Voces: DERECHO DE AGUAS ~ SERVICIO PUBLICO ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHOS HUMANOS Ttulo: Configuracin del derecho al agua: del

uso comn al derecho humano. Particularidades de su integracin y expansin conceptual Autores: Pinto, Mauricio Torchia, Noelia Liber, Martn Gonzlez del Solar, Nicols Ruiz Freites, Santiago Publicado en: LLGran Cuyo2007 (mayo), 386 Cita Online: AR/DOC/1612/2007 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. El "uso comn" y el derechop al agua. III. El servicio pblico y el derecho al agua. IV. Derechos humanos y el derecho al agua. V. Algunas cuestiones particulares en la aplicacin del derecho al agua. VI. Conclusin. I. Introduccin El acceso al agua es una necesidad humana innegable. De todos los recursos y elementos ambientales existentes, el lquido elemento es el que impacta de mayor manera en la subsistencia humana, sin que la tcnica o la tecnologa haya podido reemplazarlo. La hidropona ha permitido el desarrollo de cultivos sin suelo; el reciclado o la mejor tecnologa minera permite recuperar materiales en desechos o escombreras; las fuentes de energa alternativa pueden suplantar los combustibles orgnicos; la gestin gentica ha mejorado la oferta alimenticia. Pero el agua para las necesidades vitales que tiene el ser humano, no ha sido reemplazada. Seguramente por ello, entendemos, desde las mismas instituciones del derecho clsico se ha contemplado el derecho de todo hombre a satisfacer sus necesidades vitales mediante instituciones como el "uso comn", muchas veces suministrado colectivamente a travs del abastecimiento poblacional. La evolucin hacia el Estado de Bienestar, implic que el derecho incorporara nuevas instituciones para satisfacer esas esenciales necesidades individuales de importancia colectiva, consolidndose el servicio pblico de agua potable como un mecanismo estatal para asegurar la satisfaccin de tal acceso. Finalmente, con el advenimiento de los Derechos Humanos como un rgimen especial de proteccin, el derecho al agua se ha consolidado dentro de las garantas propias de este instituto. En nuestra perspectiva, entendemos que estos tres institutos jurdicos en los que ha evolucionado el derecho el uso comn, el servicio pblico de agua y el derecho humano al agua no son ms que distintas formas jurdicas de atender la misma realidad: el acceso al agua es una necesidad humana que no puede ser desamparada por el orden jurdico. Por ello, creemos que existe una correlacin entre los referidos institutos que puede analizarse, y a partir de ella, observar cul es el alcance y la situacin de otros aspectos que hoy resultan especificaciones del ejercicio o negacin del derecho al agua. II. El "uso comn" y el derecho al agua Miguel Marienhoff ha definido el "uso comn" del agua como aquel que realiza toda persona por su mera condicin de tal, sin ms requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias. Se distingue as de los "usos especiales", que procuran ampliar la esfera patrimonial de los usuarios (1) en un marco de contenido econmico que se condice con un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial. La naturaleza de este "uso comn" del agua, explica Marienhoff, es la de un derecho natural de todo individuo, un atributo inherente a la personalidad humana, siendo por ello un derecho preexistente al Estado, innato del individuo, a quien pertenece como consecuencia de su condicin de hombre miembro de la colectividad. Este derecho natural al que denomina "derecho a la sed" genera un deber humano de permitir que todos tomen el agua que necesiten para apagar su sed, como expresin del "derecho a la vida" que ha de sobreponerse al derecho de dominio que pudieran tener terceros sobre el agua o su uso. A pesar de esta concepcin, que se condice con el concepto de derecho humano, el destacado jurista no vislumbra en el uso comn un derecho subjetivo (2). Otra doctrina especializada ha visto el "uso comn" slo como el ejercicio de la esfera de libertad individual, sin alcanzar el status de "derecho"(3). Pero lo cierto, es que en nuestra opinin aun as el ejercicio de esa "libertad", o el respeto de la "vida" a la que refera Marienhoff, importan un derecho tutelado jurdicamente, tutela que como veremos con la evolucin del pensamiento jurdico se ha consolidado en el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano. R. Gay de Montell y Cristbal Mass Escofet (4), ven en el uso comn "un verdadero derecho pblico, consubstancial con la existencia de las personas que habitan la nacin sean nacionales o extranjeras, y del cual puede usar cada uno se halle donde se halle del territorio y sean las que sean las aguas pblicas que pueden satisfacer las necesidades de la vida de los individuos". Sebastin Martn Retortillo (5) por su parte, considera que el uso comn es hoy difcilmente configurable si no es como un derecho subjetivo que corresponde a todos, y apoyndose en Mayer expresa que tal uso es parte integrante de la libertad personal, libertad que originalmente no es determinada por ley positiva alguna.

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Dicho uso, como expresin del derecho de libertad de los individuos, pertenece al pblico, nacionales o extranjeros, es decir, a todo el mundo, y es tutelado por el ordenamiento jurdico. Este fue el sentido de "uso comn" que quienes redactaron la Ley espaola de 1866 tuvieron en mente, y que se traslad a las restantes legislaciones cuya fuente fue esa norma. La exposicin de motivos de la comisin redactora de la Ley de Aguas de 1866 expresamente considera que es indiscutible como "derecho natural no sujeto a las reglas civiles, la facultad de sacar agua para las necesidades domsticas o para abrevar ganado"(6). En igual sentido, se ha expresado el Tribunal Supremo espaol al referirse al uso comn como "un derecho natural al libre disfrute de las aguas pblicas mientras corran por sus cauce naturales, a fin de que todos, sean o no vecinos de la localidad, puedan usar de ellas"(7), y a "un derecho natural que prevalece sobre todos los dems"(8). De tal manera, este clsico instituto del Derecho de Aguas importa el reconocimiento del derecho que tiene toda persona para satisfacer sus necesidades bsicas de agua (9). Necesidades que devienen de su condicin humana, y cuyo desconocimiento producira "un entrabamiento incomprensible de la vida en la sociedad"(10). Las leyes clsicas que rigieron a partir del siglo XIX como por ejemplo la Ley de Costas espaola de 1869 (art. 3), la Ley de Aguas espaola de 1866/79 y la de Mendoza de 1884 no desconocieron este instituto, incluso ante situaciones de competitividad con otros derechos de contenido econmico; y las modernas normas que en algunos casos han sustituido aquellas viejas leyes han procurado respetar el derecho que analizamos (arts. 48 y 49 de la Ley de Aguas espaola n 29/1985). En cuanto al alcance del derecho al uso comn del agua, las normas clsicas enumeraron diversas actividades como beber, lavar ropa, vasijas o cualesquiera otros objetos, baarse, abrevar o baar animales, usos fabriles, o riego de plantas. Esa enunciacin obedeca a las condiciones de tiempo y lugar de la poca, pero el concepto de uso comn es dinmico, y depende de aquellas condiciones valoradas a la luz del sentido comn (11). De ello se deduce, por un lado, que dicha nmina de actividades es meramente enunciativa, pudiendo existir otros usos no expresados que surjan de la naturaleza humana (12); y por otro, que los usos comprendidos en aquel entonces, no se corresponden necesariamente con los actuales, ya que las presentes inquietudes y necesidades de la humanidad son diversas a las de antao. Ayer, no se poda privar al hombre del derecho de abrevar sus animales, porque de la vida de las bestias dependa el laboreo de la tierra, fuente de comida. Hoy, en la generalidad de los supuestos, los animales han sido reemplazados por maquinarias y tecnologas de todo tipo. Para darle vigencia actual al precepto y atendiendo a su espritu, podemos deducir que la intencin del legislador era, por lo menos, incluir entre los usos comunes a aquellos que permitieran la subsistencia del hombre. En este marco, el uso comn no estaba limitado nicamente a los usos domsticos, sino que iba ms all, asegurado el uso agrcola, comercial o industrial, en la medida de las necesidades de la subsistencia. Por ello, y con una visin moderna, en relacin a este derecho natural del hombre se "seala la importancia de garantizar un acceso sostenible a los recursos hdricos con fines agrcolas para el ejercicio del derecho a una alimentacin adecuada. Debe hacerse lo posible para asegurar que los agricultores desfavorecidos y marginados, en particular las mujeres, tengan un acceso equitativo al agua y a los sistemas de gestin del agua, incluidas las tcnicas sostenibles de recogida del agua de lluvia y de irrigacin. Los Estados Partes deberan garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia"(13). En esta concepcin, el uso comn no slo abarca las actividades domsticas, sino adems todas aquellas que como la agricultura, industria, etc sean realizadas con fines de proveer a la inmediata subsistencia humana. II.1) Derecho al agua: uso comn y abastecimiento poblacional El uso comn del agua, entendiendo por tal, el derecho de uso con fines de subsistencia, se regula a partir del siglo XIX de dos maneras diferentes desde la ptica del derecho clsico. Por un lado, mediante el instituto del "uso comn" ya referido, el que tena lugar ante extracciones de agua para satisfacer necesidades individuales, y que por su cuanta era imperceptible en cuanto el perjuicio que pudiera causar a terceros. Esta es la solucin de los arts. 126/128 y 160 de la Ley espaola de 1879 en concordancia con sus antecedentes arts. 166/168 de la Ley espaola de 1866, que fueron luego receptados en otros ordenamientos como el mendocino. Por otro lado, a travs de la preferente concesin para abastecimiento poblacional (14). Cuando las extracciones de aguas fundadas en ese derecho natural producen alteracin en la cantidad o calidad de las aguas, exceden las regulaciones propias de los usos comunes, y deben regirse por las que corresponden a los usos especiales. Esta solucin legal, que explayaremos luego, se instrument mediante la concesin referida, y responde a salvaguardar la clusula sin perjuicio de terceros que tanta fuerza present en la liberal legislacin positiva del siglo XIX. De tal modo, el derecho decimonnico ha desarrollado dos institutos para amparar el derecho natural al agua. Cuando el consumo no ha de impactar sensiblemente en el recurso, la ley permite su uso sin previa autorizacin; y cuando el impacto es sensible, ya sea porque importa un gran consumo individual o porque la suma de los pequeos e imperceptibles consumos individualmente toma una escala apreciable, debe

