Ley 20.

123 que regula el trabajo en

rgimen
de
subcontratacin
y
el
suministro de personal

Anlisis de la proteccin de los derechos de los

trabajadores en la nueva ley
Primera parte: subcontratacin
Juan Vergara Montoya
Escuela de Formacin Sindical
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Septiembre de 2007

I. Situacin previa a la vigencia

de la ley (1)
Precisiones previas

Estructura clsica de la relacin de trabajo (Art. 7 del

C.T.)

La ley reconoca validez al trabajo en rgimen de

subcontratacin, pero no lo defina (Art. 64 y 64 bis)

La ley sancionaba la simulacin contractual y el

subterfugio (Art. 478, actual 510)

Bajo la estructura clsica de la relacin de trabajo, el

suministro era ilegal (simulacin contractual)

Sin embargo, hubo una errada conceptualizacin del

suministro como subcontratacin:

Formas atpicas de contratacin

Vaco Legal (tesis del Gobierno)

I. Situacin previa a la vigencia

de la ley (2)

Abuso de razones sociales: empresas creaban otras

razones sociales muchas de papel- que prestaran
servicios en los establecimientos de sus diferentes
empresas.
Solucin jurisprudencial limit la responsabilidad de la
empresa principal a:

Prestaciones generadas y devengadas durante la relacin

laboral (se excluy las indemnizaciones)
Prestaciones proporcionales al tiempo que el trabajador
prest servicios para ella en rgimen de subcontratacin

Obstculos procesales: necesidad de notificar demanda

y seguir juicio primero contra el contratista; muchos de
ellos caan en quiebra, otros no tena domicilio conocido.

Consecuencias: prescripcin de
abandono de procedimiento, etc.

la

accin

judicial,

II. Tramitacin del proyecto de

ley

Mensaje presidencial de 21 de Mayo de 2002

Su tramitacin estuvo paralizada desde el 7 de Abril de 2004 hasta el 10 de
Enero de 2006
Una vez en el Senado, ste aprob el proyecto sin modificaciones el 17 de Mayo
de 2006
Sin embargo, la Presidenta Bachelet vet el proyecto de ley el da 5 de Junio de
2006 y le introdujo una serie de modificaciones
Luego, el Congreso aprob las modificaciones, pero el 13 de Julio de 2006, 15
parlamentarios de partidos de derecha solicitaron al Tribunal Constitucional que
declarara la inconstitucionalidad del concepto de empresa que incorporaba el
artculo 183-ter para efectos del trabajo en rgimen de subcontratacin
requerimiento que fue acogido por sentencia de 21 de Agosto de 2006, aunque
por cuestiones formales
Adems, el 30 de Agosto de 2006 el Tribunal Constitucional dict una segunda
sentencia -esta vez de oficio-, por medio de la cual declar la
inconstitucionalidad de una frase del artculo 183-I, que estableca el deber de
las Empresas de Servicios Transitorios de consignar un monto de dinero antes de
impugnar la aplicacin de una multa impuesta
Finalmente, el 5 de Septiembre de 2006 el Congreso envi el texto definitivo del
proyecto de ley para que la Presidenta lo promulgara como ley de la Repblica,
lo cual ocurri el da 5 de Octubre de 2006 y se public en el Diario Oficial el 16
de Octubre de 2006, entrando en vigencia el pasado 14 de Enero de 2007

III. Principales cambios en

materia de subcontratacin
A.

B.

C.

D.

E.

F.

Definicin
del
trabajo
en
rgimen
de
subcontratacin
Agravamiento cualitativo de la responsabilidad de
la empresa principal: de subsidiaria a solidaria
Agravamiento cuantitativo de la responsabilidad
de la empresa principal: abarca indemnizaciones
Limitacin de la responsabilidad de la empresa
principal al tiempo de prestacin de los servicios
Exclusin de los servicios espordicos y
transitorios
Responsabilidad directa de la empresa principal
en materia de higiene y seguridad

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (1)

Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul

realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador
para
un
empleador,
denominado
contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de
un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras
o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera
persona natural o jurdica duea de la obra, empresa
o faena, denominada la empresa principal, en la que
se desarrollan los servicios o ejecutan las obras
contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las
normas de este Prrafo las obras o servicios que se
ejecuten o prestan de manera discontinua o
espordica. (inciso 1 artculo 183 A)

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (2)
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:
1.

