BOLETN ESPECIAL

LA QUERELLA CONTRA NESTL

EL CASO DEL HOMICIDIO DEL SINDICALISTA COLOMBIANO LUCIANO ROMERO

Contenido
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. La querella contra Nestl Litigacin estratgica en casos de Derechos Humanos Comentario de Hein Brtz/ MISEREOR El caso de Luciano Romero Sindicalismo y persecucin en Colombia Nestl en Colombia Comentario de Alirio Uribe/ CAJAR Existe la responsabilidad penal de las empresas en Suiza? Gestin del riesgo: Cules son los estndares internacionales? Qu repercusiones tendr el caso Nestl en el futuro? Puntos para el debate sobre una reforma jurdica Conclusin

1. La querella contra Nestl

El 10 de septiembre de 2005, el sindicalista colombiano, Luciano Romero fue asesinado por paramilitares en Valledupar, Cesar, al noreste de Colombia, recibiendo 50 pualadas. Romero haba trabajado con anterioridad durante aos en la filial colombiana de Nestl, Cicolac. Con motivo de este crimen, el 5 de marzo de 2012, el European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), junto al Sindicato colombiano Sinaltrainal (Sindicato Nacional de Trabajadores del Sistema Agroalimentario), ambos representados por los abogados de Zurich, Bosonnet y Wick, presentaron ante la Fiscala de Zug una querella contra la empresa Nestl S.A. y varios de sus ejecutivos. A los acusados se les recrimina la participacin en homicidio por omisin imprudente, puesto que deban haber impedido la comisin del crimen. La muerte se produjo en el contexto de un conflicto armado en el que los sindicalistas y otros grupos sociales son sistemticamente perseguidos. Antes de su homicidio, Romero haba sido acusado falsamente por representantes de Nestl en Colombia de pertenecer a la guerrilla. En el contexto del conflicto armado colombiano, tales difamaciones suponen una sentencia de muerte. Adems, es necesario destacar la conexin a varios niveles de la representacin local de Nestl con distintos crculos, como, por ejemplo, sus vnculos comerciales con grandes terratenientes, quienes a su vez mantuvieron relaciones con los crculos paramilitares. Tambin existen indicios de que la filial local de la empresa realiz pagos a grupos paramilitares. La
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Direccin de Nestl en Suiza conoca la conducta de riesgo adoptada por sus gerentes en Colombia, as como el gran peligro que ello supona para las vidas de los sindicalistas afectados. Sin embargo, permanecieron inactivos al respecto, aduciendo que las cuestiones correspondientes a las situaciones de riesgo estaban delegadas a la filial colombiana. La Fiscala de Zug deber ahora probar si ese comportamiento constituye un ilcito penal. Los planteamientos de la investigacin se describen en los cien folios que conforman la querella, como conclusin a las investigaciones exhaustivas que se han llevado a cabo: a ella corresponden las evaluaciones de cientos de documentos, protocolos judiciales y entrevistas a testigos. Se han examinado complejas cuestiones jurdicas que an no han sido aclaradas por la jurisprudencia suiza. Tras la apertura formal de la instruccin, la Fiscala deber examinar de forma profunda tales investigaciones, dando lugar a nuevas investigaciones, respecto a aquellos aspectos en los que las facultades de investigacin del instructor privado se han visto limitadas. La presentacin de una denuncia ante los tribunales depender de los resultados de las investigaciones de la Fiscala. Independientemente del resultado de este proceso, el examen del comportamiento de la empresa a nivel penal debe facilitar el desarrollo de estndares de derechos humanos para las empresas en regiones de conflicto armado y con un estado de gobernanza deficiente. El procesamiento penal por la muerte de Romero puede, ms all del caso individual, servir de

ejemplo sobre cmo las empresas multinacionales que operan en zonas de conflicto deben gestionar sus riesgos. Al mismo tiempo, la denuncias y sus posteriores investigaciones y procesamiento significan un importante avance en la realizacin de los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimas de la

persecucin sindical en Colombia. Este caso debe fomentar y apoyar a los defensores y defensoras de derechos humanos as como a los sindicalistas, para que acudan a las autoridades y tribunales, incluso fuera de sus pases, para garantizar la defensa de sus derechos.