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previamente obtenerse una concesin para abastecimiento poblacional, dndose lugar al uso comn del agua que realiza cada individuo a travs de la intermediacin del uso especial concedido. "Al referirnos al abastecimiento poblacional explicaba Castello, debe entenderse bien que no es el caso del uso del agua para el servicio domstico comn, que hemos estudiado como aprovechamiento que no produce mayor consumo de lquido, sino al de poblados para cuyo servicio es preciso destinar cantidades fijas y apreciables"(15). La Exposicin de Motivos de la Ley espaola de 1866 es clara en este sentido: "Ya se indicaron antes los motivos que la Comisin ha tenido para distinguir entre los aprovechamientos comunes que por no consumir el agua o consumirla slo en una pequea cantidad y no impedir otros iguales constituyen propiamente un mero uso y no exigen autorizacin, y los que por consumir cantidad considerable de agua o impedir otros aprovechamientos idnticos, exigen concesiones especiales por parte del poder pblico". "Reconoce, pues, en todos, el derecho de extraer con vasijas de los canales, acequias o acueductos descubiertos, aunque stos sean propios de los concesionarios, el agua necesaria para usos domsticos o fabriles y para el riego de plantas aisladas; pero con objeto que la extraccin no pueda ser de una cantidad tan considerable en proporcin a la que corra por el acueducto, que ocasione perjuicio notable al concesionario, deber verificarse a mano, sin gnero alguno de mquina o aparato, y sin detener el curso del agua, ni deteriorar los mrgenes o cajeros". "Cuando existen corrientes abundantes, no aprovechadas en su parte inferior, puede tomarse de ellas el caudal que se quiera para dotar abundantemente y aun prdigamente a las poblaciones (...) Mas cuando para el abastecimiento de una poblacin sea preciso cercenar aprovechamientos inferiores, dignos siempre de respeto, es ya indispensable poner un lmite y dejarlo reducido a lo prudentemente necesario"(16). Explican R. Gay de Montell y Cristbal Mass Escofet que "la Administracin ha equiparado el abastecimiento de poblaciones al derecho de servirse agua para las necesidades de la vida, sin exigir que se trate de un determinado ncleo de habitantes que formen poblacin, desde el momento que admite el beneficio igualmente para las necesidades domsticas de una casa aislada en el campo, como para edificios que, sin ser casas aisladas ni poblaciones, pueden albergar cierto nmero de habitantes, como son los Hoteles, Sanatorios, Hospitales, Internados, Conventos, etc. La expresin concesin de aguas pblicas para las necesidades de la vida, o sea, el derecho de obtenerlas para servirse de ellas y aplicarlas a tales necesidades, comprende los servicios que en la vida demandan la satisfaccin de la necesidad del agua, y comprende no solamente los servicios de bebida y alimentacin, sino los de limpieza e higiene, tanto pblicos como privados"(17). En sntesis, este aspecto del derecho al agua ha sido regulado en las decimonnicas normas a travs del uso comn cuando no implicaba alteracin del caudal de la fuente, y a travs de la concesin poblacional cuando el consumo era de mayor cuanta y significacin; mecanismos que subsisten en los modernos textos de aguas (Ley 29/1985 de Espaa, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba Argentina). II.2) El acceso prioritario al agua para subsistencia en las instituciones clsicas Bajo estas dos instituciones que comentamos, el uso comn y el uso especial en abastecimiento poblacional, el rgimen jurdico de mediados del siglo XIX va a canalizar el acceso al agua para las necesidades humanas bsicas como un derecho preferente. Tanto la Ley espaola de 1866 en coincidencia con el posterior texto de 1879 y la Ley de Aguas de 1884 sancionada en la Provincia de Mendoza (Argentina), como en general las normas sobre el tema sancionadas desde esta poca en otros Estados, estipulan en diversas disposiciones la existencia de un derecho propio de toda persona a satisfacer sus necesidades bsicas de agua, incluso por sobre terceros que gozaran de una concesin para el "uso especial" del recurso en una actividad productiva de contenido patrimonial, y sin que ello altere la clusula "sin perjuicios de terceros" que salvaguardan fuertemente esas normas. As, la ley mendocina reconoce en el art. 49 el derecho del dueo de una heredad de hacer el uso conveniente, para los menesteres domsticos o para abrevar sus animales, de las aguas que corren por ella; pero no podr hacer uso para el riego ni como fuerza motriz sin una concesin. Esta disposicin, muestra claramente que para las necesidades bsicas los ribereos pueden servirse del recurso hdrico sin que deban contar para ello con una concesin, pues se trata del ejercicio del derecho al uso comn del agua. Pero tal prerrogativa, a satisfacer las necesidades bsicas, no es privativa de quienes presentan la calidad de ribereo: la ley mendocina (art. 106), en forma coincidente con la Ley espaola de 1866 (art. 166), dispone que "Mientras las aguas corran por cauces naturales y pblicos todos podrn usar de ellas para beber, lavar la ropa, vasijas o cualesquiera otros objetos, baarse, abrevar o baar animales, con sujecin a los reglamentos de polica y ordenanzas municipales". Esta regulacin del uso comn del agua no hace ms que reconocer que el derecho a satisfacer las necesidades humanas bsicas es una prerrogativa de "todos", sin distincin alguna, sean o no propietarios, ribereos, concesionarios, ciudadanos, extranjeros, etc. Todos los habitantes, todas las personas, tienen derecho a servirse del agua que necesitan para sus necesidades de subsistencia. Incluso, estas normas clsicas contemplan que ese derecho natural subsiste y no poda ser de otra manera cuando se conforman derechos de contenido patrimonial sobre las aguas: el Art. 107 de la ley

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mendocina y el art. 167 de la norma espaola de 1866 establecen que en las aguas apartadas artificialmente de sus cauces naturales o pblicos, que discurriesen por canales, acequias o acueductos descubiertos, aunque pertenezcan a concesionarios particulares, todos podrn extraer o conducir en vasijas la que necesiten para usos domsticos o fabriles, o para riego de plantas; pero la extraccin deba hacerse a mano, sin gnero alguno de mquinas y sin detener el curso del agua, ni deteriorar las mrgenes del canal o acequia (18). En forma concordante, los arts. 109 de la ley mendocina y 168 de la espaola reafirman este principio. As, el derecho de toda persona a servirse de las aguas que discurren por cauces pblicos se mantiene, aun cuando sean separadas con motivo de concesiones de uso especial, que desde luego integran los respectivos patrimonios de sus beneficiarios. Esta preferencia del uso comn ha sido expresamente contemplada como clusula de estilo habitual en las concesiones de uso especial de agua otorgadas en Espaa, donde se refera al respeto prioritario a los usos comunes que deba observar el concesionario (19), y fue incorporada en forma explcita por en el texto legal espaol de 1879 al regularse en el art. 160 las prioridades entre los usos especiales en cuanto dispuso que "En todo caso, se respetarn preferentemente los aprovechamientos comunes expresados en las secciones 1, 2 y 3 del captulo anterior". Cualitativamente, conforme lo expuesto, la ley reconoce en el uso comn diversas actividades que exceden la mera bebida (20). Las necesidades humanas bsicas en torno al agua alcanzan de acuerdo a los textos legales a los usos domsticos (lo que importa, entre otras actividades, lavar ropas, vasijas u otros objetos sin alterar la calidad de las aguas), o fabriles, o al riego de plantas; pero siempre en una escala que no altere sensiblemente el caudal y que no importe una explotacin econmica, sino slo la satisfaccin de las necesidades humanas bsicas. Adems de regular el consumo individual mediante el uso comn, las clsicas normas dictadas en el siglo XIX, normaron el uso especial del agua para distintas actividades, en particular el otorgamiento de concesiones para abastecimiento poblacional, y con ello se avanz en el preludio de lo que sera el rgimen propio de los servicios pblicos, que analizaremos luego. De tal modo, cuando la extraccin para satisfacer las necesidades de agua de los individuos sobrepasaba el lmite de lo imperceptible, provocando una merma sensible en el caudal, el uso comn del agua quedaba desplazado y deba darse lugar a una concesin especial de abastecimiento poblacional. As, el abastecimiento poblacional permita extraer grandes caudales para satisfacer en forma colectiva las mismas necesidades individuales que importaban los usos comunes. Las Leyes de Aguas establecieron, en este encuadre, un rgimen de prioridades entre usos a concesionar, prefiriendo el abastecimiento poblacional antes que otros (art. 155 Ley de Aguas de Mendoza, art. 207 Ley de Aguas espaola de 1866 y art. 160 en el texto espaol de 1879). Es ms, aqullas establecen que todo aprovechamiento especial de aguas pblicas est sujeto a expropiacin forzosa por causas de utilidad pblica, previa indemnizacin correspondiente, en favor de otro aprovechamiento de mayor preferencia, pero no en favor de los que le igualen o sigan, a no ser en virtud de una ley especial. Este encuadre es completamente lgico en cuanto compatibiliza en un sistema el uso comn como consumo preferente e imperceptible en relacin a todo uso especial, el uso especial en abastecimiento poblacional como consumo notorio, pero preferente a todo otro uso especial, y la clusula salvo iure tertti. Todo esto es sin perjuicio, como veremos luego, de la expansin conceptual del derecho al agua que se produce con el rgimen de los derechos humanos, y donde tal prerrogativa, puede implicar el otorgamiento de otros usos especiales que resulten un presupuesto de la calidad de vida u otros derechos humanos. II.3) La proteccin del acceso al agua en el derecho clsico: Antes del advenimiento del rgimen de los servicios pblicos y de los derechos humanos, y mucho ms antes de las concepciones sobre proteccin de intereses difusos que se conformaron en la ltima etapa del siglo pasado, la proteccin efectiva del acceso al agua mediante el uso comn presentaba marcadas limitaciones. En aquella poca, el uso comn era visto en el pensar jurdico como un inters simple, propio del ejercicio de la libertad humana, que no alcanzaba el status de derecho. En este sentido, basta recordar la opinin que previamente hemos citado de los Dres. Marienhoff y Spota, quienes si bien consideran que el uso comn del agua responde a un derecho innato preexistente al Estado, el mismo se consideraba un mero inters simple. Por ello, su proteccin se limitaba en esa concepcin a la reclamacin administrativa y a los recursos que distintas legislaciones otorgaban para la proteccin de las libertades individuales. Las acciones judiciales no permitan procurar la proteccin del ejercicio del uso comn, sino a lo sumo reclamar los perjuicios que la violacin al mismo causaran (21). Sin embargo, si coincidimos en que el uso comn, en el estado actual de evolucin del pensamiento jurdico, integra un verdadero derecho subjetivo que proviene de la misma naturaleza humana (22), no puede negarse la procedencia de su proteccin y mantenimiento jurisdiccional. La evolucin de los conceptos procesales ha permitido avanzar hacia otras formas de tutela efectiva a partir

