CASO DE

COLUSIN/PRCTICAS
CONCERTADAS
ENTRE EMPRESAS
PROVEEDORAS DE
OXGENOS A
HOSPITALES PBLICOS
Libre Competencia
Integrantes: Michelle Silva, Ana
Araya, Diego Rab, Wittman Soto y
Carlos Galindo.
07.11.2016
1

Primer Tema:
I. Explicacin "resumida" del
caso:
HISTORIA
Hospitales
Pblicos

DECISIN
OXIGENO

Dispersin de
ADQUISICI precio.
N
Especialment
Individual.
e del
mercado
de ...
Diferentes
suministros

VARIACI
ON
Precio
desde
$1000/m3 a
$400/m3.

CENABAST
y Hospitales
Pblicos
(2004) una
licitacin
grande e
indivisible.

CENABAST
14.07.2004
(Hospitales
Pblicos)

LICITACION
PUBLICA
para compra
de
OXIGENO

Contratos
se
licitaron el
27.08.200
4

ZONA
NORTE
ZONA
CENTRO

- Subasta a la
baja
- 3 rondas
- Precio de Ref.
(CENABAST)

ZONA
SUR

AIR
LIQUI
D
CHILE

PRAXA
IR

CENABA
ST

AGA

INDUR
A

Estas
empresas
concentraban
la
produccin,
comercializacin
y
distribucin
del OXIGENO (Producto
homogneo-lquido y/o gaseoso) a nivel
industrial y medicinal.
5

 Conductas imputadas
por la FNE (art. 3 del
Decreto Ley N 211)
Reparto de Mercado.

Discriminacin
precios
arbitrarios.

de

Accin concertada para

hacer fracasar
licitacin.*
6

 Decisin y argumentos
del TDLC
SENTENCIA DIVIDIDA (4/1) TDLC 43
DEL 7 DE SEPTIEMBRE DE 2006
(MAYORA).

Condena slo por 3ra. acusacin.*

Qued
establecido
que
era
conveniente
que la licitacin fuera declarada
desierta.
Las teoras alternativas presentadas
por las requeridas para explicar lo
ocurrido
en
la
licitacin
no7

 Decisin y argumentos del

TDLC
SENTENCIA DIVIDIDA (4/1) TDLC 43 DEL 7
DE SEPTIEMBRE DE 2006.

TDLC

Voto
minor
a

 Decisin y argumentos
del CS
SENTENCIA DEL 22 DE
ENERO DEL
AO 2007
(ver 13 y 14)
A
pesar
de
la
apelacin
presentada por la FNE, deriv en
que la CS sealara:

Que
haba
evidencia
insuficiente para configurar
indicios a partir de los cuales
9

Documentos
Analizados:
- Sentencia del TDLC
N 43 del 7 de
septiembre de 2006.
- Sentencia de la Corte
Suprema de fecha
22 de enero de 2007;
Causa Rol 5057-2006.
10

Gracias!

Y ahora Michelle

11

2. Diferencia entre la
Colusin y prcticas
concertadas.
A que nos estamos
refiriendo
con
la
expresin
acuerdos
expresos
o
tcitos?
Utilizaremos para ello
la
jurisprudencia
y
doctrina
Europea
y
Norteamericana.

a.-Prcticas
Concertadas de
reparto de mercado:
Determinacin
Anticompetitiva de
precios y
Discriminacin de
los mismos.
b.-Prcticas

Es una de las infracciones

tradicionales. En Chile,la letra a)
del Art.3Se refiere por va
ilustrativa a este tipo de
infraccin al establecer a)Los
acuerdos expresos o tcitos
entre agentes econmicos , o las
prcticas
concertadas
entre
ellos, que tengan por objeto fijar
precios de venta o de compra,
limitar la produccin o asignarse
zonas o cuotas de mercado,
abusando del poder que dichos
acuerdos
o
prcticas
les
confieran

La Colusin: Es ms lesiva a la
Libre Competencia , afecta
estructuralmente al mercado y
directamente
a
los
consumidores. Cuando un grupo
de
empresas
optan
por
concordar
condiciones,
generando un poder de mercado
del cual carecan de forma
separada,
destruyendo
la
organizacin
competitiva
de
dicho mercado.

