Curso Derecho Pueblos Indigenas Sistema Interamericano Julio 2012 Material Referencia Luis Toro DPI

El derecho de los pueblos indígenas
en el plano internacional
Luis Toro Utillano

Departamento de Derecho Internacional
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos
Temas de Discusión
 Evolución histórica
 Marco legal e institucional
 Desarrollos en el ámbito internacional

Evolución histórica
 Las manifestaciones contemporáneas a favor de los derechos de los pueblos

indígenas utilizan el derecho internacional.
 Existen indicios de discusiones sobre los derechos de los pueblos indígenas desde
el inicio de la conquista o invasión europea.

 Escuelas de pensamiento:
 Los ius naturalistas
 El Derecho de Gentes
 Los positivistas
 La tutela
Los ius naturalistas
 Doctrina de pensamiento basada en el legado de la escolástica medieval europea

 Contexto en Europa medieval en que el Papa y el Emperador reivindicaban
superioridad universal sobre monarcas y población rural, en donde la soberanía
estaba fragmentada.
 Existencia de un orden jurídico independiente y superior al derecho positivo y a
las decisiones de las autoridades temporales
 Bartolomé de Las Casas y Francisco de Vitoria (“que los indios poseían ciertos
derechos de autonomía y títulos sobre sus tierras que los Europeos estaban
obligados a respetar”)
 Los pioneros como Vitorio se fundaban en el derecho divino: Dios representaba la
más alta autoridad normativa
 Luego, Grocio seculariza el derecho natural e interpone “el dictado de la justa
razón”
Los ius naturalistas
 Los ius naturalistas de la época rechazan el título por descubrimiento sobre las
tierras habitadas.
 “Los indios de América eran los verdaderos dueños de las tierras que habitaban”
“Ni el Emperador ni el Papa tienen dominio sobre el orbe”. (Vitoria)
 La justificación del dominio europeo sobre las tierras de los indios se basa en
consideraciones respecto de la administración.
“Los indios tienen uso de la razón pero no son aptos para administrar”
 Hugo Grocio refuta la misión cristiana como motivo de la guerra justa. En su
entender las razones son la defensa, la recuperación de la propiedad y el castigo.
 Importancia de la concertación de tratados entre potencias europeas y pueblos
indígenas.
 Esta doctrina abogaba por la supervivencia de los pueblos indígenas como
comunidades diferenciadas y autodeterminadas.
El Derecho de Gentes
 El tratado de Westfalia en 1648 inicia la era de los Estados territoriales e

independientes.
Thomas Hobbes consideraba que el Estado era análogo al individuo en relación a la
titularidad de los derechos naturales.

Luego Samuel Puffendorf y Cristian Wolff siguiendo a Hobbes desarrollan una visión
dicotómica entre estados e individuos.

Finalmente, Emmerich Vattel lanzó la idea de una parcela del derecho dedicado
exclusivamente a los Estados. También elabora una construcción sobre el derecho

convencional de los tratados y la costumbre.
Vattel guarda elementos del ius naturalismo en el sentido que el derecho era
aplicable a todos los sujetos políticos y autogobernados (Derecho sobre Estados no

entre Estados)
El Derecho de Gentes
En concreto:
 En el esquema estado/individuo se distinguen entre los derechos de los individuos y

la soberanía del colectivo social.
 No presta atención a asociaciones alternativas que pueden encontrarse en otras

culturas.
 El Estado representa la aspiración humana.
 Dominio territorial, autoridad jerárquica y centralizada.
 Imposibilidad para los pueblos indígenas no europeos en ser calificados como tales.
El Positivismo
 Exclusión de los pueblos indígenas como sujetos de derecho internacional.
 John Westlake distinguía la “humanidad civilizada e incivilizada y la sociedad internacional

se limitaba al ingreso de los primeros compuesto de gobierno de tipo europeo y estilo de
vida sedentario.”
Lassa Oppeheim excluye a los pueblos indígenas por la “falta de conocimiento subjetivo
por parte de los integrantes de la “Familia de Naciones”. Aún más “el derecho de gentes no
podía aplicarse a tribus errantes organizadas.”
Exclusión de la práctica de concertación entre pueblos indígenas y potencias Europeas. Lo

cual se refleja en fallos de tribunales internacionales entre 1920 y 1930.
El Positivismo
En concreto:
 Que el derecho internacional únicamente se interesaba por los derechos y las

obligaciones de los Estados.
 Que el derecho internacional defendía la soberanía exclusiva de los Estados.
 Derecho entre Estados.
 Los Estados al ser titulares de derechos y deberes constituyen un elenco

limitado quedando excluidos los pueblos indígenas.
De la Tutela
 Finales del siglo XIX y principios del XX

