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Obligaciones
Indice 1. La simple convencion extintiva 2. Revocacin unilateral del contrato 3. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones

4. Solucin o pago

5. La novacin 6. La compensacion 7. La condonacin o remisin

8. La confusin

9. La imposibilidad de ejecucin 10. La prescripcion liberatoria 11. Plazo extintivo y condicin resolutoria 12. La resolucin judicial 13. Revocacin judicial o accin pauliana 14. La declaracin judicial de simulacin 15. Transaccin 16. Declaracion judicial de nulidad 17. La perencion judicial de las acciones procesales 18. Bibliografa 1. La simple convencion extintiva Como es bien sabido en los denominados contratos bilaterales, o sea en los de prestaciones correlativas, cual ha habido oportunidad reiterada de indicarlo, frente al incumplimiento de uno de los contratantes, el otro podr pedir a su arbitrio, o la resolucin o el incumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, tal la figura usualmente denominada condicin resolutoria implcita; accin alternativa de la ejecucin especfica de la prestacin fallida, y cuya prosperidad implica la restitucin mutua de lo dado o ejecutado y, de plano, la extincin de las obligaciones surgidas del contrato cuya ejecucin se encuentre pendiente. Dicha Figura se articula con la llamada exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus, esto es, de no ejecucin de la prestacin o de su ejecucin imperfecta. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De suerte que para la prosperidad de cualquiera de las acciones previstas en el Art. 1546 CC, es menester que el demandante haya satisfecho exactamente lo de su cargo o est presto a hacerlo, o que siendo exigibles la o las prestaciones de la contraparte, las suyas no lo sean an. Mediante la consagracin del postulado de la voluntad privada, el legislador delega en los particulares la potestad de arreglar mediante actos jurdicos gran parte de sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o econmico, Es as como ellos pueden crear convencionalmente esas relaciones y, del mismo modo modificarlas o extinguirlas. El referido postulado encuentra su consagracin en el Art. 1602 del CC que reproduce la frmula lapidaria DOMAT en estos trminos: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y agrega: y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento por causas legales. Este texto expresa con singular precisin el vigor normativo que compete no solo a los contratos que son la fuente principal de las obligaciones, sino tambin a todas las convenciones en general y a ciertos actos unipersonales dotados por la ley de tal vigor. Con otras palabras: El acto jurdico legalmente celebrado puede crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza. Adems, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvo las excepciones que ms adelante explicaremos, la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea un mutuo disenso, por oposicin al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos. Cabe aclarar que al decir y no puede ser invalidado (el contrato) sino por su mutuo consentimiento..., no significa que el contrato o convencin pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si este acto adoleciera e un vicio dirimente, pues se parte de que el acto ha sido legalmente celebrado o sea que rene todos los requisitos para ser legalmente celebrado. As cualquiera que sea la fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilcito, etc. puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor. Esto significa que los negocios se deshacen as como se hacen. La esencia del contrato de C-V es: comprador, vendedor, un objeto y un precio.

La esencia de la obligacin es el acreedor, el deudor, prestacin y vnculo. Los elementos del contrato son: objeto lcito, causa lcita, capacidad y consentimiento. En la simple convencin se extingue la causa de la obligacin, por lo tanto se extingue el contrato y a raz de ello se extingue la obligacin. El contrato es el acuerdo entre dos personas. Hay contratos que no se deshacen como se hacen, por ejem: obligaciones nacidas del contrato de matrimonio, legitimacin de hijos extramatrimoniales. Para la simple convencin extintiva se requieren los mismos requisitos que para celebrar el contrato. 2. Revocacin unilateral del contrato Se dice que en general los negocios jurdicos unilaterales son renovables, para dar entender que el nico autor de ellos puede echarse atrs y sustraerse a la vinculacin que pueda resultar. A dicho propsito es menester diferenciar entre el negocio revocable y el irrevocable, como tambin entre la revocabilidad ad mutuum y la vinculacin de la responsabilidad de quien con la revocacin causa perjuicio. Es necesario tener en cuenta el momento a partir del cual termina la relacin obligatoria, por eje. En el contrato de seguro que puede ser revocado unilateralmente por los contratantes, mientras que el asegurado puede proceder en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador, este ha de hacerlo por escrito, pero su comunicacin no producir efecto sino transcurridos diez das (Art., 1071 C.Co) Ya se sabe que la disolucin o revocacin voluntaria de los contratos y la extincin igualmente voluntaria de las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, requiere en principio la celebracin de una convencin extintiva entre quienes fueron partes en aquellos, o entre el acreedor y el deudor interesados en estas. Sin embargo, la Ley concede por excepcin a una sola de las partes o interesados el derecho potestativo para revocar unilateralmente ciertos contratos como el mandato, el arrendamiento, de servicios, la confeccin de obra material, en los cuales es indispensable, para su normal desarrollo la inteligencia o la confianza recproca de las partes. Al igual sucede cuando uno de los contratantes o todos ellos se han reservado el mencionado derecho potestativo. El pacto de arras tambin implica, por regla general, el derecho de las partes para retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de estas. Es un modo indirecto y especial de extinguir ciertas obligaciones. Tambin se define como aquel acto que la ley concede a una parte o persona para que realice la ruptura o cesacin unilateral del acto que la caus. La revocacin unilateral nace de una acto unilateral de la voluntad. En algunos contratos por su esencia y naturaleza se puede romper unilateralmente por cualquiera de los obligados. Eje. Contrato de trabajo, puede ser revocado unilateralmente por las partes, inclusive sin las justas causas legales que prev los Art. 62 y 63 del CST trayendo como consecuencia directa el perjuicio y el correspondiente derecho a exigir indemnizaciones. Toda revocacin produce consecuencias hacia el futuro; en algunos casos se extinguen las obligaciones, y en otras, se generan nuevas obligaciones como sta de exigir indemnizaciones. - Revocacin Unilateral En La Sociedad Civil: en la sociedad civil, por mutuo acuerdo de las partes o en forma unilateral, se puede dar por terminada la sociedad o un contrato celebrado por ellos. Es el caso cuando al constituirse la sociedad, que ha entrado a operar con todos los requisitos legales (aportes, nmero de socios, estatutos, etc.), que obedecen a unos parmetros legales especiales y si uno de los socios viola todos incumple lo pactado. Ej. En una sociedad civil, en uno de sus puntos dentro de los estatutos, estableca que no se podra contratar con personas dentro del primer grado de consaguinidad y segundo de afinidad, y el incumplimiento de dicha norma se considera como causal suficiente, para que cada uno de los socios de por terminada o extinguida la sociedad. - Revocacin Unilateral En El Mandato: El Art. 2142 C.C., define el mandato como Un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, y sta se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que conceda el encargo se llama Comitente o Mandante y la que lo acepta Apoderado Procurador y en general Mandatario. Causales de terminacin de el mandato: Art. 2189 C.C. inc. 3 Por revocacin del mandante. Art. 2189 C.C. inc. 4 Por renuncia del mandatario. Art. 2190 C.C., Formas. La revocacin de el mndate puede ser Expresa o Tacita. La tacita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Ej. Mara contrata los servicios profesionales de Enrique, para que la represente, pero este tiene que hacer un viaje, el cual le es imposible cancelar y para no incumplirle a su cliente le transfiere el poder a Jos. ( Revocacin de manera Tcita) Ej. Juan le otorga un poder al abogado Pedro para que lo represente en un proceso, pero Juan al notar la negligencia de el abogado, decide revocar su mandato, hacindolo por escrito: (Revocacin de manera Expresa).

3. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones Por regla general las obligaciones no se extinguen por la muerte de ninguno de los sujetos del vinculo puesto que los herederos son continuadores jurdicos de su personalidad; si el acreedor muere, el derecho de crdito se transmite a sus causahabientes, del mismo modo como si fallece el deudor, cuya prestacin se entienda contrada para ser cumplida por l o por quienes lo sucedan, a prorrata de la cuota de cada cual. Este principio tiene vigencia no slo en las obligaciones que consisten en dar alguna cosa sino tambin con respecto a las que consisten en hacer o no hacer alguna cosa. Sin embargo el rgimen tiene la excepcin de todos aquellos actos o contratos celebrados intuitu personae, tanto respecto de los crditos como respecto de las deudas, en que la muerte es un modo extintivo de obligaciones: 1. Se extingue por muerte del acreedor, y no se transmiten a sus herederos, los crditos que tienen por objeto alguna cosa que liga personal y determinadamente al acreedor, como ocurre cuando el deudor se haba obligado para con el acreedor en consideracin a la persona misma de ste. As, se extingue la obligacin a la muerte de quien prest un caballo a otro que deba cumplir un encargo en beneficio del primero. 2. Se extinguen por la muerte del deudor todas aquellas obligaciones que tiene por objeto algn hecho personal del deudor, es decir, cuando se ha contratado en razn de las calidades especiales, o las aptitudes personales, que tiene el deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de hacer. Se extingue igualmente con la muerte la accin penal: las obligaciones que nacen de los delitos no se transmiten a los herederos del imputado, por que la accin penal es intransmisible. No as la accin civil que surge del delito, que busca la indemnizacin de perjuicios a favor de la victima, que como perentoriamente lo dice el articulo 234331 del Cdigo Civil, es transmisible a los herederos 4. Solucin o pago Los artculos 1626 y siguientes del Cdigo Civil reglamentan detalladamente el pago o solucin, se define como la La prestacin de lo que debe, con el obvio agregado de que la prestacin se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, esto es, con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el cumplimiento. La palabra pago bien del latn pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el vocablo Solucin equivale a desligar, soltar son trminos sinnimos y complementarios, como lo son sus significados: el deudor se desliga a travs de ponerse en paz con el acreedor. En un sentido vulgar el pago solo se aplica slo a las obligaciones de dar o entregar. Sin embargo es clara la definicin legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Es la prestacin de lo que se debe, sin distingos, trtese de daciones o entregas paro tambin de hechos o abstenciones. Para que el pago cumpla su funcin extintiva debe ser hecho bajo todos respecto en conformidad al tenor de la obligacin. La reunin de todas las circunstancias del pago hace que ste sea vlido. A contrario sensu la inconformidad de algunas de las circunstancias previstas y esperadas con la realidad practica le quita la validez al pago y por tanto no tiene el efecto de extinguir la obligacin correspondiente. Las circunstancias de pago se refieren principalmente a las personas, al objeto, al modo, al tiempo y al lugar del pago, como enseguida se trata. A quien debe pagarse? Al acreedor y slo a l. Pero bajo el nombre del acreedor, como se dice el articulo 1634 del C.C,, se entiende no slo los que han sucedido en el crdito sino quienes han recibido legtimamente autorizacin para recibir por l y desde luego tambin y quienes ejercen la representacin del acreedor. As, es verdaderamente acreedor para el pago la persona en cuyo beneficio surgi la obligacin, sus herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o judiciales, albaceas, etc. Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el deudor debe cerciorarse de que el pago lo efecta a quien con suficiente titulo representa al acreedor. El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien distintas entre s. El mandato para la sola cobranza no conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en forma expresa. Los artculos 1639 y 1640 son claros en esta exigencia. Por lo dems la facultad de recibir no es transmisible a los herederos o representantes del mandatario, salvo autorizacin expresa en tal sentido. Los representantes legales o judiciales del acreedor tienen la facultad de recibir el pago por el hecho de tener la administracin de los negocios del acreedor. Sin embargo, conforme al artculo 1637 del cdigo, 13 2343._ Es obligado en la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.