Hay dos clases de colusin:

1 Un acuerdo expreso o Cartel.
2 Colusin Tcita.
Basandonos en la doctrina y
jurisprudencia
extranjera
dominante,
la
infraccin
analizada no se aplica acuerdos
entre partes que forman una
sola undad econmica , como la
que podra ocurrir entre la matriz
y su subsidiaria .

La Legislacin chilena utiliza los

vocablos acuerdos y prcticas
concertadas de manera similar
a la legislacin sobre Libre
Competencia
de
la
Unin
Europera. Los trminos utilizados
por la Sherman Act de EE.UU son
contratos , combinacin o
conspiracin.De
hecho
prctica concertada la cual
esta en el centro de la
imputacin hecha por la FNE , no
se encontraba en la antigua
legislacin nacional, tomndose
de la legislacin Europea Art.81.

En
trminos
generales
la
diferencia entre un acuerdo y
una practica concertada radica
en que la ltima puede existir
donde hay una cooperacin
informal sin que haya una
decisin o acuerdo formal .
Ejemplo: Los casos como Cartel
de Azucar y Deystuffs agregaron
que la coperacin prctica da
lugar a una prctica concertada
particularmente
si
permite
consolidar sus posiciones en
detrimento de los consumidores
de elegir a sus proveedores.

El Reino Unido a considerado que tomara en

consideracin los siguientes factores a modo
ilustrativo para determinar si esta en presencia
de una prctica concertada:
1 Si las partes entraron en una cooperacin
prctica a sabiendas
2 Si el comportamiento en el mercado es
influenciado como resultado de contactos
directos o indirectos entre empresas
3 Si el comportamiento paralelo es el
resultado de un contacto entre empresas que
de lugar a condiciones de competencia
normales de mercado;
4 La estrucutra del mercado relevante y la
naturaleza del producto involucrado;
5 El nmero de empresas en el mercado y,

Para entender la lgica de la evidencia

esgrimida por la FNE y el TDLC . Lo
normal es que no exista evidencia directa
de la existencia de acuerdos propiamente
tal , lo problemtico es determinar que
tan lejos pudieron llegar y hasta que
punto pueden atacarse comportamientos
empresariales propios de mercados
oligoplicos en que no hay intencin
conciente
de
coordinacin
o
cooperacin , pero que miando en sus
efectos no es distinguible de aquel
comportamiento colusivo.

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
TEMARIO
A. MERCADO OLIGOPOLICO
B. INTERDEPENDENCIA
C. RELACIN CON EL CASO DE
COLUSIN ENTRE EMPRESAS
PROVEEDORES DE OXGENO.

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
1. Qu es el Oligopolio?
Es una forma de mercado habitual, en
el cual se encuentran unos pocos
vendedores de bienes o prestadores
de servicio.
Las decisiones de las empresas
influyen en el mercado o industria, y
se
ven
influenciadas
por
otras
MERCADO RELEVANTE:
empresas.
DE PROVISIN DE OXGENO LQUIDO
MEDICINAL A HOSPITALES DEL SISTEMA
PBLICO DE SALUD, PARA TRES REAS
GEOGRFICAS DETERMINADAS.

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
2. Caractersticas
a. Solo
unas
cuantas
empresas
producen la mayor parte o toda la
produccin total del mercado.
b. El producto
diferenciado.

puede

c. Existen barreras de
nuevas empresas.

no

estar

entradas

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
3. Cmo saber si estamos frente
a un Mercado Oligoplico?
Se
debe
hacer
una
medicin
cuantitativa, usando el coeficiente de
concentracin de las cuatro mayores
empresas del mercado en particular,
expresndolo en porcentaje.
MERCADO DE PROVISIN DE OXGENO
LQUIDO.

75
%

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA
1. Qu es la interdependencia?
Es el comportamiento, el accionar
de los competidores dentro de los
mercados oligoplicos.
Cada empresa antes de tomar alguna
decisin, tales como; precio de
productos o volumen de produccin,
deben considerar las reacciones de
mercado de las dems.
Tal intermediacin de mercado ,
conocida como precios oligoplicos,
constituyen
una
accin
concertada?.