 Racismo científico, “apartar a los pueblos indígenas de su naturaleza
atrasada y civilizarlos”
 Máxima expresión: Art. VI del Pacto de la Sociedad de las Naciones de
1919: “asegurar un trato equitativo a las poblaciones indígenas en los
territorios sometidos a su administración”
 En concreto:
 Se desintegraron las formas de la organización social y política
 Se disgregaron posesiones comunales
 Se suprimieron prácticas culturales
Fortalezas del derecho internacional contemporáneo
 Cambios en el sistema jurídico internacional

 Cuestionamiento de normas euro céntricas gracias a la aceptación
de perspectivas y culturas no europeas
 Abandono de la división Este-Oeste de la guerra fría facilita la
aplicación de normas a nivel universal
 Interés creciente por los individuos y grupos
 Reconocimiento de nuevos actores estatales (individuos,
organizaciones internacionales, multinacionales, sindicatos,
ONGs, etc.)
Fortalezas del derecho internacional contemporáneo
 Desarrollos en el marco del derecho internacional
 Discurso universal a favor de la paz

 Esfuerzos de minimización del sufrimiento humano
 Promoción y promoción de los derechos humanos
 Ilustraciones en que el Estado está al servicio de la
humanidad: la conducta de los Estados se articula en función
de los seres humanos.
 Ejemplos de la participación de la sociedad civil y ONGs
tanto en la ONU como en la OEA, a pesar de contar con

Estados independientes entre sus miembros.
Marco legal e institucional
 ¿ Cómo hacer efectiva las reivindicaciones en el mundo actual?
 Dificultades:
 Sistema estatocéntrico y dependiente del mundo occidental
 Discurso de la soberanía de los Estados
 Criticas del derecho internacional
 Respuesta:
 Instrumentos jurídicos internacionales
 Jurisprudencia
FUENTES:
 Las convenciones internacionales que establecen reglas
reconocidas por los Estados litigantes;
 La costumbre internacional como prueba de una pràctica general
aceptada como ley, y;

 Principios de Derecho Internacional
De manera subsidiaria:
 Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más
calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la

determinación de las reglas jurídicas.
(Artículo 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)
TRATADOS:
 Igualdad jurídica entre los Estados para concluir tratados

(art. 6 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)
 Concluidos por representantes de los Estados, personas que tienen los

plenos poderes
 Etapas en la conclusión de un tratado:

 Adopción del instrumento
 Autentificación por la partes contratantes para verificar la exactitud y autenticidad
 Conclusión a través de la firma o de la firma seguida de la ratificación
 El tratado es una norma del orden jurídico internacional

TRATADOS:
 Requiere actos de orden internacional e interno para obligar a los Estados
- La aprobación parlamentaria para que el poder ejecutivo pueda ratificarlo

- Si bien ese acto de aprobación se expresa a través de una ley, no lo transforma en ley
-El Parlamento no puede modificar el texto del tratado
-El poder ejecutivo puede no ratificar el tratado
 Un tratado aún aprobado y ratificado por un Estado puede nunca entrar en vigor, por falta de
otras ratificaciones, y por lo tanto nunca ser obligatorio para nadie.
 Jerarquía de las normas en caso de conflicto

- La norma internacional prevalece (el Estado es sujeto de derecho internacional y por lo
tanto está sujeto al derecho internacional)
- La interpretación misma del tratado implica conocimiento de los principios y reglas que
configuran la estructura del derecho internacional positivo
COSTUMBRE:
Formación de la Costumbre Internacional

2 elementos
(art. 38 1b. del Estatuto de la Corte)
Objetivo
La práctica general de los Estados
 Repetición de los actos
 La duración
 La generalidad de la práctica
Subjetivo
La aceptación por los Estados de la naturaleza jurídica de la practica estatal o,
según una práctica más moderna, la convicción de los Estados en relación a
estas.
Principios de derecho internacional :
 Derecho a la libre determinación;
 Consulta;
 Consentimiento;
 Propiedad de recursos naturales, tierras y territorios;
 Derechos colectivos;
 Prohibición de traslados;
 Respeto a pueblos en aislamiento.

Desarrollos en el ámbito internacional
Las normas de la descolonización ignoraron las formas indígenas de asociación y organización políticas

Paralelamente el movimiento de descolonización impuso un cierto grado de sensibilidad internacional en el marco de los derechos humanos

Adopción de instrumentos en el marco de organizaciones internacionales y creación de órganos:


 Congresos Indigenistas en el sistema interamericano.

