crim. y Corree. Fed. N 2 de Lomas de Zamora, con citas de Kelsen, Iheringy Morgan. 34t M a r ie n h o f f ; o b . c i t . , t . IV p . 6 8 6 . [ 3,9 F i o r i n i , Bartolom; Poder de polica. Alfa, Buenos Aires, 1962, p. 10.
120
ALFREDO S. GUSMAN
cuestin extrajurdica sino como uno de los tantos contenidos de los actos jurdicos estatales que se diferencian por su fin. Como dice el autor espaol Rafael de Ass, se trata de la necesidad de ponerle lmites al Estado lim itador,350 A continuacin examinar las distintas garantas constitucio nales que impiden abusos en el ejercicio del poder de polica.
2.1.
El principio de legalidad
El primer lmite que menciono tiene que ver con el principio de legalidad y la necesidad que la restriccin se encuentre dem o crticamente legalizada a travs de la intervencin del Congreso. El art. 1 4 de la Constitucin, al reconocer los derechos que enun cia, agrega que se gozan conforme a las leyes que reglam entan su ejercicio. La norm a se complementa con la garanta del art. 19 de la Ley Madre, que establece que nadie puede ser obligado a hacer loque la ley no m anda, ni privado de lo que ella no prohbe. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dicha regla puede derivarse del inc. I o del art. 80 de su estatuto constitu cional, cuando establece entre las atribuciones de la Legislatura la de dictar . .leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantas establecidos en la Constitucin Nacional y en la presente y tom a todas las decisiones previstas en esta Constitucin para poner en ejercicio los poderes y Autoridades. En el plano supranacional, el art. 30 de la CADH tambin se refiere al principio de legalidad, al establecer: ...Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de ls derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de in ters general y con el propsito p ara el cual han sido establecidas. En ese orden, la Corte Interam ericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva 6/86, calific a esta garanta como la m s importante, pues si bien no impide que una ley aprobada por la Legislatura llegue a ser violatoria de los derechos fundam enta
30>e A s s , 5
R a fael: Las p a ra d o ja s d e los derech os fu n d a m e n ta les como lm ites Q poder. Dykinson, Madrid, 2000, p. 87.
/i
I2 1
les, s es un obstculo im portante p ara el ejercicio arbitrario del poder.3 55 Entonces p ara ser vlida la limitacin de los derechos indivi duales por medio de la actividad de polica resulta indispensable la habilitacin legal previa.352 Sabido es que en un rgimen federal de gobierno como el que adscribe, al m enos en lo formal, la Constitucin Nacional, en ejercicio de sus propias competencias, distintos planos de gobierno pueden sancionar norm as generales. En un rgimen federal, el rea de conflicto generada por el ejercicio del poder de polica no slo enfrenta el alcance de los derechos personales con los intereses generales, sino que afecta el campo de competencias de los poderes nacionales y locales.353 En nuestro sistem a federal de gobierno, no slo dos, sino tres jurisdicciones pueden subsistir sobre las m is mas personas, cosas y lugares, a saber: la nacional, la provincial (o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y la municipal, sin que entre ellas se produzcan choques si cada una limita su accin a lo que le corresponde.354 La doctrina355 y la jurisprudencia clsica de la Corte S upre m a de Justicia sealan que el poder de polica corresponde a las provincias como regla general.356 Ello es as pues se trata de una potestad que se han reservado al constituir la unin nacional.357 Cul es la razn de esta competencia local para el ejercicio del poder de polica? Son varias y diferentes. Se trata de regula ciones relacionadas con el ambiente particular de cada estado. Como lo sostuviera la Corte Suprem a en la causa Ezio Bruno Cim adam ore,358 hay que tener en cuenta las costum bres de cada
351
32 v a s e M a k i e n h o f f : o b . c i t . , p . 5 0 5 . 5 3 3 G e l l i , Mara A.: "La clusula de progreso y los lmites al poder de polica pro 5
354
Opinin Consultiva
6/86
del 9/5/1986.
vincial, JA, 1998-IV-430. Conf. M a t ie n z o , Jos N.: C uestiones d e derecho pblico argentino, t. 2, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1925, p. 614.
P oder d e polica,
c it., p . 1 5 7 .
355 F i o r in i :
356 pa ii0St 7:i50, "Plaza de Toros (1869). Sostiene la Corte: ...es un hecho, y tambin un principio de derecho constitucional que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente ala seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos 357 Arg. art. 121 de la C.N.; M a r ie n h o f f : ob. cit., p. 550. 35i Fallos, 191:249.
122
ALFREDOS. GUSMAN
lo c alic ^ d j ias necesidades de orden m aterial y m oral de sus pue blos, c> el resguardo de ciertas instituciones propias cuyo regular fu n cio ^ amientcles interesa m s directamente, o porque existen en cada reg i n muchos y pequeos intereses que hay que contem plar en est^ gnero yquelgicamente pueden ser mejor apreciados por las autoridades d origen. e Eêsde antao la CSJN reconoci como un atributo de los e s ta d a ^ provinciales el ejercicio de poder de polica, salvo que; a) La Constitucin Nacional conceda al Congreso en trm inos ex p re s o s u n p o d e r exclusivo; b) El ejercicio de idnticos poderes ha sido prohibidos las provincias, o c) Haya una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de esos poderes por parte de las proviixCias. Tales lmites los im puso la Corte Suprem a de Justicia en el p rim e r caso que registra la historia constitucional argentina de u n ^ ley pro\incial invalidada por la Corte, en el fallo Mendoza c/Pcia%de San L is",3 9 y no difieren de los parm etros im puestos u 5 por la. Corte Suprema de los Estados Unidos pas cuyo rgi m en dê gobierno tambin es federal en el caso Me Culloch vs, M ary l^ n d .360 E*e todos m odos, en la jurisprudencia del Tribunal cimero, ta m b i n se ha d o cabida, y con bastante frecuencia, al criterio ad del e j ^ rcicio compartido o concurrente del poder d e polica. Se sostuv*0 en ese sentido que en la configuracin poltico-institucional de n a tu ra le z a fed la regla y no la excepcin es la existencia de eral ju risd ic c io n e s compartidas entre la Nacin y las provincias, debiendo^ i m p e r a r un criterio por el cual las autoridades de la una y de las o tras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferen cias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del Gobierno c e n tr a i en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, y p ro c u ra n d o q u e acten para ayudarse y no para d estruirse.3 Por 01 e je m p lo , en m ateria de regulacin del servicio postal, se entendi
Prec:cedente del 5/15/1865, Fallos, 3:131; en igual sentido 101:126; 154:5; 30 / 5 ..A i 9 9 5 i B aJiardaS-A . c/Pcia. de Mendoza. LL, del 28/2/1996. / 360 17 U j.s. 316,1819, en el que tambin alude a razones de hecho que tornan impCosibie el ejercicioconcurrente de competencias, en cuyo caso prevalece la regulacin nacional. 361 CorUfr entre otrosm u ch o s, Fallos, 186:170, "Banco de la Provincia de Buenos Aire:^ e/Nacin A en a 271:186; 286:301; 296:432; en sentido concordante, rg tin ; TSJ de ia Ciudad. 17/9/2002, Unin Transitoria S.A., voto de los jueces Muoz, C asis y conde.
350
123
que no m ediaban bices para que el ejercicio del poder de polica local en m ateria de seguridad edilicia pueda ejercerse en forma com plementaria con las funciones atribuidas a la Comisin Na cional de Comunicaciones.362 De all que, sin perjuicio de algunos hard cases, hay que entender que no existen interferencias en el accionar paralelo.363 Se trata, en definitiva, de la aplicacin del denominado principio de lealtad federal, superador del federalismo dual o de confrontacin. De todos modos, como apunta Botassi, compatibilizar los inte reses de las provincias entre s y de stas con la Nacin, no es tarea sencilla, y p ara lograrlo es necesario acudir a la negociacin y al acuerdo. Sobre todo en el manejo de aquellos bienes de propiedad de los estados locales que constituyan fuente de energa (petrleo, gas, etc.); y en la regulacin y control de las cosas relacionadas con la prestacin de servicios pblicos esenciales.364 Con relacin a la Ciudad de Buenos Aires, es de recordar que sus atribuciones para ejercer el poder de polica no nacieron en 1994 con la reform a constitucional que le reconoci autonoma. Incluso con anterioridad la Corte Suprem a consider que tiene facultades p a ra dictar norm as de polica sobre urbanism o y pla neamiento, de m anera de satisfacer el inters general que a ella le incumbe proteger.365 Tambin el Congreso Nacional, en m ateria de poder de polica respecto de las relaciones de consumo, le adjudic en el art. 41 de la ley 24.240 a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la calidad de autoridad de aplicacin, ejerciendo el control y vigilancia de los m ercados sobre el cumplimiento de la ley y sus n o rm as reglamentarias respecto de los hechos come-
11 Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, 20/12/2006, Correo Oficial de la 12 Repblica Argentina S.A.. 11Conf. U s l e n g h i , Alejandro: El control judicial en el rgimen de la ley 24.240, en P rim eras J o rn a d a s Internacionales d e p o ltica y derecho d el consum o, MEyOySFJ 1999, p. 32, cita extrada del voto de la jueza Kemelmajer de Carlucci en el fallo de la Sc>la I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el caso Telefnica de Argentina. 1,1 Vase B o t a s s i , Carlos: Dominio y jurisdiccin. Competencia nacional, provin 1 cial y municipal", en AA.W: O rganizacin a d m in istra tiva , Juncin p b lica y dom inio p b lic o , RAE Buenos Aires, 2005, p. 685. Conf. CSJN, 23/12/1986, Juillerat c/MCBA, LL, 1987-B, 107. El caso vers sobre una restriccin non altius toendi (no edificar ms de cierta altura), considerada n o indemnizable por ser una mera limitacin al dominio.
I24
ALFREDO S. GUSMAN
en su jurisdiccin; todo ello sin perjuicio de las facultades c0ncurrentes de las autoridades nacionales.
2 2- El principio de racionalidad
Mal que le pese a Kelsen y a sus seguidores m s radicalizados, ley formal no es el nico fundamento de validez de los actos eStatales. El segundo lmite tiene u n contenido sustancial por eg0 tambin se lo denom ina como la garanta del debido proceso slJstantivo366 y se vincula con la razonabilidad. Va m s all de postular un contenido a las leyes, pues im pone que todo ejercicio poder pblico sea racional y proporcional a los fines que se pesquisan. Se trata del contraste que debe vencer toda m edida restrictiva de derechos constitucionales. Como explcito lmite a la arbitrariedad, el art. 28 de la C.N. ^cuya fuente es el art. 20 del proyecto alberdiano367 establece qê (...) los principios, derechos y garantas adm itidos no podrn sef alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.368 La dificultad entonces es verificar h asta qu punto los rae* em pleados no son ms drstico s que los justificados por los ^ e s .369 Este lmite puede a su vez focalizarse desde tres puntos ^ vista: adecuacin, proporcionalidad y necesidad.
36sCon. L i n a r e s ,
Juan F., R azo n a b ilid a d d e la sle y e s. El d e b id o p ro ceso " como garanta in n o m in a d a d e la C on stitu cin argentina, Astrea, Buenos Aires,
1970. 3 ?fs que, en palabras del padre fundador tucuiuano, reglamentar la libertad no G es encadenarla" (Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853, Escuela de Educacin Econmica y Filosofa de la Libertad, p. 16). 36?Sostuvo nuestra Corte en una sentencia d e fines del siglo x ix: " ... la reglamen tacin a que s e refiere el art. 14 citado, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de cada uno con el de los dems, est limitada por el art. 28 t'n cuanto prohbe alterar el derecho reconocido, o sea, como se ha observado 'sin alterar en ningn caso su sustancia, de m odo de hacer irrisoria su existencia en la carta fundamental, o en otros trminos, no le es permitido al legislador 'obrar caprichosamente de modo de destruirlo mismo que ha querido ampafar y sostener ( A l c o r t a , Amanco: L as ga ra n ta s co n stitu cio n a les, Lajouane, Buenos Aires, 1897, pp. 34 y 35; A l b e r d i , Juan Bautista: O rganizacin d e la Confederacin A rgentina, p. 176, art. 2 0 d su proyecto de Constitucin), & Angulo y Garca, Fallos, 65:58. sebase de L i n a r e s Q u i n t a n a , Segundo V.: T ratado d e la cien cia del derech o cons titucional, t. IJI, Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 1826.
125
Con relacin al prim ero de ellos, puede concebirse como una adecuacin entre los medios utilizados por el legislador y la obtencin de los fines que determ inan la medida. Debe haber un verdadero y efectivo nexo causal entre la norm a reglam entaria y el objetivo perseguido por la reglamentacin. En tal sentido, el Tribunal Superior de Ju sticia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha considerado que no era una restriccin razonable aquella que exige que en el perm iso que debe solicitarse para la realizacin de espectculos musicales en vivo como actividad accesoria a la de baile, se indique la naturaleza y descripcin del espectculo, el nm ero de personas que lo ejecutarn y el nom bre de la banda o la persona que lo desarrollarn, por no guardar adecuada relacin con la finalidad de proteccin que se busca tutelar.370 En lo atinente a la proporcionalidad, las restricciones deben resultar simtricas a los fines que las motivan.3 En otros trminos, 71 a mayor im portancia del derecho afectado, el control de razonabilidad debe ser m s estricto.372 Por ejemplo, en m ateria de poder de polica de seguridad, como lo seal el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Defensores de Belgrano, es admisible que a mayor riesgo sea lgico y razonable exigir mayores o distintas m edidas de seguridad.373 Por ltimo, con relacin a la necesidad de la restriccin, es dable sealar que los medios utilizados no deben ir m s all de las exigencias del caso. Para com prender los alcances de este lmite, creo que nada mejor que acudir a otro fallo clsico de la Corte Suprema, Zacaras Canale, del 30/12/1913. La ley orgnica de municipalidades de la provincia de Mendoza prohibi la instalacin de hospitales y sanatorios en el radio de la ciudad de Mendoza, disponiendo el traslado de los ya existentes. La Corte consider que esa restriccin era innecesaria, dado que tales establecimien
370 27/12/2007, Unin de Msicos Independientes, voto del juez Cass, integrante de la mayora. 3 1 De acuerdo con el art. 4o del PIDESC, tambin enunciado en el inc. 22 del 7 art. 75 de la C.N. que le asigna rango constitucional, las restricciones deben ser compatibics con la ndole de los derechos reconocidos y con el exclusivo objetivo de promover el bienestar general en el marco de una sociedad democrtica. 372 Conf. G e l l i , Mara A.: Los casos Vizzoti y 'Aquino y e l examen de los efectos de las sentencias. LL, 2005-A, 922. La autora sostiene que este criterio implica el reconocimiento de una jerarqua entre los derechos constitucionales. 373 Fallo del 7/10/2002.
126
ALFREDO S. GUSMAN
tos no son daosos o perjudiciales per se, mxime si no reciben personas atacadas con enfermedades infecciosas. Ahora bien, la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin no ha sido dem asiado exigente a la hora de controlar la razonabilidad de las leyes sancionadas en ejercicio del poder de polica. Por ejemplo, en los conocidos casos del Cine Callao374 e Inchauspe,375 sostuvo que en el anlisis del mrito o la eficacia de los medios arbitrados p ara alcanzar los fines, la cuestin de si debieron elegirse otros es ajena a la jurisdiccin judicial, que slo debe fiscalizar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir.376 El Alto Tribunal no ha sido propenso a verificar si la m edida adoptada, entre las distintas que pudieron emplearse, es la ms gravosa, y el dficit entonces se encuentra en la verificacin de la razonabilidad de la seleccin form ulada por el legislador, campo respecto del que tanto insista Ju an Francisco Linares377 y sobre el cual el anlisis de los jueces suele lim itarse. Por cierto, en forma relativamente reciente378 comienza a co b rar fuerza en el Alto Tribunal una tendencia revisora m s estricta aquellos casos en los que la categora diseada por el legislador ptieda considerarse sospechosa de discrim inacin, al presentarse
^ Fallos, 247:12. 3E Fallos, 199:483. 73 ' 7 El inolvidable Germn Bidart Campos siempre se mostr crtico respecto de 3f3 esta tendencia de la Corte. Sostena que para saber si hay proporcin razonable entre una medida y una finalidad, no basta examinar si la elegida es conducente a ese fin. porque consideraba indispensable verificar que. entre varias medidas igualmente idneas, no se haya optado por la ms gravosa para los derechos involucrados (vase su comentario 'Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia, LL, 1997-C, 684). 37;? L i n a r e s : ob. c i t . , p p . 167 y s s . ^ Se trata del caso Gottschau, Evelyn c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, del 8/8/2006. q ue reitera el criterio sentado en el caso "Hooft, del 16/11/2004 {Fallos,327:51 18). La Corte decreta la invalidez I constitucional del reglamento que impone el requisito de la nacionalidad argen/ tina para concursar el cargo de Secretario de Primera Instancia en los tribunales / locales. Ms recientemente, ese criterio fue reafirmado en el caso Mantecn I Valds (fallado el 12/8/2008, Fallos, 331:1715) en el que la mayora del Tribu nal cimero, por remisin al dictamen del Ministerio Pblico, sostiene: Cuando se impugna una categora infraconstitucional basada en el 'origen nacional* a los fines del acceso a un cargo pblico, corresponde considerarla sospechosa de discriminacin y portadora de una presuncin de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar.
127
supuestos especficos como por ejemplo los m encionados en el art. 11 de la CCBA. Las consecuencias de la aplicacin de esta categora se reflejan en la inversin de la carga de la persuasin acerca de la validez de la norm a (que se traslada al Estado) y en un criterio de ponderacin m s exigente que el de m era razonabilidad, elevndose el rigor del escrutinio judicial.379 En tal hiptesis, se torna insuficiente una m era adecuacin entre medios y fines, exigindose que se dem uestre la eficacia de los medios em plea dos y adem s si no existen otras alternativas menos restrictivas p ara los derechos en juego que las im puestas por la regulacin cuestionada.
2.3. La intimidad del ser humano

