Lectu Ra

- Mdulo 1 Introduccin a la Contratacin Estatal
Unidad
Administracin Pblica y Contratacin del Estado

Abog. Hctor Inga
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Abog. Hctor Inga Huamn Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Abogado Colegiado egresado de la Universidad San Martn de Porras - USMP. Estudios concluidos de Maestra en Gestin de Polticas Pblicas de la Universidad Federico Villareal- UNFV Postgrado en Gestin Estratgica de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado de la Universidad de Lima- UL Docente en cursos de postgrado y talleres especializados en contratacin pblica en diversas universidades. Capacitador certificado por el OSCE.
Administracin Pblica y Contratacin del Estado

Abog. Hctor Inga Huamn 1. Sumario En esta disertacin vamos a tocar cuatro temas fundamentales: a. Identificaremos la justificacin de la existencia de los contratos de la Administracin pblica. b. Identificaremos la ubicacin de los contratos de la administracin pblica dentro de las maneras en que se manifiesta la funcin administrativa. c. Estableceremos diferencias entre la contratacin administrativa y la contratacin privada. d. Finalmente, mostraremos los intereses involucrados en cada uno de los contratos que celebra la administracin pblica. Al final de la exposicin haremos una presentacin de los ejes, a tener en cuenta, para estructurar una estrategia a favor del mejoramiento de la contratacin pblica. Por lo tanto, el propsito central de este captulo es tener en cuenta los criterios para la formacin de los contratos de la administracin pblica. Asimismo, reconocer el carcter especial que tiene la regulacin de esta figura importante para el desarrollo de todo pas. 2. Justificacin del Contrato de la Administracin Pblica1 Justificacin de los contratos Para que la administracin pblica (conjunto de organismos estatales) cumpla sus fines, debe ayudarse de diversos medios. Estos instrumentos son cuatro:
1 La Administracin Pblica es el conjunto de organismos, rganos y personas-rgano, estatales y no estatales, que ejercen la Funcin administrativa del Poder. El organismo es una entidad que se caracteriza porque tiene asignada personalidad jurdica propia (por ejemplo un ministerio, un gobierno regional, una municipalidad, una empresa del Estado); el rgano es un componente del organismo (por ejemplo, la Direccin de Asesora Jurdica de un ministerio o la Gerencia de Administracin de una empresa del Estado); y la persona-rgano es la persona natural incorporada como parte de una entidad (por ejemplo, el seor Juan Glvez cuando es ministro, la seora Yolanda Chvez, cuando es alcaldesa; el seor Sergio Linares quien es gerente de personal de una empresa del Estado). Las entidades de la Administracin Pblica pueden pertenecer o no a la estructura del Estado, pues, el factor determinante para su pertenencia a la Administracin pblica es el ejercicio de Funcin Administrativa en una o ms de las formas en que sta se manifiesta (reglamentacin de leyes, a travs de los reglamentos; emisin de declaraciones de efectos individuales, a travs de los actos administrativos; decisiones o acciones sobre organizacin interna de las entidades, a travs de los actos de administracin interna; contratacin administrativa, a travs de los contratos de la Administracin Pblica; o ejecucin de actos materiales, a travs de los hechos administrativos). As, por ejemplo, un ministerio, cuando ejerce funcin administrativa, forma parte de la Administracin pblica, as como un notario cuando da fe de actos o una universidad privada para el efecto del otorgamiento de ttulo profesional a favor de una persona especfica. Es conveniente precisar que, la denominacin Administracin Pblica tambin es utilizada para referirse a la actividad de gestionar los asuntos pblicos en ejercicio de la Funcin Administrativa del Poder; pero es este captulo utilizamos la denominacin para referirnos a las entidades que en conjunto ejercen dicha Funcin Administrativa del Poder.
Posibles Instrumentos del Contrato de la Administracin Pblica 1. Regulacin normativa 2. Participacin directa en las actividades econmicas o sociales 3. Ejecucin de su presupuesto por medio propios 4. Colaboracin de terceros: este caso comprende los contratos de la administracin pblica de diversa naturaleza. 2.1. La regulacin normativa Se produce a travs de la emisin de reglamentos que gradan y orientan las actividades en el pas y es reflejo del ejercicio de la funcin administrativa. Estas normas son publicadas en el diario oficial, El peruano; aunque ltimamente se ha implantado la prctica de publicar la norma aprobatoria del reglamento en el diario oficial y el texto del reglamento en la pgina web de la entidad que emite la norma. 22. Participacin directa de la administracin pblica en las actividades econmicas o sociales. El caso tpico de esta modalidad es la creacin de empresas estatales que canalizan recursos a sectores determinados. Ejemplo: El Banco agrario, canaliza fondos financieros a los pequeos agricultores para que puedan realizar sus actividades. 2.3. Ejecucin por medios propios. Cuando una entidad desarrolla actividades con sus propios medios, utilizando su propio personal, recursos y bienes necesarios para llevarlos a cabo. Ejemplo: las campaas de vacunacin utilizando personal y recursos de la entidad. 2.4. Valerse de la colaboracin de terceros Considerando que, en diversas circunstancias, las entidades del Estado consideran ms conveniente valerse de la colaboracin de terceros para el cumplimiento de sus fines, se relaciona con ellos a travs de dos modalidades bsicas, como son los convenios y los contratos. Los convenios implican la complementacin de acciones entre la entidad y el tercero que colabora con ella, pero se caracteriza por que ni la entidad realiza pago alguno al tercero ni ste a ella; es decir, se trata de un trabajo conjunto en paralelo. En cambio, el contrato se caracteriza por ser un acuerdo de voluntades, en virtud del cual se crea, modifica regula o extingue un vnculo jurdico de carcter patrimonial entre las partes. El Contrato tiene carcter instrumental, por cuanto es uno de los medios que una entidad de la Administracin Pblica utiliza para el cumplimiento de sus fines.
CONTRATACIN. Es el acuerdo para regular, modificar o extinguir una relacin jurdica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento.
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El contrato vincula dos grandes bloques de inters. Por un lado, el inters del Estado, basado en el cumplimiento de sus fines sociales y colectivos. Por otro lado, el inters de la empresa privada o persona natural que contrata con el Estado, la misma que ve en la contratacin una oportunidad legtima de negocio. Por lo tanto, el rgimen contractual del Estado tiene que ser lo suficientemente verstil para que los bloques de inters armonicen. El primer concepto bsico que debe tener el Estado para estructurar un rgimen contractual es su utilidad como mecanismo de gestin pblica. 3. Contratos de la Administracin Pblica (CAP) Ubiquemos ahora a los contratos de la Administracin Pblica dentro de las diferentes manifestaciones de la funcin administrativa. La funcin administrativa consiste en la concrecin de los fines del poder. Es decir, se encarga de concretar los mandatos de la ley y de la Constitucin. Se manifiesta a travs de varias formas jurdicas: Reglamente Acto administrativo Acto de administracin (o Acto de Administracin Interna). Contrato de la Administracin Pblica Hecho administrativo La funcin administrativa se manifiesta de varias maneras y tiene varias formas jurdicas, las ms conocidas son: 1. El reglamento, en virtud del cual se establecen normas que viabilizan las leyes. 2. Acto administrativo, que consiste en la declaracin unilateral de una entidad de la Administracin Pblica que produce efectos jurdicos individuales o individualizables de manera directa. Es decir, es un pronunciamiento que afectar el conjunto de derecho y obligaciones (situacin jurdica) de una persona natural o jurdica especfica. El caso tpico ocurre cuando una municipalidad otorga la licencia de funcionamiento a una empresa. 3. El acto de administracin interna. Conjunto de actuaciones o decisiones de la organizacin que involucran a su administracin, con la finalidad de que el organismo funcione eficientemente. Por ejemplo, decisiones para organizar recursos, para asignar personal, horarios de atencin, sistemas de capacitacin de personal, entre otros. 4. El Contrato de la Administracin pblica. Acuerdo de voluntades, en virtud del cual se crea, modifica regula o extingue un vnculo jurdico de carcter patrimonial entre las partes, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. 5. El hecho administrativo. Ejecucin material propiamente dicha. Ejemplo, cuando se realiza la campaa de vacunacin o cuando un polica conduce el trnsito se est ejerciendo el hecho administrativo. Cabe precisar que el CAP es el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Una de las partes celebrantes, por lo menos, debe ser un organismo de la administracin pblica. 11
4. Diferencia entre CAP y contrato privado El contrato es una categora abstracta y genrica, sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modificar o extinguen derechos y obligaciones. Es una institucin general del Derecho, una categora que se extiende en todo el ordenamiento jurdico. Contrato Nos referimos a una categora general y abstracta que se desenvuelve en todo el orden jurdico. La nocin bsica de contrato es el acuerdo de voluntades donde se crean, se modifican o extinguen derechos y obligaciones que tendrn impacto en el patrimonio de quienes celebran el contrato. Este concepto adquirir caractersticas especiales segn sea la zona del orden jurdico. Por ejemplo: en el mbito privado, la nocin de contrato se caracteriza porque vincula a dos personas en plano de igualdad. La consecuencia lgica es que el rgimen legal tambin asegura que ambos mantengan ese plano. En el mbito pblico el contrato vincula a una entidad estatal y a una entidad privada. La entidad pblica procura alcanzar sus metas sociales y la entidad privada concretar su oportunidad de negocio. La vinculacin nunca ser en plano de igualdad. Por lo tanto, el rgimen contractual tiene que ser capaz de equilibrar ambos intereses, armonizarlos para que el Estado y el Privado cumplan con sus fines. En la zona del Derecho Social hay caractersticas especiales en la nocin de contrato. Por ejemplo, en el contrato laboral, donde dos privados (la empresa privada y un trabajador) realizan un contrato, el trabajador est en plano de inferioridad real, lo que obliga al Estado a imponer determinadas condiciones como las ocho horas de trabajo, el sueldo mnimo y otras condiciones que favorecen al trabajador. Como conclusin, podemos decir que las peculiaridades de la nocin de contrato exigen que los rdenes jurdicos sean capaces de soportar lo que cada mbito jurdico exige. Por lo tanto, el contrato de la administracin pblica es una especie dentro del gnero contrato. Si el punto de partida es que el Estado tiene dos personalidad, una pblica y una privada, se debe utilizar las siguientes denominaciones: Contratos administrativos, a los contratos celebrados en ejercicios de la personalidad pblica. Contratos privados de la Administracin pblica (o del Estado), cuando ejerce su personalidad privada.