Existencia de una relacin de trabajo entre un

trabajador y un empleador:

no se establecen requisitos adicionales en esta materia,

por lo que debe tratarse de una relacin de trabajo
conforme a la definicin establecida en el artculo 7 del
Cdigo del Trabajo. Conforme al artculo 3 del Cdigo del
Trabajo, el empleador puede ser una persona natural o
jurdica, mientras que el trabajador debe ser,
necesariamente, una persona natural.

A su vez, los requisitos y condiciones de contratacin y

escrituracin deben ajustarse a la normativa general que
dispone ese cuerpo legal en la materia.

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (3)
2.

Existencia de una empresa principal que sea duea de

una obra, empresa o faena:

Esta puede ser una persona natural o jurdica. Lo relevante

es que sea propietaria de la obra o faena cuya ejecucin
encomendar a un tercero y ajena a la relacin laboral que
ste mantiene con sus trabajadores.

Pero si el servicio que subcontratar consiste en la

construccin de edificaciones a cambio de un monto de
dinero nico y determinado, debe tratarse de una persona
jurdica ya que, de acuerdo al artculo 183-B inciso final, si
es persona natural no estamos en presencia del trabajo en
rgimen de subcontratacin y no est afecta a las
responsabilidades que establece la ley.

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (4)
3. Existencia de un contrato en virtud del cual el
empleador se obliga a prestar servicios para la empresa
duea de la obra o faena:

La Ley 20.123 denomina al primero contratista o

subcontratista y a la segunda empresa principal pero,
fuera de eso, no regula el contrato que suscriben.

El contrato ser de carcter civil o comercial, dependiendo de

la naturaleza de los servicios contratados, pero jams de
carcter de laboral. Es decir, el conocimiento de cualquier
controversia originada con motivo de la interpretacin y
aplicacin de este contrato corresponde a un Juez Civil, no al
Juez del Trabajo ni menos a la Direccin del Trabajo. Adems,
el contrato puede ser consensual o escrito, por lo que el
hecho de no encontrarse escriturado no obsta a su existencia.

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (5)
4.

La contratista o subcontratista debe prestar sus servicios

en la obra, empresa o faena de propiedad de la empresa
principal, por su propia cuenta y riesgo:

Qu significa que el contratista ejecute sus labores por su cuenta?

Los supervisores que designe el contratista para supervigilar el trabajo de sus
trabajadores (subcontratados) deben ejercer su funcin con autonoma de la
empresa principal y no pueden limitarse a la mera transmisin de rdenes
impartidas por aquella. De lo contrario se configurara el ilcito de simulacin
contractual del artculo 478 del Cdigo del Trabajo (Ord. 2568/053)

Qu significa que el contratista preste los servicios en la obra, empresa o

faena?
Para algunos, significa que los servicios deben prestarse en las instalaciones o
espacios fsicos de propiedad de la empresa principal (requisito locativo
Claudio Palavecino, 2006-), mientras que para la Direccin del Trabajo lo
importante es que la empresa principal sea duea de la obra, empresa o
faena, siendo irrelevante el lugar fsico en que deban desempearse los
trabajadores del contratista. (Ordinario 141/05, Enero de 2007; Luis Lizama,
2007)

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (6)

Esta no es una discusin estril. En efecto, la aplicacin de

la primera tesis traera como consecuencia que todos
aquellos servicios que se prestaren en un lugar fsico que no
fuere de propiedad de la empresa principal, no podran ser
considerados trabajo en rgimen de subcontratacin en
conformidad a la ley.

A nuestro juicio, la segunda interpretacin es la correcta,

puesto que la ley slo exige que la empresa principal sea
duea de la obra, empresa o faena, y no del lugar fsico en
que aquella se emplaza o desarrolla, lo cual es consistente
con el texto expreso y el espritu de la norma. En efecto,
una interpretacin como la contraria establecera una
exigencia no contemplada en su texto y producira
consecuencias no deseadas por el legislador.