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de la consolidacin primero jurisprudencial y luego legal del reconocimiento y proteccin de los llamados intereses difusos o de incidencia colectiva. Este campo tutelar, receptado positivamente en el art. 43 de la Constitucin Nacional de Argentina de 1994, permite el resguardo del uso comn. El uso especial en abastecimiento poblacional implica, sin lugar a dudas, un derecho subjetivo por parte de quien es titular de la concesin, y por ello es susceptible de la proteccin jurisdiccional que contempla cada ordenamiento para preservar o restituir tales derechos, sin perjuicio de la reclamacin administrativa. En caso de que a partir de la concesin para abastecimiento poblacional se desarrollase un servicio domiciliario, la proteccin de los usuarios del mismo debera instrumentarse por los medios que referimos al analizar los usos comunes, y sin perjuicio de las consideraciones que realizaremos al analizar la proteccin de los usuarios del servicio pblico de agua. III. El servicio pblico y el derecho al agua Sin entrar en la discusin respecto a los orgenes y las realidades que abarca o debera abarcar el servicio pblico, a los fines del presente trabajo interesa este instituto en tanto instrumento jurdico o herramienta que result apta para proveer a la distribucin de agua potable a la poblacin, consolidando desde el Estado el derecho al agua para satisfacer necesidades bsicas que corresponden a todo habitante. La doctrina especializada ha advertido que los denominados servicios pblicos domiciliarios, prestados generalmente a travs de redes energa elctrica, gas, telfono, etc. presentan caractersticas y comportamientos similares, que posibilitan la conformacin de un verdadero estatuto jurdico (23). Sin embargo, entendemos que en el caso de la provisin de agua potable por encontrarse involucrado el derecho al agua, entre otros motivos, algunos de sus caracteres aparecen acentuados y presentan algunas particularidades. Es aqu, donde el servicio pblico se vincula a ese derecho subjetivo que abarca el "uso comn" de las aguas. III.1) El origen de los sistemas modernos de servicios pblicos de agua y saneamiento Ahora bien, quizs no en la esencia, pero si en el mtodo, en la forma y los propsitos existen diferencias entre las previsiones de las leyes en torno al uso comn y la conformacin de los sistemas de abastecimiento poblacional. Disponer de agua potable en casa de modo continuo, sin tener que ir al pozo o al ro como exiga el uso comn, result un proceso lento y plagado de problemas tcnicos, jurdicos, sociales y econmicos. La sociedad urbana industrial busc la resolucin de todos esos problemas a travs de la construccin de sistemas de distribucin de agua potable, que han dado en denominarse modernos (24). El "uso comn" entonces, se identifica ms con aquella primera etapa, donde haba que ir a "buscar" el agua y su extraccin no resultaba sensible al caudal, que con esta segunda, donde se crean sistemas de provisin domiciliarios de agua potable que, para abastecer a la totalidad de la poblacin, deben extraer notorios caudales concesionados a tal fin. La revolucin industrial y el crecimiento de las ciudades se encontraban entre las causas, pero fundamentalmente, fueron los problemas sanitarios asociados a la propagacin de epidemias los que determinaron, en el siglo XIX, la conformacin de los primeros sistemas modernos de agua potable y saneamiento. Ello no significa que no hayan existido incluso en la antigedad empresas de este tipo. Sin embargo, es a mediados del siglo XIX cuando comienza a operarse la generalizacin de los mismos. La construccin de infraestructuras y la conformacin y evolucin de las empresas de provisin de agua potable y saneamiento han sido objeto de estudio e investigaciones recientes (25). A partir de all, el Estado no ces en su preocupacin por proveer de agua y saneamiento a los centros urbanos. Con el advenimiento del Estado de Bienestar, se pone nfasis en la expansin de los sistemas, la generalizacin de los mismos y se crean las grandes empresas nacionales de servicios pblicos, como Obras Sanitarias de la Nacin en Argentina (26). Finalmente, la transferencia reciente de la mayora de estas empresas a manos privadas reaviv la discusin sobre el rol que le cabe al Estado respecto de la provisin de agua, los lmites a las atribuciones de las empresas, el alcance de los contratos de concesin, la garanta del suministro, etc. Un punto que debe ser destacado, es que mientras los servicios eran prestados por el Estado nacional o provincial, los derechos de los usuarios se confundan con los del administrado, y no se adverta claramente la diferencia que exista respecto del resto de la actividad de la Administracin. Luego de las privatizaciones, se reanuda la discusin, y tanto la doctrina como la jurisprudencia comienzan a definir nuevamente el alcance de estos derechos. En este orden de ideas, se advierte que los principios que inspiran el servicio pblico se encuentran vinculados en consonancia con el uso comn a la consideracin de la provisin de agua como una condicin bsica para la vida. Los principios de generalidad, igualdad y continuidad reflejan claramente este carcter esencial. III.2) Los principios del servicio pblico: su vinculacin con el derecho al agua Desde lo conceptual, son claras las definiciones en materia de servicios pblicos cuando se hace referencia a

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los principios que gobiernan la prestacin de los mismos. La doctrina administrativista ha reconocido como comunes y aplicables a la regulacin y prestacin de los servicios pblicos cinco principios bsicos: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad y obligatoriedad (27). Desde mediados del siglo XIX el derecho recepta estos principios que presidirn la prestacin de los servicios hasta la actualidad (28). Por citar tan slo un ejemplo, la ley 6044 de 1993, que regula el servicio pblico de agua y saneamiento en la provincia de Mendoza, prescribe en su artculo art. 15 que el mismo "... ser prestado en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad, generalidad y obligatoriedad, de manera que se logre la satisfaccin de las necesidades de los usuarios...". El siguiente anlisis, no implica conferir a estos principios ms importancia de la que realmente tienen. Compartimos muchas de las crticas que se han formulado respecto de los mismos (29), pero los consideramos igualmente tiles para el propsito de este trabajo en tanto describen rasgos que permiten identificar el progreso que implic el servicio de agua por sobre la tradicional regulacin del uso comn en la satisfaccin del derecho al agua. La continuidad, importa la obligacin de prestar el servicio de manera continua, pero ello no significa que siempre deba hacerse de manera ininterrumpida, como en el caso del agua potable. La importancia que el carcter de continuidad reviste en el caso del agua, resulta evidente, a punto tal que, por ejemplo, la ley 6044, marco regulatorio para la prestacin del servicio de agua potable y saneamiento de la Provincia de Mendoza, prohbe a la empresa la suspensin del servicio por falta de pago, cuando se trate de usuarios que tienen otorgados subsidios, o cuando el mismo acredite fehacientemente la imposibilidad de pago, aspecto sobre el cual, nos explayaremos luego. En caso de interrupciones del servicio, algunos contratos prevn la obligacin de un suministro mnimo a domicilio (30). Por otra parte, jurisprudencialmente, en algunos casos aislados que se vern adelante, se ha vedado la posibilidad de corta del servicio por falta de pago, haciendo lugar slo a su restriccin. Finalmente, el Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba (Argentina), veda la posibilidad de cortar el suministro de las concesiones para abastecimiento poblacional, por entender que responde a una necesidad vital (31). El principio de obligatoriedad en el caso del servicio de agua tiene una doble faz. Por un lado, la obligatoriedad de prestacin del servicio que pesa sobre la empresa, impide a la misma efectuar discriminaciones de ningn tipo respecto a la prestacin del servicio a quienes estn en condiciones reglamentarias de recibirlo. Por otro, impone la conexin forzosa al usuario, fundado en razones de sustentabilidad del servicio, sanitarias y medio ambientales. Tal es la implicancia social que tiene el ejercicio de este derecho, que su utilizacin no resulta facultativa para el individuo, siendo compulsiva la conexin para todos quienes tienen la red a su disposicin (32). El principio de generalidad es el que brinda el fundamento jurdico y tico a todo el rgimen pblico de excepcin y generalmente monoplico que implica la prestacin del servicio (33). La generalidad surge de la imposibilidad de negar a algunos sin causa lo que se da a otros. Es decir, todos tienen dentro de ciertas condiciones y posibilidades el mismo derecho al servicio (34). Para Gordillo significa que "... todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio y se comprende en una caracterstica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones"(35). Este principio, prescribe que el servicio debe alcanzar a todos, o a la mayor cantidad de poblacin posible y es quizs uno de los ms grficos en torno a demostrar que estamos hablando del derecho al uso comn que se le reconoce a "todas" las personas por su calidad de tal. Es la esencia del derecho humano, sin posibilidad de discriminacin o distincin de ningn tipo entre las personas en razn de la raza, nacionalidad, religin, condicin social, etc. Regularidad, significa que debe ser prestado o realizado con sumisin o de conformidad con reglas, normas positivas o condiciones preestablecidas. El servicio, debe ser prestado conforme las normas administrativas que reglan su funcionamiento y procuran el cumplimiento de sus fines (36). Este principio importa, entre otras, la imposicin de planes de operacin y expansin, y de condiciones de cantidad y calidad suficientes en las que el servicio debe ser prestado niveles de presin, composicin qumica del agua, etc, aspectos cuya importancia es destacada por las convenciones internacionales y su doctrina. Finalmente, el principio de igualdad prescribe que el servicio debe ser prestado en igualdad de condiciones, sin que sea posible discriminar entre los usuarios. Sin embargo, se ha sealado que ello no implica la imposibilidad de establecer categoras, dentro de las cuales deber dispensarse el mismo trato a todos (37). Como se advierte, la igualdad, base del reconocimiento de los derechos humanos, reviste aqu tambin un papel preponderante y se encuentra tambin vinculado a la generalidad, es decir, a todos, en igualdad de condiciones.

