DERECHO DE LA

COMPETENCIA

Juan Francisco Rojas Leo
Ursula Patroni Vizquerra

ESAN 2012


Sesiones 9 y 10
Diagnstico general del
Decreto Legislativo 701
Falta de precisin en la tipificacin de conductas prohibidas
(abuso de posicin de dominio, prcticas colusorias y
acuerdos verticales).
Facultades de la Comisin y la Secretara Tcnica.
Imprecisin en la regulacin del procedimiento ante la 1ra y
2da instancia.
Plazos no acordes con la naturaleza y complejidad de la
investigacin.
Imprecisin respecto a aplicacin de figuras como el
compromiso de cese y exoneracin de responsabilidad.
Necesidad de facultades expresas para dictar medidas
correctivas.
Finalidad del D. Leg. 1034
Artculo 1.- Finalidad de la presente Ley.-

La presente Ley prohbe y sanciona
las conductas anticompetitivas con la
finalidad de promover la eficiencia
econmica en los mercados para el
bienestar de los consumidores.

mbito de aplicacin subjetivo
Artculo 2.- mbito de aplicacin subjetivo.-

2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales
o jurdicas, sociedades irregulares, patrimonios
autnomos u otras entidades de derecho pblico o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que
en el mercado oferten o demanden bienes o
servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados
o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica
tambin a quienes ejerzan la direccin, gestin o
representacin de los sujetos de derecho antes
mencionados, en la medida que hayan tenido
participacin en el planeamiento, realizacin o
ejecucin de la infraccin administrativa. ()

mbito de aplicacin objetivo

Artculo 3.-mbito de aplicacin objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicacin de la presente Ley aquella
conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma
legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizar mediante
las vas correspondientes y no ante la autoridad de competencia
prevista en la presente Ley. El Estado podr asumir las acciones
que considere necesarias para contribuir a mejorar las
condiciones de oferta de los productos en beneficio de los
consumidores.

No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de
competencia podr emitir informes con relacin a las conductas
referidas en el prrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos
sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor.
mbito de aplicacin territorial
Artculo 4.- mbito de aplicacin
territorial.-

La presente Ley es de aplicacin a las
conductas que produzcan o puedan
producir efectos anticompetitivos en
todo o en parte del territorio nacional,
aun cuando dicho acto se haya
originado en el extranjero.

Principio de primaca de la
realidad
Artculo 5.- Primaca de la realidad

En la aplicacin de esta Ley, la autoridad administrativa
determinar la verdadera naturaleza de las conductas
investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones
econmicas que se pretendan, desarrollen o
establezcan en la realidad. La forma de los actos
jurdicos utilizados por los contratantes no enerva el
anlisis que la autoridad efecte sobre la verdadera
naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.
Mercado Relevante
Artculo 6.- El mercado relevante.-

6.1. El mercado relevante est integrado por el mercado de producto y
el mercado geogrfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o
servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para
el anlisis de sustitucin, la autoridad de competencia evaluar,
entre otros factores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles
sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo
requerido para la sustitucin.
6.3. El mercado geogrfico relevante es el conjunto de zonas
geogrficas donde estn ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia
evaluar, entre otros factores, los costos de transporte y las
barreras al comercio existentes.

Posicin de Dominio
Artculo 7.- De la posicin de dominio en el mercado.-

7.1. Se entiende que un agente econmico goza de posicin de dominio en un
mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en
dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en
ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad,
debido a factores tales como:

(a) Una participacin significativa en el mercado relevante.
(b) Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro as
como a redes de distribucin.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o
estratgica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de
negociacin de stos.

7.2. La sola tenencia de posicin de dominio no constituye una conducta ilcita.
Carga de la prueba
Artculo 8.- Prohibicin absoluta.-
En los casos de prohibicin absoluta, para verificar la
existencia de la infraccin administrativa, es suficiente que
la autoridad de competencia pruebe la existencia de la
conducta.

Artculo 9.- Prohibicin relativa.-
En los casos de prohibicin relativa, para verificar la
existencia de la infraccin administrativa, la autoridad de
competencia deber probar la existencia de la conducta
y que sta tiene, o podra tener, efectos negativos para
la competencia y el bienestar de los consumidores.
Abuso de Posicin de Dominio (i)

Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.-

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente
econmico que ostenta posicin dominante en el
mercado relevante utiliza esta posicin para
restringir de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin.