las albaceas por la herencia y os padres de familia por sus hijos, necesitan o el encargo especial o la tenencia o administracin de los bienes. Si se ha estipulado al acreedor o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido y no puede prohibirse el pago al tercero salvo que el acreedor haya demandado en juicio al deudor o pruebe justo motivo para tal prohibicin. De todo lo anterior fluye que slo es vlido el pago hecho al acreedor mismo o quien haga sus veces con legitimacin. En caso contrario el deudor no se libera y lo ms que se concede es la accin de reembolso de lo dado presuntamente en pago. Pago Valido a terceros: La ley establece precisas excepciones en virtud de las cuales el pago realizado a terceros puede ser vlido, las excepciones son las siguientes: Cuando al acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo. En este caso el pago hecho se mira como vlido desde el principio. Cuando el pago se hace de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca es preciso acreditar las circunstancias condicionantes de esta excepcin; la buena fe y la posesin del crdito. Por un lado debe haberse infundido al deudor la confianza suficiente para hacer el pago y esa confianza radica fundamentalmente en estar el tercero en posesin del crdito, en aparecer como acreedor legitimo o tercero legitimado para recibir. Desde luego el pago hecho dentro de las condiciones de la excepcin libera al deudor por ser vlido. Engendra si la obligacin de quien recibe de trasladar el pago al verdadero acreedor, con indemnizacin de prejuicios si los hay, segn las regla propias del acto o hecho que en cada caso se haya configurado, como el mandato llamado tcito, la gestin de negocios, la estipulacin por otro, etc., y sin menoscabo de la responsabilidad, civil o penal, que pueda caberle si actu sin causa legtima. Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en el crdito a cualquier ttulo. Le ley tambin prev excepciones en cuanto a la validez del pago hecho al acreedor. Estn contempladas en el articulo 1636 y son las siguientes: a) Cuando al acreedor no tiene la administracin de sus bienes, entendindose que la interdiccin o incapacidad han sido declaradas conforme a la ley, con el lleno de las condiciones de publicidad pues de otro modo no podra tener eficacia la excepcin. Sin embargo, el pago al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes llega a ser vlido cuando pueda demostrarse que lo pagado se ha empleado en provecho suyo conforme a la norma del articulo 1747 del cdigo, el cual define el provecho segn se ha hecho ms rica con el pago la persona incapaz. Entiende el articulo 1747 que el incapaz se ha hecho ms rico en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieran sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. b) Cuando el crdito ha sido puesto fuera del comercio mediante embargo o retencin judicial. c) Cuando se paga al acreedor que es deudor insolvente, en fraude de los acreedores en cuyo favor se abri concurso. A esta excepcin podemos agregar el paga efectuado al acreedor que ha hecho sesin de bienes y que ha celebrado concordato, o a aquellos acreedores respecto de los cuales se ha declarado la quiebra o iniciado proceso de liquidacin administrativa. Quien debe pagar? El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atencin al deudor como se origin su crdito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, an contra la voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligacin de hacer, en que para la realizacin del hecho se haya tomado en consideracin la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que an en estos casos la prestacin in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero. El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hiptesis: a) Que pague con el consentimiento expreso o tcito del deudor. En este caso se opera el fenmeno de la subrogacin, es decir de la transmisin legal del crdito del acreedor al tercero que pag, y por tanto ste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios, garantas, etc. b) Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el fenmeno de la subrogacin legal ni podr el tercero obligar al acreedor a que le ceda el crdito, pero tendr accin para que el deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La obligacin evidentemente se extingue, y con ellas las garantas y privilegios que la acompaaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio del tercero que pago por l.

c) Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesin de la accin que ampara el crdito pero que por ser un intruso no puede aspirar a proteccin alguna frente al deudor tcnicamente queda libre. Qu debe pagarse? Debe Pagarse la prestacin debida, conforme a su naturaleza. As, se paga una prestacin de dar transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una prestacin de hacer realizando la actividad de que se trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se paga, en ltimas, la prestacin de no hacer, abstenindose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos, adherencias de la cosa debida. Si la prestacin consiste en dar o transmitir el derecho de dominio es preciso tenerlo al momento del cumplimiento o ejecucin pues nadie podra dar lo que no tiene. Por consiguiente, si fuere un tercero el que paga una prestacin de transmitir el derecho de dominio debe ser igualmente dueo de lo que entrega, y desde luego, la facultad de enajenar, amenos que lo haga con el consentimiento del dueo de la cosa. De otro modo el pago no es valido. La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien no era dueo o no tena facultad de enajenar, pero siempre que la consuncin de la cosa haya sido hecha de buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse. No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor; tampoco puede por su parte el deudor constreir u obligar al acreedor a recibir cosa o prestacin distinta de la convenida, as sea de igual o mayor valor que la convenida. Cmo debe hacerse el pago? S la prestacin consiste en la dacin o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el deterioro sobrevenga despus que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede pedir la rescisin del contrato o la indemnizacin, o solamente la indemnizacin si el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de importancia. El articulo 1653 del Cdigo Civil dice que si se debe capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Los artculos siguientes prescriben que si hubiere distintas deudas, podr el deudor imputar el pago a la que elija, pero no podr imputarlo a la deuda no vencida o devengada por sobre la que ya lo est sino con el consentimiento del acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor podr hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se preferir la deuda vencida o devengada por sobre la que no est. Donde debe pagarse? Debe hacerse en el lugar designado por la convencin, tal como reza el artculo 1645 del C.C. Si no se hubiere estipulado lugar para el pago habr que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de otra prestacin; en el primer caso se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin; en el segundo caso el pago se har en el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general o de pago. Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligacin y el pago se har siempre en el lugar que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes dispongan otra cosa de comn acuerdo. En materia comercial el llamado fuero general o fuero de pago sufre una modificacin, consignada en el articulo 876 del Cdigo del Comercio, segn el cual si la obligacin tiene por objeto una suma de dinero el pago se har en el domicilio que tenga el acreedor en el momento del vencimiento. La ley comercial contempla tambin el cambio de domicilio del acreedor durante el tiempo de vigencia de la obligacin, establece al efecto que si del cambio resultar ms gravoso el pago, el deudor podr hacerlo en el lugar de su propio domicilio previo aviso al acreedor. Gastos, prueba, y presuncin del pago En primer trmino el art. 1629 del Cdigo Civil manda que salvo estipulacin en contrario, los gastos del pago sern por cuenta del deudor. Por otra parte al establecer el art. 1757 que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta, est indicando que la carga de la prueba del pago corresponde al deudor, quien es el interesado en alegar la extincin de la obligacin. Respecto de la presuncin de pago de obligaciones de cumplimiento peridico o sucesivo, la disposicin contenida en el art. 1653 del Cdigo Civil, segn la cual si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados se cree que tambin es aplicable a los dos ordenamientos el articulo 877 del Cdigo del Comercio, que presume el pago en aquellos casos en que el

deudor est en posesin del ttulo por devolucin que de ste le ha hecho al acreedor. Dacin en pago Hay dacin en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa distinta de la debida. No puede el deudor obligar al acreedor a recibir prestacin distinta de la que forma el objeto de su obligacin, ni cualitativa ni cuantitativa hablando, sin embargo, nada obsta para que el deudor proponga una variacin del objeto debido, la que, aceptada por el acreedor y para efectos del pago, significara la extincin del vinculo. Tcnicamente la obligacin se extinguira por novacin y surgira otra que terminara por la entrega del nuevo objeto previamente aceptado por el acreedor; sin embargo por la usual simultaneidad en la mayora de los casos no tiene inters la distincin. La dacin en pago refirase a la solucin de una obligacin generalmente de dinero mediante la entrega de una cosa distinta de la debida, previa aquiescencia del acreedor. Pago mediante cesin de bienes La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas 4. Este modo de prever el pago es un abandono voluntario de los bienes del deudor. El alcance de esta expresin lo da a nuestro juicio el inciso final del articulo 1678 del Cdigo cuando indica que la cesin no trasfiere la propiedad de los bienes sino slo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos para poder pagarse el acreedor a sus acreedores sus respectivos crditos, as la cesin no es propiamente un pago sino una provisin para el pago y por lo tanto la extincin de la obligaciones se producir cuando puedan ser stas satisfechas con los bienes cedidos, lo que podra ocurrir de dos modos; o bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dacin en pago, o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obligaciones con su producto. Pero de una o de otra manera la cesin en s misma no extingue; es preciso la aceptacin como dacin en pago, en cuyo caso se extinguiran las obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes como dacin en pago, o la liquidacin de bienes y su aplicacin al pago. Si los bienes cedidos no hubieren alcanzado a pagar la totalidad de las obligaciones o por dacin en pago o por enajenacin y aplicacin de su producto el deudor continua obligado a completar el pago cuando adquiera despus otros bienes. La cesin comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepcin hecha de los no embargables mencionados en los artculos 1677 del C.C , 684 del Cdigo del Comercio y en las dems normas que los complementan o adicionan. Es un derecho irrenunciable del deudor, pero al propio tiempo es un deber por que frente a accidentes involuntarios o a eventos fortuitos, todas vez que atiende a todos sus acreedores en un mismo pie de igualdad, es un beneficio para al deudor que se encuentra en los casos contemplados por la ley, confirindole inclusive el derecho al beneficio de competencia. La cesin admite la intervencin del juez, Art. 1673 imponindole el deber de admitirla con conocimiento de causa. Tambin los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes que realice el deudor. Podrn s pedir al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, y el deudor tendr que proceder de conformidad so pena de no poder realizar la cesin pues la institucin, como qued ya dicho, se basa en la imposibilidad de pagar por accidentes inevitables o fortuitos que hayan deteriorado el patrimonio. Por ello al articulo 1675 del Cdigo funda en la culpa, negligencia o malicia del deudor la mayora de las causales por las cuales los acreedores pueden rechazar la cesin, y son las siguientes: 5. La novacin Antecedentes: Este modo extintivo de las obligaciones tuvo atao sealada importancia, especialmente cuando la estrechez de las frmulas y el carcter estrictamente personal de la obligacin no permitan el cambio de sujetos o de prestacin1. La novacin emerge, pues, como un instrumento indirecto y rgido para la transmisin del derecho de crdito y para el cambio de deudor, as surgi en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre s. No se aceptaba la novacin por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se ampli el campo de su aplicacin para comprender tambin el cambio de acreedor y, por ltimo, la mutacin del objeto, en cuanto el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, sicolgico: el animus novandi. Pero siempre 4 Articulo 1672 del Cdigo Civil 1 Gayo. Inst., II, 38; MAZEAUD el CHABAS. Lecons, Obligations, Thorie gnerale, cit., no 1209, p. 1243.

