El secreto bancario en Chile consiste en no relevar a
un tercero, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídico comerciales que los ligan.
El secreto bancario, se incorpora a la ley chilena en
1986, permitiendo con la institución a la cual el contribuyente mantiene sus relaciones comerciales bancarias, el ocultamiento de actividades ilícitas. 2.-Situacion en el extranjero
El secreto bancario en las legislaciones extranjeras
es relativo, y se habla de sigilo o reserva bancaria, que admiten como excepción la norma legal expresa que resguarda interés ciudadanos.
Constitución de Weimar (1919): es lícito al Estado
intervenir para condicionar el ejercicio de los derechos a determinados fines sociales. El bien común y la justicia social comenzaron desde entonces a servir de frontera a los derechos y libertades individuales. Continuación
La OCDE (1999) sobre las prácticas de los países en
el acceso a la información bancaria para fines tributarios, advierte que se puede abusar de la confidencialidad "para ocultar actividades ilegales y evadir impuestos“.
Asimismo, señala "los gobiernos de la mayoría de los
países miembros de la OCDE han tomado la visión de que en este contexto, las autoridades tributarias no deben ser tratadas como simples terceros sino que se les debe otorgar un acceso privilegiado a la información bancaria con fines tributarios". Continuación
Y, que lo anterior "no pone en peligro la
confidencialidad de la información bancaria puesto que las autoridades tributarias están sujetas a estrictos controles sobre cómo utilizan la información de los contribuyentes y todos los gobiernos han implementado reglas para proteger la confidencialidad de la información tributaria". 2.- Secreto y Reserva en la Ley General de Bancos 1.- Definición
Secreto Bancario en la Ley General de Bancos
Art. 154. “Los depósitos y captaciones de cualquiera
naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.” 2.- Alcance del Secreto Bancario
El secreto abarca a la mayor parte de las
operaciones bancarias, entre ellas: los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que realizan los bancos, movimientos, saldos de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a plazo y otras formas de captación.
Sólo puede levantarse el velo si existe una
norma legal que lo permita. 3.- Reserva Bancaria en la Ley General de Bancos
Art. 154 inciso 2°: “Las demás operaciones quedan
sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos.” 4.- Alcance de la Reserva en la Ley General de Bancos
Las operaciones no comprendidas en el
secreto, quedan sujetas a reserva, la que permite al banco dar a conocer dar a conocer las informaciones asociadas a estas transacciones a quien demuestre un interés legítimo y siempre que sea previsible que con ello no se pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. 5.- Excepción al Secreto en la Ley General de Bancos
• Art. 154 inciso 4°: “La justicia ordinaria y la militar, en
las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario.” • Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior, que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo. 3.- Excepción al Secreto Bancario en el Código Tributario
Previo a modificación de fecha 05 de
diciembre de 2009 1.- Excepción al Secreto en el Código Tributario:
ARTICULO 62: “La Justicia Ordinaria podrá ordenar
el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias.”
“Asimismo, el Director podrá disponer dicho
examen, por resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal.” ( Actualmente Derogado) Continuación
Este artículo pretendió ser modificado por el proyecto
de ley sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal. Así, en el artículo 43 del proyecto aprobado por el Congreso, se reemplazaba esta norma por una disposición que establecía que "el Director, con autorización del juez de letras en lo civil de turno del domicilio del contribuyente, podrá disponer el examen de cuentas corrientes, cuando el Servicio se encuentre efectuando la recopilación de antecedentes a que se refiere el artículo 161 N° 10 del Código Tributario. El juez resolverá con el solo mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio en su presentación". Continuación
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, por
sentencia de 30 de abril de 2002, declaró la inconstitucionalidad de la modificación al artículo 62 del Código Tributario contenida en el proyecto de ley y dispuso la eliminación de su texto. De esta manera, el artículo 62 del Código Tributario no fue modificado por la publicación de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002. Ante esta situación, corresponde determinar si las facultades para ordenar el examen de cuentas corrientes, contenidas en el artículo 62 del Código Tributario, se aplican o no con motivo de la entra en vigencia de la reforma procesal penal. Continuación
Respecto de la norma del inciso 1° del artículo
62 del Código Tributario, que establece la facultad de la Justicia Ordinaria para ordenar el examen de las cuentas corrientes en los procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias, se debe tener en consideración que el artículo 66 de la citada Ley N° 19.806, dispuso que a partir de su fecha de entrada en vigencia quedaban derogadas todas las normas procesales penales especiales incompatibles con las reglas del Capítulo VI-A de la Constitución Política de la República, con las leyes N°s. 19.640, 19.665, 19.708 y con el Código Procesal Penal. Continuación