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La trascendencia del derecho al agua, ya analizada en torno a la categora de uso comn y especial de las aguas, se manifiesta aqu a travs de una clara acentuacin de los principios analizados, a punto tal, que podamos afirmar que es quizs en el servicio de agua, donde los cuestionados caracteres hayan su mayor justificacin y vigencia. Importantes cuestiones se pueden plantear aqu, en el sentido que, necesariamente, los marcos regulatorios, sus disposiciones reglamentarias, y los contratos de concesin debern contemplar y respetar adems de la Constitucin y el rgimen local, el alcance y contenido que los instrumentos internacionales acuerdan al derecho al agua (38). De no ser as, sus disposiciones, por ser de rango normativo inferior, podran ser tachadas de inconstitucionales. III.3) La proteccin del derecho al agua en el rgimen de los servicios pblicos Como sealamos con anterioridad, mientras el Estado apareca como el principal prestador de los servicios, la actividad prestacional se hallaba parcialmente confundida con la de la Administracin. Los derechos de los usuarios, brillaron por su ausencia en esa poca, y en rigor de verdad, era difcil distinguirlos de los de los administrados (39). Con la reforma del Estado y la transferencia de la mayora de los servicios pblicos a manos privadas, se separan nuevamente las figuras de Concedente y Concesionario y la contraposicin de intereses que los caracteriza despierta nuevamente el inters por estos temas. Pero esta relacin va a aparecer signada por un excepcional reconocimiento de los sujetos destinatarios de los servicios: los usuarios; a quienes en el medio del reconocimiento general de intereses difusos y de grandes transformaciones del paradigma del derecho clsico, juntos a otros colectivos, se les reconocen derechos especiales. La jerarquizacin de los derechos de los usuarios y consumidores, han sido una constante de las ltimas dcadas. En Argentina, tuvieron consagracin constitucional a partir de la reforma de la Constitucin de 1994. Con la introduccin del nuevo art. 42 se reconocen los derechos de los usuarios a "la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno..." previendo que "... Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios"; y disponiendo finalmente que "La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Esta consagracin constitucional de los derechos de los usuarios ha llevado a la ms calificada doctrina ha sostener que se ha operado un cambio en el sistema servicial y concesional administrativo, donde a partir de ahora, hay un sujeto acreedor, el usuario que se transforma as, en el sujeto determinante de la relacin, y dos sujetos deudores solidariamente responsables, el prestador del servicio y el Estado (40). La evidente desigualdad y desproporcin existente entre el usuario del servicio y el concesionario determin que, adems de los medios de control y proteccin genricos que quedan a cargo de todas las autoridades, se previera al estilo de las regulatory agencies del derecho norteamericano la creacin de rganos de control especficos que se ocupen del control y la proteccin del usuario, los que en Argentina revisten jerarqua constitucional (41). La participacin necesaria del usuario ha sido prevista en los rganos de control, a travs de la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios y de distintos institutos, como la audiencia pblica, los documentos de consulta, encuestas, etc. En general, en busca de brindar una solucin rpida y justa tomada por un rgano imparcial, independiente y especializado, la legislacin ha sometido a conocimiento de estos entes, en forma previa y a veces obligatoria, las controversias suscitadas entre usuarios y concesionarios con motivo de la prestacin del servicio. Sin embargo, y a pesar de las previsiones constitucionales y legales, en la prctica, la actuacin de los organismos de control de los servicios pblicos ha sido pasible de numerosas crticas por parte de la sociedad, la doctrina y la jurisprudencia. Sobre todo, en lo referido a su ineficacia e ineficiencia para llevar a cabo las tareas encomendadas, su falta de independencia respecto del poder poltico y su "captura", en algunos casos, por parte del concesionario. La prctica judicial, ha determinado una riqusima produccin jurisprudencial en la materia, admitiendo cada vez ms la legitimacin amplia de las asociaciones de usuarios para actuar en defensa de los intereses de los mismos (42). La generalizacin del recurso de amparo, contemplado por el art. 43 de la Constitucin argentina, como forma de hacer efectiva la proteccin del derecho al agua, ha dado cuenta de ello. Fueron resonantes los casos "Comunidad de Paynemil", "Usuarios y consumidores en defensa de sus derechos c/ aguas del Gran Bs. As. s/ amparo", "Colonia Valentina Norte Rural", "Defensora de Menores nro. 3 c. Poder Ejecutivo Municipal

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s/accin de amparo", "Asociacin para la Proteccin del Medio Ambiente y Educacin Ecolgica '18 de Octubre' c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ amparo", entre otros (43). Debe recordarse tambin, que el efectivo cumplimiento del derecho al agua puede ser reclamado no slo al Estado, sino tambin a los concesionarios, en el caso de que los haya. En este sentido, calificada doctrina ha advertido que el administrado de ayer es el usuario de hoy, precisando que "... toda la construccin del derecho administrativo contra el abuso del poder se corresponde perfectamente, hoy en da, no contra el poder del concedente sino contra el poder del concesionario o titular de un privilegio, que asume el rol de poder dominante; cabe sostener igual conclusin de los principios generales del derecho..."(44). IV. Derechos Humanos y el derecho al agua Si bien todos los derechos son "humanos", en cuanto slo el hombre es sujeto de derecho, la evolucin de las ciencias jurdicas ha dado lugar a una categora de derechos denominada "humanos", tambin conocidos como derechos del hombre, derechos naturales, derechos innatos, derechos originarios, derechos fundamentales, libertades fundamentales, etc. Esta redundancia terminolgica no es casual, sino que semnticamente se ha procurado resaltar el carcter de fundamentalsimos para el hombre que presentan estos derechos, siendo por ello humanos por antonomasia (45). Derechos Humanos son, entonces, todos aquellos derechos subjetivos cuyo ttulo radica en la personeidad de su sujeto, o en algunas de las dimensiones bsicas del desenvolvimiento de esa personeidad y de los que se es titular los reconozca o no el ordenamiento jurdico positivo y aun cuando ste los niegue (46). La conformacin de un rgimen especfico de los Derechos Humanos, que limita a los Estados soberanos en cuanto a cmo han de tratar a sus nacionales, es un fenmeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, se formul como una reaccin a las atrocidades de Hitler y fue receptado por el Derecho Internacional del nuevo orden mundial de postguerra. Si bien su conformacin comenz con anterioridad, la Conferencia de San Francisco de 1945 dio lugar a la Carta de las Naciones Unidas y con ella se fij por primera vez el objetivo multinacional de "estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales", comprometindose los Estados miembros a tomar medidas para su promocin. Con este puntapi inicial, el rgimen internacional se conform sobre la base de diversas declaraciones y tratados universales (47) y regionales (48) que reconocieron y procuraron proteger derechos fundamentales sobre los que existi consenso internacional (49). Gran parte de la doctrina ha sostenido que el derecho a acceder al agua cae dentro de la categora de derechos humanos, al menos como presupuesto o desarrollo de distintos de los derechos reconocidos en los acuerdos internacionales (derecho a la vida, a la libertad, a la salud, a la calidad de vida, a la vivienda, a la alimentacin adecuada, etc). Entendemos que debatir si el derecho al agua es un derecho humano autnomo, o si por el contrario es accesorio a otro derecho principal (como la salud, la alimentacin o la vida) es una discusin innecesaria. Las clasificaciones, son instrumentos de claridad, que nos permiten conocer mejor el objeto de nuestra investigacin; someten los entes a un cierto rgimen ordenador para facilitar su estudio. Y si el derecho al agua es un derecho humano autnomo o si slo lo es en funcin de otro derecho de contenido ms extenso, es una discusin sin consecuencia prctica alguna y por ello ociosa: en ambos casos ser susceptible de la proteccin que corresponde a los derechos humanos. Hoy en da, el derecho humano al agua ha sido reconocido en un gran nmero de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas (50). Por ejemplo, en la Declaracin de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua de 1977 se expres que "todas las personas, sin importar su estado de desarrollo y su condicin econmico social, tienen el derecho a acceder a agua potable en cantidad y calidad equivalente para cubrir sus necesidades bsicas". En la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarn a las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua". En la Convencin sobre los Derechos del Nio se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutricin mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre". En la Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible de 1992 se sostiene que "es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible". Existe as una marcada tendencia a una consagracin clara del derecho al agua en forma especfica, propicindose su reconocimiento en las cartas de derechos fundamentales. Concretando esta tendencia, mediante la Observacin General N 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, el derecho al agua se ha especificado dentro del campo de los derechos humanos a la salud, al nivel de vida y a la alimentacin. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General el 16/12/1966 en su Resolucin 2200 A (XXI) (51), reconoce "el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso

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alimentacin, ... reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre" (art. 11) y "el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental" (art. 12). La referida Observacin General N 15, ha especificando los arts. 11 y 12 del referido Pacto, entendiendo que el agua "es un bien pblico fundamental para la vida y la salud", y que "el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico". De esta forma, ratific el criterio de identificar el derecho al agua como un derecho humano amparado en el Pacto, tal como haba sustentado previamente en los prrafos 5 y 32 de la Observacin General N 6 (1995) sobre derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores. El referido documento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales vincula adems el derecho al agua con el derecho al ms alto nivel posible de salud (conf. prr. 1 del art. 12 del Pacto y la Observacin general N 14 (2000) del mismo Comit, sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud), y al derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas (conf. prr. 1 del art. 11 y Observacin general N 4 (1991) del mismo Comit). Este derecho entiende tambin debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana. La vinculacin del agua con la calidad de vida y con la satisfaccin de otros derechos humanos, es posiblemente la base de una expansin conceptual del derecho al agua que hoy se est produciendo, generndose un planteo superador de la concepcin que vincula tal prerrogativa humana a las necesidades vitales de subsistencia que amparaba el uso comn: este paradigma implica mucho ms que la manutencin, y exige no slo una actividad planificadora sobre el mejor beneficio social al que se debe destinar el agua disponible, sino tambin en algunas circunstancias el otorgamiento de concesiones de uso especial que resulten una condicin necesaria para la calidad de vida de los individuos. La Constitucin Nacional de Argentina, a partir de 1994, ha receptado con jerarqua constitucional diversos textos internacionales que reconocen el derecho al agua en forma directa, o que reconocen diversos derechos (como la vida, la salud, etc) que tienen como presupuesto el acceso al agua. De esta manera, el derecho al agua no puede en la actualidad ser divorciado del Derecho de los derechos humanos y su rgimen superior de proteccin. IV.1) Los medios de proteccin y el acceso a la jurisdiccin del derecho humano al agua Si como hemos analizado el derecho a acceder al agua es un derecho humano, su satisfaccin y proteccin como tal es una consecuencia inevitable. En materia de servicios pblicos, Salomoni ha sostenido que a su juicio el artculo XXXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre incorporado a la Constitucin Nacional Argentina, en consonancia con el artculo 42 de la misma carta magna, ha introducido un "profundo cambio de legitimidad en el sistema servicial y concesional administrativo, al introducir como sujeto determinante al usuario". De ello, el autor extrae consecuencias fundamentales y decisivas, que le permiten afirmar que se ha designado un sujeto acreedor, al usuario, titular de un derecho subjetivo pleno, y dos sujetos solidariamente responsables, el prestador del servicio y el Estado (52). El mismo autor, sigue diciendo que "el usuario es titular de un derecho subjetivo pleno que le permite acceder irrestrictamente a la jurisdiccin judicial para la defensa de esos derechos, esto es, la propia Constitucin establece la garanta de defensa de sus derechos. Ello a travs de las vas procesales comunes o de excepcin, o a travs de la va procesal autnoma que denomin en otra oportunidad del Amparo o "Contencioso de los Derechos Humanos" establecida en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos" (Adla, XLIV-B, 1250 (53). De igual modo, si entendemos que el alcance del derecho humano al agua importa el acceso al vital recurso, aunque no necesariamente se realice tal acceso mediante un servicio pblico, se deben reconocer estos medios de proteccin judicial. La legitimacin activa para acudir ante los rganos jurisdiccionales corresponder as a toda persona que se vea impedida de acceder al recurso que le es vital. Los acuerdos internacionales contemplan, en materia de derechos humanos, la obligacin de los Estados en su accionar a nivel interno de respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados, garantizar dichos derechos y prevenir futuras violaciones a los mismos (54). Si el acceso al agua es un derecho humano de toda persona, es un deber estatal respetar tal prerrogativa y asegurar su proteccin mediante el adecuado acceso a la jurisdiccin. As, es un deber de los Estados "organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos"(55).