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (7)
5.

Las obras o servicios no deben ser discontinuos o

espordicos:

se exige cierta duracin en la prestacin de los servicios,

cuestin que deber ser determinada caso a caso. Atendido
la importancia de este elemento, dedicaremos una seccin
especial para su anlisis.

A. Definicin del trabajo en

rgimen de subcontratacin (8)

Todo lo anterior no obsta a que la empresa principal no

pueda ejercer ciertos derechos menores: (Ordinario
2468/053, Agosto de 2007)

Que la empresa principal no se encuentra legalmente facultada para ejercer respecto

de los trabajadores del contratista, sea en forma directa o indirecta, atribucin alguna
en materia de instrucciones, direccin supervigilancia y control que se derivan de todo
vnculo de subordinacin o dependencia, como tampoco, para aplicar sanciones a dicho
personal, toda vez, que como ya se expresara, stas corresponden en forma exclusiva al
contratista, en su calidad de empleador del mencionado personal.
Ello no significa, en caso alguno, desconocer a la empresa principal el ejercicio de
determinadas atribuciones a su respecto , siempre que stas no se traduzcan en alguna
de las manifestaciones del vnculo de subordinacin y dependencia a que se ha hecho
referencia, toda vez que de ser as, podra vlidamente sostenerse que es aquella la que
revestira la calidad de empleadora del referido personal y que podra configurarse en tal
caso la figura ilcita de simulacin contemplada en el inciso 1 del artculo 478 del
Cdigo del Trabajo.
Acorde a lo expresado, la circunstancia de que la empresa principal exija a los
trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mnimas de control de ingreso u
otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica el
ejercicio de atribuciones propias del vnculo de subordinacin o dependencia que
pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos.

B. Agravamiento de la responsabilidad de la
empresa principal, de subsidiaria a solidaria
El artculo 183-B establece al respecto:
La empresa principal ser solidariamente responsable de las
obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los
contratistas a favor de los trabajadores de stos, incluidas las
eventuales indemnizaciones legales que correspondan por
trmino de la relacin laboral. (inciso primero)
En los mismos trminos, el contratista ser solidariamente
responsable de las obligaciones que afecten a sus
subcontratistas, a favor de los trabajadores de stos. (inciso
tercero)
La empresa principal responder de iguales obligaciones que
afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.
(inciso cuarto)

B. Agravamiento de la responsabilidad de la
empresa principal, de subsidiaria a solidaria (2)
IMPLICANCIAS

1. Trabajador tiene la facultad de:

Demandar directamente a la empresa principal
Demandar solo a la contratista
Demandar solo a la empresa principal
Demandar a ambas empresas, por separado
2. La empresa principal mantiene derechos de informacin y
retencin, con la diferencia que el primero solo puede hacerlo
efectivo por los medios que seala la ley (certificados de
empresas certificadoras o de la Direccin del Trabajo)
3. Si la empresa principal hace efectivos ambos derechos,
entonces su responsabilidad solo ser subsidiaria (pagar con
su patrimonio cuando el contratista ya no posea ms bienes
con qu hacerlo)

B. Agravamiento de la responsabilidad de la
empresa principal, de subsidiaria a solidaria (3)

Problema de demandar a solo una de las empresas:

La Jurisprudencia ha sealado que si bien la sentencia obtenida en

juicio seguido contra una de las responsables solidarias produce
cosa juzgada respecto de la otra (le es oponible), no podra en
virtud de esa misma sentencia iniciar un procedimiento de apremio
(juicio de cobro) contra la otra.

Error en la ley!: el inciso tercero del artculo 183-B seala que

cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se

refiere el inciso siguiente, la empresa principal responder de
iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, en
circunstancias que debera haber sealado el inciso anterior, ya
que es ste y no el inciso cuarto el que regula la responsabilidad
solidaria de la contratista respecto de las obligaciones de la
subcontratista.