2. Litigacin estratgica en casos de Derechos Humanos

El ECCHR es una organizacin de defensa de los derechos humanos independiente, con sede en Berln, que trabaja sobre todo con herramientas jurdicas. El ECCHR inicia, desarrolla y apoya casos que pueden ser ejemplarizantes, con el objetivo de demostrar la responsabilidad de actores estatales y no estatales por la comisin de violaciones de derechos humanos. Para ello se eligen casos que, por apuntar una problemtica estructural, pueden crear un precedente para la realizacin de los derechos humanos. Se trabaja en colaboracin con los afectados, abogados y abogadas, as como con organizaciones de derechos humanos locales. Cuando se han producido vulneraciones sistemticas cuyos orgenes permanecen sin aclarar, como ocurre en el caso de persecuciones masivas de sindicalistas en Colombia, utilizamos instrumentos tales como quejas ante instancias de las Naciones Unidas, demandas civiles por perjuicios o procesos penales, con la finalidad de llamar la atencin sobre vulneraciones de derechos humanos y apoyar a los afectados y sus organizaciones locales por medio del seguimiento y defensa de sus derechos. A diferencia de la prctica jurdica tradicional, aqu no solo es importante el resultado legal de cada caso. Naturalmente es deseable que de la querella contra Nestl en Suiza resulten
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investigaciones de la Fiscala que demuestren la responsabilidad de Nestl S.A. de garantizar que los y las sindicalistas en sus dependencias en Colombia puedan ejercer su derecho a organizarse y, de este modo, trabajar en pro de una poltica empresarial sensible al conflicto en el que se vive, de acuerdo con estndares internacionales de derechos humanos. Pero incluso si las autoridades penales suizas deciden sobreseer el caso, la discusin sobre la responsabilidad de la empresa matriz suiza por sus actividades en terceros pases no habr cado en saco roto. En ese caso, el Derechosuizo se habr mostrado insuficiente para poner en prctica los estndares legales internacionales, debiendo ser aqul modificado en el sentido de la campaa "Derecho sin Fronteras", que en este momento varias organizaciones y agencias suizas estn llevando a cabo. Adems, la empresa Nestl, independientemente del resultado del proceso, debera procurar,de modo proactivo, reparar las muertes de sus sindicalistas y, junto a otras empresas transnacionales, esforzarse para que en el futuro se acabe con las brutales persecuciones que stos sufren en Colombia. Nestl se compromete a implementar el principio de la Creacin de Valor Compartido (Creating Shared Value) mediante la creacin de plusvalas

para los accionistas a la vez sociedad. Cuncreble compromiso, si, a la vez, la responde a la violencia

que para la es dicho empresa no contra sus

sindicalistas y al debilitamiento de la representacin de los intereses comunes de los trabajadores y las trabajadoras que sta significa?

3. La empresas no deben contribuir a la vulneracin de Derechos Humanos

Hein Brtz, Jefe de la Seccin para Amrica Latina, MISEREOR culturales se perfilan como objetivos de represin. MISEREOR experimenta una y otra vez los ataques a la vida y la seguridad de trabajadores y trabajadoras de organizaciones asociadas en Asia, frica y Amrica Latina, comprometidas con la no violencia para que Estados y Empresas cumplan con su obligacin y responsabilidad de proteger y respetar los derechos humanos. "Fuente, centro y fin de todas las actividades econmicas", as describe el Segundo Concilio Vaticano al ser humano. Un actuar empresarial responsable est legitimado por la orientacin a un bien comn y por el hecho de que las empresas lleven a cabo polticas empresariales, estructuras de gestin y prcticas que no supongan una complicidad en la vulneracin de derechos humanos. ste deber de tener un cuidado necesario para respetar el ejercicio de los derechos humanos no finaliza a las puertas de una fbrica, sino que abarca toda la cadena de valor. La matriz Nestl S.A. en Suiza conoca las amenazas que a lo largo de las aos vena sufriendo el sindicalista de su filial colombiana Cicolac, Luciano Romero, quien fue brutalmente asesinado en septiembre de 2005 a manos de los paramilitares. Se reprocha a la empresa ser co-responsable de la muerte violenta de Romero a travs de su omisin a la hora de poner en marcha medidas de
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El poder y la influencia de las empresas transnacionales han aumentado de forma decisiva en las ltimas dcadas. Con anterioridad eran los Estados los que acordaban las normas para la convivencia social, siendo hoy los grandes consorcios empresariales los que determinan las reglas del juego. Las empresas estn evolucionando de "receptores de normas" ("rule takers") a "creadores de normas" ("rule makers"), tal y como ha sealado el anterior Relator Especial de Naciones Unidas para Derechos Humanos y Corporaciones Multinacionales, John Ruggie. Con otras palabras: ellos mismos establecen las normas a las que se sometern. Por lo tanto, quin controla a las empresas? cmo pueden las instituciones del Estado satisfacer de forma efectiva sus obligaciones legales internacionales de proteccin de derechos humanos a travs de terceros, como por ejemplo, las empresas? y quieren stas eso? En muchos casos son las lites de los pases quienes se aprovechan cuando las empresas desatienden los derechos humanos o callan ante las vulneraciones cometidas por agentes del Estado o paramilitares. En el camino se quedan aquellos que ya viven en la pobreza. Y aquellos que defienden de forma activa los derechos econmicos, sociales y