Existen m bitos como el hogar, o el domicilio, en donde el individuo goza de un margen de privacidad que es sacram ental y en principio inaccesible al poder estatal. Este derecho se encuen tra consagrado en la segunda parte de la maravillosa frmula que utiliza el art. 19 de la Constitucin, que sustrae de la autoridad de los m agistrados y reserva al juicio divino a las acciones privadas de los hom bres que no ofendan al orden ni a la moral pblica, ni causen perjuicios a terceros. Dicha clusula consagra un derecho a la privacidad, entendido como el derecho a desarrollar la propia vida de forma autnoma, sobre la base de ideas y creencias esco gidas con libertad por el individuo sin coaccin de otros, perm i tindole la materializacin de ideales personales y planes de vida basados en ellos, pero siempre con la limitacin de no perjudicar a los terceros.380 Asimismo, el art. 12, inc. 3o de la CCBA consagra el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana. Quiz, en una prim era aproximacin, no se encuentre ligamen entre los derechos econmicos reconocidos en la Constitucin con el resguardo de la intimidad personal. Mas lo tiene y muy relevante; pues todos los derechos reconocidos en el art. 14 de la Ley Suprema requieren una interpretacin de consuno con la garanta estatuida
379 Conf. CCont. Adm. de la Plata, 28/6/2005, Zheng Zhen c/Municipalidad de Berisso". 380 Conf. N i o , Carlos S.: Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 167 y 304.
128
ALFREDO S. GUSMAN
en el art. 19, que ha sido catalogada como la clave de bveda, al asegurar en los hechos la libertad individual.3 1 8 Veamos qu tratam iento dispens la CSJN a este derecho: a) Lo ha concebido como un mbito de autonom a individual cons tituido por los hbitos y costum bres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y todas las acciones, hechos o datos que estn reservados al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por extraos significa un peligro real o potencial p ara la intim idad;382 b) En el conocido caso Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida describi al derecho a la intim idad como aqul que cada uno tiene a decidir por s mism o en qu m edida com partir con los dem s sus pensa m ientos, sus sentim ientos y los hechos de su vida p erso n al;383 c) Ms recientemente ha sealado que el art. 19 de laC.N., en com binacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonom a de la conciencia como esencia de la persona (y por consiguiente, la diversidad de pensam ientos y valores) y no obligar a los ciudadanos a una uniform idad que no se condice con la filosofa poltica liberal que inspir a los padres fundadores;384 d) Es interesante el enfoque que emplea el juez Lorenzetti en su disidencia en el caso Mujeres por la Vida, al extender el mbito de los obligados a resguardar el derecho a la intimidad: no slo vincula al Estado, sino que tambin impide avanzar sobre ese m bito sacram ental a quienes invocan una legitimacin extraordinaria p ara accionar judicialm ente como, en el caso, una asociacin que aleg encontrarse habilitada p ara dem andar con sustento en el art. 43 de la C.N.385
a8i Conf. S a b s a y , Daniel: "El derecho a la Intimidad y *la accin de clase, LL, del 19/3/2009. Este autor tambin trae a colacin la precitada obra de Nio, para quien el art. 19 de la Constitucin tiene un carcter tan bsico que la mayora de los derechos reconocidos en el art. 14 son instrumentales en relacin con este precepto (ob. cit, p. 312). ^ 382 CSJN, Fallos, 306:1892 (Ponzetti de Balbn); 316:703; 324:2895. ass Fa]i0 Ponzetti de Balbn", ya citado. 384 Conf. 21/11/2006, A.L.I.T.T. c/IGJ, LL, 2006-E 783 con comentario favorable de Andrs Gil Domnguez. 365 Conf. 31/10/2006, "Mujeres por la Vida. Adems ese sufragio sostiene que este derecho no slo versa sobre el respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un mbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres acerca del estilo de vida que desea.
129
El art. 43 de la Constitucin reform ada agrega u n a garanta p ara tutelar este derecho, al pergear la accin de habeos data. Adems, la intim idad como valor se hospeda en diversos com pro misos internacionales asumidos por nuestra Repblica en el marco del inc. 22 del art. 75 de la C.N., como el art. 11, prrs. 2o y 3o de la CADH, art. 5o de la DADDH, y el art. 17 del P1DCP.386 En su s tancia, esos instrum entos hacen referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, reconociendo el derecho de toda persona a la proteccin legal contra tales maltratos. La razn de ser de esta limitacin se encuentra en que el Estado debe considerar circunstancias sociales de trascendencia o carcter pblico", no debiendo interesarse de las cuestiones meramente privadas de los individuos. Lo que no excede la esfera individual no se considera como un dao social que debe evitarse. Como ejemplificara un autor alemn, Otto Mayer,387 en el domicilio particular se toleran las cosas m s peligrosas, como arm arios inseguros, cielos rasos que am enazan con derrum barse. Por el contrario, respecto de las cosas colocadas en el exterior, como la m aceta en la ventana, o el cartel publicitario, corresponde al Estado regular su uso y fiscalizarlo. De no darse este supuesto, la actitud del individuo se recluye en el mbito de la privacidad. La intimidad como lmite ya se encuentra en la recordada disidencia del juez Bermejo en el conocido caso Ercolano c/Lanteri, de 1922, en donde se advierte que el lmite racional y en consecuen cia constitucional del poder de polica est dado en su aplicacin relativa al individuo. Respecto de esta frontera, el Estatuto Constitucional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires considera al derecho a la pri vacidad, intim idad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad hum ana.388 E strecham ente vinculado con la intim idad, se encuentra la garanta de la inviolabilidad de los papeles privados y de la
386 Aprobado por ly 23.313. 387 M a y e r , Otto: Derecho a d m in istrativo a lem n , Depalma, Buenos Aires, 1950, pp. 21/22. 388 Art. 12, punto 3.
130
ALFREDO S. GUSMAN
correspondencia,389ju n to con la necesidad de que u n a ley especial determine en qxi casos y con qu justificativos podr procederse a su ocupacin. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el cons tituyente ha sido an m s garantista que los padres fundadores de 1853/1860, pues expresamente h a establecido que se precisa una orden judicial para proceder al allanam iento de un domicilio.390 Va de suyo, como lo ha destacado en forma reciente la Corte Suprem a en el caso Halabi,391 que la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados consagrada por la Constitucin de 1853, se extiende hacia formas de comunicacin m s usuales en nuestra era, como son las telecomunicaciones y los medios electrnicos. En dicha sentencia la Corte declara la inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, de los arts. I o y 2o de la ley 25.873 y de su dec. reg. 1563/04, que autorizaban la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por Internet sin determinar, como lo impone el art. 18 de la C.N. en qu casos y con qu justificativos dicha introm isin puede llevarse a cabo. Sostuvo el cimero Tribunal que las norm as cuestionadas estable cieron una restriccin que afecta una de las facetas del m bito de la autonoma individual que constituye el derecho a la intimidad, al no distinguir ni precisar las oportunidades y situaciones en que aqullas operan.
3. Medios de polica
En ejercicio de la actividad de polica, la Administracin hace uso de distintas tcnicas. Genricamente, la autorizacin, la habilita cin, el permiso yla verificacin constituyen herramientas mediante las cuales se sirve p ara cumplir con el m andato normativo.
380 Que incluye a las telecomunicaciones. En tal sentido el art. 18 de la ley 19.798 establece: "La correspondencia de las telecomunicaciones es inviolable. Su interceptacin slo proceder a requerimiento de juez competente". Art. 13, punto 1 de la Constitucin portea, que enfatiza la proteccin establecida en el art. i 8 de la C.N., disposicin que se limita a requerir orden escrita de la autoridad competente. 3 1 Fallo del 24/2/2009. Este caso es iniciado por un letrado que cuestiona la iey 0 25.873 y su decreto reglamentario que autorizaban la intromisin estatal en el mbito de las comunicaciones telefnicas, sin determinar en qu casos y en qu justificativos poda sta llevarse a cabo, asignndole la Corte al actor el carcter de representante de todos los usuarios y todos los abogados.
131
Segn Altamira Gigena, la autorizacin es el acto adm inistra tivo mediante el cual una persona puede hacer lo que est prohi bido p ara la generalidad, por ejemplo estacionar un vehculo en lugares no perm itidos. Responde al ejercicio de una atribucin de tipo discrecional. El perm iso es el acto adm inistrativo m ediante el cual se faculta a una persona a utilizar una porcin del bien que pertenece al dominio pblico. La habilitacin es el acto adm inis trativo m ediante el cual se faculta a una persona fsica o jurdica para realizar una actividad profesional, comercial o industrial determ inada. Como se dicta en ejercicio de atribuciones de tipo reglado, si el solicitante se ajusta a las exigencias norm ativas la Administracin no puede negarla.392 Ejemplo de habilitacin es la que debe obtenerse para la im portacin o exportacin de una m ercadera, o bien para la instalacin de un establecimiento in dustrial. Un caso de perm iso lo constituye el de uso parcial de una plaza (bien del dominio pblico del Estado) para el establecimiento de un puesto de venta de golosinas. En lo que atae a la verificacin, se trata de la constatacin que la autoridad adm inistrativa de aplicacin realiza para com probar que la actividad llevada a cabo se ajusta a los criterios en que se su s tent el otorgamiento de la habilitacin o permiso. Generalmente se realiza a travs de inspecciones o por medio de las obligaciones de informacin que deben sum inistrar los adm inistrados.
4. Sanciones de polica.
El llamado **derecho administrativo sancionador
Con la actividad de polica, la Administracin tiene facultades para asegurar el cumplimiento de las norm as, por medio de la co rreccin de acciones u omisiones que las infringen; as como para desarrollar acciones p ara prevenir y evitar tales incumplimientos; siempre que, claro est, tales atribuciones provengan de una ley en sentido formal. En trminos generales, las diferentes m edidas sancionadoras pueden clasificarse en m orales o de advertencia (como los apercibim ientos o llamados de atencin), restrictivas de derechos (como la inhabilitacin o la caducidad por incumpli-
392 Conf. A l t a / i r a G i g e n a , Julio: Privatizacin de la funcin de polica, conferencia pronunciada en sesin privada de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, publicada en w w w .acaderc.org.ar/doctrtn a/articu los
132
ALFREDO S. GUSMAN
mientos. de jos adm inistrados) o pecuniaria (como la m ulta, sea a favor <dqa Administracin o del perjudicado con la infraccin adminisitr^jva 393 Q e] COmiso). Tales m edidas sern consecuencia de la llaim â potestad adm inistrativa de correccin, en este caso externa, por contraposicin a las m edidas de correccin internas o discipfliiîag Ocurfe qUe e\ derecho penal no es la manifestacin exclusiva del pode;r punitivo estatal; ste tambin puede ejercerse a travs del derecho Administrativo sancionados disciplina que regula las sancionesque aplica, la Administracin pblica a los particulares. Tanto la s Contravenciones como las faltas se originan en el llamado poder d e Polica estatal; se configuran por una situacin de hecho en cuyo una persona aparece en contradiccin con lo dis puesto e;n una norm a de polica.394 La dcjQtj-ina d jscute la existencia de una diversidad ontol gica entre delitos e infracciones que aplica la Administracin en ejercicio de su actividad de polica. Algunos autores propusieron distinciom^g segn el bien protegido por el ordenam iento jurdico, segn la gravedad del castigo o incluso segn el rgano territorial com peten^ rigor, el debate debe considerarse superado por la realidaq qUe arr0ja que estam os en presencia de cuestiones normativa^ qUe son e valoracin poltica del legislador, que puede llegar a considerar qUe una conducta deje de ser delito p ara p asar a ser u n a %era infraccin administrativa, y viceversa. En definitiva delito es ^quel que est regulado en el Cdigo Penal y sus leyes complementarias (siempre nacionales), e infracciones las reguladas en otros cUerpos normativos (nacionales o locales), siem pre por decisin dej rgano legislativo en el m arco constitucional. Como lo ha senaâdQ Corte Suprem a con su actual composicin, las sancione s p enaies tienen carcter represivo; en cambio el derecho adm inistreîvo sancionador tiene naturaleza preventiva.395 Pero
393 Recienten\ente^ gj.^ 47^ inc. b) de la ley 26.361 (modificatoria del rgimen de ej defensa consumidor originariamente sancionado por la ley 24.240) incorpora la figura d ej dao punitivo. Se trata de una multa civil graduable conforme a la gravedad vjel hecho y dems circunstancias del caso, a favor del consumidor perjudcacjQ 394 Vase TSJ- ja ciudad Autnoma de Buenos Aires, 24/10/2000, Len, Benito; M a r i e n h o f V: ob. cit., p. 550. Conf. 24Ay2007, Comisin Nacional de Valores c/Establecimiento Modelo Terrabusi s.A ..
133
tambin puso nfasis el Alto Tribunal en que tanto los delitos como las sanciones adm inistrativas tienen un basam ento constitucional comn, aunque el legislador perfil luego regmenes jurdicos pro pios para cada ram a.396 Existe una ecuacin sancin/garantas que, con matices, debe ser observada tanto en el m bito penal como en la esfera del derecho administrativo sancionador.397 La cuestin a dilucidar es si se aplican los principios de derecho penal y procesal penal en el m bito del derecho adm i nistrativo sancionador. Ninguna duda cabe que aquellos que se encuentren expresam ente consagrados en la Constitucin son de aplicacin en el derecho administrativo sancionador (p. ej., el principio de legalidad, que se deriva de los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental). En cambio, los principios que no se encuentren constitucionalizados se aplicarn siempre que la ley respectiva no disponga lo contrario. Quizs el que presenta aristas ms complejas sea el principio de culpabilidad. Se ha considerado que, al menos como se concibe el dolo o la culpa en el derecho penal, es extrao a las infraccio nes adm inistrativas, en donde imperan pautas m s propias de la responsabilidad objetiva, del riesgo creado y de la solidaridad.398 Se admite entones, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por extensin, que se encuentra vedada en m ateria estric tamente penal.399 En el campo del derecho administrativo sanciona dor, como regla, la comprobacin fctica del incumplimiento hace nacer de por s la responsabilidad del infractor, y la im punidad
3(3 Conf., entre otros, Faltos, 316:1133, De Soto, Arturo C.", del 8/6/1993. 0 397 Conf. G u s m a n , Alfredo S.: La potestad punitiva de la administracin en el con trato de concesion de servicios pblicos. Aportes para la construccin de un derecho constitucional sancionador", JA, 25/3/2005, Suplemento Cuestiones Actuales de los Servicios Pblicos. 39a Conf. Sala V de la CCont. Adm. Fed., 20/5/2005, Boston Compaa Argentina de Seguros. Asimismo, la Sala II del mismo fuero en el caso "Capesa", referido a infracciones al rgimen de defensa del consumidor, sostuvo que "...lo que san ciona la Ley de Defensa del Consumidor es la omisin o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrio de la relacin prestatario-consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificacin de tales hechos hace nacer por s la responsabilidad del infractor. No requiere dao concreto sino simple mente el incumplimiento de lo prescripto por la ley, sin que pueda ser causa exculpatopa el hecho de que haya mediado 'error, como alega el sancionado. 399 Conf. CSJN, Fallos, 311:1015; Sala II de la CCont. Adm. Fed., 17/2/2005, Diners Club Argentina.
1*4
ALFREDO S. GUSMAN
slo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicacin al caso de alguna escusa adm itida por la legislacin vigente.400
5. Poder de polica en los llamados
estableamientos de utilidad nacional. Cuestiones de jurisdiccin. El caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Un tenia m uy controvertido ha sido el del poder de polica en los llamados establecimientos de utilidad nacional, que son lugares s ita d o s en las provincias pertenecientes a la Nacin, destinados ^ servir objetivos expresam ente encom endados al Go bierno fedeial por la Constitucin y las leyes nacionales. Reconoce como antecedente el art. I, secc. 8, clusula 17 de la Constitucin norteamericana de 1787, que fue atribuida a la plum a de uno de los constituyentes m s influyentes, Jo s Benjamn Gorostiaga. Conforme a una interpretacin literal del art. 67, inc. 27 de la Constitucin histrica la Nacin se atribua una legislacin exclu siva, dando lugar a abusos. Sobre ^s te tema, las posiciones que se esgrimen son la ex clusivista, que reserva a la Nacin todos los poderes; y la finalista (tambin llamada concurrente o de la no interferencia),401 que predica que las facultades nacionales son excluyentes slo en lo que corresponde a la realizacin de la finalidad del establecimiento, m as no desplazan las potestades locales si stas no interfieren de m anera directa o indirecta con el fin de la obra nacional.402 La Corte Suprem a, luego de algunas oscilaciones,403 tuvo una posicin firroe en resguardo de las autonom as locales, sealando
400 CSJN, Fallo^ 316:1313 C'Wortman'); 320:2271. Conf. G u s m a ^ Alfredo S., y R a m o n a , Alejandro: "Poder de polica de la Ciudad Autnoma Buenos Aires sobre establecimientos de utilidad nacional. A pro psito de ui\ criterio general de actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, ED, del 30/4/2008 . 402 Con relacin a doctrina de la no interferencia, vase adems los casos cono cidos como 'Casino Estrella de la Fortuna" (Falos, 325:766) y "Monner Sans (del 10/4/20^7}_ f?n ambos el Alto Tribunal remite al dictamen del Procurador General de Nacin, en el que se desarrolla la doctrina de la no interferencia en materia del ejercicio del poder de polica sobre establecimientos de utilidad nacional (en ei segundo, sobre todo de manera o b iter dictum). 403 Por ejemplo, en ei caso S.A. Marconetti (del 9/8/1968) excluy toda potestad a la autoridad local sosteniendo que el anterior art. 67, inc. 27, al atribuir competencia exclusiva al gobierno federal, ...implicaba la negacin del ejercicio
135
que el criterio p ara excluir el poder de polica y tributario local debe referirse a los fines propios de utilidad nacional y no implica el aniquilamiento de los poderes provinciales en la m edida en que con su ejercicio no se interfiera aquellos fines nacionales.404 Y en el caso M unicipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires (de 1986),405 precis que la posible interferencia no se juzga con el criterio de la incidencia o el encarecimiento (porque de hecho siem pre va a haber incidencia), reemplazndolo por el de com patibilidad. Admiti de tal modo que m ientras las atribuciones locales no condicionen, m enoscaben o im pidan la consecucin del inters nacional, las facultades locales no pueden cercenarse. En definitiva extendi la doctrina de la no interferencia em pleada para superar los conflictos propios de la cohabitacin territorial de distintas jurisdicciones a la situacin de los establecimientos de utilidad nacional. La reform a constitucional operada en 1994 vino a plasmar ese criterio en el inc. 30 del art. 75, dejndolo explcitamente estable cido. Como hizo notar Julio Comadira, el nuevo texto sustituye el trmino exclusivo por el de necesario,406 y no hace referencia a que los aludidos establecimientos se emplacen en lugares adqui ridos por com pra o cesin de las provincias.407 La modificacin efectuada en la Convencin reform adora de Paran/Santa Fe reafirm a el criterio de las jurisdicciones com par tidas, y al decir de la Procuracin del Tesoro de la Nacin centra la distribucin y deslinde de las respectivas competencias en fun cin de los intereses protegidos.408 Para disipar cualquier duda, la Constitucin portea tambin reivindica p ara la Ciudad el ejer cicio de poder de polica sobre estos establecimientos de utilidad
simultneo de poderes provinciales en esos lugares, mxime si se considera que los establecimientos de utilidad nacional han sido colocados por dicha clusula en un pie de igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares stos en los que, por razones obvias, nunca podra aceptarse injerencia de ninguna especie por parte de las provincias. 404 Fallos, 304:1381; 311:75; 312:1870. En 301:1122 antes de la reforma cons titucional de 1 994 sostuvo "... si la actividad local no condiciona, menoscaba o impide el inters nacional, es compatible con l.... 1 5 Publ. en Fallos, 308:647. 0 406 Conf. Procedimientos adm inistrativos, cit., p. 43. Vase tambin M e r t e h i k i a n , Eduardo: E studios d e derecho adm inistrativo , RAR Buenos Aires, 2007, p. 53. 407 Tal como lo indicara el inc. 27 del art. 67 de la Constitucin histrica. 408 Dictamen n 6 !-*/95.
136
ALFREDO S. GUSMAN
nacional, y adems en el art. 8o establece que ejerce e control da las instalaciones del puerto (que ubica en su dominio pblico), M encuentren o no concesionadas.409 Relativo a este tem a y desde una perspectiva procesal, como lo ha sostenido reiteradam ente la Corte nacional, por ejemplo en el caso Lnea 22 c/Pcia. de Bs. As.'J (2007), la carga de la prueba de la interferencia corresponde t quien pretende eximirse de cumplir con las leyes provinciales.41 Un campo sobre el que siempre hubo pujas de competencia para el ejercicio del poder de polica ha sido el del puerto de la Ciudad de Buenos Aires. La discusin tiene antigua data, el 14 da setiembre de 1869 en el Congreso se trenzaron en debate por esta tema Dalmacio Vlez Sarsfield, por entonces m inistro del Presi* dente Sarmiento y Bartolom Mitre, senador por la Provincia d4 Buenos Aires, a raz del contrato que la Nacin haba suscripto con Eduardo Madero y Ca. p ara la ereccin del puerto de la ciudad de Buenos Aires, por entonces capital de la provincia homnima. Vlez defenda el contrato al sostener la tesis exclusivista respecto de las facultades nacionales en los establecimientos, en cambio Mitre reivindicaba las potestades locales.4n La Ley 24.093 de Puertos, actualmente en vigor, si bien esta blece que todos los puertos estn sometidos a los controles de las autoridades nacionales competentes, deja a salvo las competencias constitucionales locales, en la medida que no interfieran con las actividades portuarias (art. 21). Si bien concentra las facultades de fiscalizacin en la autoridad nacional, la ley reconoce que todo aquello de competencia local en materia que no sea la portuaria corresponde a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, ade cundose en forma explcita a la regla de la no interferencia. Ms all de las expresas clusulas normativas, los problem as an siguen suscitndose. Por ejemplo, frente a la actitud obsta c u liz a d o s de la Administracin General de Puertos respecto de
409 Conf. art. 104, inc. 11 de la CCBA, que al decir del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma en el caso "Centro Costa Salguero", no hace ms que explicitar el carcter concurrente, entre la Ciudad y la Nacin, de las potestades que correspondan sobre los establecimientos de utilidad nacional ubicados en su territorio, tal como lo reconoce el inc. 30 del art. 75 de la C.N. 410 Fallos, 322:2598. 4,1 Para mayores pormenores del debate consultar la obra de M a r i e n h o f f , Miguel S.: Rgimen y egsiacin de las agu as p b lica s u privadas, Perrot, Buenos Aires, 1971, pp. 297/302.
137
procedimientos contravencionales, fue necesario que la Fiscala General de la Ciudad Autnoma de Buenos Ares establezca como criterio general de actuacin que resulta aplicable la jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sobre aquellos bienes afectados a la jurisdiccin federal que se encuentren en su terri torio, sin perjuicio de la concurrencia de jurisdiccin federal en lo relativo a aquellas materias estrictamente vinculadas con la utilidad o uso que el E stado nacional les haya asignado de conformidad con la C.N. y las leyes nacionales dictadas en su consecuencia.412 Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en el caso Centro Costa Salguero (2000), sostuvo que las actividades comerciales ejercidas en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires y que no se vinculan a una finalidad portuaria, cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, estn sujetas al poder de polica; debiendo por ende tram itar la habilitacin correspon diente ante el Gobierno de la Ciudad. Una situacin parecida se presenta respecto del predio concesionado por Lotera Nacional al Hipdromo Argentino; en donde adem s de actividades hpicas se llevan a cabo juegos de azar de resolucin inm ediata y otras actividades comerciales, mbito en el que la autoridad local tampoco tuvo xito al intentar ejercer su actividad de polica administrativa. La obstruccin del concesiona rio a la inspeccin motiv una sancin de multa, confirm ada en las instancias judiciales de grado. Cuando lleg el asunto al Tribunal Superior de Justicia, el concesionario justific su resistencia a la inspeccin desconocindole a la autoridad local competencia so bre un establecimiento de utilidad nacional. Al margen de que la Corte local no le reconoci al predio ese status", en sus distintos votos los jueces sostuvieron que las competencias que le corres ponde ejercer a uno y otro plano de gobierno no se colisionan sino que deben com plementarse, pues ni la Constitucin ni las leyes federales perm iten asignar al lugar de la concesin el carcter de enclave inm une a las leyes sancionadas por la Legislatura que re gulan cuestiones eminentemente locales.413 De hecho, el Tribunal Superior ni siquiera le haba admitido tal exencin a una em presa estatal nacional que fue m ultada por la autoridad portea por
1 2 Vase resol. 92/07 de la Fiscala General de la Ciudad Autnoma de Buenos 1 Aires; G u s m a n - R a h o n a : ob. cit. 413 Vase fallo del 17/6/2009.
138
ALFREDOS. GUSMAN
deficiencia de seguridad en sus inmuebles. Sostuvo en la causa Correo Oficial de la Repblica Argentina (2006)414 que los edifi cios de una sociedad del Estado no pueden ser considerados una êrte de enclaves inm unes al poder de polica de seguridad que Corresponde alas jurisdicciones locales. Recientemente, la Corte S uprem a de Ju sticia decidi un (aso esciarecedor respecto del tema, en los autos Tomasini", del 16/8/2010, vinculado a una accin declarativa interpuesta por un Concesionario nacional de la zona de los arcos del bajo viaducto, tye pretende eximirse de ser habilitado como local bailable clase C. La pretensin por mayora fue rechazada por la Sala V de 1& tm ara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Por lo que la actora interpuso recurso extraordinario contra esa Sentencia. La Corte resuelve por remisin a un meduloso dictamen d d Ministerio Pblico, que lleva la firm a de la Procuradora Fiscal tanra Monti, postulando el rechazo de la dem anda. Argumenta en tao del diverso alcance del rgimen nacional respecto del inst le lo para el orden local, siendo que a la Nacin le corresponde lo relacionado con la concesin del inmueble nacional, en tanto que 5la Ciudad le compete todo lo referente a la actividad comercial tjue pudiere all desarrollarse, as como tambin a la seguridad, higiene, moralidad, y en general, a los intereses perm anentes y Erectos de la Ciudad y de su poblacin.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Ares y a rega ms acabada de a consagracin de a razonabiidad: su art. 10

Los operadores jurdicos que interactan en el m bito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires cuentan con una herram ienta ^rm idable, que es la consagrada en el art. 10 del Estatuto Cons titucional, que establece como m andato p ara las autoridades in stitu id a s: "Rigen todos los derechos, declaraciones y garantas la Constitucin Nacional, las leyes de la Nacin y los tratados ^ternacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitucin se interpretan de buena fe. Los derechos y garantas
,l4 Fallo del 20/12/2006.
139
no pueden ser negados ni limitados por la insuficiencia de su re glamentacin y sta no puede cercenarlos. Se trata de una clusula que no se presta a equvocos y evita cualquier polmica acerca del carcter operativo o programtico del plexo de derechos reconocidos en el texto de la Ley Fundamental. Como seala la doctrina espaola, la vieja concepcin que limitaba a la Constitucin a un documento declamatorio y retrico, propio para caldear los espritus pero que no entraba en el austero m e nester de los juristas, es ya historia pasada.415 La prim era parte de la norm a finca en que los poderes pbli cos se encuentran obligados no slo al respeto de los derechos, sino a una interpretacin que adem s potencie ese derecho.416 La segunda parte de la norm a parece inspirarse en el his trico fallo que registra la coleccin de sentencias de la CSJN en el tomo 239, en su pgina 459,417 cuando el Alto Tribunal, al encontrar en el art. 33 de la Ley Suprem a fundamento suficiente para una accin de am paro judicial, ense que ...las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin, e independientemente de las norm as reglam entarias.418 7. Actividad de fomento La accin interventora de la administracin tambin puede pro ducir una especie de ampliacin del status jurdico del particular.
415 Conf.
G a r c a d e E n te ja ra ,
Eduardo, y
F e rn n d e z ,
Toms R.: Curso d e derecho
adm in istrativo, vol. 1, Civitas, Madrid, 1997, p. 462.
416 Conf. Lpez G u e r r a , Luis: Discapacitados. Derechos fundamentales e igualdad en el marco de la administracin de justicia", en AA.W: La integracin social de los m in u svlidos, "Coleccin solidaridad 4, Escuela Libre, Madrid, 1993. 417 La referencia es al seero fallo ngel Siri", del 27/12/1957. O como se sostuvo en el fallo fundacional de nuestro control de constituciortalidad: El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segn las conveniencias pblicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitucin; esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantas individuales, cuya observacin inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa, debe ser objeto primordial de las leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal (CS, 22/9/1887, Fa/os, 32:120, "Eduardo Sojo", pub. tambin en C o m a d ir a , Julio; Coleccin d e anlisis ju risp ru d en cia l de elem en tos d e derecho adm in istrativo, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 406).
140
a lfKe d o s .g u sm a n
eSrf marc la actVidad de fomento puede ser d efin id ^ . ,Û a a aves * cUal la Administracin trata de ayudarf j a A t r ^ ^ Pt i u lCi ! tA!?J>rVa4a cuando sta se m uestra in su ficien te m ism a prestaciones pblicas. s^ s*enta en rnritc^ n o reconocido por el m ercado a cierac m a es, y se inspira | a necesidad de promover o apoyar a quienes cumplan esas actividades.419 7t- , E ^Sta fundac^0 esencialmente en el inc. 18 del a r t p , 6 T '. c^ usuâ de ^progreso histrica, segn el cual a ~ , r debe prove^j- aquello que fuere conducente p ara m 11 a ^>a^S * Pr omocn de la industria y el estab leci a . _..n f nu ^vas industrias^ y la im portacin de capitales extranm n r l^ ^ e ri el iac..l$ * lel mismo artculo que , p 1 n^., . incorporada al reform arse U^ n en * 3 ei^ virtud del cual el Congreso debe pro. + n ucente ^ êsar r olio hum ano, al progreso econmico C Jus lcia social, a la proc%uctividad de la economa nacional y > 3 Seneraci n e empleo. S*e incluye la alternativa de que dichos V Se ^ 1CU* a trav^ s de la posibilidad de otorgar conce?S en nes empor es de privilegio y recom pensas de estmulo. Ambas isposiciones constitucionales reflejan el objetivo incluido en el Prembulo de promover el t e s t a r general. particular, el fom entto a las industrias incluye tanto m e as e promocin (p. ej.( beneficios fiscales directos p ara la m presaj como m edidas de p ro te c c i n (v. gr., fijacin de derechos e im por acin tendientes a lim itar la competencia externa con industrias instaladas o a in s ^ aiarse en el pas). a ipica m edida de forrtiento la constituye la subvencin, es ecir, e su si io que se oto%-ga p ara la ejecucin de actividades necesar as para el inters p u b lic o , traducindose en un auxilio conomico irecto o indirec to, generalm ente en dinero, que la m nis racin otorga p a ra ^favorecer el desarrollo de un sector de la actividad productiva. . ^ ^jien *os a^ usos en e j^ ta m ateria no fueron infrecuentes, re o o en a im plantacirQ d e algunas polticas de promocin
419 C onf.
anlisis jurisprudencial... a t !
COMADIRA, JuliO- S e r v ir in c
y regulacin ' Pub1' en Cole 'on e
141
Industrial sin el debido anlisis previo y contralor posterior, lo cierto es que en un pas como el nuestro en el que las desigualda des entre las regiones en cuanto a posibilidades de desarrollo son notorias, las tcnicas de fomento son necesarias. Es por eso que, pese a su ideologa de corte liberal propia de la poca, los padres fundadores la incluyeron en la Constitucin histrica.
IV .
LA CONSTITUCIN ECONMICA Y LAS POTESTADES TRIBUTARIAS
PROBLEMTICAS ACTUALES DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA