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Con ello, los regmenes jurdicos internos, deben contemplar mecanismos para asegurar el disfrute por todas las personas del derecho al agua, asegurando adems los mecanismos jurisdiccionales de tutela efectiva. Ante el incumplimiento de estas obligaciones, los afectados podrn atender la proteccin que contempla el Derecho Internacional de los derechos humanos. En este sentido, hay que considerar el mecanismo de proteccin que contempla cada tratado. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre el que se apoya la referida Observacin General N 15, establece un procedimiento de informes en virtud del cual los Estados Miembros y los organismos especializados del sistema de Naciones Unidas exponen peridicamente ante la ONU las medidas que han adoptado y los progresos que han alcanzado para garantizar el respeto a los derechos garantizados en el Pacto. Posiblemente, sera de mayor eficacia un sistema de control que, adems de informes, contemplara al menos un sistema de denuncias como el previsto en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, o mejor an un control jurisdiccional internacional como el que fija las Convenciones Americana o Europea sobre Derechos Humanos. Esta limitacin de mecanismos de seguimiento y control se produjo en la gnesis del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Mientras que inicialmente la ONU haba previsto un texto nico que incluyera tanto los derechos econmicos, polticos y sociales como los civiles y polticos, la negociacin deriv en el divorcio de los dos grupos de derechos humanos: los derechos civiles y polticos dependen nicamente de la adecuada legislacin y su aplicacin, en cambio los derechos econmicos, sociales y culturales exigen una adecuada planificacin, recursos econmicos y humanos, y sobre todo tiempo implementar lo planificado (56). Un Estado Parte en el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos tiene la obligacin jurdica inmediata de acatar sus disposiciones, lo que no ocurre con el Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; este ltimo slo obliga "a adoptar medidas ... hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por los medios ms apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos" (art. 2) (57). Sin perjuicio de este limitante, el derecho al agua puede dar lugar a otros mecanismos de proteccin internacional. Revisten especial importancia los procesos de tutela que regulan las convenciones regionales de derechos humanos para Europa, Amrica y frica, mucho ms eficaces que el sistema de informes del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (58) proclaman las normas regionales en la materia para Amrica, estableciendo la ltima un mecanismo de proteccin a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aplicables a los Estados que hayan adherido al rgimen. La Comisin acta mediante el seguimiento de informes peridicos que deben realizar los Estados Miembros, y mediante el conocimiento de denuncias contra un Estado Miembro que realice cualquier persona, grupo de personas, entidades no gubernamentales u otros Estados Miembros, luego de agotados los procesos de jurisdiccin interna. La Corte interviene agotados los procedimientos ante la Comisin, y tiene competencia para resolver en forma definitiva e inapelable cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, pudiendo disponer que se garantice el ejercicio de un derecho, que se repare las consecuencias de la violacin al misma y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Un ejemplo de una tramitacin ante estas instancias, es un reclamo que, en su objeto sustancial, procuraba satisfacer el derecho al agua. Se trata de la causa CIDH n 12.010 "Comunidades Mapuche Payynemil y Kaxipayi Neuqun, Argentina", iniciada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Tal causa tiene como antecedente un reclamo judicial realizado en la Provincia argentina de Neuqun mediante una accin de amparo en procura de salvaguardar el derecho a la salud de nios de comunidades aborgenes ante un incidente de contaminacin hdrica, requirindose la inmediata provisin estatal de agua en condiciones adecuadas. Aunque la causa agot las instancias judiciales nacionales, reconocindose en todas ellas la correspondencia del reclamo, y a pesar de los astreintes fijados por incumplimiento, el Estado no cumpliment las medidas judiciales ordenadas para garantizar el abastecimiento de agua. En el posterior reclamo internacional, el Estado Argentino como responsable en el derecho internacional acepta como acuerdo conciliatorio la construccin de una planta de agua potable y otras medidas sanitarias. La Convencin Europea de Derechos Humanos y la Carta Social Europea (59) brindan el rgimen propio de Europa. La Convencin y sus diversos protocolos garantizan los derechos civiles y polticos; la Carta, en cambio, tiene por objetivo especfico establecer un sistema de promocin de los derechos econmicos y sociales, sin que se garantice el disfrute inmediato. Mientras que la Convencin establece un mecanismo de proteccin similar al americano, basndose para ello en peticiones individuales y denuncias de Estados presentadas ante la Comisin Europea de Derechos Humanos y seguidas ante la Corte Europea de Derechos Humanos, la Carta establece un complejo mecanismo de control mediante informes gubernamentales peridicos que ha resultado eficiente (60). La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (61) establece un rgimen de derechos humanos

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especfico para el Africa. Se distingue de los sistemas europeo y americano en cuanto no crea un tribunal para el caso de violacin a los derechos, sino slo la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Se ha sostenido que, si bien la aplicacin de la Carta Africana se asemeja al mecanismo que desarrolla la ONU en la aplicacin de los Pactos de derechos humanos que a la misma corresponde, "algunas de las disposiciones de la Carta Africana son lo suficientemente amplias como para permitir que la Comisin Africana, si lo considera apropiado y si el clima poltico es propicio, adopte medidas ms innovadoras en la promocin de los derechos humanos que las que podran adoptarse por imperio de los Pactos" que aplica la ONU (62). Finalmente, es de destacarse que la Carta Africana contempla expresamente en sus arts. 60 y 61 que la Comisin debe atender los instrumentos de derechos humanos aprobados por la ONU y sus organismos especializados, con lo que el alcance del derecho a la salud que reconoce dicha Carta quedara determinado por la Observacin General N 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas que hemos comentado, abarcando sin dudas el derecho al agua. V. Algunas cuestiones particulares en la aplicacin del derecho al agua Si bien el derecho al agua se ha consolidado, en nuestra opinin, como una prerrogativa humana tutelable incluso en fueros internacionales, hay determinados aspectos que nos motivan a una consideracin particular. Bsicamente, nos convoca el anlisis especfico en cuanto al alcance de dicho derecho, y algunas particularidades respecto de su limitacin. Entendemos que el derecho al agua en su actual reconocimiento importa una vinculacin con la calidad de vida y otros derechos humanos, lo que posiblemente, sea base de su expansin conceptual hacia un planteo superador de la casi exclusiva vinculacin a las necesidades vitales de subsistencia que amparaba el uso comn y en parte el servicio pblico. Por otra parte, sabido es que ningn derecho es absoluto, sino que todos, inclusos los que hoy denominamos "humanos", deben ejercitarse en consonancia con las obligaciones que consecuentemente acarrean; y tales obligaciones, procuran compatibilizar los derechos con las restantes exigencias que la vida en sociedad impone. Estas perspectivas nos llevan a preguntarnos sobre el actual contenido y alcance del derecho al agua, y si el mismo, puede ser restringido ante su colisin con otros derechos o necesidades sociales. Tales aspectos, al menos como planteo preliminar, se consideran a continuacin: a) El derecho al agua y los usos especiales En el contexto de este trabajo hemos analizado el desarrollo histrico del derecho al agua y su proteccin, desde el uso comn decimonnico al actual paradigma de los derechos humanos. En esta ltima instancia de su desarrollo, se ha fundado tal prerrogativa no slo en el derecho humano a la vida o a la salud, sino tambin en otros derechos humanos como la calidad de vida. Las exigencias de tal concepto, en ciertos casos, exceden desde ya, las posibilidades de satisfaccin que permite el uso comn, e incluso el abastecimiento poblacional bajo el rgimen de servicio pblico en que hemos circunscripto nuestro retrospectivo anlisis. Ms an cuando la evolucin del concepto de salud elemento constitutivo de la calidad de vida nos lleva a un escenario donde tal derecho, ya no es meramente subsistir sin enfermedades, sino vivir en "un estado de completo bienestar fsico, mental y social" y en condiciones sociales y de medio ambiente que favorezcan la buena salud. Esta expansin del contenido y alcance del derecho al agua impone que adems de las necesidades vitales de subsistencia el Estado deba procurar el desarrollo social, ambiental y econmico de la comunidad, siendo el agua un factor determinante para ello. Actualmente, no basta con abastecerse de agua para las necesidades domsticas, es necesario adems un uso integral del recurso que satisfaga el contexto socioeconmico que sustenta el paradigma actual de calidad de vida: prosperidad econmica que sostenga el pleno empleo en condiciones dignas, ingresos mnimos que aseguren un pasar confortable, posibilidad de recreacin en el medio social, sostenimiento del equilibrio natural, etc. En este sentido, cuando el acceso al agua se convierte en un instrumento indispensable para la conformacin de la calidad de vida u otros derechos humanos, es una obligacin internacional de los Estados la satisfaccin progresiva y en funcin de sus posibilidades de aquellos derechos humanos de contenido econmico, social y cultural. Es por ello, que los mecanismos de otorgamiento de derechos para el uso recreativo o la explotacin econmica de las aguas no pueden estar desvinculados de esa visin de bienestar general que importan los derechos humanos referidos, pudiendo implicar, en ciertos casos, una concrecin especfica del derecho al agua. La Observacin General N 15 seala dentro de las obligaciones estatales la de reconocer en grado suficiente el derecho al agua en el ordenamiento poltico y jurdico, y adoptar una estrategia y un plan de accin para el ejercicio de esta prerrogativa. La concesin de uso de las aguas, como acto discrecional del Estado y por ello soberanamente denegable, hoy ha perdido en parte tal carcter, en los supuestos en que se omite el principio de la concesin