proteccin. En ningn caso podr aceptarse que estos hechos no tengan ninguna consecuencia. La impunidad debe necesariamente acabar para prevenir vulneraciones de derechos humanos. Por lo tanto, junto a la causa abierta en Colombia, conviene tambin solicitar a los tribunales suizos que estudien la responsabilidad jurdica de la empresa matriz. MISEREOR apoya la querella presentada por ECCHR y el Sindicato, puesto que alzar la voz en favor de los intereses de

los pobres tambin aqu, en "el Norte", es parte de la labor de ayuda de la iglesia desde su fundacin en 1958: favorecer la "ayuda para la autoayuda " de los seres humanos en situacin de pobreza y "hablar a las conciencias de los poderosos". La querella aporta algo a ambas tareas. Independientemente del resultado, el proceso refuerza los derechos de las vctimas y puede contribuir a que las empresas mejoren la gestin de los riesgos y con ello a evitar posteriores violaciones de derechos humanos.

4. El caso de Luciano Romero - una historia no slo colombiana sobre la persecucin del sindicalismo
Luciano Enrique Romero Molina fue durante muchos aos trabajador de la fbrica de Nestl en Valledupar y miembro de la junta local del sindicato Sinaltrainal. En la noche del 10 de septiembre de 2005 fue secuestrado, torturado y asesinado mediante 50 pualadas por paramilitares. Luciano Romero reivindicaba los derechos de los trabajadores de Cicolac y documentaba las vulneraciones de derechos humanos de sindicalistas. Romero tambin estuvo expuesto a la represin estatal, fue detenido arbitrariamente en diferentes ocasiones y recibi amenazas por los paramilitares. Los funcionarios directivos de NestlCicolac jugaron un papel importante: le calumniaron a l y a otros sindicalistas, acusndoles de ser soldados de la guerrilla. Fue adems acusado injustamente de ser el responsable de un atentado con bomba en las dependencias de la fbrica en 1999. Cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos exigi al Estado colombiano que ofreciera medidas de seguridad para Romero, ste recibi un radiotelfono, que escasamento mejor su situacin de peligro. Se le concedi efectivamente un programa de seguridad con guardaespaldas y un coche blindado, que finalmente no fue ejecutado. En 2002 Romero represent a los sindicalistas en las negociaciones colectivas en la fbrica Cicolac. Durante meses no se lleg a ningn acuerdo. La direccin de la empresa acus a los sindicalistas ante los grandes terratenientes y proveedores de leche de ser los causantes de la bajada del precio de la leche y de poner en peligro el mantenimiento de la fbrica en Valledupar. Tales acusaciones son peligrosas si se tienen en cuenta las relaciones comerciales de Nestl-Cicolac con los proveedores de leche, quienes a su vez estaban conectados con los paramilitares. Hernando Molina Araujo o Hugues Rodrguez fueron ms tarde condenados a altas penas de prisin por
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paramilitarismo. De ah podemos deducir en qu medida las declaraciones de los directivos de Nestl-Cicolac ponen en peligro la vida de los sindicalistas. Este riesgo era pblicamente conocido por los representantes locales de Nestl, puesto que, cuando el conflicto laboral y las tensiones alcanzaron su pico, ofrecieron ayuda a Romero para obtener una visa. ste lo rechaz, argumentando que su deseo era llevar a cabo su labor sindical en libertad y seguridad, pero que, por medio del exilio, la labor sindical, en lugar de ser protegida, estara impedida. Cuando finaliz la relacin laboral entre Cicolac y Romero durante el conflicto laboral de 2002, las amenazas no cesaron. En 2004 incluso tuvo que exiliarse de forma temporal. Tras su vuelta, interpuso una demanda contra su anterior empleador, solicitando que se le reincorporara en su puesto de trabajo. Adems, fue designado como testigo del Tribunal Permanente de los Pueblos para declarar sobre la poltica empresarial y sindical de Nestl en Colombia. A la audiencia que tuvo lugar en Berna en octubre de 2005, no pudo presentarse, puesto que pocas semanas antes fue asesinado. Quedar la muerte Romero impune? de Luciano

condenados. Hay investigaciones en curso y se estn celebrando procesos contra paramilitares y miembros del (antiguo) servicio de inteligencia colombiano DAS (Departamento Administrativo de Seguridad). En una sentencia, el Juez Nirio Snchez insisti a la Fiscala para que investigara el papel de la empresa: "dentro del plenario se decant que el occiso se preparaba para ser testigo de la poltica de la transnacional NestlCicolac, en la sesin del Tribunal Permanente de los Pueblos, que se realizara los das 29 y 30 de octubre de 2005 en Berna Suiza, y en similares circunstancias tambin fueron asesinados dirigentes sindicales de Sinaltrainal (Sindicato de Trabajadores de la Industria de Alimentos) y extrabajadores de Cicolac: Vctor Mieles, Alejandro Martnez Toribio de la Hoz y Harry Laguna Las investigaciones contra directivos de la empresa colombiana estn paralizadas desde 2007 y no abordan la cuestin de la posible responsabilidad penal de los actores en Suiza. Por ello esta causa se dirige a las autoridades suizas mediante una querella para que investiguen. A travs de la misma, se pretende dar cumplimiento a la exigencia del Juez Nirio Snchez, evitando as que el homicidio de Luciano Romero quede impune.