I. introduccin Este principio fundamental, expresado en el aforismo latino nullum tributum sine lege , es considerado la partida de nacimiento del derecho tributario. Se lo asemeja, con sus matices, al principio de reserva o legalidad que im pera en m ateria penal.420 A diferen cia de ste, se lo considera anterior al advenimiento del Estado de derecho, pues se lo reconoci en formas polticas corporativas de organizacin de la sociedad.421 Su origen se rem onta a la Carta Magna del 15 de junio de 1215. Explicando esta garanta, se ha sealado en forma com parati va, que si a un Estado de derecho le genera repugnancia la declara cin del gobierno sovitico de 1917: Toda ofensa a los principios revolucionarios ser penada. La determinacin de la naturaleza de la pena queda a la libre discrecin del juez, en el cam po del derecho tributario merecer sim ilar repulsa otra norm a concebi da en los siguientes trminos: Toda manifestacin de capacidad contributiva deber tributar. El juicio sobre la existencia, aptitud y magnitud de la capacidad contributiva, como la tarifa aplicable, queda a la libre discrecin de la Administracin tributaria ,422
a r a c h , Dino: Curso superior de derech o tributario, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires, 1969, p. 101. 421 Vase X a v ie r , Alberto: "Tipicidad y legalidad en el derecho tributario". R evista de Derecho Financiero y H acienda Pblica, n 120, Editorial de Derecho Fi nanciero, Madrid, 1975, p. 1265. 4 2 dem, p. 1256. 2
4 0 Conf. J 2
146
ALFREDO S. GUSMAN
Surgi ligado a la idea de la autotributacin y al sacrificio colec tivamente consentido a travs de las asambleas representativas.423 De acuerdo con nuestro texto constitucional federal slo el Congreso puede establecer los tributos nacionales, segn se des prende del art. 17, norm a que debe ser interpretada de consuno con los artculos constitucionales 4o, 19 y 75 (incs. I o a 3o). Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la previa disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, em anada del nico poder del Estado investido de tales atribucio* nes.424 La legalidad representa de tal m odo el ncleo de la potestad tributaria del Estado. Con la exigencia de legalidad formal, se permite a las m ino ras expresar su disconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad poltica o influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora acte arbitrariam ente.428 En el campo especfico del derecho tributario se ha entendido que nicamente un rgano legislativo, en virtud de su composicin y do la disciplina de su actividad, puede garantizar la esfera de propie dad de los particulares ante las decisiones arbitrarias del poder.4M El principio de legalidad est inserto en el delicado equilibrio dfl potestades construido por los constituyentes, toda vez que tiend a garantizar el derecho de propiedad y preservar, de este modo, la seguridad jurdica de quienes habitan el suelo argentino.427 Ms an, conforme al art. 52 de la C.N., a la Cmara de Diputar dos le corresponde ser la de origen en esta materia, y esto obedec* segn argumenta la Corte Suprem a de los Estados Unidos en un*
dem, p. 1266. En nuestra regin, se ha sostenido la regla de la autoimposi cin de los contribuyentes a travs de la representacin popular (vase Corti, Arstides: "Los principios constitucionales y el sistema fiscal argentino, pub. en Im puestos, t, L-B, setiembre de 1992, n 9) y que "Es el pueblo el que M tributa a s mismo", C a v a l c a n t i P o n t e s d e M i r a n d a , Francisco: "Comentarios 4 Constituido Brasileira de 1967, com a Emenda 1/6, Dos Trtbunais L tda., San Pablo, 1973, cita extrada del erudito voto del jaez Cass emitido en la causi Alegre Pavimentos", fallada por el TSJ de la Ciudad Autnoma de Buenos Airea el 3/8/2005. 424 Conf. CSJN, Fallos, 326:3168, Cmara Argentina del Libro, remitiendo al dictamen del Ministerio Pblico. 425 Conf. CIDH, Opinin Consultiva n 6 / 8 6 , del 9/5/1986. 426 Conf. X a v ie r : ob. cit., p. 1275, con cita de S o a r e s M a r t n e z , Pedro: Da perso nalidade tributaria, Lisboa, 1969, pp. 278 y s. Vase asimismo, CSJN, .FbHot, 155:290. 427 Vase CCont. Adm. Fed., Sala II, 29/3/2005, Procter & Gamble.
423
147
causa Skinner,428 a que son las personas elegidas directam ente por el pueblo quienes deben tener la responsabilidad inicial sobre la tributacin. En cambio, otras m odalidades de participacin pblica directa en la elaboracin legislativa, son percibidas con algn grado de prejuicio en m ateria tributaria. Tan as es que el art. 39 de la C.N. excluye de las m aterias que pueden ser som e tidas a iniciativa popular a las cuestiones tributarias. Del mismo modo, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tam bin excluye a las cuestiones tributarias de aquellas m aterias que pueden ser som etidas a iniciativa popular429 y referndum obligatorio,430 pero s admite que sean objeto de consulta popular no vinculante.431 El principio bajo anlisis tam bin se advierte auscultando diversos tratad o s internacionales suscriptos por n uestra Rep blica en el m arco del inc. 22 del art. 75 de la C.N. Por ejemplo, el art. 36 de la DADDH, postula: "Toda persona tiene el deber de pagar los im puestos establecidos por la ley p ara el sostenim iento de los servicios pblicos.432 A lo largo de este ensayo abordar, sin pretensiones de ago tar la temtica, algunos aspectos que me parecieron de inters y actualidad relacionados con el principio de legalidad tributaria, uno de los pocos que, al menos desde la jurisprudencia, ha podido resistir los em bates de la emergencia pblica. 2. Alcances y contenido del principio Se parte de la prem isa de que ningn impuesto, contribucin especial o tasa433 puede ser establecido, modificado, o suprim ido
Publ. en 489 U.S. 602, 617. art. 64. Conf. art. 65. 431 Art. 6 6 . 432 El destacado me pertenece. 433 La tasa es un tributo cuyo rasgo distintivo en relacin con los dems es que su hecho imponible requiere la prestacin efectiva o potencial de un servicio que suministra el Estado (conf. CCont. Adm. Fed., Sala I, 29/3/2005, "Procter & Gamble"; G u s m a n , Alfredo S.: El federalismo scal en el sesquicentenario de la Constitucin histrica'. Im puestos, 2004-A, 23). Tanto a las contribuciones como a las tasas, por integrar la categora tributaria, les alcanza el principio de legalidad (Conf. CCont. Adm. Fed., Sala IV 7/4/2004, Epson Argentina S.A.; Sala II, 24/2/2005, "Obra Social de los Empleados de Comercio).
12 8 129 Vase
148
ALFREDO S. GUSMAN
sino en virtud de ley. Esta exigencia de reserva formal incluye a las contribuciones al sistem a de seguridad social, que tam bin tienen carcter tributario.434 Ms all de la controversia doctrina ria acerca de la naturaleza jurdica de stas, que ms que nada trasuntan sobre a cul de las categoras tributarias pertenecen, la Ley 26.063 de Recursos de la Seguridad Social remite a la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario en todos los aspectos rituales de aplicacin, recaudacin y fiscalizacin de las contribuciones al rgimen previsional. Se trata de una clara seal que para el criterio legislativo los ingresos destinados al sistem a tambin presentan naturaleza tributaria.435 La obligacin tributaria es ex lege, recin nace al producirse la situacin de hecho prevista por la ley determinante del gravamen,436 No puede extenderse su aplicacin a casos o cosas no com pren didas claramente en su letra y en los propsitos manifiestos del legislador, siendo censurada la creacin o modificacin de trib u to s o exenciones por va analgica.437 Por el principio de tip icid J^ B por la regla de taxatividad, que es su consecuencia, las hiptesi* de incidencia tributaria que abarquen hechos concretos y puntua les no pueden ser am pliados por las prcticas administrativas* sus norm as internas, los reglamentos o la jurisprudencia.438 Sin eufemismos: en m ateria tributaria sustantiva el mejor reglamentQ es el que no existe.439 El principio de la realidad econmica, aplicable en m ateria de interpretacin fiscal,440 tampoco puede llevar a desvirtuar lo establecido especficamente por las norm as legales que regulan lft relacin tributaria, pues de lo contrario se afecta esta garanta dQ legalidad y tambin se socavara la seguridad jurdica.4 1 4
Conf. G iulian i F o n r o u g e , Carlos M.: Derecho fin a n ciero , t. II, Depalma, BuenOI Aires, 1993, p. 1108. 435 Art. Io de la ley 26.063, publicada en el B.O., del 5/12/2005. 436 CCont. Adm. Fed., Sala IV 12/9/1995, "Bunge y Born S.A.. , 437 CSJN, Fallos , 119:407; Fallos , 312:912, Fleischjnann Argentina Inc.; FaZloj, 316:2329; 14/10/1993, Eves Argentina": V a l d s C o s t a , Ramn: Curso d e derecho tributario, Depalma-Temis-Marcial, Santa Fe de Bogot. 1996, pp. 294/295. 438 Conf. TSJ de la Ciudad Autnoma, fallo del 3/3/2004, Santa Mara S.A.I. y F", voto en disidencia del ministro Cass. 439 Tal como lo ha sealado F e r r ir o L a pa t za , Jos Juan: Curso de derecho Jlnan* ciero espaol, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 48 y ss., citado en el voto dfll juez Cass en la causa Alegre Pavimentos, ya mencionada. 4 0 Conf. art. 2o de la ley 11.683. 4 441 Conf., CSJN, Fallos, 319:3208, Autolatina Argentina.
434
149
La cobertura legal debe extenderse hasta: a) El ncleo de la obligacin tributaria, definiendo el hecho imponible de m anera cierta;442 b) La indicacin del contribuyente, o de ser el caso del responsable del pago del tributo;443 c) La base imponible;444 d) Fi ja r la alcuota o el monto del tributo;445 e) Establecer exenciones y reducciones ;J) Fijar actualizaciones o repotenciaciones de crditos o reem bolsos a cargo del Estado;446 g) Crear deberes de colabora cin generando obligaciones en los contribuyentes.447 Tambin se ha sostenido que este principio obligara a la determinacin legal del rgano adm inistrativo para exigir y recibir el pago, y el tiempo por el cual se paga el tributo.448 En cambio, en la ram a formal del derecho tributario la p re sencia legal se da slo en forma m ediata,449 y se admite una suerte de colaboracin reglamentaria. El principio de legalidad no cubre [ aquellas disposiciones que involucran norm as de organizacin, de procedim iento ante el Fisco o norm as com plem entarias de : aplicacin o ejecucin, aunque de todos m odos en algn grado ! tambin se com prom ete esta garanta cuando la adm inistracin i
442 443
Vase L u q u i : ob. cit., pp. 332/333. nicamente por una ley formal una persona puede ser considerada como res ponsable por deuda ajena ( G iuliani F o n r o u o e : ob. cit., p. 488). La Sala IV de la CCont. Adm. Fed. sostuvo en la causa "Gatic" (del 8/3/2005), que en atencin al principio de legalidad que rige en materia tributaria, la facultad de establecer qu personas y en qu supuestos intervendrn como agentes de retencin o per cepcin no alcanza para crear otro tipo de responsables del tributo por deuda ajena que no guarden relacin con aquellos supuestos previstos expresamente en la ley 444 Como lo ha sealado la Corte Suprema, no debe confundirse el hecho imponible con la base o la medida de la imposicin pues el primero determina y da origen a la obligacin tributaria, mientras que la base imponible no es ms que el ele mento a tener en cuenta para cuantificar el monto de dicha obligacin (Conf. Fallos, 286:301). 445 Vase CSJN, Fallos, 319:3400, La Bellaca. 4 G Conf. CCont. Adm. Ffed., Sala III, 16/10/1986, 4 Panamericana de Plsticos S.A., confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 25/8/1988, 447 Al respecto el Tribunal Fiscal de la Nacin ha establecido que las atribuciones del Fisco para requerir informacin a terceros no son discrecionales sino que pertenecen a la esfera en que la Administracin activa debe actuar respetando la letra y el espritu de la ley.(Sala D, del T.FN., 22/9/2004, "Romulo Guglielmi S.R.L.). 44 Conf. L u q u i : ob. cit., pp. 332/333; en igual sentido, CNCiv., Sala K, 17/5/1999, 8 Corti, Arstides c/MCBA. 449 Conf. T.F.N., Sala B, 21/8/1998, Cppola, Guillermo".
150
ALFREDO S. GUSMAN
tributara no lleva a cabo los procedimientos adecuados a los fines , de la aplicacin de las norm as sustantivas.450
3. El principio de legalidad ante la urgencia y necesidad

Mediante la categora reglam entaria de los decretos de ne cesidad y urgencia, que el reform ador constitucional incluy en forma expresa en 1994, el Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio de competencias propias del Congreso. La instrum entacin de norm as tributarias por el Presidente de la Repblica con fundam ento en la necesidad y urgencia ha sido vedada por la reform a constitu cional en el art. 99, inc. 3o, cuando seala que en ningn caso ese mecanismo, que de por s debe ser de empleo restrictivo, puede utilizarse para sancionar norm as en m ateria penal, tributaria, sobre rgimen electoral o partidos polticos. La Corte Suprem a fue muy celosa en hacer r e s p e tar escru pulosam ente esta regla, que incluso en el fallo rferaljt^, en un contexto en donde el criterio del Tribunal se exhibi favorable al reconocimiento de los reglamentos de necesidad y urgencia, obU ter dictum menciona la imposibilidad de emplearlos en m ateria tributaria.4 1 5 Luego de la reform a constitucional, en el caso Vid Dream s,452 consider inconstitucionales los reglamentosisidad y urgencia 2736/91 y 949/92 que instituyeron un gravamen con afectacin especfica a favor del Instituto Nacional de Cinema! tografa. Enfatiz la Corte que en m ateria tributaria los decretos no son idneos p ara crear nuevos hechos imponibles, m s all de las circunstancias de la recproca o parecida vinculacin con los descriptos en una ley. Esta condicin no se ve superada con la m era
430 451
Conf. en sentido similar, Sala A del T.F.N., 8/3/2004, Dielectra Argentina. Seala la Corte Suprema en ese precedente que convalidara el dec. 36/90 (plan Bonex) : En materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas tales como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones consustanciada con la forma republicana de gobierno, Fallos, 313:1513 (cons. 22) y en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial de la ctedra de C o m a d ir a : E lem entos d e derecho adm in istrativo, cit., p. 93. 452 Del 6/6/1995, Fallos, 318:1154; Derecho tributario, t. X, pp. 421 y en LL, 1995-D, 247, con exhaustivo anlisis de Mara Anglica Gelli y en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial de la ctedra de C o m a d ir a : E lem entos de derecho adm in istrativo, cit., p. 115.
151
remisin del decreto al Congreso, pues la Constitucin quiere que sea ese rgano y no otro quien decida qu im puestos se crearn y qu sujetos debern pagarlos. ^^sêsfiteriorm ente, en el ao 1996, la Corte emite el fallo La Bellaca^ 53 descalificando un decreto de necesidad y urgencia que inSrerrrnt la alcuota en el im puesto sobre los capitales, puesto que al modificar la cuanta de la obligacin contravino el principio de reserva. Deja al descubierto la inconsistencia de la argum en tacin del Fisco que pretenda limitar la exclusiva competencia asignada al Congreso Nacional slo a la creacin de nuevos im pues tos, ya que tal interpretacin derivara en el absurdo de suponer que una vez establecido el gravamen, sus elementos sustanciales podran ser alterados por el mero arbitrio del Poder Ejecutivo. Como se advierte, en pocas en donde la Corte S uprem a de Justicia de la Nacin no se m ostraba dem asiado proclive a profundizar la revisin de m edidas adoptadas en un contexto de emergencia econmica, el principio de reserva tributaria fue la excepcin.
4. El principio de legalidad ante la delegacin legislativa

A mi entender, el principio en anlisis se vio desnaturalizado a travs del empleo de la delegacin legislativa, regulada en el art. 76 de la C.N. Esta norm a, que en principio prohbe toda delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, como excepcin, la tolera respecto de m aterias determ inadas de adm inistracin o en situaciones de emergencia pblica objetivamente com probadas, con plazo deter m inado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Lamentablemente, en la redaccin constitucional no se tom en cuenta la propuesta de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, que pregonaba en pos de una definicin ms precisa, proscribiendo la delegacin respecto de los aspectos sustanciales del tributo.454 Esta recom endacin no pas inadvertida al consti
4S 3
pub en pfctos, 319:3400 y en Im puestos, LV-B. 1722. 451 Como lo seal esa entidad cientfica, las nicas regulaciones tributarias que estn comprendidas dentro de las materias de administracin son las que se ubican en el campo del derecho tributario administrativo, formal o adjetivo, nunca en el campo material, sustantivo o de fondo (conf. Opinin de la Asociacin
152
ALFREDO S. GUSMAN
tuyente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pues incluy en el art. 51 una enftica veda proclam ando la nulidad de cualquier delegacin explcita o implcita que la Legislatura haga en m ateria tributaria, mejorando, de tal modo, las previsiones de la Consti tucin Nacional.455 Igualmente, pese a que el constituyente no fue preciso en la redaccin del art. 76, la Corte Suprem a invalid la delegacin le gislativa efectuada por la ley 25.237,456 que autorizaba al Jefe de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determ inar el monto de las tasas, descartando que el Congreso pueda delegar la determinacin de los aspectos sustanciales del tributo.457 Es de sumo inters, el anlisis que la Sala II de la CCont. Adm. FTed. dispens a esa norm a, al confrontarla con el art. 76 de la C.N., sosteniendo que la delegacin de facultades en m ateria de em er gencia pblica slo pudo vlidamente recaer en el Presidente de la Nacin, de consuno con el art. 87 de la Ley Suprem a.458 Cabe rescatar, adem s, un fallo del Tribunal Fiscal de la Nacin que, si bien obiter dictum , sostuvo que tanto la creacin de contribuciones como el establecimiento de los elementos esen ciales que hacen a la obligacin tributaria no pueden ser m ateria de delegaciones.459
Argentina de Estudios Fiscales ante la Declaracin de Necesidad de la Reforma Parcial de la Constitucin Nacional, pub. en C a s s , Jos O.. El fe d e ra lism o fisc a l a p a rtir d e la reform a constitucional, Criterios tributarios, Buenos Aires, 1995, P 31 j. 455 Conf. Q u ir o g a L a v j , Humberto: Constitucin de la Ciudad Autnom a de Buenos Aires. C om entada , Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1996, p. 149. Adems, el Estatuto Fundamental porteo requiere la mayora absoluta del total de los miembros de la Legislatura para imponer y modificar tributos {arg. art. 81 inc. 9o). 156 La norma, para peor instrumentada por medio de la ley de presupuesto, fa cultaba a la Jefatura de Gabinete de Ministros ...a partir de la vigencia de la presente ley a fijar los valores o en su caso escalas a aplicar para determinar el importe de dichas tasas, como asi tambin, determinar los procedimientos para su pago y las sanciones a aplicar en caso de su incumplimiento. Como se advierte, la delegacin efectuada por la ley slo contiene directivas generales, y no los elementos bsicos y estructurales del tributo, desconocindose de ese modo el principio de legalidad tributaria consagrado por la C.N. (conf. CCont. Adm. Ffed.. Sala V, 28/2/2005, Altos de Casares S.A."). 1,57 CSJN, 21/10/2003, "Selcro S.A.", consid. 8 o, LL, del 26/5/2004: en igual sentido, CCont. Adm. Fed., Sala I, 28/2/2005, Estancias La Dorita. 468 27/10/2005, Bor S.A. y otros. 459 Sala B, "Guillermo Cppola, ya citado.
153
A mi juicio, tampoco se compadece con el principio de legali dad la ley 25.413, que cre un impuesto sobre crditos y dbitos en cuenta corriente bancaria, y deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de determ inar el alcance definitivo del tributo y de establecer exen ciones total o parcialmente. Similares reproches me merece la ley 25.414, conocida como de superpoderes, que deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de crear y eliminar exenciones, disminuir tri butos, crear tasas, y establecer incentivos y beneficios tributarios, sin enunciar con precisin las pautas a las que el rgano delegado deba ceir su actuacin. En esa lnea argumental, la Sala IV de la CCont. Adm. Fed.460 se pronunci por la inconstitucionalidad del art. 3o del dec. 976/01, que sobre la base de esa delegacin legislati va, cre una tasa que grava la transferencia de gasoil. Sostuvo que aun cuando por hiptesis se interpretara que el art. 76 de la C.N. autoriza al Poder Legislativo a delegar en m ateria tributaria dentro de un marco limitado, no sera posible considerar legtimo el tributo ante la falta de determinacin de lmites o carriles que encauzaran el obrar del Poder Ejecutivo, siendo evidente que la creacin de una llamada tasa dista de constituir la regulacin de un porm enor de la obligacin tributaria. Se descarta, asimismo, que la Constitucin admita que por conducto de una autorizacin legislativa se llegase a una deslegalizacin tributaria en evidente contradiccin con los principios reconocidos de manera enftica por la Carta Magna.4 1 6 Del conjunto de los fallos sobre la delegacin legislativa en m ateria tributaria que se han examinado en este acpite, puede advertirse como elemento com n que, sin llegar a proscribir en forma tajante su empleo (el ambiguo art. 76 constitucional dificulta llegar a esa conclusin) de todos m odos los tribunales han sido muy puntillosos a la hora de preservar la regla de la legalidad, exigiendo en forma escrupulosa el cumplimiento de la totalidad de los recaudos establecidos en la norm a fundamental.
5. Creacin de tributos por conducto de leyes de presupuesto . Autolmite o hipocresa del legislador?
El interrogante se plantea frente al art. 20 de la Ley 24.156 de Administracin Financiera, que establece que las norm as com
4 0 Conf. 6 1,6 1
5/6/2003, "Defensor del Pueblo de la Nacin, RAP, 298-143. "Estancias La Dorita S.A., del 6/3/2001.
154
ALFREDO S. GUSMAN
plem entarias perm anentes de la Ley de Presupuesto no podrn crear, modificar o suprim ir tributos. Si nos atenemos al texto de esa disposicin legislativa formalmente en vigor, se podra llegar a sostener que no cualquier norm a proveniente del Poder Legislativo es idnea para satisfacer el principio de reserva. Se ha interpretado, con solvencia argumental, que se est ante un autolimte im puesto por el legislador al ejercicio de sua facultades discrecionales, que constituye una suerte de prohibi cin general a favor de la seguridad jurdica y cuyo objeto es fijar reglas de certeza en cuanto a la gestin de los fondos pblicos.4 ^ Desde la jurisprudencia, se alude al principio de autolimitacin y coherencia legislativa que se ve vulnerado cuando la ley garantiza una estabilidad calculable para despus desdecirse de ese com* prom iso.463 De todos modos, lo cierto es que ese impedimento no fue ter do dem asiado en cuenta por el propio Poder Legislativo. Tampoco fue considerado como un bice por la Corte Suprem a de Justicia d t la Nacin, que lleg a admitir, por razones vinculadas a la simi jerarqua norm ativa con la ley de adm inistracin financiera, q las leyes de presupuesto contengan o introduzcan modificaciones derecho objetivo respecto de la m ateria tributaria, con la salved (en mi parecer, innecesaria por lo obvia) de respetar los derech y garantas constitucionales.464 Es que al no tener esa cohibicin rango constitucional, eficacia depende de la voluntad circunstancial de acatarla o no. Por tal razn, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, esa ve tiene hospedaje constitucional en el art. 53, que exprsame restringe la inclusin en las leyes de presupuesto de disposicio que creen, modifiquen o suprim an tributos u otros recursos.
462 M e r t e h ik ia n ,
Eduardo: "Las leyes de presupuesto del Estado y la modificadel orden jurdico en un auspicioso fallo, LjL, 1997-B, 36. 463 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala V 4/7/2005, lvarez. 1,84 C S J N , Zofracor, Fallos, 325:2394 y en la Coleccin de Anlisis Jurisp dencial de la ctedra de C o m a d ir a : E lem en tos d e d erech o a d m in istra tivo , ol p. 180. Seala la Corte en el consid. 9o del voto mayoritario: No hay obstc constitucional para que el Poder Legislativo establezca, suprima o modiflq tributos (u otro tipo de ingresos) en la ley de presupuesto. es vase R o d r g u e z , Mara Jos: El acto ad m in istra tivo tributario. Con la aplt
cin d e los prin cipios y ga ra n ta s del pro ced im ien to a dm in istrativo,
Ab
Buenos Aires, 2004, p. 143.
155
6. Principio de legalidad y exenciones tributarias

