Rafael Mendieta Bermdez Doctor en Jurisprudencia

MARCO CONSTITUCIONAL

No cuenta con una expresin directa en la Carta. Pero, Art. 333: Libertad de ejercer cualquier actividad econmica dentro de los lmites del bien comn y libre iniciativa privada. Art. 336: Monopolios slo para arbitrios rentsticos cuya finalidad sea el Inters Pblico o Social y en virtud de la Ley. Art. 365: Servicios pblicos podrn ser prestados directa o indirectamente por el Estado o por particulares. Aqul mantiene Regulacin, Control y Vigilancia.

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DEFINICIN:
El art. 32 de la Ley 80/93 lo define as: C. de C. es aquel mediante el cual la Entidad Estatal otorga a una persona llamada concesionario, durante un plazo, la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin, o conservacin, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblicos, as como de todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin, o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la E. Concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

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TIPOLOGIA DEL CONTRATO CONMUTATIVO ESTATAL DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE: Este contrato estimula la inversin privada en diferentes proyectos de infraestructura. Permite un complemento importante para los recursos pblicos. El particular se convierte en colaborador del Estado en la realizacin de sus fines. Por medio del contrato de concesin se prestan: - Servicios (aseo, telecomunicaciones, telefona de larga distancia, radiodifusin sonora, correo, mensajera especializada) - Explotacin de bienes del Estado, fiscales y de uso pblico (Puertos, minas, Hidrocarburos) y, - De obra pblica de infraestructura de transporte.
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La Doctrina ha estudiado con mayor detenimiento el Contrato de Concesin para la prestacin de servicios pblicos de transporte y de obra, por el punto comn de encuentro: Servicios pblicos cuyos destinatarios son los administrados. Donde basa su auge: A finales del siglo XX y lo corrido del XXI, las exigencias del libre mercado y la progresiva globalizacin econmica, escasez de recursos pblicos y la reorientacin del gasto pblico a lo social, por haber una sociedad mas organizada y participativa que exige mas calidad y cobertura, han permitido el auge de esta institucin a la vez que producido una sinergia entre el sector pblico y el privado muy slida.

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Que se requiere para que funcione bien: Adecuada planeacin Adecuada estructuracin financiera, tcnica, econmica y jurdica Adecuada distribucin del riesgo. Adecuado alcance y definicin de la ecuacin contractual. Elemento Central: Sistema de remuneracin Elemento Crucial: Seguridad jurdica para los inversionistas por la cantidad de recursos que se invierten. Este contrato permite retorno del capital invertido. Permite financiacin pblica por excepcin.

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Clases de participacin econmica: Modelo de gestin con participacin exclusiva de lo pblico. (Nacin, departamentos, Distritos,, Municipios, Entidades Territoriales) Modelo de gestin mixta: Modelo concesional por excelencia. (Ente pblico y operador privado) Modelo de gestin privada: Modelo concesional por excelencia. (Estado entrega la construccin, financiacin, operacin y al final opera la reversin) La inversin as atrada del sector privado incentiva el crecimiento de la productividad y la competitividad de la economa. Estimula por ende el comercio exterior.

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Desde antes de la expedicin de la Ley 80/93 se vena teniendo en cuenta, aunque en forma limitada el trmino Concesin. Al enumerar las clases de contrato la Ley 150/76 no lo mencion. Pero s como forma de pago del contrato de obra pblica (art. 69) El Decreto Ley 222 /83, defini el contrato de concesin como modalidad de ejecucin del contrato de obra pblica (art. 102) En cambio, la Ley 80/93, en los artculos que van del 33 al 38, hace referencia directa a contrato de concesin. Lo mismo ocurre con leyes especiales como la Ley 1/93, del Estatuto Portuario, Ley 142/94 modificada por la Ley 632/00, Estatuto de Servicios Pblicos, la Ley 643/01 sobre juegos de azar, las de los servicios domiciliarios, Ley 37/93, 105/93, Ley 182/95, y finalmente la Ley 1150/07, que modifica la 80/93, sin embargo de lo cual no existe una Ley de Concesiones como tal.

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Volviendo al art. 32 de la Ley 80/93, al definir el contrato determina tres clases de contratos de concesin: De un servicio pblico De la explotacin de un bien del Estado Para la realizacin de una obra pblica

Se suscribe con un concesionario, para que desarrolle por su cuenta y riesgo el objeto, por un plazo determinado, mediando el pago de una contraprestacin y operando al final la reversin gratuita a la Nacin de los bienes entregados en concesin y afectos a ella.