En Colombia ya ha comenzado la persecucin penal del crimen: cinco paramilitares de bajo rango han sido

5. Sindicalismo y persecucin en Colombia

Colombia pertenece a uno de los pases del mundo donde un mayor nmero de ataques contra defensores y defensoras de derechos humanos se ha registrado. All son vctimas de estigmatizaciones, amenazas, violencia sexual, procesos
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penales infundados, ataques violentos y asesinatos por parte de todos los actores del conflicto armado (fuerzas de seguridad del Estado, unidades paramilitares y grupos guerrilleros).

Los sindicalistas estn especialmente amenazados. Colombia ostenta el triste rcord de casi la mitad de los sindicalistas asesinados en el mundo. La gran mayora de estos actos se atribuyen a paramilitares y fuerzas de seguridad del Estado. Al mismo tiempo existe un alto ndice de impunidad. A pesar del proceso de desmovilizacin paramilitar entre 2003 y 2006, los sindicalistas continuaron siendo amenazados y asesinados por estos grupos. Tambin las fuerzas de seguridad del Estado son responsables de la muerte de sindicalistas y de iniciar procesos arbitrarios en su contra. Segn Amnista Internacional, existe una estrategia coordinada militar-paramilitar, a travs de la cual se llevan a cabo amenazas y estigmatizaciones pblicas para minar el trabajo de los sindicatos. La mayora de los ataques sistemticos producidos contra los sindicalistas pueden significar violaciones masivas de derechos humanos y constituir delitos internacionales. El Estado colombiano no tiene voluntad o no es capaz de proteger efectivamente a los sindicalistas. Incluso la propia

Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al Gobierno colombiano interponer medidas de proteccin a los sindicalistas amenazados, no habindose puesto en marcha las mismas.. Esto ya era de conocimiento pblico en los aos precedentes a la muerte de Luciano Romero. Cabe mencionar aqu los informes anuales de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, de Amnista Internacional o de la Confederacin Internacional de Sindicatos (ITUC). En los ltimos 25 aos, por lo menos 2.500 sindicalistas han sido asesinados en Colombia. En efecto, estas cifras han ido disminuyendo, pero en 2005, ao en el que Luciano Romero perdi la vida, el nmero de muertos era preocupantemente elevado (hasta 200 muertes por ao). No obstante, en 2010 nuevamente se contabilizaron un total de 51 sindicalistas asesinados, colocndose Colombia a la cabeza de los pases ms peligrosos para los sindicalistas.

6. Nestl en Colombia
Desde 1944 Nestl est presente en Colombia, donde posee varias empresas filiales y fbricas. En 2005 se constituy como el tercer mayor comprador de leche, con un volumen total de 248 millones de litros. En Valledupar (Departemento Cesar, Noroeste de Colombia) la planta de Nestl-Cicolac es una de las compradoras de leche ms importantes y, a la vez, una de las empleadoras y actores econmicos ms grandes de la regin. En la dcada de los noventa se estableci en esta zona el control paramilitar del
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Bloque Norte, una fraccin del grupo paramilitar "Autodefensas Unidas de Colombia" (AUC), bajo el comando de Rodrigo Tovar Pupo (alias "Jorge 40"). Pese a la desmovilizacin de 2006, los grupos paramilitares permanecen hoy an activos. Se financian a travs de negocios ilegales y cuotas de proteccin que recaban de empresas de la regin. Varios paramilitares son tambin miembros de las lites polticas y econmicas de la zona. De ah origina la tradicional relacin entre los grandes terratenientes, que en el Cesar son los ganaderos productores de leche, y los paramilitares.

Este contexto de conflicto tambin tuvo sus efectos sobre la filial de Nestl, Cicolac. Salvatore Mancuso, antiguo lder paramilitar de las AUC, en varias declaraciones ante los tribunales, seal que Cicolac haba pagado a las AUC. Hasta ahora se desconoce en qu perodo y qu cantidades fueron abonadas. Nestl compr Cicolac en 1997. Entonces el Bloque Norte de las AUC se encontraba activo en la regin. Adems, grandes figuras de los paramilitares en Cesar pertenecan al grupo de los ganaderos proveedores de leche a Nestl, entre ellos Hugues Manuel Rodrguez Fuentes. En octubre de 2008, fue condenado por concierto para delinquir con bandas armadas ilegales (paramilitares). Las investigaciones de la fiscala demostraron que l actuaba bajo el alias "Barbie" como representante del Comandante del Bloque, Rodrigo Tovar Pupo ("Jorge 40") y como jefe de finanzas del Frente local de las AUC en Valledupar. En un ambiente as, el desarrollo de labores sindicales es un peligro para la vida. Entre 1986 y 2011, al menos trece trabajadores de Nestl y lderes sindicales de Sinaltrainal fueron asesinados o desaparecidos; cinco debieron abandonar sus hogares. Esta situacin de riesgo pone en peligro el funcionamiento del sindicato y debilita la posicin de los trabajadores a la hora de negociar con la empresa, situacin de la que sta, quiera o no quiera, se beneficia.