La exencin im plica enervar respecto de ciertos supuestos o sujetos la eficacia constitutiva general de la norm a tributaria. El presupuesto de hecho generador de la obligacin tributaria se cumple, m as el sujeto pasivo o supuesto seleccionado por el legis lador se encuentra liberado de la obligacin de pago del tributo, en virtud de razones de naturaleza puram ente polticas, inclusive no necesariam ente de poltica fiscal. El poder de eximir constituye la contracara de la potestad de crear im puestos.466 La Corte Suprem a, an antes de la reform a constitucional de 1994, sostuvo que el principio de legalidad que rige en m ateria tributaria (arts. 4o, 17 y el entonces 67, inc. 2o) impide que se exija un tributo en supuestos que no estn contemplados por la ley y tambin veda la posibilidad de que se excluyan de la norm a que concede una exencin situaciones que tienen cabida en ella con respecto a los trm inos del respectivo precepto.467 Luego de la reforma, en una causa Zofracor,468 la Corte Suprem a consider inconstitucional el reglamento que otorgaba ciertas franquicias de carcter fiscal a una zona franca de la provincia de La Pampa. Desde eliTribunal Superior de j a Ciudad Autnoma de Buenos Aires se lia sealado que el^ricipio de reserva de ley'ê encuentra comprometido por igual cuando a travs de na interpretacin se expande la hiptesis de incidencia tributaria a supuestos que no han sido clara y precisam ente enunciados por la norma, como cuando se restringen los beneficios fiscales en casos o sujetos quejD ued^m isiderarse^ que han sido concretamente nom inados en el precepto aphcabte a la especie, pues en ambos supuestos la prestacin patrim onial coactiva intervierte su naturaleza tributa ria y deviene en despojo, con menoscabo palm ario al derecho de propiedad.469
'" Conf. S ainz d e B uj a n d a , Fernando: "La teora de la exencin tributaria", H acienda :ti y Derecho, n 111, Madrid, 1963, p. 387. "i7 Fallos, 316:1115, Multicambio'\ del l/6/1993; ms recientemente, 14/9/2004, Fundacin Mdica de Baha Blanca, por remisin al dictamen del Ministerio Pblico, Fallos, 327:3660. ":t Ya citada. ",,J Como lo destac el juez Cass en su disidencia volcada en la causa "Asociacin Civil Hospital Britnico de Buenos Aires, fallada por el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires el 16/6/2004. En sentido similar, conf. de ese Tribunal, 6/9/2000, Asociacin de Receptoras de Publicidad".
156
ALFREDO S. GUSMAN
En tal sentido, se ha interpretado que el propsito de evitar una posible elusin del tributo m ediante la constitucin de una fundacin, no puede llevar, por va interpretativa, a establecer restricciones a los alcances de un beneficio que no surgen de los trm inos de la ley ni pueden considerarse implcitas en ella, pues tal pauta hermenutica no se ajusta al referido principio de legalidad.470 Si un contribuyente se ajusta de un modo inequvoco a alguno de los supuestos en los que la ley prev la exencin, y no se de m uestran circunstancias que lo desvirten o el incumplimiento de otras condiciones exigibles, esa franquicia debe ser reconocida, al margen de la valoracin que pueda efectuarse con respecto a si su finalidad es socialmente til o no lo es,471 cuestin que en principio incumbe a la ponderacin poltica del legislador. Por lo tanto, producido el extremo fctico descripto abstracta mente por la ley como hiptesis de incidencia, el tributo emergente es indisponible aun p ara el mismo Fisco. Se comprende entonces que se reconozca legitimacin al Estado para invocar violacin al principio de legalidad tributaria, cuando la interpretacin judicial restrinja de modo palmario, manifiesto e indebido el presupuesto de hecho generador de la obligacin de contribuir, como cuando, expanda, sin fundamento normativo atendible, exenciones, mi noraciones o beneficios fiscales de cualquier naturaleza, resintiendo, en ambas hiptesis, la norm al recaudacin de las rentas pblicas.472
7. El principio de legalidad y la irretroactividad
de las normas tributarias. El problema de la ley aclaratoria
Como una m anifestacin adicional de la legalidad, se en cuentra la regla de irretroactividad de la ley fiscal. Es necesario desentraar si la ley que contiene el tributo debe com enzar a
i
CSJN, 14/9/2004, Fundacin Mdica de Baha Blanca, por remisin al dictamen del Ministerio Pblico, Fallos, 327:3660. 471 CSJN, 26/11/2002, "Cmara de Propietarios de Alojamientos c/D.G.I.1 Fallos, ', 325:3092. 472 Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, voto del juez Cass, integrante de la mayora, 14/5/2003, "Martnez y Lutz S.R.L.; en igual sentido vase voto en disidencia de este magistrado en la causa "Asociacin Civil Hospital Britnico de Buenos Aires , del 16/6/2004.
470
r
ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO [ 57
operar a partir de su sancin o puede adm itirse su aplicacin re troactiva, p ara situaciones que debieron caer en las leyes vigentes en el pasado, o aum entar el monto de la prestacin a situaciones ya previstas en leyes anteriores.473 Para elucidar la cuestin, resulta de utilidad iniciar el anli sis con el art. 3o del Cd. Civil, que establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes; y que en prin cipio, sean o no de orden pblico, carecen, salvo disposicin en contrario, tig efecto retroactivo. E incluso de dotarse de tal alcance, en ningn caso pod r afectar derechos am parados p o r garantas!!' constitucionales. Es de toda lgica que el contribuyente debe conocer con certeza las consecuencias tributarias de sus actos al momento de celebrarlos. En ese sentido el art. 51 de la CCBA establece que el sistem a tributario se basa en el principio de itre troactividad. De todos m odos, la Corte S uprem a474 ha sealado que el mero hecho de que una ley de im puesto tenga carcter retroactivo, no constituye una causal de invalidacin de ella, dado que puede afectar un m ero inters o un derecho en expectativa. Sin embargo, dei expresam ente asentado que la norm a tributaria no puede avanzar sobre derechos adquiridos. _~D ebe enerse presente que cuando la ley modifica la baseT'i imponible de un tributo en un momento intermedio dentro del perodo de tiempo que se desenvuelve el presupuesto de hecho y ' antes de que devengue in totw n , no corresponde caracterizar tal reform a como retroactiva.475 Slo existe{retroactividacfisi el hecho ^ imponible, incluida su dimensin temporal, ha tenido ntegra rea lizacin antes de en trar en vigor la ley;476 o si se pretende aplicar una nueva ley que establezca un aum ento para un perodo que ya fue cancelado.477 El Tribunal cimero no convalid, en la contribucin de alum brado, barrido y limpieza, que una nueva valuacin motivada por
473 Luqui, Juan C.: "Las garantas constitucionales de los derechos de los contribu yentes, LL, 142-891. 474 Fallos, 152:258. 475 Conf. TSJ, 17/11/2003, Droguera Americana, voto en disidencia del juez Cass. 476 CSJN, Fallos, 312: 2078. 477 CSJN, Fallos, 278:108.
158
ALFREDO S. GUSMAN
una errnea categorizacin efectuada por el propio Fisco, pueda tener efectos retroactivos, excepto que el contribuyente no haya sido ajeno a la produccin del error.478 La correccin de eventua les yerros incurridos por las autoridades en el ejercicio de sus atribuciones de determ inacin tributaria no necesariamente debe perjudicar al contribuyente ni puede ser invocado en su contra, siem pre y cuando no haya habido dolo o culpa grave de su parte. De lo contrario los particulares se veran sum idos en un estado de incertidum bre, lo cual acarreara a su vez una grave pertur bacin en las transacciones inm obiliarias o en la constitucin de derechos reales.479 Es necesario tener en cuenta, como lo sostuvo la Corte Su prem a de Justicia de la Nacin al analizar la constitucionalidad del rgimen de ahorro obligatorio,480 que no afecta este principio que la ley tome como base para determ inar la prestacin debida por el contribuyente su situacin impositiva correspondiente al ejercicio anterior a su sancin. Para intentar eludir los alcances de esta garanta de irrectro* actividad, una tendencia preocupante que suele advertirse en 1 legislaciones, es la de sancionar norm as calificadas como ac' ratorias, respecto de si el tributo alcanza o no a determ inado hechos imponibles. Frente a esta patologa, debe recordarse qu la Corte Suprem a de Justicia ha establecido que no es suficien que el legislador califique a la nueva norm a como aclaratoria* pues el debido resguardo de la independencia del Poder Judie y el ejercicio consecuente del control de razonabilidad de los tos pblicos, impiden acatar un m andato que no es m s que u reform a legislativa, destinada a invadir la esfera propia de lo m agistrados.4 1 8 Una situacin tributaria ya consolidada no puede ser afecta por una ley posterior. La calificacin de aclaratoria de una or
/
478 CSJN, 12/11/1998. "Bernasconi, F allos , 321:2933; sobre el tema puedi consultarse el trabajo de mi autora publ. en Im puestos, LVT-B, 39 (El efeotl liberatorio del pago en materia tributaria. Una alternativa para hacerlo valen la accin meramente declarativa). 479 CCont. Adm. y Trib., Sala I, 8/8/2003, Lima 385. 480 9 / 5 / 1 9 9 5 , Horvath, Fallos, 3 1 8 : 6 7 6 . 48 CSJN, 2/4/1985, 1 Juan E Fllana S.A., Fallos, 307:305, Im puestos, XL III 1043.
159
ulterior no es suficiente al respecto, y trasluce una modificacin del derecho objetivo que slo p o d r tener efectos para el futuro. Es que la seguridad jurdica, como tal, es un valor fundam en tal que, como sostiene Cass,482 se ve comprometido tanto por falta de publicacin de las leyes cuanto por la sancin de legislacin con efectos retroactivos, ya que en tales situaciones los destinata rios de las norm as no tienen posibilidad de conocer o saber de antem ano las reglas de juego.
12 Conf. C a s a s , Jos O.: Sentencia descalificada por no haber acreditado la publi 8 cacin de ordenanza impositiva", LL, 2005-A, 740, con cita de la frase clebre de Recasens Siches:: "Sin seguridad no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase (T ratado general de filosofa d el derecho, Porra, Mxico, 1959, p. 224).
IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y PROHIBICIN DE CONFISCAR LA PROPIEDAD PRIVADA. ACERCA DEL AJUSTE POR INFLACIN EN LOS BALANCES I. El principio de no confiscatoriedad en materia tributaria
Como el tributo tom a parte del patrim onio o la riqueza del contribuyente, su cuanta debe m antenerse dentro de lmites ra zonables.483 El principio de no confiscatoriedad es el que por su propia naturaleza se encuentra ms ligado al derecho de propiedad en s mismo, siendo su base constitucional el a r t 17. En la doctrina verncula, VUlegaslo ha relacionado con la ca pacidad contributiva484y ârachfcon la equidad tributaria.485 Desde la otra orilla del Ro de 1a f la ta , Valds Costa h a sostenido que se trata de una prohibicin dirigida al legislador fundam entada en la proteccin de principios reconocidos por el ordenamiento jurdico, tales como la ju s ta distribucin de las cargas pblicas.486 La proscripcin de la confiscatoriedad se encuentra resguar dada en el derecho supranacional. Con clara aplicacin a la m ateria tributaria, el art. XXIII de la DADDH48? dispone: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesi dades esenciales de u na vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Toda imposicin tributaria
483 Conf.
B i d a r t C a m p o s, Germn: Tratado elem en ta l d e derecho constitucional argentino, t. 1. Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 529. 4 4 V i l l e g a s , Hctor B.: Curso d e /in a n za s, derech ofin an ciero y tributario, Astrea, 8
Buenos Aires, 2009, p. 200.

derecho tributario, Cangallo, Buenos Aires, 1989, pp. 325/326. 486 Conf. V a l d s C o s t a , Ramn: Instituciones d e derecho tributario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 479 y ss. 487 Primer tratado enunciado en el inc. 22 del art. 75 de la C.N. entre los que tienen jerarqua constitucional.
4 5 J a r a c h , Dino: F in an zas p b lica s y 8
162
ALFREDO S. GUSMAN
que estorbe el pleno ejercicio de ese derecho resulta inconciliable con el principio analizado.488
2. Cundo la imposicin es confiscatoria?

El meollo de la cuestin radica entonces en dilucidar en cada caso en particular si la imposicin se encuentra dentro de los per m etros compatibles con la ju sta distribucin de las cargas fiscales. El establecimiento de un lmite cuantitativo a los impuestos, spe*rado gl'Cua resultanconfiscatorios, tam bin debe responder a un principio de razonabilidad,489 entre la manifestacin de capacidad contributiva seleccionada por el legislador al delimitar el hecho imponible y el quantum del tributo. La confiscatoriedad es una cuestin de hecho que debe ser objeto de concreta y circunstanciada prueba por parte de quien la alega.490 Para que la tacha prospere, es necesaria la dem ostracin de que el gravamen excede la capacidad econmica del contribu yente.491 En el diseoTde ste principio la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, por ejemplo en el caso Gmez Alzaga c/Pcia. de Bs. As.,492 de 1999, ha sealado que p ara que se configure la confiscatoriedad se debe producir una absorcin por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital. A los efectos de su apreciacin cuantitativa, se debe estar al valor real de los bienes y no a su valuacin fiscal y considerar sil capacidad productiva potencial. El lmite de la presin impositiva, por lo ge neral, se ha ubicado en un porcentaje que no debe su p e ra r el
488 Dicho tratado internacional, al enunciar los deberes de los ciudadanos, en forma coherente con la garanta reconocida establece en el art. XXXV: Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales d e acu erdo con sus posibilidades y con las circunstancias" (el destacado no es del original}. Asimismo, en el art. XXXVI agrega: "Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos. 489 La razonabilidad puede concebirse como una adecuacin entre los medios uti lizados por el legislador y la obtencin de los fines que determinan la medida (si se desea ampliar, puede confrontarse G u s m a n , Alfredo S.: Lmites constitu cionales al ejercicio del poder de polica, en AA.W: Seruicio pblico, polica y fo m en to , RAR Buenos Aires, 2003, p. 325). 490 CSJN, Fallos, 318:785. "Indo". 4 1 CSJN, Fallos, 312:2467, "Navarro Viola de Herrera Vegas. 9 492 Pub. en impuestos, LVll-A, 63.
163
33 %.493 Casualmente ese porcentaje es el promedio de las alcuotas de los im puestos que recaen sobre los beneficios em presarios de los pases que conforman la Unin E uropea.494 De todos m odos, este principio no im pide que el Estado, por razones que hacen a los intereses y al bienestar de la com unidad, ejerza su potestad trib u taria con finalidades acaso disuasivas de alguna actividad. La Corte S uprem a h a considerado que s it el Estado tiene facultades p ara prohibir actividades que estim a inconvenientes p ara el inters pblico, con igual razn debe reco nocerse que puede llegar a similar resultado a travs de una carga tributaria m ucho m s intensa.495 Asimismo debe tenerse presente que en m ateria de m ultas fiscales no rigen los m ism os principios que determ inan el carcter confiscatorio de los im puestos,496 entre otras razones porque se trata de sanciones intim idatorias que procuran lograr el acata miento de las leyes y adem s el infractor incurre voluntariamente en los hechos que originan su im posicin.497 En otro orden de reflexin, un tem a que debera reverse pues puede ocasionar resultados confiscatorios, es la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado sobre la base de lo devengado, en lugar de hacerlo sobre lo percibido. Todos aquellos que alguna vez ejercimos un a actividad profesional podem os dar testimonio de que el hecho formal de la facturacin, sobre todo en pocas de dificultades econmicas como las que nuestro pas suele atravesar, no asegura la percepcin del crdito. El nacimiento del dbito fiscal debe acaecer siem pre con la percepcin del precio.498
3. El problema de la superposicin tributara