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA
1. Es una accin (tcitamente)
concertada lo mismo, que una
accin interdependiente en un
mercado oligoplico?
Hay una lnea divisoria muy tenue
desde el punto de vista legal.
Autores:
POSNER:
Rechaza
la
idea
que
un
comportamiento interdependiente,
se una consecuencia natural de la
estructura de mercado. Por el contrario,
seala que; Siempre ser posible

III. EL MERCADO OLIGOPLICO

RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA
INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA
NO NECESARIAMENTE
ASUMIR O DESCARTAR
QUE ESTAMOS FRENTE A
UNA CONDUCTA
COLUSIVA O
CONCERTADA.
NO CONSTITUYE UNA
VIOLACIN A LAS
NORMAS DE LA LIBRE
COMPETENCIA.

NO ES PRUEBA
SUFICIENTE.

La interdependencia e independencia,
generan un paralelismo conductual
(uniformarse).
Mercado Competitivo:
Cualquier alteracin en la demanda o
costos
los
precios
tienden
a
uniformarse o cambiar en paralelo
(actuar independiente).
Mercado Oligoplico:
Una reduccin de los precios por parte
de una empresa, provocara una
reaccin de los otros competidores, los
cuales si no emparejan los precio se
vern
perjudicados
(actuar
bajo

El Estndar de la
Prueba
A Grosso modo, el caso Oxgeno se
caracteriza
por
la
sentencia
condenatoria ante el TDLC
y la
sentencia revocatoria ante la Corte
Suprema. Por tanto la prueba es
importante debido a que fue sopesada
y valorada en forma distinta en ambas
casos. Y resulto determinante al
momento de fallar y sent precedente
para futuros casos.

Problemtica de la Prueba por

parte de la FNE

En primer lugar no se acredita la existencia de

barreras de entrada. Indudablemente que habra sido
de alguna utilidad la acreditacin de barreras
significativas de entrada, pero se trata de un elemento
ms entre varios en un mercado que durante un
importante nmero de aos se ha mantenido con casi
los mismos actores.
Afect, tambin, las pretensiones de la FNE, la
reduccin que se hizo del mercado relevante. La FNE
no haca distincin entre el mercado hospitalario y el
industrial. Parte de la evidencia de la FNE consista en
ilustrar la gran diferencia en el precio cobrado a los
hospitales en comparacin a aquel que se haca a
clientes industriales, a pesar de tratarse de cantidades
similares y, en muchos casos, de una ubicacin
parecida. Al determinarse que el producto y el servicio
a los hospitales tenan caractersticas diferentes al de
los clientes industriales, terminaba desestimndose,
por ende, la evidencia indiciaria propiciada por la FNE.

Hubo varios contratos (parte del conjunto de indicios

presentados por la FNE) que fueron desestimados en
razn de haber operado la prescripcin de dos aos
contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria
de la libre competencia.

La debilidad ms significativa del caso levantado por la

FNE, radica en que muchas de las diferencias de precio,
supuestamente indicativas de un comportamiento
concertado, podan responder a diferencias concretas y,
eventualmente, justificadas para cada caso particular.
Es
decir,
la
discriminacin
de
precios
no
necesariamente
se
daba
ante
situaciones
razonablemente similares, en cuyo caso habra
resultado difcil explicar el comportamiento de las
empresas de oxgeno. En opinin del TDLC, si bien no
es posible avalar que las diferencias respondan a
mltiples factores diferentes de la hiptesis de
colusin,
no
es
posible
desestimarlos
como
circunstancias justificatorias.