Si existe subcontratista, la cadena de responsabilidad pasa a ser

semi escalonada: la empresa principal responde en subsidio de la
contratista; el trabajador de la subcontratista no lo podra
demandar directamente.

C. Extensin de la responsabilidad de la empresa

principal a las indemnizaciones legales (1)
Antiguo artculo 64:
El dueo de la obra, empresa o faena ser
subsidiariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales que afecten a los contratistas
a favor de los trabajadores de stos.
Actual artculo 183-B:
La empresa principal ser solidariamente responsable
de las obligaciones laborales y previsionales de dar
que afecten a los contratistas a favor de los
trabajadores de stos, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por
aplicacin del artculo 478.

C. Extensin de la responsabilidad de la empresa

principal a las indemnizaciones legales (2)

La empresa principal slo ser responsable del pago de

obligaciones de dar:

1. Las obligaciones de dar se definen en doctrina como aquellas

que tienen por objeto transferir el dominio de una cosa o
constituir un derecho real sobre ella, lo que en la especie se
traduce en que la empresa principal deber responder de todas
aquellas obligaciones que consistan en el pago de una suma de
dinero y la transferencia o entrega de una cosa, es decir, incluye
el pago de las prestaciones en especie que la contratista adeude
al trabajador (Ej. canastas familiares y otras regalas).
2. Sin embargo, la Direccin Nacional del Trabajo ha interpretado
errneamente que la responsabilidad de la empresa principal se
extiende slo a obligaciones que consistieren en el pago de una
suma
de
dinero
(Ordinario
141/05)
[

C. Extensin de la responsabilidad de la empresa

principal a las indemnizaciones legales (2)

1.

2.

La empresa principal slo ser responsable del pago de

las indemnizaciones de fuente legal, no contractual
(Direccin del Trabajo):
La Direccin del Trabajo ha sealado que la responsabilidad de la
empresa principal se extiende a las indemnizaciones por aos de
servicios y por falta de aviso previo slo si ha mediado despido del
trabajador, cuando haya sido fundado en la causal establecida en el
artculo 161 del Cdigo del Trabajo (necesidades de la empresa) o
cuando haya sido declarado injustificado, improcedente o ilegal de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 168 del mismo cuerpo legal.
(Quedaran fuera las indemnizaciones cuyo pago se ha pactado a
todo evento)
A nuestro juicio, dicha responsabilidad tambin se extiende al pago
de las indemnizaciones por aos de servicios cuyo monto ha sido
pactado convencionalmente y por compensacin de feriados
proporcionales, como tambin al pago de remuneraciones como
sancin a la nulidad del despido y de la compensacin de feriados
legales adeudados.

D. Limitacin de la responsabilidad de la
empresa principal al tiempo que el trabajador
subcontratado prest servicios para ella

La empresa principal tiene limitada su responsabilidad a las

prestaciones laborales y previsionales que se hubieren generado
o devengado mientras el trabajador prest servicios para ella, es
decir, la empresa principal no deber responder del pago de
prestaciones adeudadas a un trabajador que se hubieren
generado antes y despus que la contratista lo llevara a prestar
servicios para ella, pues. Es decir, dichas prestaciones le son
inoponibles.

En segundo lugar, la modificacin introducida por la ley produce

una consecuencia adicional en materia de indemnizacin por
aos de servicios, ya que la empresa principal slo deber
responder, solidaria o subsidiariamente, del pago de esta
indemnizacin por un monto proporcional al tiempo que el
trabajador prest servicios para ella en rgimen de
subcontratacin.

Severo riesgo de colusin entre empresa principal y contratista

E. Redefinicin del trabajo en rgimen de

subcontratacin: exclusin de servicios
discontinuos o espordicos (1)

La parte final del artculo 183-A dispone:

Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este
Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o
prestan de manera discontinua o espordica.