Para que pueda hablarse de doble o mltiple imposicin, las m ism as personas o bienes deben ser gravados dos o ms veces
493 CSJN, "Indo, ya citado. 494 Datos extrados del anlisis de L a s c a n o , Marcelo: Sistema impositivo y desarrollo econmico", PET, del 14/5/2004. 495 CSJN, Fallos, 289:443. 496 TFN, Sala A, 24/6/2003, "Transportes Industriales Pilar S.A.. 497 CSJN, Fallos, 206:92. 408 En sentido similar, conf. L a s c a n o : ob. cit.
164
ALFREDO S. GUSMAN
por anlogo concepto, en el mismo perodo de tiempo, por parte de dos o m s sujetos con poder tributario.499 El proyecto presentado en la Convencin Constituyente de 1994 tendiente a prohibir la mltiple imposicin no prosper.500 Apunta su autor (el convencional Quiroga Lavl) que incluso se podra haber m atizado la regla, perm itindola en caso de acuerdo interjurisdiccional de prorrateo, salvo el supuesto de que al sum ar los gravmenes resultaran confiscatorios.501 En consecuencia, la doble imposicin o superposicin de im puestos sancionados en ejercicio de facultades constitucionales, no es por s sola causal de invalidez;502 siem pre que no recaiga sobre la m ism a capacidad contributiva, o se verifique un tratam iento confiscatorio resultante de una extralimitacin de la competencia territorial del poder que sancion el gravam en.503 Sin embargo, la Corte no convalid la doble imposicin respecto del contribuyente que no puede trasladar el im puesto local que percibe, si adem s tributa el im puesto a las ganancias.504 Adems, como lo recalc la entonces Procuradora Fiscal, Dra. Mara Graciela Reiriz, en el dictamen que precede al fallo, el contribuyente debe acreditar que las tarifas fijadas por la autoridad nacional no contemplan la incidencia del tributo local y que se encuentra imposibilitado de afrontar el pago del im puesto.505
499 Conf. Giuuani Fonrouqe: ob. cit., t. 1, p. 311. 500 Vase proyecto de reforma impositiva presentado por el convencional Quiroga Lavi en el n 2 de Proyectos Ingresados en la Convencin Constituyente de 1994. 51 Q u ir o g a L a v i , Humberto: "La regulacin del comercio interior dentro de cada 0 provincia nunca es materia de poder de polica federal, LL, 1996-A, 557. 502 Conf. CSJN Fallos, 185:209; 220:119. 503 Conf. CCiv., Com. y Cont. Adm. de Primera Nominacin de la Segunda Cir cunscripcin Judicial de la Pcia. de Crdoba, 23/5/2003, "Laboratorios Armstrong. 504 8/9/1998, Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo c/Pcia. de Mendoza, Fallos, 321:2501. El Tribunal Superior entonces modifica su anterior criterio de no oponer reparos constitucionales respecto de la superposicin de impuestos a los ingresos brutos locales y el impuesto a las ganancias, redu ciendo el tema a un conflicto de poltica fiscal, expuesto, entre otros, en Fallos, 316:182 (La Plata Remolques). Cabe destacar que la doctrina del precedente citado en primer trmino fue reiterada por la Corte, con su actual composicin, en varias causas, entre ellas los autos Transportes Automotores La Estrella S.A. c/Ro Negro, Provincia de s/accin declarativa", sentencia del 29/11/2005. Fallos, 328:4198. 505 Conf. el comentario a ese precedente de B u l it Goi, Enrique G.: "Volvi Aerol neas, Im puestos, 1998-B, 2209.
165
Aun de considerarse que tal conducta legislativa no representa una causal de invalidez constitucional del tributo, no por ello deja de ser inconveniente o reveladora de u n a mala poltica econmica. Y en el plano estrictam ente jurdico, la doble imposicin induda blemente constituye una causal de discrim inacin tributaria que debe tenerse presente al momento de interpretar el texto legal.506 Adems, la Corte Suprem a en el fallo'Transportes Vidal507 so s tuvo que la mltiple imposicin no puede reputarse constitucional cuando obstruyere o encareciere la actividad comercial, hacindola desventajosa en relacin con otras actividades comerciales. Para Quiroga Lavi, lo que estara indicando la Corte es la necesidad de acuerdo o prorrateo entre las distintas jurisdicciones con potestad para aplicar impuestos. Observa el autor que si dicho convenio no se produce, no ser difcil que la mltiple imposicin produzca, virtualmente, una confiscacin sobre las ganancias.508 Es por esa razn que para respetar este principio, respecto de contribuyentes del im puesto sobre los ingresos brutos que ejercen sus actividades en dos o m s jurisdicciones, se ha celebrado el ( Convenio M ultilateral entre los distintos fiscos locales. Asimismo, eri ef rgimen de coparticipacin federal en vigor, instrumentado en la ley 23.548, las provincias se han com prom etido a no m antener o establecer im puestos locales sobre la m ateria imponible sujeta a imposicin nacional coparticipable. Con sustento en esa clu sula, la Corte S uprem a ha declarado inconstitucionales tributos provinciales que violaban lo acordado, invocando la doble im po sicin.509
4. La confiscatoriedad del sistema
tributario desde una perspectiva integral
Una de las cuestiones que en los ltimos aos ha suscitado el inters de la doctrina es la impugnacin global del rgimen tributario por confiscatorio.510 El propio Luqui en su momento
S S Conf. TFN, Sala B, 9/9/1992. Zeneca. 507 Conf. CSJN, Fallos, 306:530; G u s m a n : El federalismo fiscal..., cit., p. 20. 508 Conf. Q u ir o g a L a v i : La regulacin..., cit. 509 Conf. Fallos, 308:2153; 310:1602. 510 Al respecto, se recomienda el meduloso trabajo del profesor C a s a s , Jos O.: Presin fis c a l e incoas titucionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1992.
166
ALFREDO S. GUSMAN
adverta que la concurrencia de tributos creados por el gobierno federal, los gobiernos provinciales y las m unicipalidades, trae consigo una presin tributaria que, separadam ente considerada, no llegara a ser confiscatoria; pero que, en conjunto, no pocas veces excede los lmites que la jurisprudencia h a establecido como constitucionales.511 El tema fue sometido a debate judicial en el m encionado caso Gmez Alzaga. En la causa, la contribuyente se agraviaba por la aplicacin conjunta de tres tributos sobre su s campos: uno provin cial, un adicional del mism o y uno nacional. Si bien formalmente se dio curso a la accin, incluso ante la instancia originaria de la Corte Suprema, la dem anda fue rechazada por deficiencias probatorias acerca de la alegada confiscatoriedad. Por lo tanto, se trata de un tem a que, en algn momento, m erecer un pronunciam iento de fondo por parte de la Corte Suprema.
5. Confiscatoriedad e inflacin. El ajuste
de os balances impositivos frente al impuesto a las ganancias
Un problem a muy en boga es la adm isin o no del ajuste por inflacin en los balances respecto del im puesto a las ganancias, pese a que la ley 24.073 (sancionada en u n marco de economa estable) no lo permite, ni tampoco se contempla en la Ley 25.561 de Emergencia ni en el dec. de necesidad y urgencia 214/02. Cabe recordar que en un anterior contexto inflacionario el art. I o de la ley 2 1 .984512 estableci que a los fines de determ inar la ganancia neta imponible, los contribuyentes deberan deducir o incorporar al resultado impositivo del ejercicio que se liquida, el ajuste por inflacin. Al cambiar las circunstancias econmicas, el art. 39 de la ley 24.073 estableci: los fines de las actualizaciones de valores A previstas en la ley 11.683 y sus modificaciones, y en las norm as de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las dis posiciones de la ley 23.928, las tablas e ndices que a esos flnes elabora la Direccin General Impositiva p ara ser aplicables a partir del I o de abril de 1992, debern, en todos los casos, tom ar como
/
5 1 Luqui: Derecho constitucional tributario, cit., p. 26. 1 512 B.O. del 1/11/1978.
167
lmite mximo las variaciones operadas h asta el m es de m arzo de 1992, inclusive. Luego de la salida de la convertibilidad, la reform a cam biara instrum entada por la ley 25.561, pese a modificar los arts. 7o y 10 de la Ley 23.928 de Convertibilidad, sigue considerando derogadas ...con efecto a p artir del I o de abril d eT 9 9 1 , todas las norm as le gales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, im puestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.... En rigor, este no es el nico conflicto tributario ocasionado por el regreso de la desvalorizacin m onetaria a la economa nacional. Por ejemplo, en el m bito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se ha objetado el art. 156 de su Cd. Fiscal, en cuanto establece que p ara la liquidacin definitiva del im puesto sobre los ingresos brutos se tom an valores en moneda constante m ientras que los anticipos abonados se deducen por los im portes puros ingresados. La Sala II de la CCont. Adm. y Trib. consider, en el marco de una medida cautelar, que esa dicotoma hace presum ir que el resultado podra aparecer como confiscatorio.513 No est dem s recordar que a la inflacin en s se le ha asigna do naturaleza impositiva, ya que Jarach ha llegado a considerar a la detraccin del poder adquisitivo como un impuesto ciego.514
6. Panorama jurisprudencial
Algunos fallos de prim era instancia, haciendo expresa invo cacin del principio de no confiscatoriedad, otorgaron m edidas cautelares a los contribuyentes, ante el riesgo de que se gravaran utilidades m eram ente nominales. El 11 de febrero de 2003, el Juzgado Federal de Ro Cuarto en la causa Sociedad Rural de Ro Cuarto sostuvo que la falta de reconocimiento de la inflacin podra conducir a gravar el capital de la actora o el agotamiento de la renta, colisionando con los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad. El 6 de febrero de 2003 el Juzgado Federal cfe'Santa Fe en la causa Rubinzal y Asociados tambin consider confiscatorio no adecuar los balances con los efectos de la inflacin
513 30/5/2003, ' merican Bankers Argentina Ca. de Seguros S.A.". A 5 4 J a r a c h : F in a n za s p b lica s..., cit., p. 256. 1
168
ALFREDO S. GUSMAN
en el im puesto a las ganancias. Al dictar sentencia sobre el fondo del asunto,515 el Tribunal sostuvo que el im puesto a las ganancias debe calcularse a partir de u n resultado medido correctamente, que contemple los efectos de la inflacin, pues resu lta inadm i sible que no pueda contrarrestarse la ganancia ficticia generada por el incremento del valor de los activos del contribuyente, con la prdida originada en el nivel del alza de los precios, conllevando al extremo una transferencia incausada de dinero que pasara del sector privado a las arcas del Estado. Tambin se ha considerado que no aplicar el ajuste por inflacin genera un sistem a de deter minacin del resultado impositivo que no es apto para reflejar las ganancias reales, en razn de gravarse resultados distintos a los efectivamente obtenidos por el contribuyente.516 Por su parte, la Cm ara Federal de Paran, al resolver la cuestin de fondo, ponder el hecho notorio de la inflacin acae cida durante el perodo fiscal 2002, escenario en el que tributar el impuesto a las ganancias sin aplicar el ajuste respectivo afecta el capital neto del contribuyente, violentando el principio de no confiscatoriedad.517 Sin embargo, cuando dicha causa lleg a la Corte Suprem a, el mximo tribunal de nuestro pas com parti el dictamen del Pro curador General y, en consecuencia, consider que corresponda rechazar el am paro promovido porque las norm as que vedan el ajuste por inflacin no se evidencian como clara, palm aria o m a nifiestamente contrarias a disposiciones constitucionales.518 En ese sentido, destac que las leyes cuestionadas representan una decisin clara del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, de la C.N., respecto de la fijacin del valor de la moneda. Agreg que la arbitrariedad manifiesta no encuentra sustento en el increm ento de la carga tributaria que supuestam ente trae aparejada la prohibicin de emplear el mecanismo del ajuste por inflacin, pues aun p ara el caso de verificarse tal aum ento las norm as cuestionadas em anan del nico poder del Estado investido de la atribucin p ara el estable-
515 Vase tambin del Juzg. Fed. de Ia Inst. de Santa Fe, 16/4/2003, Ca. Cereales La Pelada S.A.. ^ 516 CCont. Adm. Fbd., Sala II, 12/2/2004, "Casa Rubio S.A.", disidencia de la jueza Herrera, LL, del 21/5/2004. 517 28/5/2003, Santiago Dugan Trocello S.R.L.. 518 In re Santiago Dugan Trocello S.R.L.", sentencia del 30/6/2005 (Fallos, 328:2567).
169
cimiento de tributos y han cum plido tam bin con el requisito del art. 52 de la C.N. Lo cierto es que en el precedente reseado la Corte se limit a rechaza^ el am paro promovido sobre la base de que dicho cau ce procesal no resultaba la va idnea p ara plantear la cuestin debatida, de modo que no adopt una p ostura definitiva respecto del fondo del asunto. _^ Con posterioridad al fallo de4a Corte Suprema, se dictaron varias sentencias de indudable inters. Entre otras, cabe destacar que la Sala B de la Cm ara Federal de Apelaciones de Rosario519 declar procedente la accin declarativa de certeza incoada por un contribuyente a fin que se declare aplicable el ajuste por injl^cin en la liquidacin del im puesto a las ganancias, ya que djaj^rueb? pericial producida en la causa surga que el impuesto determinado, sin calcular el ajuste, afectaba sustancialm ente la renta en el caso el 134,69 %, de modo que la aplicacin a la actora de las norm as cuestionadas dem ostraba una afectacin de los principios de capacidad contributiva, razonabilidad y no confiscatoriedad. Por otra parte, tam bin debe mencionarse que la Cm ara Federal de Apelaciones de Crdoba, en pleno, declar la inconstitucionalidad de todas las norm as que impiden el ajuste por inflacin a los efectos de la liquidacin del im puesto a las ganancias por el ejercicio fiscal del ao 2002, aclarando que la declaracin de inconstitucionalidad se refera a cada caso particular y concreto, siempre que por no tratarse slo de una cuestin de puro derecho se dem uestre a travs de la prueba rendida la confiscatoriedad y/o el supuesto de hecho que torna aplicable el ajuste por inflacin.520 7. La palabra final de la C orte Suprem a Resta sealar que, recientemente, la Corte expuso su criterio sobre el fondo del asunto en la causa Candy,5 1 en la cual hizo lugar 2
519 "Fluodinmica S.A. c/Administracin Federal de Ingresos Pblicos, sentencia del 3/8/2007. LL, 2007-F, 678. 520 CFed. de Apelaciones de Crdoba, en pleno, in re "Opizzo, Mara Leticia c/E.N.A. - AFIP, sentencia del 23/6/2008, La Ley Onfine. 52 "Candy S.A. c/AFIP y otro s/accin de amparo, sentencia del 3/9/2009 (Fallos , 1 332:1571).
170
ALFREDO S. GUSMAN
al am paro promovido y, en consecuencia, dgclar aplicable el meca nismo de ajuste por inflacin requerido p ara el perodo 2002. En dicha sentencia, la Corte record que en el precedente Santiago Dugan Trocello (Fallos, 328:2567, que acabo de exami nar) haba sostenido que tanto el art. 39 de la ley 24.073 como el art. 4o de la ley 25.561, representan una decisin clara y term inante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, de la Constitxcin. En ese sentido, seal que la prohibicin al reajuste de valores, as como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, tal como ordenan los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional, quien tiene a su cargo la fijacin del valor de la m oneda. Agreg que tales norm as haban sido dictadas por el rgano al que el texto cons titucional atribuye el ejercicio del poder tributario y, por ello, no resultaba posible alegar una violacin al principio de reserva de ley tributaria, conclusin que no se modificaba por el mero hecho de que haya existido un perodo en el que se observ un sensible proceso inflacionario. Asimismo, record que no es com petencia del Poder Judicial considerar la bondad de un sistem a fiscal p ara buscar los tributos que necesita el erario pblico y decidir si uno es ms conveniente que otro, as como tampoco le corresponde examinar si un gravamen ha sido aplicado en forma que contradice los principios de la ciencia econmica, ya que slo le incum be declarar si repugna O no a los principios y garantas contenidos en la Constitucin Nacio nal, siendo atribucin del Congreso elegir los objetos imponible*,, determ inar las finalidades de percepcin y disponer los modos dfr valuacin de los bienes o cosas som etidos a gravamen, siempre que no se infrinjan preceptos constitucionales. Remarc que si bien resulta evidente que ningn Estado puede ser viable si no cuenta con los recursos necesarios para llevar adelante su cometido, el poder estatal de crear impuesto no es omnmodo e ilimitado, pues tiene un natural valladar en loa preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de m enoscabar con exceso al derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas. En lo que respectaba los planteos de la actora vinculados con los efectos confiscatorios que, a su juicio, produciran las norma* cuestionadas, sostuvo que para que tal confiscatoriedad exist, debe producirse una absorcin por parte del Estado de una porcl sustancial de la renta o el capital y que dicho lmite no es absolu
171
sino relativo, variable en el tiempo y en las circunstancias. Agreg que el criterio p ara la determ inacin del lmite de afectacin del derecho de propiedad en el im puesto a las ganancias no puede estar frreamente atado al parm etro del 33 % fijado por la Corte respecto de otros tributos. Destac que si bien el mero cotejo entre la liquidacin de la ganancia neta sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por inflacin y el importe que resulta de aplicar a tal fin el referido mecanismo no es apto para acreditar una afectacin al derecho de propiedad, ello no debe entenderse como excluyente de la posibilidad de que se configure un supuesto de confiscatoriedad si entre una y otra sum a se presenta una desproporcin de magnitud tal que perm i ta extraer razonablem ente la conclusin de que la ganancia neta determ inada segn las norm as vigentes no es representativa de la renta, enriquecim iento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar. En virtud de lo expuesto, concluy afirmando que la prohi bicin de utilizar el mecanismo de ajuste por inflacin resultaba inaplicable al caso en la m edida en que segn lo acreditado en el peritaje contable la alcuota efectiva a ingresar absor ba una sustancial porcin de las rentas obtenidas por la actora (superior al 55 % de las ganancias ajustadas) y exceda cualquier lmite razonable de imposicin, configurndose as un supuesto de confiscatoriedad. Ms all de la jurisprudencia m encionada y del avance que exhibe la doctrina del fallo Candy, el tema merece una respuesta legislativa que pondere que el ajuste por inflacin es un elemento que debera tenerse en cuenta si se quiere arribar a un resultado neto del ejercicio lo m s aproximado posible a la realidad econ mica, y a partir de all calcular el tributo que debe oblarse.
REFORMA PROCESAL AL RGIMEN DE CLAUSURAS. ANLISIS CRTICO DE LA LEY 24.765 I. Las modificaciones a la Ley de Procedimiento Tributario
La ley 24.765522 introdujo variantes en lo que atae al rgi men de aplicacin de la sancin de clausura, que a mi juicio son incompatibles con nuestro rgimen constitucional. En prim er lugar, se encuentra el nuevo inc. f) del a r t 35 de la ley 11.683 (t.o. 1998), que permite: Clausurar, preventivamente un establecimiento, cuando el funcionario autorizado por la Admi nistracin Federal de Ingresos Pblicos constatare que se hallan configurados uno o m s de los hechos u omisiones previstos en el art. 40 de esta ley y concurrentem ente exista un grave p^riuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la m ism a infraccin en un perodo no superior a un ao desde que se detect la anterior. Dicha norm a debe ser analizada juntam ente con el tambin novedoso krt. 75 de la ley ritual tributri, que si bien contempla la participacin judicial en el castigo, que segn su texto debe ser inmediata^no previa, siquiera concomitante a la sancin, impl citamente contem pla que su aplicacin puede provocar resultados lesivos de garantas constitucionales, cuando prescribe que la clausura preventiva no podr extenderse m s all del plazo legal de tres (3) das sin que se haya resuelto su mantenim iento por el juez interviniente. No menos cuestionable es la modificacin al rgimen recursivo contra las sanciones. Se ha reformado el efecto que se asigna al recurso de apelacin que se interpone p ara lograr la intervencin y revisin judicial de la resolucin adm inistrativa respecto de la
522 Vase B.O. del 13/1/1997.
174
ALFREDO S. GUSMAN
sancin de clausura, cuando se trate de violacin al tipo penal establecido en el art. 40 de la ley 11.683. j La pena im p u esta por el organism o fiscal resulta, como consecuencia de la innovacin legislativa, ejecutoria. Los cuestionamientos constitucionales versan por afectar tanto garantas individuales, tales como violar el derecho de defensa enjuicio, por sustraer al clausurado de sus jueces naturales y por conmover el principio de inocencia,523 como disposiciones orgnicas vinculadas a la separacin de los poderes, y m s especficamente por infrin gir la prohibicin im puesta al poder adm inistrador de arrogarse funciones atinentes al juzgam iento.524
2. Antecedentes de la norma
Antes de la reforma, s bien el recurso tambin se conceda con efecto devolutivo,525 se contempl que cuando m ediaba peticin de parte y pudiere causarse al im putado un perjuicio irreparable, el juez competente poda otorgarle al recurso efecto suspensivo. La prctica judicial impuso la solucin de que deba otorgarse siempre a ese efecto, justam ente para salvaguardar la constitucionalidad de la norma, teniendo en cuenta que una declaracin contraria a su validez es la ultim a ratio del orden jurdico. Incluso los magis trados im ponan el efecto suspensivo de oficio, en cumplimiento de su rol de guardianes de la Constitucin. La norm a fundamental no admite discusiones: Es inviolable la defensa en juicio de las personas y los derechos. En el mbito de laProvincia de Buenos Aires, su Cdigo Fiscal ^ es semejante al rgimen anterior de la ley ritual nacional, antescl las modificaciones introducidas por la ley 24.765. Su art. 6752a prev que la sancin de clausura es susceptible de ser apelada ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de turno, recurso otorgado con m ero efecto devolutivo. Sin em bargo, a peticin de parte interesada y cuando pudiera causarse un gravamen irreparable, el juez podr otorgar al recurso efecto
523 Art. 18. 524 Art. 109. 525 Vase ley 23.905. 526 Texto ordenado por la resol. 120/04 del Ministerio de Economa de la Provincia de Buenos Aires.
175
suspensivo, en decisin que es inapelable. Cabe acotar que se ha cuestionado la atribucin provincial de definir penas tributarias, propugnndose la aplicacin en todo el territorio de la Repblica del rgimen penal tributario nacional, dado que se tratara de una cuestin incluida en las facultades delegadas a la Nacin en el inc. 12 del art. 75.527 Antes de la sancin de la ley 24.765 y el cambio del modo de concesin del recurso, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal advirti sobre la violencia en las garantas constituciona les que im porta el cam bio del rgimen, recordando entre otros precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprem a de Ju sticia el caso Dumit c/Instituto Nacional de Vitivinicultura s/dem anda contencioso adm inistrativa528 en donde se haba cuestionado la facultad de im poner clausuras que pretenda arrogarse el ente accionado. Concluy el ente pblico no estatal, que tiene a su cargo el contralor de la m atrcula de los profesionales del derecho,529 que ...este Colegio no puede sino form ular un juicio severam ente crtico, porque se advierte que se pretende avasallar garantas individuales de jerarq u a constitucional anteponiendo a ellas p ro psitos recaudatorios a travs de medios im propios de un Estado de derecho. No se nos escapa que las autoridades nacionales y los orga nism os recaudatorios venan bregando desde hace tiempo por una modificacin a la ley 11.683 que perm ita a la AFIP proceder a la clausura en form a inmediata. Ante el fracaso de las iniciativas legislativas anteriores se acudi a la norm ativa de la Ley 20.680 de Abastecimiento. En tal sentido, el por entonces Ministerio de Economa y O bras y Servicios Pblicos dict la resol. 913/91530 im poniendo deberes formales de facturacin a los sujetos com prendidos en el art. I o de la precitada norm a, bajo apercibimiento de aplicar su rgimen sancionatoro, incluso su art. 12, inc. ej, que
527 Conf. O b a r r io , Mara C., y O 'C o n n o r , Eduardo: Aplicacin de la ley penal tribu taria: mbito nacional, provincial y municipal, LL, 1996-A, 1388. 5 8 Del 8/11/1972, publicado en Fa/os, 284:150 y en LL, 150-39. '4 529 vase su declaracin en el PET, n 123 del 18/12/1996. 530 Vase B.O., del 23/8/1991.
176
ALFREDO S. GUSMAN
perm ite la clausura preventiva inm ediata.5 Esos procedim ientos 31 no fueron convalidados por la Cm ara en lo Penal Econmico.532 Observo que la estrategia destinada a suplir la ausencia de la facultad de clausurar en forma inm ediata que el Congreso haba negado reiteradam ente, con la atribucin asignada en la Ley 20.680 de Abastecimiento, es a mi juicio corroborada por el nuevo rgimen, que derog la precitada normativa en m ateria de infracciones formales, que ante las nuevas atribuciones conferidas carece de sentido. En definitiva, con la norm ativa que se critica se sancion legalmente la facultad de la AFIP para clausurar por s, m an a mtlitari. Pareciera que cuando la recaudacin cae en trm inos reales y las cuentas pblicas am enazan con dficit, la nica solucin que se pondera es increm entar los poderes del organismo fiscal, sin percatarse de la existencia de otras circunstancias que inciden en el problema, como el diseo de sistem as tributarios sin el previo anlisis de la forma y mtodo de su recaudacin, y una excesiva presin tributaria.533
3. Acerca de la clausura preventiva