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rogada y en los que el inters pblico lo exige (63). Y ese atemperamiento de la discrecionalidad por el inters pblico, implica que el Estado debe valerse de las concesiones de agua destinadas a actividades productivas para conformar un paradigma social que consolide la calidad de vida y el desarrollo humano. En el derecho espaol, la regulacin de instrumentos de planificacin parecieran procurar este objetivo en materia de aguas. La Ley de 1985 limita la discrecionalidad del acto de concesin a travs de los Planes Hidrolgicos y de Cuenca, planteados como una especie de gran diseo ordenador socioeconmico de centralidad poltica (64), no slo en torno del agua, sino incluso de la agricultura, la industria, la energa, la vida urbana, el ambiente, etc. (65). Tales institutos, de acuerdo al art. 38 de la norma, no slo tienen por objeto satisfacer las demandas de agua y proteger la calidad ambiental del recurso, sino incluso, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial. Debe recordarse que la planificacin hidrolgica ha sido vista como un instrumento capaz de satisfacer derechos esenciales del hombre que hacen al adecuado acceso al agua en la calidad y cantidad propia de un ambiente adecuado (66). Esta apreciacin sobre tales planes no importa reconocer su eficacia instrumental, en ocasiones criticada (67); sino admitir que en el estadio actual de la evolucin del derecho al agua, los Estados en sus polticas hdricas deben contemplar instrumentos que permitan desarrollar progresivamente sus obligaciones internacionales en materia de derechos econmicos y sociales, incluyendo la prosperidad en las condiciones de vida. Este desarrollo progresivo, no inmediato, surge tanto de limitaciones econmicas tales como la ausencia de capital como naturales escasez de agua que pueden demorar, y hasta impedir, la consecucin de bienestar pretendido; y tales limitantes justifican los sistemas de planificacin y prioridad legal que contemplan las leyes para asegurar las necesidades ms esenciales de la vida y las particularidades de cada lugar. As, la ya referida Observacin General N 15 reconoce que en la asignacin de agua debe priorizarse el uso para fines personales y domsticos, como as tambin para evitar el hambre y las enfermedades. En esta ltima concepcin, y de acuerdo al modelo sociocultural de cada lugar (68), pueden presentarse situaciones donde incluso ciertas concesiones de uso especial se constituyan como mecanismos vlidos y necesarios para procurar la calidad de vida u otros derechos humanos. Este podra ser por ejemplo el caso del necesario acceso al agua para cada propiedad en los modelos minifundistas que propicien el desarrollo bajo ciertos regmenes de reforma agrcola, o incluso el otorgamiento de concesiones para el uso en el riego de espacios pblicos. b) Prohibicin de mecanizacin en los usos comunes Hemos visto que, en general, cuando se trata de extraccin de aguas destinadas a satisfacer derechos concedidos, las Leyes de Aguas han limitado el uso comn de modo que el mismo se realice en vasijas, es decir a mano, sin gnero alguno de mquinas y sin detener el curso del agua, ni deteriorar las mrgenes del canal o acequia (art. 107 y 167 de las Leyes de Aguas de Mendoza y Espaa de 1866 respectivamente). Tal limitacin metodolgica, como surge del ya transcripto espritu del legislador espaol de 1866 (69), tena como ratio legis la salvaguarda de la clusula "sin perjuicio de terceros" y procur asegurar que quienes ostentaban un derecho de contenido econmico sobre las aguas no vieran daado sensiblemente su patrimonio. Y de all, tal como hemos referido, si la extraccin era sensible, exiga expropiar al usuario preexistente y otorgar una concesin para uso poblacional. Sin embargo, sabido es que la cambiante realidad y las nuevas tecnologas y conocimientos exige muchas veces replantear los recursos normativos (70), e incluso atender los existentes bajo la consideracin de tales cambios: "las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin: 'las leyes disponen para el futuro' dice el art. 3 del CC, con un significativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuacin"(71). En la actualidad, existen recursos tecnolgicos que han dejado atrs significativamente la realidad del siglo XIX. Ya no podemos siquiera creer que la nica manera de garantizar el no perjuicio sensible es imponer una carga corporal a cada persona que quiera usufructuar el agua para satisfacer las necesidades de su personeidad. Con la expansin demogrfica, que ha distanciado los domicilios de muchos individuos de las fuentes de agua, sera irrazonable pretender que quien realiza un uso domstico deba acarrear el agua en vasijas largas distancias suponiendo que lo pueda hacer; o aunque la distancia sea menor, el trabajo que exige tal metodologa para regar una huerta familiar tampoco es razonable, ni necesario, en el paradigma social actual. Tal irrazonabilidad torna la situacin reglada en ilegtima (72), en cuanto a travs de la reglamentacin se desvirtan los derechos reconocidos, al imponerse cargas y trabajos innecesarios a los sujetos destinatarios, lo que constituyen un limitacin excesiva y en definitiva, conducen a la frustracin del derecho humano que se pretende garantizar. La interpretacin de una limitacin tan importante al derecho al agua como la que implica la reduccin de

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los medios fsicos para su extraccin, debe ser efectuada contemplando especialmente lo dispuesto por los tratados de derechos humanos, de jerarqua constitucional en el caso argentino. En especial, el Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (73). Por ello, hoy es necesario analizar tales normas decimonnicas a la luz de la presente concepcin del derecho al agua y la actualidad tecnolgica del siglo XXI, y plantearnos otras metodologa que permitan razonablemente garantizar el inters particular que salvaguarda la clusula "sin perjuicio de terceros", pero sin menoscabar en la prctica el acceso de los individuos al recurso hdrico como materializacin de un derecho humano. La Ley espaola 29/1985 ha omitido imponer en forma expresa la carga corporal al ejercicio del uso comn del agua, fijando el criterio del uso no abusivo para el aprovechamiento; sin embargo, dispone que en ningn caso las aguas podrn ser desviadas de sus cauces o lechos (art. 48), solucin que auque superadora en relacin a su antecedente puede implicar restricciones a ejercicios no abusivos del uso comn que la autoridad podra merituar y eventualmente autorizar en los trminos del art. 49 inc. c). La Ley de Aguas de Mendoza regulaba el uso comn del agua subterrnea mediante la clsica figura de los pozos ordinarios, que tenan el exclusivo objeto de atender el uso domstico y necesidades ordinarias de la vida, y en los que no se emplea para la extraccin del agua otro motor distinto del hombre (art. 36). Sin embargo, en 1974 este rgimen fue modificado por la ley 4035 y sus reglamentaciones, considerndose dentro del uso comn del agua subterrnea adems de aquellos pozos cavados a pala y cuya agua se extrae mediante fuerza humana o animal aquellos que se realizan con equipos de bombeo cuyo dimetro de entubamiento no superara de 3 pulgadas (74). Creemos que la previsin de estas normas resultan razonables a las actuales posibilidades tecnolgicas, pudiendo incluso existir otras soluciones alternativas que permitan separar el concepto de uso comn del esfuerzo fsico humano, como podra ser el establecimiento de volmenes mximos registrados por caudalmetros, e incluso la autorizacin de sistemas de derivacin de aguas superficiales que permitan el regado de huertas de subsistencia o el abastecimiento domiciliario sin que ello implique una merma sensible del caudal. La consideracin administrativa de las viejas normas sobre uso comn, as como el replanteo legislativo del tema, deben tener por premisa no imponer restricciones al derecho humano al agua que, en el marco de las nuevas realidades, resultan irrazonables. c) La corta del suministro en el servicio pblico: Tema arduamente debatido y sobre el cual entendemos no existe aun consenso, es el relativo a la posibilidad de restriccin y corta en los servicios de agua potable y saneamiento. El tema no es fcil, presenta diversas aristas cuya importancia no es posible soslayar. No es posible sostener que por tratarse de un derecho humano, el agua nunca puede ser cortada. Tampoco es posible afirmar que la empresa prestataria, o el Estado en su caso, pueda proceder en forma absoluta a la corta del servicio. La cuestin involucra definiciones y conceptos fundamentales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar el tema. Necesariamente deben efectuarse consideraciones en torno a la vigencia de los derechos humanos, la salubridad, la sustentabilidad del servicio, a los planes de operacin y expansin, a las polticas sociales del Estado, a la regresividad o progresividad de la estructura tarifaria subsidios cruzados, coeficientes zonales, de hbitat, etc., la rentabilidad del concesionario, los niveles de universalizacin y calidad del servicio, etc. En sntesis, cuestiones muchas de ellas, vinculadas ms, a la poltica en tanto decisin y planificacin en materia de servicios pblicos de agua y saneamiento, que a lo estrictamente jurdico. Ello no quita, sin embargo, que podamos hacer una serie de consideraciones en torno a los lmites concretos que el derecho plantea al ejercicio y regulacin de tal actividad por parte del Estado y los prestadores privados. Por ello, parece conducente partir de dos premisas que ya esbozamos al comienzo. En primer lugar, conforme a los actuales conceptos sobre el derecho al agua como prerrogativa humana, no parece justo que quien no disponga de medios econmicos suficientes vea frustrado el ejercicio de su derecho. En esta lnea, la Observacin General N 15 entiende como una obligacin especial de los Estados garantizar el suministro necesario de agua a quienes no disponen los medios suficientes, con lo que surge patente la necesidad de una poltica estatal que garantice el sostenimiento econmico del servicio en aquellos casos en que los particulares no puedan afrontarlo, desembocndose as en la necesidad de instrumentos tales como los subsidios o la asignacin asimtrica de costos. En segundo lugar, y desde el punto de vista del administrador, tampoco parece conveniente vedar una herramienta excepcionalmente eficaz para compeler al pago, como lo es la restriccin o corta del suministro ante la morosidad. Tolerar la falta de pago de un usuario con capacidad econmica para ello, importa una situacin tan injusta como no tolerar la de aquel que no tiene los medios para hacerlo. Sobre el particular, en Argentina, la legislacin inferior ha contemplado de diversa manera el punto en cuestin. En Buenos Aires, para el caso de usuarios residenciales, se prohbe el corte total del servicio