la novacin hubo de ser total o parcial. Estos sus caracteres en su desarrollo histrico: la novacin es un negocio jurdico por medio del cual las partes de una relacin crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligacin (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligacin. La eficacia de la nueva obligacin es indispensable para la extincin de la presente, razn por la cual, si el negocio de novacin es condicional, la extincin o la permanencia de la obligacin primitiva dependen de la ocurrencia de la condicin5; la novacin por cambio de sujeto pasivo no necesita del concurso del deudor originario; el acuerdo novatorio ha de celebrarse entre los sujetos de la relacin vigente y ha referirse a esta; sin embargo, la novacin por cambio de acreedor implica una delegacin, en la novacin Inter easdens personas, el aliquid novi puede consistir en la supresin de una modalidad: condicin o trmino, o la novacin es la extincin de la obligacin precedente y, por lo mismo, de sus privilegia, sus garantas, tanto personales como reales y naturalmente, sus intereses. En el derecho clsico la expresin de una voluntad de novar o animus nevandi en el convenio entre partes, no tena relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novacin misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo. Y privilegiando as la voluntad de novar, de modo de convertir a su expresin en requisito indispensable para la extincin de la obligacin precedente, y dotndola de poder modificatorio pleno, se lleg a la novacin por alteraciones del objeto y a la novacin de un naturales obligatio. Disciplina legal de la novacin: Nuestro cdigo civil se resiente de tradicionalismo y practica una reglamentacin de la figura, a la que dedica veintitrs artculos (1687 a 1710). Rgimen del cdigo civil: Cul es el estado de la cuestin en el ordenamiento nacional? Retomando el hilo conceptual, se repite que la novacin es la sustitucin de una obligacin primitiva que queda extinguida, por una posterior surgida por acuerdo entre las partes; estas, creando una nueva relacin obligatoria, extinguen la precedente (art. 1687 c.c.); su funcin es, pues, mixta, extingue a la vez que crea o constituye: transfusio atque traslatio. Acreed or y deudor, de comn acuerdo, en ejercicio de su autonoma particular pueden modificar la relacin obligatoria, de modo que se extinga por su desplazamiento por una nueva, creada all mismo, con ese fin, y, en todo caso, con ese efecto. Es, pues, menester, la extincin de la deuda en curso, a causa de la creacin de la nueva, es decir, el reemplazo de aquella por esta, lo cual implica una conexin (interdependencia) entre ambas. La novacin puede ser subjetiva u objetiva (art.1690 c.c.). Aquella es la que implica cambio de uno de los sujetos o de ambos; esta, la que sustituye o altera el objeto, con ampliacin estructural al cambio del ttulo o la causa por la que se debe. Con todo, se plantea la diferencia grande entre las dos categoras, que, aparte de la subsuncin de la subjetiva en otras figuras y de su falta de autonoma, impedira una concepcin unitaria de la novacin y un tratamiento acompasado de ellas. Hay novacin por relevo del acreedor, cuando el deudor asume la obligacin a favor de un tercero, en cuanto al acreedor lo declara libre (art. 1690, ord. 2). El deudor, pues, sigue debiendo lo mismo y por el mismo concepto, pero a otro acreedor. Bien se ve, entonces, cmo el crdito al tercero cesionario deja intactos los privilegios y garantas, a la vez que le permite el deudor reservar las excepciones personales que tena frente al cedente, desplaz a la novacin subjetiva por cambio de acreedor (cfr. Arts. 1691 I (2) y 1695 c.c.), por lo cual no se puede negar la esterilidad de esta desde el punto de vista dogmtico y practico. La otra especie de novacin subjetiva es la pasiva, que se realiza sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre (art. 1690, ord. 3 ), forma que a su vez se ha visto desplazada y sustituida por la figura de la asuncin de deuda, a partir del BGB, 414 y ss., que, por lo dems, permite una regulacin mas precisa y completa de las modalidades de alteracin del sujeto pasivo: liberatoria y cumulativa, esta ltima en manera novatoria, si que tambin de la delegacin. En lo que respecta a la novacin objetiva, superadas las disquisiciones y, sobre todo, tergiversaciones del derecho justinianeo a propsito del concepto de novacin objetiva, esta se encuentra descrita como la sustitucin de una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor (art. 1690, ord. 1 ), marco suficientemente amplio como para abarcar no solo el cambio de objeto, sino tambin el cambio de razn de ser o titulo de la obligacin (as el art. 1230 codice civile), cuando, como en el ejemplo de la Ley 15 de Partidas, debindose el precio de una compraventa o de un servicio, acreedor y deudor convienen en sustituir la causa de la deuda: ya no se deber esa cantidad de dinero a titulo de precio, sino de mutuo. Por ltimo, es de advertir que cuando la prestacin de la obligacin primera es intuitus personae, el cambio de deudor no solamente implica una mutacin subjetiva, sino tambin, y quizs con mayor relieve, un cambio de objeto o, si se quiere, de la prestacin (PERLINGIERI), lo cual hara pensar en una novacin subjetivo-objetiva.

Y como para superar las discusiones y alteraciones del derecho justinianeo a propsito de esta especie de novacin y resaltar que la novacin exige innovaciones radicales y no se contenta con simples modificaciones, varias normas precisan el alcance de la variacin de cantidades o de modalidades, con negacin expresa de la novacin, as: cuando obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen (art. 1705 c.c.); si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles justamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en caso de infraccin es exigible solamente la pena, se extender novacin desde que el acreedor exige solo la pena, y quedaran por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal (art. 1706 c.c.); la simple mutacin de lugar del pago dejara subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen (art. 1707 c.c.); la mera reduccin del plazo tampoco constituye novacin; pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado (art. 1709 c.c.). Ampliacin del plazo: Una variacin modal de la obligacin que envuelve una encrucijada, que generalmente se pasa por alto y puede dar lugar a sorpresas ingratas, es la mera ampliacin del plazo de una deuda (art. 1708 c.c.): no constituye novacin, o sea que la obligacin del deudor se conserva, pero s pone fin a l a responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. La jurisprudencia anota que la disposicin del art. 1709 del c.c. tiene por objeto proteger al dueo de la cosa hipotecada de las colisiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo a cubierto de la situacin indefinida en que quedara, si a pesar de ser propietario de la finca gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de aquellos, respecto al contrato principal. Requisitos de la novacin: La novacin es un negocio jurdico: por medio suyo las partes disponen de sus interese, concretamente de una relacin crediticia en curso y de sus nexos venideros. Por lo mismo, han de ser plenamente capaces (art. 1502 y 1504 c.c.) y tener poder de disposicin sobre aquella (art. 1688 c.c.); de ah tambin que la eficacia de la novacin presuponga la validez, tanto de la relacin en curso como del acto novatorio, y pueda resultar ineficaz, tanto por la nulidad, ora del negocio jurdico o de la sentencia fuente de la obligacin novada, como por la nulidad del negocio de novacin (art. 1689 c.c.). La novacin puede ser condicional, tanto porque el negocio jurdico de donde surgi la obligacin novada le introdujo a esta condicin como porque el negocio novatorio sea condicional; en tales eventos sus efectos extintivos y constitutivos estarn en pendencia hasta cuando se defina la realizacin o no del hecho futuro e incierto (arts. 1692 y 1710 c.c.). El animus novandi: De resultas de la tradicin justinianea, aunque atemperada, para que exista novacin, adems de la inclusin de un elemento estructural nuevo (el aliquid novi), que ha de ser real, pues las partes no pueden celebrar una novacin sin transformar la relacin primera, se exige la presencia inequvoca del animus novandi o proposito de las partes de extinguir la primera relacin, lo que implica una intencin concreta, especifica de introducir aquella novedad, pues de lo contrario se entender que los dos vnculos coexisten todo aquello en lo que no sean incompatibles (art. 1693 c.c.). Es evidente que la novacin consiste en un acuerdo de las partes, con la sola salvedad de la hiptesis de la expromisin, figura en la que la primera obligacin se extingue por el relevo del deudor con el solo acuerdo entre (tercero) expromitente y acreedor, sin el (ius sum) concurso del deudor primitivo. La intencin de novar, concretada en el aliquid novi, se dice que es esencial y no se presume (art. 1273 code civil fi), puede ir en una declaracin de las partes, o aparecer indudablemente, porque la nueva envuelve la extincin de la antigua. En esta locucin nada perspicua se pone de relieve el homenaje al voluntarismo y la dificultad de aceptar la sustitucin, dadas la depuracin de privilegios y las cauciones que la novacin trae consigo, pero que con criterio razonable puede incluir hasta la incompatibilidad entre las dos relaciones como santo y sea, dirase, ms que de la intencin de novar, de la novacin misma. Cmo interpretar la segunda alternativa de presencia o expresin del animus novandi? Para ello es til complementar los elementos de juicio con el supuesto de hecho del art. 1614: La sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se