Abuso de Posicin de Dominio (i)
10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en
conductas de efecto exclusorio tales como:


a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes o
servicios;

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de
descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carcter
general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

c) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos;

Abuso de Posicin de Dominio (i)
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la
entrada o permanencia en una asociacin u organizacin de
intermediacin;

e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o
venta exclusiva, clusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados;

f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o
procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia;

g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a
no aceptarlos; o,

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el
acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia econmica.


Abuso de posicin de dominio (iii)
10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la
posicin de dominio deriva de una ley u
ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento
administrativo.

10.4. Las conductas de abuso de posicin de dominio
constituyen prohibiciones relativas.

10.5. No constituye abuso de posicin de dominio el
simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a
competidores reales o potenciales.

Prcticas colusorias
horizontales (i)
Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-
11.1. Se entiende por prcticas colusorias horizontales los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas
concertadas realizadas por agentes econmicos
competidores entre s que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales
como:

a) La fijacin concertada, de forma directa o indirecta, de
precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitacin o control concertado de la produccin, ventas,
el desarrollo tcnico o las inversiones;
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas
geogrficas;

Prcticas colusorias
horizontales (i)
Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-

d) La concertacin de la calidad de los productos, cuando no
corresponda a normas tcnicas nacionales o internacionales y
afecte negativamente al consumidor;
e) La aplicacin concertada, en las relaciones comerciales o de
servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situacin desventajosa frente a otros;
f) Concertar injustificadamente la subordinacin de la celebracin
de contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que,
por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relacin
con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de
compra o adquisicin, o de aceptar ofertas de venta o
prestacin, de bienes o servicios;

Prcticas colusorias
horizontales (i)
Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-

(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la
entrada o permanencia de un competidor a un mercado,
asociacin u organizacin de intermediacin;
(i) Concertar injustificadamente una distribucin o venta
exclusiva;
(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o
abstenerse de stas en las licitaciones o concursos
pblicos o privados u otras formas de contratacin o
adquisicin pblica previstas en la legislacin pertinente,
as como en subastas pblicas y remates; u,
(k) Otras prcticas de efecto equivalente que busquen la
obtencin de beneficios por razones diferentes a una
mayor eficiencia econmica.

Prcticas colusorias horizontales (ii)
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos
horizontales inter marca que no sean complementarios o
accesorios a otros acuerdos lcitos, que tengan por
objeto:

a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de
servicio;
b) Limitar la produccin o las ventas, en particular por
medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geogrficas;
o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones,
concursos u otra forma de contratacin o adquisicin
pblica prevista en la legislacin pertinente, as como en
subastas pblicas y remates.

11.3. Las prcticas colusorias horizontales distintas a las
sealadas en el numeral 11.2 precedente constituyen
prohibiciones relativas.
Prcticas colusorias
verticales (i)

Artculo 12.- Prcticas colusorias verticales.-
12.1. Se entiende por prcticas colusorias verticales los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas
concertadas realizados por agentes econmicos
que operan en planos distintos de la cadena de
produccin, distribucin o comercializacin,
que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o
falsear la libre competencia.

12.2. Las conductas ilcitas verticales podrn consistir en
los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los
numerales 10.2 del Artculo 10 y 11.1 del Artculo
11 de la presente Ley, segn corresponda.
Prcticas colusorias
verticales (ii)
12.3. La configuracin de una prctica colusoria vertical
requiere que al menos una de las partes
involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de
la prctica, posicin de dominio en el mercado
relevante.

12.4. Las prcticas colusorias verticales constituyen
prohibiciones relativas.

Las Autoridades de
Competencia
Modelo acusatorio: separa las funciones asignadas al rgano instructor
(Secretara Tcnica) y al rgano resolutivo (Comisin).

Facultades de investigacin de la Secretara Tcnica: requerir todo tipo
de informacin vinculada a la empresa, citar e interrogar investigados
o testigos y realizar inspecciones con o sin notificacin previa.
Descerraje y acceso a correspondencia privada contenida en archivos fsicos
o electrnicos: procedimiento especial con la intervencin del Juez Penal de
Turno y el Fiscal.

Tribunal: rgano encargado de revisar en segunda instancia los actos
impugnables de la Comisin o la Secretara Tcnica puede actuar
medios probatorios o de oficio.