Por su parte, el artículo 80 A de la Constitución
Política de la República y el artículo 1° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, señalan que la función de ese organismo es dirigir en forma exclusiva la investigación de hechos constitutivos de delitos. Con ello, la función de dirigir la investigación de hechos criminales, que, hasta antes de la reforma procesal penal, estaba radicada en la Justicia Ordinaria, corresponde, ahora en forma exclusiva, a los fiscales del Ministerio Público. Continuación
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que, el
artículo 38 de la Ley N° 19.806, modificó el inciso 3° del artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, estableciendo la facultad del Ministerio Público, en las investigaciones a su cargo y previa autorización del juez de garantía, de ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente. En tanto, tratándose de las investigaciones criminales seguidas contra empleados públicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se reemplazó el inciso 4° del artículo 1° de la citada Ley, estableciendo que el Ministerio público, también con autorización del juez de garantía, podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de sus cuentas corrientes y de los respectivos saldos. Continuación
De esta manera, conforme a una interpretación
sistemática de las normas constitucionales y legales que establecen las facultades del Ministerio Público, y en atención a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley N° 19.806, cuando el Ministerio Público efectúe investigaciones por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias, para el conocimiento de las cuentas corrientes del investigado se aplicarán las disposiciones del artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Continuación
Por su parte, el inciso 2° del artículo 62 del
Código Tributario establece la facultad del Director de disponer, por resolución fundada, el examen de cuentas corrientes, en tanto el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal. (Derogado Tácitamente en su oportunidad) Continuación
Ahora bien, como se señaló precedentemente, la
facultad del Servicio de investigar infracciones tributarias sancionadas con pena corporal, estaba contenida en el inciso 1° del N° 10 del artículo 161 del Código Tributario, modificado por el artículo 43 de la ley N° 19.806, que en relación con las infracciones sancionadas con multa y pena corporal, reemplazó la función de investigación del Servicio, por la de recopilar los antecedentes que habrán de servir de fundamento a la decisión del Director del SII de interponer denuncia o querella o perseguir la aplicación de la sanción pecuniaria. 4.- SECRETO BANCARIO ACTUAL ART 62 BIS C. T Introducción
• Con fecha 05 de diciembre de 2009, se
publica en el Diario Oficial la Ley N° 20.406
• Ley que que modifica el artículo 62 del
Código Tributario y agrega un nuevo artículo 62 bis. Motivo de la Modificación • La modificación se enmarca dentro de un grupo de medidas a fin de que el Estado chileno pueda ingresar a la OCDE. • Motivo de las medias: El organismo exige a sus estados miembros poseer un sistema legal que permita combatir: – Lavado de dinero. – Especulación económica. – Traspaso de fondos desde paraísos fiscales. • Con fecha 11 de enero de 2010, Chile es aceptado como miembro de la OCDE. Efecto de la Modificación • La antigua norma permitía sólo hacerlo en el marco de un proceso de recopilación de antecedentes. • Actualmente se puede solicitar esta información en tres casos: - En procesos por delitos tributarios - En procesos de aplicación de sanciones del Art. 161 del C.T. - En procesos de auditoría tributaria • Antiguamente sólo se refería al examen de la cuenta corriente bancaria. • Ahora, además de abarcar la cuenta corriente, también se extiende a depósitos, inversiones, cuentas de ahorro, intercambio de divisas y demás operaciones similares, ya que la ley ocupa la expresión “información de operaciones bancarias”. Casos Especiales. • Requerimiento de administración tributaria extranjera, invocando un Convenio Internacional de Intercambio de Información.
• Requerimiento de las autoridades competentes de los
Estados Contratantes, en virtud de Convenios contra la Doble Tributación Internacional. Estructuración Procedimiento de Solicitud de Información.
• Existen dos etapas la última subsidiaria de
la primera, para la solicitud de información bancaria de acuerdo a el Art. 62 bis del Código Tributario: - Vía Administrativa
- Vía Judicial I.- Requerimiento Administrativo:
Solicitud del Director Al Banco:
Formalidades: • Por escrito y firmada por el Director Nacional. • Individualizando el o los contribuyentes respectivos. • Señalando los productos u operaciones financieras consultadas. • Períodos comerciales o tributarios consultados. • Motivo de la necesidad de la información, si es por auditoría del SII o requerimiento del exterior. • Plazo fijado al banco (no inferior a 45 días hábiles). Banco recibe la solicitud del Director del SII:
Obligaciones del banco:
• Debe informar de la petición al cliente dentro de los cinco días hábiles
desde que recibe la solicitud del SII.
