FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO

Las fuentes del derecho pueden ser MATERIALES o FORMALES

FUENTE MATERIAL es aquella que contribuye a la formación del derecho, tales

como factores sociales, morales, económicos, políticos. En resumen valores e
intereses aceptados como válidos en una sociedad y momento determinados.

FUENTE FORMAL es el derecho positivo, formalmente manifestado por medios

permanentes y con publicidad adecuada para hacerlo oponible a la comunidad en la
que se pretende aplicar.

Las fuentes del derecho comercial son:

1.- LA CONSTITUCION

2.- LA LEY
 3.- LA COSTUMBRE MERCANTIL

4.- CONTRATOS MERCANTILES

5.- LEX MERCATORIA

6.- ALGUNAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS

1.- LA CONSTITUCION COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

La Norma Fundamental debe ser aplicada con preeminencia a toda otra norma, siendo
determinados aspectos de ella relevantes para el estudio y ejercicio del derecho comercial

El art. 1 de la constitución dice que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos….” Este principio inspirador del constituyente de 1980
tiene especial relevancia para el adecuado funcionamiento de sociedades y asociaciones
comerciales, que precisan primero de un estatuto jurídico propio y de la necesaria autonomía para
actuar en el mundo de los negocios.
 LA IGUALDAD ANTE LA LEY (19 Nº2)

Esta garantía forma parte de la esencia misma del derecho comercial, que existe y
subsiste siempre que sea garantizado la libertad de las personas y su igualdad, tanto
de derechos como de oportunidades.

EL DERECHO DE ASOCIARSE SIN PERMISO PREVIO (19 Nº15)

La libertad de asociación es la facultad de organizar entidades o asociaciones

(comerciales) con fines lícitos, el derecho de ingresar, permanecer en ellas y
retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que
voluntariamente aceptados al ejecutar alguno de estos actos.

La personalidad jurídica es el atributo que permite a estas asociaciones ejercer

derechos y contraer obligaciones.

LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCION (19 Nº16)

Conforme a esta garantía toda persona posee libertad para realizar actividades
remuneradas, siendo protegida en ese cometido por le legislador. El comercio es
una actividad remunerada, por lo que esta garantía no solo protege al trabajo
dependiente o asalariado, sino también al que se realiza bajo una modalidad
empresarial.
EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONOMICA QUE
NO SEA CONTRARIA A LA MORAL, AL ORDEN PUBLICO O A LA SEGURIDAD
NACIONAL, RESPETANDO LAS NORMAS LEGALES QUE LO REGULEN (19
Nº21)

El Estado podrá desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de
quorum calificado lo autoriza. En tal caso, esta actividad estará sometida a la legislación
común aplicable a los particulares.

Esta garantía asegura la protección de la actividad comercial, permitiendo que esta sea
realizada, estableciendo el rol subsidiario que en estas materias le corresponde al Estado.

Discrepamos de este criterio. El Estado puede ser un competidor eficiente y que contribuya
a la regulación de los mercados evitando abusos en que con frecuencia incurren los
privados (Isapres, AFP). Es más el Estado tiene el deber de intervenir en la actividad
económica para conseguir “crecer con igualdad”, porque es una cuestión de Bien Común, a
lo cual se encuentra obligado por expreso mandato del art. 1 inciso 3. Un claro ejemplo en
que el Estado es un empresario eficiente, competitivo y que al mismo tiempo regula el
mercado promoviendo el bien común lo encontramos en el Banco Estado.

Esta garantía es tan relevante que el legislador gestó un recurso especial para su
protección, denominado Recurso de Amparo Económico (Ley 18.971 de 10.03.1990)
LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBEN DAR EL
ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONOMICA. SOLO EN VIRTUD
DE UNA LEY Y SIEMPRE QUE NO SIGNIFIQUE TAL DISCRIMINACION SE
PODRAN AUTORIZAR DETERMINADOS BENEFICIOS A FAVOR DE ALGUN
SECTOR, ACTIVIDAD O ZONA GEOGRÁFICA O ESTABLECER GRAVAMENES
ESPECIFICOS QUE AFECTEN A UNAS U OTRAS (19 Nº22)

Por discriminación “arbitraria” debemos entender aquella que no tenga una

explicación racional, que no se fundamente en criterios de igualdad. Por el contrario,
es arbitraria toda discriminación que se base en criterios tales como la raza, el color,
orientación sexual, ideología política.