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Otro tema importante es la denominacin. Hasta el momento utilic el nombre Contrato de la Administracin Pblica teniendo en cuenta una de las dos teoras sobre los estudios de los contratos de la administracin pblica.
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Es necesario uniformizar el concepto y la doctrina de la cual partimos. Todos somos libres de escoger cualquiera de las dos teoras, pero debemos fundamentar adecuadamente el razonamiento de la misma, ya que puede tener consecuencias al momento de legislar o al momento de elaborar contratos. Histricamente hay dos teoras. La primera seala que el Estado tiene dos personalidades: una pblica y otra privada. Segn esta teora, cuando el Estado ejerce la personalidad pblica puede celebrar contratos con prerrogativas especiales que siempre lo favorecern; esas prerrogativas pueden consistir en la posibilidad de modificar o resolver el contrato unilateralmente, es decir, sin pedir permiso a su co-contratante. En ambos casos sin responsabilidad para el Estado. La denominacin de este tipo de contratos es de Contratos Administrativos. Esta misma teora tambin dice que cuando el Estado ejerce la personalidad privada, celebra contratos sin prerrogativas a su favor. Por lo tanto, opera como cualquier privado. Esto hace que la denominacin para este tipo de contratos sea la de Contratos Privados del Estado La segunda doctrina seala que el Estado tiene una sola personalidad: Al celebrarse el pacto que da origen a la sociedad, las personas que forman parte de ella renuncian a una cuota de su libertad. La sumatoria de estas cuotas hace una sola masa de poder, el cual es uno solo. Cuando este poder es organizado, surge el Estado. El Estado siempre es uno y tiene una sola personalidad, ya que hay una sola existencia. Esto hace que el Estado sea considerado con una sola personalidad, siempre pblica.
El contrato pblico es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administracin pblica cuando acta como tal, y en el que est sometida a un rgimen jurdico exorbitante del Derecho privado que coloca al contratante en una situacin de subordinacin jurdica frente a la Administracin. El concepto de contrato pblico, a primera vista, no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado, pero al ser el Estado (o una de sus Administraciones) una de las partes del mismo, tiene caractersticas propias. Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administracin ejerce determinadas prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige, en consecuencia, por el Derecho pblico. En todo contrato administrativo tiene que participar por lo menos un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa. Ahora bien, es la Ley la que define que se entiende propiamente por rgano estatal, que en determinadas circunstancias puede incluir entes no estatales de Derecho pblico interno. Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, proviene de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la Administracin, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario. El contrato administrativo es entonces una de las tcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El contratista, no obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos pblicos por parte del Estado.
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La Constitucin Poltica contiene artculos directamente destinados a establecer los principios de la contratacin en el Per. Estos son: Artculo 2. inciso 14 Artculo 62 Artculo 63 Artculo 76
Siguiendo esta teora, la consecuencia en el mbito contractual es clarsima. El Estado (con una nica personalidad) decidir a qu rgimen someter sus vnculos contractuales. De tal modo que algunos contratos tengan prerrogativas especiales a su favor o con prerrogativas mixtas. Esta ltima tesis da mayor flexibilidad al Estado, ya que puede adaptar el rgimen contractual segn sus necesidades. Como es de suponer, la tesis antes expuesta es la ms aceptada. La denominacin que se le da a este tipo de contratos es contrato de la Administracin Pblica (CAP). 5. Las Normas Constitucionales sobre contratacin La lectura integral de los artculos lleva a concluir que el Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas, en material contractual: Unas aplicables a todo tipo de contratos Otras aplicables a contratos entre particulares. Otras aplicables a contratos de la Administracin Pblica
Un referente importante que ayuda a diferenciar los CAP de los Contratos privados es la Constitucin Poltica. En el caso peruano, nuestra tendencia constitucional se ha inclinado a mantener la distincin entre Contratacin Privada y Contratacin de la Administracin Pblica. Luego de una lectura integral de la Constitucin, llegamos a la conclusin de que mantenemos la tendencia a distinguir entre contratacin privada y CAP. La carta magna seala que para utilizar los fondos pblicos se debe seguir un procedimiento especial. De no hacerlo, el proceso o el contrato se anularan. Esto nos permite apreciar el carcter especial de los contratos de la administracin pblica en general y la distincin con los contratos privados. Comparacin entre Contrato Pblico y el Administrativo Para hacer la comparacin tomaremos como ejemplo el Cdigo Civil y el resumen de las normas de contratacin pblica en el pas. Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil, el Contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
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Esta nocin de contrato est presente en el mbito de la contratacin pblica, pero con el siguiente agregado: la necesidad de que uno de los contratantes sea el Estado. En consecuencia hay una coincidencia entre la nocin de contrato en el mbito privado y la nocin de contrato en el mbito pblico. En ambos casos hay acuerdos de voluntades con efectos patrimoniales. Sin embargo, para que un contrato sea pblico una de las partes debe ser un organismo pblico en ejercicio de funcin administrativa. El artculo 1352 del Cdigo Civil4 Seala que para el perfeccionamiento del contrato slo basta el consentimiento de las partes. Esto significa que en el mbito privado, el procedimiento es libre, las partes pueden determinarlo con absoluta libertad. Salvo que la ley estipule la necesidad de una formalidad. El artculo 56 de la Constitucin consagra la naturaleza de las normas que regulan el contrato pblico. Esto significa que el procedimiento y la formalidad establecidos en la legislacin tienen que cumplirse necesariamente, bajo sancin de nulidad. El margen para subsanaciones o para negociaciones es muy reducido; ya que hay una necesidad real de proteger los fondos pblicos a travs de normas y leyes. Esto se refleja en el mbito de la contratacin, ya que tambin encontraremos diversas normas que protegen la utilizacin de los fondos pblicos. Otro criterio de diferenciacin se observa en el artculo 1354 del Cdigo Civil. All se seala la manera libre de determinar el contenido del contrato. Por ejemplo. Cuando un comprador y un vendedor firman un contrato, la prestacin del que vende consiste en la entrega del bien, mientras que la prestacin del comprador consiste en pagar por el mismo. En el mbito privado estas reglas son dispuestas libremente por las partes. Salvo que hubiera una norma imperativa que estipule determinados aspectos para el contenido de un contrato. En el mbito pblico, el contenido de los contratos es determinado por la entidad que contrata. Por ejemplo, si una entidad pblica desea comprar bienes, determinar las caractersticas del bien, cul es su presupuesto para la compra, en qu fecha desea los bienes, etc. El proveedor interesado formula su propuesta en el marco de las bases predeterminadas por la entidad pblica. A su vez, la entidad verificar si lo ofertado se ajusta a las bases predeterminadas. Si as fuera, la entidad otorgar la buena pro. Son muy pocas las ocasiones en las que puede haber un margen de negociacin. Normalmente son aspectos subsidiadles, pero no aspectos determinantes.
4 Artculo 1352 Cdigo Civil.- Perfeccin de contratos. Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
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Otro criterio de diferenciacin se observa en el artculo 1355. ste seala que la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico, puede poner reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Esto sucede cuando, en el mbito privado, hay que proteger a alguien muy especial. Por ejemplo, a los nios. La legislacin obliga a que se siga determinados procedimientos de forma rigurosa. En el mbito pblico tambin se aplica este criterio. Pero con mucha ms frecuencia que en el mbito Privado Otro criterio de diferenciacin se observa en el artculo 1356 del Cdigo Civil. sta seala que las disposiciones de la legislacin privada son supletorias de la voluntad de las partes. Por ejemplo, cuando dos privados contratan definen libremente el contenido del contrato, el precio y las condiciones. Cuando no pueden establecer algo o cuando omiten algo, se aplica supletoriamente el Cdigo Civil. En cambio, en el mbito pblico es al revs. Casi todas las normas tienen carcter imperativo. La legislacin seala el procedimiento, la forma de perfeccionar el contrato y su ejecucin. El margen para llegar a acuerdos es reducido. Por lo tanto, la legislacin se debe aplicar necesariamente, bajo sancin de nulidad, salvo excepciones sealadas expresamente en la ley. Finalmente, un criterio de diferenciacin, que pone de manifiesto la posibilidad de que el Estado decida a qu reglas somete sus vnculos contractuales, lo da el artculo 1357 del Cdigo Civil. Cuando las razones son de inters social, nacional o pblicas, el Estado puede establecer ciertas seguridades en razn de alguien, son los denominados contratos ley, o contratos de estabilidad monetaria. Por ejemplo, cuando el Estado requiere inversiones extranjeras en determinados rubros, tiene que dar seales de seguridad en la legislacin. El inversionista har un clculo de su inversin, estimando ganancias en 10 aos. Sin embargo, necesita que el Estado no le cobre impuestos mayores al 12% de su inversin. Si el Estado mantiene e1 12% durante 10 aos, el inversionista considerar que su inversin es atractiva. Para lograr que el inversionista se sienta atrado, el Estado celebra un contrato de estabilidad monetaria con el inversionista. Este contrato mantiene el porcentaje de tributos o la presin tributaria durante 10 aos. Histricamente se han celebrado muchos de estos contratos. Pero con prerrogativas especiales. El Estado poda modificar o resolver esos contratos unilateralmente sin responsabilidad para l. En consecuencia el Estado decide y somete sus vnculos contractuales. Como conclusin, debemos decir que la contratacin pblica tiene un carcter especial, una lgica propia. No se puede abandonar la lgica, no se puede resolver asuntos de contratacin pblica con un razonamiento privado. Las personas que participan en este tipo de vinculaciones contractuales tienen que ser conscientes de la necesidad de aprender un razonamiento especial. De lo contrario se producirn equivocaciones o irregularidades al momento de ejecutar los contratos.