El objetivo de la norma introducida era proporcionar

...Mayor definicin legal en el concepto de
subcontratacin y, por ende, menor discrecionalidad
judicial en su determinacin y aplicacin, as como la
continuacin en la aplicacin del criterio de la
habitualidad, que deber ser efectuada caso a caso,
tal como hoy ocurre. (Veto presidencial)

E. Redefinicin del trabajo en rgimen de

subcontratacin: exclusin de servicios
discontinuos o espordicos (2)

Los conceptos discontinuo y

espordico no son
sinnimos, sino excluyentes y aluden a situaciones distintas.

En efecto, mientras el primero supone la existencia de una

accin que se reitera en el tiempo, el segundo supone una
accin que no tiene relacin ostensible, clara, manifiesta o
patente con otras acciones realizadas antes o despus de
ella.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola

(RAE), el trmino discontinuo dice relacin con aquello
que es Interrumpido, intermitente o no continuo, es decir,
alude a una accin que se realiza y reitera en el tiempo ms
de una vez.

E. Redefinicin del trabajo en rgimen de

subcontratacin: exclusin de servicios
discontinuos o espordicos (3)

En tanto, el trmino espordico es lo Dicho de una cosa:

Ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni
consiguientes, es decir, alude a una accin respecto de la
cual no puede decirse que sea la continuacin o reiteracin
de una accin anterior, lo cual tiende a coincidir con los
conceptos ocasional (Que sobreviene por una ocasin o
accidentalmente), aislado (Solo, suelto, individual) y
extraordinario (Fuera del orden o regla natural o comn).

No da lo mismo calificar un trabajo como discontinuo o

espordico.

La Direccin del Trabajo y el Veto han intentado explicar

dichos conceptos en razn del criterio de la habitualidad de
los servicios. Sin embargo, la explicitacin que dan de ello
es an ms ambigua.

E. Redefinicin del trabajo en rgimen de

subcontratacin: exclusin de servicios
discontinuos o espordicos (4)
CASOS DE INCERTIDUMBRE

Trabajadores contratados por un plazo determinado (contratos a plazo) para

prestar servicios a un tercero;

Trabajadores contratados para ejecutar una obra o prestar un servicio

determinado (contratos por obra, servicio o faena) a un tercero;

Trabajadores contratados en forma indefinida para prestar servicios a un

tercero, pero que son despedidas al poco tiempo;

Trabajadores contratados indefinidamente y que su empleador los lleva a

prestar servicios a distintas empresas por una extensin no superior a un par
de meses en cada una;

Trabajadores contratados indefinidamente y que su empleador los lleva a

prestar servicios a distintas empresas, en forma alternada (los va rotando);

Trabajadores contratados indefinidamente y que durante aos son llevados a

prestar servicios para un tercero en determinadas pocas del ao.

Trabajadores contratados indefinidamente y que estn constantemente a

disposicin de un tercero, que paga una suma de dinero mensual o peridica,
para prestar le servicios cuando ste lo requiera o tenga la necesidad de
hacerlo (sin programacin previa)

El mismo supuesto anterior, pero los servicios de los trabajadores nunca o

rara vez son requeridos por el tercero.

IV. Fcil evadir la normativa del

suministro
El suministro de trabajadores simulado bajo la apariencia de la
subcontratacin

El principal distingo de una y otra forma de contratacin radica en quin

imparte las rdenes al trabajador: si lo hace el tercero que se beneficia de
su trabajo o su empleador directo.

Es por ello que muchas empresas, desde antes de la dictacin y entrada

en vigencia de la ley, han utilizado un mecanismo sencillo aunque audaz
que les permite aparentar las formalidades de la subcontratacin, pero
usufructuando de la materialidad del suministro permanente de
trabajadores que, a saber: nombran a una de las personas de la
cuadrilla de trabajadores suministrados como jefe de la misma, la cual
tiene a su vez la funcin de comunicarse con el tercero a quien se prestan
servicios a fin de recibir de ste las rdenes e instrucciones del trabajo a
realizar, para luego transmitrselas a los trabajadores.

Cmo evitarlo? Con una rigurosa aplicacin de la doctrina contenida en el

Ordinario 2468/053

V. Omisiones de la ley

Subcontratacin en el giro principal

de la empresa es lcita (Ordinario
2468/053)

Aplicacin del principio a

trabajo, igual remuneracin

igual