USO Y EMPLEO DE LA FUERZA

POR PARTE DE LAS FFAA

ALCANCES JURISPRUDENCIALES POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Hugo Torres Armas

 ¿POR QUÉ EL DIH / DICA ES
IMPORTANTE PARA EL PERÚ?
DECRETO SUPREMO Nº 066-2022-PCM
(Publicado el 11.06.2022)
Prórroga del Estado de Emergencia en distritos de las provincias de Huanta y La Mar del departamento de Ayacucho; de
las provincias de Tayacaja y Churcampa del departamento de Huancavelica; de la provincia de La Convención del
departamento de Cusco; de las provincias de Satipo, Concepción y Huancayo del departamento de Junín; y, en el Centro
Poblado de Yuveni en el distrito de Vilcabamba de la provincia de La Convención del departamento de Cusco
“Considerando
[…]
Que, en ese orden de ideas, se precisa que la actuación de los remanentes
terroristas, constituyen un grupo hostil, toda vez que reúnen las condiciones
antes señaladas;
Que, asimismo, el numeral 13.2 del artículo 13 del citado dispositivo legal [D. L.
Nº 1095], establece que el empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
contra un grupo hostil durante el Estado de Emergencia, se sujeta a las reglas de
enfrentamiento, ejecutándose las operaciones de conformidad con el Derecho
Internacional Humanitario; (…)
[…]
Artículo 4.- De la intervención de las Fuerzas Armadas
La actuación de las Fuerzas Armadas se rige por las normas del Derecho
Internacional Humanitario, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo
Nº 1095, Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por
parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-2020-DE.
Artículo 5.- Comando Unificado
Disponer que el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas asuma el
Comando Unificado de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, en los
distritos y centro poblado indicados en el Anexo del presente Decreto
Supremo, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1136,
Decreto Legislativo del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, así
como en el Decreto Supremo N° 004-2013-DE, que precisa los alcances
del Comando en acciones y operaciones militares en zonas declaradas en
Estado de Emergencia, en los casos en que las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno.
 CUESTIÓN PREVIA
Si bien el TC se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el uso de la fuerza, estado de
emergencia y restricciones legítimas a los derechos fundamentales, la presente exposición hará
referencia principalmente a:
• STC 022-2011-AI/TC, por cuanto en esta sentencia se reafirma como constitucionales la
mayoría de disposiciones objetadas del D.L. 1095 - Decreto Legislativo que establece reglas
de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.
En lo pertinente, también se hará referencia a:
• STC 002-2008-AI/TC, que analiza, inter alia, los fundamentos del uso de la fuerza por
parte de las FF.AA. fuera de un estado de excepción (en el marco de la Ley N° 29166 –
norma antecesora del D.L. N° 1095-).
 EL TC SE HA PRONUNCIADO PRINCIPALMENTE
RESPECTO DE 2 ESCENARIOS:

1. BAJO EL DIH
A. DIH como normas de ius cogens

“[párr. 330]
B. DIH COMO BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
“INTERNACIONAL”
C. DIH COMO “LEX SPECIALIS”
 EL DIH COMO LEY ESPECIAL APLICABLE A
HECHOS COMETIDOS EN EL CONTEXTO DE UN
CONFLICTO ARMADO Y RELACIONADOS CON
ÉSTE (LEX SPECIALIS)
La CIJ ha determinado que, si bien la prohibición que los derechos
humanos establecen respecto de las detenciones arbitrarias también
se aplica en las hostilidades, la prueba para determinar lo que
constituye una privación arbitraria de la vida en el contexto de las
hostilidades es tarea del DIH, que es la lex specialis
específicamente formulada para regular este tipo de situaciones.

CIJ, Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares (opinión consultiva), 8 de

julio de 1996, Informes de la CIJ, 1996, párr. 25.
 Corte IDH (2015) Caso Cruz Sánchez y otros Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas

'272. En consecuencia y a los efectos del presente caso, la Corte nota que el derecho
internacional humanitario no desplaza la aplicabilidad del artículo 4 de la Convención,
sino que nutre la interpretación de la cláusula convencional que prohíbe la privación
arbitraria de la vida en razón de que los hechos sucedieron en el marco de un conflicto
armado y con ocasión del mismo. En igual sentido, la Corte Internacional de Justicia ha
considerado que, “[e]n principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se
aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, para determinar si la privación de la
vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho
aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de
hostilidades […]”. De la misma manera, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sostenido que “el artículo 2 debe interpretarse, en la medida de lo posible a la luz de los
principios generales del derecho internacional, incluidas las normas del derecho
internacional humanitario que desempeñan un papel indispensable y universalmente
aceptado para mitigar el salvajismo e inhumanidad del conflicto armado”.'
 CUESTIÓN RELACIONADA:
CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ESTADOS
DE EXCEPCIÓN
USO DE LA FUERZA FRENTE
A UN “GRUPO HOSTIL”
 CANI:
REGULADO EN EL DL. 1095
(STC. 022-2011-AI, PÁRRS. 360 Y SS.)
“[…] violencia armada prolongada entre autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales
grupos dentro de un Estado.”
[TPIY, Sala de Apelaciones, Prosecutor v. Dusko Tadić a/k/a Dule, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, 2 de octubre de 1995 (IT-94-1-AR72), § 70. ]