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6. Intereses involucrados en la Contratacin de la Administracin Pblica El siguiente tema nos ensea el impacto de cada uno de los contratos que celebra el Estado. En el Per se celebran aproximadamente 150,000 contratos al ao, por un monto superior a los 25 mil millones de nuevos soles. Cerca del 30% son de servicios, 35% de bienes y 35% contratos de obras. Las entidades del Estado que contratan son 2750. La cantidad potencial de proveedores llega al milln ochocientos mil, de los cuales el 10% tiene posibilidades de ofrecer bienes y servicios. Actualmente est inscritos en el RNP ms de 200,000 proveedores. A continuacin desarrollaremos el tema de los intereses del proveedor y del Estado; La necesidad de armona entre ambos y los principales actores en un contrato. Los primeros involucrados son: a. La entidad contratante y b. El contratista. La entidad puede ser un ministerio, una municipalidad, un gobierno regional, una empresa del Estado. El contratista puede ser un proveedor de bienes, de servicios o de ejecucin de obras. A la entidad contratante le interesa cumplir con sus metas institucionales. Si el Contrato de la Administracin Pblica es un mecanismo para poder lograr el cumplimiento de esos objetivos, el Estado podr suscribirlas de manera eficiente y oportuna. A la entidad tambin le interesa la calidad de su gestin. Es decir, una gestin eficiente y continua; una mejor utilizacin de los fondos pblicos y mayor calidad en los procedimientos de contratacin. Cada vez que una entidad firma un contrato, sentir que su capacidad institucional va mejorando. Adems, es importante la calidad, la oportunidad y el gasto mdico a la hora de contratar o comprar. A la entidad debe interesarle la mayor calidad posible a un costo menor. De esa forma, el contrato ser un aporte para la institucin y la sociedad. El inters del Estado est vinculado a los asuntos pblicos, a los intereses colectivos y al cumplimiento de metas pblicas. Por otro lado, a la empresa privada le interesa acceder al mercado de la contratacin pblica, ya que es una oportunidad de negocio. Una empresa privada puede desarrollarse en mercados privados o en mercados pblicos. Obviamente el mercado pblico es de su inters, es amplio y contiene muchas oportunidades de negocio. Pero para acceder necesita cumplir con ciertas reglas.
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El mercado pblico le dar un beneficio econmico. Algo absolutamente legtimo. Es decir, un inters concreto, particular y legtimo, respaldado en la constitucin y en las leyes. En consecuencia notamos que cuando se celebra cada contrato, los primeros actores que aparecen con intereses claros son: la entidad que contrata y el proveedor contratista. Histricamente, la legislacin y la doctrina contractual del Estado fueron desarrollando pautas para proteger ambos intereses (de la entidad contratante y los del contratista). En el mundo hay numerosa legislacin sobre esta materia, normas dirigidas a perfeccionar los mecanismos de contratacin y los estndares de transparencia. etc. Sin embargo, con el tiempo otros actores han empezado a interesarse en los temas de los contratos de la contratacin pblica. Ya no es el inters de la entidad contratante y la del contratista, tambin hay otros actores que aparecen con ms fuerza. 6.1 Inters del beneficiario de cada contrato Cuando un Ministerio contrata, lo hace a favor de alguien que recibir los bienes, alguien que utilizar los servicios o que disfrutar de las obras ejecutadas. En muchos casos el beneficiado es un rgano del ministerio. Por ejemplo, el rea de asesora jurdica del ministerio de educacin har uso de las computadoras compradas por el Ministerio. Del mismo modo, preguntar si los productos comprados fueron hechos correctamente. Otros actores beneficiarios estn fuera de la entidad contratante. Por ejemplo, los nios de un programa del Vaso de Leche. Sern ellos quienes se alimenten de los productos que compra una Municipalidad. Si la compra est bien realizada, los nios se alimentarn bien y recibirn lo que les corresponde por derecho. Pero si la compra est mal realizada, los primeros afectados sern los beneficiarios. Asimismo, una poblacin completa puede ser beneficiaria. Hay poblaciones enteras que celebran contratos para construir carreteras. Si la poblacin percibe que el contrato est bien realizado, disfrutar de los beneficios de la carretera. Pero si por casualidad el contrato est mal elaborado o si hay sobre-valuacin, evidentemente la poblacin se va a frustrar y puede reaccionar. Por lo tanto, los destinatarios tambin son interesados. Son actores nuevos que progresivamente piden saber cmo se contrata, cmo se gastan los recursos. En consecuencia, no slo participa la entidad contratante y el proveedor, tambin lo hace el destinatario. l es un actor que reclama. El rgimen debe involucrarlo para disear un buen sistema de contratacin pblica. 6.2 Inters del Sector Pblico (en general) El sector pblico incluye a todo tipo de organismos de la administracin pblica. Por lo tanto, un Ministerio, una empresa del Estado, una Municipalidad, un Gobierno Regional6, entre otros, forman parte del sector pblico. A su vez, el sector pblico tiene en sus temas de agenda mejorar la gestin pblica. Existen entidades encargadas de conducir y liderar los mecanismos de mejoramiento de la administracin pblica que hoy se conocen como las 18
polticas de modernizacin de la gestin pblica. Entidades como la Presidencia del Consejo de Ministros, el Consejo de Ministros, los titulares de las entidades del Estado en general, comparten la responsabilidad de modernizar la gestin pblica, como una actividad diaria y permanente. En este perodo hay tres puntos de agenda para la modernizacin: a. La descentralizacin. b. Mejora continua de los procedimientos administrativos. c. Gobierno electrnico5, que consiste en incorporar tecnologa de la informacin para potenciar, la capacidad de respuesta del Estado en la gestin pblica. Por ejemplo, se estn generando portales del Estado, donde el usuario puede apreciar las acciones que viene desarrollando la entidad. Dentro del gobierno electrnico hay un tema de gran importancia para este curso, el denominado Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Per est potencializando sus mecanismos de contratacin a travs de la implementacin del SEACE. que tendr dos grandes mdulos: De Registro y Difusin de informacin (que ya funciona al 100%) De transacciones electrnicas, a travs del cual se podr contratar con el Estado. En consecuencia, la Presidencia del Consejo de Ministros y los responsables de modernizar la gestin pblica se convierten en actores. Por ello, frecuentemente se informa a la Presidencia del consejo sobre el desarrollo de los contratos en el pas, los mecanismos de contratacin novedosos para incorporar, sobre la contratacin electrnica. Por lo tanto, esto convierte a los responsables de la modernizacin de la gestin pblica, en actores del sistema. 6.3 Inters del Sector Privado (en general) Detrs de cada empresa privada se encuentra otro gran actor, denominado el sector privado en general. El sector privado tiene a gremios empresariales o colegios profesionales que se interesan por el desarrollo de la actividad privada, son organizaciones que evalan permanentemente el impacto en la economa de los diferentes actos que realiza la administracin pblica. Dentro de ello toma como punto importante de agenda a la contratacin administrativa.
El e-government, e-gobierno o gobierno electrnico consiste en el uso de las tecnologas de la informacin y el conocimiento en los procesos internos de gobierno y en la entrega de los productos y servicios del Estado tanto a los ciudadanos como a la industria. Muchas de las tecnologas involucradas y sus implementaciones son las mismas o similares a aqullas correspondientes sector privado del comercio electrnico (o e-business), mientras que otras son especficas o nicas en relacin a las necesidades del gobierno. Se basa principalmente en la implantacin de herramientas como portales, ERPs, que en caso de los gobiernos se conocen como GRPs, CRMs, y muchas otras, buscando una mejora en la eficiencia y eficacia de los procesos internos y de vinculacin con la sociedad.