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Las disposiciones de la Ley 80 se aplican a : La Nacin Departamentos Distritos Municipios Entidades Territoriales Los contratos que firman son administrativos y estn sujetos a la jurisdiccin contencioso administrativa. El marco regulatorio lo componen la Constitucin Nacional, la parte pertinente de la Ley 80/93, la Ley 1150/07, Decreto 2474/08, 2025/08, 4828/08, actos administrativos vinculados y las clusulas contractuales.

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NATURALEZA JURIDICA: Mucha ha sido la discusin en la Doctrina y en la Jurisprudencia por: Rgimen legal expedido por el contratante previamente Clusulas derivadas de la voluntad de las partes.

DIFERENTES TESIS: Acto jurdico unilateral de la administracin Contrato de Derecho Privado Acto jurdico mixto. La mayoritaria segn el C. de E. es La naturaleza del contrato de concesin es la de ser un instrumento de derecho pblico, en la que puede advertirse la presencia de dos categoras de clusulas claramente diferenciadas: unas de naturaleza legal o reglamentaria y otras de estirpe puramente contractual.

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CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE CONCESION: Bilateral o sinalagmtico: Obligaciones de ambas partes (art. 1498 del C. Civil) Oneroso conmutativo: Cada obligacin es equivalente a una de la otra parte De tracto sucesivo: Las obligaciones se despliegan en el tiempo. Intuito persona: El concesionario se elige por sus calidades. No puede ceder o transferir sin autorizacin de la Administracin. Solemnidades: Debe constar por escrito.

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ELEMENTOS DEL CONTRATO: Partes Objeto Remuneracin Duracin Acuerdo de voluntades Riesgo Clusulas exorbitantes Reversin.

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MODALIDADES DEL CONTRATO: Para Mantener Para operar Para gestionar Para organizar Para construir Para explotar

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ELEMENTOS PATRIMONIALES Y ECONOMICOS DEL CONTRATO ESTATAL Y POR ENDE DEL CONTRATO DE CONCESIN: Segn Anzola, el contrato es un instrumento que permite planear en condiciones de incertidumbre. Para el anlisis econmico del contrato se debe: Asegurar la eficiencia Disminuir los costos de transaccin, evitando la conducta oportunista Asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las partes Prever las contingencias que puedan afectar el cumplimiento del objeto y obligaciones del contrato.

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PROCESO PARA ESCOGER CONCESIONARIO: Por regla general por medio de Licitacin Pblica (art 30 Ley 80/93) debiendo aplicarse el principio de la seleccin objetiva (art 29, modificado por el art 5 de la Ley 1150/07) Tambin se puede mediante Iniciativa privada para obra pblica (par 2, art 32 ley 80/93 reglamentado por Decreto 4533 /08), e institucin parecida figura en materia de concesin portuaria (Ley 1/91) Se puede concurrir mediante: Asociacin Consorcio Unin temporal Sociedad Promesa de sociedad futura

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GARANTIA DE CUMPLIMIENTO: Decreto 4828/08. Clases de Garantas: Plizas de seguro Fiducia mercantil en garanta Garanta bancaria a primer requerimiento Endoso en garanta de ttulos valores Depsito de dinero en garanta Cartas de crdito stand by para extranjeros Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual de la administracin por conducta de sus contratistas que solo puede ser amparada por pliza de seguros.

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CLAUSULAS EXCEPCIONALES: (# 2 art 14 Ley 80/93) As no se pacten, rigen en el contrato de concesin o explotacin de bienes de la Nacin y en los de Prestacin de Servicios pblicos. En contratos de suministro y prestacin de servicios, se pueden no pactar. Son: - Caducidad Terminacin unilateral liquidacin unilateral interpretacin unilateral modificacin unilateral Multa Clusula Penal Pecuniaria - Reversin (Especial para la Concesin) Importa para esta conferencia La Reversin: (Art. 19 de la Ley 80/93) Al finalizar el contrato, los bienes de uso pblico entregados en concesin revierten gratuitamente, ipso facto, a la Nacin al igual que los equipos y bienes al servicio de los bienes concesionados.