 1940. Creación del III. Criticado por sus elementos asimilacionistas o integracionistas
Adopción de instrumentos internacionales
 La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de la

OEA, abril 1948
 La Carta de la OEA: Respeto del Derecho Internacional, los derechos

fundamentales de la persona humana, etc., junio 1948 (en vigencia desde
1951)
 La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, diciembre

1948
 La Convención Americana sobre derechos humanos, noviembre de 1969

(en vigencia desde 1978)
 El Convenio 107 de la OIT, 1957
 Promoción de mejores condiciones sociales y económicas para
los pueblos indígenas en general
 Se concede derechos a individuos no como pueblos o grupos
 Derecho consuetudinario indígena y derecho de propiedad de la

tierra
 Insta a la integración y incluso a la asimilación no coercitiva
 La Convención Internacional para la Eliminación de todas las

formas de Discriminación racial de la ONU, adoptada en 1965 (en
vigencia desde 1969)
 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
 1981-1984: Remisión del estudio del Sr. Martínez Cobo,

consistente en cinco volúmenes sobre situación de los pueblos
indígenas, solicitado en 1971
Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
racial de la ONU , adoptada en 1965 (en vigencia desde 1969)
 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
 Vigila y examina las medidas adoptadas por los Estados
 La Convención establece procedimientos para examinar las medidas
jurídicas, judiciales, administrativas o de otra índole que se adopten

 Posibilidad de un Estado de presentar denuncias contra otro
 Posibilidad para una persona o un grupo de personas que aleguen ser
víctimas de discriminación racial para presentar una denuncia contra su

Estado, pero sólo si el Estado interesado reconoce la competencia.
 Folleto No.12
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet12sp.pdf
Estados Partes que han hecho la declaración del artículo 14 (1) de la

Convención (reconocen la competencia del Comité para recibir y
examinar comunicaciones):
 Estado Parte Fecha de depósito Entrada en vigor
 Costa Rica 8 de enero de 1974 ; 8 de enero de 1974
 Ecuador 18 de marzo de 1977 ; 18 de marzo de 1977
 Perú 27 de nov. de 1984 ; 27 de nov. de 1984
 Uruguay 11 de sept. de 1972 ; 11 de sept. de 1972
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
adoptado en 1989 (entra en vigor 1991)
 Describe los pueblos que pretende proteger; definición objetiva.

 Concede derechos como pueblos o grupos.
 Se condicionó la utilización del término pueblo en la identificación del grupo beneficiario.
 Aplicación de todas sus disposiciones a las mujeres y los hombres de esos pueblos sin discriminación.
Derecho de gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, los derechos
generales de ciudadanía, sin obstáculos ni discriminación. Ilustración de reconocimientos de derechos
humanos para la colectividad.
 Adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medioambiente de estos pueblos. Medidas que respeten los deseos de los
pueblos.
 No discriminación en la esfera de bienestar social.
 Derechos sobre tierras y recursos.
Convenio 169 de la OIT
Definición objetiva de pueblos
“los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la
que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas” (artículo 1 b).
Definición subjetiva: Consciencia de su identidad (2)
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio.
Tribal. regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial .
Convenio 169 de la OIT: Los Derechos
 Integridad cultural
Reconocimiento de la cultura y otras características específicas de los pueblos
indígenas y tribales (sus modos de vida, sus costumbres y tradiciones, sus
instituciones, leyes consuetudinarias, modos de uso de la tierra y formas de organización
social en general son diferentes a las de la población dominante).
Consulta y participación sobre uso, administración y conservación de sus
territorios y recursos naturales
Los pueblos deben participar y ser consultados en las decisiones, medidas y programas
que los afecten directamente.
Consulta de buena fe (en el idioma de las personas implicadas, que sea real y oportuna).
Implica organizaciones indígenas representativas.
 Decidir las prioridades

Decidir sus propias prioridades y controlar su propio desarrollo económico, social y
cultural (procesos que afecten sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a
las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera)
Ratificación por parte de 15 Estados miembros de 20. Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,
Paraguay, Paraguay, Perú y la República Bolivariana de Venezuela.
 Revisión de leyes y políticas internas que respeten lo establecido.
Desarrollo de una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los
pueblos indígenas y tribales (art. 3);
 Establecimiento de instituciones y mecanismos apropiados (art. 33).
 El instrumento estimula el diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales.
 Ha sido utilizado como herramienta para los procesos de desarrollo y prevención y
resolución de conflictos.
Estudio de buenas prácticas de la OIT en relación con las principales disposiciones del
Convenio 169
 Dispone de una Comisión de supervisión.
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
(CEACR).
 Los Estados tienen la obligación de informar (artículo 21)

Medidas adoptadas y problemas encontrados
Estados presentan observaciones y solicitudes directas
Los pueblos tribales e indígenas pueden presentar reclamaciones respecto a

obligaciones incumplidas de los Estados (artículo 24). Implica alianzas con las
organizaciones de trabajadores (sindicatos).
OIT apoya a gobiernos y pueblos indígenas a través de la cooperación técnica
en materia de implementación de los instrumentos.
Miembros de la OEA que lo han ratificado:
Argentina 03:07:2000; Bolivia 11:12:1991
Brazil 25:07:2002; Chile 15:09:2008; Colombia
07:08:1991; Costa Rica 02:04:1993; Dominica 25:06:2002
Ecuador 15:05:1998; Guatemala 05:06:1996
Honduras 28:03:1995; Mexico 05:09:1990
Nicaragua 25:08:2010; Paraguay 10:08:1993
Peru 02:02:1994; y, Venezuela 22:05:2002
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
2007
Documento no vinculante, no coercitivo
 Instrumento de derechos humanos que pretende eliminar la discriminación contra los
indígenas.
 Texto compuesto de 45 artículos y un preámbulo.
 Documento complejo que se pronuncia sobre diversos aspectos:
 criterio de la autoidentificación, definición subjetiva.

