Delitoscontralaadministracionpublicamarioamorettipachas 130901201525 Phpapp02

Dr.
Mario Amoretti Pachas

2009

ADMINISTRACIN PBLICA
Toda actividad cumplida por quienes
estn encargados de poner en
funcionamiento al Estado para el
cumplimiento de sus fines y funciones
sometidas a una jerarqua en todos
sus rganos.

ADMINISTRACIN PBLICA Y
DERECHO PENAL
1. Prevenir la comisin de delitos.
2. Aplicar sanciones una vez cometido el
acto o conducta prohibida en la norma o
haber omitido la obligacin de actuar
contenida en la misma.
COMO OBJETO DE TUTELA
PENAL
1. Ejercicio de funciones y servicios pblicos;
2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento
normal de tal ejercicio.
3. Prestigio y dignidad de la funcin
4. Probidad y honradez de sus agentes
5. Observancia de los deberes del cargo o empleo
6. Proteccin del patrimonio pblico, de los
smbolos y distintivos estatales.
FUNCIN PBLICA
La CICC, ha definido a la funcin pblica
como toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria,
realizada por un persona natural en
nombre del Estado o al servicio del
Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerrquicos. (Artculo I).
FUNCIN PBLICA

Empleo pblico. Conjunto de relaciones
laborales que vinculan al Estado, en su posicin
del empleador, con sus trabajadores o
servidores pblicos.

Es la relacin de trabajo que tiene como
elementos principales:
a) La prestacin de servicios.
b) Remuneracin.
c) Subordinacin.

Se ubican los funcionarios y servidores pblicos
de cualquier entidad pblica.
MARCO DE FUNCIONES
ESTATALES
1.-FUNCIN LEGISLATIVA
De naturaleza normativa, fiscalizadora y
legisladora.

2.-FUNCIN ADMINISTRATIVA
De gobierno, de naturaleza ejecutora-
dispositiva.

3.-FUNCIN JURISDICCIONAL
Eminentemente judicial.

Cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerrquicos.

Para efectos penales, al distincin entre ambos
radica en el rgimen de responsabilidades penales
distinto para uno y otro, o existente para uno e
irrelevante para otro.
CONSTITUCIN
ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos y
responsabilidades de los servidores pblicos.
No estn comprendidos en dicha carreta los
funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza.
No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.

ARTCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad
de los funcionarios y servidores pblicos, as como el
plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
CARRERA ADMINISTRATIVA
Tiene los siguientes elementos:

1.- Reglas de acceso basadas en los principios
de mrito y capacidad.

2.- Una estructura estratificada que genera el
derecho a ascenso.

3.- Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser
repuesto en caso de despido arbitrario.
NO ESTN INCLUIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
Artculo 2 del Decreto Legislativo 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones, seala que
funcionarios de direccin o de confianza,
miembros de la fuerza Armada y Fuerzas
Policiales, ni los trabajadores de las
Empresas del Estado o de sociedades
mixtas, cualquiera sea su forma jurdica, no
estn incluidos en la carrera administrativa.
CLASIFICACIN DEL PERSONAL
DEL EMPLEO PBLICO
Artculo 4 del Decreto Legislativo 276

1. FUNCIONARIO PBLICO.- El que desarrolla
funciones de preeminencia poltica, reconocida por
norma expresa, que representan al Estado o un
sector del a poblacin, desarrollan polticas de
Estado y/o dirigen organismos o entidades
pblicas.

2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempea
cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al
funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
PARA LOS EFECTOS PENALES
Artculo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713

1.- Los que estn comprendidos dentro de la carrera administrativa.

2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan
de eleccin popular.

3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6.- Los dems indicados en la Constitucin y la Ley.
CARACTERISTICAS
1.-La persona deber estar incorporada a la actividad
pblica.

2.-Las actividades deben estar sealadas expresamente
en el ley o reglamento que organiza su empleo pblico,
por eleccin o nombramiento. De iure.

3.-Ttulo o investidura que el Estado otorga.

4.-Que ejerza el cargo, pues la funcin desempeada es
inherente a la rbita o grupo de tareas encontradas a su
actividad.
BIEN JURDICO
1) Correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
2) Regularidad y desenvolvimiento normal.
3) Prestigio y dignidad de la funcin.
4) Probidad y honradez.
5) Observancia de los deberes del cargo o empleo.
6) Proteccin del patrimonio pblico.
CONCUSIN
CONCUSIN.- Es el abuso de poder del
funcionario o servidor pblico con la finalidad de
obtener provecho o utilidad econmica ilegtima,
ya sea mediante el temor (amenaza de un mal),
engao, presin, compulsin o el uso de la
fuerza fsica, valindose del cargo o empleo que
desempea para conseguir su objetivo ilcito.

CONCUSIN GENRICA.- ART. 382 C. P.
Bien jurdico.- El regular funcionamiento,
prestigio y buena reputacin de la
administracin pblica; la correccin y probidad
de los funcionarios o servidores pblicos.
COMPORTAMIENTOS TPICOS

1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad de
funcionario o servidor pblico que ostenta, con la
finalidad de obtener ventajas ilcitas.

2) OBLIGAR A DAR O PROMETER.

OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presin sobre
una persona, con la finalidad de que otorgue o prometa
una ventaja econmica indebida o ilcita.

INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o
servidor pblico persuade, convence, valindose de
estratagemas, falsedades o silencios que tengan la
suficiencia para conseguir que la vctima acceda a dar o
prometer un bien o beneficio econmico ilcito.

3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto
necesario para la existencia previa de un uso
abusivo del cargo expresado en el obligar o
inducir sobre la voluntad de la vctima.

DAR.- Entregar, transferir algn bien
patrimonial o retener algo que posea.

PROMETER.- Compromiso a entregar en el
futuro u bien a favor del funcionario o servidor
pblico.

4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada sin
la existencia de una causa legtima que lo
justifique.
OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial.

DESTINATARIO.- Para s o tercero.

ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al
utilizar los medios de abuso de cargo, obligando
o induciendo para que de o prometa un bien
patrimonial indebidamente, para conseguir su
propsito de un beneficio patrimonial en forma
ilcita.
COLUSIN
DESLEAL
EL TIPO PENAL DE COLUSIN
DESLEAL
A modo de proveernos del adecuado marco terico normativo para
adentrarnos en el objeto de nuestro comentario, las siguientes
caractersticas condensan las notas ms destacadas de este delito:
a. Como resulta evidente el delito de colusin desleal tiene como
base fctica una abundante gama de relaciones contractuales
en la que el Estado (en sentido amplio) es parte en las
negociaciones y procedimientos tcnicos de seleccin de los
contratantes que le proveern obras, bienes o servicios, y por
otro lado, juega el rol de agente econmico en la serie de
actos mediante los cuales ingresa (o ingres) al mercado de
bienes y capitales en el marco de su actividad empresarial. En
ambos contextos la base contractual y administrativa
antecede y le es previa al mbito de la relevancia penal; ms
an, la justicia administrativa (entidades administrativas
competentes, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones) y la
Jurisdiccin Arbitral desempean un papel de gran importancia
a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarn al fuero
penal.
Para el caso bajo comentario, la normatividad
administrativa estuvo dada por el
Reglamento nico de Adquisiciones (RUA 065-
85-PM) y el Reglamento nico de Licitaciones y
Concurso de Obras Pblicas (RULCOP-Decreto
Supremo 034-80 VC). A partir de 1997, entr en
vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su
Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98.
b. El tipo penal se halla construido con una profusa,
desordenada y, en cierto modo, innecesaria
incorporacin de elementos normativos del tipo
(contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, otras operaciones semejantes,
convenios, ajustes, liquidaciones, suministros).
c. El funcionario o servidor pblico competente
por el cargo para contratar a nombre del
Estado o aquel que haya recibido comisin
especial en tal sentido, constituyen por
exclusin los nicos sujetos activos del
delito; vale decir, es inherente a este delito
un estrechamiento del crculo de autores en
estricta consideracin a las personas
especialmente nominadas en el tipo penal,
quienes se vinculan con el objeto material
del delito (operaciones y negociaciones
contractuales) por nicas razones derivadas
del cargo o comisin.
d. El objeto especfico de la tutela penal,
es decir el bien jurdico penal protegido
en concreto est representado por dos
intereses gravitantes para la
administracin pblica:
1) la vigencia y preservacin de los deberes
funcionales de lealtad y profesionalismo en
la representacin contractual estatal;
2) los intereses patrimoniales del Estado (en
sentido amplio, para comprender tambin a los
organismos pblicos autnomos, gobiernos
locales y empresas pblicas).
e. Constituye un delito de resultado material,
ya que deber necesariamente producirse la
defraudacin a los intereses patrimoniales
del Estado, para que se halle consumado.

f. Forma parte del tipo penal la inclusin de
una circunstancia modal que confiere sentido
singular al modelo peruano de colusin
desleal: la concertacin de los funcionarios o
servidores pblicos (competentes por el
cargo o por comisin contractuales).
g. Este concierto ilegal, no justificado ni
justificable entre parte puede producirse en
diferentes momentos de la relacin
contractual, pero deber ser previa a la
defraudacin a los intereses patrimoniales
del Estado.

h. Se trata de un delito donde el dolo del
funcionario o servidor pblico
necesariamente deber ameritar una
atencin defraudatoria a los intereses
estatales, es decir, se necesitar de dolo
directo para poder perfeccionar la relevancia
penal del supuesto de hecho. Dolo que
igualmente deber existir en quienes sean
catalogados a ttulo de cmplices.
COLUSIN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO

El delito de concusin en su modalidad de cobro indebido, previsto
en el artculo 382 del C. P., establece entre otros, que el
funcionario, mediante intimidacin tcita de la condicin que le
asiste, exige el pago o entrega de algunas contribucin u honorarios
no debidos; que, en el citado ilcito, la voluntad del agente debe
estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener
beneficio.

