Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra.

doa Elisa Prez Vera a la Sentencia recada en el Recurso de Amparo 5928/2009.

Haciendo uso de la facultad prevista en el artculo 90.2 LOTC, y pese al respeto personal que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia, me siento en la obligacin de mostrar mi disentimiento en este voto particular, que refleja fielmente la posicin que mantuve en la deliberacin de la Sala y que expresa mi discrepancia con el Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan. La cuestin jurdica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la que discrepo es la de determinar el mbito de proteccin que, en trminos constitucionales, proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un ordenador personal. En efecto, de la respuesta que reciba esta cuestin depender la licitud de las pruebas obtenidas en el registro policial, realizado sin autorizacin judicial, en el ordenador personal del actor. La Sentencia parte de una correcta exposicin de la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad y de la consideracin del ordenador personal como espacio idneo para la proyeccin de tal derecho. Ambos aspectos los comparto plenamente, como tambin comparto las reflexiones sobre la preocupacin, interna e internacional, que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el recurrente. Todava en el mbito de las coincidencias tambin comparto el diferente tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneracin del derecho a la intimidad, es decir, la del tcnico informtico cuyos servicios requiri el actor para solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador, de una parte, y, la de la polica ante la que se denunci la existencia de archivos pedfilos en el mismo, por otra. En cuanto a la primera comparto la opinin de la mayora, expresada en el FJ 5, de que la conducta del tcnico informtico responde al deber general de colaboracin de los ciudadanos en la persecucin del delito cuyo conocimiento alcanz en virtud de un hallazgo casual. La Sentencia apoyada por la mayora no considera, de modo expreso, que tal hallazgo fuera posible por la existencia de un consentimiento tcito del propietario del ordenador personal para acceder a algn archivo que permitiera constatar que la avera detectada se haba resuelto. Por mi parte, entiendo que la Sentencia debera haber precisado que el hallazgo se produce merced a una intervencin del tcnico informtico amparada por el consentimiento tcito del recurrente: en todo caso as lo vendra a reconocer implcitamente el texto aprobado por la mayora cuando al analizar la actuacin policial (FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorizacin del recurrente que valida la actuacin del particular. Ahora bien, el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es en el relativo a la valoracin de la actuacin policial. Ante todo, creo que nuestra decisin tendra que haber tomado como punto de partida la deficiente calidad de la Ley en cuanto a la proteccin de la intimidad contenida en medios informticos. Una insuficiencia en la previsin legal, a la que se refiere tambin la decisin aprobada por la mayora en el FJ 7, aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. Por mi parte entiendo que precisamente esa circunstancia debera haber llevado a este Tribunal a extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una intervencin policial en el ordenador personal de un ciudadano, como hemos hecho en otras ocasiones (como

hizo, por ejemplo, en las SSTC 49/1999, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre, en materia de intervencin de las comunicaciones telefnicas). La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le es de aplicacin la doctrina general sobre la intimidad que se erige, as, en canon de enjuiciamiento. Pues bien, aceptando tal enfoque, e insistiendo en el carcter complementario que le corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulacin legal, mi apartamiento de la aplicacin que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto comprende tanto la fundamentacin jurdica como el Fallo al que conduce. Segn la citada doctrina, en ausencia de autorizacin del titular del derecho a la intimidad, la intervencin policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y necesidad, con respeto al principio de proporcionalidad, extremos todos ellos susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 b). 5]. Ciertamente el art. 18 apartado 1 CE, a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 sobre el domicilio y las comunicaciones, no exige expresamente la autorizacin judicial en relacin con la proteccin del derecho a la intimidad, aunque es sabido que la doctrina del Tribunal, tal y como se recoge en la propia Sentencia, ha consagrado con carcter general la exigencia de dicha autorizacin. Sin embargo, la ausencia de previsin constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional), para decidir los supuestos en que tal autorizacin pueda no resultar necesaria; pero, en ausencia de normativa legal, la doctrina constitucional conserva todo su vigor. En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorizacin por parte del recurrente, para considerar a continuacin que existe la habilitacin legal necesaria para la realizacin, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar un primer anlisis de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cmo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como un anlisis preliminar, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informticas). (FJ 7).