El sindicato evalu las conexiones paramilitares de la filial de Nestl como un factor de riesgo y pidi a la Nestl S.A. de Suiza que interviniera. sta en repetidas ocasiones refiri el asunto a su representacin en Colombia. Esto contradice los Principios Corporativos Empresariales de Nestl. Segn los mismos, la empresa se compromete a respetar los derechos humanos y las normas fundamentales del trabajo y de la libertad sindical y, a la vez, seala que el cumplimiento de tales Principios no se rige segn la libre discrecin de las representaciones locales, sino que est obligatoriamente prescrito desde la central del grupo empresarial. En el prlogo de la ltima edicin de los Principio (2010), Peter Brabeck-Letmathe y Paul Bulcke aclaran que: "Como Presidente y Consejero Delegado de Nestl, nuestro compromiso es garantizar que toda la empresa se rija por estos principios y urgir a los empleados de Nestl en todo el mundo a que se adhieran a ellos." Si la garanta de los derechos sindicales y la seguridad de los sindicalistas estn relacionadas, la casa matriz en Suiza regida por sus propios Principios Corporativos Empresariales debera haber intervenido y no delegado en el caso de Luciano Romero.

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7. El significado de la responsabilidad empresarial en el marco de la violencia ejercida contra sindicalistas en Colombia el caso de Nestl
Alirio Uribe Muoz-Abogado Alirio Uribe es miembro del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, que lleva 25 aos apoyando a las vctimas de vulneraciones de derechos humanos en Colombia, representndolas ante los tribunales. Adems asesora juridicalmente a Sinaltrainal. El Colectivo ha llevado ante tribunales colombianos, la Corte Interamericana de derechos humanos y las Naciones Unidas casos emblemticos de torturas, ejecuciones extralegales y desapariciones. Por su labor, tanto el Colectivo como sus miembros son sometidos a continuas amenazas y difamaciones. en la responsabilidad frente a los determinadores y beneficiarios econmicos de los crmenes, por ello este caso ante la Justicia Suiza puede generar un importante precedente para superar la impunidad, y para llamar la atencin sobre la responsabilidad de la Empresas como Nestl que no han actuado frente a estos crmenes y que se han mantenido en un silencio cmplice pese a saber del riesgo que corren los trabajadores que se afilian a los sindicatos y defienden los derechos laborales en Colombia. La violencia contra Sinaltrainal es una de las ms graves en la historia sindical en Colombia as lo muestra el siguiente cuadro. Sin duda que se requieren casos que avancen ante los tribunales de los pases matrices de las Empresas, y se entienda que cuando la empresas realizan sus actividades en pases en conflicto armado la diligencia tiene que ser mayor para que no se termine avalando la violencia anti sindical que afecta la vida de los trabajadores, de las organizaciones sindicales, y el ejercicio de derechos como la asociacin, la contratacin colectiva y el derecho de huelga, la violencia anti sindical en Colombia no ha sido casual sino por el contrario ha obedecido a prcticas criminales en las que las autoridades locales al igual que las empresas han sido por lo menos omisivas, en otros casos cmplices y en otros determinadores de los ataques. Para el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo que por aos ha
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Esta denuncia penal frente a la posible responsabilidad criminal de directivos de la multinacional Nestl en el asesinato del sindicalista y defensor de derechos humanos Luciano Romero es muy importante porque permite abrir el debate a nivel judicial sobre lo que llamamos la violencia anti- sindical en Colombia, que ha cobrado ms de 3000 sindicalistas asesinados, de los cuales 24 corresponden a afiliados a Sinaltrainal, estos ataques estn cubierto por una estructural impunidad, ms del 90% de los homicidios estn en la impunidad, se han dado algunas condenas contra los autores materiales de los crmenes, de los condenados mayora sicarios estos estn prfugos de la justicia, no se ha avanzado

representado familiares y sindicatos en casos de graves crmenes contra sindicalistas, este caso contra la Nestl es una esperanza para generar una alerta sobre lo sucedido en Colombia que no es algo del pasado sino una violencia presente, y esperamos que sea un avance en la consecucin de la verdad y la justicia por un hecho tan grave como el homicidio de Luciano Romero una muerte anunciada como tantas otras en Colombia.