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consagrando expresamente la obligacin de garantizar un abastecimiento mnimo vital de agua potable (75). En Mendoza, la ley 6044 prohbe a la empresa la suspensin del servicio por falta de pago cuando se trate de usuarios que tienen otorgados subsidios o cuando el mismo acredite fehacientemente la imposibilidad de pago (76); solucin criticable, en cuanto pone la carga de la prueba en cabeza del usuario, en vez de brindar otras soluciones como sistemas de indicadores o de encuestas ambientales que permitan iuris tantum la determinacin estatal de la imposibilidad de pago, y facilitar as la proteccin del usuario. Existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales donde se ha ordenado a la empresa concesionaria, a pesar de la morosidad existente, la restitucin de servicio, debiendo la misma "...garantizar el suministro mnimo de agua potable, necesario para cubrir las necesidades vitales bsicas.."(77). Ello independientemente, del empleo de otras medidas disponibles para hacer efectivo el cobro de la acreencia. Estos ejemplos, no pretenden trasmitir un estudio acabado del estado de la cuestin. Sin embargo, puede entenderse que tanto la legislacin como la jurisprudencia argentina rechazan de diversas formas, la posibilidad de proceder a la corta o suspensin total del servicio por falta de pago para usuarios residenciales o domiciliarios, exigiendo la provisin de un mnimo que permita la satisfaccin de las necesidades vitales. Es lo que la legislacin denomina, restriccin del servicio. Pero debe aclararse que esto, no ocurre respecto de otro tipo de usuarios, como los industriales o comerciales. Ahora bien, generalmente esta solucin ha sido admitida cuando se trata de usuarios en los que se haya probado fehacientemente la imposibilidad de pago. Pero no es tan clara la conclusin en el caso de usuarios que no presenten tal imposibilidad: por un lado, se encuentra comprometido el ejercicio de un derecho humano que no reconoce distinciones de ningn tipo entre personas, y por ello podra sostenerse la inviabilidad de la corta del servicio; pero por otro lado, es injusto e irrazonable el subsidio del Estado a quien no lo necesita, constituyendo un ejercicio abusivo del derecho por parte de quien evade indebidamente los costos del servicio, atentando contra la sustentabilidad del mismo (78). Sobre este aspecto, debe recordarse que todo derecho importa deberes correlativos en su titular, y el pago de los servicios es una carga reconocida en los mismos instrumentos internacionales en que se funda el derecho al servicio de agua; el artculo XXXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, 2 prrafo CN argentina), dispone: "Deber de pagar impuestos: Toda persona tiene el deber de pagar impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos", deber cuyo incumplimiento debera generar la suspensin del servicio en aplicacin del clsico instituto comisorio que regula el art. 1203 Cdigo Civil argentino. Por ello, prima facie no es posible concluir que la corta o restriccin de los servicios de agua potable y saneamiento sea lisa y llanamente como lo sostienen algunos (79) inconstitucional. Por el contrario, nos pronunciamos por su constitucionalidad, debiendo determinarse en qu casos y bajo qu circunstancias excepcionales esta afirmacin no es vlida. Bsicamente, entendemos que la corta o restriccin del servicio por mora es procedente en todos aquellos casos en que dicha causa no se deba a la incapacidad de pago por parte del usuario. Al efectuar estas consideraciones no debe olvidarse que la prestacin de los servicios pblicos de agua y saneamiento involucran grandes inversiones fijas no lquidas, cuyos plazos de amortizacin son frecuentemente largos, y de las cuales depende directamente la expansin y universalizacin del servicio. Por ello, deben procurarse tambin, dotar a los prestadores pblicos o privados de las herramientas necesarias para que el servicio sea lo menos deficitario posible, sin que ello vaya en detrimento del efectivo cumplimiento de los derechos humanos, a cuya realizacin en definitiva, se encuentra obligado el Estado. VI. Conclusin Es nuestra opinin que el derecho humano al agua es decir, ese derecho natural que corresponde a toda persona, inherente a su personeidad, de acceder al agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible ha sido reconocido por el ordenamiento jurdico desde antiguo, aunque con distintos matices a los que presenta actualmente. Las leyes decimonnicas contemplaban en el uso comn del agua y en el abastecimiento poblacional el derecho de toda persona a satisfacer sus necesidades bsicas, incluso sobre aguas objeto de derechos particulares por concesin o propiedad. La limitacin no estaba en la ley, sino en el pensamiento jurdico que otorgaba, a tal prerrogativa, nicamente el carcter de inters simple. Pensamiento jurdico que, con posterioridad, supo ver en los mismos institutos legales un derecho subjetivo exigible. El sistema jurdico de esa poca, de corte liberal, resguard la clusula "sin perjuicio de terceros" y estableci la necesidad de que el uso comn no causara perjuicio sensible a los dems usuarios. Cuando la extraccin era de importancia, deba basarse en una concesin de uso especial en abastecimiento poblacional a travs de la cual se satisfacan las mismas necesidades que fundaban el uso comn. Con el advenimiento del urbanismo, los incipientes regmenes de servicio pblico que desde el comienzo atendieron los clsicos principios de continuidad, generalidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad

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buscaron garantizar como prestacin estatal el acceso al agua de manera masiva, generndose un sistema tutelar de usuarios que ha evolucionado en el tiempo. El movimiento de los derechos humanos supo ver en el acceso al agua y en el servicio pblico prerrogativas inherentes a la personeidad de los hombres, y por ello tutelables en los nuevos regmenes que desarroll. Si bien en un principio se identificaba al uso comn con el derecho natural al agua, en el desarrollo dogmtico actual la distincin entre usos comunes y especiales que clsicamente se realiza, de permanente valor y utilidad para la gestin hdrica, quizs no sea adecuada para demarcar la configuracin precisa del acceso al agua como derecho fundamental de las personas. Actualmente, la satisfaccin de los derechos humanos adems del uso comn puede exigir garantizar en ciertas ocasiones el uso especial del agua, e incluso planificar la totalidad de tales usos en un marco de desarrollo humano y bienestar general. Por ello, la creciente valoracin del agua y el actual reconocimiento de derechos a la misma en los tratados de derechos humanos, exige efectuar un trabajo de integracin y armonizacin de los institutos del derecho de aguas y de los servicios pblicos, con el rgimen de los derechos humanos, asegurndose la inmediata satisfaccin de tales prerrogativas. En tal armonizacin, las mltiples superposiciones de tutelas analizadas, hacen quizs del individuo con derecho al agua, uno de los sujetos ms protegidos por el ordenamiento jurdico, en tanto le pueden resultar aplicables simultneamente los distintos medios de proteccin previstos en los institutos que el derecho ha perfeccionado en torno al acceso al agua, reforzndose sustancialmente cada uno de ellos con los fundamentos del otro. En este marco, debemos fomentar el establecimiento de una poltica hdrica que utilice el agua como factor de desarrollo para atender la calidad de vida adecuada, y replantearnos las clsicas limitaciones metodolgicas que el derecho de aguas ha impuesto al uso comn, receptando las tecnologas disponibles. Igualmente, el corte de suministro en el servicio pblico ha de estar necesariamente vedado en aquellos casos en que los usuarios no pueden afrontar el costo del servicio, debiendo existir una poltica estatal para suplir tal incapacidad y hacer efectiva la vigencia del derecho al agua. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. V. Abeledo, 1939, Buenos Aires, p. 729. (2) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", ob. cit., p 729. Miguel Marienhoff, "Tratado de Dominio Pblico", Ed. TEA, Bs. As., 1960, p. 298 y ss. (3) SPOTA, Alberto, "Tratado de Derecho de Aguas", t. II, Ed. Menndez, Buenos Aires, 1941, p. 876. (4) R. GAY DE MONTELL y Cristbal Mass Escofet, "Tratado de la Legislacin de Aguas Pblicas y Privadas", t. I, Ed. Bosch, 3 ed., Barcelona, 1956, p. 326. (5) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 234 a 236. (6) Comisin Redactora de la Ley de Aguas de 1866, Exposicin de Motivos, publicada en RETORTILLO, Sebastin Martn, "La Ley de Aguas de 1866. Antecedentes y elaboracin", Ed. Centro de Estudios Hidrogrficos, Madrid, 1963, p. 779. (7) STS, 11 de mayo de 1901. (8) STS, 15 de abril de 1981. (9) LOPEZ, Joaqun, "Legislacin sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolucin", publicado en INCyTH-CELA, "Sistemas Jurdicos. Derecho de Aguas", Curso de Posgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hdricos", Mendoza, 1985, p. 4, entiende que el uso comn puede tener por objeto incluso las aguas privadas. En forma expresa el uso comn de aguas privadas fue previsto por la normativa prusiana y bvara que observa Alberto Spota, "Tratado de Derecho de Aguas",t. I, ob. cit., p. 783. (10) VERGARA BLANCO, Alejandro, "Derecho de Aguas", T II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 333. (11) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 236. (12) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 236 y 237. Alberto Spota, "Tratado de Derecho de Aguas", t. II, ob. cit., p. 886. (13) Observacin General N 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas.

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(14) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 241. (15) CASTELLO, Manuel, "Legislacin de Aguas", Ed. UNBA, Buenos Aires, 1921, p. 291. (16) Comisin Redactora de la Ley de Aguas de 1866, Exposicin de Motivos, ob. cit., p. 778, 779 y 782. (17) GAY DE MONTELLA R. Cristbal y MASSO ESCOFET, Cristbal, "Tratado de la Legislacin de Aguas Pblicas y Privadas", ob. cit., p. 431. (18) Infra, analizaremos la actual implicancia de esta limitacin. (19) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 242. (20) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", ob. cit., p 94, entiende en cambio que solamente la bebida es propia de las necesidades bsicas humanas. (21) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Dominio Pblico", ob. cit., p. 448. Joaqun Lpez, "Legislacin sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolucin", ob. cit., p. 4. (22) RETORTILLO, Martn, Sebastin, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 234 a 236. (23) FERNANDEZ GARCIA, M. Yolanda, "Estatuto Jurdico de los Servicios Esenciales Econmicos en Red", INAP, Ciudad Argentina, Madrid, 2003. (24) MATES BARCO, Juan Manuel, "La conquista del agua. Historia econmica del abastecimiento urbano", Universidad de Jan, Jan, 1999. (25) MATES BARCO, Juan Manuel, "El servicio de abastecimiento de agua potable: estado de la cuestin", Universidad de Jan, 2001. (26) Ley 8889 de 1912. (27) Entre otros: MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 61 y ss; DIEZ, Alejandro "Derecho Administrativo", T II, Buenos Aires, 1967, p. 206 y ss.; PEREZ HUALDE Alejandro et al, "Servicios pblicos y organismos de control", Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 8 y ss.; "Los servicios pblicos", en FARRANDO Ismael (H.) y MARTINEZ, Patricia R. "Manual de Derecho Administrativo", Ed. Depalma, 2 ed., Buenos Aires, en prensa. (28) SALOMONI, Jorge Luis, "El concepto actual de Servicio Pblico en la Repblica Argentina", en Documentacin Administrativa, 267-268, Septiembre 2003/Abril 2004, INAP, Madrid, 2004, 371 y ss. (29) GORDILLO, Agustn "Tratado de Derecho administrativo", 6 ed., Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, Servicios Pblicos, p. VI-34 y ss. (30) En Argentina, por ejemplo, el contrato de concesin con Obras Sanitarias Mendoza S.A. (31) LOPEZ, Joaqun, "Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba", Ed. Secretara de estado de Obras y Servicios Pblicos de Crdoba, 1973, nota al art. 99. (32) La ley 6044, que nos sirve de ejemplo contempla esta situacin el los artculos 18 y 19. Reglamentados a su vez, por el art. 22 del decreto 911/95. (33) PEREZ HUALDE, Alejandro "Renegociacin de contratos pblicos", Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2003, p. 102. (34) PEREZ HUALDE, Alejandro, "Los servicios pblicos", ob. cit., p. 16. (35) GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho administrativo", ob. cit., p. IV-2 y ss. (36) PEREZ HUALDE, Alejandro, "Los servicios pblicos", ob. cit., p. 16. (37) Idem, p. 16. (38) GONZALEZ MORAS, Juan M., "Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo Argentino", en Documentacin Administrativa, 267-268, Septiembre 2003/Abril 2004, INAP, Madrid, 2004. (39) GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho administrativo", op cit, p. IV-2 y ss.

