COMPARATIVO PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO DE PETICIN Y LEY ESTATUTARIA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN ALIANZA MS INFORMACIN, MS DERECHOS:

DEJUSTICIA, TRANSPARENCIA POR COLOMBIA, FLIP, OCASA Y PROYECTO ANTONIO NARIO Junio 1 de 2013 En el proyecto de ley del derecho de peticin (Ley 31 de 2012 Senado) se vuelve a regular el derecho de acceso a la informacin pblica que ya haba sido ntegramente regulado por la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica (Ley 156 de 2011 Senado, 228 de 2011 Cmara) que ya fue declarada constitucional por la Corte. Esta doble regulacin, adems de inocua e incoherente, genera caos y contradicciones, pues ante unos mismos hechos no sabe el ciudadano cul ley debe aplicar. Hay 3 contradicciones fundamentales entre el proyecto de ley del derecho de peticin y la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica que se pueden resaltar en el marco de tres preguntas claves en la materia: 1. Cundo o en qu temas se puede reservar informacin pblica? En los artculos 18 y 19 de la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica hay una lista de intereses pblicos y privados con base en los cuales se podria reservar informacin (si se cumplen otros requisitos). Esta lista no es igual e incluso se contradice con la lista del artculo 24 del proyecto de ley del derecho de peticin. Por ejemplo, si un funcionario quiere rechazar informacin alegando que se trata de informacin judicial que forma parte de la etapa de indagacin preliminar de un proceso penal, podra hacerlo bajo la ley de acceso, pero no bajo el proyecto de ley de derecho de peticin; en la ley de acceso se estableca que la intimidad del funcionario pblico no deba tener tratamiento igual a la intimidad de un ciudadano cualquiera y esto lo desdice el proyecto de ley del derecho de peticin que no establece diferencias y segn el cual en general se protege toda la informacin de las hojas de vida, historia laboral, expedientes pensionales y registros personales en los archivos pblicos o privados. 2. Cmo se puede reservar informacin pblica? Para reservar informacin, segn el artculo 29 de la ley de acceso, la carga de la prueba la tiene quin niega el acceso y segn el proyecto de derecho de peticin no hay traslado de la carga de la prueba. De esta forma, bajo la ley de acceso el funcionario debe demostrar que a) revelar la informacin atenta contra un objetivo legtimo establecido legal o constitucionalmente, b) se trata de una excepcin contemplada en los artculos 18 o 19 de la ley y c) su revelacin causara un dao grave mayor que el bien que hace conocer la informacin. Pero la ley de peticin que ahora tramita el congreso establece en su artculo 25 que bastar motivar el rechazo indicando la ley que impide la entrega de los documentos y que no cabe ningn recurso salvo el de insistencia. 3. Cmo se puede insistir para que se revele informacin que el funcionario ha reservado sin fundamento legal? En la ley de acceso, se resolvi un viejo problema que resultaba de las negativas de la administracin para entregar informacin. Antes, si el funcionario negaba informacin, haba que cruzarse de brazos y esperar a que el funcionario enviara el expediente ante los tribunales. Con la nueva ley de acceso, ante la negativa, el ciudadano puede insistir directamente ante el tribunal respectivo. Pero la regulacin que est tramitando el congreso sobre derecho de peticin no le otorga esa facultad clave al peticionario, pues repiti la norma del cdigo contencioso administrativo de 1984 que deja al ciudadano inerme frente a un funcionario reticente. Habra que presentar una tutela para obligar al funcionario para que ste enve el expediente al tribunal, lo que por supuesto perjudica al ciudadano. Ver comunicado de la Alianza: http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-deley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacionpublica&catid=94:comunicados&Itemid=490 Ver proyecto de ley de derecho de peticin: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501

Ver comunicado Corte Constitucional ley de acceso: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdf

Proyecto de ley de derecho de peticin Artculo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrn carcter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitucin Poltica o la ley, y en especial: 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomtica o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y dems registros de personal que obren en los archivos de las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica. 4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y tesorera que realice la Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los activos de la nacin. Estos documentos e informaciones estarn sometidos a reserva por un trmino de seis (6) meses contados a partir de la realizacin de la respectiva operacin. 5. Los datos referentes a la informacin financiera y comercial, en los trminos de la Ley Estatutaria nmero 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, as como los planes estratgicos de las empresas pblicas de servicios pblicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genticos humanos. Pargrafo. Para efecto de la solicitud de informacin de carcter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7, solo podr ser solicitada por el titular de la informacin, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa informacin.

Ley de transparencia y acceso a la informacin

Artculo 19. Informacin exceptuada por dao a los intereses pblicos. Es toda aquella informacin pblica reservada, cuyo acceso podr ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pblica; c) Las relaciones internacionales; d) La prevencin, investigacin y persecucin de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, segn el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administracin efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad

Comentario En comparacin con el cdigo contencioso que est vigente actualmente (ley 1437 de 2011, artculo 24) hay temas que se ampliaron: El 2, que estara relacionado con relaciones internacionales en los trminos de la ley de acceso. El 5 y el, que se relacionan con temas de habeas data. Tambin debe agregarse que el 3, sobre intimidad de las personas lo ampliaron poniendo dems registros de personal que obren en los archivos de las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica. Esta parte s puede llegar a ser inconstitucional por lo amplia. Aunque en la

macroeconmica y financiera del pas; i) La salud pblica. Pargrafo. Se exceptan tambin los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores pblicos. Artculo 18. Informacin exceptuada por dao de derechos a personas naturales o jurdicas. Es toda aquella informacin pblica clasificada, cuyo acceso podr ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un dao a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condicin de servidor pblico, en concordancia con lo estipulado por el artculo 24 de la Ley 1437 de 2011; b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, as como los estipulados en el pargrafo del artculo 77 de la Ley 1474 de 2011.

