Subcontratación en la

Construcción
Osvaldo López Bugueño,
Abogado
 Subcontratación en la Construcción

 Términos generales de la ley 20.123.

- Regula el régimen de trabajo en subcontratación. Implementa un

novedoso sistema de responsabilidad para empresas mandantes (o
principales).
- La citada responsabilidad favorece al trabajador cuando su empleador
no cumple con las obligaciones de dar, de naturaleza laboral (incluidas las
indemnizaciones por años y sustitutiva por falta de aviso) y de seguridad
social.
- Regula a las E.S.T., el contrato de puesta a disposición de trabajadores
(entre empresas) y el contrato de trabajo de servicios transitorios (relación
laboral).
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 Razones para su dictación:

- “Mercado laboral” desregulado en cuanto a la responsabilidad de las empresas

principales, al culminar la relación laboral del dependiente del contratista. Nuevo
régimen de responsabilidades; hasta antes de regir los artículos 64 y 64 bis, las mandantes
sólo eran responsables de modo subsidiario.
- En principio, pretendía eliminar definitivamente las diferencias entre trabajadores de la
mandante y la contratista, denominados de “primera y segunda clase” (en palabras de
Alfonso Hernández Molina). Sin embargo, no puede afirmarse dicha idea si legalmente se
permite la división de categorías de trabajadores, al mantener las remuneraciones
diferentes.
- Modernización de la Legislación Laboral. Antes de la dictación de la ley, se estableció
que el 50,5% de las empresas chilenas externaliza parte de su producción y un 20,7%
subcontrata la realización de su principal actividad económica (encuesta laboral de
2004: los principales externalizadores son las empresas de servicios legales, marketing,
informática, seguridad, aseo y alimentación).
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 Razones para su dictación:

- Normar positivamente una forma de contratación de servicios actual y

dinámica en el mercado.
- ¿Proteger a los trabajadores en esta situación? SÍ, ya que hasta antes de la
entrada en vigencia de la ley 20.123 muchas empresas utilizaban esta
figura como un modo de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
laborales. Inclusive, el suministro de trabajadores de una empresa a otra
constituía un ilícito. Ej.: Se sancionará la simulación de contratos para un
tercero, para terminar con las malas prácticas en las que incurrían algunas
empresas. La multa será de 5 a 100 unidades tributarias mensuales. Sin
embargo, se mantiene la desigualdad remuneracional.
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 ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. Principio de la igualdad. Artículos 1 y 19 N° 2, 3 y 16 de la Constitución.

- De dicho principio fluyen los conceptos de “no discriminación” e “igualdad de

remuneraciones”.
- A igual trabajo igual remuneración. De acuerdo al artículo 7 del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a
todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones
de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.”
- Como ya mencionamos, la ley pretendía igualar la situación de los trabajadores de las
empresas mandantes y contratistas. No se logró.
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 ANTECEDENTES RELEVANTES:

2. Externalización de las actividades principales.

- El artículo 1 de la ley 16.757 de 1968 establecía que “los trabajos inherentes

a la producción principal y permanente de una industria […] no podrán ser
ejecutados a través de contratistas o concesionarios.”
- Como vemos, la subcontratación de la actividad principal se impedía.
- Vale destacar que dicha disposición NO SE APLICABA A LA
CONSTRUCCIÓN.
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 ANTECEDENTES RELEVANTES:

2. Externalización de las actividades principales.

- En la discusión parlamentaria de la 20.123, se intentó perpetuar dicha norma, es decir, se

pretendía limitar la externalización del giro principal de la empresa mandante.
- En efecto, el Senador Ruiz de Giorgio presentó una indicación para agregar un inciso final
al entonces artículo 152 – A, a saber: “Las actividades inherentes al giro principal de una
empresa no podrán ejecutarse a través de contratistas. Sólo podrán subcontratarse
actividades accesorias o complementarias de servicios generales”.
- Si bien la idea se ajustaba a los principios adecuados, fue eliminada, por cuanto se le
tachó de inconstitucional por vulnerar el artículo 19 N° 21 de la Constitución.
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 ANTECEDENTES RELEVANTES:

2. Externalización de las actividades principales.

- Actualmente, no hay lugar a la discusión (salvo doctrinaria) respecto a si se permite o no

la externalización de la actividad principal, toda vez que existen razones de rango legal y
administrativas para aceptarla.
- Así, el inciso primero del artículo 66 bis de la ley 16.744 contempla que “los empleadores
que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios
propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o
subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad […]”.
- El Dictamen 2468/053 de fecha 09 de julio de 2007 indica en su tercer punto que: “no
existe impedimento legal alguno para que la empresa principal externalice obras o
servicios propios de su giro”
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 ANTECEDENTES RELEVANTES:

3. Lugar de ejecución del trabajo.

- La subcontratación existirá independiente del lugar en que se ejecuten las obras o se

presten los servicios por el contratista.
- En otras palabras, se configura el régimen de trabajo regulado por la ley 20.123 si los
trabajadores del contratista o subcontratista desempeñan sus labores en la obra del
mandante o en un lugar fuera de ella.
- De acuerdo a la Inspección del Trabajo el único factor relevante es si la mandante es
dueña de la respectiva faena, si las actividades que se desempeñan pertenecen a la
organización de la empresa principal y si están sometidas a su dirección (Dictamen
141/05, de enero de 2007).
- En opinión de la ex Directora de la Dirección del Trabajo, Ester Feres, es también relevante
que un trabajador de la contratista haya sido destinado a la realización de actividades
relacionadas con la ejecución de la obra o realización del servicio.