Amenazas Atentado con o sin lesiones Desaparicin Desplazamiento forzado Detencin arbitraria Homicidios Hostigamientos Tortura Total
Base de datos Escuela Nacional Sindical Sinaltrainal. Febrero 2 de 2012

192 6 2 2 10 24 15 2 253

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8. Existe la responsabilidad penal de las empresas en Suiza? Una visin crtica a la solucin suiza.
Suiza sigue la tendencia europea. Aquello que existe en Estados Unidos desde 1909, se ha trasladado al otro lado del Atlntico en los ltimos aos: empresas (y otras asociaciones) tienen responsabilidad penal, debido a que el Derecho penal individual tradicional no se adecua al desarrollo de las organizaciones econmicas modernas cuando se exige que el dominio de la conducta punible se halle y se pruebe en el autor individual. De hecho, las grandes empresas globales estn descentralizadas y con las competencias funcionales repartidas: no se trata de una figura central dominante, sino de un complejo entramado de rganos funcionales ejecutivos, organizativos, de control y asesoramiento. Ante esta situacin, se han creado distintas normas: por ejemplo, en Alemania las empresas no pueden ser penalmente responsables por hechos delictivos, sino slo pueden ser multadas por infracciones administrativas, porque la dogmtica jurdica penal requiere que, para imponer una sancin penal, hay que probar que una persona haya realizado una conducta (criminal) y que esa persona tenga la capacidad de comprender lo ilegtimo e ilegal de su conducta. Desde un punto de vista dogmtico, estas premisas no se cumplen en el caso de una empresa, porque una empresa literalmente no acta ni comprende sino a travs de personas individuales. En cambio, Suiza, al igual que otros, sigue la teora que se desprende de estos conceptos dogmticos y atribuye responsabilidad penal a los actores sociales. Una empresa, como colectivo organizado, puede ser penalmente responsable por los comportamientos y culpabilidad de sus integrantes. Este camino ha sido escogido, entre otros, por Gran Bretaa, Irlanda, Holanda, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Blgica y, finalmente, Espaa. La responsabilidad penal de las empresas, de acuerdo con el artculo 102.1 del Cdigo Penal Suizo, se diferencia sin embargo de los modelos clsicos penales. Est diseado como delito que atenta contra la administracin de la justicia y queda subordinado, en el sentido de que slo entra en juego cuando desde dentro de una empresa se comete un delito y cuando no se puede identificar a los autores individuales debido a faltas organizativas, de vigilancia y documentacin en el seno de la propia empresa. La empresa ser en este caso castigada por esa falta de organizacin interna. Por lo tanto, lo que se sanciona aqu no es el delito cometido. En otras palabras, la norma no parte de la obligacin de la empresa de prevenir que se cometan crmenes desde dentro de la misma, sino de una obligacin de no obstaculizar el esclarecimiento de los delitos individuales cometidos. Esta frmula slo convence de forma limitada: parte de la idea de una sola figura dominante de responsabilidad penal individual y deja fuera de consideracin los cambios organizativos de las grandes empresas que apuestan por la descentralizacin y la divisin de tareas. Para evitar la acusacin, permite a la empresa la denominacin de "gerentes de fachada", es decir, personas cuya funcin no es tanto la gerencia de la empresa, sino el asumir responsabilidad criminal y

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as exonerar la empresa de cargos penales, a cambio de una compensacin financiera. Finalmente, la solucin suiza no reanuda al deber de evitar la comisin de delitos en la empresa y, de este modo, evita que la pena se base en la gravedad de los delitos cometidos. La normativa suiza est en vigor desde 2003 pero hasta ahora no se ha utilizado notablemente. Desde el punto de vista de las vctimas de violaciones de derechos

humanos, quienes buscan la realizacin de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la no repeticin, existe un rayo de esperanza: se espera que las investigaciones y los esfuerzos de las empresas de hacer transparentes los procesos internos para no ser culpables de obstaculizar las investigaciones de la justicia, den lugar a que las vctimas y sus familiares, al menos, puedan enterarse y entender cmo y por qu se cometieron los delitos.