 los derechos a determinar condición política y desarrollo económico;
 los derechos colectivos;
 los derechos a las tierras, territorios y recursos que han tradicionalmente
ocupado;
 participación de los indígenas en la vida nacional pero protegiendo la cultura,
identidad y lengua. Importancia del derecho al consentimiento previo, libre e
informado;
 la educación, el empleo, la salud;
 Acuerdos o convenios entres Estados y pueblos indígenas.
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
2007
Adoptada en septiembre de 2007.
La decisión no fue unánime.
De 192 Estados miembros estuvieron presentes 156:
 143 países a favor.
 3 en contra: Canadá (consentimiento y reclamación de territorios); Nueva

Zelanda (reclamación de tierras), y Estados Unidos de Norte América
(concepto de pueblos indígenas). Australia (sistemas jurídicos
tradicionales). Una vez adoptada todos presentaron declaraciones en el
sentido de apoyar la Declaración.
 10 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia,

Georgia, Kenya, Nigeria, Federación Rusa, Samoa y Ukrania). Colombia y
Samoa han expresado su apoyo una vez adoptada la Declaración.
Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas
Documento no vinculante, no coercitivo

Texto bajo estudio es el Registro del Estado actual, compuesto de 41 artículos, dividido en seis secciones y un preámbulo.

Entre las secciones destacan:


 Derechos humanos
 Identidad cultural
 Derechos organizativos y políticos;
 Derechos sociales, económicos y de propiedad;
 Existen tres momentos:
En 1989, la Asamblea General de la OEA solicita a la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos presentar un instrumento
jurídico sobre los derechos de las poblaciones indígenas.
En abril de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

presenta al Consejo Permanente un Proyecto de Declaración sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En 1999, la Asamblea General establece un Grupo de Trabajo sobre

el Proyecto de Declaración Americana bajo la responsabilidad de la
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos.
Grupo de Trabajo. Encargado de la negociación, la redacción del texto

original la hace la CIDH. No hubo grupo de redacción como en ONU.
Dependiente de la CAJP:
En 1999 se organizaron dos reuniones en dicha Comisión , una

Reunión de Expertos de dos o tres días y una reunión del Grupo de
Trabajo de cinco días.
Abierto a la participación de cada Estado miembro.
Sesiona en la sede del Consejo Permanente (agosto a mayo).

En la discusión existen otros foros adicionales:

 Sesiones Especiales del Grupo de Trabajo. Entre el 2001 y el
presente se celebraron seis sesiones en la sede de la OEA; y,
 Sesiones de Negociación para la Búsqueda de consenso del

Grupo de Trabajo
 Entre el año 2003 y el presente ha habido once sesiones.
 Las primeras siete permitieron la revisión del Texto
Consolidado de la Presidencia.
 Las últimas cuatro han examinado el Texto Registro.
 En la OEA el consenso es esencial.
El Registro del Estado actual ha consensuado 9 y aprobado 11 de

41 artículos.
Grupo de Trabajo facilita el análisis del texto. Nada puede ser

adoptado mientras haya oposición. La Asamblea General tiene
prerrogativas para adoptar un instrumento de esta naturaleza.
 Muchas disposiciones similares a las de la ONU

El consenso como objetivo a seguir, acordará una mayor legitimidad al

texto regional. Actores estatales representantes de los pueblos
indígenas participan efectivamente.
En la XI Reunión Negociaciones se aprueban 6 nuevas disposiciones
pero no hay consenso: Dos Estados se auto eliminan :
Canadá. “Ha quedado claro que muchos Estados de la OEA y el
Cónclave indígena desean usar la Declaración de las Naciones Unidas
como punto de partida y base para las negociaciones futuras sobre
tópicos respecto a los cuales no se ha alcanzado un consenso en el
Grupo de Trabajo… Si el documento final no aborda adecuadamente las
preocupaciones de Canadá, no podremos darle nuestro apoyo”.
Estados Unidos “se reservan su posición sobre el texto final bajo
discusión y no se une a ningún texto que pueda ser aprobado o
aparecer en el texto de trabajo de la Presidencia”.
Proyecto de Declaración Americana de la OEA X Declaración de la ONU
 La Declaración la ONU debe ser considerada como una referencia necesaria.
El proceso de negociación en la ONU acordó un espacio privilegiado a la

diplomacia.
Su implementación e integración en las legislaciones y políticas de los países del

hemisferio nos proveerá enseñanzas.
El órgano regional dispone de un corpus jurídico autónomo, tanto en derecho

internacional privado como público, así como de una valiosa jurisprudencia en
relación a los derechos de los pueblos indígenas.
 Muchas disposiciones del texto de la OEA son similares al de la ONU.