obliga con el solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. 6. La compensacion Generalidades: No es fcil dar una idea directa y precisa de la compensacin, si bien a todos se les ocurre pensar en comparacin y nivelacin, lo uno equivale a lo otro, lo uno por lo otro. No es, pues, ocioso acudir al Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia: Compensar, igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa en el de otra. De compensacin se trata en distintos sentidos y con diferentes alcances: de compensacin de culpas (art. 2357 c.c.), de compensatio lucro cum damno, y cuando se habla de la compensacin como modo extintivo de las obligaciones, inmediatamente viene a la memoria la definicin de MODESTINO: debiti et crediti Inter. Se contribuy (d. 16, 2,1): imputacin de un crdito al pago de una deuda. Como en la poesa: nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz. La compensacin consiste, en principio, en la extincin simultnea de varias deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras (art. 1714 c.c.). Compensacin quiere decir una confusin de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusin propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. As se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes. Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a m de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfaccin de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo satisfactorio de extincin de las obligaciones, que no implica la actuacin de la relacin jurdica, lo cual se traduce en una garanta, ni la satisfaccin del crdito, pero s la del acreedor, y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego. la figura de la compensacin presupone una realidad econmico-social caracterizada por una multiplicidad e intensidad de relaciones obligatorias, en especial de las pecuniarias, tales, como para exigir una simplificacin de los hechos extintivos, de modo de eludir el doble pago. En la compensacin como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro liberatorio del deudor. Por el primer aspecto es incuestionable que cada acreedor, indirectamente que sea, no slo asegura el logro de su inters, sino que lo alcanza, especialmente en la compensacin legal, dada la exigencia de las obligaciones compensadas tengan por objeto gneros homogneos, al no tener que hacer erogacin alguna, o sea al conservarlos en su poder o no estar compelido a conseguirlos. Hay all una ventaja patrimonial cierta para l: no tener que desembolsar nada, que se complemente con la seguridad de la apropiacin implcita o de la evitacin de su pago, que se resalta al hablar de la garanta real del crdito que acarrea la posibilidad de compensacin. De ah su aproximacin tradicional al pago: ficta solutio, por cierto confusa, pues en lo que se le asemeja es tan slo en el carcter satisfactorio. Y por el aspecto liberatorio, este efecto de la figura significa un alivio definitivo para cada deudor, con la tranquilidad ya anotada en cuanto hace a la eliminacin del riesgo de su propio crdito. Disciplina legal de la compensacin: As se proyecto la institucin en las codificaciones, luego de una prctica intensa en las relaciones entre comerciantes, como un modo general de extincin de las obligaciones: la compensacin produce la eliminacin de las varias deudas que recprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar pendiente tan slo la diferencia a favor del titular del crdito de cuanta superior. Sera antieconmico, a ms de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor recprocos, de obligaciones genricas o dinerarias homogneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse al pago para su extincin. Es ms, la figura de las casas de compensacin, para el cruce de cuentas entre los bancos en los que distintos cuenta correntitas han consignado cheques girados a su favor contra otros bancos, y su empleo cotidiano, hace pensar en una compensacin forzosa. Una vez determinados los contornos de la figura, se pasa a examinar sus rasgos en el derecho contemporneo, sus requisitos, su operatividad, sus efectos. Compensacin voluntaria: Para comenzar ha de recalcarse que, aun cuando el ordenamiento nacional no la previene expresamente, nada se opone a la presencia de la compensacin voluntaria de cualesquiera crditos y deudas (cash against documents): a su discrecin, las partes celebran el correspondiente negocio jurdico, con las solas exigencias de su capacidad y, primordialmente, su poder de disposicin: el que de suyo tiene el titular del crdito o el que por acto de apoderamiento le hayan conferido a un tercero aquel o la ley, por lo mismo que con la compensacin cada sujeto-parte, no slo se libera de una obligacin, sino que dispone de un crdito. Dicha compensacin puede describirse como figura autnoma, distinta, tanto del pago como la remisin, si bien con anloga funcin extintiva, sea que las partes obvien la intervencin del juez mediante operacin contable privada entre ellas para liquidar obligaciones homogneas, lquidas y exigibles; sea que eliminen, al compensarlas, deudas que no renan estos caracteres.

Compensacin facultativa: Se habla, adems, de una compensacin facultativa, como una figura intermedia entre la compensacin legal y la voluntaria, con caracteres de una y otra, consistente en que una de las partes renuncia unilateralmente a hacer valer un obstculo que impedira la ocurrencia de una compensacin legal, como, p.ej., la liquidez del crdito de la contraparte. Pactum de compensando: As mismo est la figura de la compensacin convencional para el futuro o pactum de compensando, prevenida en el (art. 1252 (2)) codice civile: de su autonoma, dos sujetos, que pueden ser ya recprocamente acreedores y deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de consuno la compensacin futura de estas o aquellas obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los requisitos de ley. Si en la compensacin voluntaria inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los escollos que se oponen a una compensacin legal y , en consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas a las que habrn de someterse, inclusive condicionalmente, como tambin se comprometen a hacerla. Compensacin legal: Ahora, en cuanto a la compensacin legal, ocurre anotar ante todo que en el ordenamiento civil persiste la presencia de los dos asertos (aparentemente) contrastantes, que viene desde el derecho justinianeo: la compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores (art. 1715 c.c.) y sin embargo de efectuarse la compensacin por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad (art. 1719 c.c.), que mucho han dado que hacer a los estudiosos desde los Glosadores. En efecto, es bien distinto, digirase que hay incompatibilidad entre las dos posiciones, afirmar que el formular la excepcin de compensacin es un simple requisito formal, procesal, para que el juez declare una compensacin que ya oper ipso iure u ope legis, desde cuando las respectivas obligaciones reunieron los requisitos de ley, a sostener que dicha oposicin, cuya naturaleza jurdica de acto dispositivo de intereses es manifiesta, es un requisito constitutivo de la compensacin y sus efectos. De ah que el juez no pueda declararla oficialmente, por lo mismo que no puede suplantar a los particulares en el ejercicio de la autonoma privada de ellos, ac la decisin de no ejecutar la prestacin debida, sino que le es propio atenderla por va de acogimiento de la excepcin de compensacin. Y dentro del marco de compensacin legal es menester incluir la figura de la compensacin sin intervencin judicial, directa por parte del banco, que se encuentra autorizado para acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importante de las obligaciones exigibles de que sean recprocamente deudores o acreedores, salvo pacto en contrario, y que, siguiendo el principio general de la reciprocidad estricta, no opera en tratndose de cuentas corrientes colectivas respecto de deudas que no corran a cargo de todos los titulares de la cuenta corriente (art. 1385 c. co.). Ipso iure, pero no sine facto hominis: En la presentacin y las explicaciones que la doctrina ha venido haciendo de la figura de la compensacin desde su incorporacin en el code civil francais, tomado por el seor BELLO para la redaccin del cdigo civil de Chile, ha sido un quebradero de cabeza esa antinomia entre la eficacia ipso iure y la necesidad de oposicin de parte y pronunciamiento de juez. Los autores suelen detenerse a repetir que los Glosadores y Comentadores malentendieron los textos justinianeos, de lo cual result el embrollo que por la va de POTHIER se traslad al cdigo. La compensacin legal opera per ministerium iudicis: La compensacin legal, esto es, aquella que no practican y celebran las partes de comn acuerdo, sino que propone u opone una de ellas a la otra, demanda, dentro del sistema nacional, un pronunciamiento judicial, en virtud de la interpretacin de una excepcin por el demandado o, eventualmente (como tambin corre en el caso de la prescripcin), de la formulacin de una demanda: el juez, es fuerza de la solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo, o simplemente el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la extincin de las deudas recprocas en la medida que corresponda. Se trata, pues, de un mecanismo que exige alegacin y decisin judicial opera ministerio iudicis. La exigencia de la oposicin de la compensacin es incuestionable: esta es un instrumento de tutela o defensa de los intereses de las partes, y cada cual es rbitro de los suyos; la alegacin es una carga, y si el interesado no ejerce en tiempo el derecho, esto es, si no se ejecuta el acto necesario, no se beneficiar del resultado benfico. El juez no puede suplantar al interesado, a quien, por lo dems, la ley no le puede imponer una satisfaccin mutua forzada, que tal es la compensacin, figura ajena al orden pblico.