3.1. La ejecucin de la pena La novedad legislativa pasa por la facultad asignada al funcio nario administrativo de la Direccin General, de clausurar preven tivamente un establecimiento, cuando constatare alguna infraccin al art. 40 infracciones formales ...y concurrentem ente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la m ism a infraccin en un perodo no superior a un ao desde que se detect la anterior". Esa clausura preventiva deber ser com unicada de inmediato al juez federal o penal econmico, segn corresponda de acuerdo
531 Norma que por cierto ofrece flancos que tambin permiten sostener su inconstitucionalidad. 532 Sala I, 25/6/1992. "Elias. Jalife, ED, 148-415 con nota coincidente de J. C. Bonzn Rafart, fallo confirmado por la CSJN si bien por otros fundamentos, el 16/12/1993, Falos, 316:3077, LL, 1994-D, 73; a igual conclusin nulificante arrib la Sala A. 23/4/1993, K, ED, 152-609. 533 Conf. L u q u i: Derecho constitucional tributario, cit., p. 372; C a s a s : P resin/iscal e inconstitucionalidad, cit., en esp. pp. 187/188.
177
con el lugar de la presu n ta infraccin, p ara que el magistrado interviniente, previa audiencia con el responsable, resuelva dejarla sin efecto o m antenerla hasta tanto el contribuyente regularice la situacin que origin la medida. La posibilidad de que la sancin se mantenga sin control judicial, dado el m ecanism o ideado, es dejada entrever hasta por la propia ley, pues prev que esa clausura preventiva no po d r extenderse m s all de tres das sin que se haya resuelto su m ante nimiento por el juez competente. De suyo no parece factible que el juez natural se encuentre en condiciones de resolver la situacin en un perodo inferior al establecido en la norma, mxime si adem s previamente debe tom ar audiencia al imputado. Menos imaginable si para arribar a la decisin como ocurre en la mayora de los casos se requiere de la produccin de prueba. En tales condiciones, dado adem s la crtica situacin de los tribunales en virtud del atiborram iento de causas en trmite, en m uchos casos ocurre que transcurridos los tres das la clausura deba levantarse ante la falta de convalidacin de la autoridad judicial, lo que lleva a una virtual condena no slo revirtiendo el principio de inocencia sino adem s sin siquiera llegar a indagar la eventual participacin del incriminado. Como agudamente observa Garca Prieto,534 la Direccin Gene ra] Impositiva estara habilitada p ara actuar un sbado jo rn ad a de mayor afluencia de pblico en ciertas actividades, suprim ien do, o al menos dificultando severamente la posibilidad de obtener la intervencin del juez, con lo cual la clausura se habr extendido en el mejor de los supuestos para el contribuyente h asta el medioda del lunes. Ms som bro an es el panoram a que se presenta en las provincias. Sus juzgados federales tambin colmados de cau sas evidencian una profusin de competencias sobre las ms variadas disciplinas jurdicas, a lo que cabe aadir la extensin territorial de su m bito de actuacin y el nm ero de habitantes sobre todo en el conurbano bonaerense que comprende la jurisdiccin asignada.
534 Clausuras: ante una inconstitucionalidad simplemente acadmica?, Boletn Inform ativo d e la A sociacin A rgentina d e E studios F iscales, mayo de 1997, pp. 36/37.
(78
ALFREDO S. GUSMAN
^ ^
Adems, en aquellas poblaciones perifricas del interior del pas, en algunos casos alejados de los estrados federales, acceder al control judicial de la m edida de clausura se tornar gravoso, sobre todo ante la dificultad de solventar los gastos, tornndose la sancin administrativa, en los hechos, virtualmente inapelable. En un distinto pero contiguo orden de reflexin, el imputaI do535 queda marginado de la posibilidad de acceder a asistencia I letrada al momento en que el funcionario actuante decida la pena > preventiva, extremo que tam bin cercena su derecho de defen; sa. En forma reciente la Corte Suprem a ha puntualizado, frente a ! sanciones im puestas por la autoridad policial por contravenciones, que la garanta de defensa lleva implcita la posibilidad de contar con patrocinio de esa ndole.536 Esa deficiencia a mi criterio, no i se suple con la posibilidad de concurrir con su abogado a la au1 diencia prevista en la norma, puesto que ya nos introducim os en la etapa de revisin de la sancin, es decir estando en pleno curso su ejecucin. Mxime cuando con la reform a se suprimi, p ara ! el caso de clausuras de este tenor, el prudente requisito inserto en el ltimo prrafo de la ley 11.683 en cuanto a la exigencia de dictamen jurdico previo si el juez adm inistrativo537 interviniente no era letrado. 3.2. Se tra ta de una sancin represiva y no de una medida preventiva Liminarmente cabe sealar que la sancin de clausura reviste carcter penal, as lo ha indicado expresam ente la Corte Suprem a de Justicia.538 Desde ya que por m s que el legislador haya califi cado como preventiva a la punicin prevista, esa declaracin en el caso es insuficiente para prescindir del anlisis de la sustancia de la medida dispuesta. Concretamente si en rigor estam os en presencia de una m edida de polica estatal, como podra serlo una clausura preventiva p ara evitar mayores perjuicios de continuar la
635 Que la ley, dada su mecnica, permite transformarlo automticamente en san cionado. 536 Conf. 11/7/1996, Castillo", Fallos, 319:1210; LL, 1996-E, 602, con nota de Gui do Tawil que en lo que atae al motivo de la cita, coincide con el decisorio. 537 Terminologa que utilizo a mi pesar y por mera comodidad semntica. 538 vase Parafina del Plata, 2/9/1968, Fallos, 271:298; vase tambin Fallos, 303:1548; LL, 133-449.
179
actividad nociva, o en realidad estamos ante el ejercicio de la potes tad sancionadora, que si bien se le reconoce a la Administracin, de todos m odos su concreta aplicacin no puede desentenderse de la regla del debido proceso de ley, en virtud del expreso m andato constitucional. Como ha sealado Mairal, puntualm ente respecto de la san cin de clausura:539 Por su gravedad, y por afectar frontalmente la garanta constitucional a trabajar y ejercer toda industria lcita, parecera necesario requerir el previo control judicial, salvo cuando medien razones de urgencia. Sin embargo, la existencia de num ero sas leyes que otorgan efecto m eram ente devolutivo al recurso que se interpone contra la clausura, indicara una poltica legislativa de postergar el control judicial hasta despus de la ejecucin de la m edida y, por ende, una tolerancia de su implementacin directa por la Administracin. Esta legislacin es admisible slo cuando la clausura tiene fines preventivos". Una clausura preventiva podra justificarse ante la constata cin de existencia de productos alim entarios en mal estado,540 o en el ya examinado caso de la ley de abastecimiento en supuestos de insuficiencia de artculos insustituibles. En cambio la clausu ra establecida en el art. 40 de la ley 11.683 tiene un definido fin sancionatorio.5 41 En definitiva, si bien podra adm itirse que la Administracin clausure cuando se com prueben prim a.fa.cie razones de urgencia y peligro social, sin intervencin judicial previa sin perjuicio de la remisin inm ediata al tribunal competente para que convalide o no ese accionar tal atribucin no es admisible en supuestos de clausura de ndole punitiva; en donde ...la sancin puede, y debe aguardar norm alm ente el agotamiento de la revisin judicial.542 En la citada causa Dumit c/Instituto Nacional de Vitivinicultu ra, en donde se haba cuestionado la facultad de imponer clausuras que pretenda arrogarse el ente accionado, la Corte Suprem a de Justicia de la Nacin se encarg de poner las cosas en su quicio, diferenciando las clausuras represivas de aquellas que tienen un fin de prevencin. La clausura prevista en la ley 11.683 ostenta
539 Conf. M a ir a l : Control ju d icia l..., cit., t. II, pp, 790/91. 540 Como ilustran M a ir a l : Control judicial..., cit., y D az S ieir o - B e r g r o t h -V e l ja n o v ic h : ob. cit., p. 461. 54 dem, pp. 461/462. 1 5 2 M a ir a l : Control ju dicial..., cit., p. 825. 4
180
ALFREDO S. GUSMAN
un acentuado corte sancionatoro. No conmueve tal esencia esa suerte de presuncin que se deriva implcitamente de la norm a de que se continuar evadiendo si no se procede a la clausura, pues se trata de una generalizacin de tal latitud que no puede convalidar una imposicin de castigo por parte del rgano adm inistrativo. Tampoco esa especie de fundamento "lombrosiano, referente a antecedentes del sancionado, resulta suficiente para desvirtuar el principio de inocencia inherente a todo im putado. Asimismo, la norm a no es justificable siquiera p ara evitar la destruccin de elementos vinculados con el presunto delito o p ara precaver eventuales ardides obstaculizantes en la faz instructoria, puesto que para evitar ese desenlace el rgimen penal tributario otorga facultades al organism o recaudador al que se asigna calidad de auxiliar de la justicia p ara solicitar al juez penal competente las m edidas de urgencia y toda autorizacin que fuera necesaria a los efectos de salvaguardar aqullos.543
4. La imposicin de sanciones por parte del poder administrador

Por su parte, el art. 11 de la ley 24.765 modific el art. 78, tras otorgar efecto tan solo devolutivo al recurso. Ergo, las sanciones im puestas por el organismo fiscal causan ejecutoriedad. Esa norm a es ostensiblemente invlida, pues coloca al con tribuyente en un estado de indefensin. A b inito el adm inistra dor lo castiga y despus el juez ver si es culpable, pero con la particularidad de que si com prueba que es inocente, el perjuicio que se le irrog es imposible de reparar. Es decir que la ley otor ga a la Direccin General Impositiva el rol de juez asignndole una atribucin que corresponde a otro poder, sin percibir que tam bin es parte, pues es el titular del bien jurdico tutelado por las infracciones formales. Y lo que es m s grave an inviste al organismo recaudador como verdugo", pues es el encargado de decidir y ejecutar la sancin de clausura. Dadas las circunstan cias apuntadas, el inspector/funcionario de la Direccin General Impositiva sin menoscabo de su idoneidad moral y tcnica, carece del grado de independencia funcional y neutralidad que es dable exigir a quien pretende im poner u n a sancin punitiva. Ya
543 Art. 21, ley 24.769, sancionada un da despus de la ley 24.765.
18 1
Ju an Carlos Luqui544 alert sobre un criterio persecutorio en los empleados fiscales, no de m ala fe sino guiados por altos propsitos de m ejorar la recaudacin. Es principio constitucional harto sabido y reconocido, que m ientras el juez en su sentencia no se pronuncie, el im putado debe ser tratado como inocente. Hasta tanto no se lo puede penar. Nuestra Constitucin,545 slo atribuye a una persona la calidad de culpable desde la sentencia de condena. Con el efecto devolutivo previsto, se trastoca todo nuestro rgimen garantstico; el art. 77 m anda la ejecutoriedad de la sancin antes de que una sentencia firme del juez lo establezca, otorgando operatividad a la pena que im pone el funcionario ad ministrativo.546 Ms calamitoso an, antes de toda intervencin del juez natural, es decir aquellos m iem bros del Poder Judicial dotados de las garantas establecidas en la Seccin Tercera de la Constitucin Nacional. Es evidente que en esas condiciones toda posibilidad de re visin judicial ulterior de la m edida se torna ilusoria, pues no es de aguardar que en el perodo en que tran scu rra la sancin, aun si fuera la m s severa de las estatuidas en el ordenam iento547 se pueda arribar a una sentencia que convalide o rectifique el accionar de la Direccin General Impositiva.548
5. La violacin al art. 109 de la C.N.

La atribucin punitiva, qu duda cabe, est reservada a los jueces naturales y cohibida al Presidente de la Repblica. Con el nuevo rgimen se desvirta esa veda, que resulta por ende incon ciliable con el art. 109 de la C.N. Se advierte una apropiacin de una funcin que debe corresponder al Poder Judicial, y que es asignada siquiera a la mxima jerarq u a del Poder Ejecutivo, o al menos a una autoridad con responsabilidad poltica, sino que
544 L u q u i :
D erecho constitucional tributario, cit., p. 377. 545 Art. 18. 546 Llamado juez por la norma, locucin que Ekmekdjian, en su trabajo publicado en LL, 1988-D, 269 ha descalificado como contradictoria en s misma. 547 Tratndose de infracciones formales, diez das. 548 Tal como lo advirti el magistrado por entonces a cargo del Juzg. Nac. en lo Penal Econmico N 2, doctor Cruciani, en la causa K., H. M.", del 23/4/1993, ED, 152-608.
182
ALFREDOS. GUSMAN
revierte hacia un funcionario que, sin menoscabo de su idoneidad, ostenta un rango m enor todava. Al tenerse en cuenta que el art. 23 de la C.N. dispone que ni aun en el caso de estado de sitio por conmocin interior o ata que exterior puede el Poder Ejecutivo condenar por s ni aplicar penas.549 Que no se pretenda justificar la norm a en el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por parte del rgano adm inistrador. Aun sin entrar a considerar el disvalor con que calificada doctri na percibe el ejercicio de estas facultades,550 que el suscripto no com parte,551 lo cierto es que la Corte Suprem a exige que lo deci dido en sede adm inistrativa sea revisado judicialm ente tanto en el aspecto jurdico552 como en los aspectos de hecho que involucra la decisin.553 Al tratarse de la imposicin de penalidades, para satisfacer el art. 18 de la C.N., la intervencin debe ser previa a la ejecucin de la sancin.554 Obsrvese nuevamente que no slo se priva al justiciable de un tribunal imparcial, rodeado de las garantas formales estable cidas en la Ley Fundamental, sino que para peor quien impone la sancin rene adem s la calidad de sujeto pasivo del eventual delito.555 Por ende, siquiera la decisin recae en el mbito de un rgano jurisdiccional adm inistrativo cuya ubicacin perm ita p re sum irlo neutral. Con la normativa analizada se adopta una decisin, se ejecuta y recin luego viene la intervencin judicial. El cuadro, por cierto,
519 Conf. E id elm a n , Rubn: "Rgimen ilegtimo de c l a u s u r a s . Lev 24.765", PET, n 127 del 17/2/1997.
250 Conf. desde la perspectiva del derecho constitucional. E k m e k d ji a n , Miguel A.: "La jurisdiccin administrativa en tela de juicio, LL, 1986-E, 319; y desde la ptica del derecho administrativo F i o r w . "Inexistencia del acto jurisdiccional, cit., p. 1027. 5 1 Vase G u s m a n : "Cuestiones de inters..., cit., p. 860. 5 552 Conf. Lpez de Reyes, Fallos , 244:548. LL, 96-98. 553 vase 19/9/1960; "Fernndez Arias c/Poggio (s/sucesin}'\ Fallos, 247:646; LL, 100-62, y en forma ms reciente, ngel Estrada, del 5/4/2005, RAR n" 322, p. 73. 354 CSJN, "Di Salvo, 24/3/1988, Fallos, 311:334. LL, 1988-D, 269; G u s m a n : "Cues tiones de inters..,, cit. 555 Conf. D az S ie ir o - B e r q r o t h -V e l ja n o v ic h : ob. cit., p. 459.
183
es m ucho m s delicado, porque se trata de un castigo, y cuando le toca participar al juez neutral aqul ya se consum. Justam ente, en el caso Di Salvo, se tratab a de una sancin adm inistrativa respecto de la cual el ordenam iento slo haba es tablecido un recurso ante la Ju sticia al m ero efecto devolutivo, lo que no satisfizo al Tribunal Supremo. As lo ha entendido tam bin la Cm ara Nacional en lo Penal Econmico,556 ante una sancin de clausura, al sealar que la concesin del recurso al solo efecto devo lutivo lo priva de toda eficacia y afecta la garanta constitucional de la defensa enjuicio.
6. El desconocimiento de compromisos
internacionales asumidos por la Repblica
Luego de la reform a constitucional operada durante 1994, en nuestro pas tienen rango constitucional diversos convenios inter nacionales aprobados por el Congreso de la Nacin, en virtud del art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental. Incluso cierta doctrina, b a sada en lo dispuesto en el inc. 24 de aquel artculo que adm ite la cesin de competencia y jurisdiccin a rganos supranacionales los ubica en un nivel superior a la Constitucin Nacional.557 Dentro de ellos, se incluye la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jo s de Costa Rica, aprobado por el Congreso aun antes del nuevo contorno constitucional, con la sancin de la ley 23.054, cuya vigencia adems, para algn sector doctrinario introduce algunas dudas sobre la subsistencia del denom inado so lve e t rep ete en nuestro ord enamiento ,558 Por cierto, aun antes de la modificacin constitucional se haba reconocido la operatividad del Pacto, dada su consagracin legal en la ley prem encionada.559 El art. 8o de ese cuerpo establece
556 Sala A, 2/4/1993, "V.E.E., ED, 152-671 con nota aprobatoria de Bidart Cam pos. 5 7 G o r d j l l o , Agustn: D erechos hum anos, Fundacin de Derecho Administrativo, 5 Buenos Aires, 1999, cap. II, p. 2. 538 Conf. B id a r t C a m p o s , Germn: "Privacin de justicia por ausencia de control constitucional (el solve e t rep ete y el 'Pacto de San Jos de Costa Rica), ED, 146-293. 559 vase CSJN, "Ekmekdjian, M.A., c/Sofovich, G. y otros, causa fallada el 7/7/1992. Fallos, 315:1492; LL, 1992-C, 543.
184
ALFREDOS. GUSMAN
que toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal independiente e im parcial para la sustanciacin de cualquier acu sacin penal o p ara la determinacin de sus derechos de cualquier orden. En el cam po penal, el mismo artculo establece el principio de inocencia, el sometimiento a un proceso, el derecho a interponer recursos va de suyo que idneos a n de contrarrestar el dao que ocasionar la sancin, aspectos garantsticos todos ellos vulnerados por la nueva normativa. Tambin tiene sim ilar jerarqua constitucional el Pacto Inter nacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su art. 14, inc. I o dispone: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente e im par cial.... Como se ha puesto de manifiesto, la normativa analizada se desentiende de esa garanta, incumpliendo tratados internacionales que en nuestro rgimen jurdico presentan rango constitucional. 7. La prim era reaccin jurisprudencial que pone la situacin en su quicio constitucional Como se ha visto la modificacin es objetable, ya que tran s forma a la AF1P en juez, parte y sayn, por lo que puede sancio nar y efectivizar el escarmiento sin una previa instancia judicial revisora. As lo han entendido diversos tribunales, entre ellos la Justicia Federal de Mar del Plata-.560 Como colofn del anlisis efectuado, el proveyente estima que en el caso trado a despacho, se h a gene rado un agravio a los recurrentes, plasm ado en la imposicin de una sancin de carcter penal, sin la posibilidad previa de que un tribunal competente e imparcial revise la validez y la razonabilidad de tal acto; situacin que de confirmarse en esta instancia, ener vara en grado sum o el efectivo poder de la justicia, todo ello en desmedro de un sistem a republicano de gobierno consagrado en la Ley Suprem a. La inalterabilidad de la concesin de efectos suspensivos a la sancin de clausura tam bin fue dejada entrever por la Cm ara Nacional en lo Penal Econmico, aun luego de la entrada en vigor
560 Vase Juzg. N 3, 7/4/1997, causa C. PET 132 del 30/4/1997.
!85
de la ley 24.765.561 El tribunal, si bien rechaz la accin de amparo, sostuvo: Si el organismo adm inistrativo en el caso DGI p re tendiera restringir los alcances de una apelacin interpuesta, la ley procesal tiene previsto un recurso de queja p ara aquellos casos en que se deniega un recurso que procede ante otro Tribunal.562 En cambio, la Sala B de la CNPE en la causa N. S.A. s/am paro, del 26/3/1997, concedi una m edida de no innovar frente a una clausura con fundam ento en que la decisin adm inistrativa sera ejecutable sin revisin judicial suficiente.563 El tribunal ponder (' que de concretarse la sancin se to rn ara ilusoria la resolucin definitiva sobre el asunto, quedando desprovistos de proteccin los derechos invocados. Es que dado el dispositivo de la norm a, una vez decidida la clausura y dado el efecto otorgado a los recursos, se neutraliza toda posibilidad de defensa del contribuyente: si no se obtiene una decisin inm ediata de la Justicia, el debate acerca de su constitucionalidad564 corre el riesgo de tornarse meramente acadmico ante la consum acin de la sancin antes de toda intervencin judicial. Son necesarios fallos de alto contenido docente y de prevencin, como el que se analizar en el ltimo punto de este estudio, don de se prescinda de la m entada abstraccin del am paro que m uchas veces los jueces declaran sin percibir que el litigante ha quedado hurfano de proteccin jurdica y se dicte una sentencia que ponga lmites p ara el futuro accionar del Fisco en situaciones similares, o lisa y llanam ente pronuncie la inconstitucionalidad de la reform a legal.
8. La reforma importa un claro retroceso
en el resguardo de garantas constitucionales
Repugna a nuestro sistem a constitucional que la AFIP castigue por s y ante s a un particular, sin intervencin judicial apta p ara impedir la consum acin de la sancin. La ley 24.765, al privar de
5!il Vase Sala A, 5/3/i 997, "A S.A.. ED, del 30/4/1997, glosado por B o n z n R a f a r t , . J. C.: 'Nuevo abuso legal concediendo facultad de clausurar a la D.G.I., sin el debido contralor judicial'. 562 Vase Sala A, S.A., ya citado. A. 563 Conf. resea de Sara Telias enPET, n 131 del 15/4/1997, p. 14. 584 Como lo advierte Garca Prieto al denominar su ensayo que ya fue citado.
186
ALFREDO S. GUSMAN
efecto suspensivo al recurso de apelacin, es constitucionalmen te invlida pues consagra la posibilidad de que un subordinado del Presidente de la Repblica reparta penas a su discrecin. Es decir que se invierte el principio rector de nuestro sistem a penal de esencia liberal republicana: apriorsticam ente, el im putado es castigado por el rgano administrativo y despus el juez ver si era o no culpable. Tal la consecuencia de que la apelacin de la decisin adm inistrativa lo sea al mero efecto devolutivo. La concesin del recurso con efecto devolutivo causa siem pre un dao irreparable y coloca al contribuyente en un estado de indefensin que afecta el derecho constitucional de defensa en juicio.565 En efecto, una vez clausurada su explotacin comercial surge la duda acerca de cul es el sentido de continuar el proceso judicial cuando los efectos de la decisin adm inistrativa ya se consumaron. La nica posibilidad de que el pronunciam iento que la Justicia dicte acerca de la validez del accionar adm inistrativo en el caso concreto no se torne en ilusorio es el otorgamiento de efectos su s pensivos al recurso del contribuyente. De otro modo, el derecho a la tutela judicial efectiva se tor nar quimrico. La eventual sentencia invalidatoria del accionar de la Direccin General Impositiva ser de ejecucin imposible, lo que obliga la concesin del recurso con alcances suspensivos.566 La clausura de por s constituye una sancin esencialmente irre parable, valga recordar que una m edida de ese tenor motiv la reaccin pretoriana de la Corte Suprem a de Justicia al reconocer la existencia de la garanta procesal constitucional del am paro en el clebre caso Siri, ngel S..567 Obsrvese que no slo el contribuyente es el perjudicado, sino que en alguna m edida tambin lo es el Fisco, porque el sancionado por el poder adm inistrador queda fuera del circuito econmico-
565 Conf. C h r j s t e n s e n , Eduardo A., y P r e s a s B o n o r a , Jorge: "Efecto devolutivo del recurso de apelacin contra la sancin de clausura: su ineonstitucionalidad", PET, n 130 del 10/4/1997. seo vase csJN , 21/5/1987, "Asociacin Civil Escuela Escocesa San Andrs c/Pro* vincia de Buenos Aires y otra, Fallos, 310:977. 567 Sentencia del 27/12/1957, Fallos, 239:459; LL, 89-531; conf. S a g s , Nstor R : D erecho p rocesa l constitucional. Accin de a m paro, t. 3, Astrea, Buenos Alret, 1995, pp. 9/12.
187
comercial durante los das de clausura y por ende deja de percibir ingresos sobre los que debera tributarle al Estado.568 No se desconoce la existencia de im portantes ndices de eva sin, ni la necesidad de que el Estado cuente con medios razo nables569 para combatirla. Pero p ara enfrentar esa patologa no es dable hacer uso de m ecanismos que, instrum entados del modo que lo hace la ley 24.765, transgreden la Constitucin Nacional, tanto en su parte dogmtica como en su parte orgnica. En este cam po, como en toda m ateria represiva o vinculada de algn modo al tus pu n ien di estatal, no puede estar ausente una poltica de prevencin, que para el caso vendra dada por progra mas de informacin, educacin y concientizacin respecto del cum plimiento de las obligaciones tributaras, aspecto ste descuidado en nuestro pas. En cambio las sucesivas m oratorias y blanqueos (como el propiciado por la reciente ley 26.476), posteriores al paso de los tanques, sabuesos, peines inform ticos, etc., tienden a crear una cultura evasiva, que consolidan fcticamente una suerte de parasistem a tributario570 que no se corrige simplemente con mayor rigorismo en las penas o con su aplicacin automtica, sin la debida actuacin judicial en el proceso previo a su imposicin.
9. La palabra final de la Corte Suprema

Por ltimo, cabe destacar que la Corte en la causa Lapiduz5 j 71 se expidi sobre el punto, tras confirm ar la sentencia que haba declarado la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 11 de la ley [ 24.765, en tanto disponen la ejecucin sin otra sustanciacin de la sancin de clausura aplicada por la autoridad adm inistrativa, y el otorgamiento al solo efecto devolutivo del recurso de apelacin interpuesto ante el rgano judicial correspondiente. En ese sentido, sostuvo que resultaba aplicable a la m ateria la doctrina del fallo Dumit ya mencionado en este trabajo, en cuanto a que no cabe hablar de juicio, y en particular de aquel
sea v a s e G
iullani F o n r o u g e , Carlos, y N a v a rrin e , Susana C.: Procedim iento tributario y de la seg u rid a d so cia l , Abeledo-Perrot, Buenos Ares, 2010, p. 418; S p i s s o ,
Rodolfo- Legitimidad de la pena de clausura y su razonable aplicacin, ED, 146-192. 5 f) Arts. 28 y 33, C.N. B 570 Vase G o r d il l o : La A dm inistracin p a ra le la , cit, p. 84. 5 1 Sentencia del 28/4/1998, Fallos, 321:1043. 7
188
ALFREDO S. GUSMAN
que el art. 18 de la C.N. exige como requisito que legitime una condena, si el trm ite ante el rgano adm inistrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de juicio previo si esta instancia no ha concluido y la sancin, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de ella. Por cierto, es de lam entar que tras haber transcurrido m s de una dcada desde lo resuelto por el m s encum brado Tribunal de la Nacin que invalida el dispositivo legal criticado en estas lneas, el Congreso Nacional no haya modificado la norm a decla rada inconstitucional, sin que siquiera se encuentre el tem a en la agenda parlam entaria.
EL FEDERALISMO FISCAL EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA !. introduccin