1) Cuando tratan de un tema común, ambos textos en la mayoría de casos

contienen ideas o principios que no difieren
Ejemplos:
Autoidentificación (art. I y 33)
Estándar mínimo (art. XXXIX y 43)
Derecho a la libre determinación (art.IV y 46)
Derechos de Propiedad (art.XIV y 25 a 32)

2) Ambas Declaraciones establecen un estándar básico
“Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas

mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del
mundo.” (Art. 43 de la Declaración de la ONU)
“Los derechos reconocidos en esta Declaración constituyen el mínimo estándar para la

supervivencia, dignidad y bienestar de los pueblos indígenas de las Américas.” (Art. XXXIX
del proyecto de la OEA)
 El texto que se adopte en la OEA no puede contener normas por debajo de dicho estándar.
 Crítica de los que votaron en contra de la Declaración ONU.
 En XVIII (3) OEA: “los pueblos indígenas tienen derecho a [ser previamente informados y
consultados de] [su consentimiento previo, libre e informado sobre]medidas y acciones que
puedan afectar [significativamente] el ambiente en tierras [y territorios] indígenas.”
3) Si bien ambos textos tienden a ser muy detallados, el texto de

la OEA se aleja de la típica declaración de principios y adopta un
lenguaje muy cercano al de una convención.
 El texto de la OEA incluye un capítulo sobre provisiones finales.
El texto de la OEA incluye más provisiones de obligatoriedad para los Estados:
“los Estados garantizarán, promoverán, respetarán”.
Las provisiones del texto de la OEA tienden a ser muy detalladas. El artículo
XXVII retoma cada uno de los elementos enumerados en el artículo 20 del
Convenio 169 de la OIT e incorpora nuevos elementos.
4) El texto de la OEA innova de manera concreta en un par de

artículos
Artículo XXVI. Pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en
contacto inicial
1. Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en contacto
inicial, tienen derecho a permanecer en dicha condición y de vivir
libremente y de acuerdo a sus culturas.
2. Los Estados adoptarán políticas y medidas adecuadas, con
conocimiento y participación de los pueblos y las organizaciones indígenas, para
reconocer, respetar y proteger las tierras, territorios, medio ambiente y culturas de
estos pueblos, así como su vida e integridad individual y colectiva.
 Jurisprudencia de la CIDH (Comisión). Caso Yanomami no.7615
Artículo IX.Personalidad jurídica

El Derecho a la tierra y territorios
Tierra
Superficie del suelo. La madre que provee de alimento, es el hogar.
La creadora y fuente de la vida. Sin tierra los pueblos desaparecen.
Territorios
“La totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan
o utilizan de alguna otra manera" (Convenio 169)
 Los pueblos indígenas se consideran los guardianes naturales de la tierra

debido al contacto directo y conocimiento que tienen.
 Fortalecimiento de la relación espiritual con sus tierras, territorios y

recursos.
 La legislación internacional se pronuncia a favor de la propiedad y derechos de dominio de
tierras y territorios, así como el reconocimiento legal de modalidades y formas de
propiedad, posesión y dominio de sus tierras y territorios.
 El texto de la OEA se pronuncia sobre la atribución de titularidad dentro de la comunidad y

la modificación de títulos.
 Ambos textos el de la ONU y el de la OEA prevén una indemnización equitativa (reparación

justa y equitativa en el texto de la ONU).
 Muchas veces se encuentran formas de circunscribir las normas, o simplemente no se

respetan.
 Casos de destrucción de territorios indígenas y sobreexplotación de recursos naturales por

empresas nacionales como extranjeras; tala masiva de árboles, construcción de embalses,
caza y pesca por personas ajenas a las comunidades que no respetan los equilibrios
necesarios.
El Derecho
El Derecho a la tierra a la tierra
y territorios en losyinstrumentos
territorios internacionales
 Convenio 169
 Artículos 13, 14, 15, 17, 18 y19
 Declaración de Naciones Unidas
 Artículos 25, 26, 27, 28, 29 y 32
 Proyecto de Declaración de la OEA
 Artículo XXIV (Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos)
 XXVIII (Derecho a la protección del medio ambiente sano)
Desarrollos jurisprudenciales
en el sistema interamericano de Derechos humanos
 Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi c. Nicaragua