Finalmente, debe recalcarse la ausencia de evidencia no

ya de un entendimiento (lo que constituira una evidencia
directa), sino, simplemente, de contacto (directo o
indirecto) entre las empresas competidoras. El
intercambio de informacin en el mercado argentino al
que se hace referencia resulta ser demasiado colateral y
dbil. Si bien el TDLC no lo dice, estimamos que por muy
plausible que pueda ser la evidencia circunstancial
econmica (cosa que no ocurre respecto de esta
especfica imputacin) resulta extremadamente difcil,
sino imposible, que se llegue a acreditar o probar la
existencia de una colusin o prctica concertada. No es
casualidad que la OFT (smil de la FNE en el Reino Unido),
haya mencionado expresamente en sus guidelines o
directrices la evidencia de contacto como elemento
probatorio. La jurisprudencia europea y norteamericana
ante un comportamiento paralelo consciente parece
sugerir la necesidad de que se acredite la existencia de
contacto (directo o indirecto). En consecuencia, a este
respecto la posicin del TDLC parece correcta

ES EL ESTNDAR DE PRUEBA UTILIZADO

POR EL TDLC SUFICIENTE PARA ACREDITAR
UNA
CONCERTACIN
ENdeLA
por parte
lasLICITACIN?
empresas de oxgeno
La insatisfaccin

y quizs de la FNE con las conclusiones del TDLC llev

a los mencionados a entablar un recurso de
reclamacin de la sentencia ante la Corte Suprema. El
punto neurlgico de la discusin consisti en si existi
o no evidencia suficiente para acreditar la existencia
de la infraccin de concertacin en el proceso de
licitacin, la cual dio lugar a severas multas para las
empresas.
Las principales argumentaciones de las empresas son
las siguientes: (A) se habra alterado el peso de la
prueba; (B) se habra infringido el estndar mnimo de
apreciacin de la prueba; y (C) no habra existido
lesin alguna a la libre competencia.

Se Habra Alterado El Peso de la

Prueba

Tal como consta en la sentencia de la CS, la FNE plantea que

una vez presentado un importante cmulo de antecedentes e
indicios demostrativos de un comportamiento concertado,
era a stas [las empresas] a quienes les corresponda probar
los diversos factores que entregaran una explicacin diversa
de aquella a la que conduce la lgica y las mximas de la
experiencia

Segn las empresas, el TDLC tambin habra alterado el onus

probandi al sealar en su sentencia que [s]in embargo,
todas las requeridas presentaron teoras alternativas para
intentar explicar la dinmica de esta licitacin; explicaciones
que , a juicio de estos sentenciadores, no han sido justificadas
con evidencia ni indicios suficientes para desvirtuar la
presencia de colusin

La CS no entr en mayores disquisiciones sobre el tema de la

carga de la prueba, sin perjuicio de lo cual en uno de los
pasajes de la sentencia record que corresponda a quien
formul tal imputacin, la Fiscala Nacional Econmica, probar
la existencia de tal infraccin, lo que no ocurri

Se habra Infringido el Estndar

Mnimo de Apreciacin de la
Prueba

Es posible distinguir, para estos efectos, tres tipos de

estndares, constituyen criterios utilizados en materias de
libre competencia tanto en EE.UU como en Europa. Nos
estamos refiriendo al criterio tpicamente civil fundado en
el balance de probabilidades (The balance of probabilities),
al criterio penal que hace alusin a una conviccin que
vaya ms all de una duda razonable (beyond reasonable
doubt); y, por ltimo, a un criterio intermedio caracterizado
por la existencia de una evidencia clara y convincente
(clear and convincing evidence).

The balance of probabilities: este estndar conocido como

preponderance of the evidence en EE.UU. es el estndar
usualmente exigido en material civil y significara, si se
aplicara para este caso en concreto, que la colusin estara
acreditada si la evidencia desplegada indica que es ms
probable que aquello haya sucedido a que no haya ocurrido.
En otras palabras, el estndar se entiende satisfecho si hay
una probabilidad de ms de un 50% de que la afirmacin sea
verdadera.

Beyond a reasonable doubt: este parmetro es el requerido

en material penal y, como sera razonable esperar, contiene
una exigencia mayor en el grado de conviccin (y
apreciacin de la prueba) que la que opera en materia civil.
En materia criminal, el derecho se expresa en su forma ms
violenta (pinsese en una pena privativa de libertad) y, por
ello, el grado de seguridad en sus convicciones que deben
tener los sentenciadores para declarar culpable a un
individuo debe ser altsima. En trminos de probabilidades,
algunos hablan de 99% y otros de 90%.