El derecho constitucional tributario viene conformado por dos secciones que, como seala Cass,572 a veces resultan difciles de delimitar. De acuerdo con la distincin que formula Bidart Cam pos573 entre el derecho constitucional del poder y el derecho cons titucional de la libertad, en el prim er segmento debemos analizar las relaciones fiscales interjurisdiccionales entre el Estado central, las provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los municipios de las provincias. Y en lo que atae al derecho constitucional de la libertad, es necesario ahondar en los cauces y lmites p ara el ejercicio de ese poder.574 En este captulo me interesa examinar el federalismo fiscal, y por lo tanto se va a ceir al anlisis de la distribucin constitucional de las potestades tributarias.
2. Evolucin histrica
El esquem a de la Constitucin histrica inspirado funda mentalmente por el constituyente Gorostiaga adopt, como prin
572 Conf. su ponencia al I Congreso Internacional de Derecho Tributario, "Seguridad jurdica, legalidad y legitimidad en la imposicin tributaria, que puede consul tarse en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires bajo el signo topogrfico 209.817: del mismo autor, La Constitucin Nacional. Los sistemas de coordinacin financiera en la experiencia argentina y sus proyecciones sobre una necesaria reforma de la administracin tributaria", Criterios Tributarios, Ao 6. n 61, p. 5. 573 Que el profesor Cass, en la ponencia indicada, emplea en materia tributaria. 574 Conf. C a s s , Jos O.: Restricciones al poder tributario de los municipios de provincia a partir de la ley de coparticipacin tributaria-, en AA.W: Derecho tributario m unicipal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 26/27.
190
ALFREDO S. GUSMAN
cipio general, un sistem a de separacin de fuentes al diferenciar entre im puestos directos e indirectos.575 Si bien en la poca de nuestros padres fundadores la distincin tena razn de ser, con el devenir del increm ento de la circulacin econmica, la doctrina cientfica especializada la considera superada por no existir en la organizacin m oderna de la sociedad la categora pura de impuesto directo.576 Sin embargo, hace poco tiempo, la ley 25.795 insisti con tal categorizacin al consagrar la teora del em pobrecim iento.57' Se ha dicho que los im puestos indirectos seran aquellos trasla dables, en tanto que los im puestos directos seran los personales. Otro criterio m s aceptado es el que considera que los im puestos directos gravan manifestaciones inm ediatas de capacidad contri butiva (p. ej., la renta o el capital), a diferencia de la imposicin sobre manifestaciones m ediatas (como el consumo), que seran indirectos.578 El anterior art. 67, inc. 2o, al definir las atribuciones del Congreso, estableca, respecto de las contribuciones directas, que la Nacin slo puede im ponerlas por tiempo determ inado, proporcionalm ente iguales en todo el territorio nacional, siem pre que la defensa, seguridad com n y bien general del E stado lo exija.579 Asimismo, el texto del inalterado art. 4o alude a que el Tesoro Nacional se forma, adem s de los derechos de im portacin y exportacin, entre otros recursos, por las dem s contribuciones que equitativa y proporcionalm ente imponga el Congreso. Si la Nacin slo puede im poner im puestos directos por cir cunstancias excepcionales, deba deducirse la regla de que tal com-
575 Conf. D alla V a , Alberto: Derecho constitucional econ m ico . Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1999, p. 580. 576 dem, p. 583. 577 El art. 81, in jin e , de la ley 11.683 (t.o. 1998) dispone: "Los impuestos indi rectos slo podrn ser repetidos por los contribuyentes de derecho cuando stos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando habindolo trasladado acreditaren su devolucin en la forma y condiciones que establezca la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. 578 Al explicar la diferencia Alberdi sealaba: O se pide directamente ai contribu yente una parte de su renta, o bien se le exige una suma sobre ciertos consumos que hace con su renta, sin inquirir su nombre ni mencionar su persona. Lo primero es la contribucin directa, lo otro es llamado contribucin indirecta (A l b e r d i , Juan B.: S iste m a econm ico y rentstico, Luz de Da, Buenos Aires, 1954, p. 323). 579 En este aspecto, el actual art. 75, inc. 2o, mantiene los requisitos y condiciones para que el Congreso Nacional establezca contribuciones directas.
191
petencia es en principio de las provincias, dado que como surga del por entonces art. 104 (actual art. 121) de la Constitucin, stas conservan todo el poder no delegado. Del mism o razonam iento se colige que los im puestos indirectos resultaban competencia de las provincias.580 En la etapa fundacional, cuando el Estado nacional era muy pequeo, limitado a sus deberes esenciales de defensa, seguridad y justicia, los derechos aduaneros de im portacin y exportacin bastaban para sostener las necesidades fiscales, sobre todo ante un modelo agroexportador. Conforme a los arts. 4o, 9o y al por, entonces inc. Io del art. 67 los im puestos externos a aduanero^ (de im portacin y exportacin) q\gdan reservados con exclusivi dad a la Nacin, siendo el Congreso quien fija los aranceles y a la* provincias les est vedado crear aduanas interiores. Sin embargo, a m edida que las necesidades fiscales nacionales fueron aum entando, el Estado federal ampli los lmites de sus facultades recaudatorias. Con motivo de la crisis de 1890, el pos terior gobierno del presidente Carlos Pellegrini, por inspiracin del por entonces m inistro de Hacienda Vicente Fidel Lpez, estableci impuestos indirectos al consumo en el orden federal, categora cuya percepcin por entonces slo corresponda a las provincias.5 Sin 81 embargo, en esa oportunidad, esas gabelas fueron consideradas como im puestos directos.582 Fiie unos aos m s tarde, en 1894, cuando se suscit un in teresante debate 6h el Congreso, entre el por entonces m inistro de Hacienda Terry y el diputado correntino Mantilla. Concebidos ya sin eufemismos como im puestos indirectos, el m inistro justific el proyecto de ley de prrroga y ampliacin de im puestos internos en que si bien la norm a constitucional no expresa la facultad de la Nacin p ara percibir im puestos indirectos, tampoco la prohbe, dando lugar a la regla de los poderes implcitos de la Nacin.583 Desde entonces qued consagrada la tesis de la concurrencia de
580 D a l l a V ia : o b . c i t . , p . 5 8 1 .
581 dem. p. 582. 382 Conf. C a s a s , Jos O Los sistemas de coordinacin financiera en la experiencia .-. argentina y sus proyecciones sobre una necesaria reforma de la administracin tributaria. Criterios tributarios. Ao 6 , n 6 1 , p. 5 ; N aveira d e C a sano va , Gustavo: "Competencias tributarias de los municipios, en Derecho tributario municipal, cit.. p. 79. 583 C o n f . N a v e i r a d e C a s a n o v a : o b . y o c . c i t s .
192
ALFREDO S. GUSMAN
los poderes de imposicin a los efectos de los im puestos indirec tos, que recibi expresa consagracin jurisprudencial en el ao 1927 en el caso Simn Mataldi584 y, luego, fue incorporada al texto constitucional.585 Durante la dcada de 1930, el desajuste entre la norm a de distribucin y la realidad, con las cada vez mayores necesidades del Estado, en un contexto de crisis econmica m undial, llev a la implantacin de un rgimen de coparticipacin federal, distinto al modelo originario de reparto impositivo adoptado por el consti tuyente.586 De hecho, ya se haba alterado un aspecto m ucho ms grave todava, la continuidad y el orden institucional con el golpe de Estado de 1930 que derroc al presidente Hiplito Yrigoyen. Durante 1934 el Poder Ejecutivo Nacional, bajo la inspiracin del por entonces m inistro Pinedo, envi al Congreso un proyecto de ley de unificacinîe im puestos internos, finalmente sancionado bajo el nm ero(2.13^, inaugurando en las relaciones fiscales entre la Nacin y las provincias un nuevo instrum ento de coordinacin conocido por la doctrina como coparticipacin impositiva.587 Se sancionaba una ley de unificacin im positiva a la que se deban adherir las jurisdicciones provinciales al asum ir obligaciones y paralelamente adquirir los derechos preestablecidos, lo que dio lugar as al perfeccionamiento de u n a ley contrato" o ley conve nio, categora indita hasta entonces en nuestras prcticas fede rales. Desde la jurisprudencia de la Corte Suprem a se convalid ese proceder. En el fallo 1 consider que no es inconstitucional que las provincias puedan restringir con vencionalmente el ejercicio de sus poderes impositivos, m ediante acuerdos entre s y con la Nacin, dado que ell(^noTTmplica qes i|os gobiernos locales se hayan despojado de sus poderes tribu-, tarfosTPosteriormente eTa*causa interpret que"si una provincia se adhiere a un rgimen de reciprocidad, ste debe considerarse incorporado a la legislacin local.
584 Fallos, 149:260; conf. C a s a s , Jos O ., La emergencia infinita en el mbito del de recho tributario argentino; R evista de Derecho Adm inistrativo, n 41. p. 499. 585 Dentro de las atribuciones del Congreso Nacional, en la primera parte del art. 75, inc. 2, se establece la de "Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. 585 Conf. D a lla V a : ob. cit., p. 584. 587 Conf. C a s a s : La emergencia...", cit. sea p C i[os 242:280. si bien la referencia es a un o b iter dictum . 589 Del 25/4/1978, Fallos, 300:450.
193
La coparticipacin entonces se transform a en la principal protagonista del sistem a financiero pblico; y se va increm entando con el correr del tiempo u n a progresiva concentracin tributaria en cabeza de la Nacin.590 Tambin se emple p ara los im puestos directos, a partir de la ley de im puesto a los rditos de 1935. En los casos de im puestos directos siem pre se invoc, tam bin en este tema, la tan declam ada emergencia y el Congreso utiliz el subterfugio de la vigencia tem poraria del tributo por un nm ero determ inado de ejercicios, p ara luego prorrogarlo. Como recuerda Cass, en el caso del im puesto a la transferencia de inm uebles de personas fsicas y sucesiones indivisas, creado por la ley 23.905, ni siquiera se dio por satisfecho, formalmente, el extremo de instituir el gravamen por tiempo determ inado.5 91 3. La reform a constitucional de 1994. Inclusin de un rgim en de coparticipacin federal En el contexto precedente, la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reform a constitucional, propuso entre los puntos habilitados a tratar por la convencin constituyente el fortaleci miento del federalismo. En orden al tem a en estudio, se incluy la coparticipacin federal, criticada por autores como Dalla Via592 por equivaler a una suerte de blanqueo, al llevar a la norm a fun dam ental una prctica originada en un desvo. De todos m odos, se incorporaron modificaciones sustanciales en el tratam iento de la coparticipacin federal de impuestos, entre las que adquiere rele vancia la asignacin de rango constitucional a dicha m ateria, toda vez que la Constitucin regula tanto sus aspectos instrum entales como sustanciales, a la vez que delega en el Congreso de la Nacin la determ inacin de las pautas p ara su distribucin.593 A mi m odo de vase, la distribucin de facultades tributarias entre distintos rdenes de gobierno torna indispensable la debi-
S9 p o r e j e m p l o , e l a r t , 9 o. i n c . b ) , d e l a l e y 2 3 . 5 4 8 e s t a b l e c e q u e c a d a p a r t e d e l a c u e r d o s e o b lig a a n o a p lic a r p o r s y a q u e lo s o r g a n is m o s a d m in is tr a tiv o s y m u n ic ip a le s d e s u ju ris d ic c i n , s e a n o n o a u t rq u ic o s . n o a p liq u e n g ra v m e n e s l o c a l e s a n l o g o s a l o s n a c i o n a l e s d i s t r i b u i d o s p o r l a le y .
51 C a s s : La emergencia 9
c it . de
52 D alla 9
V ia : o b . c i t . , p . 5 8 6 .
593 Conf. CSJN, 7 / 1 2 / 2 0 0 1 . 'El Cndor Empresa de Transportes S.A. c/Pcia. As. s/accin declarativa, F a llo s, 3 2 4 : 4 2 2 6 .
Bs.
194
ALFREDO S. GUSMAN
da armonizacin del ejercicio de las com petencias inherentes al poder fiscal, p ara posibilitar un federalismo de concertacin, de modo de alcanzar un adecuado equilibrio institucional y evitar la doble o mltiple imposicin en el territorio nacional. La decisin de estructurar un rgimen permanente de distribucin, y dotarlo de jerarqua constitucional, no me merece reproches. Con la reforma constitucional de 1994, expresamente en el inc. 2o del art. 75 se habilita al Congreso a establecer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. En lo que atae a los im puestos directos, el texto reformado mantiene la facultad provincial, siem pre que el Estado federal no asum a esa atribucin por tiempo determ inado y en las condiciones de excepcin dispuestas por la Constitucin Nacional. Todos los fondos que se recauden tam bin deben ser coparticipables, salvo aqullos que tengan una asignacin especfica y deben ser remitidos a las provincias segn los porcentajes y p au tas establecidas en una ley convenio. La form a en que se realizar esta coparticipacin se deja librada a la ley convenio, que debe garantizar la autom aticidad en la rem isin de los fondos. Resulta entonces m s fortalecido el derecho de las provincias, que antes se limitaban a requerir subsidios al Gobierno nacional, y ahora se les reconoce, con rango constitucional, el derecho a participar en el producido de los im puestos nacionales.594 La Ley de Coparti cipacin Federal de Impuestos es uno de los llamados pactos. Se trata de actos complejos dentro del sistem a normativo federal que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de coordinacin tendiente a establecer, m ediante la participacin concurrente del Estado nacional y de las provincias, un program a destinado a adoptar una poltica uniforme en beneficio de los inte reses nacionales y locales, por lo que integra el derecho intrafederal de concertacin.595 Dada la ndole de la m ateria que atae a las provincias se determ in, siguiendo la propuesta de los dictmenes del Consejo p ara la Consolidacin de la Democracia, que el Senado (cuerpo representativo de las autonomas provinciales) acte como Cm ara
594 Conf. CSJN, "El Cndor y a citado; S p i s s o . Rodolfo: Derecho constitucional tributario, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2009, p. 200. 5 5 S p i s s o : D erecho constitucional tributario, cit., p. 201. 9
195
de origen y que dicha ley sea aprobada por la mayora absoluta de los m iem bros totales de am bas Cmaras. Asimismo, la ley convenio no podr ser modificada unilateral mente ni reglam entada y deber ser aprobada por las provincias, regla que es consecuencia de la naturaleza contractual del rgimen de coparticipacin. La otra pauta que los constituyentes incluyeron p ara el sistem a de distribucin entre nacin, provincias y Ciudad Autnoma de Buenos Aires es el criterio de proporcionalidad re s pecto de los servicios y funciones prestados por cada uno de ellos.
^ ^ I^ c o n sftu y e n e se preocup en recalcar que la transferencia de una funcin o servicio deber estar acom paada de una m odi ficacin en la reasignacin de recursos, p ara evitar prcticas que se m anifestaron durante la vigencia de la ley 23.548 de traspasos sin los ingresos genuinos correspondientes.597 La Constitucin establece que un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin del rgimen, con la re presentacin de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composicin. Finalmente, y ya en el inc. 3 del art. 75, se permite la m odi ficacin y el establecimiento de asignaciones especficas de recur sos coparticipables slo por tiempo determ inado. Esta previsin apunta a supuestos en donde se presenta la exigencia de cubrir una necesidad tem poraria y determ inada de un Estado local con un recurso coparticipable.598 Dicha reasignacin deber ser aprobada por la mayora absoluta de los m iem bros de am bas cm aras. La disposicin tran sito ria sexta fijaba el ao 1996 como plazo tope p ara reem plazar el rgimen de la ley 23.548 por una reglamentacin acorde al nuevo sistem a constitucional. Tambin en esta m ateria el legislador se encuentra moroso, y para la fecha de redaccin de estas lneas el tem a siquiera figura en la agenda
596 Conf. F r a s , Pedro J.: "Subsidiariedad, solidaridad federa] e igualdad de opor tunidades en la Constitucin reformada, en El fe d e ra lism o fisc a l a p a rtir de la reforma con stitu cion al , cit., p. 419. 5 7 D a l l a V a : ob. c it . 9 598 Conf. S a b s a y , Daniel, y O n a in d ia , Jos M.: L a Constitucin de los argentinos. Anlisis y com entario d e su texto luego d e la reforma de 1 994 , Errepar, Buenos Aires, 1994, p. 31.
196
ALFREDO S. GUSMAN
parlamentaria. Por lo tanto la cuestin se sigue rigiendo por aquella norm a, ahora denom inada Rgimen Transitorio de Distribucin de Recursos Fiscales, y sus num erosas e inorgnicas modificacio nes, rgimen que ha dado lugar a que Cass lo describa como un laberinto;599 que p ara no agobiar a los alum nos y lectores evito profundizar. En fin, la ley de coparticipacin establece que la adhesin de las provincias al rgimen im porta aceptarlo sin limitaciones ni reservas. Significa la adopcin del com prom iso provincial de no aplicar por s y a que los organism os adm inistrativos y m uni cipales de su jurisdiccin, tampoco apliquen gravmenes locales anlogos a los nacionales distribuidos por la ley que instituye el mecanismo.600 Tanto provincias como municipios quedan ex cluidos de la posibilidad de gravar m aterias imponibles sujetas a los im puestos nacionales distribuidos, ni las m aterias prim as utilizadas en la elaboracin de productos sujetos a los tributos a que se refiere la ley, excepto lo referente a las tasas de servicios efectivamente prestados. A efecto de facilitar la com prensin del tema, se elabora el siguiente cuadro:
Distribucin constitucional de las potestades tributarias
Arts. 4o (no modificado) y 67, inc. 2 de la Constitucin histrica Art. 75, nc. 2o de la Constitucin reform ada Art. 123 de (a Constitucin reform ada
E xclusivas y perm anentes: impuestos
extemos o aduaneros
Competencias del Gobierno federal
Concurrentes con las provincias perm anentes: impuestos InfJirSCtosJpSJN. "Simn Mataldi", Faltos, 149:260) Excepcionales y transitorias
impuestos directos
Im puestos directos
Com petencia de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Concurrentes con
la Nacin y perm anentes:
impuestos indirectos
Competencia de las municipalidades
>
Necesarias y heterogneas: cada Constitucin provincial
supeditada
a lo que
establezca
539 Vase C a s s : "Restricciones al poder tributario...", cit., p. 43. 600 Art. 9o, incs. a) y b) de la ley 23.548.
197
4. La situacin de as municipalidades
Dentro de este bosquejo, no puedo dejar de m encionar a las municipalidades, que en palabras de Lisandro de la Torre en la convencin constituyente de la provincia de Santa Fe de 1921 son las clulas bsicas de la dem ocracia,601 por lo tanto deben contar con los recursos necesarios p ara su funcionamiento. Desde los albores de nuestra organizacin constitucional se viene discutiendo si se trata de entes autnomos, y por lo tanto, poseedoras de un poder normativo propio y originario; o simples reparticiones autrquicas, que si bien se adm inistran a s mismas, lo hacen conforme a una norm a de creacin que les es im puesta.602 Tradicionalmente el debate se encuentra aunado al tema de si los municipios tienen potestades tributarias propias o derivadas. En un principio la Corte deline al municipio como una delega cin del poder provincial, con fines administrativos, que la Consti tucin previo como entidades del rgimen provincial (autarqua).603 Ese criterio evidencia modificaciones en el caso Rivademar de 1989,604 pues el Alto Tribunal, respecto de la discusin acerca del carcter autrquico o autnomo de ellos, explcita que deja de lado su criterio acerca de la m era autarqua municipal. A continuacin destaca ciertas caractersticas de los municipios (su origen cons titucional, y en consecuencia la im posibilidad de ser suprim idos por ley, su poblacin, las facultades de legislacin, ser personas de derecho pblico, la aptitud de crear entes autrquicos en su seno, la eleccin popular de sus autoridades) que trascienden los rasgos de las entidades autrquicas. Finaliza el anlisis del tema advirtiendo que ante el diferente panoram a que exhiben los mu nicipios en el derecho pblico provincial no puede predicarse con
60! Bajo el imperio de esa Constitucin, las ciudades de Santa Fe y Rosario dictaron sus propias cartas orgnicas, que slo tuvieron vigencia durante tres aos, pues una intervencin dej sin efecto la Constitucin provincial. La Constitucin san tafecina inaugur en nuestro pas la existencia de los municipios de convencin, que son aquellos de categora ms elevada (en virtud de su mayor poblacin) que tienen el derecho a dictar sus propias cartas orgnicas mediante la reunin de una convencin local (Conf. S a b s a y - O n a jn d ia : ob. cit., pp, 402/403). 602 para profundizar acerca de las nociones de autonoma y autarqua, vanse G u s m a n , Alfredo S . : Organizacin de la Administracin pblica, RAP, n 355, p. 25; Autarqua y descentralizacin, ED, 179-755. 603 Fallos, 114:282; 123:313:154:25; 192:20. 6M Vase Fallos, 312:326.
198
ALFREDO S. GUSMAN
carcter nico y uniforme que se trata de entes autrquicos. Como sntesis del fallo, en rigor del oblter dictum que nos interesa para el tema en anlisis (pues el caso versa sobre un asunto ajeno a la materia tributaria), podra extraerse que la Corte abandona el cri terio de considerar a la s m unicipalidades como entes autrquicos, dando a entender, de un m odo un tanto implcito que se tratara de entidades autnom as, pero sin precisar en qu consistira la mentada autonoma. Aproximadamente dos aos m s tarde y con una composi cin am pliada a nueve m agistrados, la Corte se pronuncia en el caso Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe,605 que, a la hora de reconocer autonom a al municipio, im presiona com o menos generoso que el fallo Rivademar. La Corte recuerda que la Constitucin no ha prefijado un rgimen econmico financiero municipal y que establecerlo compete a cada provincia. En defini tiva el Tribunal aclara que al rgimen m unicipal no se le pueden negar las atribuciones suficientes para el cum plim iento de su cometido, pero ellas no deben ir m s all de las que surjan de la Constitucin y las leyes provinciales. Cuando en 1994 se reform la Constitucin se agrega sobre este asunto a la Ley Fundam ental el art. 123, que establece: Cada provincia dicta su propia Constitucin ... asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institu cional, poltico, adm inistrativo y financiero. El empleo por el estatuyente del vocablo autonoma m uni cipal no tiene un sentido tcnico, pues m s all del nom en iuris empleado, la autonoma implica un poder normativo propio p ara darse sus propias instituciones, lo que no se concilia con la rem i sin que formula la norm a respecto a que el alcance y contenido de la autodeterm inacin del municipio va a ser resuelto por la Constitucin provincial. En definitiva la reform a constitucional de 1994 ratifica la subordinacin y dependencia jerrquica del municipio respecto de la provincia.606 Se observa entonces que la convencin constituyente, al no establecer el rgimen econmico y financiero municipal y decidir
E5 Fallos , 314:415. Este fallo presenta la curiosidad que tanto la mayora como J la minora reivindican en apoyo a la solucin a la que arriban lo resuelto en el caso Rivademar. 6 Vase C a s a s : Restricciones al poder tributario...", cit., p. 26. :6
199
que las facultades de los municipios se supeditan a lo que establez ca cada Constitucin provincial, m s que en el caso Rivademar; parece inspirada en lo resuelto en Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe.607Aun luego de la reform a constitucional el municipio se encuentra sujeto a lo que dispongan, por encima de sus norm as, no slo la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes nacionales, sino tambin la Constitucin y las leyes de su provincia.608 Por lo tanto, en lo tocante a la autonom a municipal y a sus consecuencias tributarias, no se advierte una modificacin significativa luego de la reform a constitucional. En el mism o sentido la Corte, por ejemplo en los casos Telefnica de Argentina c/Municipalidad de General Pico609y Telefnica de Argentina S.A. c/Municipalidad de Chascom s,fil interpret el art. 123, de consuno con el art. 5o, en el sentido que las p rerro gativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen. Al llevar ese esquem a al plano estrictam ente tributario n o ' ^ me parece fundam entado sostener que los municipios cuentan con facultades tributarias originarias, desde el momento que cada Constitucin provincial es la que se las otorga. Por lo tanto gozarn de las potestades tributarias que les asignen los estados provinciales, los que, desde luego, no podrn restringirlas de un modo tal que les im pida ejercer sus atributos.611 De hecho, la Constitucin sigue distribuyendo las competencias tributarias entre la Nacin y las provincias, lo cual corrobora que las atribuciones m u n icip ales^ en m ateria fiscal son derivadas. As lo ha reconocido la Suprem a Corte de Justicia de la Pro vincia de Buenos Aires en el caso Sear c/Municipalidad de Berazategui, que declar inconstitucional un canon por extraccin de agua del subsuelo, al sostener que las facultades de los municipios bonaerenses en m ateria tributaria son limitadas, pues de acuerdo
607 De hecho, luego de la reforma constitucional, la Corte resuelve un conflicto en donde el municipio invocaba su autonoma remitiendo a los argumentos de Municipalidad de Rosario c/Pcia. de Sta. Fe (28/5/2002, "Municipalidad de La Plata). 6oe vase N a v eir a d e C a s a n o v a : ob. cit., p. 102. 509 Fallos, 320:162. 610 Fallos, 320:619. 6 Criterio que tambin se deriva del citado fallo Municipalidad de Rosario c/Pcia. 11 de Sta. Fe.
r,
200
ALFREDO S. GUSMAN
con la Constitucin local en la que hallan fundamento (arts. 192, Inc. 5o, y 193, inc. 2o) estn sujetas, bajo pena de nulidad, a los l mites de las facultades otorgadas por la Legislatura provincial.612 En lo que respecta a las constituciones provinciales no se evidencia uniform idad en el tratam iento dispensado al tema. Por ejemplo, la de la Provincia de Buenos Aires adolece de norm as al respecto y por lo tanto la cuestin queda diferida a los vaivenes propios de la legislacin ordinaria. En cambio, la Constitucin de Crdoba, en su art. 188, consagra que las municipalidades disponen de los recursos provenientes de im puestos que ellas es tablezcan en sus respectivas jurisdicciones, en armonizacin con el rgimen impositivo provincial y federal; que tambin son fuente de sus recursos los precios pblicos que cobren, ya sea a ttulo de tasa, derechos, patentes o contribuciones por mejoras. Adems, como acabo de analizar en el punto anterior, las potestades tributarias de los municipios tam bin se encuentran circunscriptas p o r los com prom isos de coordinacin vertical asum idos por las provincias en la ley de coparticipacin y dem s pactos fiscales. No pueden establecer tributos anlogos al impuesto sobre los ingresos brutos y al im puesto de sellos que han sido re servados p ara el nivel provincial.613 En principio, conforme al art. 9o de la ley 23.548, los municipios provinciales pueden percibir Jas tasas retributivas xle servicios efectivamente prestados.614 _ Asimismo, el Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento (suscripto el 12/8/1993 y ratificado por el art, 33 de la ley 24.307), agrega otro condicionamiento, pues refirindose en , forma especfica a las tasas municipales establece que la cuanta \ de la tasa no puede exceder el costo que derive de su prestacin. La norm a no est desprovista de instrum entos coercitivos para su cumplimiento, pues obliga a las provincias a suspender ^ de la participacin de lo recaudado en im puestos nacionales y provinciales a aquellos municipios que no cum plan con el com prom iso.615
6)2 Del 11/3/2009, Peridico Econmico Tributario, n 11 de 2009. 613 Art. 9o, inc. b), prr. 2o, ley 23.548, 614 En sentido similar, conf. CCiv., Com. y Cont. Adm. de Primera Nominacin de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Crdoba en la causa "Laboratorios Armstrong c/Municipalidad de Ro Cuarto, fallo del 23/5/2003. 615 Art. 9o, inc. f) de la ley 23.548.
201
Dado que en los hechos la potestad tributaria de los m u nicipios se encuentra debilitada o m s bien evaporada por la prohibicin de establecer im puestos anlogos a los nacionales coparticipados, adquieren particular relevancia, desde el punto de vista rentstico, las tasas retributivas de servicios, ya que a los municipios no les queda otra m ateria imponible. En general, los m unicipios han optado por establecer tasas en virtud de los servicios de inspeccin, contralor, seguridad, higie ne, salubridad, m oralidad, etc. Se trata de facultades que, por su naturaleza, les corresponden, dado que hacen a la buena vecindad de los ejidos616 y se vinculan con el poder de polica municipal. La m s caracterstica de estas figuras es la tasa de inspeccin, seguridad e higiene, como se la conoce en la Provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de otras denominaciones que le han dado otras ordenanzas m unicipales (tambin es usual que se la llame contri bucin sobre la actividad econmica o contribucin que incide sobre el comercio). Para que se justifique su imposicin, desde la perspectiva de la norm ativa superior que hem os visto, se requiere no slo que el sujeto pasivo haga ejercicio habitual de actividades a ttulo oneroso en el municipio sino que ste adem s le brinde como contraprestacin una actividad adm inistrativa divisible. La base imponible viene dada por los ingresos brutos del contri buyente derivados de dicho ejercicio de actividades en territorio municipal. Dado el Pacto Federal p ara el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, la sum a resultante debera tener relacin con el servicio prestado.617 A la hora de juzgar sobre la constitucionalidad de una tasa municipal determ inada, h ab r que tener en cuenta algunas reglas em anadas de la jurisprudencia. Sostuvo la Corte en el caso Banco Nacin c/Municipalidad de San Rafael (de 1956) que no resulta invlido para establecer el m onto a satisfacer valorar la capacidad contributiva del obligado, a fin de cobrar a los menos pudientes una contribucin m enor que la requerida a los que mayor capacidad
6)6 Conf. CSJN, 18/4/1997, Telefnica de Argentina S.A. c/Municipalidad de Chasc o m s Fallos, 320:619; LL, 1997-E, 113. 6,7 La realidad arroja que resalta harto dificultoso establecer una equivalencia exacta entre la tasa que abona el contribuyente y el costo del servicio que presta el municipio.
202
ALFREDO S. GUSMAN
posean, a] equilibrar de ese modo el costo del servicio pblico. En el mismo sentido consider la Suprem a Corte de la ProvlnoiA de Buenos Aires en el caso Nobleza Piccardo c/Muncipalidad d i San Martn619 (de 1995) que la tasa no se transform a en impuOit por la sola razn de m edirse por los ingresos brutos del contrt buyente. Por cierto, alguna jurisprudencia provincial hubo de sostener que la prestacin del servicio no se esgrime como excluyente a los fines de la imposicin de la tasa municipal, pues el hecho impOfc nible surge en razn de la configuracin efectiva del presupuesta normativo, en tanto exista estructurado un servicio pblico con* cerniente a la actividad, sin que la concreta utilizacin que de l efectuara el contribuyente se erigiera en presupuesto determinante del surgimiento de la obligacin tributaria.620 Este criterio, tal ve* en abstracto razonable, no se condice con la limitacin asum ida en el rgimen de coparticipacin tributaria. En cambio, la Corte Suprema, en el caso Ca Qumica c/Munl* cipalidad de Tucumn (1989)621 consider inconstitucional u n t tasa municipal establecida en retribucin de servicios indivisible* hechos en inters general. En forma reciente la Corte el 23 de junio de 2009 en el caso Laboratorios Raffo c/Municipalidad de Crdoba", remitiendo al dictamen del Ministerio Pblico suscripto por la Procuradora Fiscal Monti, descalifica la percepcin de la tasa que vengo analizando a raz de que el contribuyente no tiene un local en el municipio, y por lo tanto ningn servicio poda materialmente recibir, descartando entonces su carcter de tasa. Por ende, el fallo lo asimila a un impuesto incompatible con la ley de coparticipacin. La im portancia de una prestacin efectiva de la actividad tambin es rescatada en otra sentencia reciente de la Corte en el caso Mu nicipalidad de Concordia c/Nacin AFJP ,622 tam bin resuelto por rem isin al dictamen de la Procuracin General de la Nacin. En
B8 "Banco de la Nacin Argentina c/Municipalidad de San Rafael", Fallos, 1 234:663. 859 Del 28/11/1995, ED, 166-593. 620 Conf. CCiv., C o m . y Cont. Adm, de Primera Nominacin de la Segunda Cir cunscripcin Judicial de la Provincia de Crdoba, 5/6/2003, Laboratorios Poen S.A. c/Municipalidad de Ro Cuarto). En sentido similar a este ltimo precedente, puede consultarse V a l d s C o s t a : Curso d e derecho tributario, cit., pp. 321/322. 0 1 Del 5/9/1989, Fatos, 312:1575. 2 B Del 26/3/2009. 22
203
el caso el m unicipio pretenda cobrarle por la m ism a actividad de inspeccin tanto al Banco Nacin como a la AFJP que funcionaban en la m ism a sede, lo que no fue aceptado por la Corte. En el m arco jurdico actual es indispensable p ara adm itir la validez de la tasa municipal que sta responda, m s que a un ser vicio, una actiyjdad concreta respecto del obligado jal pago., Por cierto ello no significa qu dicha actividad" qulT arancela con la tasa deba beneficiar al contribuyente, o que ste pueda d esintere sarse de su recepcin. De all que prefiera hablar de una actividad m s vinculada con la nocin de poder de polica que con la de servicio pblico. Es m s nada obsta a que la actuacin m unicipal hasta pueda perjudicar al sujeto pasivo, como sucede si a raz de la inspeccin deviene la clausura del local por no encontrarse en condiciones.
5. Atribuciones del Congreso de la Nacin conforme a la clusula de progreso, la clusula de comercio y en los establecimientos de utilidad nacional. incidencia en los poderes tributarios /oca/es
Un tema muy im portante es deslindar hasta dnde llegan las facultades del Congreso Nacional para declarar exenciones sobre tributos provinciales con sustento en la llam ada c l u su la de progreso, prevista en el art. 75, inc. 18, de la C.N., cuando se? refiere a concesiones temporales de privilegios y recom pensas estmulo. Es necesario no perder de vista la exigencia de un concretc? lmite tem poral, pues de otro modo por accin de establecer exen-" ciones a tributos locales, el Congreso podra debilitar los p o d e re ^ provinciales y de esta suerte rom perse el equilibrio federal conce " bido en la Constitucin.623 En ese sentido, la Sala I de la Cm ara de Apelaciones en Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires, en la causa Arauca Bit,624 se pronunci por 1 ^ inconstitucionalidad del art. 116 de la ley 24.241 que se re fie r^
623 Lugui: Derecho constitucional tributario, eit., p. 220. 624 Del 20/5/2003, a travs de los meditados votos de los jueces Balbn y Corti.
204
ALFREDO S. GUSMAN
al Sistem a Integrado de Jubilaciones y Pensiones, cuando excluya del cm puto de toda base Imponible tributaria a la parte de l t f comisiones que perciben las AFJP destinadas al pago de las prl m as del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento. Entre otrofl argumentos, ponder la ausencia de un plazo de duracin p ara Ift vigencia de la referida exencin impositiva, que contraviene de tal modo la exigencia constitucional. Por mi parte, considero que debe interpretarse con un crite rio estricto esta facultad nacional, pues podra desembocar en un virtual unitarism o o en un federalismo m eram ente declamado. So advierte que el Congreso est eximiendo tributos sobre los que no tiene potestades de imposicin. Tambin se han establecido lmites a los poderes fscale* locales con sustento en la llamada clusula comercial, del inc. 13 del art. 75, que atribuye al Congreso de la Nacin en forma exclu siva la facultad de reglar el comercio exterior e interior. La regla prevaleciente en la jurisprudencia, por ejemplo en el fallo de 1984 T ransportes Vidal S.A. c/Pcia. de Mendoza625 es reconocer de to dos m odos facultades de imposicin a las provincias, aun cuando graven actividades com erciales interjurisdiccionales, m ientras stas no constituyan una traba para dicho comercio, no dificulten el consumo, ni disim ulen una discriminacin o tratam iento p re ferente de la riqueza local. Otro aspecto muy controvertido ha sido el de las potestades tributarias locales en los llam ados establecimientos de utilidad nacional, que como se dijera en el captulo III son lugares situados en las provincias pero pertenecientes a la Nacin, destinados a servir objetivos expresam ente encom endados al Gobierno federal por la Constitucin y las leyes nacionales. El art. 67, inc. 27 de la Constitucin histrica le atribua com petencia al Congreso p ara dictar una legislacin exclusiva en los lugares adquiridos por com pra o cesin, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. La Nacin se atribua una legislacin exclusiva, y esta postura conllevaba una m atriz ciertam ente unitaria.626 Conforme surge de la recopilacin juris-
628
625 Conf, Fallos , 306:530. vase G e l l i , Mara Anglica: Constitucin d e la Nacin Argentina. C om en tada y concordada, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 252.