No es arbitrario, por ejemplo, otorgar determinados beneficios a los habitantes de

una zona determinada, porque toda persona que habite en ese lugar quedará en
condiciones de acceder al beneficio que, generalmente, busca amortiguar los
efectos de las privaciones que implica habitar allí (Zonas Francas)

LA LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO DE TODA CLASE DE BIENES

EXCEPTO LOS COMUNES A TODOS LOS HOMBRES O LOS BIENES
NACIONALES DE USO PUBLICO (19 Nº23)

Todos los bienes son susceptibles de ser adquiridos y, por lo tanto, todos los bienes
son posibles de comercio, salvo aquellos expresamente exceptuados.
SE GARANTIZA TAMBIEN LA PROPIEDAD INDUSTRIAL SOBRE LAS
PATENTES DE INVENCION, MARCAS COMERCIALES, MODELOS, PROCESOS
TECNOLOGICOS U OTRAS CREACIONES ANALOGAS POR EL TIEMPO QUE
ESTABLEZCA LA LEY, HACIENDOLE APLICABLE DISPOSICIONES RELATIVAS
A LA GARANTIA DE PROPIEDAD (19 Nº25)

Esta garantía es de importancia fundamental para la existencia de la industria y del comercio.

Estos derechos forman parte del establecimiento mercantil, por cuanto se trata de bienes
incorporales que en muchos negocios representan un valor importantísimo tanto la marca como
el proceso de fabricación y sus componentes (por ejemplo Coca Cola)

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

La ley es particularmente importante como fuente del derecho, particularmente en sistemas

jurídicos Romanistas como el Chileno.

“En los casos que no estén especialmente resueltos por este código se aplicarán las
disposiciones del código civil” (art. 4 C. de Com.).
Esta norma es coherente con la del código civil “Las disposiciones contenidas en los códigos
de comercio, de minería, del ejercito y armada, y demás aplicables, se aplicarán con
preferencia a las de este código” (art. 4 C. Civ.) y agrega el legislador civil “Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición” (art. 13 C. Civ.)
2.1.- EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO
Promulgado el 23.11.1865 entro en vigencia el 11.01.1867, redactado por don José
Gabriel Ocampo se baso en el Código de Comercio Español de 1829, en el Código de
Comercio Frances de 1807 y en las Ordenanzas de Bilbao.

2.2.- LAS LEYES MERCANTILES

Existe una gran cantidad de leyes mercantiles dictadas sobre temas o instituciones
especiales

En caso de conflicto entre el Código de Comercio y una Ley mercantil especial. Cual
norma debe aplicarse?

3.- LA COSTUMBRE MERCANTIL

COSTUMBRE:
“Práctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza de precepto” (Diccionario
R.A.E.)
“Conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico (opinio juris) que consiste en la
certeza de que aquellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial” (Julio
Olavarria)
Son costumbres comerciales las que reglan las relaciones a que da origen el
comercio entre particulares, es decir, aquellas que se refieren a los actos de
comercio.

LA COSTUMBRE EN EL CODIGO CIVIL

1.- “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella” (costumbre secundum legem) art. 2 código civil.

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo

que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” (1546)

“Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de

todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo” (1823 inciso 2)

“El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario)

es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la
ley, la costumbre o el juez. (2117)

En materia comercial la costumbre rige también en los casos que la ley nada
disponga sobre el particular (costumbre sine legem), sin necesidad que una norma lo
diga en cada situación en particular.
2.- En materia civil la costumbre requiere, para regir, un llamado expreso del legislador.
En materia comercial debe cumplir con los requisitos del art. 4 del código.

3.- En materia civil la costumbre puede probarse por cualquiera de los medios probatorios que
establece el art. 341 del código de procedimiento civil, es decir, instrumentos, testigos, confesión
de parte, inspección personal del tribunal, informes periciales y presunciones.