El art. 343 c.j., a tiempo que le indicaba al juez el deber de reconocer la excepcin perentoria, de oficio, cuando hallara justificados los hechos constitutivos de ella, sealaba la salvedad de la prescripcin, que debe siempre proponerse o alegarse, y la jurisprudencia fue terminante en la agregacin a esa salvedad de la compensacin, precisamente con base en lo dispuesto por el art. 1719 c.c. El cdigo de procedimiento civil, en su art. 306, mantuvo aquel deber del juez de reconocer oficialmente toda excepcin cuyos hechos constitutivos aparezcan probados, y al sealar las salvedades completo el elenco incluyendo, a mas de la prescripcin, las excepciones de compensacin y nulidad relativa, y fijo oportunidad perentoria para la invocacin de todas ellas la contestacin de la demanda, en general (art. 96 c. de p.c. (num. 45. art. 1. Dcto 2282 de 1989)), y dentro de los diez das siguientes a la notificacin del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposicin, confirmndolo o reformndolo (art. 509 c. de p.c (num. 269. art. 1, Dcto. 2282 de 1989)). El ejercicio de la compensacin legal es una declaracin unilateral dirigida al juez, de ordinario por va de excepcin, pero que tambin puede ocurrir mediante demanda, y que tiene por destinatario al otro acreedor-deudor, por lo cual es esencialmente recepticia. Adems, no es susceptible de condicionamiento. Quiere decir lo anterior, que si la persona aspirante a compensar no toma la iniciativa de impetrar declaracin judicial a propsito y no alega la excepcin tempestivamente (art. 509 c. de p.c), pierde el derecho a la extincin de la deuda a su cargo por ese modo. Alegacin de la compensacin: Anloga a la estructura y el funcionamiento de la prescripcin, no por acaso su disciplina procesal coincide (art. 306 c. de p.c.); el debate ac es antiguo y enconado, frente al cual es preciso distinguir la presencia de los requisitos objetivos de la figura, que la hacen viable o factible (compensabilidad, prescriptibilidad), de la ocurrencia misma de ella y su eficacia (deudas compensadas, deuda prescrita). Esto, como quiera que el acto correspondiente de cualquiera de los sujetos de las relaciones obligatorias (o del deudor en la prescripcin) que la invoca no es un mero catalizador o impulsor, sino que es una verdadera disposicin de intereses, ejercicio de un derecho potestativo, y el efecto (es satisfactorio y liberatorio) es resultado de l, sobre la base de la presencia de los restantes elementos del factum normativo. Requisitos de la compensacin: Los requisitos o presupuestos de la compensacin son los siguientes: 1. RECIPROCIDAD ACTUAL DE LAS DEUDAS: En cuanto a los sujetos y a la presencia de las relaciones obligatorias, el presupuesto de la compensacin es elemental y va en el propio planteamiento de la figura: cuando dos personas son deudoras una de otra (art. 1714 c.c.). las partes han de ser mutuamente y actualmente acreedoras y deudoras (art. 1716 c.c.). la dualidad y la reciprocidad presentes son indispensables; de ah que, como se sent desde la regulacin inicial de la compensacin, no haya lugar a ella entre el crdito del acreedor que demanda y el de un tercero cuyo crdito pretenda hacer valer el deudor acreedor demandado, o entre el crdito del demandante y el de un deudor o fiador del demandado (art. 1716, 1717 y 2380 c.c.). y a la inversa, puede darse la compensacin entre el crdito del demandante (acreedor inicial o sucesor en el crdito) y el crdito del demandado (acreedor inicial o cesionario demandado, o codeudor o fiador) o del demandado asumiente de deuda. En otras palabras, para poder oponer la compensacin es menester ser deudor de quien demanda, a la vez que ser actualmente acreedor suyo, cualquiera que sea la razn de ser de esas titularidades. La regla es que nosotros no podemos oponer la compensacin ms que de lo que nos es debido a nosotros mismos. 2. HOMOGENEIDAD DE LAS PRESTACIONES: Son requisitos objetivos para que se produzca la compensacin (art. 1715 c.c.): que ambas deudas sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual genero y calidad; que ambas deudas sean liquidas y exigibles: deuda clara y lquida, anotada la Coutume de Paris (art. 488 c. de p.c.). aqu est presente la fungibilidad de las prestaciones, o sea que sean susceptibles de reemplazarse la una por la otra, sin que deje de discutirse si la fungibilidad significa simplemente la pertenencia de los bienes objeto de las prestaciones en juego a un mismo gnero, o algo ms preciso, como sera una relacin de equivalencia cualitativa entre los bienes que han de identificarse en toda relacin obligatoria. en la prctica la compensacin se da ms que todo, por no decir nicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contrado las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reduccin de todas a una, es decir, a un comn denominador (art. 874 c.c). El primer requisito obedece a la naturaleza misma del fenmeno, por cuanto, como se anoto, opera aqu una confusin de los objetos. La razn esta en que siendo la compensacin un pago reciproco que se hacen las dos partes, un acreedor no pude quedar obligado a recibir en pago, y las restantes condiciones aluden a la funcin social o razn de ser de la figura que busca evitar actividades innecesarias, a la vez que desigualdad en el trato de las partes.

En lo que hace a los crditos laborales, se dice que son compensables los emanados de la misma relacin, o sea que la compensacin puede tener lugar respecto de prestaciones debidas al trabajador, con la sola condicin de que se establezca con otra deuda que provenga igualmente del contrato de trabajo, a fin de que ambas obligaciones puedan ser conocidas y decididas por la misma jurisdiccin especial. 3. LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES: Una obligacin es lquida cuando de manera explicita manifiesta qu, como y cunto se debe. Si la prestacin ha de ser concretada, si el pago debe aguardar a una liquidacin previa, la deuda no puede entrar en compensacin. El art. 491 (2) c. de p. c. trae una definicin de liquidez: Entindose por cantidad liquida la expresada en una cifra numrica precisa o que sea liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas, en tal sentido de tiempo atrs se han slido ofrecer como ejemplos de deudas de fcil liquidacin: la de cantidades peridicas o la pagadera por cuotas, la de intereses, en donde lo que esta pendiente es hacer o una o varias multiplicaciones y sumas. Y, a este propsito, por analoga legis (art. 1650 c.c.), pienso que el juez podra declarar la compensacin en cuanto a la parte no disputada, es decir aquella parte que eventualmente sea lquida. La deuda es exigible, ante todo, cuando es cierta y est definida, y por lo mismo, cuando ha llegado la oportunidad de hacer el pago, y el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento ejecutivo (art. 488 c. de p.c.). Con la anotacin complementaria de que, por expresa previsin normativa (art. 1715 in fine c.c.), Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. En fin, de plano no sera compensable una obligacin litigiosa, por carecer de ambos requisitos objetivos. La jurisprudencia francesa, como se anot, ha atemperado algunas exigencias o regideces de las requisitos de la competencia legal (art. 1291 (I) code civil), as, prescindi de las condiciones exigibles y liquidez cuando las deudas son conexas, es decir, nacieron de una misma relacin jurdica. Esta referencia de derecho comparado es til, en cuanto, sobre la base de textos idnticos (art. 1715 (2 y 3) c.c), bien cabra esperar entre nosotros un giro jurisprudencial anlogo. De entrada ha de indicarse que si la deuda a cargo de quien propone la compensacin no es exigible an por plazo pendiente, tal actitud de u deudor implicara una prescindencia del resto del termino, la hara de suyo exigible y, por lo mismo, compensable; es la denominada desde DELVINCOURT compensacin facultativa. Lo importa all, no es la naturaleza de la relacin generadora de las obligaciones, sino que el inters de la compensacin obedezca a la funcin de garanta inherente a ella, a lo que slo se opondra la destruccin del sinalagma en los contratos de prestaciones correlativas. En otras palabras, no podran compensarse las obligaciones bsicas de aquellos que si fuera a darse la compensacin que seria voluntaria o negocial antes que pensar en dicha figura lo que habra seria un destrate o negocio disolutorio; pero si entre obligaciones secundarias o derivadas de ellos, y por supuesto, entre el equivalente pecuniario de la prestacin y el precio, en el evento de nulidad, resolucin, rescisin. Es ejemplo de aquellas compensaciones de obligaciones no exigibles la que se produce entre la obligacin de resarcir los daos sufridos por el arrendatario por falta de reparaciones, con la de este de pagar el precio o renta>; la Corte de casacin francesa acogi la compensacin de una deuda por no pago de trabajos con un crdito a cargo del acreedor de el por sustraccin de objetos perpetrada por sus dependientes. 4. COMPENSACIN TOTAL O PARCIAL: La compensacin puede ser parcial o total, pues las deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores (art. 1715 c.c). 5. COMPENSACIN Y TERCEROS: La compensacin, sea legal, sea convencional, no puede ir en desmedro de derechos de terceros. Se dice que los crditos en juego deben estar libres de trabas, como tambin de excepciones. Por esa razn, el crdito que se encuentra fuera de comercio por embargo, no es compensable, y otro tanto se puede decir de los crditos sobre los cuales se ha constituido un usufructo o una prenda, o que han sido dados en anticresis. Tampoco puede compensar su crdito el deudor en concurso o liquidacin forzosa, a fin de respetar la par conditio creditoris (cfr. Art. 301 (3) Dcto. 663 de 1993). 6. DEUDAS NO COMPENSABLES: De tiempo atrs la compensacin se encuentra excluida por razones de orden tico-poltico o tutelares de intereses frgiles que es necesario proteger. As, en los distintos ordenamientos se consideran no compensables legalmente (pues para la convencional no habra lugar a dichas cortapisas) el crdito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (art. 425 y 1721 (2) c.c.), el crdito a la restitucin de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitucin de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (art. 1721 (1)c.c.), y con mas veras el crdito a la indemnizacin por un acto de violencia o fraude. Tampoco lo son los crditos del trabajador dependiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los limites cuantitativos dispuestos en ella (art. 59, 113, 149 y 150 c.s.t.). El art. BGB sienta una regla general: no se acepta la compensacin de un crdito proveniente de ilcito doloso. 7. EXCLUSIN DE LA COMPENSACIN POR DISPOSICIN PARTICULAR: Queda por dilucidar si por disposicin particular, clusula de un negocio jurdico, seria valido prohibir (impedir) la