• Notifica al cliente por carta certificada dirigida al domicilio informado al
banco. También puede notificarlo al correo electrónico registrado para recibir informaciones bancarias (cualquier problema de esta notificación no alterará los plazos que van corriendo para dar respuesta al SII).
• Este procedimiento se omitirá si el contribuyente ha autorizado
previamente al banco, por escrito, para que informe cualquier requerimiento de información del SII (deberá hacerlo en formulario creado por el banco con tal efecto, y podrá revocar dicha autorización cualquier momento). Actitudes del cliente frente a la información del banco: • Este posee un plazo de 15 días hábiles, los cuales son contados de dos formas: – Desde el tercer día posterior al envío de la carta certificada. – Desde el tercer día posterior al envío del correo electrónico,
Una vez notificado el cliente del Banco puede :
– AUTORIZAR LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN: El banco deberá entregar al Servicio la información sin más trámite, dentro del plazo otorgado por éste en su solicitud.
– NO AUTORIZA LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN: El banco no
debe entregar la información, sólo cabiéndole al Servicio el recurrir a la justicia tributaria (o civil si no hay instalados tribunales tributarios y aduaneros) para que ésta decida el asunto. Actitud del Banco Comercial frente a respuesta del cliente.-
Informar la decisión al SII:
• El banco deberá informar de la aceptación o denegación de la autorización, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento que tiene el cliente para dar su respuesta al banco. • Si la respuesta es negativa, deberá informar el domicilio registrado en el banco, ya que éste definirá el tribunal tributario o civil competente para insistir en la solicitud por la vía judicial. • Si ese fuera el caso, deberá informar al Servicio si el contribuyente ha dejado de ser su cliente. II.- Requerimiento Jurisdiccional. • En el caso que el banco no haya dado cumplimiento sea: – Por no ser cliente – Negativa del cliente a entregar la información solicitada • Si el Servicio estima indispensable recabar la información para los fines de fiscalización, deberá presentar los demás antecedentes que justifiquen la medida ante el TTA. • En el caso de requerimientos efectuados desde el extranjero, deberá indicarse la entidad requirente de la información y los antecedentes de la solicitud respectiva. Procedimiento Judicial. 1) Solicitud por parte del SII directamente al tribunal Tributario y Aduanero para que este resuelve si el Banco debe o no entregar la información solicitada, previos fundamentos.
2) Citación a audiencia y sentencia.-
– El Juez Tributario y Aduanero citará las partes a una audiencia que debe fijarse a más tardar el decimoquinto día contado desde la fecha de la notificación de dicha citación.
– Con el mérito de los antecedentes aportados por las partes, el
juez resolverá fundadamente la solicitud de autorización en la misma audiencia o dentro del quinto día, a menos que estime necesario abrir un término probatorio por un plazo máximo de cinco días. 3) Recurso de Apelación.- 1. Procede en contra: – De la sentencia que se pronuncie sobre la solicitud procederá el recurso de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de cinco días contado desde su notificación, y se concederá en ambos efectos. 2. Forma de tramitación: – La apelación se tramitará en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde el ingreso de los autos en la Secretaría de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos. – El expediente se tramitará en forma secreta siempre. – En contra de la resolución de la Corte no procederá recurso alguno. 4) Ejecución de la Sentencia Judicial: Existen dos opciones:
1.- La Sentencia acoge la solicitud del Servicio:
El banco deberá entregar la información dentro de los 10 días hábiles desde la notificación del cúmplase del fallo. Sanción por no cumplir lo ordenado: Si no lo hace, o la entrega vencido dicho plazo, o lo hace en forma incompleta, se expone a la multa contemplada en el artículo 97 N°1 inciso 2° (multa de 0.2 UTM x mes de atraso, con tope de 30 UTA).
2.- Si la sentencia determina que la información no
debe ser entregada, el Servicio se verá impedido de contar con dicha información. El Deber de Reserva de la Información Con el fin de evitar la utilización indebida de esta información bancaria, la ley indica que las autoridades y funcionarios del SII deberán mantener “completa y estricta reserva” de esta información, la cual, no podrá permanecer indefinidamente en las bases de datos del SII y deberá ser prontamente eliminada en caso de no ser utilizada.
Sanciones por incumplimiento:
En caso de no cumplirse con estas condiciones, las que pueden consistir en penas de reclusión en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años), y multa de 10 a 30 UTM, así como la destitución del cargo.
Nota Dr. Allan R. Brewer-Carías. Juzgado Vigésimo de Municipio de La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas en Expediente. Exp. AP31-S-2012-009659.