La prueba de la costumbre mercantil se encuentra regulada en el art. 4 del código.

LA COSTUMBRE EN EL CODIGO DE COMERCIO

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio. (4)

No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos
medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe
obrar la prueba (5)
Las costumbre mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles (6)

Conforme a estas disposiciones legales, la costumbre tiene eficacia como norma de

derecho, siempre que reúna los siguientes requisitos:

a.- UNIFORMIDAD
b.- PUBLICIDAD
c.- GENERALIDAD DE EJECUCION
d.- REITERACION POR LARGO ESPACIO DE TIEMPO
e.- DEBE SER PROBADA

a.- La costumbre debe ser siempre la misma o, dicho de otro modo, los comerciantes
deben resolver siempre de una misma manera una misma situación, reconociendo
derechos y obligaciones que emanan de ella.

Ejemplo, no existe norma legal que obligue a introducir un manual de instrucciones en

la venta de una maquinaria nueva, pero los fabricantes tiene la costumbre de
incorporarlo. Si alguno deja de hacerlo, podría el comprador exigir se introduzca, de
modo que se satisfaga esa obligación no escrita de ese tipo de contratos.
b.- La publicidad alude a que la conducta o hechos que constituyen la costumbre deban ser
ampliamente conocidos en el país o universalmente según se este invocando una costumbre
nacional o internacional.

Como la publicidad atiende al conocimiento amplio y difundido de algo, la costumbre que es

alegada, debe reunir estos mismos requisitos dentro del espacio territorial en que es alegada.

Que el fabricante incluya el manual de instrucciones es público y notorio, es decir, tiene publicidad,
todos saben que el usuario tiene el derecho a que esto sea incorporado.

c.- Frente a una misma situación o a unas mismas circunstancias sean realizados los mismos
hechos o se adopten las mismas conductas por la generalidad o casi generalidad de los
comerciantes.

En el ejemplo del manual de instrucciones, la generalidad consiste en que prácticamente todos los
fabricantes entregan ese documento.

d.- No existe un numero determinado de años, solo debe tratarse de un largo espacio de tiempo.
En definitiva es el tribunal el que deberá determinar si se cumple esta exigencia.

e.- La costumbre debe ser probada solo si al juez de comercio no le consta su existencia y, en ese
evento, la prueba se regular por el art. 5 del código.
 PRUEBA DE LA COSTUMBRE EN EL CODIGO DE COMERCIO

La costumbre debe ser probada por el interesado. “Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquellas o estas” (1698 C. Civil).

Esta prueba recae sobre los hechos y el cumplimiento de los requisitos que el art. 5 C. Com.

“La autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podrá ser probada por alguno de estos
medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.

1.- Solo definitivas o también interlocutorias ?

Solo de tribunales ordinarios o también de jueces árbitros?
Siguiendo al adagio “donde la ley no distingue no cabe al interprete distinguir”, deberemos
concluir que tanto definitivas como interlocutorias, dictadas por tribunales ordinarios y arbitrales
que, por lo demás son prácticamente la regla general en materia comercial.

2.- Es escritura pública la que define el art. 1699 del código civil “Instrumento público o auténtico
es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro público se llama escritura pública”.
El art. 403 del C.O.T. la define como “Escritura pública es el instrumento público o auténtico
otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado
en su protocolo o registro público”

Las escrituras deben ser 3 y su otorgamiento anterior no solo al litigio sino que a los hechos que lo
motivan, es decir, anteriores a los acontecimientos de los cuales emanaría la costumbre que se
trata de acreditar. Esta exigencia se establece para evitar que una persona pueda prefabricarse la
prueba, otorgando tres escrituras y, luego, entablar una demanda.

El art. 5 no establece una prelación en cuanto a la forma de acreditar la costumbre, es decir, las
sentencias no tienen mas valor probatorio que las escrituras ni viceversa. Por ello, en caso que un
litigante adjunte al proceso tres escrituras públicas en un sentido y la contraparte dos sentencias
en el sentido inverso, el juez deberá tener por no acreditada la costumbre. Por lo demás en una
situación como esa no se cumplen los presupuestos de Uniformidad y Generalidad de Ejecución.