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compensacin. Y frente a esa hiptesis habra que responder que solo en la medida en que dicha prohibicin obedeciera a un inters legitimo de su beneficiario y estuviera libre de abuso de una posicin dominante. RENUNCIA A LA COMPENSACIN: No contempla el cdigo civil la figura de la renuncia preventiva a la compensacin, como si se encuentra en el art. 1246 codice civile, que la seala como cuarta causal de exclusin de aquella. Dicha renuncia podra darse respecto de un determinado crdito en curso, como tambin a propsito de crditos futuros, solo que determinados o determinables, pues no seria aceptable una renuncia en blanco y prcticamente universal. A este propsito cabe observar que dicha estipulacin, en principio legitima, tiene vocacin de clusula abusiva o vejatoria, en cuanto renuncia a proponer excepciones, impuesta por quien se encuentra en posicin dominante. PLURALIDAD DE DEUDAS COMPENSABLES: La compensacin pude operar entre sendas obligaciones de cada parte, como tambin entre varias de la una o de la otra o de ambas. En el supuesto de tal pluralidad de deudas, a la resta final de la cantidad menor de la mayor habr de preceder la operacin de suma de las varias a favor de cada cual, con la exigencia de que para quedar incluida en la operacin, cada deuda ha reunir los requisitos sealados de homogeneidad, liquidez y exigibilidad. En esa eventualidad, para establecer el orden de inclusin, la ley previene el empleo de las mismas reglas de la imputacin del pago. COMPENSACIN Y LUGAR DEL PAGO: En principio, para la compensacin es indispensable que todas las deudas sean pagaderas en el mismo lugar. Sin embargo, tratndose de prestaciones pecuniarias, que por lo dems es el supuesto ms frecuente en esta materia, se podrn compensar a pesar de esa diferencia, si quien opone la compensacin toma a su cargo los gastos del traslado de los fondos (art. 1723 c.c.). EFECTOS DE LA COMPENSACIN: La compensacin tiene por efecto la extincin de la obligacin y de la responsabilidad aneja a ella, la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda. La compensacin voluntaria produce efectos de por s, en tanto que la compensacin legal exige pronunciamiento judicial, y mientras este no se emita y quede en firme, no hay compensacin. Ahora bien, al respecto la regla bsica es la de que los efectos de la extincin se remiten al momento en que las varias deudas coexistieron, es decir, a partir de cuando todas ellas reunieron los requisitos de compensabilidad (arg. ex art. 1715 pr. c.c.). O sea que el aserto de que la compensacin opera ipso iure ha de entenderse en el sentido de que tiene eficacia aun a contrariedad de la contraparte y de que sus efectos se retrotraen a partir de cuando se completaron los dems elementos del foctum normativo, a cuya plenitud slo faltara la oposicin (facto hominis), indispensable, como una conditio iuris, cuyo advenimiento, que se consolida con la declaracin judicial, implica la retrodatacin. Naturalmente, esto con respecto a la compensacin legal y la convencional que se reduce a la operacin contable, pues en lo que respecta a la convencional propiamente dicha, en el evento de que las partes compensen deudas reciprocas que no renan los requisitos de compensabilidad, y sobre todo, que no sean exigibles, la extincin no puede tener lugar sino con el acuerdo, en razn de l y en ese momento. COMPENSACIN Y PRESCRIPCIN: Aun cuando la ley no dispone nada respecto, es obvio que la obligacin prescrita no es objeto idneo para la compensacin, por la sencilla razn de que se compensan obligaciones que existen y no las que han extinguido. Otra cosa es que la interposicin oportuna de la excepcin de compensacin dentro del proceso ejecutivo, igual que el acuerdo compensatorio celebrado antes de la expiracin del trmino de prescripcin, tenga efectos interruptores de la prescripcin (interrupcin civil, art. 2539 (3 y 4) c.c.). COMPENSACIN Y OBLIGACIN NATURAL: Y en desarrollo del mismo principio, la as llamada obligacin natural tampoco pude ser opuesta valederamente en compensacin, dado que no es obligacin y que su relevancia es tan solo aquella que de manera expresa le concede la ley, que no la habilita para ser opuesta en compensacin: en ltimas, porque no es exigible (art. 1527 (3) c.c.). PAGO DE DEUDA COMPENSADA: Es elemental la anotacin de que si con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia o a la celebracin del acuerdo, una cualquiera de las partes llegare a ejecutar la prestacin a que estuvo obligada, dicho pago ser de lo no debido y, por ende, la habilita para demandar su repeticin. Pero no si el pago fue anterior a cualquiera de esos fenmenos: la razn es sencilla e incuestionable: la compensacin opera de pleno derecho, pero necesita ser opuesta; sin el facto hominis y sin la decisin judicial o la disposicin particular, pese a estar presentes las condiciones subjetivas y objetivas de la figura, no se producen sus efectos. DESISTIMIENTO DE LA COMPENSACIN: Por lo dems, si luego de interponer la excepcin de compensacin y antes de que se dicte sentencia, el deudor demandado para lo que se le est cobrando judicialmente, paga, ese comportamiento suyo no puede ser interpretado de modo distinto que como renuncia a la compensacin (desistimiento de la excepcin), como todos los efectos de ella, comenzando por la sustraccin de la cuestin del conocimiento del juez.

7. La condonacion o remision Definicin y elementos.La remisin es la convencin gratuita que tiene por objeto la renuncia que hace el acreedor de su derecho a exigir en todo o en parte el pago del crdito. En sentido estricto se entiende por ella el perdn o abandono gratuito del crdito hecho por el acreedor. Se extingue la relacin crediticia por haber desistido el acreedor de recibir. Una vez hecha la renuncia y aceptada por el deudor queda extinguida la obligacin en todo o en parte. Dos son elementos esenciales de sta definicin: el consentimiento y la gratuidad. En primer lugar la existencia de una convencin o acuerdo de voluntades, ya que la voluntad unilateral del acreedor que renuncia es insuficiente para extinguir la obligacin porque, como dice Claro Solar, slo es una simple oferta que el deudor debe aceptar, pudiendo el acreedor revocarla o retirarla mientras no se produzca la aceptacin. Por otra parte es esencial que el acto de remisin sea gratuito. En nuestro concepto si existiera alguna prestacin a cambio se traducira en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transaccin, una novacin, una dacin en pago. En este sentido la expresin remisin onerosa que utilizan algunos autores solo tendra el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdn tambin conllevan un inters especial en l, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura. Para la escuela italiana del derecho civil la remisin es un modo no satisfactivo de extinguir las obligaciones porque la relacin se extingue sin que el crdito quede satisfecho, a lo menos formalmente. La posibilidad de este modo surge de la idea de que el crdito sirve al exclusivo inters de su titular, quien por tanto puede a su arbitrio exigirlo o condonarlo, o sujetarlo a modalidades que no desmejoren al deudor, como la condicin resolutoria o el plazo extintivo. En este sentido se expresa Pothier: nada hay que impida que un acreedor pueda hacer depender de una condicin la remisin que hace de la deuda; el efecto de sta remisin es hacer la deuda condicional. Utilizando el mismo criterio sera vlida la remisin de un crdito futuro, producindose como efecto su extincin, o impidindose su nacimiento al momento en que habra se entrar en el patrimonio del acreedor si pendiera de una condicin. No pueden remitirse las obligaciones cuya renuncia est prohibida por la ley, como lo sera, por ejemplo, la obligacin de pagar alimentos. La remisin y la donacin El artculo 1712 del Cdigo Civil nos dice que la remisin se mira como una donacin entre vivos, y est sujeta a las reglas de sta, especialmente a la insinuacin cuando la donacin la necesita. Se entiende por insinuacin la autorizacin que debe obtenerse para llevar a cabo una donacin o una remisin. La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha sostenido que este requisito se justifica por motivos de orden superior: si bien por el inters del propio donante que exige evitar la ruptura de plano de equilibrio, correspondencia y proporcin de la liberalidad con las facultades del donante, quien como es natural debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por inters de la familia del donante, cuyos parientes ms prximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por el inters de los acreedores, a quienes, a travs de donaciones excesivas, puede menoscabarse la prenda general que tienen sobre los bienes de su deudor. El artculo 1458 del Cdigo Civil estableca que toda donacin cuyo valor excediera dos mil pesos deba someterse al requisito de la insinuacin por parte del juez, so pena de ser nula en el exceso. Esta cuanta y la forma de calcularla fueron modificadas por el Decreto legislativo 1712 de 989, en el sentido de que solo se deben insinuar aquellas donaciones cuyo valor sea superior a cincuenta salarios mnimos mensuales. Por otra parte se le concedi al notario del domicilio del donante l facultad de insinuar las donaciones mediante escritura pblica siempre y cuando tanto el donante como el donatario tengan plena capacidad, lo soliciten de comn acuerdo y con la insinuacin no se contravenga ninguna disposicin legal. Segn el Decreto 2680 de 1965 no requieren insinuacin las donaciones remisiones hechas a entidades de derecho pblico para fines de salud, educacin o de obras pblicas. La ley dice que la remisin est sujeta a las reglas de la donacin, pero no por eso la remisin es una donacin. Sirva esta opinin de Claro Solar, aplicable a nuestro derecho, para ilustrar el tema: La remisin es, segn hemos dicho, una convencin consensual, que se perfecciona por el slo consentimiento del acreedor que renuncia a su crdito y el deudor que acepta esta renuncia. No establece la ley por regla general solemnidad alguna, cualquiera que sea la naturaleza de la prestacin a que el acreedor renuncia; y por regla general tambin, no es necesario que el consentimiento del acreedor o del deudor se preste expresamente, pues la remisin puede ser, ya expresa, ya tcita, resultante de actos que hace suponer la voluntad de efectuar la remisin. Mientras tanto la donacin debe llenar requisitos