EXP. N 1649-2003 R. N. CAJAMARCA

El tipo penal descrito en el artculo 382 del C. P., en este caso no se
evidencia el abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por
los acusados existe ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha
conducta es enmarcara dentro de los presupuestos del delio de
colusin previsto en el artculo 384 del C. P.
EXACCIN ILEGAL.- EXP. N 83-2004
R. N. ANCASH

El delito de exaccin ilegal, contemplado en el artculo 383 del C. P.,
se refiere no slo a los funcionarios o servidores pblicos que
perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo
sujeto pblico que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse
pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y
que excedan a la tarifa legal; refirindose sobre todo al pago de
aranceles; siendo ello as, en el presente proceso no se configuran los
requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que haba
solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley
sino una subvencin, por lo que debe absolverse al procesado.

COLUSIN ILEGAL.- EXP. N 850- 2001
R. N. ARTCULO 384 C. P.

La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la
Bases de la Licitacin y suscrito el contrato respectivo con la
empresa que obtuvo la buena pro, resulta atpica, toda que el tipo
penal de colusin ilegal exige como elemento tpico que la
defraudacin al Estado se produzca a raz de un concierto o
confabulacin con los interesados, no dndose este supuesto con el
mero acto de elaboracin de las Bases de Licitacin que se limita a
definir las reglas generales dirigidas a todos los postores; empero,
en la hiptesis que se plantea contra la encausada. Es decir, la
existencia de un concierto entre los miembros del Comit nico de
Adquisiciones y los representantes de las empresas a quienes se les
otorg la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no
entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin
cobrarle de esta manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta
fianza ni resolver el contrato, este supuesto si estara previsto en el
artculo 384 del C. P. en el rubro de concierto defraudatorio en los
ajustes del contrato de suministro de los productos materia de la
licitacin.

COLUSIN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N.
AREQUIPA

Que el delito de colusin ilegal previsto en el artculo 384 del C. P.,
exige como presupuesto para su comisin la concertacin que
consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse as mismo
y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administracin pblica.

COLUSIN DESLEAL.- EXP. N 2664-2003
R. N. AREQUIPA

El delito de concusin- colusin fraudulenta exige necesariamente la
produccin de un fraude en la hacienda pblica, no siendo suficiente
la realidad de una vinculacin indebida con funcionarios del hospital
y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en
tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos,
sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o innecesarios,
por lo que este cargo carece de contenido penal.
COLUSIN ILEGAL.- EXP N 1480-2004
R. N. AREQUIPA

Que el delito de colusin fraudulenta, previsto en el
artculo 384 del C. P., exige que el funcionario pblico
defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los
interesados en los contratos que lleva a cabo por razones
funcionales; que, propiamente, la concertacin
fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de
engao, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial-
potencial o real- para la administracin.
()
No es posible dar por acreditado que el precio de
adquisicin del camin volquete fue excesivo en perjuicio
de la hacienda municipal: que frente a la prueba pericial
no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y
exclusivamente sobre la base de un contrato de compra
venta anterior, que el precio de venta a la Municipalidad
import una sobrevaloracin punible.
COLUSIN ATPICA.- EXP N 3042-2004
R. N. PUNO
El sujeto activo del delito objeto de condena -colusin fraudulenta- sera
el Alcalde, pues es l quien tiene la funcin especfica de intervenir en
los contratos pblicos y la autoridad para llevarlos a cabo y
comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo de ser as al
imputado la condicin de cmplice primario.

Que, en el presente caso est ausente la propia existencia de la
defraudacin acusada, en tanto no obran en pruebas que acrediten que
se realizaron efectivas maniobras de engao ni que se ocult
maliciosamente a la Administracin Municipal la contratacin del
imputado; que, adems, es de entender que el fraude debe
manifestarse el perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la
Municipalidad y, asimismo, que este ltimo debe formar parte de la
contratacin de servicios profesionales; que las labores tcnicas por
parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento
para su contratacin y trabajo tcnico del imputado hayan sido
cuestionados ni el monto que percibi impugnado por excesivo o fuera
de los marcos de la legislacin de la materia.
PECULADO
PECULADO
a) SUJETO. Funcionario o servidor Pblico. Funcin especfica.

b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantneo Para
s o para otro.

c) Caudales, efectos.

d) Custodia, administracin.

e) Administracin, percepcin y custodia.

f) Reciba por razn de su cargo.

g) Conocimiento carcter pblico y relacin funcionarial, intencin
apropiarse o usar bienes.
ESTRUCTURA.- ORACIN TPICA
DEBER DE FIDELIDAD
a) Relacin funcionarial especfica.

b) Violacin de los deberes del cargo.
a) Poder de vigilancia y control sobre la
cosa.

b) Posesin incluida en competencia del
cargo.

c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiacin ilcita.

a) Percepcin.

b) Administracin.

c) Custodia.
a) Apropiacin.

b) Utilizacin.

c) Para s o para otro.
a) De resultado.

b) Instantneo.

c) No cabe compensacin.

d) Provecho.

e) Perjuicio patrimonial.
a) Destino de bienes.

b) Fines asistenciales.

c) Programas de apoyo social.
a) Funcionario con tenencia de bienes.

b) Infraccin del deber del ciudadano.

c) Resultado Tpico Sustraccin.
a) Funcionario o servidor pblico.

b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use.

c) Vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo.

d) Pertenezca a la administracin pblica o se hallan bajo
su guarda.

e) No exige nimo de lucro.

f) Aplicable a contratista o a sus empleados.
MALVERSACIN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor pblico.

b) Da al dinero o bienes que administra un
aplicacin diferente de aqulla a los que
estn destinados.

c) Afecta el servicio o funcin encomendada
PLENO JURISDICCIONAL
Delito Pluriofensivo

Bien Jurdico

a) Garantizar el principio de la no lesividad de
los intereses patrimoniales de la
Administracin Pblica.

b) Evitar el abuso del poder del que se halla
facultado el Funcionario que quebranta los
niveles funcionales de lealtad y probidad.
ELEMENTOS MATERIALES DEL
DELITO
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto
activo y los caudales y efectos.

b) La percepcin.
La administracin.
La custodia.

c) Apropiacin o utilizacin.

d) Destinatario para s o terceros.

e) Caudales y Efectos.
DELITO DE PECULADO
CULPOSO
Una de las modalidades del delito de peculado
es el denominado peculado culposo, ilcito
previsto en el tercer prrafo del artculo 387 del
Cdigo Penal. Se trata de un delito contra la
Administracin Pblica de caprichosa
construccin tpica, que genera un especial
esfuerzo interpretativo y algunas dudas que
merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que
en esta ocasin la seccin Tendencias
Jurisprudenciales d algunos alcances y
pormenores de los elementos que caracterizan
esta figura delictiva.
CONCLUSIONES
1) Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales que
pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo
comete hurto o apropiacin ilcita segn el caso.

2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y
extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho
o usurpador de funciones no es autor de peculado.

3) Como delito de infraccin del deber, ofensa a la
fidelidad o lealtad.

4) No son autores de peculado los que reciben dinero
ilcito.

5) La autoridad por peculado por delegacin de facultades
se configura cuando es valida y legalmente impartida.
CONCLUSIONES
6) Para que un particular sea considerado como
cmplice tiene que haber colaborado de manera
relevante y dolosa con el Funcionario que recibi
el caudal por razn de su cargo.

7) La complicidad en el delito de peculado se
rige por los principios de no dominio del hecho y
de accesoriedad limitada.

8) Para ser autor de peculado deben ser
antijurdico, tpico y culpable.
NO ES NECESARIO QUE BIENES
ESTN CONFIADOS
1) No se requiere tenencia material.

2) Suficiente disponibilidad jurdica.

3) Posibilidad libre disposicin por ley.

4) Competencia funcional especfica.

5) Disponibilidad a las atribuciones que
ostenta como funcionario.
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE
COMPRENDER AL RETENEDOR COMO
SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO
Pese a que el Cdigo Penal no ha incluido al retenedor
como sujeto activo del delito de peculado, no es extrao
encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la
base del artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, que
extiende las responsabilidades del depositario al
retenedor. Sin embargo, en opinin del autor, tal
razonamiento no es acertado porque las normas que
regulan las medidas cautelares y las normas penales
poseen objetos distintos y en consecuencia, las
responsabilidades que el artculo 675 del Cdigo Procesal
Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los
fines de la norma procesal y no para delimitar el mbito
de la responsabilidad penal.
PECULADO POR EXTENSIN
Quines pueden cometer ese
delito?
El sujeto activo en el peculado por extensin es el
particular asimilado a la condicin de funcionario o
servidor pblico para los efectos penales, pues el inciso
4 del artculo 425 del Cdigo Penal atribuye a
determinadas personas la posibilidad de cometer las
conductas de los artculos 387 a 389 del cdigo acotado,
por lo que de acuerdo con el artculo 392, segunda
parte, de dicha norma material, son sujetos activos de
peculado por extensin los depositarios o custodios de
dinero o bienes embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares,
encargados de guardar los bienes, esto es, que en el
ejercicio de sus actividades custodian bienes privados
que son encargados por un funcionario pblico.
PROBLEMTICA ESPECIFICA DEL
EXTRANEUS EN EL DELITO DE
PECULADO
Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran
lecturas interpretativas distintas- son aqu las
siguientes:
a) El para otro define un sujeto activo del
delito de peculado, por lo mismo un coautor?
b) El para otro constituye un cmplice del
autor peculado?
c) El para otro es un instigador o inductor
al delito de peculado?

d) El para otro puede ser considerado un
receptador?
e) El para otro es slo un referente fctico
que sirve para globalizar mejor el mbito
posible de tipicidad del delito de peculado
atribuible al sujeto activo, pero carece de
inters para el derecho penal, en cuanto
sujeto imputable?
f) El para otro, puede tambin configurar
hiptesis de irrelevancia penal, en atencin a
estrechas vinculaciones familiares acogidas
bajo el marco del principio de confianza?