(2000);
 Comunidad Moiwana c. Suriname (2005). relativo a afro

descendientes
Instrumentos internacionales: provisiones
El Derecho a la libre determinación
 Sustancia del principio: Derecho a ejercer libremente su destino.
 Visión tradicional: Estado e individuos. No incluye la cosmovisión Indígena.
 Medidas para reparar la desviación del principio

 Cohesión etnográfica y soberanía territorial ejercida históricamente.
 Comunidades o pueblos de raigambre histórico

 Organizados colectivamente y por siglos;
 Comunidades y pueblos que detienen derechos colectivos:
 Derechos humanos relacionados con la preservación de su identidad cultural y patrimonio (medio ambiente natural,
territorio, ecosistemas, etc.). Derechos que se aplican a la comunidad.
 Visión inclusiva: Derecho a ejercer libremente su destino.
 Evolución en la utilización del concepto de poblaciones hacia el de Pueblos tal como se

entiende en derecho internacional;
 Los pueblos indígenas poseen derechos colectivos a vivir en libertad, paz y seguridad y
no ser sometidos a ningún acto de genocidio o de violencia ((Art. 7 y preámbulo ONU),
en OEA sujeto a discusiones art. IV);
 Los derechos humanos se aplican a todos los sectores de la humanidad y no deberían
excluirse los derechos colectivos;
 Comunidades locales que han alcanzado una mayor autonomía con resultados muy
positivos.
 Ejemplos concretos. Propiedad colectiva de la tierra ; Reivindicaciones de Grupo en
procedimientos judiciales cuasi judiciales; Promoción de actores no estatales en
instancias internacionales.
“Al interior de los Estados se reconoce

El derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en virtud
del cual pueden definir sus formas de organización y promover su
Desarrollo económico, social y cultural”
Artículo III del texto de la OEA
“Los pueblos indígenas tienen derecho a

la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente
su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico,
social y cultural.”
Artículo 3 del texto de la ONU.
 Además hay dos párrafos preambulares en la declaración de la ONU

 Congruencia con artículos interpretativos tales como el relativo a la “Integridad
territorial o la unidad política de Estados Soberanos e Independientes”:
Nada en esta Declaración se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción

alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad
territorial, la soberanía y la independencia política de los Estados, ni otros principios
contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos.
(Artículo IV del Proyecto de la OEA)
Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que

confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad
o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entenderá en el sentido
de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar total o
parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados Soberanos e
Independientes.
(Artículo 46 de la Declaración de la ONU 1)
 Convenio 169
 Artículos 3, 7, 46, Preámbulo
 Artículos III, IV
Derechos Colectivos
 Derechos de los pueblos
 Derechos de los pueblos a la paz y al desarrollo social
 Derechos a decidir por sí mismos sobre su forma de gobierno, sus

leyes y su manera de organizarse
 Derecho de la naturaleza a ser tratada con respeto
 Contra todo tipo de discriminación por la étnia y contra el racismo

Derechos Colectivos
 Convenio 169
 Declaración de Naciones Unidas
Artículos 1 y 7
Preámbulo
 Proyecto de Declaración de la OEA
Artículos V (plena vigencia de los derechos humanos), VI (derechos colectivos),

XXX (igualdad de género).
Derechos Culturales
 Derecho a los beneficios de la ciencia y de los avances de la técnica
 Derecho al propio idioma
 Derecho a la propia cultura
 Derecho a la espiritualidad
Derechos a disfrutar de la creación artística


Derechos Culturales : Identidad
 Conciencia de quien se es y orgullo de sentir lo que se es.

 Cultura características espirituales y materiales, intelectuales y afectivas de una
sociedad o grupo humano.

 Relacionamiento con la naturaleza, partes de ella y no propietarios de ella.
Elementos importantes
 Es necesario desarrollar programas de educación intercultural bilingüe;
 Es necesario vivir en sus comunidades, en sus territorios;
 Es necesario que se valoren, respeten y protejan los conocimientos ancestrales
y aplicarlos libremente;
 Es necesario que se respeten los derechos humanos;
 Es necesario sentirse orgullosos de ser indígenas.
Convenio 169
 Artículos 1, 2,,3 5, 12
 Parte XII (artículos 26 a 31)
Declaración de Naciones Unidas
 Artículos 2, 8, 9, 11, 15, 28 y 33

 Preámbulo
 Declaración de la UNESCO
 La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable
del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el

compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades
fundamentales, en particular los derechos de las personas que
pertenecen a minorías y los de los puéblos autóctonos” (art.4)

 Artículos X (rechazo a la asimilación), XI (garantías especiales contra el
racismo) y XII (derecho a la identidad cultural).