9. Gestin del riesgo: cules son los estndares internacionales?

En las regiones de conflicto existen grandes riesgos de que se cometan vulneraciones de derechos humanos. Realizar negocios en estas zonas supone para cada empresa el peligro de colocar en situaciones de un mayor riesgo a los actores en el territorio donde llevarn a cabo sus operaciones y, por otro lado, tambin supone la posibilidad de beneficiarse del control limitado, y ausencia del estado de derecho que conlleva la situacin de gobernanza deficiente. Las empresas que tienen filiales en esas regiones tienen la obligacin de acomodar la gestin del riesgo a tales situaciones. En este sentido, existen exigencias ms elevadas que deben asegurar que la empresa, ni directa ni indirectamente, est relacionada con vulneraciones de derechos humanos. Las medidas organizativas preventivas pueden deducirse de los estndares internacionalmente reconocidos. Los principios generales de la gestin del riesgo se desarrollaron por primera vez con motivo de los riesgos financieros derivados de la corrupcin y el lavado de dinero. Pero desde 2000 han ganado peso a nivel internacional las discusiones sobre el deber de diligencia ("due diligence") de las empresas en zonas de conflicto en el marco del Global Compact de Naciones Unidas, del que Nestl es miembro. As surgieron en 2000 los Principios voluntarios de seguridad y derechos humanos de la ONU (UN Voluntary Principles on Security and Human Rights).1 Estos principios se desarrollaron hasta la adopcin en 2006 de la Herramienta de concienciacin de la OCDE sobre riesgos para las empresas multinacionales en zonas de gobernanza deficiente (Risk Awareness Tool for Multinational Enterprises in Weak Governance Zones de la OECE).2 Con anterioridad a 2006 estos estndares no pueden ser considerados como fuente de derecho, pero s como estndares ampliamente reconocidos en el sector empresarial, que empresas y empresarios deben, como parte de su diligencia debida, observar. En concreto, las empresas han de procurar no prestar apoyo a gobiernos o convertirse en cmplices en la vulneracin de derechos humanos a travs de sus actividades econmicas.

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Las empresas que operan en zonas de conflicto deben comprobar en qu medida estn relacionadas con o apoyan a actores del conflicto. Tambin una empresa debe tener especial cuidado a la hora de establecer conexiones con personalidades de la poltica o la economa, si existe un alto riesgo de que stas estn inmersas en la dinmica del conflicto. Finalmente, supone una buena gestin del riesgo que una empresa, en el mbito de sus posibilidades, se posicione pblicamente en contra de las violaciones de derechos humanos y las denuncie, asegurando as que la empresa no apoya de ninguna forma estos hechos. Tal y como se ha escrito con anterioridad, el contexto de conflicto y los factores de riesgo eran obvios para Nestl. De acuerdo con los estndares internacionales, la empresa debi analizar y pronosticar los riesgos especficos posibles. Para ello, una empresa no slo debe analizar el impacto de sus propios actos, sino tambin comprobar los efectos de su mera presencia como actor econmico significativo y los actos y omisiones de terceros que sta provoca. Estos anlisis habran dado como resultado que, a travs de los contactos de los proveedores de leche con los paramilitares, es decir, a travs de las conexiones con actores del conflicto, la empresa apoyaba el mismo de forma directa o indirecta. Se deberan haber impedido tanto esta cooperacin, como la estigmatizacin de los sindicalistas por parte de los directivos de la empresa. El mismo criterio debe aplicarse

respecto a la presunta financiacin a grupos paramilitares ilegales. Adems, Nestl S.A. debera haberse posicionado pblicamente contra las vulneraciones de derechos humanos y las difamaciones a los sindicalistas y no haberse negado a dialogar con los representantes sindicales. La evidencia de que en un primer momento las autoridades estatales tienen el deber de garantizar la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas, no basta en regiones con un estado de gobernanza deficiente. En funcin del nmero de asesinatos de sindicalistas que han quedado impunes es evidente que el poder del Estado no quiere o no puede protegerlos de manera efectiva. Al contrario: la persecucin masiva de actores de la sociedad civil en la que participan activamente miembros de las fuerzas del Estado es una parte importante del conflicto colombiano y en la regin de Valledupar. Sin embargo, Nestl S.A. no se ha preocupado de poner en marcha los estndares internacionales en cuanto a la gestin del riesgo en regiones de conflicto y, con ello, de garantizar la seguridad de Luciano Romero y sus compaeros. Cuando la falta de gestin del riesgo sobrepasa los lmites de los derechos humanos, la cuestin de si los estndares internacionales tienen categora de ley no puede ser una cuestin objeto de negociacin poltica, sino que debe ser valorada y evaluada de acuerdo con las categoras del Derecho penal.