 Clear

and convincing evidence: este criterio

representa un trmino medio de los dos
anteriores. Para satisfacerlo no basta que
haya ms probabilidades de que exista
colusin a que no, de acuerdo a la evidencia
desplegada y a la apreciacin de la misma.
Lo exigido no es que haya una mayor
probabilidad, sino que sta sea bastante
clara, mucho ms alta.

Cul debiera ser el estndar de prueba

exigible para casos de
prcticas concertadas entre
competidores?

Debe

existir un estndar mayor que para casos

puramente civiles en donde, por ejemplo, el tipo de
sancin que pudiera estar involucrada es una de carcter
bsicamente compensatoria. Es decir, no bastara, desde
luego, con argumentar que la tesis del TDLC es
simplemente plausible (posible, pero no probable),
plausibilidad reconocida por una de las empresas. Pero
tampoco sera suficiente admitir que la tesis avalada por
el TDLC es ms probable que improbable de acuerdo a
un balance de probabilidades (balance of probabilities)

Reconociendo la dificultad que existe en apreciar la

prueba de un caso de varios centenares de pginas de
acuerdo, principalmente, a lo relatado en la sentencia
del TDLC, creemos que no se alcanz el estndar de
prueba suficiente. En otras palabras, pensamos que se
ha acreditado de sobra la plausibilidad de la hiptesis
de colusin de las empresas en el proceso de licitacin.
Tambin se puede considerar (gracias a un inteligente y
trabajado proceso lgico de inferencias de los indicios
acreditados) que la explicacin de colusin, bajo
nuestra visin, es ms probable que improbable (y, por
ende, que es ms probable que las explicaciones
alternativas levantadas por las empresas). No obstante,
consideramos que la evidencia (y el grado de
conviccin derivado) no alcanza aquel estndar en
virtud del cual la probabilidad es sumamente clara y
alta. Creemos que la razn fundamental de lo anterior
radica en la ausencia de evidencia de algn tipo de
contacto o intercambio de informacin entre las
empresas de oxgeno.

Qu son
las
licitaciones?

Qu es una
licitacin?
La licitacin es un mecanismo de
adquisicin establecido en la Ley
19.886 de Compras Pblicas y que se
caracteriza por ser un proceso
participativo y formal que busca
obtener mejores condiciones de
compra.

Principios que rigen

las licitaciones
las bases o condiciones
generales de toda licitacin
integran el marco jurdico
aplicable a los derechos y
obligaciones

Estricta sujecin a las

bases

las clusulas de estas deben

observarse de modo irrestricto y
constituyen la fuente principal de los
derechos y obligaciones tanto de la
Administracin como de los
oponentes

No procede que se modifique el

precio del convenio si dicha
posibilidad no fue prevista en las
bases que rigieron el proceso de
licitacin pblica.

Principios que
licitaciones

rigen

las

irretroactividad de
los actos
administrativos.

primaca de las
bases
administrativas

Interpretacin de
las Bases y
principio de libre
concurrencia

Probidad
administrativa

Vicios del
procedimiento y
principio de no
formalizacin.

Igualdad de los
oferentes

No procede
obligacin a
personas naturales
de constituir una
sociedad.

legalidad del gasto

Buena fe contractual

Acuerdos de oferentes
para manipular licitaciones
Intercambios de
informacin
sensible

No presentacin de
posturas

Retiro de las
posturas

posturas
manifiestamente
destinadas al
fracaso

repartirse los
contratos

Estndares de conducta
funcionaria para detectar
y prevenir la colusin

Estudiar con detencin el diseo del proceso de

contratacin
Evitar la arbitrariedad
Evitar la creacin de barreras artificiales a la
competencia
Promover la competencia
Denunciar las ilegalidades

Estrategias
de prevencin

Recabar informacin
Fomentar la participacin
Ser impredecible
Cortar Lazos
Actuar con criterio
Capacitar
Informarse

Estrategias de
deteccin

Buscar mercados
susceptibles a la colusin
Buscar oportunidades de
comunicacin entre
oferentes
Buscar indicadores de
comunicacin
Buscar relaciones entre los
oferentes luego de que se
anuncia al ganador
Buscar comportamientos
reiterados sospechosos
Estar atentos a
comportamiento inusual

FIN de la Presentacin

48