DELITO DE PECULADO
Cabe absolver al procesado s no se determina cul
es el monto de dinero efectuado?
De la valoracin efectuada por el Colegiado no se ha logrado
establecer la cantidad de dinero objeto de apropiacin, pues la
pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con
conclusiones que tcnicamente no pueden ser consideradas como
tales, y adems est impregnada de subjetividad, ya que los peritos
se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de
pronunciarse sobre la responsabilidad econmica de los acusados;
asimismo, en la primera conclusin de dicha pericia aparece
agregada irregularmente la frase por la suma de catorce mil
ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres
cntimos, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el
texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y
credibilidad ilustrativa para el juzgador, ms an si los peritos dejan
anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la
cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la
conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que
descansa la imputacin fiscal, no se puede concluir que se ha
cometido delito de peculado puesto que dicho ilcito supone la
apropiacin dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo
fctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN N
1036-2002 ANCASH).

LA ADMINISTRACIN DE CAUDALES PBLICOS POR
DELEGACIN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES
Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES
As, el peculado es un delito especial porque
formalmente el artculo 387 del Cdigo Penal
restringe la rbita de autora al funcionario o
servidor pblico que administra, percibe o
custodia caudales o efectos por razn de su
cargo, pero se trata de un delito de infraccin de
deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no
radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino
que reside en el quebrantamiento de un deber
asegurado institucionalmente y que afecta slo
al titular de determinado status o rol especial.
Materialmente, la responsabilidad penal se
atribuye en funcin a dos factores de
imputacin: 1) el dominio normativo del riesgo
de poder afectar a terceros mediante la
administracin defectuosa del propio mbito de
organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin
ha sido asumida (delitos de organizacin o de
dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes
positivos que dimanan de las instituciones
nucleares de la sociedad (delitos de infraccin
de deber). Detengmonos brevemente en los
fundamentos de la distincin material entre
delitos de dominio y delitos de infraccin de
deber.
Efectivamente, si se tiene en cuenta que
el proceso de normativizacin del tipo
penal emprendido por la dogmtica penal
moderna ha demostrado que el status de
garante es condicin necesaria para la
autora de todo delito, la introduccin de
consideraciones materiales en tal
categora formal llevara a concluir que
todos los tipos penales describen delitos
especiales, en tanto y en cuanto solo
puede ser autor quien es garante o
incumbente.
Concretamente, slo pueden ser autores los
funcionarios obligados por deberes especiales de
lealtad hacia el patrimonio estatal que
gestionan. La exigencia tpica de un acto de
apropiacin no debe llevar a pensar que el
dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio
de imputacin.
Ciertamente, las situaciones de delegacin de
deberes institucionales no liberan
automticamente y en todo caso a los obligados
originarios, de modo que el suceso lesivo puede
ser atribuido bajo un esquema de autora
confluyente o accesoria tanto al funcionario que
administra caudales por disposicin legal
expresa como al funcionario que lo hace por un
acto de delegacin de competencias.
A continuacin abordar el ltimo de los
temas planteados al principio del presente
tema: el particular que acepta los
caudales estatales indebidamente
ofrecidos por un funcionario pblico,
puede ser penalmente responsabilizado?
y, de ser el caso se trata de complicidad
en el delito de peculado cometido por
dicho funcionario o de autora de un delito
de receptacin o encubrimiento?
Lo determinante para la configuracin del
injusto es la infraccin del deber especial, y en
tanto y en cuanto sta se produzca, todos los
intervinientes debern responder por la lesin de
la institucin positiva con independencia de la
existencia de un denominado delito comn
subyacente.
La modalidad de peculado a favor de tercero
presenta una estructura de intervencin
necesaria o de un delito de relacin, pues su
consumacin exige que el tercero acepte los
caudales que indebidamente le ofrece el
funcionario pblico.
Distinto es el caso del funcionario pblico que
entrega a un particular bienes de procedencia
estatal que previamente ha incorporado en su
esfera privada. En tales supuestos, y siempre
que la aceptacin de los bienes se realice a
sabiendas de su procedencia delictiva, podra
imputarse al particular la comisin de un delito
de receptacin, o de encubrimiento real cuando
haya actuado con el propsito de coadyuvar al
ocultamiento de un delito precedente, e inclusive
podra sostenerse una imputacin por delito de
lavado de activos.

DELITO DE PECULADO
TIPO OBJETIVO
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003
R. N. N 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.; Art. 284 del C. P. P.

El bien jurdico protegido por el delito de peculado segn la doctrina se desdobla
en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico penal: por un lado,
el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administracin pblica y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales
de lealtad y probidad, consumndose el mismo con la apropiacin o utilizacin de
los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ocasionando con ello perjuicio econmico a la
entidad agraviada.
PECULADO: DEFINICIN
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 16 de Abril de 2003
R. N. N 1118-2002 - Lima
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.

Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa,
se sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica al ser despojada
de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes
ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o
servidores pblicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el
destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y legal;
que, en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto
activo debe apropiarse o utilizar para s o para otro los caudales o efectos
cuya percepcin, administracin o custodia le haya sido confiada en razn a
su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artculo 387 del
Cdigo Penal.
PECULADO DOLOSO
Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003
R. N. N 1686-2002 - Ica

El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente gasolina
del programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de Programa de
Maquinarias Agrcolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la
supervisin de stas, contando para ello con un presupuesto pblico
destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo,
es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece
plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales
del Estado, aprovechndose del actuar negligente y culposo del procesado,
no siendo el presente caso, tenindose en cuenta que el encausado fue quien
se apropi y benefici del combustible, determinndose que su conducta se
halla comprendida dentro de los alcances del primer prrafo del artculo 387
del Cdigo Penal que seala el delito de peculado doloso.
PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES
NO TIENEN EL MRITO SUFICIENTE PARA
SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL
CONTABLE
R. N. N 2239-2002 - Junn
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P; Arts. 298 y 301 del C. P. P.

Las instrumentales relacionadas con el Movimiento Econmico de los
Ingresos y Egresos Propios, Oficio Mltiple nmero cero diecinueve
noventiocho e Informe sobre la Revisin de Libro de Caja, respectivamente,
son fotocopias simples que no tienen el mrito suficiente para sustentar el
Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deber en el nuevo contradictorio
tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por parte de los
especialistas en la materia, se evale un pronunciamiento arreglado a ley.
PECULADO
R. N. N 568-2003 - Santa

Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropi del monto ya sealado,
consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego
de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas
afectadas al detraerse de los bonos que tena depositados en el Banco. Que, la
negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no slo con
la declaracin de Gerardo Zavaleta Salvador, sino tambin con el tenor de los
memorndums e informes del Banco de la Nacin, los empoces de Entel Per, y los
correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba
documental, corroborada por la declaracin del Jefe de la Agencia de Conchucos del
Banco de la Nacin y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de
los depsitos; y a su vez la documentacin generada por el Banco como
consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en
esos momentos se apropi del monto cuestionado, tanto ms si para reembolsar el
dinero apropiado a los perjudicados se afect una cuenta por bonos que tena el
propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objecin alguna.
PECULADO DE USO: ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
R. N. N 1285-2002 - Lima

Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artculo trescientos ochenta y ocho
del Cdigo Penal vigente, se consuma cuando: El funcionario o servidor pblico,
que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o
que se hallan bajo guarda, en ese sentido luego de la instruccin, los debates
orales y la deliberacin, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al
momento de los hechos el procesado, tena la condicin de Director Ejecutivo de la
Comisin de Coordinacin Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores;
B) El objeto materia del delito; que, para la obtencin del vehculo (objeto material
del delito) se realiz mediante el Memorandum nmero cero cuarentaidos-
noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisicin de una unidad mvil para la
Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado
que el vehculo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C)
Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil
novecientos noventa y seis, el procesado fue vctima de asalto y robo de la
camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento de estos
hechos la camioneta no haba sido ingresado al almacn como bien adquirido de la
entidad pblica y con las declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado,
utiliz el vehculo afectado en reiteradas oportunidades.
PECULADO POR USO
Sala Penal
Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003
R. N. N 1522-2002 - Ayacucho

Los cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico, no se
han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las
llamadas de larga distancia de carcter personal, en su condicin de
Director del Hospital de Apoyo de San Miguel La Mar, lo hizo pensando
que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna
comunicacin que estableciera lo contrario, por lo que actu bajo error de
prohibicin, ya que consider que estaba procediendo por la condicin de
jefe y desconoca que el efectuar llamadas telefnicas a larga distancia
nacional constitua delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que
haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; ms an,
si asumi el pago por las llamadas efectuadas.
PECULADO Y MALVERSACIN DE
FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA
TCNICA DE VALORIZACIN
R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del C. P. P.

En los delitos de peculado y malversacin de fondos, es importante la
Pericia Tcnica de Valorizacin toda vez que a) permite determinar la
existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c)
permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del
anlisis que la sustenta depender el aspecto material del delito.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.

El artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura
extensiva en relacin con dicho tipo penal, de malversacin por extensin,
en cuya virtud tambin comete este delito todas aquellas personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo
social; que, siendo as, la conducta ejecutada por el imputado en funcin a
su situacin personal est incursa en dicho artculo trescientos noventa y
dos del Cdigo Penal en concordancia con el artculo trescientos ochenta y
nueve del mismo Cdigo.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
R. N. N 3102-2004 - Santa

Que si bien, conforme al artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo
Penal el delito de malversacin requiere que el sujeto activo sea un
funcionario o servidor pblico que administra concretos caudales pblicos,
calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia
sin ningn vnculo con el Estado; empero, el artculo trescientos noventa y
dos del Cdigo Penal, incorpor una figura extensiva en relacin con dicho
tipo penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud el imputado
cometi este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artculo
trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo cuatrocientos
veinticinco del Cdigo Penal, por haber tomado unilateral e ilcitamente
dineros del Convenio con el PRONAA aprovechndose de su cargo como
tesorero del Ncleo Ejecutor.
LA EXTENSIN DEL PECULADO: EL
DEPOSITARIO DE UNA MERCANCA
EMBARGADA, INCURRE EN ESTE
DELITO
Ejecutoria del 31 de Enero de 2005
R. N. N 3196-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 31, 36 387, 392 y 426 del C. P.;
Art. 300 del C. de P. P.