Los medios de prueba de que habla el art. 5 se refieren a la prueba de la COSTUMBRE

JURIDICA, es decir, aquella que “suple el silencio de la ley”

El art. 4 que dice “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”

El art. 5 se refiere entonces, a la prueba de este tipo de costumbre.

“Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles” (art. 6
C. de Com.)

El art. 6 consagra las COSTUMBRES INTERPRETATIVAS y TECNICAS, respecto de las cuales

no hay medios probatorios determinados y, por lo tanto, podrán ser probadas por cualquier medio.

Por lo tanto, la forma de prueba del art. 5 se aplica solo a la COSTUMBRE JURIDICA.

La COSTUMBRE INTERPRETATIVA y La COSTUMBRE TECNICA no son fuentes directas del

derecho como lo es la COSTUMBRE JURIDICA.

Las costumbres interpretativas se usan para desentrañar el sentido y alcance de un contrato

mercantil o dicho de otro modo, la intención de los contratantes, porque “Conocida claramente la
intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (1560
C. Civil).

Las costumbres técnicas tienen relación con operaciones de tipo técnico o profesional del
comercio referidos a los diversos aspectos del comercio, como por ejemplo, técnicas de envasado,
de medición, de pesaje, de carga, de transporte, etc.

El art. 6 resulta innecesario porque en el caso de las costumbres interpretativas el código civil
contiene la misma regla en el art. 1546 “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O
por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con la
aprobación de la otra”
Del mismo modo, el tema de las “frases técnicas” ya había sido resuelto por el
legislador civil en el art. 21 que dice “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”

Fuera de la clasificación del código de comercio en COSTUMBRE JURIDICA,

INTERPRETATIVA y TECNICA, la costumbre se clasifica doctrinalmente de distintas
maneras:

a.- Desde el punto de vista de la ley

a.1.- Costumbre según ley. Art. 2 C. Civil.
a.2.- Costumbre fuera de ley o en silencio de ley. Art. 4 C. Com.
a.3.- Costumbre contra ley.

b.- Según su ámbito de aplicación.

b.1.- Costumbre general o particular. Según rija para todo el territorio y en toda clase
de comercio o en un sector y actividad en particular.
b.2.- Costumbre nacional o extranjera.
4.- LOS CONTRATOS MERCANTILES

Todas las normas legales antes mencionadas, incluso el código de comercio, son supletorias a
la voluntad de las partes, es decir, actúan en subsidio cuando los contratantes nada dicen al
respecto.

En el derecho comercial es la rama del derecho privado donde mas relevancia adquiere la
Autonomía de la Voluntad, reflejada en una gran cantidad de contratos innominados, fruto de la
necesidades y del ingenio de los comerciantes. Muchos de ellos, atendida su originalidad han
sido objeto de regulación legislativa, pasando a ser nominados.

La contratación es la fuente más rica e innovadora del derecho comercial, generada

directamente por la actividad de los comerciantes.

5.- LA LEX MERCATORIA

La Lex Mercatoria son las normas y principios generales del derecho mercantil internacional, con
una fuerte influencia hacia los derechos nacionales o internos.

La Lex Mercatoria está integrada por usos y costumbres del comercio internacional y por los
llamados “términos comerciales uniformes” o INCOTERMS adoptados por la Càmara de
Comercio Internacional; las “condiciones internacionales de venta”; los “contratos tipo de
comercio internacional”; las “leyes modelo elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas
para el comercio internacional (UNCITRAL); los Tratados Internacionales como la Convención
de Viena sobre la compraventa internacional, entre otras.
6.- ALGUNAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS

Algunos entes estatales tiene la importante función de fiscalizar determinadas

actividades mercantiles que, por su importancia, afectan o pueden llegar a afectar la
economía nacional.

De este modo, existe una Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,

una Superintendencia de Valores y Seguros y un Banco Central que, mediante
CIRCULARES emiten instrucciones a sus fiscalizados. Las circulares son fuentes del
derecho comercial.