Competencia del OSIPTEL para aplicar la Ley en el mercado de los
servicios pblicos de telecomunicaciones (conforme a la Ley 27336).
Se regir por las facultades y procedimientos establecidos en su marco
normativo.
De la Postulacin
Formas de iniciacin: siempre de oficio, por iniciativa de la
Secretara Tcnica (titular de la accin) o por denuncia de
parte (colaborador).

Actuaciones previas a la admisin de la denuncia de parte:
en un plazo no mayor de 45 das hbiles desde la denuncia.

Resolucin de inicio de procedimiento: identificacin de los
agentes, exposicin de los hechos y la calificacin de la
infraccin, identificacin del rgano competente y. el
derecho a formular descargos y el plazo para ello (en
concordancia con Ley 27444).

De las Medidas Cautelares
Antes o durante el procedimiento, a solicitud de la Secretara Tcnica o de las
partes.

Requisitos: pago de tasa, verosimilitud de la denuncia, peligro en la demora y
posibilidad de lo pedido.

Pueden ser genricas o especficas (orden de cesacin, obligacin de contratar,
imposicin de condiciones, etc.)

Medida cautelar antes del inicio del procedimiento caduca a los 15 das si no se
inicia el procedimiento.

Plazos:
Comisin: 30 das hbiles para pronunciarse sobre la medida cautelar. No se
exigen medidas de aseguramiento civil.
Plazo de apelacin: 5 das hbiles sin efecto suspensivo.
Tribunal: 30 das hbiles para pronunciarse.

El Tribunal tiene las mismas facultades para dictar medidas cautelares.
Exoneracin de sancin
(artculo 26)
Leniency Program o Programa de Clemencia: se solicita la
exoneracin de sancin a cambio de aportar pruebas que ayuden a
identificar y acreditar la existencia de la prctica ilegal.
Slo el primero se beneficia de la exoneracin, los otros agentes
econmicos pueden ser beneficiados con reduccin de multa.
De estimarse que elementos de prueba son determinantes, la
Secretara puede proponer, y la Comisin aceptar, la aprobacin
del ofrecimiento efectuado.
La suscripcin del compromiso contiene la obligacin de guardar
reserva sobre el origen de las pruebas aportadas, bajo
responsabilidad.
La suscripcin del compromiso implica que adems de la
exoneracin de la sancin, la Comisin o alguna otra autoridad
administrativa o judicial no pueden seguir o iniciar un proceso
judicial o procedimiento administrativo por los mismos hechos.
La aprobacin de la exoneracin no elimina ni limita la
responsabilidad civil por los daos ocasionados.
Nuevas Disposiciones en el Procedimiento
1ra instancia
De la instruccin

Si como consecuencia de la instruccin se modifica la determinacin inicial
de los hechos o su posible calificacin, la Secretara Tcnica emite una
nueva resolucin de imputacin de cargos que sustituir la decisin de
admisin, informando a la Comisin y a las personas imputadas, y a los
denunciantes de ser el caso. De emitirse esta resolucin se inician nuevos
cmputos del plazo para descargos y para la tramitacin del procedimiento.

Regulacin para garantizar el acceso al expediente y el tratamiento de
la informacin confidencial.

Excepcionalmente, la Comisin puede disponer la actuacin de medios
probatorios adicionales para mejor resolver. En ese caso se inicia una
etapa probatoria de 30 das hbiles.
Concluida etapa excepcional, la Comisin puede citar a una audiencia
de informe oral con 5 das hbiles de anticipacin y slo podrn
presentar alegatos finales hasta 10 das hbiles despus de realizada la
audiencia (no se pueden presentar pruebas).
Sobre el Procedimiento en
2da Instancia


Prohibicin de reformatio in peius.

Las resoluciones administrativas del Tribunal agotan la va
administrativa.

Plazo de prescripcin: 5 aos desde el ltimo acto de
ejecucin de la conducta infractora (D.Leg. 701).
Sanciones y Multas (i)
Decreto Legislativo 701 Decreto Legislativo 1034
Leve
Hasta 1000 UIT siempre que no supere el
10% de las ventas o ingresos percibidos
por el infractor correspondientes al
ejercicio anterior.

Hasta 500 UIT, siempre que no supere el 8%
de ventas o ingresos del infractor
correspondientes al ejercicio anterior.