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(40) SALOMONI, Jorge Luis "El concepto actual de Servicio Pblico en la Repblica Argentina", op. cit., p. 390. (41) PEREZ HUALDE, Alejandro et al, "Servicios pblicos y organismos de control", ob. cit., p. 29 y ss. (42) MURATORIO, Jorge I., "La situacin jurdica del usuario de los servicios pblicos", en Documentacin Administrativa, 267-268, Septiembre 2003/Abril 2004, Madrid, INAP, 2004. (43) Un resumen de los mismos se puede ver en, Juan PICOLOTTI, Miguel, "El Derecho al Agua en la Repblica Argentina", www.cedha.org.ar. (44) GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", op cit, p. VI-16, 20 y ss. (45) PRADO, Juan Jos "Derechos Humanos. Conceptos introductorios para su estudio", Ed. CBC - UBA, Buenos Aires, 1997, p. 2 y 28. (46) MASSINI CORREAS, Carlos I "Filosofa del derecho", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 102. (47) Como por ejemplo la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948, o los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (48) Como por ejemplo la Convencin Europea de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. (49) BUERGENTHAL, Thomas, "Derecho e Instituciones Internacionales sobre Derechos Humanos", en Organizacin Panamericana de la Salud y Organizacin Mundial de la Salud, "El Derecho a la Salud en las Amricas", publicacin cientfica n 509, Ed. OPS, Washington, 1999, p. 3 a 12. (50) Art. 14 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; Art. 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; Arts. 20, 26, 29, 46 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Arts. 85, 89, 127 del Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra; Art. 54-55 del Protocolo Adicional I, de 1977; Arts. 5, 14 del Protocolo Adicional II, de 1977; prembulo de la Declaracin de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua; prrafo 18.47 del Programa 21, en Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Ro de Janeiro; Principio 4 de la Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente; Principio 2 del Programa de Accin, en Informe de la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Poblacin y el Desarrollo; recomen. 14 (2001) del Comit de Ministros a los Estados Miembros sobre la Carta Europea de Recursos Hdricos; resol. 2002/6 de la Subcomisin sobre la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos acerca de la promocin del derecho a disponer de agua potable; apart. 38 de la Declaracin de Johannesburgo, Conferencia Mundial sobre Desarrollo Sostenible, 2002. La Carta Europea del Agua (1968), si bien no reconoce expresamente un derecho al agua, declara que la misma es indispensable a la vida humana. (51) Entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27 del mismo. (52) SALOMONI, Jorge L., "El concepto actual de Servicio Pblico en la Repblica Argentina", ob. cit. p. 390 y ss. (53) Idem, p. 391. (54) PICOLOTTI, Romina y BORDENAVE, Sofa, "Ambiente, Derechos Humanos y Polticas Pblicas", en Ana Scoones y Eduardo Sosa (compiladores), "Conflictos Socio-Ambientales y Polticas Pblicas en la Provincia de Mendoza", Ed. Oikos Red Ambiental, Mendoza, 2005, p. 38. (55) Corte Interamericana de Derechos Humanos, "in re"; "Velzquez Rodrguez", sentencia del 29/07/1988, prrafo 166. (56) BUERGENTHAL, Thomas, "Derecho e Instituciones Internacionales sobre Derechos Humanos", ob. cit., p. 8. (57) En igual sentido, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos limita la obligacin estatal a "lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos... en la medida de los recursos disponibles...". (58) La Convencin, suscripta en 1969, entr en vigencia en 1978. Ha sido ratificada por 19 pases

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americanos, entre ellos todos los sudamericanos menos Chile, Brasil y Paraguay. Estados Unidos y los pases miembros de la Mancomunidad del Caribe (con excepcin de Barbados, Granada y Jamaica) no han adherido a la Convencin. (59) La Convencin entr en vigencia en 1953, y la Carta en 1965. (60) BUERGENTHAL, Thomas, "Derecho e Instituciones Internacionales sobre Derechos Humanos", ob. cit., p. 11. (61) La Carta Africana entr en vigencia en 1986. (62) BUERGENTHAL, Thomas, "Derecho e Instituciones Internacionales sobre Derechos Humanos", ob. cit., p. 12. (63) Sebastin MARTIN RETORTILLO, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 285/287. QUINTANA PETRUS, Josep Mara, "Derecho de Aguas", Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 370 y 374. (64) EMBID IRUJO, Antonio, "Evolucin del Derecho y de la Poltica del Agua en Espaa", en EMBID IRUJO Antonio et al, "El Derecho de Aguas en Iberoamrica y Espaa: cambio y modernizacin en el inicio del tercer milenio", t. I, Ed. Civitas, Madrid, 2002, p. 31. (65) ARIO ORTIZ, Gaspar y SASTRE BECEIRO Mnica, "Leyes de Aguas y Poltica Hidrulica en Espaa", Ed. Comares, Granada, 1999, p. 108. (66) LOPERENA ROTA, Demetrio "Los caudales ecolgicos y la planificacin hidrolgica", en EMBID IRUJO Antonio et al, "Planificacin hidrolgica y poltica hidrulica (El Libro Blanco del Agua)", Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 203 (67) RETORTILLO, Sebastin Martn, "Derecho de Aguas", ob. cit., p. 275. ARIO ORTIZ, Gaspar y SASTRE BECERRO, Mnica, "Leyes de Aguas y Poltica Hidrulica en Espaa", ob. cit., p. 129. EMBID IRUJO, Antonio, "Evolucin del Derecho y de la Poltica del Agua en Espaa", ob. cit., p. 30. (68) AMAYA NAVAS, Oscar D., "Perspectiva constitucional del derecho de aguas en Latinoamrica. Hacia la bsqueda de un modelo de desarrollo sostenible para la regin", en obra colectiva, "Derecho de Aguas", t. II, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p 383, sostiene que a partir de los esfuerzos constitucionales realizados, los pases de la regin Latinoamericana estn en condiciones de disear un modelo compartido de desarrollo sostenible acorde a las necesidades propias de cada pas, pero lo suficientemente flexible para ofrecer soluciones a los graves problemas de calidad de vida que se estn padeciendo. (69) Comisin Redactora de la Ley de Aguas de 1866, Exposicin de Motivos, ob. cit., p. 778, 779 y 782. (70) CANO, Guillermo, "Derecho, poltica y administracin de aguas", v. 1, Ed. INCYTH INELA, Mendoza, 1976, p. 40. (71) Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina, in re "Peralta Luis A. Y otro v. Gobierno Nacional", publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1991-II, 556. (72) En el marco del art. 28 de la Constitucin Argentina, la razonabilidad es un requisito para la legitimidad normativa. (73) Por ejemplo, el art. 4 del referido Pacto, establece que el Estado "... podr someter tales derechos nicamente a las limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica", Juan M. Gonzlez Moras, "Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo Argentino", op cit, p. 67. (74) Resolucin 1266/77 del H. Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigacin de Mendoza. (75) El Decreto N 878/2003, de la Provincia de Buenos Aires, dispone en su art. 61 que "... La Entidad Prestadora al proceder al corte del servicio, deber observar el cumplimiento de las pautas que a continuacin se establecen: a) Se deber en todo momento considerar la proteccin de la salud pblica, entendindose como tal que la Entidad Prestadora no podr ejercer directamente esta facultad respecto de hospitales y sanatorios, sean stos pblicos o privados. Se deber aplicar similar criterio a cualquier otra entidad en la que el corte implique, a juicio del OCABA, probabilidades de alteracin a la salud pblica, b) En el caso de Usuarios residenciales, el corte del servicio no podr ser total, debiendo la Entidad Prestadora garantizar un abastecimiento mnimo

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vital...", conf. LOWENROSEN, Flavio Ismael, "El reconocimiento del servicio de agua potable, como elemento esencial para la vida humana", Nota al fallo "U. M. T. c. ABSA s/ amparo", Suplemento Derecho del Comsumidor, www.ElDial.com, 2005. (76) El art. 20 de la 6044, dispone: "Restriccin y suspensin: Podr restringirse transitoriamente el servicio, para uso domstico, cuando se haya producido el vencimiento de dos facturas o hayan transcurrido ms de sesenta (60) das desde el vencimiento original de la primera de ellas o vencido igual termino desde el aviso para el pago de contribuciones de mejoras, multas, recargos y liquidaciones originadas en la prestacin en cualquiera de los servicios"... "Podr suspenderse el servicio, para uso domstico, ocurrido el vencimiento de dos periodos impagos y transcurridos quince (15) das del vencimiento del plazo previsto en el prrafo anterior, previa intimacin fehaciente, salvo el caso de los usuarios comprendidos en las disposiciones del art. 26 subsidiados, y/o el de aquellos en cuyo caso se acredite fehacientemente la imposibilidad de pago. Proceder, previa notificacin fehaciente, la suspensin del servicio a usuarios industriales y comerciales, cuando se encuentre impaga una factura y hayan transcurrido sesenta (60) das de su vencimiento original. en todos los casos, el restablecimiento del servicio se har en forma inmediata una vez abonadas las deudas". (77) Juzgado Contencioso Administrativo N 1, Dpto. Judicial La Plata, "in re": "U. M. T. c. ABSA s/ AMPARO", ob. cit.. Juzgado de 1 Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Formosa., "in re": "N. C. c. Aguas de Formosa S. A.", sentencia del 17/05/2001, LLLitoral, 2001-1065. (78) Aunque referida a otro uso, es aplicable analgicamente la observacin de VON DER HEYDE GARRIGOS, Alejandro, "Breves crticas al Proyecto de Cdigo de Aguas para la Provincia de Mendoza de 1940", JA, 1941-75, sec. doc., p. 32 sobre la morosidad en el uso del agua y la sustentabilidad del servicio: "El contribuyente moroso es el elemento ms antisocial que cabe en un conjunto de regantes. Es un parsito que hace gravitar el costo del agua que recibe o de la concesin que no usa y no renuncia sobre sus colegas". (79) Juzgado de Paz de Moreno, "in re": "Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos Asociacin Civil c. Aguas del Gran Buenos Aires S.A.", sentencia del 21/08/2002, publicada en LLBA, 2002-1359, con nota de Daniel Prieri Belmonte, "El amparo colectivo contra el corte de agua por falta de pago".

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