 Sistema oral
 Tiene por finalidad resolver conflictos y mantener la tranquilidad, la armonía y la
unidad de la comunidad. Repara daños de conductas inapropiadas y reconcilia las
partes.
 Tiene sus propias autoridades y evita de recurrir a juzgados del país, a menos de
tratarse de delitos graves.
 Las decisiones son tomadas por el conjunto de autoridades de la comunidad y no
por una sola persona.
 Las decisiones son tomadas a la luz de las necesidades y del modo de ser de la
comunidad.
Derecho Indígena
 Convenio 169
 Artículos 8
 Artículos 13, 19 y 34
 Artículos XXI (derecho y jurisdicción indígena), y XXII (aportes a los sistemas

legales y organizativos).
Derecho a la consulta y al consentimiento
 Derecho de consulta y participación en la toma de decisiones

 ¿Quien define los intereses de los pueblos?
 ¿Cuales son esos intereses ?
 Protección de la tierra y del medio ambiente, conservación de la
naturaleza;
 Decisiones que involucren las comunidades, territorios y recursos
naturales en sus comunidades;

 Derecho a participar en la vida política del país al que se
pertenece.
Consulta
 Que sea previo.. Derecho de la consulta sobre la consulta (quien
participaran, sobre cuales temas, acceso a la informaciõn, que no
tenga un nivel de avance que pueda impedir cambiar la situaciõn en
que los daños sean irreparables o efectos irrepresibles)…
 Personas interesadas… Mayor grado de participación, mejor.
Asimetría del poder (influrencias de varias formas).
 Participación del Estado como entidad neutral entre los actores.
 La consulta es obligatoria… y debe permitir encontrar acuerdos entre

las partes.
 Jurisprudencia de la Corte : Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam .
(obligación del Estado no sólo de consultar sino también obtener el

consentimiento previo, libre e informado).
Consentimiento…
 Establecer clima de confianza, buena fe, otros posibles impactos,
relacionamiento con el medio ambiente, involucrar a todo el mundo,

situación casuística.
 Presentarse como un principio a favor de los pueblos pro hominee…
 Es vinculante.
 “Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a

evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de
ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por
consenso.” (Relator James Anaya)
 Convenio 169
 Artículos 6, 7, 15, 17,22, 27 y 28

 Artículos 17, 18, 30, 32, 36 y 38 (consulta), sobre consentimiento: art. 27 y 29
 Preámbulo

 Tema transversal. Artículo XVIII ([Derecho a] la protección del medio ambiente
sano), par 3: Los pueblos indígenas tienen derecho a [ser previamente
informados y consultados de] [su consentimiento previo, libre e informado
sobre] medidas y acciones que puedan afectar [significativamente] el ambiente
en tierras [y territorios] indígenas
Nicaragua
Promulgación de la Ley de Autonomía de la Costa Atlántica
(Managua, septiembre de 1987)
Bolivia
Constitución que incorpora la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas, tal como el principio del consentimiento previo, libre e informado.
Sobre consulta
Constituciones de Brasil, Colombia, Ecuador, México y Venezuela
Mientras que otros países han incorporado la consulta en leyes de Canadá, Chile,
Nicaragua y Perú.
Disposiciones del Proyecto de Declaración Americana
 Artículos que no han alcanzado consenso:
 derechos colectivos;
 consentimiento previo, libre e informado;
 propiedad sobre los recursos naturales;
 reparaciones;
 libre determinación, etc.

 Artículos que han alcanzado consenso:
Autoidentificación (I);
Igualdad de género (VII);
Personalidad jurídica (IX);
Rechazo a la asimilación (X);
Protección contra el genocidio (Xbis);
Pueblos indígenas en aislamiento voluntario (XXVI);
Garantías de los derechos y libertades reconocidos en la
Declaración (XXXII);
Dos cláusulas interpretativas (XXXIV bis,
XXXVIII).
 Artículos que han sido aprobados pero no consensuados:
Carácter pluricultural y multilingüe de los pueblos (II);
Plena vigencia de los derechos humanos (V);
Personalidad jurídica (IX);
Recursos efectivos y reparación de derechos (XXXIII);
Dos cláusulas interpretativas (XXXVI, XXXIX).

CONCLUSIONES
Desafíos para la negociación en la OEA:
Alcanzar un consenso;
Dotarse de un texto que contenga estándares mayores;
Evitar la duplicación de normas ;
Voluntad política de los Estados;
Diversidad de posiciones entre los representantes indígenas de las
Américas;
Cambios en los gobiernos.
CONCLUSIONES
Apoyos al Proyecto de Declaración de la OEA:
Mandatos de la Asamblea General

o Resoluciones desde el año 1999
El Plan de acción de los Jefes de Estado y de gobierno en las

Cumbres de las Américas
Las decisiones de la Corte Interamericana de derechos Humanos y

de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
DECISIONES:
Aloeboetoe vs. Suriname; Awas Tingni vs. Nicaragua