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Es usual ver, en los ltimos 25 aos, una profusa participacin de los gremios empresariales, en las modificaciones normativas de los contratos de la administracin pblica. Eso es muy conveniente, porque les permite, por un lado, medir el impacto econmico de la contratacin pblica, dentro del sector privado. Asimismo, constituye un foco de su inters, el de cmo lograr mecanismos equitativos, para que los diferentes proveedores, puedan acceder a este gran mercado de la contratacin pblica. Por ello, el sector privado en general, representado por sus diferentes gremios, ya se ha convertido en un actor ms que expresa inters completo en el mbito de los contratos del Estado. El Rgimen contractual debe ser capaz de incorporar su participacin. 6.4 Inters de las entidades responsables del sistema de contratacin Adems de los actores sealados, existen otros actores en este tema., entidades responsables de que el sistema de contratacin funcione. OSCE La Contralora General de la Repblica La comisin de fiscalizacin y de contralora del Congreso de la Repblica. Los titulares de las entidades pblicas. Todos ellos comparten la responsabilidad de procurar que la contratacin pblica se desarrolle en condiciones de calidad, seguridad y transparencia. Los ejes de atencin de estas entidades son: Promover el mejoramiento de las formas de contratacin para hacerlas ms giles, seguras y confiables. Compartir esquemas de supervisin para asegurar fundamentalmente la transparencia. Esto hace que las entidades mencionadas se conviertan en un actor ms en el tema de los contratos. Son entidades que estn viendo permanentemente los contratos, supervisndolos, promoviendo ideas, sobre cmo mejorar las prcticas contractuales, etc. 6.5 Inters de la Sociedad Todos pagamos nuestros tributos y por lo tanto, todos tenemos derecho a obtener los beneficios de ese sacrificio. El mejoramiento de los sistemas de captacin tributaria y de ingresos en general, tiene que ser complementado por una forma segura de ejecucin presupuestal, dentro de ella, el tema de los contratos tiene un lugar especialmente importante. Por ello, la sociedad en su conjunto, a travs de sus organizaciones sociales y en otros casos de manera espontnea, va interesndose en el tema de los contratos del Estado. Normalmente, el inters de la sociedad se refleja en los temas de transparencia, la sociedad desea tener acceso a los temas de informacin sobre los contratos. Es su derecho constitucional, pedir informacin sobre los asuntos pblicos. Por lo tanto, la sociedad tiene derecho a saber qu ocurre con la utilizacin de los fondos pblicos; quiere saber el comportamiento del Estado cuando utiliza los fondos pblicos; la seguridad de su uso. 20
Este derecho obliga a optimizar la contratacin pblica, de modo tal que sea eficiente, y pueda multiplicar y potenciar los beneficios a favor de la poblacin. Asimismo, el inters de la sociedad tiene un reflejo importante en el mbito de los contratos. Es una manera de medir la gestin pblica y obviamente las condiciones de gobernabilidad de todo pas. La participacin ciudadana en la contratacin pblica la convierte en un actor activo de la misma. Una experiencia importante se refleja en la conformacin de las veeduras ciudadanas. Las veeduras se entrenan para pedir informacin ya para hacer seguimiento a la contratacin pblica. Lo hace en su respectiva localidad y su impacto es formidable. Tenemos entendido que en varios pases se viene aplicando lo mismo con excelentes resultados. Esto hace que la ciudadana y la poblacin en general, a travs de sus organizaciones debidamente entrenadas en el tema, se vayan convirtiendo en actores importantes en el tema. Algo que no se puede ignorar. 6.6 Inters Internacional Finalmente hay un actor al cual debemos acostumbrarnos, el internacional. El Per, como muchos otros pases, ha ingresado a procesos de integracin econmica. Es inevitable ingresar a la Comunidad Andina6, a la Comunidad Sudamericana de Naciones7, al ACPEC y otros mecanismos como el Tratado de Libre8 Comercio con los Estados Unidos. El Per est involucrado en estos procesos y, por lo tanto, tenemos que participar activamente en ellos.
Comunidad Andina de Naciones (CAN) es una organizacin regional econmica y poltica con entidad jurdica internacional creada por el Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969. Tiene sede en Lima, Per Est constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, y Per, junto con los rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin (SAI). Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino. Chile originalmente fue miembro entre 1969-1976, pero se retir durante el Rgimen militar de Augusto Pinochet debido a incompatibilidades entre la poltica econmica de ese pas y las polticas de integracin de la CAN. Al volver a la democracia en 1990 se iniciaron inmediatamente las conversaciones para que Chile se reintegrara a la CAN como socio (mismo status que tiene la CAN con el Mercosur), cosa que se concret el 20 de septiembre de 2006. Ubicados en Amrica del Sur, los cuatro pases andinos agrupan a 120 millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilmetros cuadrados, cuyo Producto Interno Bruto ascendi en el 2006 a 280 mil millones de dlares solamente los cuatro pases sin Venezuela. 7 La Unin de Naciones Suramericanas, UNASUR, (en portugus, Unio Sul-Americana de Naes, UNASUL) es una comunidad poltica y econmica entre los doce pases sudamericanos constituida el 8 de diciembre de 2004 en la ciudad del Cusco, Per durante la III Cumbre Sudamericana, como Comunidad Sudamericana de Naciones. En la I Cumbre Energtica Suramericana, celebrada entre el 16 y 17 de abril de 2007 en Isla de Margarita (Venezuela), los mandatarios sudamericanos decidieron que la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN) pasara a denominarse Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR) y que se creara una secretara permanente con sede en la ciudad de Quito (Ecuador). 8 TLC El Per, al igual que otros pases de la regin andina (Colombia y Ecuador) ha negociado, desde mayo del 2004, el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos de Amrica (EE.UU.). Este TLC reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de 2002 y est a punto de finalizar. Es por esto que el estado peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la Ley antes mencionada ha trado al pas. Sin embargo, un TLC mal negociado va a ser fatal para los intereses del Estado Peruano. Este Tratado de Libre Comercio Per-Estados Unidos, es un acuerdo comercial de carcter vinculante y cuyos objetivos son el eliminar obstculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes y servicios y favorecer la captacin de inversin privada. Incorpora, adems de temas comerciales, temas econmicos, institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medioambientales, contrataciones pblicas, servicios, polticas de competencia y solucin de controversias, entre otros. Fue suscrito el da 8 de diciembre del 2005 en Washington D.C., EE.UU. El 29 de junio de 2006 fue ratificado por el Per.
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En el tema de la integracin econmica, el rubro contratos del Estado, se ha convertido en un punto obligado de las agendas. No hay tratado de integracin econmica que deje fuera a la contratacin pblica. Por el contrario, es fundamental incorporar y discutir estos temas. 6. La compatibilidad de los sistemas de contratacin pblica. Cuando un inversionista peruano quiere vender, en otro pas, tiene que preguntar si las reglas de contratacin son similares a las nuestras o si los estndares de transparencia y de discriminacin son convenientes para una confiada inversin. Lo mismo sucede con las empresas que vienen a trabajar al Per. Entonces, es inevitable que los pases se pregunten de qu manera o hasta qu punto estn armonizadas nuestras normas. Hay esfuerzos que se vienen realizando en este sentido y por lo tanto debemos continuarlas: Estndares de transparencia, Niveles de integracin entre normas Prcticas de contratacin, Potencializacin de los sistemas de contratacin a travs de la incorporacin de la tecnologa de la informacin. Son temas de agenda cotidiana en el mbito internacional. Por lo tanto, la comunidad internacional, es un actor ms dentro del esquema de los intereses involucrados en la contratacin pblica Aqu completamos el cuadro de los intereses involucrados en los contratos de la administracin pblica que, como apreciamos, no se circunscriben a la entidad contratante y al proveedor.
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Vemos en la diapositiva cmo, progresivamente, se van abriendo las diferentes lneas de inters. En primer lugar est el inters de la entidad contratante, que debe cumplir sus metas institucionales, incrementar su calidad de gestin, la oportunidad de contratacin y la economa de las mismas. Por otro lado, el inters del proveedor es acceder a la contratacin pblica y obtener un beneficio econmico concreto. El inters del sector pblico de acceder a la informacin para incentivar la modernizacin del Estado. Inters del sector privado que mide el impacto de las contrataciones en la economa privada. El inters del destinatario o beneficiario directo de la contratacin. Con derecho a conocer cmo se desarroll el contrato y cmo lo va a favorecer. El inters de las entidades que tienen la responsabilidad de procurar que el sistema est establecido, que funcione adecuadamente, que se respeten las leyes y los estndares de transparencia. El inters de la sociedad en su conjunto que tiene el derecho a participar en los asuntos pblicos. Finalmente, el inters de la comunidad internacional que tiene como punto de agenda los procesos de integracin. Estos actores tienen un centro de inters concreto: El rgimen contractual tiene que armonizar con todos los intereses. Ninguno de ellos puede ser ignorado. Por lo tanto, el tema de la contratacin pblica ya no se puede desarrollar tomando dos puntos de vista distintos (el contratante y el contratado), hay muchos actores involucrados. Los que participan en un proceso de contratacin, tienen que ser conscientes de la existencia de otros actores. La contratacin electrnica da posibilidad para que todos estos actores cuenten con informacin suficiente a efectos de hacer valer sus prerrogativas o derechos. Asimismo, para conocer sus respectivas obligaciones y deberes. 8. Estrategia para el desarrollo armnico de los intereses involucrados en la contratacin de la administracin pblica La contratacin administrativa exige el equilibrio entre los intereses. Para ello se han identificado varios temas que deben perfeccionarse de manera integrada. Ninguno debe ir aislado, todos tienen que ser abordados de manera conjunta. Esto nos lleva a compartir las responsabilidades del rgimen de contratacin con todos los actores involucrados. Aqu no hay un solo protagonista, no puede haber un solo lder. Todos tenemos que liderar el tema de la contratacin pblica. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la participacin ciudadana en el cuidado del medio ambiente. Este cuidado no slo es responsabilidad de los Estados y los empresarios. Todos tenemos que hacer valer nuestros derechos y nuestras prerrogativas. Todos debemos cuidar el medio ambiente, Lo mismo sucede en el mbito de las contrataciones, pero con las diferencias del caso. La comunidad debe cuidar los recursos pblicos que son de todos. 23
Por lo tanto, la entidad contratante, el proveedor que contrata, el destinatario, las entidades de control y supervisin, la sociedad en su conjunto, el sector pblico, el sector privado en general y la comunidad internacional, todos compartimos la responsabilidad de lograr que la contratacin pblica tenga los elementos suficientes para que se cumplan los fines del Estado, es decir, el mejoramiento de las sociedades. Los puntos para el armado de una estrategia, son los siguientes: a) Procurar un permanente equilibrio entre los intereses de las entidades contratantes y de los proveedores Los contratos de la administracin pblica vinculan intereses pblicos con intereses privados. Por lo tanto, hay que mantener un equilibrio entre ambos. Habr situaciones en las que se tendr que decidir por alguno de los dos. El rgimen contractual tiene que encontrar un esquema donde se protejan los intereses pblicos sin sacrificar los intereses privados. Esta situacin es posible, pero depender de la forma en que se vinculan las polticas pblicas con el rgimen normativo de la contratacin pblica. Paralelamente a ello, se deben encontrar mecanismos que garanticen el legtimo inters de los proveedores que participan en el mercado pblico. b) Tratar equitativamente a los proveedores en la Contratacin Administrativa Relacin equitativa entre las empresas grandes, medianas y pymes en sus posibilidades de acceso al mercado. Nuestra legislacin ya ofrece determinados mecanismos para compensar las reglas de acceso, sobre todo de la pequea empresa. Sin perjuicio de nadie, tan slo tomando como principio la participacin abierta. En muchos casos las empresas estatales tambin se convierten en proveedores del Estado. Por ello, algunas leyes priorizan la contratacin de empresas privadas. Pero este tema ser objeto de estudios para poder hacer la diferenciacin. elacin entre las empresas nacionales y las extranjeras. Nuestra legislacin y nuestra poltica pblica nacional tienen algunas normas a favor de determinado sector nacional.