de forma que hacen de ella generalmente un contrato solemne; el donatario no solo debe aceptar formalmente la donacin, sino tambin notificar su aceptacin al donante; y la donacin no se presume. Por excepcin exige la ley que la remisin de una deuda de bienes races, lo mismo que la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races, se otorgue por escritura pblica, e inscrita en el registro de bienes races. Requisitos especiales para la validez de la remisin. Como todo acto jurdico la remisin debe someterse a los requisitos de existencia y validez que la ley prescribe para que se produzcan los efectos que le son propios: debe existir expresarse idneamente la voluntad, debe versar sobre un objeto plenamente conocido, deben reunirse las formalidades prescritas por la ley, y, por supuesto tener los sujetos plena capacidad y consentimiento. a. Capacidad El artculo 1711 del Cdigo Civil dice que la remisin o condonacin de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella. La remisin conlleva la enajenacin de la cosa que el acreedor debe recibir del deudor que cumple con su obligacin. Es un acto dispositivo a ttulo gratuito, no un acto de administracin. De esta idea se derivan las siguientes consecuencias: 1. No tiene facultad de remitir una deuda los representantes legales ni los mandatarios de una persona si no se les ha dado expresamente esa facultad. un mandatario general de todos los negocios del acreedor, an con la clusula de libre administracin, no tendra facultad para la remisin dice Claro 2. Tampoco tiene esta facultad por s solos los guardadores de un incapaz. La ley dispone que est prohibida absolutamente toda donacin que consista en bienes races del pupilo. En cuanto a los bienes muebles la donacin es vlida, y por tanto la remisin, slo si el juez la autoriza. Pothier considera que existe una excepcin a sta regla en la remisin forzada, que como no se hace con nimo donandi sino con la intencin de asegurarse por ese medio el pago del exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por un acto de administracin, que est en las facultades de dichas personas (los guardadores). 3. Cuando se efecta remisin de un crdito ajeno sin expresa autorizacin, puede, con todo, convalidarse mediante ratificacin del dueo del derecho. Hasta aqu hemos tratado de las personas que pueden hacer la remisin, es decir aquellas que renuncian a su derecho; pensemos ahora en las personas a quienes se les hace la remisin: debe hacerse la remisin al deudor, o a su representante o guardador cuando las circunstancias as lo exijan. Teniendo la remisin efectos de donacin es necesario, para su validez, que el deudor a quien se hace no est inhabilitado por las leyes para recibir, como sera el caso del interdicto o concursado. Esta regla tiene la excepcin obvia de la remisin forzada, como es, por ejemplo, el caso de un concurso de acreedores, evento en que se limita severamente la libertad y la iniciativa convencional. b. Consentimiento El acuerdo de voluntades en nuestra opinin, es un elemento esencial de ella. No obstante la doctrina est dividida al respecto. Algunos autores como Puffendorf y Barbeyrac sostienen que la remisin pude hacerse por la sola voluntad del acreedor sin necesidad de que el deudor consienta en ella. Consideran que si una persona puede a su arbitrio disponer de los derechos reales de que es titular, igualmente puede por su propia volunta renunciar a los derechos personales que tiene a su nombre. Esta opinin es errad para Luis Claro Solar, quien considera fundamental el consentimiento entre las partes: El propietario puede abandonar su derecho de propiedad, es cierto; ms la propiedad, y como ella los dems derechos reales, crean un vnculo directo entre la cosa y el propietario independiente de determinada persona; y el propietario puede romper ste vnculo sin necesidad del consentimiento de nadie, porque nadie se halla ligado especialmente con l para el mantenimiento de la situacin que abandona. Tratndose de un crdito, de un derecho personal, la situacin cambia: su derecho deriva de una obligacin personal que se ha formado por el consentimiento de las partes contratantes; no tiene una sola de las partes que han formado esta relacin, de derechos, el poder de romper el vnculo creado entre ellas: todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes contratantes. No obstante ser el consentimiento necesario, la ley no establece formalidades especiales para su manifestacin. el acto de remisin est exento de forma, dice Von Tuhr. Tan lo est, decimos nosotros, que existe la remisin pueda ocurrir en el testamento: la remisin tiene el carcter de legado y como tal debe aceptarse una vez abierta la sucesin. Para la escuela alemana del derecho civil la remisin es un contrato, y por consiguiente implica el consentimiento; para los italianos es un negocio unilateral recepticio puesto que a la declaracin unilateral

del acreedor debe sujetarse al deudor para que la remisin produzca sus efectos, requirindose, por tanto, tambin el consentimiento. As las cosas, podemos adems agregar que el consentimiento marca el momento en que se perfecciona la remisin. Esto ocurre cuando el deudor ha aceptado la decisin del acreedor, que no es cosa distinta de haber aceptado la oferta, mecanismo indispensable para la formacin del consentimiento. Igual entonces mientras no se perfeccione la remisin el acreedor puede revocarla a su arbitrio. Clasificacin de la remisin Son numerosos los criterios de la clasificacin de la remisin, es decir, las especies que pueden distinguirse. Las ms conocidas son: a) Gratuita u onerosa El artculo 1712 del Cdigo Civil al hablar de la remisin que procede de mera liberalidad, da a entender que sta puede ser gratuita u onerosa; en nuestro parecer la remisin es siempre gratuita porque cuando el acreedor consiente en la remisin a cambio fe una prestacin que le ofrece el deudor entenderamos en campos pertenecientes a otros modos de extinguir las obligaciones. Cuando el acreedor no exige el pago de la deuda a su deudor a cambio de una nueva obligacin contrada por ste, hay ms bien una novacin; si el acreedor renuncia a su pretensin a cambio de que el deudor renuncie o modifique uno suyo, estaramos en presencia de un contrato de transaccin; y si el acreedor no exige el objeto debido por haber aceptado otro distinto que le ofrece el deudor, se dar una dacin en pago, que es, propiamente, un caso especial de novacin. b) Convencional o testamentaria la primera tiene lugar cuando se hace por un acto entre vicos, mediante un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. A esta remisin son aplicables todos los conceptos expresados. La remisin testamentaria es la que se hace por testamento. Tiene la categora de legado o de asignacin a ttulo singular, y debe cumplir todas las reglas que rigen la sucesin testamentaria. c) Forzada o voluntaria La remisin voluntaria es la regla general porque conlleva la renuncia del derecho que hace el acreedor en forma discrecional. Excepcionalmente podra ser forzada o necesaria cuando el acreedor se ve constreido a hacer la remisin en virtud de una decisin que se le impone. Se tratara de un contrato en que la voluntad individual es supeditada a la voluntad de la mayora que busca un acuerdo con el deudor, como el caso del concurso de acreedores, el concordato o la liquidacin obligatoria (quiebra) en que se trata de salvar una difcil situacin procurando los menores perjuicios para las partes. Generalmente en este caso se da una remisin parcial de las deudas. d) Total o parcial El Cdigo Civil se refiere a la remisin total o sea aquella que tiene por objeto la totalidad de la deuda. Pero esto no obsta para que el acreedor condone la mitad o la tercera parte de la deuda cuando no puede o no quiere hacer extensiva su liberalidad a la totalidad de la misma. e) Real o personal Pothier hace esta distincin que tiene importantes efectos. La personales aquella por la cual el acreedor declara al deudor, a l personalmente, libre de su obligacin. Este descargo no extingue la deuda ms que indirectamente, dice el ilustre autor. Si hay un solo deudor se extingue la relacin porque no puede haber deuda sin deudor, pero si existen dos o ms deudores solidarios, no se extingue la deuda por haber declarado a uno solo de ellos libre de sus compromisos. Slo se extingue la parte que al remitido corresponde; el resto de la obligacin contina a cargo de los dems deudores. La remisin real tiene lugar cuando el acreedor perdona la deuda en s misma, la da por saldada. Esta remisin equivale al pago y hace que la cosa no sea ya debida: por consiguiente libera a todos los deudores de la misma deuda porque no puede haber deudores sin cosa debida. En la personal se perdona al deudor; en la real se perdona la cosa debida. F) Expresa O Tcita La remisin expresa es la que hace el acreedor por escrito o de viva voz, cuando declara su inequvoca intencin de condonar la deuda. La tcita consiste en aquella conducta del acreedor que lleva a presumir que perdona la deuda, que tiene nimo liberatorio. El artculo 1713 del Cdigo Civil concreta esta ltima diciendo que hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda. La parte final del primer inciso del mismo artculo 1713 dice que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla. La ley consagra as la presuncin de liberacin mediante la entrega, cancelacin o destruccin del ttulo, y al propio tiempo impone como va para desvirtuarla la prueba de que dicha entrega no fue voluntaria, o la de que la destruccin o cancelacin del ttulo no tuvieron el nimo de extinguir la deuda.

Remisin de la prenda y la hipoteca El artculo 1713 del Cdigo Civil en su segundo inciso determina que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisin de la obligacin principal. Esto tiene la lgica explicacin de que la obligacin principal puede subsistir sin sus casorios, pero los accesorios no pueden subsistir sin la deuda. La prenda y la hipoteca son accesorios de la deuda, y mientras sta subsista, aquellas, simples garantas de pago, pueden existir o no sin afectar la existencia de la obligacin principal. La ley no tiene en cuenta la remisin de la fianza pero de entenderse , dada su naturaleza, que recibe el mismo tratamiento de la prensa y la hipoteca. Efectos de la remisin. a. El ms importante es la extincin de la obligacin, en su totalidad o slo en una parte. b. Como consecuencia del primer efecto se extinguen las garantas que aseguraban el pago, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c. Cuando hay varios acreedores solidarios solidaridad activa - cada uno de ellos puede, sin los otros, remitir la deuda; esta remisin excusa al deudor de toda responsabilidad por la obligacin remitida respecto de todos los dems acreedores, de la misma manera que el pago lo hara; todo esto mientras ninguno de los acreedores haya demandado al deudor pues si esto ha ocurrido no slo se produce la extincin de la obligacin sino que adems el demandante es el nico que puede recibir vlidamente, cambindose as las reglas misma de la solidaridad, conforme lo establece el Art. 1570 del C.C. La remisin por un acreedor solidario es peligrosa y debe ser utilizada con gran cuidad, porque los coacreedores podran sufrir la prdida de su derecho por la irreflexin, imprudencia o malicia del que remiti, recibiendo un evidente perjuicio. d. Diferente es la situacin cuando hay varios deudores solidarios solidaridad pasiva- en cuyo caso depende de la voluntad que ha tenido el acreedor. 1. Si ha condonado la deuda en s misma, sin consideracin a la persona del deudor, la deuda se extingue; esta remisin libera a todos aquellos que la deban porque no puede haber deudores sin cosa debida. 2. Si el acreedor ha perdonado su obligacin a uno de los deudores, no se extingue la deuda sino en la parte perdonada, y no se libera sino a aquel a quien se concede este beneficio. La deuda se extingue parcialmente en la cuota que corresponda a aquel a quien se ha liberado, y solamente puede cobrarse el saldo a los dems deudores, como lo establece el artculo 1575 del C.C. Igual solucin cabe tratndose de obligaciones conjuntas o mancomunadas, en las cuales la obligacin est dividida en partes entre los distintos deudores, respondiendo cada uno de stos por su propia porcin. 8. La confusin Nocin: La confusin es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta por el solo ministerio de la ley, cuando en una sola persona concurren las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin. Ejm. Diana debe a Yamid $200.000; muere Diana e instituye heredero a Yamid en su testamento; Yamid pasa a ser acreedor de si mismo. Tal es el caso del deudor que hereda mortis causa o adquiere el crdito a su cargo, o el de un tercero que recibe simultneamente la deuda y la acreencia. La palabra confusin viene del latn confundere, que significa mezclar o reunir cosas diversas, de modo que las unas se incorporen con las otras. La confusin opera de pleno derecho, por la sola disposicin legal, lo que significa que no se necesita acto ni declaracin de voluntad para que ocurra; basta que en una misma persona se renan las calidades contrapuestas de acreedor y deudor de una misma deuda para que el vnculo se extinga ipso iure. Esto es consecuencia de la imposibilidad tanto filosfica como jurdica de ser deudor de s mismo, porque lo que caracteriza a la obligacin es el vnculo que una persona tiene con otra para exigir de sta una determinada prestacin. Es de la esencia de la obligacin la existencia de las dos calidades. Labb con acierto define la confusin como un efecto producido por la reunin, en una persona, de las cualidades jurdicas que deben, para ser valederas y eficaces, reposar sobre dos cabezas distintas. El Cdigo Civil seala que al efectuarse la concurrencia de estas calidades en una sola persona, la deuda se extingue y se producen iguales efectos que en el pago real (Art. 1724 del C.C.). esta similitud en nuestro concepto no es tan clara, porque no se verifica realmente la extincin de la obligacin y de lleno los efectos del pago, sino que el efecto extintivo de la confusin depende de la imposibilidad de ejercitar la accin por el absurdo que resulta que la misma persona pueda ser a la vez acreedor y deudor de s mismo. En realidad la obligacin contina produciendo todos aquellos de sus efectos que no implican el ejercicio de la accin.