U M L - V K V
i u
205
r,
prudeneial que elabor al tratar el tem a del poder de polica, la Corte Suprem a si bien en forma inicial se inclin por el criterio exclusivista,627 luego tuvo un punto de vista acorde al resguardo de las autonom as locales, al sostener que el criterio p ara excluir la potestad tributaria local debe referirse a los fines propios de utilidad nacional y no implica el aniquilam iento de los poderes provinciales en la m edida en que con su ejercicio no se interfiera aquellos fines nacionales (tesis finalista).628 Se trata de la llam ada tesis Analista, concurrente, o de la no interferencia o de la no obstruccin (por contraposicin a la llam ada exclusivista)! j que establece que la legislacin nacional es exclusiva slo en aquello vinculado a la finalidad del establecimiento que se trate. sin perjuicio de las facultades legislativasj^dministrativasêre los 1 ; estados locales, siem pre que stsîo mtemeTarr^rTIarflnalidad i \ de la obra nacional, obstndola directa o indirectam ente.629 En m ateria especficamente fiscal, la Corte Suprem a ha sostenido que dicho criterio no debe atender a la gravitacin del ejercicio de la facultad tributaria provincial en el m bito de la jurisdiccin federal, ...sino a considerar su com patibilidad con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional o con las actividades norm ales que ella implique.630 La reform a constitucional operada en 1994 acorde con el declamado propsito de fortalecer el federalismo vino a plasm ar , ese criterio en el inc. 30 del art. 75, dejndolo explcitamente es3 tablecido, al estatuir que la jurisdiccin federal sobre los estable- \ cimientos de utilidad nacional no obsta al ejercicio por parte de j las provincias y sus municipalidades de los poderes de polica e \ imposicin en tanto no interfieran en el cumplimiento de los ffoes _ \ ; especficos de aqullos. Con posterioridad a la reforma constitucio nal, a Corte S uprem a en la causa YPF c/Pcia. de Mendoza,631 al rechazar la dem anda de repeticin del im puesto de sellos abonado
627 Conf. Fallos, 18:340 y 19:368 (ambos de 1876): sostenida en Fallos, 271:186 (Marconetti). 628 p a uOS) 304:1381: 311:75; 312:1870. En materia tributara, vase Banco de la Nacin Argentina c/Municipalidad de San Rafael, ya citado e "Impresit Sideco S.A. c/Pcia. de Santa Fe, del 12/8/1982. 629 Conf. G u s m a n - R a h o n a : ob. cit., p. 2008. 63 vase Direccin Provincial de Rentas de la Pcia. de Santa Cruz c/YPF, Fallos, 314:1796. e3 Fallos, 319:2458. 1
206
ALFREDO S. GUSMAN
por la actora, consider oportuno sealar que los argum entos quv Justificaban la tesis finalista de las facultades concurrentes, ...en cuentran hoy recepcin en el inc. 30 del art. 75 de la Constitucin reformada, que reconoce el poder de imposicin provincial sobre los establecimientos de utilidad nacional en tanto no interfiera con el cumplimiento de sus fines.
6. La Ciudad Autnoma
de Buenos Aires y sus potestades tributarias
La Ciudad de Buenos Aires es m encionada en diversas dis posiciones de la Constitucin reformada, observndose la pre ocupacin del constituyente en dispensarle un perfil diferenciado tanto de las provincias como de los municipios. El art. 129 esta blece un rgimen de autonom a para la Ciudad, a la que provee de facultades propias de legislacin y jurisdiccin. En atencin a las norm as constitucionales que le reconocen representacin en am bas cm aras legislativas (arts. 44 y 54), la previsin acerca de su posible intervencin federal (arts. 75, inc. 31, y 99, inc. 20) y como a continuacin analizar su inclusin en el rgimen de co participacin federal debe descartarse la postura que la asimila a un m ero municipio de jerarqua especial, pues se trata de una verdadera entidad autnom a integrante del Estado federal.632 En m ateria de distribucin de los im puestos coparticipables, el art. 75, inc. 2o, coloca en un pie de igualdad a los estados provinciales y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. No se me escapa que dicha disposicin no alude a la Ciudad como form an do parte del consenso previo a la sancin del nuevo rgimen de coparticipacin, m as se trata de una involuntaria omisin. Es evidente que no sera coherente reconocerle autonom a y a la vez convalidar que Nacin y provincias decidan sobre el destino de sus ingresos tributarios sin su adhesin. De otro modo una im perfeccin tcnica en la letra constitucional desvirtuara el sentido de un sistem a jurdico.633
632 Conf. Q uiro q a L a v i , Humberto: Derecho constitucional argentino, t. II, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, p. 887. 633 vase C o r t i , Horacio: "Potestades tributarias de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires", en Derecho tributario m u n icipal , cit., p. 343.
207
Igual, p ara aventar cualquier duda, la Constitucin de la Ciu dad Autnoma de Buenos Aires establece en su art. 80, inc. 15, entre las atribuciones de la Legislatura, aprobar la Ley Convenio a la que se refiere el inc. 2o del art. 75 de la C.N. Asimismo la clusula transitoria tercera de la Constitucin de esta metrpoli reafirm a el derecho de la Ciudad de Buenos Aires a participar en igualdad de condiciones con el resto de las jurisdicciones en el debate y la elaboracin del rgimen de coparticipacin federal de im puestos. El E stado porteo adhiri expresam ente al rgimen de coparticipacin federal a partir de su ley 4.634 Por su parte, la ley 24.588, sancionada con el objetivo de garantizar los intereses del E stado nacional m ientras Buenos Aires sea la Capital Federal, si bien en otros campos restringi la autonom a de la Ciudad excediendo las facultades atribuidas en el art. 129 de la C.N.,635 en m ateria tributaria ha sido neutra, pues se limita a indicar que la Ciudad dispondr de los recursos financieros que determ ine su estatuto organizativo con el lmite, comn a todos los estados locales, de no avanzar sobre el rgimen de coparticipacin federal.
7. Conclusin
Conforme se ha tratad o de describir, tran scu rrid o s m s de ciento cincuenta aos de aquel hito constituyente, es posible sostener que en la Argentina conviven los tres sistem as bsicos de distribucin de tributos que im peran en aquellos pases que adscriben a la forma de gobierno federal: separacin de fuentes,
e34 Conf. asimismo resol. 144 del Comit Ejecutivo de la Comisin Federal de Im puestos. 635 Por ejemplo, al privarla del traspaso de los fueros judiciales ordinarios (vase mis trabajos "La justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a diez aos de la Constitucin portea, en LL, del l/3/2007 y "Un objetivo que debe ser comn: afianzar el sistema judicial", en LL, del 3/6/2010) o de la transferencia del puerto local (conf. mi anlisis "Conflicto entre la Nacin y la Ciudad en el puerto", El C ronista C om ercial del 3/9/2010). Dicha ley ha sido considerada restrictiva de la autonoma en tanto puso limitaciones a la competencia de la Ciudad Autnoma que desconocen las atribuciones otorgadas en la Constitu cin, que de un modo expreso asign a la Ciudad facultades de jurisdiccin y legislacin (vase D a l ,a V a : ob. cit., p. 730.
'208
ALFREDOS. GUSMAN
concurrencia de tributos, y unificacin de la recaudacin y copar ticipacin de im puestos.636 La distribucin de facultades tributarias entre distintos rde nes de gobierno requiere de la debida armonizacin del ejercicio de las competencias inherentes al poder fiscal, para posibilitar un federalismo racional637 de modo de alcanzar un adecuado equili brio institucional. El rgimen poltico consagrado en el art. I o de la C.N. no debe interpretarse como sinnimo de contraposicin, puja o antagonis mo, sino desacuerdo, cooperacin, concertacin, vigilia en torno de los superiores intereses com unes.638 Es necesario encontrar m ecanism os de consenso que evi ten episodios de; doble o mltiple im posicin, que deriven en situaciones de confiscatoriedad o de afectacin a la capacidad contributiva, con efectos distorsivos sobre la competitividad de la economa, particularm ente de las regionales. En definitiva, evitar el encarecimiento de los productos provocados por la superposicin tributaria, con efectos nocivos (tanto directos como indirectos) como el envilecimiento monetario, el desaliento en la localizacin de inversiones y la prdida de puestos de trabajo.
,,:"1Conf. C a s s a g n e , Juan Carlos: Bases para la reconstruccin del sistema tributario

federal (algunas ideas acerca de la coparticipacin), L L , 2003-C, 1257. ,, l/ Conf. S p is s o : D erecho constitucional tributario, cit., p. 96. ,1MReferencia extrada de la opinin de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales :| ante la declaracin de necesidad de la reforma parcial de la Constitucin Nacio nal, publicada en El fe d e ra lism o fis c a l a p a rtir d e la reform a constitucional, cit., p. 29.

Analisis de Derecho Constitucional Economico

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Analisis de Derecho Constitucional Economico

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Alfredo Slverio Gusman

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

Prlogo de DANIEL SABSAY

Primera edicin: agosto 2011

Dr. Rubn O. Villeia

Impreso en la Argentina Derechos reservados por la ley 11.723

/nyo, de Daniel A. S absay...................................................... 'pHfUt'to........................ ...............................................................

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

LAS POTESTADES TRIBUTARIAS

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y LA EXPROPIACIN

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ob. cit.. p. 141.

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

/. ACTIVIDAD / ADM IN ISTRATIVA DE PRESTACIN. LOS SERVICIOS PBLICOS

LA EVO LUCI N DE LA N O C I N DE SERVICIO PBLICO Y SU IM P O R T A N C IA EN EL SIGLO X X I

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

< n iif. S ilva C e n c o : < n u i. A rio O rttz ,

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

CU ESTIO N ES DE INTERS V IN C U L A D A S A LA A C T IV ID A D JU RISD ICC IO N A L DE LOS ENTES REGULADO RES

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

'Reflexiones...,, cit., p. 1134.

Hctor: La actividad jurisdiccional de los entes reguladores, XX, 1996-B,

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

* I!0 Ini). ' <

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

" Arts. 27 y 28. 'J

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

Fallo del 5/4/2005, RA? n 322, p. 73. consid. 10.

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

A iravs de distintas modalidades de organizacin.

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

2. La regulacin en los EE.UU. 2 ). A modo de aclaracin previa

2.3. Constitucin, agencias reguladoras y funciones cuasijurisdiccionales. Compatibilidad

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

2.4. La nocin de public utility

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

2.5. Surgimiento y expansin de las agencias reguladoras. Lo atinente a su independencia

17 C o m a o ir a : Reflexiones..., cit.. p. 1 134. 3

p o s t p riva tiza ci n , Abeledo-Perrot,

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

2.6. Las agencias reguladoras y la delegacin legislativa

150 151 ,:i2

i 7. Procedimiento para el dictado de decsicxnes singulares y generales

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

3. Comparacin con la experiencia regulatoria argentina

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ANLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ob. cit-, t. 1, p. XXVIII. cit.