Sin embargo, es importante evaluar peridicamente los beneficios de esta norma; ya que tambin es importante la participacin de empresas extranjeras. c) Rol del Estado promotor de la solidez del Sistema de Contrataciones. Dentro del Estado, las diferentes instituciones deben apoyarse mutuamente, a efecto de ir generando prcticas que permitan mejorar las condiciones de eficiencia y transparencia en la contratacin estatal. Aqu hay mucho qu trabajar. Se necesita difundir la capacitacin en el mbito de la contratacin pblica. El Estado tiene un rol promotor y no puede ser un ente inactivo.
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Del mismo modo, todo funcionario pblico debe tener una actitud de participacin activa en la promocin del sistema contractual. d) Los principios de la Contratacin con fondos pblicos deben inspirar por igual a todos los regmenes normativos que existan. Es importante destacar que en nuestra historia contractual administrativa, se han presentado diversas modificaciones normativas y, en el quehacer diario, nos hemos encontrado con leyes de contratacin distintas. En la actualidad, la ley comn es la de contrataciones del Estado. Sin embargo, existen otros mecanismos legislativos que permiten contratar con el Estado. La idea es que, si estos principios van a coexistir, deben regir igual y con la misma intensidad. Debe haber una vocacin general que integre todos los mecanismos de contratacin en una sola gran normativa; que tenga sus peculiaridades, pero que sea integradora como normativa. Si ello no ocurre y exista la posibilidad de la coexistencia de varios regmenes contractuales, por lo menos tenemos que asegurar que los principios de la contratacin tengan que regir por igual, cualquiera fuere el rgimen contractual. Cabe sealar que el Per avanza en ese propsito (integrar las normas) en el mbito internacional. Se estn generando acuerdos con entidades financieras para uniformar nuestras normas de contratacin, lo cual es muy provechoso para el pas. e) La contratacin administrativa debe ser considerada como un instrumento de promocin del desarrollo. Este aspecto es muy relevante. El rgimen contractual del estado, como instrumento de gestin pblica, tiene que ser capaz de acompaar las polticas pblicas. Esto no ocurrir cuando el Estado mantenga gastos centralizados en la capital, mientras que est promocionando la descentralizacin. Por ello, el fomento al desarrollo descentralizado tiene que estar acompaado con mecanismos que permitan asignar fondos pblicos en lugares del interior del pas. Lo mismo ocurre cuando se fomenta la pequea empresa. El rgimen contractual debe establecer mecanismos que faciliten el acceso de la pequea empresa a la contratacin pblica. Es importante concebir a la contratacin pblica como un mecanismo que apoya el desarrollo nacional. No podemos limitar el rgimen contractual a las mejoras en la contratacin, tambin debemos lograr que las polticas pblicas se cumplan. f) Fomentar la participacin de la sociedad civil en la proteccin del Sistema de Contrataciones de la Administracin Pblica. El acceso a la informacin, la participacin ciudadana en los contratos de la administracin pblica, las alianzas entre el sector pblico y el privado son algunos mecanismos utilizados por la poblacin para participar en la proteccin del sistema de contrataciones de la administracin pblica. Cualquier mecanismo diseado para ello tiene que mejorar la contratacin pblica y debe hacerlo provechoso para el pas.
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Todos tenemos la responsabilidad de mejorar continuamente la contratacin pblica, ya que beneficiar a todo el pas. Por ello, la participacin ciudadana es importante para este propsito. g) Evaluacin peridica del rgimen de Contratacin para que responda eficientemente a la armonizacin de los intereses involucrados. Hay que evaluar peridicamente los principios de la contratacin, el contenido de los mismos, nuestra forma de entender los principios, las fases de contratacin, los componentes del procedimiento de la contratacin pblica. Debemos procurar mecanismos para aprovechar la tecnologa de la informacin y toda tecnologa disponible para el mejoramiento de la contratacin pblica. No debemos tener temor al cambio peridico de las normas de contratacin. Al contrario, tenemos que estar muy atentos a los cambios en nuestro entorno, a efectos de que la legislacin pueda ir cubriendo los diferentes temas surgidos en la prctica. La concepcin del rgimen contractual es especialmente importante, ya que es uno de los temas que se diferencia de la contratacin privada, normativa que tiene cierta estabilidad. Sin embargo, en la contratacin pblica hay un dinamismo creciente que necesita evaluacin permanente. h) Debe tenerse en cuenta los procesos de integracin econmica, poltica y social de los pases. Habamos dicho que los contratos de la administracin pblica es un punto de agenda importante. No debemos negarnos a participar en procesos de integracin econmica. Al contrario, tenemos la necesidad de participar en ellos. El mundo entero camina hacia la integracin en diferentes rdenes. Por ello, debemos tener en claro en qu condiciones vamos a integrarnos, ya que tenemos que anticiparnos a temas sensibles, a negociaciones imprevistas, como por ejemplo, el tema de inversiones. Debemos buscar la armonizacin necesaria con las legislaciones extranjeras, para buscar estndares de transparencia y para asegurar que las prcticas nacionales sean presentadas en las normas de carcter internacional. Cada pas tiene su propia idiosincrasia, su propia historia, sus propias prcticas. La conclusin es procurar tener reglas comunes con los diferentes pases que nos vinculamos. i) Consolidar la cultura anticorrupcin. Las personas vinculadas en la contratacin pblica deben ser conscientes que la transparencia es ms importante que las opciones personales. En el tema de transparencia no hay intermedio, o eres transparente o no eres transparente. No hay medios transparentes. O eres o no lo eres. Por lo tanto, hay que trabajar en el desarrollo de una cultura de transparencia. Del mismo modo, la transparencia es muy importante en los temas de contratacin pblica. Por ello debemos buscar estndares de transparencia que exijan el correcto funcionamiento de un proceso. Tenemos que proteger al sistema porque as protegemos a las futuras generaciones del pas. Estamos procurando que todas las personas en el Per se sientan confiadas de que en la gestin pblica, especficamente en el mbito de los contratos, existe la voluntad real de hacer bien las cosas. 26
El tema de los contratos, por excelencia, es uno de los que reclama mucha probidad, por ello es necesario que toda persona (del sector pblico o privado) sea absolutamente eficiente, tenga absoluta transparencia. Adems, debe velar para que los contratos del Estado se den en un ambiente de seguridad y transparencia.
LA CORRUPCION
Uso indebido. Abuso de la posicin oficial pblica. Para fines y ventajas privadas. VARIABLES. Se sustenta en la ilegalidad (colisin de normas con la ley) Ilegitimidad (colisin de normas de costumbre poltica no necesariamente prevista por la ley pero si por los principios de la democracia. Ilicitud Infraccin de normas ticas, normas que provienen de un mbito social, que implican posturas individuales, hasta la violacin de la norma contenida en el ordenamiento punitivo sancionador.
LA CORRUPCION
Conciencia de violacin de normas. Secreto.-intercambio oculto de acuerdos, prebendas, ventajas econmicas, privilegios, eje de desarrollo de comportamientos, este es un cdigo de funcionamiento. Lo oculto es fuente de continuidad, de seguridad, manejo privilegiada de informacin en forma de secreto y ello es significado de poder. MECANISMOS CONTRARIOS. Libre Informacin. Acceso a la Informacin
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FACTORES QUE INFLUYEN EN EL DESARROLLO DE LA CORRUPCION

FACTORES FORMALES: La falta de delimitacin entre lo publico y privado. La existencia de un ordenamiento jurdico inadecuado. La inoperancia prctica de las instituciones pblicas. La deslegitimacin de los sistemas de justicia. FACTORES CULTURALES. Como efecto de actitudes, normas o creencias compartidas por ciudadanos y que generan un fenmeno poltico. Existencia de consulta generalizada de ilegalidad genera una tolerancia social.
FACTORES QUE INFLUYEN EN EL DESARROLLO DE LA CORRUPCION

FACTORES MATERIALES. Referida a situaciones concretas que dan lugar a practicas corruptas. Concretamente, las brechas entre el orden jurdico y el orden social. Ejemplo: Ministerio que recibe dinero para orientar recursos exclusivamente a ello. Ejemplo: deficiente control pblico que permite que las medicinas asignadas a un hospital se vendan fuera de este. (administracin pblica y dinmica social) Poder social e influencia poltica.(empresa paga a congresistas).
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LA CORRUPCION
CAUSAS. El funcionario goza de arbitrio y tiene bajo nivel de responsabilidad. Hay poca probabilidad de que el funcionario sea descubierto y sancionado rpida y eficazmente. El funcionario posee el poder monoplico con el cliente. Bajo Salario del funcionario. Escaso costo moral por aceptar sobornos. Mnima satisfaccin moral por ser honesto. El cliente beneficiario por las circunstancias anteriores ofrece el soborno lo suficientemente alto para persuadir al agente a costa del principal.