Que, siendo as, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercanca
embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente,
incurrieron en el delito de peculado por extensin segn la concordancia
establecida por los artculos trescientos ochenta y siete y trescientos
noventa y dos del Cdigo Penal.
CORRUPCIN
Corrupcin
a) Sujetos activos.
b) Corruptor.
c) Funcionario Pblico.
d) Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

Cohecho Propio

Ddiva o promesa.
Realizacin de actos contrario a funcin.
Omitir lo que est obligado hacer.
Violacin flagrante de deber y obligacin.

Cohecho Impropio
a) Cumple sus funciones.

b) Actos no est prohibidos.

c) Reprocha recibir o solicitar ventajas.

Corrupcin Pasiva
a) Funcionario se limita a recibir o aceptar
medio corruptor.

b) Hacer u omitir acto de funcin.

c) Sin faltar obligaciones.

d) Propio e impropio.

Corrupcin Activa
a) Sujeto que trata de corromper o
comprometer.

b) Funcionario haga u omita algo.

c) En contra de sus deberes o
cumplimiento de las mismas.

Medios Corruptores
a) Donativo.- dado o prometido.
b) Poseer naturaleza material.
c) Estimacin econmica.
d) Capacidad ser transferible.
e) Ilegitimidad.
f) Apuntar direccin determinada.
g) Suficiencia motivadora.

Ventaja
a) Cualquier otra ventaja.

b) Ascensos, premios, promociones.

c) Otorga beneficio o privilegio.

Bien Jurdico
a) Tutelar deberes del cargo.

b) Proteger imparcialidad.

c) Proteger actos de oficio.

Verbos Rectores
a) Solicitar.- pedir, requerir.

b) Aceptar.- recibir o admitir.

Elemento Subjetivo
a) Doloso.
b) Acta u omite violando obligaciones.
c) Bajo efectos corruptores.- donativo,
ventaja.
d) Voluntad y conocimiento.

CONCLUSIN
a) Unilateral.
b) Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.
c) Abusa de su funcin.
d) Constrie o induce a dar o prometer.

IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O
SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO:
COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA
La nimiedad de los donativos o de las percepciones.
Poquedad que resulta suficiente para obrar en la
voluntad y la consciencia de los agentes pblicos para
obtener de los mismos prestaciones totalmente alejadas
del espritu del ejercicio de la funcin y el servicio
pblico. Pero a la vez nos coloca en la situacin obligada
de tener que examinar las bondades o precariedades de
las figuras penales de cohecho, las mismas que no han
tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir,
los niveles de corrupcin tanto en atencin a los montos
ilcitos comprometidos y las violaciones infringidas
cuanto a las personas comprometidas.
La corrupcin funcional de baja inmensidad (las
denominadas corruptelas) pero ampliamente extendida,
y que es la que resulta directamente perceptible para la
poblacin y que tiene a los funcionarios intermedios y de
base y a los servidores pblicos como sujetos
imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a
travs de uno de sus extremos posibles: el quiebre de
deberes funcionales frente a propuestas o solicitudes
econmicas nimias o insignificantes. Situacin que desde
un enfoque de sentido comn y de la lgica misma de
los apetitos crematsticos ilcitos en juego resulta difcil
de entender tanto desde una nocin de eficacia y
justificacin econmica del acto corruptor (costo-
beneficio), como desde el principio del deber de garante
debido por todo funcionario a la administracin pblica y
en suma a la Nacin.
CONCLUSIONES
A) Si bien el Cdigo Penal de 1991 ha incluido en
su sistemtica normativa de cohecho pasivo y
activo especficos la agravante en razn a la
calidad del sujeto activo (artculos 395 y 398),
siguiendo una lnea poltico criminal mayoritaria
en el contexto penal normativo internacional, ha
omitido considerar como agravantes los
indicadores objetivos del monto del donativo o
la valoracin econmica de las ventajas o
promesas recibidas o solicitadas, as como la
magnitud de los deberes funcionales
comprometidos con la conducta asumida por el
funcionario o servidor pblico.
B) La omisin aludida en la construccin de los tipos
penales de cohecho ha permitido que el Juez tenga
que sancionar al sujeto activo con la misma o similar
pena (esto ltimo en base al escaso margen de
flexibilidad que le permite la norma penal especfica)
en situaciones tan dismiles como la de la Polica
Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema,
pero que puede ampliarse a cualquier agente
pblico) que solicita o recibe una coima de dos soles
y la del alto funcionario que solicita o acepta uno de
varios millones de dlares (pasando por las cifras
inmediatamente inferiores en progresin retro).
Cuestin que coloca en tela de juicio la
proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre
todo muestra el estado de insensatez al que se
puede llegar con normas penales no adecuadas a la
poca de la gran delincuencia funcional asociada al
crimen organizado o mafioso.
C) El tomar en cuenta en la elaboracin de los
tipos penales de cohecho los montos puestos
en juego en los medios corruptores, as
como el valorar la magnitud de la lesin del
deber infringido, adems de considerar otros
referentes de agravancia en razn por
ejemplo del deber de garante del alto
funcionario (funcionarios de confianza, altos
dignatarios) que se postula como propuesta
en el comentario, permitir apreciar el
injusto con mayores estndares de
racionalidad y proveer a la norma penal de
criterios de mejor criminalizacin-prevencin.
EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO
PASIVO: INICIAL APROXIMACIN AL ROL Y
UBICACIN DOGMTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES
PROPIOS
CONCLUSIONES

1. La situacin jurdica y dogmtica del tercero que
interviene en los delitos especiales propios de funcin,
vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por
servidores pblicos siempre ocupa una posicin jurdico-
dogmtica subordinada o accesoria al papel que juega el
sujeto especial calificado por la presencia de calidades
institucionales propias que imponen el cumplimiento de
deberes especiales para con la Administracin Pblica y
en suma con la Nacin.
2. En el delito de cohecho pasivo el
abordamiento normativo del extraneus o
tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de
cohecho activo, pues en esta segunda figura
penal el tercero, ajeno institucional o
funcionalmente a la Administracin Pblica,
ocupa el centro de atencin de la norma
penal y es el que comete el delito, vale decir,
es autor de cohecho activo, ya sea que se
trate de cohechos activos especficos
(artculos 398 y 398A) o de cohecho activo
genrico (artculo 399).
3. En el caso comentado, la participacin de la esposa
del magistrado admite dos lecturas: a) Si se acepta
la tesis de la terminacin del delito sus aportes
consistentes en recepcionar la ddiva para el
magistrado constituirn actos de consumacin del
delito, tratndose de un cooperador no necesario,
b) Si se considera que el delito se consum
instantneamente al solicitar la ddiva, dicha
persona no podr ya cometer actos de colaboracin
subsumibles en el delito de cohecho pasivo, pues no
cabe jurdica y dogmticamente hablar de actos de
ejecucin tratndose de actos realizados en fase de
agotamiento; configurndose supuesto delictivo
distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la
receptacin, en cuyo contexto tpico la imputacin
por los actos realizados ser, obviamente, a ttulo de
autora.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS COHECHO
PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL DELITO
R. N. N 04-1995 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 393 del C. P.; Art. 284 del C. P. P.

Que, el comportamiento tpico del delito imputado est dado por los verbos rectores
solicitar y/o aceptar y los medios corruptores por los sustantivos donativos,
promesa u otra ventaja; en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que
acreditan que dichos elementos estn presentes en la conducta desplegada por el
procesado; en efecto, si previamente acondicionado fue encontrado en la oficina del
procesado, se tiene que ste se hall lacrado conforme fue dejado por el citado
abogado, no existiendo elemento de prueba que genere certeza que el mismo fue
aceptado por el procesado, toda vez que no lo guard o abri para verificar su
contenido, como es lgico; por otro lado, que, el abogado denunciante, en los
debates orales ha reconocido que despus del informe oral se acerc al procesado y
fue quin posteriormente en tres oportunidades concurri a su oficina a preguntar a la
secretaria a que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia
realizada ante la Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido que despus del
informe oral el denunciado lo cit a su oficina para tratar sobre el asunto judicial de
su conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el
procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la
sola sindicacin del abogado denunciante sin prueba adicional que la corrobore
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve al procesado.
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS COHECHO
PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL TIPO
R. N. N 14-2001 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 393 del C. P.

Que el delito de Corrupcin de Funcionarios -cohecho pasivo propio- en
agravio del Estado se describe entendindosela como la aceptacin hecha
por un funcionario pblico, o por la persona encargada de un servicio
pblico, para s o para un tercero, de una retribucin no debida, dada o
prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo
existir una relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero y acto que se
espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo
tenerse en cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un
funcionario pblico, debe omitir o retardar un acto legtimo a su cargo el
cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las
caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de voluntades, no siendo
necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.
COHECHO PASIVO ESPECFICO
Sala Penal
R. N. N 2910-2002 - Junn

Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la conviccin de
la responsabilidad penal del acusado; quien en su condicin de Fiscal
Provincial Provisional solicit a los denunciantes la suma de un mil nuevos
soles para que formule acusacin, evento delictivo que fue puesto en
conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno de Junn,
preparndose el operativo, para lo cual se fotocopi los billetes por la suma
de quinientos nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados al
procesado, encontrndosele en su poder por el personal de Control Interno;
lo que se corrobora con el acta de intervencin fiscal, paneuax fotogrfico
tomadas y testimoniales de ().
CORRUPCIN PASIVA DE
AUXILIARES JUDICIALES
Sala Penal
Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001
R. N. N 3146-2001 Cono Norte

El encausado, en su condicin de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de
Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la Oficina del Control
de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que reciba de la
quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicit a fin de llevar a
cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre
alimentos; que, an cuando el citado justiciable primigeniamente neg los
hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido
por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mrito
de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente
acreditada en autos.
COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE
FISCAL. COHECHO ACTIVO GENRICO
Ejecutoria del 14 de Junio de 2004
R. N. N 3778-2003 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 397 y 398-A del C. P.

Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado por el
artculo trescientos noventa y ocho guin A del Cdigo Penal, exige -entre otros
supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad buscada de
poder encausar la decisin o fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del
cohecho activo del artculo trescientos noventa y nueve del Cdigo Penal, por ser de
concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es,
importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la compra-venta de la funcin
pblica y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente,
la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal.
Que, en el caso de autos, no medi pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta,
quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contena
cuatro billetes de cincuenta soles, levant el acta correspondiente y puso el hecho en
conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no convers con ella para que
decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de
calificar ni en momento alguno se pact tal entrega de dinero, consecuentemente, el
hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mencin.
DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA: BIEN JURDICO PROTEGIDO
Ejecutoria del 08 de Julio de 2003
R. N. N 10-2001 - Lima

Se justifica plenamente la sancin impuesta por la Sala Penal Especial de esta Corte
Suprema, teniendo en consideracin que lo que se ha lesionado es el Bien Jurdico
Administracin Pblica como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de
funciones y servicios pblicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo
impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de
la funcin; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales
cohesionan este bien jurdico de orden funcional; ubicndose en este rubro a los
delitos contra la administracin de justicia, porque estn dirigidos a resguardar
especficamente uno de los aspectos del bien jurdico protegido como es la labor
jurisdiccional como componente fundamental de la confianza que se deposita en
sus agentes en su condicin de garantes de la administracin; as por la magnitud
del dao causado a la administracin de justicia en general, por el desmoronamiento
de los valores ticos y principios jurdicos originados por el comportamiento
antijurdico del procesado, que mell gravemente el cabal desenvolvimiento del
Poder Judicial.
ASOCIACIN
ILCITA
EN EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR
Cundo se inicia el cmputo del plazo
prescriptorio?
A.V. N 15-2003
Sala Penal Especial de la Corte Suprema
Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado a la
encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del
cmputo del plazo de prescripcin debe estarse a la fecha en que
ces la permanencia -artculo ochenta y dos del Cdigo Penal-
siendo que, en el caso de autos, ello ocurri el veinte de noviembre
del ao dos mil en que se declar la vacancia de la Presidencia de la
Repblica, debiendo descontarse adems a dicho cmputo, el plazo
del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de
la Repblica, esto es, dieciocho meses y un da -quince de octubre
de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al diecisis de
abril de dos mil tres, fecha de la Resolucin Legislativa nmero cero
cero nueve dos mil dos- CR que declara haber lugar a la formacin
de causa, entre otros contra el citado procesado.
Sexto: Que la encausada Blanca Nlida Coln Maguio
ha acreditado en autos que naci el veintisiete de
febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que a
la fecha de los hechos delictivos contaba con ms de
sesenta y cinco aos de edad, en consecuencia era
sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo
establecido en el primer prrafo del artculo 22 del
Cdigo Penal por lo que resulta de aplicacin lo previsto
en el artculo ochenta y uno del citado Cdigo
sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la
accin penal se reduce a su mitad quedando el mismo
en cuatro aos y seis meses, el cual a la fecha ha
transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible
la pretensin de la defensa de la encausada recurrente.
Ahora, como se ha advertido en una anterior
oportunidad, la cesacin de la permanencia no debe
entenderse como la culminacin de la actividad de la
asociacin ilcita, sino como la desvinculacin del agente
ya sea de propia iniciativa o por razones ajenas a su
voluntad. Esto resulta fundamental para determinar el
momento en que corren los plazos cuando la estructura
delictiva trasciende la participacin (en sentido amplio)
del agente. As, por ejemplo, en el supuesto en que el
agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la
desarticulacin de la asociacin ilcita, deber
computarse el plazo de prescripcin desde el da en que
efectivamente se realiz la desvinculacin y no en el que
la asociacin ilcita se extingui (dej de permanecer).
La resolucin bajo comentario, no brinda mayores
detalles respecto del momento en que efectivamente la
encausada cesa su intervencin en el hecho delictivo
(nico). Solo considera como momento de inicio de la
prescripcin el de la declaracin de vacancia de la
Presidencia de la Repblica, sin elucidar si ello comport
efectivamente la desarticulacin de la estructura
delictiva, ni tampoco si coincidi con el cese de la
permanencia de la encausada. No obstante, a partir de
lo hasta aqu mencionado, debe tenerse presente que
fuera de los supuestos en los que la permanencia
delictiva cesa en el momento mismo para todos los
agentes (desarticulacin de la organizacin), el cmputo
del plazo prescriptorio se efectuar desde el da en que
ces la permanencia para el agente en particular segn
las circunstancias.
En cuanto a la concurrencia de agentes, el trfico ilcito de
drogas puede ser una actividad individual o colectiva. En este
segundo caso, surge el tema de la organicidad de los
intervinientes. En otras palabras, se evala la concurrencia de
un sentido de institucionalidad -con las evidentes
consecuencias al interior de la institucin y su vinculacin con
el mbito exterior- que hace que la participacin plurisubjetiva
no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a travs de
una organizacin delictiva con carcter de permanencia, lo
cual permite que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de
acuerdo con la elaboracin de objetivos criminales generales
y concretos. Es el caso de los rganos delictivos altamente
complejos, con distribucin de tareas y divisin del trabajo en
el que el desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de
los objetivos delictivos.
SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN
ORGANIZACIN CRIMINAL
Cul es el grado de participacin delictiva que
corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?
Se seala por un lado que la mera asociacin con fines
delictivos expresa una ausencia de identificacin con el
sistema jurdico mientras que, por el otro, se dice que
estos casos supondran una intervencin del aparato
jurdico-penal en funcin de conceptos tan difusos como
la peligrosidad, seguridad o tranquilidad.
En contra de quienes abonan una responsabilidad por
pertenencia, y concordantemente con lo sealado en el
prrafo anterior, nos parece que debe determinarse de
modo preciso el grado de intervencin tanto de aquellos
que sean considerados miembros como no miembros de
la organizacin, a efectos de la respectiva calificacin
jurdica (coautora, participacin) y su correspondiente
cuantificacin punitiva. De all que a cada uno de los
inculpados deba corresponderle una sancin acorde con
el aporte (que bien puede ser ejecutivo o no) realizado,
siendo irrelevante, en todo caso, la sancin a causa de
pertenencia psicolgica a la organizacin o por el motivo
sealado de exclusiva pertenencia.
Una organizacin delictiva dedicada al trfico ilcito de drogas
conlleva racionalizacin funcional la correspondiente
distribucin de tareas (que pueden corresponder a diversas
fases especficas del delito, como a etapas no definidas o
difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su
conjunto es objeto criminalizacin) y el establecimiento de
distinciones jerrquicas en su interior (lo que tambin es
denominado rdenes diferenciales), lo cual deber
determinar -en relacin con un concreto tipo delictivo- el
grado de participacin de los intervinientes (la funcin que
cada uno cumple en el sentido institucional de la organizacin
delictiva) que resultar de suma importancia para establecer
quines pueden ser considerados como coautores o
partcipes. Para ello, es importante tener en cuenta que el
aporte realizado por un miembro o colaborador miembro -que
no siempre es extrao o ajeno- debe resultar relevante a los
efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que
sea caracterstica de la organizacin delictiva el
aprovechamiento recproco de cada uno de los actos
contributivos de los intervinientes.
La distincin existente entre los distintos grados
jerrquicos al interior de estas organizaciones delictivas,
que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la
distincin entre los mismos cargos con alto grado de
decisin como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe;
que tal y como se seala no son sinnimos, puesto que
en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de
terceros a la suya con un amplio control sobre el manejo
y la direccin de la organizacin, el cabecilla, ejerce una
labor de supervisin de las acciones ejecutivas de la
asociacin, inclusive en cumplimiento de las
disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en
consecuencia, establecer el grado de participacin en el
hecho delictivo concreto de cada agente en estas
organizaciones delictivas altamente complejas y
estructuradas.
ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR
1.- Qu se entiende por asociacin ilcita para delinquir?
Conforme a la redaccin del artculo 317 del Cdigo
Penal, la conducta consiste en formar parte de una
agrupacin de dos o ms personas, en orden al objetivo
determinado por la ley: cometer delitos, destacndose
que dicho acuerdo puede ser explcito o implcito; en el
primer caso est constituido por la clara expresin de
voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por
medio de actividades unvocamente demostrativas de la
existencia de la asociacin, como por ejemplo el gran
nmero de delitos realizados por las mismas personas,
con los mismos medios o divisin de tareas delictivas a
travs de diversas actuaciones (Ejecutoria Suprema de
fecha 5 de abril de 1999. Exp. N 492-99).
2. Es el delito de asociacin ilcita para delinquir uno de
carcter permanente?
El delito es de carcter permanente cuando la accin
antijurdica y su efecto necesario para la consumacin
del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por
la voluntad del agente, de tal manera que cada
momento de su duracin debe reputarse como una
prrroga del estado de consumacin. Es as que la
prolongacin de la actividad jurdica y su efecto
consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de
la accin indicada por el verbo principal empleado por el
tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que
dura la consumacin. La finalizacin de este dinamismo
prorrogado puede producirse ya sea por la decisin del
agente o por causas extraas a su voluntad como sera,
por ejemplo, la intervencin de la autoridad policial;
dicho esto, la asociacin ilcita para delinquir materia de
autos es un delito permanente (...) (Ejecutoria Suprema
de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. N 3944-2004).
3. Cules son las caractersticas tpicas que definen el
delito de asociacin ilcita para delinquir?
Conviene enfatizar que existi un acuerdo de
voluntades en funcin al objetivo de la sociedad criminal,
el cual se puso de manifiesto a travs del
comportamiento desarrollado por cada uno de los
procesados por ese ilcito al buscar que Montesinos
Torres eluda la accin de la justicia penal -proteccin,
ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de
claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud
del poder pblico de enfrentar un fenmeno de evidente
delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una
clara distribucin de roles y una vocacin de
permanencia por un lapso prolongado en todos esos
mbitos (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de
2004. R. N. N 730-2004).
Los requisitos para afirmar la existencia
de una asociacin ilcita son los siguientes:
1) el acuerdo entre varios para el logro de
un fin; 2) la existencia de una estructura
para la toma de decisiones aceptada por
los miembros; 3) la actuacin coordinada
entre ellos, con un aporte personal de
cada miembro, y finalmente 4) la
permanencia de acuerdos (Ejecutoria
Suprema de fecha 2 de marzo de 2006.
Exp. N 1205-2005).
4. Se caracteriza el delito de asociacin ilcita para
delinquir como un delito de peligro abstracto?
El delito de asociacin ilcita para delinquir, por su
naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a
una organizacin, asociacin o agrupacin de personas
que tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro
abstracto que implica una organizacin criminal, lo que
determina que es autnomo e independiente de los
delitos que se hayan incurrido o no de manera
especfica, finalmente no se requiere la materialidad de
delito alguno, sino que se configura con la sola
conformacin de la asociacin con fines delictivos, razn
por la que estamos ante un delito eminentemente de
peligro (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de
2006. Exp. N 1205-2005).
5. Cmo se computan los plazos de
prescripcin?
El artculo 82 del Cdigo Penal establece
textualmente: Que los plazos de prescripcin de
la accin penal comienzan, Inciso primero.- En
el delito permanente, a partir del da en que
ces la permanencia. En consecuencia estando
a que estos hechos corresponden en el caso del
delito de Asociacin Ilcita para Delinquir a uno
permanente [], dicha actividad permanente, se
ha dado hasta despus de la detencin del
procesado (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de
mayo de 2005. Exp. N 3944-2004).
6. Es necesario la cohesin o el compromiso recproco
de los miembros de la agrupacin para la configuracin
del delito de asociacin ilcita para delinquir?
Para que la Asociacin sea tal se requiere un mnimo de
cohesin dentro del grupo, un cierto grado de
organizacin estructurada, ello supone la existencia de
algunas reglas vinculantes para todos los miembros con
respecto a la formacin de la voluntad social; an
cuando no haya relaciones de subordinacin entre los
miembros, para que la agrupacin funcione como tal es
requisito la aceptacin comn de esas reglas. Sus
miembros se deben haber comprometido a cometer los
hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de
la asociacin, lo cual supone no actuar por cuenta
propia (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre
de 2005. R. N. N 1193-2005).
7. Por cuntos integrantes debe estar
conformada como mnimo una agrupacin
destinada a la realizacin de delitos?
Con relacin al delito de asociacin ilcita
para delinquir, este exige como elemento
constitutivo la existencia de un grupo con
cierto nmero de integrantes (tres como
mnimo) (Ejecutoria Suprema de fecha 2
de marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR
Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que perpetraron
un delito en conjunto integraban una asociacin ilcita
para delinquir, se requiere de cierta organizacin, de
algn nivel de jerarqua interna, de relativa permanencia
en el tiempo y, adems, de la presencia en su interior
de, por lo menos, un grupo bsico que le d coherencia
y presencia autnoma.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 1610-2004
LIMA
Lima, once de agosto de dos mil cuatro.
FALLO ANTERIOR
Se debe sealar que la imputacin contra
los acusados en el sentido de que forman
parte de una asociacin delictiva slo se
sustenta en el hecho de haber sido
detenidos en forma conjunta,
circunstancia que por s sola no es
suficiente para afirmar que los referidos
acusados forman una asociacin delictiva
(R. N. N 1157-99-Cono Norte, del
14/05/1999.)
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Una asociacin ilcita (en los trminos del artculo 317 del CP) es
una agrupacin de personas vinculadas a travs de una
organizacin (estable y ms o menos duradera: jerrquicamente
estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar
colectivamente un programa criminal. No basta pues que la
asociacin ilcita haya existido circunstancialmente; es indispensable
que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que
estas sean duraderas y estables.
Es necesario tambin que subsista un nmero mnimo de
integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones
esenciales para la existencia de la organizacin. El delito requiere,
adems, de que exista una verdadera organizacin tanto en lo que
concierne a su estructura y ordenacin jerrquica como a la
distribucin de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige
que la asociacin deba tener como finalidad la comisin no de un
solo ilcito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa
criminal).
EL DELITO PLURISUBJETIVO
Esto nos permite entender que el delito
plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo
con la concurrencia de varias personas, tiene
dos valoraciones jurdico-legales. Por un lado,
aquella que marca su irrelevancia como
circunstancia de hecho para agravar el delito
(situacin que es predicable a la inmensa
mayora de las especies delictivas). Por otro lado
y para determinados ilcitos penales el papel que
juega de constituirse en circunstancia agravante
del delito base.
MODELOS JURDICO-LINGSTICOS DE USO EN
EL CODIGO Y LEGISLACIONES PENALES
ESPECIALES
En el Cdigo Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de uso
lingstico:
Organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, ltimo prrafo. Hurto
agravado).
Organizacin delictiva o banda (Art. 189. ltimo prrafo. Robo agravado).
Organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional o internacional
(Art. 297.6).
Agrupacin destinada al contrabando o a la defraudacin de rentas de aduana
(Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).
Organizacin terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).
Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de
una organizacin terrorista (Art. 3-A segundo prrafo del Decreto Ley 25475).
Banda, asociacin o agrupacin criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o de
terrorismo agravado).
Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillaje
pernicioso).