Ver también:
• Art. 3 común a los I-IV CG
• Protocolo Adicional II, Art. 1 (1). Exigencia de que “ejerzan sobre una parte de dicho territorio
un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.
 CONDICIONES PARA LA
EXISTENCIA DE UN CANI
1. Hostilidades entre las fuerzas armadas
gubernamentales y uno o más grupos no estatales con
cierto nivel de organización, o entre dos o más grupos
de este segundo tipo; y
2. Cierto umbral de intensidad en la conducción de las
hostilidades.
CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DE CANI
(FACTORES INDICATIVOS)

Organización Intensidad

• (i) Mando responsable;

• (ii) Sistema disciplinario • Prolongada (no
que les permite imponer la necesariamente frecuente –
aplicación del DIH a sus PAI)
miembros y • Tipo de tropa y armamento.
• (iii) deberán tener una • Nº de muertos y heridos.
estructura interna que les • El grado de despliegue de
permite planificar y las fuerzas.
ejecutar operaciones • Medidas adoptadas por
militares concertadas
Estado.
durante un período de
tiempo determinado.
 ¿QUIÉNES CONFORMAN EL
GRUPO ARMADO ORGANIZADO?

A. UMBRAL DE DAÑO.
B. CAUSALIDAD DIRECTA.
C. NEXO BELIGERANTE.
(PÁRR. 370)
• PÁRR. 373
POR TODO LO ANTERIOR, EL TC
RESUELVE, INTER ALIA:
 2. EL USO DE LA FUERZA POR LAS FFAA
FUERA DE UN ESTADO DE EXCEPCIÓN
STC 022-2011-AI/TC:
389. En la lógica de excepcionalidad y temporalidad que caracteriza a cualquier uso de la fuerza, es legítimo considerar la facultad de las FFAA de apoyar
en la restauración o restablecimiento del control del orden interno en las zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia y sólo cuando se supere
la capacidad de control del orden interno de la PNP. En este caso, se le reconoce a las FFAA funciones de policía para preservar la paz y la seguridad en
situaciones de apremio, que no son consideradas de emergencia, pero que requieren de una respuesta rápida por parte de los elementos de la fuerza pública
ante la imposibilidad de la PNP de contrarrestar esta situación por sus propios medios.
 
390. Así lo estableció este Tribunal en la STC 0002-2008-PI/TC, al examinar la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley N. ° 29166, que permitía el
apoyo de las FFAA en el mantenimiento del control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia. En dicha oportunidad, se estableció
que

[…] una interpretación de los artículos 8 y 44 de la Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma restrictiva, las Fuerzas
Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto única y exclusivamente para las
siguientes situaciones: narcotráfico; terrorismo; y, la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos,
aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represa
• ¿“Servicios públicos esenciales" equivalente a "protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento
del país”?

D.L. N° 4.3 Prestar apoyo a la Policía Nacional, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o protección de
instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, servicios públicos esenciales y en los demás casos
constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del
orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera. (*)

(*) Numeral reafirmado como CONSTITUCIONAL por el Numeral 1.3 del Numeral 1 del Expediente N° 00022-
2011-PI-TC, publicado el 22 agosto 2015, debiendo interpretarse el enunciado normativo “y en los demás casos
constitucionalmente justificados” que se emplean, que están referidos a aquellos casos extremos en los que se
ponga en peligro la vida, integridad, salud y seguridad de las personas, de toda o una parte de la población.
 IMPORTANTE:
• STC. 022-2011-AI/TC, pie de pág. 155: Al definir la expresión “y en los demás casos constitucionalmente justificados”, se
cita el Fundamento 21 de la STC 00026-2007-PI/TC, así como el Art. 83 del D.S. 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. Pero ambos elementos se refieren a “Servicios públicos esenciales”, término que ya había sido
incorporado expresamente en el Art. 4.3 del D.L. 1095.
• D.S. 010-2003-TR. Artículo 83.- Son servicios públicos esenciales:
a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional.
i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República.
j) Otros que sean determinados por Ley.
• Tomando en consideración la referencia a SSPPEE, ¿Cómo se
relacionan estos con el supuesto de “minería ilegal”?

“393. Sin embargo, el Tribunal considera que existen

situaciones concretas en que a veces se impondría como
razonable el apoyo de las FFAA a la PNP a fin de garantizar
una serie de bienes constitucionales que puedan encontrarse
comprometidos, como ha sido en el caso de la minería ilegal”.