Grave

Hasta 1000 UIT, siempre que no supere el
10% de ventas o ingresos del infractor
correspondientes al ejercicio anterior.

Muy
grave
Superior a 1000 UIT siempre que no
supere el 10% de las ventas o ingresos
percibidos por el infractor
correspondientes al ejercicio anterior.

Superior a 1000 UIT, siempre que no supere
12% de ventas o ingresos del infractor
correspondientes al ejercicio anterior.

Sanciones y Multas (ii)
Colegios profesionales, gremios de empresas o agentes
econmicos que iniciaron actividades luego del 1 de enero del
ejercicio anterior: no superior a 1000 UIT.

Representantes legales o personas que integran rganos de
direccin: hasta 100 UIT.

Reincidencia es agravante. Sancin aplicable no puede ser menor a
sancin precedente.

Multa aplicable ser rebajada en 25% cuando el infractor cancele
el monto con anterioridad a la culminacin del trmino para
impugnar la resolucin de la Comisin que puso fin a la instancia y
en tanto no se interponga recurso impugnativo.
Criterios para graduar la
sancin
El beneficio lcito esperado por la realizacin de la infraccin.
La probabilidad de deteccin de la infraccin.
La modalidad y alcance de la restriccin de la competencia.*
La dimensin del mercado afectado.*
La cuota de mercado del infractor.*
El efecto de la restriccin de competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso econmico y
sobre los consumidores.*
La duracin de la restriccin de la competencia.*
La reincidencia de las conductas prohibidas.*
La actuacin procesal de la parte.

*Contempladas en el D.Leg. 701

Prescripcin de la sancin: 3 aos desde que queda firme la resolucin
que impone la sancin. Se interrumpe con iniciacin del procedimiento
de cobranza coactiva.



Medidas correctivas
Adicionalmente, Comisin puede dictar medidas correctivas
para restablecer el proceso competitivo:

Cese o realizacin de actividades, inclusive bajo determinadas
condiciones.
De acuerdo con las circunstancias, la obligacin de contratar,
inclusive bajo determinadas condiciones.
La inoponiblidad de las clusulas o disposiciones
anticompetitivas de actos jurdicos.
El acceso a una asociacin u organizacin de intermediacin.

El Tribunal tiene las mismas facultades.


Multas coercitivas
Por incumplimiento de medidas cautelares

Multa no menor de 25 UIT ni mayor de 125 UIT.
De persistir el incumplimiento se podr duplicar el monto de la
ltima multa impuesta, hasta 1000 UIT.

Por incumplimiento de medidas correctivas

Multa equivalente al 25% de la multa impuesta por infraccin
de la conducta anticompetitiva declarada.
De persistir el incumplimiento se podr duplicar sucesivamente
el monto de la ltima multa impuesta, hasta que se cumpla la
medida correctiva, hasta el lmite de 16 veces el monto de la
multa coercitiva originalmente impuesta.


















Denuncia
45 das 5 das 30 das
Notificacin a las
partes y
comunicacin a la
CLC
7 meses
Resolucin
Admisoria (o de
Inicio) - ST
Descargos Actuaciones
Previas de la ST
Periodo de
Prueba
Compromiso de
Cese
(45 das)
1 meses antes
Plazo mximo para nueva
Resolucin de Imputacin
Se informa fin de
etapa probatoria
Informe
Tcnico
Notificacin
del IT
Alegaciones
Remisin de lo
actuado a la
CLC
Informe
Oral
Solicitud de CLC de
nuevos medios
probatorios (Plazo no
determinado)
Inadmisible o
Improcedente
15 das para
apelar.
10 das
Se informa a administrados que falta un
mes para fin de etapa probatoria
Slo nueva prueba
documental
30 das 5 das 10 das
Plazo para
notificar
15 das 5 das
5 das
(mn.)
30 das
Nueva fase
probatoria
5 das
(mn.)
30 das 10 das
Segundo
Informe Oral
Alegatos
finales
Resolucin Final
Procedimiento de Libre Competencia
por denuncia o a iniciativa de la Secretara Tcnica
Apersonamiento
de terceros



DISPOSICIN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA
Las disposiciones procesales se aplican a los procedimientos en trmite bajo el
D.Leg. 701 en la etapa en que se encuentren.