interpretacin que le dimos en la intervencin de la ley de acceso decamos que no se poda referir a la totalidad de esos documentos, apelando a la palabra incluidas, que indica que son las partes dentro de los documentos que se relacionen con el tema. El 6, de secreto comercial e industrial le incluyeron as como los planes estratgicos de las empresas pblicas de servicios pblicos. Esto sera un tema de libre competencia y estara un poco relacionado con el pargrafo del artculo 77 del Estatuto Anticorrupcin (al cual se hace remisin en el literal c del artculo 18 de la ley de acceso) De resto, est el 1 que es defensa y seguridad nacional, el 4 operaciones de crdito pblico y tesorera, 7 que es secreto profesional. El pargrafo final es un

Pargrafo. Estas excepciones tiene una duracin ilimitada y no debern aplicarse cuando la persona natural o jurdica ha consentido en la revelacin de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la informacin fue entregada como parte de aquella informacin que debe estar bajo el rgimen de publicidad aplicable.

poco confuso, aunque estara en el marco de las disposiciones de habeas data, segn la cual los datos personales solo pueden ser adquiridos por el titular.

Artculo 25. Rechazo de las peticiones de informacin por motivo de reserva. Toda decisin que rechace la peticin de informaciones o documentos ser motivada, indicar en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de informacin o documentos pertinentes y deber notificarse al peticionario. Contra la decisin que rechace la peticin de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artculo siguiente.

Artculo 29. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la informacin solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la informacin debe relacionarse con un objetivo legtimo establecido legal o constitucionalmente. Adems, deber establecer si se trata de una excepcin contenida en los artculos 19 y 20 de esta ley y si la revelacin de la informacin causara un dao presente, probable y especfico que excede el

El artculo del proyecto de ley de derecho de peticin impone menos requisitos para las reservas que los que pone la ley de acceso, que es ms garante del acceso a la informacin en las negativas. No se requiere solo que haya una ley, sino que esta aplique en el caso contreto. Tambin preocupa que diga que no proceden recursos ms all del que est previsto en el artculo siguiente (recurso de insistencia), que es el recurso que se ha tenido desde 1987 y que hoy en da no funciona bien por muchas falencias que se

Artculo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su peticin de informacin o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponder al Tribunal Administrativo con jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en nica instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la peticin formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviar la documentacin correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidir dentro de los diez (10) das siguientes. Este trmino se interrumpir en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgacin deba decidir, o cualquier otra informacin que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la seccin del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atencin a su importancia jurdica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) das la seccin guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuacin continuar ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo. Pargrafo. El recurso de insistencia deber interponerse por escrito y ser sustentado en la diligencia de notificacin, o dentro de los diez (10) das siguientes a ella.

inters pblico que representa el acceso a la informacin. Artculo 28. Recursos del solicitante. Cuando la respuesta a la solicitud de informacin invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podr acudir al recurso de reposicin, el cual deber interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificacin, o dentro de los tres (3) das siguientes a ella. Negado este recurso corresponder al Tribunal administrativo con jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en nica instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la peticin formulada.

explican ms adelante.

Este artculo significara una prdida en los avances con respecto a recursos que establece la ley de acceso a la informacin dejando vigente nuevamente el recurso de insistencia, que ha aplicado desde 1987 y que la Corte ha declarado como constitucionalmente aceptable pero que no funciona bien en la prctica. En primera medida el ciudadano depende de que el funcionario haga envo de la solicitud y la documentacin al Tribunal Administrativo. No se establece un plazo para esto y no se permite que el ciudadano lo haga directamente. Esto se cambia en la ley de acceso en la cual se le da un trmino al funcionario y se permite que el ciudadano enve directamente cuando haya incumplimiento. Adems

Para ello, el funcionario respectivo enviar la documentacin correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) das. En caso de que el funcionario incumpla esta obligacin el solicitante podr hacer el respectivo envo de manera directa. El juez administrativo decidir dentro de los diez (10) das siguientes. Este trmino se interrumpir en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgacin deba decidir, o cualquier otra informacin que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la seccin del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atencin a su importancia jurdica o con el objeto de

de esto, no tiene segunda instancia, ni tiene un mecanismo efectivo de ejecucin cuando se incumpla la sentencia, como s ocurre con la tutela, que tiene el incidente de desacato. El recurso de insistencia se plantea en la ley de derecho de peticin para todas las reservas. En la ley de acceso solo aplica para seguridad y defensa nacional y relaciones internacionales, esto con el fin de que se pueda usar la tutela directamente en los dems casos. Aunque se intent quitar el recurso de insistencia de manera definitiva en el trmite de la ley de acceso, esto fue imposible porque los congresistas insistan en que la tutela no puede aplicar para todo, por lo que se lleg a la frmula del artculo que qued al final despus de negociar. El trmino que establece el proyecto de ley de derecho de peticin para presentar el recurso de

unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) das la seccin guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuacin continuar ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

insistencia es de 10 das, el de la ley de acceso es de 3 con el fin de que pueda optar por no acudir a este y agotar la va gubernativa para acudir a la tutela con mayor rapidez. En el pargrafo se deja claro que aplicar la tutela en todos los casos de negativas cuando se haya agotado el recurso de reposicin (que como se dijo, se puede agotar al no usarlo) para acudir directamente a la tutela.

Pargrafo. Ser procedente la accin de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artculo, una vez agotado el recurso de reposicin del Cdigo Contencioso Administrativo.