ASOCIACIONES ILCITAS
Caractersticas
Es inherente a la asociacin ilcita la posesin de una
estructura orgnica que racionalice su existencia,
establezca status y jerarquas (de dirigentes, jefes,
fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus
miembros.
Tener finalidad de destino focalizada en la comisin
indeterminada o determinada futura comunes o
especiales.
Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad,
sino en tanto continuidad o persistencia en la proyeccin
orgnica y finalidad delictiva. La comisin de ms de un
delito, en trminos plurisubjetivos orgnicos agravados,
reafirma esta caracterstica as como el paso simple del
tiempo.
Nmero mnimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en
dos tal exigencia.
Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la
labor de evaluacin del juzgador refleja diversas opciones poltico
criminales que amplan o restringen el mbito de la tipicidad,
habiendo decidido el legislador nacional por una visin ampliada y
ms sobrecriminalizadora.
Naturaleza autnoma de la asociacin en relacin a sus miembros.
Naturaleza jurdico dogmtico. La asociacin ilcita es una suerte de
tipo penal genrico o matriz bsica en torno al cual se derivan y
pueden clasificar otras formaciones ms especficas y focalizadas de
organicidad criminal.
El delito de asociacin ilcita posee naturaleza de peligro abstracto y
tiene al bien jurdico tranquilidad pblica como objeto de tutela
penal.
LA BANDA
Banda es una asociacin delictiva (o ilcita)
de mnima entidad funcional que comete
delitos. Los integrantes de la banda, a
diferencia de los de la asociacin ilcita,
actan, ejecutan actos delictivos a nombre
o en calidad de miembros de la misma.
LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS
ORGANIZACIONES DEDICADAS AL TRFICO
ILCITO DE DROGAS
Es criminalidad de la gran empresa involucrada
en actividades delictivas de alta redituacin
econmica (prostitucin internacional, trfico de
nios y de rganos, venta de armas, trfico de
drogas, trasmutacin o lavado de activos de
procedencia ilcita, soborno transnacional, trfico
de migrantes y suministro ilegal de mano de
obra barata y explotable).
Es criminalidad globalizada transnacional sin
fronteras, propiciada por la liberacin de los
intercambios econmico-financieros y los
parasos-refugio internacionales de los
capitales o beneficios generados.
No tiene delimitaciones precisas con los
mbitos de actuacin de la empresa y/o
negocios formales. Existiendo una notable
contigidad e intercambiabilidad de ambos
espacios de desarrollo empresarial que se
rige por el principio del contacto-penetracin
y permanencia en planos paralelos e
intercambiables.
Posee una eficaz capacidad de
infiltracin/copamiento de los centros de decisin
estatal y poltica.
Posee estructuras orgnicas jerarquizadas con
divisin funcional del trabajo que combina planos
pblicos y clandestinos de actuacin.
Sus mtodos de gerenciacin, planteamiento,
racionalizacin (de tiempo, recursos, medios, etc.) y
ejecucin de proyectos son los del tipo empresarial-
mafioso con servicio legal de grandes estudios
jurdicos.
Afecta intereses que comprometen seriamente el
orden econmico, introduciendo distorsiones en el
mercado y la libre competencia, as como toca
variables de seguridad nacional.
LAS EJECUTORIAS SUPREMAS:
LECTURA Y PROBLEMTICA IMPLCITA
En la resolucin de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal
Suprema postula una definicin de la locucin normativa actuar en
calidad de una banda indicando que se entiende como tal a la
integracin de dos o ms personas que concertan con la finalidad de
cometer uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan
coordinadamente sealndose roles para asegurar el xito de su
incursin criminal. Se notar que la Sala Suprema ofrece una serie
de caracterizaciones (dos o ms personas integradas, concertacin
con fines delictivos, implementacin de medios, actuacin conjunta,
asignacin de roles) que definen descriptivamente a una banda
delictiva, mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la
frase actuar en calidad de integrante a una organizacin delictiva.
Agregado terminolgico este ltimo incorporado mediante el
Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisin de los
hechos no formaba parte de la agravante del robo.
CONCLUSIONES
1. La concurrencia de mltiples personas que intervienen
en el delito constituye lo que en doctrina penal se
denomina el delito plurisubjetivo, el cual puede ser
inorgnico (dos o ms personas) y orgnico
(asociaciones ilcitas: bandas. Organizaciones criminales
y crimen organizado).
2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal
en cuanto sobrecriminalizacin y mayor marco punitivo,
deber estar regulado especficamente en la norma
penal. La inexistencia de esta previsin convierte el
delito en uno colectivo, mltiple o de muchedumbres,
etc., sin el correspondiente plus de agravacin normativa
expresa.
3. Entre asociaciones ilcitas, bandas y organizaciones
delictivas existen mltiples afinidades, las que permiten
considerar que las dos ltimas son especies de la primera.
4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferencindose de las
asociaciones delictivas nicamente por constituir un nivel de
peligro concreto al ser consideradas normativamente en
funcin a la actuacin de sus miembros en el proceso
ejecutivo del delito. Caracterstica de la que adolecen las
asociaciones ilcitas.
5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado
de la criminalidad fundamentalmente econmica (prostitucin
internacional, venta ilegal de armas, trfico de menores de
edad, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, etc.), que
involucra a la actividad empresarial clandestina y formal
pblica, y que, entre otras problematizaciones, trae aparejado
el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA EN
EL CDIGO PENAL PERUANO Y EN LA
PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL
Por otro lado, la locucin agrupacin, entendida
intrnseca y taxativamente, tiene la desventaja de
remitirnos a configuraciones espontneas o a reuniones
que pueden agotarse en s mismas, constituyendo en tal
lnea de pensamiento un referente no adecuado para
categorizar el delito. Por lo dems la palabra
agrupacin nos remite semnticamente a difusas
significaciones conectadas con nociones simples de
reunin o acumulacin de personas, no enfatizando el
componente vinculante de la trabazn orgnica que va
interpretacin teleolgica habr de ser destacada por
sobre el tenor literal del trmino en mencin.
EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO
La reunin ocasional donde se trate o considere la
formacin de una asociacin ilcita es fase preparatoria
al delito, en la medida que no exista continuidad que de
sentido orgnico o dinmico a la entidad, o se agote sin
trascender su propia naturaleza de aprestamientos o
intentos de conformacin.
Dos o ms personas que concertan planes delictivos
inmediatos y coyunturales no resultarn subsumibles en
la tipicidad del delito de asociacin ilcita, en tanto ilcito
penal que lesiona el bien jurdico genrico tranquilidad
pblica.
LA CONDUCTA TPICA
El formar parte de una agrupacin ilcita destinada a
delinquir constituye el comportamiento tpico
desvalorado penalmente. En el formar parte se
concentra el ncleo del disvalor de la accin. Los dems
componentes objetivos como la existencia de la
agrupacin o el elemento finalstico de destino,
adquirirn importancia slo a partir de la mencionada
conducta comisiva.
La hiptesis de complicidad slo son reconducibles a la
colaboracin secundaria o coadyuvante, no as a la
necesaria o primaria, pues se tratar en este caso de
coautora en el delito, dada la naturaleza del ilcito que
criminaliza una accin en fase preparatoria, esto es, que
anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del
delito.
Naturalmente que quedar descartada de plano la tipicidad si dicha
persona acta sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe
la asociacin ilcita o de que se halla contactado con un miembro o
dirigente de la asociacin, por cuanto dicha persona no est aqu
manifestando conocimiento ni voluntad de integracin.
La Ejecutoria Suprema en alusin descart la concurrencia de la
conducta tpica al sealar que la imputacin contra los acusados, en
el sentido de formar parte de una asociacin delictiva, slo se
sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta,
circunstancia que por s sola, seala el razonamiento del colegiado
supremo, no es suficiente para afirmar que los referidos acusados
formen una asociacin delictiva, mxime si no existen denuncias
concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del
delito de asociacin ilcita. En este punto de la argumentacin
jurisprudencial no se le otorga valor probatorio al hecho de que
algunos de los implicados hayan hecho referencias genricas
respecto a la comisin de ciertos delitos patrimoniales, al configurar
una autoinculpacin no corroborada con medio probatorio alguno.
LA NATURALEZA DEL PACTO O
ACUERDO
Son de particular importancia igualmente
los alcances sobre la forma y los medios
como se constituye la existencia de la
agrupacin nos ofrece la Ejecutoria
Suprema, ya que ellos nos definen de
modo particularmente expresivo la
conducta dolosa de los agentes: el pacto o
acuerdo de dos o ms personas en orden
al objetivo de cometer delitos.
CONCLUSIONES
Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente valiosa
que ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales
relacionados al delito de asociacin ilcita: el primero de ellos
referido a la existencia de la agrupacin, en tanto requisito
material del delito, mientras que el segundo en estricta alusin a la
conducta tpica formar parte de la agrupacin. Ambos
componentes, estrechamente ligados al componente de destino o
elemento finalstico del delito: para cometer delitos.
Tambin ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es
que se configura la agrupacin de dos o ms personas destinada a
cometer delitos a travs del pacto o acuerdo explcito o implcito;
permitindonos en este punto apreciar el dolo de los agentes
quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a
la norma penal y el pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho,
de su accionar.
PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA
ORGANIZACIN CRIMINAL SE TRATA DE UNA
SOLA ORGANIZACIN Y NO DE VARIAS
ORGANIZACIONES
La Corte Suprema, en el R. N. N 1157-99-Cono Norte Lima, en
cuanto a los requerimientos para la configuracin de la asociacin
ilcita estableci lo siguiente:
Que para la configuracin de la asociacin ilcita se requiere la
existencia de la agrupacin, que debe formarse mediante el acuerdo
o pacto de dos o ms personas, en orden al objetivo determinado
por la ley: cometer delitos, destacndose que dicho acuerdo puede
ser explcito o implcito; en el primer caso est constituido por la
clara expresin de voluntad en tal sentido, mientras que en el
segundo, por medio de actividades unvocamente demostrativas de
la existencia de la asociacin, como por ejemplo el gran nmero de
delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios
o divisin de tareas delictivas a travs de distintas actuaciones.
1. La asociacin ilcita para delinquir se consuma con la sola
permanencia en la agrupacin y no con la comisin de los delitos
finalsticos. La llamada autonoma del delito de asociacin ilcita
para delinquir.