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ANALISIS DE LOS RIESGOS:

Ley 1150/07 estimacin, tipificacin y asignacin de riesgos Ley 448/98, manejo de contingencias. Conpes 3107/01: Poltica de manejo de riesgos contractuales del Estado para procesos de participacin privada en infraestructura. (Analizar Matriz de riesgos)

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Breve historia del trnsito del contrato de concesin en el sistema colombiano: CONCESIONES DE PRIMERA GENERACIN: Construccin, operacin, explotacin, conservacin de una obra o bien destinado al servicio pblico por cuenta y riesgo del concesionario bajo vigilancia y control de la entidad administrativa a cambio de una contraprestacin con garantas de ingreso mnimo a favor del Estado. Plazo fijo. La Interventora estaba muy limitada debido a la autonoma del concesionario. Los riesgos muy onerosos para el Estado. Ej.: Garanta de trfico.
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CONCESIONES DE SEGUNDA GENERACIN: Invias entregaba el 90% de los predios y la Licencia Ambiental aprobada previamente a la construccin. Se redistribuyeron riesgos. Mayor exigencia en estudios, con detalle. Plazo variable Una vez se consiguen los ingresos esperados, revierte a la Nacin. Se modific el mecanismo de adjudicacin: Compiten aportes de la Nacin y las garantas de construccin, trfico y riesgo cambiario. Hubo participacin de las bancas de inversin.

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CONCESIONES DE TERCERA GENERACIN: Destinado a la construccin de grandes corredores viales. Dobles calzadas, tneles. Gradualidad en la construccin: al ritmo de la demanda del trfico. Licencias ambientales antes de la construccin Aportes de la Nacin diferidos en el tiempo atados a vigencias futuras Estudios de demanda, que no solo de trfico, que deben tener en cuenta: PIB- Ingresos Condiciones socio econmicas dela regin exportaciones, produccin petrolfera, carbonfera, etc. Para el plazo se tiene en cuenta ingreso bruto real, por lo que bienes revierten a la Nacin cuando se superan los ingresos calculados. Se reducen las renegociaciones y por ende los riesgos.

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CONCESIONESDE SERVIOS PUBLICOS: C.N. art. 365: Deber del Estado de asegurar la prestacin de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio colombiano, bien sea directamente o a travs de los articulares. (art. 2 # 3 Ley 80/93) CARACTERISTICAS : Hay un servicio pblico a pesar de ser concedido Quien administra el servicio pblico es un particular con nimo de lucro El convenio se encuentra en el pliego de condiciones Existe una parte reglamentaria y otra contractual.

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SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS: Ley 142/94 Decreto 689/01. No estn sujetos a la Ley 80/93 Las Comisiones de regulacin pueden obligar a incluir clusulas exorbitantes, las cuales s se rigen por la Ley 80. Se utiliza el contrato de concesin principalmente cuando se quiere entregar un rea en forma exclusiva.

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Contrato de Concesin para prestar servicio de aseo: Decreto 891 de 2002. Contrato de Concesin para prestar servicio pblico Energa: Ley 143 de 1994. Contrato de Concesin para prestar servicio pblico telecomunicaciones: Art. 33 Ley 80 de 1993. Contrato de Concesin para prestar servicio pblico Televisin: Ley 182 de 1995. arts. 41, 42 y 46. Contrato de Concesin para prestar servicio pblico telefona de Larga Distancia: Decreto 1130 de 1999. Contrato de Concesin para prestar servicio pblico radiodifusin sonora: Ley 80 art 35.

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SERVICIOS PUBLICOS NO DOMICILIARIOS: Servicios postales: art. 37 de la Ley 80 de 1993. Concesin de bienes fiscales y de uso pblico Contratos de exploracin y explotacin de Hidrocarburos: 1. Los regulados por el Cdigo de Petrleos, caso tpico de contrato de concesin. Decreto 1056/53. 2. Contratos de asociacin. Derecho Privado. Decreto 1760/03. 3. Rgimen que surge de la creacin de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Decreto 1760 de 2003, que regula el denominado contrato de Exploracin y Produccin de Hidrocarburos.

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Contratos de Concesin portuarios: Ley 1 de 1991. Decreto 4735 de 2009. Decreto 708 de 1992. Contratos de Concesin de aguas: Art 88 y ss. Del Decreto Ley 2811 de 1974. Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin del Medio Ambiente Contratos de Concesin minera: Ley 605 de 2001. Cdigo de Minas.

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CAUSALES DE TERMINACIN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN: Vencimiento del plazo Resolucin judicial Disolucin por mutuo acuerdo Caducidad Terminacin unilateral de la entidad estatal.

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MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS: Art. 68 y 69 de la Ley 80 de 1993. Solucin Directa Conciliacin. Ley 446 de 1998, art. 64 y Decreto 1818 de 1998. Transaccin Amigable composicin Arbitraje. Art. 70 Ley 80 de 1993.

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MUCHAS GRACIAS.

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