CORRUPCION EN LA CONTRATACION PUBLICA

En teora la misma se expresa en la mayor cantidad de bienes negociados y/o adquiridos. En la Elaboracin de los Trminos de Referencia, realizados a la medida. La indebida utilizacin del margen del 10% sobre el valor final. Existencia de monopolios de contratistas. La utilizacin de sistemas paralelos de contratacin pblica convenios. Eleccin de contratistas equivocados por criterios de calificacin. Adquisiciones a precios que no corresponden. Renegociaciones de contratos suscritos abuso de poder, toda vs que no existe publicidad y competencia. No recepcin de bienes en los trminos contratados. En la liquidacin de contratos o en el pago
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VISION ESTRATEGICA DE DESARROLLO Reformas estructurales para asegurar el Futuro. Estabilidad Monetaria.- Moneda valor, estabilidad de precios tasas de inters estables. Competitividad Necesaria Anlisis del marco tributario apertura de mercados mediante tratados bilaterales reduccin arancelaria.
Finalmente slo queda mencionar algunas ideas a modo de conclusin sobre los temas tratados: Se justifica un contrato de la administracin pblica porque es un instrumento de gestin pblica. El Estado se vale de este medio para cumplir sus fines; por lo tanto, tiene que ser un medio lo suficientemente verstil y seguro para el Estado, para que los intereses involucrados en la contratacin se respeten y estn debidamente sustentados. Asimismo, el contrato de la administracin pblica constituye una manifestacin de la funcin administrativa. Las caractersticas peculiares de la legislacin llevan, en la nocin del contrato mismo, diferencias entre la contratacin privada y la contratacin administrativa. Dos lgicas distintas, con algunos elementos comunes. La figura de los contratos de la administracin pblica es autnoma, requiere conocimientos especiales, y en tal sentido, requiere capacitacin. Asimismo, debemos tener en cuenta que en el fenmeno de la contratacin pblica hay intereses encontrados. Adems del inters de la entidad contratante y del proveedor, existe el destinatario directo, el sector pblico en general, el sector privado, las entidades de gestin y control, la sociedad en su conjunto y la comunidad en general.
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Es necesario una estrategia para abordar el tema de los contratos, debemos ser capaces de armonizar todos estos intereses. Determinar responsabilidades en el sistema de contratacin, mejorando la calidad de los procedimientos de contratacin.(economa y Eficiencia) Transparencia. Y seguridad en la utilizacin de fondos (eficiencia en el gasto y uso correcto de los recursos pblicos. Se requiere el cambio de la percepcin sobre la Gestin Pblica y el Estado y compatibilidad de los sistemas de contratacin. Niveles de Integracin de procedimientos CAN APEC, TLC y otros procesos de Integracin que tienen incorporados procedimiento de contratacin. Tratado de libre comercio tlc. El Tratado del Libre Comercio (TLC) trae grandes ventajas para el Per. La principal gran ventaja para el Per, es el acceso al enorme mercado norteamericano, 180 veces mayor que el peruano, en trminos de poder de compra. Estados Unidos es el mayor socio comercial de nuestro pas, pues a ste mercado dirigimos el 26% de nuestras exportaciones, y recibimos un 19% de nuestras importaciones, siendo la tendencia que nuestra balanza comercial con este pas (es decir, la diferencia entre nuestras exportaciones e importaciones) sea positiva. Otra de las ventajas es el acceso permanente, pues se trata de un acuerdo de largo plazo que, adicionalmente, atraera mayores flujos de inversin no slo de los Estados Unidos, ya que la normatividad dara mayor garanta a dichas inversiones y mayor rentabilidad al acceder a un mercado mayor. TLC podra requerir ajustes en el corto plazo a fi n de resolver las asimetras que se detecte, pero indic que la gran ventaja ser el crecimiento de nuestro potencial exportador, y a travs de ste, el mayor bienestar de la poblacin en el largo plazo, como lo demuestra la experiencia de Mxico. Desventajas que traera el Tratado El sector agrario en Norteamrica recibe muchos subsidios y ayudas de su Gobierno, y nosotros no nos podemos dar el lujo de hacer lo mismo en nuestro pas. Por otro lado, las exportaciones peruanas a los Estados Unidos son altamente concentradas (10 productos representan el 60% del total) y de bajo valor agregado (de dichos productos, 8 son de origen minero, los que no requieren mayor procesamiento); y adems, dado que los aranceles sern menores habr menor recaudacin tributaria, que deber ser compensada de alguna manera. Se necesita contar con programas de desgravacin asimtricos, es decir, ms favorables al Per que a los Estados Unidos, dado el mayor nivel de competitividad que posee dicho pas. Pero dichos programas deben tener una secuencia (que la proteccin vaya descendiendo en el tiempo) y un plazo definido, que sea lo ms corto posible (como el caso de las patentes en medicinas). Asimismo, hace falta programas de cooperacin y transferencia de tecnologa que nos permitan ser ms competitivos en nuestra produccin, y ms modernos en nuestro aparato estatal; y hacernos ms eficientes mediante una mejor infraestructura pblica y capacitacin a nuestra mano de obra, sostuvo la especialista.
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El TLC implicara un acuerdo ms amplio, que involucra no slo aspectos comerciales sino tambin de conservacin del medio ambiente, derechos de propiedad, trato a las inversiones, compras gubernamentales y derechos laborales, entre otros. Otra caracterstica importante es que tendra un plazo de vigencia indefinido, es decir, promovera inversiones de largo plazo que se realizarn sobre la base de este acuerdo. El Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos es una oportunidad nica para que las empresas peruanas accedan al inmenso mercado de compras y contrataciones pblicas de los Estados Unidos. Las compras estatales incluyen las adquisiciones de bienes y servicios hechas por distintas entidades pblicas a empresas nacionales o extranjeras a fi n de atender sus necesidades. Cada ao, el Gobierno Federal y los Gobiernos Estatales de los Estados Unidos compran la astronmica cifra de 1 billn 227 mil millones de dlares en bienes y servicios al sector privado, de los cuales 98 mil millones de dlares son comprados a pequeas y medianas empresas. Las empresas peruanas despus del TLC con Estados Unidos podrn colocar sus productos dentro de un mercado potencial 307 veces mayor que el peruano (equivalente a 90% de las compras gubernamentales de los pases del ALCA tomados en conjunto). Actualmente, las entidades del gobierno estadounidense slo estn facultadas a adquirir bienes de proveedores de los Estados Unidos (Buy American Act). Sin embargo, los proveedores de pases que hayan suscrito acuerdos comerciales con Estados Unidos pueden ofrecer sus productos a las entidades pblicas de ese pas. A travs de la negociacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el Per buscar que empresas peruanas participen en licitaciones de las diversas entidades pblicas de los Estados Unidos. Slo las 79 instituciones pblicas de Estados Unidos que quedaran abiertas a la participacin de empresas peruanas con un TLC, adquieren ms de 98 mil millones de dlares en productos y servicios en los que el Per tiene un claro potencial de venta. Esto representa una oportunidad para sectores tan diversos como el de construccin, servicios profesionales de consultora, servicios tcnicos y cientficos, textiles y confecciones, construccin de inmuebles, productos manufacturados de madera y otros bienes de manufactura. Por ejemplo, gracias al TLC con Estados Unidos, las empresas chilenas pueden participar en las licitaciones pblicas de bienes y servicios en ese pas, con la condicin de se encuentren por encima de los 56 mil dlares, en el caso de bienes y servicios en el mbito federal (nacional), y de los 450 mil dlares, en el caso de bienes y servicios a nivel estatal (departamental). Para las obras pblicas, los lmites se ubican en 6 millones de dlares (federal) y 8 millones de dlares (estatal). Adems de Chile, otros pases como Australia tambin han logrado a travs de sus respectivos TLC que sus empresas participen en licitaciones pblicas en 37 de los 51 estados de Estados Unidos. El TLC con Estados Unidos har posible que las entidades del sector pblico ahorren cursos en sus compras de bienes y servicios, sin afectar la competitividad de las micro, pequeas y medianas empresas peruanas (MIPYMES). En las negociaciones del TLC, el Per ha logrado mantener los mecanismos que promueven la participacin de las PYMES peruanas en las compras pblicas. Para ello, 32
se establecer un monto mnimo por debajo del cual las micro, pequeas y medianas empresas podrn acceder a esas compras. En los casos de adquisiciones o contrataciones superiores a dicho monto, las empresas estadounidenses podrn competir en igualdad de condiciones que las peruanas, con lo que el Estado tambin tendr la opcin de acceder a mejores condiciones en trminos de precios y calidad. Este monto de referencia sera de alrededor de 150 mil dlares. Es importante mencionar que en el Per el monto promedio por licitacin pblica para la compra de bienes y servicios durante el 2004 fue de 100 mil dlares. Por lo tanto, en gran parte de las licitaciones se mantendra la promocin de la participacin de empresas peruanas en las compras estatales. Adems, se debe tener en cuenta que cada pas puede establecer lmites sectoriales. Es decir, se puede limitar la participacin en licitaciones de determinados bienes (por ejemplo, alimentos) solamente a empresas nacionales, a fi n de promover la industria nacional en esos sectores. Las compras estatales en el Per bordearon los 4 mil millones de dlares en el 2003, un tercio de los cuales fueron satisfechas con productos ofertados por los pequeos y medianos empresarios. Esto demuestra que la posibilidad de las MIPYMES peruanas para seguir creciendo y abastecer al mercado peruano es todava muy amplia. Adems, existe la posibilidad que el captulo sea multilateral, que implicara que nuestras empresas puedan abastecer no slo al mercado estadounidense, sino tambin al de Ecuador y Colombia. Por otro lado, un mayor acceso para las empresas de Estados Unidos a las licitaciones que se encuentren por encima de los lmites de proteccin permitir al sector pblico ahorrar en sus compras de bienes y servicios, ya que los montos licitados podrn ser adjudicados a empresas que presenten las propuestas con los menores costos. Como muestra la siguiente tabla, en algunas licitaciones llevadas a cabo durante junio del 2002 por Essalud, las empresas que ganaron no fueron aquellas que presentaron la mejor propuesta econmica. El TLC es una oportunidad de negocio importante para las micro, pequeas y medianas empresas (MIPYMES). Para aprovechar al mximo esta oportunidad y afrontar adecuadamente los desafos de la apertura comercial, las MIPYMES estn participando activamente en el proceso de negociacin del TLC. Uno de los sectores que se vern ms beneficiadas por el TLC con Estados Unidos son las medianas y microempresas, que tendrn la oportunidad de poder ingresar al mercado ms grande del mundo gracias a las ventajas que brindar este tratado. En el Per existen medio milln de MIPYMES y constituyen uno de los pilares de nuestra economa, debido a que representan el 99% de todas las empresas peruanas, generan el 42% del PBI y emplean al 76% de la Poblacin Econmicamente Activa (nueve millones y medio de personas). Algunas MIPYMES ya estn insertas en el mercado internacional, exportando sus productos directamente o proveyendo insumos, productos y servicios intermedios a empresas exportadoras. Con la reduccin de aranceles a la importacin de productos de Estados Unidos, las PYMES podrn comprar materia prima y maquinaria de punta a precios mucho ms baratos que en la actualidad, lo que contribuir al aumento de su eficiencia y su productividad. Al mismo tiempo, al eliminar Estados Unidos sus aranceles a la importacin de productos peruanos, las exportaciones de las pequeas y medianas empresas podrn adquirir bienes intermedios y bienes de capital necesarios para 33
apoyar su desarrollo y modernizacin productiva. Adems, el TLC tiene la capacidad para estimular la asociacin entre pequeas empresas peruanas e inversionistas de Estados Unidos y otros pases. La apertura comercial con el mercado ms grande del mundo es una oportunidad para las PYMES, pero tambin representa riesgos que deben ser enfrentados. En tal sentido, la Mesa de Negociacin de Fortalecimiento de Capacidades Comerciales est facilitando la canalizacin de recursos de la cooperacin internacional y de agencias estadounidenses para el apoyo de las MIPYMES en aspectos que contribuyen a mejorar su competitividad (asociatividad, tecnologa, inteligencia de mercados, entrenamiento y certificacin de calidad). As tambin, los representantes de las MIPYMES estn presentes en las negociaciones del TLC a travs del Foro Andino de PYMES, instancia que permite un adecuado flujo de informacin y que sus intereses sean debidamente considerados.