Ahora bien, lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitacin legal lleva implcita la exigencia de que en su realizacin no se conculque ningn derecho fundamental, que es precisamente el tema debatido en este recurso. Por otra parte, el que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como anlisis preliminar en nada obsta al hecho, reconocido por la propia Sentencia, de que para su elaboracin la Polica accedi, no slo a la carpeta mis documentos en la que haba entrado el tcnico encargado de su reparacin, sino a otra denominada Incoming, perteneciente al programa de intercambio de archivos eMule. Ello supone una intromisin en el contenido del ordenador que va ms all de la primera toma de contacto que tal vez pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. Es ms, segn refiere la Sentencia, la Polica pone el ordenador a disposicin del Grupo especializado de

Pericias Informticas de la Polica Judicial antes de que el atestado sea puesto en conocimiento del Juez de Instruccin.

Todo ello se produjo, como es evidente, sin previa autorizacin judicial. Sin embargo, la Sentencia considera que ninguna vulneracin de un derecho fundamental produje tal actuacin; y es que, segn la Sentencia,nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuacin de la Polica era necesaria, resultando, adems, la medida de investigacin adoptada razonable en trminos de proporcionalidad (mismo FJ).

No puedo compartir esta afirmacin ni el razonamiento que la sustenta. En efecto, para deducir la necesidad de la actuacin policial se afirma que en el tipo de infracciones investigadas a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasin de otro tipo de intervenciones (p.ej. telefnicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no slo es el medio a travs del cual se conoce la infraccin, sino fundamentalmente la pieza de conviccin esencial y el objeto de prueba. Siendo esencialmente cierta la anterior afirmacin no alcanzo a entender por qu, estando el ordenador fsicamente en poder de la Polica, las diligencias de investigacin no podan esperar a que su realizacin contara con autorizacin judicial. Se aade a continuacin en la Sentencia un dato que podra resultar relevante: cuando se practica la intervencin la persona denunciada no estaba detenida por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexin a distancia desde otra ubicacin se procediese al borrado de los ficheros ilcitos de ese ordenador o que pudiera tener en la nube de Internet (mismo FJ). Pues bien, entiendo que no corresponda al Tribunal Constitucional aportar una justificacin de la actuacin policial de ndole tcnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Pero es que, adems, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) slo puede realizarse si el terminal en cuestin est conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Polica si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorizacin judicial. Por lo dems desde el da siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado permaneci detenido en dependencias policiales, hasta que un da ms tarde fue puesto a disposicin judicial. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que tard en dar cuenta al Juez de Instruccin, la Polica tuvo en dependencias policiales tanto el ordenador como al denunciado, cuyo comportamiento por tanto no poda poner en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aqul.

Con lo cual me resulta evidente que no exista la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorizacin judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idnea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervencin de manera inmediata, la misma debi llevarse a cabo con la autorizacin previa y el control de su ejecucin por parte de la autoridad judicial, ya que durante el tiempo necesario para su obtencin no exista riesgo de destruccin de las pruebas incriminatorias, ni se pona en peligro la investigacin policial. No habindose hecho as, tal actuacin vulner, en mi opinin, el derecho a la intimidad del actor, contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma, sin que pueda considerarse sanada dicha vulneracin por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instruccin de la iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en s misma como necesaria.

Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneracin de un derecho fundamental. Dado que la declaracin de ilicitud de la prueba slo alcanzara, en mi opinin, a la injerencia en la intimidad efectuada por la Polica, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento, y que la determinacin de qu medios de prueba se hallan en conexin de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la Polica no resulta evidente, por lo que el fallo de la Sentencia debera haber sido de estimacin parcial del amparo solicitado, con retroaccin de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolucin acorde con los derechos vulnerados.

Madrid, a 14 de noviembre de 2011