Yakye Axa vs. Paraguay; Moiwana vs. Suriname
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala; Plan de Sánchez Vs. Guatemala
Yatama vs. Nicaragua; López Álvarez vs. Honduras
Escué Zapata Vs. Colombia; Sawhoyamaxa vs. Paraguay
Pueblo Saramaka Vs. Suriname; Tiu Tojín Vs. Guatemala
Chitay Nech Vs. Guatemala; Xámok Kasek. Paraguay
Fernández Ortega Vs. México; Rosendo Cantú Vs. México
Sarayaku Vs. Ecuador

CONCLUSIONES
¿ Es factible una Declaración tan detallada?
 En el año 1999 el CJI emitió una dura crítica al Proyecto
presentado por la CIDH (Comisión) y promovió la adopción de un
texto más simplificado.
¿ Qué puede aportar de positivo una Declaración regional que contenga

temas o principios similares a los contenidos en el plano universal?
¿ Quid de un mecanismo de seguimiento del texto universal ?

En caso de emprender un camino nuevo, ¿ qué hacer con el acervo
desarrollado durante todos estos años ?
CONCLUSIONES. REFLEXIONES
¿ Cómo los Estados adoptarán e integrarán las
disposiciones de la Declaración de la ONU en sus
sistemas nacionales?
El precedente no es muy positivo, tanto a nivel del

Convenio 169 como en el seguimiento de las
decisiones de la CIDH…

Curso Derecho Pueblos Indigenas Sistema Interamericano Julio 2012 Material Referencia Luis Toro DPI

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El derecho de los pueblos indígenas

Luis Toro Utillano

 Marco legal e institucional

 Desarrollos en el ámbito internacional

 Las manifestaciones contemporáneas a favor de los derechos de los pueblos

 Doctrina de pensamiento basada en el legado de la escolástica medieval europea

 El tratado de Westfalia en 1648 inicia la era de los Estados territoriales e

titularidad de los derechos naturales.

dicotómica entre estados e individuos.

exclusivamente a los Estados. También elabora una construcción sobre el derecho

aplicable a todos los sujetos políticos y autogobernados (Derecho sobre Estados no

 En el esquema estado/individuo se distinguen entre los derechos de los individuos y

 No presta atención a asociaciones alternativas que pueden encontrarse en otras

 El Estado representa la aspiración humana.

 Dominio territorial, autoridad jerárquica y centralizada.

 Exclusión de los pueblos indígenas como sujetos de derecho internacional.

 John Westlake distinguía la “humanidad civilizada e incivilizada y la sociedad internacional

Exclusión de la práctica de concertación entre pueblos indígenas y potencias Europeas. Lo

 Que el derecho internacional únicamente se interesaba por los derechos y las

 Que el derecho internacional defendía la soberanía exclusiva de los Estados.

 Derecho entre Estados.

 Los Estados al ser titulares de derechos y deberes constituyen un elenco

 Finales del siglo XIX y principios del XX

 Cambios en el sistema jurídico internacional

 Desarrollos en el marco del derecho internacional

 Discurso universal a favor de la paz

tanto en la ONU como en la OEA, a pesar de contar con

 ¿ Cómo hacer efectiva las reivindicaciones en el mundo actual?

 Discurso de la soberanía de los Estados

 Criticas del derecho internacional

aceptada como ley, y;

calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la

 Igualdad jurídica entre los Estados para concluir tratados

 Concluidos por representantes de los Estados, personas que tienen los

 Etapas en la conclusión de un tratado:

 El tratado es una norma del orden jurídico internacional

 Requiere actos de orden internacional e interno para obligar a los Estados

- La aprobación parlamentaria para que el poder ejecutivo pueda ratificarlo

 Jerarquía de las normas en caso de conflicto

Formación de la Costumbre Internacional

 Derecho a la libre determinación;

 Propiedad de recursos naturales, tierras y territorios;

 Respeto a pueblos en aislamiento.

Adopción de instrumentos en el marco de organizaciones internacionales y creación de órganos:

 Congresos Indigenistas en el sistema interamericano.

 La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de la

 La Carta de la OEA: Respeto del Derecho Internacional, los derechos

 La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, diciembre

 La Convención Americana sobre derechos humanos, noviembre de 1969

 Derecho consuetudinario indígena y derecho de propiedad de la

 La Convención Internacional para la Eliminación de todas las

 1981-1984: Remisión del estudio del Sr. Martínez Cobo,

 La Convención establece procedimientos para examinar las medidas

jurídicas, judiciales, administrativas o de otra índole que se adopten

 Posibilidad para una persona o un grupo de personas que aleguen ser

víctimas de discriminación racial para presentar una denuncia contra su

Estados Partes que han hecho la declaración del artículo 14 (1) de la

 Describe los pueblos que pretende proteger; definición objetiva.

Implica organizaciones indígenas representativas.

 Decidir las prioridades

 Los Estados tienen la obligación de informar (artículo 21)

Estados presentan observaciones y solicitudes directas

Los pueblos tribales e indígenas pueden presentar reclamaciones respecto a