Beneficios para las PYMES Compras pblicas El inters manifestado por los representantes de las MIPYMES sobre la negociacin de las compras gubernamentales ha sido recogido y presentado por el equipo negociador peruano. As, para mantener los beneficios de la legislacin nacional a favor de las MIPYMES, se ha propuesto la aplicacin de umbrales mnimos (mayores a US$ 100.000) con el fin de reservar todas las compras pblicas menores al monto mencionado para ser atendidos exclusivamente por MIPYMES nacionales. Adems cada pas puede establecer lmites sectoriales para la licitacin de determinados bienes en la que participan solamente empresas nacionales para promover la industria nacional, como es el caso de los programas alimentarios y sociales. Por otro lado, se abre la posibilidad de atender el gran mercado estadounidense de compras estatales que demandan una serie de productos que pueden ser ofertados por las MIPYME, en la medida en que se logre un desarrollo sostenido de capacidades empresariales, mejora en la calidad de sus productos, consolidacin de volmenes comerciales y adecuado cumplimiento de las exigencias demandadas por las instituciones pblicas de Estados Unidos Justificacin del Contrato de la Administracin Pblica La Administracin Pblica, como conjunto de organismos, rganos y personas rgano, estatales o no estatales que ejercen la Funcin Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. En el mbito municipal, cuando las municipalidades ejercen funcin administrativa aprovechan diversos instrumentos o medios de gestin que les pone a disposicin el ordenamiento jurdico. Entre los instrumentos o medios de que se vale la Administracin Pblica destacan la regulacin normativa, la participacin directa en las actividades econmicas (a travs de empresas del Estado), la ejecucin de su presupuesto por medios propios (conocida bsicamente como modalidad de administracin directa) y la colaboracin de terceros (en este caso estn comprendidos los contratos de la administracin pblica, que son de diverso objeto).
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Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administracin Pblica. Dentro del mbito jurdico, el Contrato de la Administracin pblica se ubica como forma jurdica administrativa. En tal sentido, constituye uno de los medios por los que se expresa la Funcin Administrativa (otros medios son el reglamento, el acto administrativo, el acto de administracin interna y las actuaciones materiales administrativas). Las municipalidades tienen la ventaja de actuar como organismos capaces de ejercer funciones legislativas (cuando emiten ordenanzas) y administrativa (dentro de la cual se ubican los contratos de la Administracin Pblica). Anexo Complementario Contrato en General y Contrato de la Administracin Pblica Es conveniente que los funcionarios municipales conozcan los conceptos bsicos en que se sustenta la contratacin administrativa, pues, como se ver existe una diferencia marcada entre la contratacin pblica y la contratacin privada; y como suele suceder que numerosos funcionarios municipales provienen del sector privado, es necesario que inmediatamente que asuman sus respectivos cargos se adapten a la lgica de la contratacin administrativa, la misma que tiene principios y normas propios. A continuacin se desarrollar el razonamiento que sustenta la contratacin administrativa. El Contrato es una categora abstracta y genrica. Sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones en el mbito patrimonial. Es una institucin jurdica general del Derecho, una categora que se extiende en todo el ordenamiento jurdico. La categora Contrato adopta configuraciones distintas, segn sea el mbito del ordenamiento jurdico en el cual se manifiesta y, por lo tanto, el rgimen normativo que regula cada modalidad contractual guarda relacin con los fundamentos y principios que regulan la correspondiente Rama del Derecho. As tenemos que, en el mbito del Derecho Privado, el Contrato establece vnculos entre por lo menos dos partes, considerndolas en un plano de igualdad; en el mbito del Derecho Social, contratos como el de ndole laboral establecen vnculos entre dos partes, de las cuales a una se la considera parte dbil respecto de la otra y que por imperio de la ley se la protege, no obstante cierto margen de negociacin libre entre las partes; y en el mbito del Derecho Pblico, especialmente en el mbito del Derecho Administrativo, el Contrato establece vnculos entre una parte constituida por una entidad de la Administracin Pblica que acta en ejercicio de Funcin Administrativa para el cumplimiento de sus metas, objetivos y fines, con un proveedor normalmente del Sector Privado, aunque puede pertenecer al Estado que colabora con la entidad contratante de la Administracin Pblica, considerndose una relacin en la cual, en (ltimo extremo, prevalece el inters pblico representado por la entidad administrativa respecto del inters individual del proveedor, pero que actualmente la normativa tiende a equilibrar mediante la incorporacin de auto limitaciones al poder del
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Estado o mecanismos de proteccin para el proveedor que contrata con la entidad administrativa. Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica es una especie dentro del gnero Contrato y puede ser definido como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. El Contrato de la Administracin Pblica no se caracteriza por que la entidad administrativa que contrata tiene prerrogativas especiales a su favor (por ejemplo, la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato o modificar el contenido de ste), sino porque por lo menos una de las partes en una entidad de la Administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa. Es decir, ser el ordenamiento jurdico el que fijar la posicin de la entidad administrativa respecto de su co-contratante, otorgndole en algunos casos prerrogativas especiales, mientras que en otros casos no. Dos teoras han servido de punto de apoyo para determinar las denominaciones asignadas a los contratos en que es parte la Administracin Pblica. La primera parte de considerar que el Estado tiene una doble personalidad una pblica, por la que ejerce actos de poder, y otra privada, por la que ejerce actos privados lo cual tambin se reflejara en los tipos de contratos que celebra. La segunda teora a la cual nos adscribimos parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pblica y, por lo tanto, siempre sus actos son expresin de Poder; razn por la cual los contratos de la Administracin Pblica siempre son manifestaciones especficas de una de las funciones del Poder, especficamente de la Funcin Administrativa. Si el punto de partida es que el Estado tiene dos personalidades, una pblica y una privada, se debe utilizar las siguientes denominaciones: a. Contratos administrativos, a los contratos celebrados en ejercicio de la personalidad pblica, caracterizados por otorgar a la entidad administrativa contratante prerrogativas especiales a su favor, tal como la posibilidad de resolver o modificar unilateralmente el contrato. b. Contratos Privados de la Administracin Pblica (o del Estado), cuando ejerce su personalidad privada, en los cuales la entidad administrativa contratante no tiene prerrogativas especiales a su favor. En cambio, si el punto de partida es que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pblica, el trmino apropiado es el de Contratos de la Administracin Pblica. En este caso el Estado, haciendo uso del poder, decide el rgimen a que somete las relaciones contractuales en que es parte la Administracin Pblica. Disposiciones constitucionales sobre contratos La Constitucin Poltica del Per contiene artculos directamente destinados a establecer los principios y normas sobre la contratacin en el Per, destacando disposiciones como el artculo 22, inciso 14.