El delito de asociacin ilcita para delinquir, tal como est redactada
en el Cdigo Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que
el sujeto activo ingresa a la organizacin criminal, y no cuando
dicho sujeto comete los ilcitos penales para los cuales la asociacin
est destinada. A nuestro juicio ah radica el grave problema de que
coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y
complejos procesos penales por delitos de asociacin ilcita.

a) El delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma con el
slo hecho de pertenecer a la agrupacin.

b) La consumacin del delito de asociacin ilcita no requiere
vinculacin alguna de los miembros de la asociacin con la
realizacin y ni siquiera con un principio de ejecucin de un delito
que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, es decir, no
espera, a efectos de la consumacin; que se ejecuten los delitos a
los que est destinada la asociacin.
En tal sentido Cornejo seala que: (...) la frmula tpica segn la cual
se aplica una pena a aquel que integra una asociacin criminal, por el
slo hecho de ser miembro de la asociacin, dice la ley, brinda una idea
cabal de que para la configuracin del injusto no es menester que
tenga principio de ejecucin ninguno de los delitos que los miembros se
proponen cometer ello cuanto una cosa es pertenecer a la asociacin
ilcita, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron
cometer ().

Acuerdo plenario N 4-2006/CJ-116: Por ello mismo, tampoco cabe
sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al
imputado. La asociacin es autnoma e independiente del delito o
delitos que a travs de ella se cometan -no se requiere llegar a la
precisin total de cada accin individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y stos delitos, pues se trata de
supuestos de hecho y por cierto, de un bien jurdico distinto del que se
protege en la posterior accin delictiva que se comete al realizar la
actividad ilcita para la que la asociacin se constituy. En sntesis, es
un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociacin ilcita
para delinquir en funcin de los actos delictivos perpetrados, y no de la
propia pertenencia a la misma. No se est ante un supuesto de
codelincuencia en la comisin de los delitos posteriores, sino de una
organizacin instituida con fines delictivos que presenta una cierta
inconcrecin sobre los hechos punibles a ejecutar.
En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se
consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se
cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere
que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte,
tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial
de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el
Expediente N 25-2003-AV, seguido contra Csar Enrique
Saucedo Snchez por la comisin de los delitos de colusin y
asociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado., la cual
en el numeral 42 tiene dicho lo siguiente: El otro delito
acusado es el de asociacin ilcita para delinquir, previsto y
sancionado por el artculo 317 del Cdigo Penal. Se trata: a.
De un delito autnomo y de peligro abstracto. b. Que se
consuma con la mera pertenencia a una asociacin ilcita -
ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o ms
personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a
este respecto la forma en que esas personas lleguen a
ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se
adhieran simplemente a ella- (...).
En el Expediente N 08-2001-SPE/CSJL, en el caso Jos
Guillermo Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando
expresa lo siguiente: Al elaborar el tipo penal de asociacin
ilcita, contenido en el artculo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo
con el nimo o la intencin de cometer delitos, como figura
autnoma y preexistente a la comsin de otros ilcitos si es
que stos llegaran a materializarse.

Una opinin en contrario es la sostenida por Zuiga Rodrguez
quien considera que: en los delitos de asociacin para
delinquir, participacin en asociacin criminal o tambin
llamados simplemente de asociaciones ilcitas, no estamos
frente a ilcitos contra el orden pblico, la tranquilidad pblica
o cualquier bien jurdico colectivo o difuso que se pretenda
instituir, sino ante un delito destinado a reprimir
comportamientos crimingenos, de peligro para otros bienes
jurdicos.
En resumen: la consumacin del delito de asociacin
ilcita para delinquir es lo que permita distinguir una
unidad de organizacin criminal o, en su defecto una
sucesin de organizaciones criminales. Es decir, si
asumimos una posicin en el sentido que la consumacin
del delito en comento se verifica, segn tiene dicho
unnimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia
o ingreso a la organizacin criminal y no cuando se
ejecuta o ejecutan los delitos a los que estaba destinada,
esto permitir focalizar la terminacin inexorable del iter
criminis externo del delito de asociacin ilcita para
delinquir en un momento anterior a la ejecucin de los
delitos finalsticos (peculados, cohechos, malversacin
de fondos, etc.).
ORGANIZACIN
A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita en tanto
organizacin tiene una serie de elementos entre los que
destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuacin
distribuida en distintos niveles jerrquicos; c) aplicacin de
logstica y tecnologa en la actuacin de la agrupacin
criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actan en
los niveles inferiores, etc.

Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que: (...)
Las rdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la
orden del superior solo se va concretando a medida que su
transmisin avanza hacia los niveles inferiores de la
organizacin, por lo que la orden original no necesita de una
precisin absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal
que quede clara la voluntad del jefe (...).
OBJETO CRIMINAL
A este respecto, Rubio ha precisado que:
Es necesario demostrar en cada caso que
la asociacin de que se trata est
destinada a cometer delitos, es decir que
posee el propsito de delinquir, que a su
vez ser adoptado por todos y cada uno
de los integrantes.

LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA
EN LA ORGANIZACIN CRIMINAL
El requisito de permanencia es tambin exigido por la
jurisprudencia. As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el
citado R.N. N 782-98-Arequipa, estableci que: El delito de
asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms personas de
manera organizada y permanente se agrupan en base (...).

Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad
de Santiago del Estero, refirindose al delito bajo comentario,
afirma que: (...) el delito se consuma con el solo hecho de
formar parte de la asociacin, y esa consumacin se prolonga
hasta que la asociacin concluya, sea por disolucin, sea por
arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el
nmero a menos de tres (...).
La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de
Nulidad N 3944-2004, en el caso Elesvn Bello Vsquez
y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en el considerando cuarto: Por otro lado,
podemos sealar adems que la tipicidad objetiva del
mencionado delito, exige las siguientes caractersticas:
La organizacin que requiere cohesin del grupo en
orden a la consecucin de los fines delictivos comunes;
una estructura orgnica donde se distribuyen los roles a
cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto
criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de
integrantes de una asociacin criminal requiere la
existencia del vnculo estable y duradero de varios
sujetos orientados a la ejecucin de un programa
criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria
propia de la participacin, y la concertacin que es el
elemento tendencial, finalista o teleolgico expresado en
el propsito colectivo de cometer delitos.
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR Y EL PRINCIPIO DE LA COSA
JUZGADA
Esta caracterstica del delito de asociacin ilcita
significa que la condena por esa imputacin
produce cosa juzgada con relacin a toda
actividad desarrollada durante el ejercicio de la
actividad como miembro, y esto implica asumir
la posibilidad de aparicin posterior de delitos
concurrentes cometidos por los integrantes de la
agrupacin que ya no puedan ser incorporados
al juzgamiento: la actividad del miembro de la
asociacin ilcita constituye un nico
acontecimiento histrico en sentido procesal.
EL ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ-
116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE
En primer lugar, debe prescindirse de la existencia de
varias asociaciones ilcitas en cabeza de una sola
persona involucrada en un proceso judicial, salvo como
hemos dicho, se disuelva ntegramente la asociacin. Se
precisa expresamente que: Por ello mismo, tampoco
cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como
delito se atribuya al imputado (...).
En segundo lugar, se destaca el carcter autnomo e
independiente que posee el delito de asociacin ilcita
para delinquir respecto de los delitos que se cometan
posteriormente. Se precisa expresamente que: La
asociacin es autnoma e independiente del delito o
delitos que a travs de ella se cometan.
En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumacin formal se
presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la
organizacin criminal, y no cuando se cometan efectivamente los
delitos finalsticos, ni siquiera se requiere -como expresa la ejecutoria
vinculante- que se haya iniciado la fase ejecutiva de los delitos a
cometer. Se precisa expresamente que: (...) se consuma desde que se
busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.
En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociacin
ilcita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan
posteriormente, debe existir una relacin concursal de carcter efectiva
(concurso ideal o real de delitos segn sea el caso). Se precisa
expresamente que: pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos
delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes. Esto confirma, una
vez ms, el carcter autnomo -y no subsidiario, como errneamente
se cree en el subsistema anticorrupcin- del delito de asociacin ilcita
para delinquir.
En suma, el comportamiento tpico descrito por el tipo penal de
asociacin ilcita exige que los actos materiales dependan de
determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de
asociacin de cometer delitos, necesidad de una voluntad explcita o
implcita de formar parte de la asociacin, exigencia de una estructura
jerrquica y divisin funcional de roles, y el carcter permanente de la
asociacin.
QU CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA
PARTICIPACIN DELICTIVA EN FORMA
DE INSTIGACIN?
El artculo 24 del Cdigo Penal referido a la
instigacin, reprime al que dolosamente
determina a otro a cometer el hecho punible con
la pena que le corresponde al autor. Mediante la
instigacin, el instigador hace surgir en otra
persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar
un delito, siendo este ltima el que ejecuta
materialmente el medio tpico. Adems, el
instigador debe actuar intencionalmente a fin de
lograr el hecho delictivo.
ACCESORIEDAD
Debe recordarse, adems, que la responsabilidad penal
del instigador depende de ciertas exigencias propias del
principio de accesoriedad limitada:
i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del
autor, para convertirse en objeto de referencia idneo
para la conducta instigadora, debe ser una conducta
tpica y antijurdica.
ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del
autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al
menos, el grado de tentativa.
iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo
se admite la participacin dolosa en un hecho principal
doloso.
iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser
un intraneus.
PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que
perpetraron un delito en conjunto integraban
una asociacin ilcita para delinquir, se
requiere de cierta organizacin, de algn
nivel de jerarqua interna, de relativa
permanencia en el tiempo y; adems, de la
presencia en su interior de, por lo menos, un
grupo bsico que le d coherencia y
presencia autnoma.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PENITENCIARIAS
En suma, el Tribunal Constitucional indica que el
problema de la ley aplicable en el tiempo en normas,
como la Ley N 27770, ha de resolverse bajo los
alcances del principio tempus regis actum, pero
morigerado por la garanta normativa que proscribe el
sometimiento a un procedimiento distinto de los
previamente establecidos en la ley, proclamado en el
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, que vela
porque la norma con la que se inici un determinado
procedimiento no sea alterada o modificada con
posterioridad por otra, de manera que cualquier
modificacin realizada con posterioridad al inicio de un
procedimiento, como la referida a la solicitud de un
beneficio penitenciario, no debe aplicarse.
Como apreciamos, ello corresponde a la aplicacin de la
regla tempus regit actum, en virtud de la cual la ley
procesal aplicable ser la vigente en el momento de
cada uno de los actos procesales, no pudindose
concluir que de ello pueda derivarse una aplicacin
retroactiva de la ley. Y es que habra que aclarar de qu
retroactividad estamos hablando, puesto que
observada la aplicacin temporal de la ley penal,
consideramos claro que ella rige para el futuro (salvo el
caso excepcional de la retroactividad benigna), pero si
atendemos a que, desde la perspectiva del agente
trasgresor, se podra presentar la hiptesis de que este
vera afectada su seguridad jurdica al variarse en el
tiempo las condiciones de su procesamiento, al aplicarse
normas diferentes a las vigentes al momento de la
comisin del delito.
En principio, seala el profesor espaol, la ley procesal
se aplica al desenvolvimiento de los actos procesales en
el momento en que estos estn teniendo lugar, por lo
tanto, no siempre es trasladable aqu el concepto de
retroactividad de la ley, tal y como lo hemos venido
usando para las leyes penales. Efectivamente, cuando
estas se aplican, recaen siempre sobre un hecho
ocurrido con anterioridad y pueden plantear el problema
de que la ley vigente en el momento de la comisin
fuera distinta. En cambio, si la ley procesal modifica, por
ejemplo, los plazos para dictar sentencia o para
interponer un recurso, se aplica a esos actos procesales
concretos y no cabe hablar propiamente de aplicacin
retroactiva, si la ley procesal vigente en el momento en
que se cometi el delito estableca requisitos distintos.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PROCESALES PENALES
Dada la generalidad con que la norma
constitucional se refiere a la ley en
materia penal (artculo 103), sin distinguir
su naturaleza material, procesal o
penitenciaria, cabe, como bien sostiene
Muoz Conde, hacer cierto tipo de
matizaciones en cuanto se trata del
estudio de la problemtica de la
irretroactividad de la ley procesal.
Este Derecho Penal material debe
delimitarse de otros campos jurdicos
emparentados que solo junto con el
Derecho Penal regulan legalmente todo el
campo de la justicia penal y que hacen del
hecho, el autor y la persecucin penal el
objeto de los esfuerzos legislativos y
cientficos. Los ms importantes de estos
campos jurdicos vecinos son el Derecho
Procesal, el Derecho de la medicin de la
pena, el Derecho Penitenciario, el Derecho
Penal juvenil y la Criminologa.
Cuando se habla de ley penal, en general, ha
de referirse necesariamente a la vasta
configuracin normativa que la ciencia penal
propugna, por lo que tanto es ley penal la
material o sustantiva (general y especial), como
la procesal o la de ejecucin. As, Roxin,
haciendo eco de la posicin doctrinaria
mayoritaria, refiere que el Derecho Penal trata
las conductas conminadas con pena en cuanto a
sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por
tanto del objeto propiamente dicho, de la
materia de la justicia penal y se denomina por
ello tambin Derecho Penal material.
APLICACIN DE LA LEY
PENITENCIARIA
En materia de la validez de la aplicacin
temporal de la ley penal, surge el principio de
irretroactividad que fundamentalmente informa
que la ley penal no puede ser aplicada a hechos
anteriores a su puesta en vigencia. Ello en
atencin a que la ley adquiere fuerza obligatoria
en el momento de su promulgacin y
publicacin, siendo natural que no extienda su
eficacia a hechos verificados antes de tal
momento y mucho menos a aquellos realizados
antes de su existencia.

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Dr.

Mario Amoretti Pachas

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