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10. Qu repercusiones tendr el caso Nestl en el futuro?- Puntos para el debate sobre una reforma jurdica
Las empresas reconocen como estndares mnimos de responsabilidad corporativa (Corporate Responsibility) el deber de comportarse de acuerdo con las leyes existentes. La denuncia contra Nestl y su personal directivo supone un ejemplo de su potencial, pero tambin de las limitaciones que existen en la legislacin vigente para establecer el carcter penal de la gestin de riesgos de las empresas. A continuacin se seala la necesidad legislativa de actuar: Responsabilidad criminal corporativa en Alemania El caso Nestl demuestra cmo se entrelazan las complejas estructuras de gestin de una empresa multinacional y sus diferentes empresas. La gestin del riesgo est transferida a distintas personas, con el riesgo de que no se aclare sobre quin recae la responsabilidad final. En ese caso, ya no puede atribuirse a personas individuales la responsabilidad jurdica por las carencias a la hora de gestionar los riesgos en el interior de un consorcio empresarial. A pesar de que en Alemania el debate sobre la responsabilidad criminal corporativa no est actualmente puesto en la agenda jurdico-poltica del da, es justificado reclamarla para evitar la impunidad. Normativa clara sobre la obligacin de las empresas de gestionar el riesgo en defensa de los derechos humanos Los principios para una gestin adecuada del riesgo para impedir violaciones de derechos humanos y crmenes, han sido efectivamente desarrollados por la Herramienta de concienciacin de la OCDE sobre riesgos para las empresas multinacionales en zonas de gobernanza deficiente, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos y el Marco para Proteger, Respetar y Remediar de las Naciones Unidas. Los conceptos jurdicos de "deber de obrar con diligencia", "deber de tutela" y "deber de garante" pueden recurrir a estos instrumentos para completar su contenido. Sin embargo, falta una fijacin legislativa de las mismas, que hasta ahora slo han podido ser determinadas en el marco de una interpretacin caso por caso, causando inseguridad jurdica tanto a vctimas como a autores. Para ello, es necesaria una normativa clara que establezca el alcance de las obligaciones de obrar con diligencia empresarial dentro de un grupo empresarial con carcter global. Tal normatividad tambin debe definir reglas sobre competencia y delegacin entre distintas posiciones ejecutivas y a distintos niveles. Existe la necesidad de regular. Anlisis del riesgo para los derechos humanos: La direccin de una empresa matriz tiene que llevar a cabo un proceso constante y exhaustivo de anlisis de riesgo, incluso sobre las empresas filiales, pero tambin sobre sus relaciones comerciales con proveedores, clientes, trabajadores, sindicalistas, trabajadores externalizados y de temporada, tenindose en cuenta especialmente las situaciones de peligro especficas de las regiones de conflicto y zonas de gobernanza deficiente. La gestin del riesgo de la filial est sujeta al control de la matriz: La direccin de la empresa debe asegurarse de que haya una gestin de sus operaciones tambin en sus filiales con sensibilidad a los riesgos, tanto

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respecto a las relaciones comerciales, como respecto a los trabajadores y trabajadoras. De esa forma, se debe evitar que dentro de la empresa o sus filiales se generen riesgos de derechos humanos y asegurar que tanto las relaciones comerciales como los trabajadores queden protegidos de los riesgos relacionados con las operaciones de la empresa. Por medio de la delegacin pueden traspasarse deberes pero no la responsabilidad final de la gestin del riesgo.

Responsabilidades individual y colectiva: Los miembros de la direccin son responsables individuales y tambin responsables solidarios por las actuaciones de sus colegas, siempre y cuando se trate de responsabilidades que surgen en gremios de los cuales son miembros, por ejemplo, la junta directiva o el consejo de supervisin.

11. Conclusiones
Nuestras contrapartes en los pases del Sur abogan, a menudo sufriendo graves riesgos, para que las vulneraciones de derechos humanos sean llevadas ante la Justicia. Cuando en ello chocan con los lmites de los sistemas judiciales de sus respectivos pases, alimentan sus esperanzas de que esos casos se lleven ante instancias internacionales y europeas. Desde luego que las carencias de la Justicia de otros pases no se compensan por el hecho de acudir a tribunales europeos. Sin embargo, si se plantea la cuestin sobre la responsabilidad especfica de actores europeos, est justificado y es necesario acudir a la Justicia europea. No obstante, an no existen suficientes sentencias de tribunales europeos que delimiten la actuacin empresarial de las corporaciones en favor de los derechos humanos. Alirio Uribe, en su contribucin ha advertido de la importancia de la judicializacin de los actos violentos contra los y las sindicalistas para garantizar el ejercicio de la libertad sindical y de asociacin. Todava casi cada uno de los casos de violaciones de derechos humanos en los que empresas estn presuntamente implicadas es un caso piloto en el que se pueden arrojar cuestiones legales que an no estn resueltas por la jurisprudencia. Esto significa al mismo tiempo que la Justicia tiene una nueva oportunidad de desarrollar el Derecho con cada caso, de tal forma que las vctimas queden efectivamente protegidas y que las empresas tengan ms certeza de qu normas se espera que cumplan en el marco de la responsabilidad por el respeto de los derechos humanos.

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Notas al pie de pgina

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Texto disponible en: http://voluntaryprinciples.org/files/principios_voluntarios_espanol.pdf 2 Texto disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/26/21/36885821.pdf

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El ECCHR agradece a Hannah Franzki y Annelen Micus por su colaboracin en la redaccin de este Boletn y a MISEREOR por su apoyo (financiero y de contenido) para nuestro trabajo.

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