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La lectura integral de los artculos lleva a concluir que el Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas, en materia contractual: unas aplicables a todo tipo de contratos; otras aplicables a contratos entre particulares; y otras aplicables a contratos de la Administracin Pblica. Asimismo se percibe que nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la diferencia entre Contratacin de la Administracin Pblica y contratacin de otros regmenes como la Contratacin Privada y la Contratacin Laboral. En tal sentido, el ordenamiento jurdico fundamental delimita un mbito propio para la contratacin administrativa y que las normas legislativas y reglamentarias de desarrollo debern respetar. Contrato de la Administracin Pblica y Contrato Privado regido por el Cdigo Civil Con fines ilustrativos sobre tal diferenciacin, presentamos a continuacin una sinttica comparacin entre los contratos de la Administracin Pblica y los contratos Privados regidos por el Cdigo Civil; lo cual nos permitir apreciar algunas semejanzas, pero tambin radicales diferencias entre ambos tipos de contratos, poniendo de manifiesto la peculiaridad que adquiere la contratacin administrativa, en razn a que sta implica la presencia de finalidades pblicas y, en casi todos los casos, la utilizacin de fondos pblicos. a. El artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto general de contrato sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Este concepto subyace en la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. b. Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil., el consentimiento le las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley exija alguna, bajo expresa sancin de nulidad. Respecto de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76Q de la Constitucin Poltica consagra la naturaleza de orden Pblico de las normas que regulan el contrato. Por tanto, el procedimiento y la forma son bajo sancin de nulidad, an cuando ello no est expresamente sealado, salvo los casos en que la normativa seala supuestos de subsanacin. c. Segn artculo 1354 del Cdigo Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. En el mbito administrativo, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica y normalmente cindose a normas especiales. En consecuencia el margen de negociacin para las partes es mnimo o no existe. d. Conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. El propsito general de esta disposicin es proteger a determinadas categoras de personas o actividades socialmente significativas. En la contratacin administrativa es aplicable el mismo criterio y, considerando las finalidades pblicas comprometidas en este tipo de contratacin, es usual la presencia de tal clase de disposiciones (tal el caso de disposiciones a favor de la pequea y microempresa). 37
e. Segn el artculo 1356 del Cdigo Civil las disposiciones de la legislacin civil sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes. En los contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carcter imperativo. Slo por excepcin la voluntad de las partes prevalece. f. El artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garanta y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Se refiere a los denominados contratos-ley cuya expresin usual son los contratos de estabilidad tributaria. En el mbito administrativo, tradicionalmente, los contratos-ley, calificaban como contratos en los que la Administracin Pblica gozaba de prerrogativas especiales a su favor. Sin embargo, actualmente la legislacin los somete a la normativa privada, sin que por ello abandonen su naturaleza de Contrato de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica que acta en ejercicio de funcin administrativa. Adems, como la Soberana no se abdica y aun cuando el actual rgimen de los contratos-ley tenga respaldo constitucional, dicho rgimen podra variar, bastando para el efecto una modificacin constitucional y legislativa. Como puede apreciarse, la contratacin administrativa y la contratacin privada tienen algunos elementos comunes, pero diferencias notables que implican la necesidad de delimitar del modo ms claro posible el mbito de accin de cada Una de las mencionadas figuras jurdicas. Constitucin Poltica del Per Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. Artculo 63. La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
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El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Artculo 76. Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Cdigo Civil. Libro VII Fuentes de las obligaciones Seccin primera Contratos en general TITULO I Disposiciones generales Artculo 1351.- Nocin de contrato El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Artculo 1352.- Perfeccin de contratos Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. Artculo 1353.- Rgimen legal de los contratos Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Artculo 1354.- Contenido de los contratos Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Artculo 1355.- Regla y lmites de la contratacin La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Artculo 1356.- Primaca de la voluntad de contratantes Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Artculo 1357.- Garanta y seguridad del Estado Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. 39
Artculo 1358.- Contratos que pueden celebrar incapaces Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Artculo 1359.- Conformidad de voluntad de partes No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. Artculo 1360.- Validez del contrato con reserva Es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulacin, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente. Artculo 1361.- Obligatoriedad de los contratos Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Artculo 1362.- Buena Fe Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Artculo 1363.- Efectos del contrato Los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles. Artculo 1364.- Gastos y tributos del contrato Los gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposicin legal o pacto distinto. Artculo 1365.- Fin de contratos continuados En los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fi n mediante aviso previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho. Artculo 1366.- Personas prohibidas de adquirir derechos reales por contrato No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta:(*) 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarqua, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantas Constitucionales, el Fiscal de la Nacin y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Per y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
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2. Los Prefectos y dems autoridades polticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdiccin. 3. Los funcionarios y servidores del Sector pblico, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administracin o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervencin. 4. Los Magistrados judiciales, los rbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estn o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdiccin ejercen o han ejercido sus funciones. 5. Los miembros del Ministerio Pblico, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razn de su funcin. 6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razn de su profesin, hasta despus de un ao de concluido en todas sus instancias. Se excepta el pacto de cuota litis. 7. Los albaceas, los bienes que administran. 8. Quienes por ley o acto de autoridad pblica administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes. 9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluacin les ha sido confiada, hasta despus de un ao de su intervencin en la operacin. (*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84. Artculo 1367.- Extensin del impedimento Las prohibiciones establecidas en el artculo 1366 se aplican tambin a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas. Artculo 1368.- Plazo de prohibiciones Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del artculo 1366 rigen hasta seis meses despus de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos. Artculo 1369.- Inaplicabilidad de los impedimentos No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artculo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dacin en pago. Artculo 1370.- Rescisin La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo. Artculo 1371.- Resolucin La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin. Artculo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisin y resolucin La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del contrato. La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva. Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros
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prrafos de este Artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.(*) (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. Nota: La Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, recoge las modificaciones hechas anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N 25940, publicado el 1112-92. TITULO II El consentimiento Artculo 1373.- Perfeccionamiento del Contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente. Artculo 1374.- Conocimiento y contratacin entre ausentes La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.(*) (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida en el Artculo 1 de la Ley N 27291, publicada el 24-06-2000. Artculo 1375.- Oportunidad de la aceptacin La aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por l. Artculo 1376.- Contraoferta La aceptacin tarda y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptacin tarda o la que se haga con modificaciones, con tal que d inmediato aviso en ese sentido al aceptante. Artculo 1377.- Ofertas alternativas Son vlidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptacin de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formacin del contrato respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptacin. Artculo 1378.- Observancia de la forma requerida No tiene efectos la aceptacin que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente. Artculo 1379.- Ofertas cruzadas En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptacin de una de ellas. 42
Artculo 1380.- Aceptacin tcita Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en su defecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios. Artculo 1381.- Aceptacin excepcional Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin. La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente. Artculo 1382.- Obligatoriedad de la oferta La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los trminos de ella, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del caso. Artculo 1383.- Relatividad de la oferta La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operacin u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible. Artculo 1384.- Revocacin de la oferta La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultneamente con su recepcin llega a conocimiento del destinatario la declaracin del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptacin. Artculo 1385.- Caducidad de la oferta La oferta caduca: 1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste. 3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento del destinatario la retractacin del oferente. Artculo 1386.- Revocacin de la aceptacin Se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractacin del aceptante. Artculo 1387.- Caducidad de oferta por muerte o incapacidad del destinatario La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determinan la caducidad de sta.
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Artculo 1388.- Oferta al pblico La oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, considerndose oferentes a quienes accedan a la invitacin y destinatario al proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como tal. Artculo 1389.- Subasta En la subasta, la convocatoria es una invitacin a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida. Artculo 1390.- Contrato por adhesin El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fi jadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Artculo 1391.- Adhesin de tercero Cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios. Artculo 1392.- Clusulas generales de contratacin Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Artculo 1393.- Clusulas generales aprobadas por autoridad administrativa Las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1395. Artculo 1394.- Bienes y servicios contratados por clusulas generales El Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa. Artculo 1395.- Exclusin de clusulas generales del contrato Las partes pueden convenir expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Artculo 1396.- Efectos del consumo del bien o utilizacin del servicio En los contratos ofrecidos con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilizacin del servicio genera de pleno derecho la obligacin de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
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Artculo 1397.- Clusulas generales no aprobadas por autoridad administrativa Las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las clusulas generales de contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante adecuada publicidad. Artculo 1398.- Estipulaciones invlidas En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.(*) (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. Nota: La Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, recoge la modificacin hecha anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92. Artculo 1399.- Ineficacia de estipulaciones En los contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez. Lo dispuesto en el prrafo anterior no es de aplicacin cuando las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral.(*) (*) Prrafo agregado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-0493. Nota: La Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92. Artculo 1400.- Prevalencia de clusulas agregadas al formulario En los casos del artculo 1397, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de ste cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. Artculo 1401.- Interpretacin de las estipulaciones Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
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TITULO III Objeto del contrato Artculo 1402.- Objeto del contrato El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Artculo 1403.- Obligacin ilcita y prestacin posible La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita. La prestacin en qu consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella deben ser posibles. Artculo 1404.- Contratos sujetos a condicin y plazo suspensivo La licitud de la obligacin o la posibilidad de la prestacin o del bien que es objeto de ella en un contrato .sujeto a condicin o a plazo suspensivo, se apreciarn al momento del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del plazo. Artculo 1405.- Nulidad del contrato sobre derecho a suceder Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Artculo 1406.- Nulidad de disposicin de patrimonio futuro Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro. Artculo 1407.- Determinacin del objeto por arbitrio Si la determinacin de la obligacin que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo. Artculo 1408.- Determinacin de tercero La determinacin librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe. Si falta la determinacin y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo. Artculo 1409.- Bienes Objeto de la prestacin La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2. Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Artculo 1410.- Cumplimiento sobre bien futuro Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
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Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley. TITULO IV Forma del contrato Artculo 1411.- Forma como requisito Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad. Artculo 1412.- Exigencia de partes del cumplimiento de la formalidad Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente.(*) (*) Prrafo agregado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-0493. Nota: La Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92. Artculo 1413.- Formalidad para la modificacin del contrato Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.
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Actividad 1
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