Es muy importante insistir en que para que tenga lugar la confusin debe haber una sola persona en la que concurran ambas calidades, ya que cuando intervienen dos o ms sujetos; el fenmeno no es de confusin sino de compensacin. As lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 04 de diciembre de 195. Casos en que la confusin tiene lugar La confusin puede darse en los derechos reales como en los personales. Entre los primeros figuran los que se originan en limitaciones o desmembraciones del dominio, que pueden extinguirse por confusin porque, como dice Alessandri, toda limitacin del dominio supone la existencia de dos derechos en manos de distintas personas y desde el momento en que desparece esta circunstancia, desde el momento en que estos derechos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitacin del dominio, porque nadie puede, por s mismo, limitarse sus propios derechos. As se extinguen por confusin, entre otros derechos reales, el fideicomiso, cuando se confunden las calidades de nico fideicomisario y de nico fiduciario en la misma persona; el usufructo, cuando se consolida con la propiedad, es decir, por la confusin de las calidades de propietario y de nudo propietario; o la servidumbre, por la reunin del ttulo de ambos predios en manos de un mismo dueo. Sin embrago, la confusin encuentra su principal aplicacin en los derechos personales, en que aparece como modo de extinguirlos. La confusin puede tener origen en la sucesin por causa de muerte cuando una persona debe a otra o espera de otra que muere, una prestacin, y aquella es su heredera o legataria. Esta persona se convierte en deudora o acreedora de s misma, porque por ser sucesora queda investida tambin de la recproca calidad de acreedora o deudora que tena su causante. Lo mismo ocurre cuando una tercera persona llega a ser sucesora tanto del acreedor como del deudor. Ser la continuadora tanto de la parte activa como de l pasiva de la obligacin, verificndose por tanto la confusin. Desde luego esta regla tiene aplicacin solamente para el heredero que acepta la herencia pura y simplemente, o sea cuando su patrimonio se confunde con el patrimonio del causante. Si el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, lo que significa que ni se conformar un solo y nico patrimonio sino por el contrario habr separacin de stos, no ocurre la confusin porque no puede reunirse en el heredero las calidades de deudor y de acreedor. Como acreedor figurar su crdito en el pasivo del inventario del difunto; la confusin por tanto no tiene cabida. As lo dice el Art. 1728 del C.C. Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. Aunque la ley no se refiere al caso expreso del beneficio de separacin, siguiendo a Claro Solar se considera que esto es otro caso que impide la confusin. Este beneficio tiene por objeto y efecto separar ntegramente el patrimonio del difunto, activa y pasivamente considerado, del patrimonio personal del heredero, lo que hace imposible la confusin del crdito. La confusin tambin puede provenir de una acto entre vivos. Se da en los eventos de trasmisin del crdito del acreedor a su deudor,. Concurriendo por tanto en ste ambas calidades. Dichos eventos de trasmisin son la subrogacin y la cesin voluntaria de crditos. La confusin y la compensacin Las dos instituciones se diferencias fundamentalmente en que la compensacin hay dos deudas separadas e independientes el acreedor de una de ellas es deudor de la otra y el deudor de la primera es acreedor de la segunda que se extinguen por compensacin hasta concurrencia del menor valor, al paso que en la confusin slo hay una obligacin, que desaparece por reunirse en una persona las calidades de deudor y acreedor. Podemos simplificar diciendo con Alessandri: Si bien en la compensacin hay hasta cierto punto una confusin, dicha confusin es de objetos, de deudas, mientras que en la confusin, hay confusin de sujetos, de personas; son dos personas que se refunden en la misma. Clases de confusin La confusin puede ser total o parcial. Ser total si el acreedor sucede al deudor, o el deudor al acreedor, en la totalidad de la deuda o del crdito. Lo mismo ocurrir si es un tercero el que sucede en todo al acreedor y al deudor. Por el contrario, ser parcial si el acreedor sucede al deudor, o viceversa, solamente en una parte de la deuda o del crdito, o si un tercero sucede al acreedor y al deudor solamente en una parte del crdito y de la deuda. As lo seala la ley cuando dice que si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte (Art. 726 del C.C.). Efectos de la confusin El efecto ms importante de la confusin es que extingue la obligacin por la imposibilidad que implica que

una persona se persiga a s misma para el cumplimiento de la obligacin. Este efecto reviste caracteres especiales en las obligaciones subsidiarias y solidarias: a. El artculo 1725 del C.C. dice que la confusin que extingue la fianza, no extingue la obligacin principal. Si al confusin tiene lugar entre el acreedor y el fiador, la fianza se extingue, porque nadie puede ser fiador ante s mismo; pero en cambio la obligacin principal subsiste, porque la obligacin principal no necesita de la accesoria para subsistir. Lo mismo ocurre cuando se confunden las calidades de fiador y de deudor porque lo que se pretende con la fianza es garantizar una obligacin ajena, y si hay confusin no se estra cumpliendo esta finalidad. No obstante, si hay subfiadores garantizando la deuda, la obligacin de estos subsiste (Art. 2408 del C.C.). b. si la confusin tiene lugar entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el deudor y uno de varios acreedores solidarios, la solidaridad se extingue respecto de todos, y la obligacin pasa a ser conjunta, es decir que cada deudor est obligado o cada acreedor tiene derecho solamente a una parte del objeto. Por esto dice el Art. 1727: si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito. Resolucin de la confusin Una vez producida la confusin, es definitiva, lo que significa que por causas posteriores a su ocurrencia, generalmente voluntarias, no puede revocarse. Con todo la confusin puede resolverse en aquellos casos en que la causa que la produjo desaparece retroactivamente. Alessandri seala que para averiguar si la confusin cesa o no cesa, si revive, hay que distinguir si la causa que produjo la confusin cesa o no cesa con efecto retroactivo. Una vez desaparecida la causa, revive la obligacin con sus accesorios. Esto ocurre cuando la causa que produjo la confusin es anulada, revocada o rescindida. Por ejemplo, cuando en virtud de un testamento el acreedor instituye heredero a su deudor, una vez aceptada la herencia opera la confusin; pero si luego se descubre un testamento posterior que deja sin efecto al anterior, la confusin se resuelve y habr que restablecer las cosas a su estado anterior. Lo mismo se presenta si se declara la nulidad de la cesin que origin la confusin. Sin embargo, si la causa que produjo la confusin desaparece sin efecto retroactivo, como cuando el heredero en quien se ha operado la confusin traspasa sus derechos hereditarios a un tercero, la confusin produce todos sus efectos y no se revive la obligacin. La razn es que la confusin se produce de derecho y no necesita de la voluntad de las partes. 9. La imposibilidad de ejecucin Nocin: Este modo de extinguir obligaciones se fundamenta en el principio de que nadie puede estar obligado a ejecutar cosas imposibles, lo que significa que desde el momento en que la ejecucin de la obligacin se hace imposible, fsica o jurdicamente, el deudor queda libre. En su nacimiento la obligacin era realizable pero mientras estaba pendiente su cumplimiento surgieron ciertas circunstancias que le dieron el carcter de imposible. La ley prev que si la cosa debida se pierde o desaparece material o legalmente, sin hecho o culpa del deudor, la obligacin se extingue y el deudor queda libre de su compromiso. Corresponde ello a la ms estricta equidad porque no puede hacerse responsable al deudor de los accidentes o hechos que le ocurran a la cosa sin que l tenga los medios para prevenirlos o contrarrestarlos, y que por lo mismo constituyen caso fortuito o fuerza mayor. Este principio es general, es decir, se aplica a toda clase de obligaciones, sean stas de dar, de hacer o de no hacer una cosa, aunque la ley civil no hable sino de las obligaciones de dar un cuerpo cierto. En la prctica, debe reconocerse, es en esta clase de obligaciones en las que ms tiene ocurrencia, pero como en seguida se aprecia, no es exclusivo de ellas. Es de recordar, por lo dems, que las obligaciones de dar se descomponen en obligaciones de hacer, claramente lo dice el Art. 1605 del C.C. En primer lugar, la obligacin de entregar la cosa, que es de hacer, para la cual lgicamente debe existir posibilidad fsica y jurdica. Si se hace imposible hacer la entrega, la obligacin quedar extinguida. En segundo lugar, la obligacin que conlleva otra, igualmente de hacer, que es la de emplear en su custodia el debido cuidado. Por consiguiente si pesar de haberse empleado el debido cuidado, perece la cosa, el deudor quedar libre. Obligaciones a que se aplica la imposibilidad El Art. 1729 del C.C., establece que la obligacin da dar un cuerpo cierto se extingue cuando el cuerpo cierto perece, o se destruye, o deja de estar en el comercio, o desaparece u se ignora si existe. No hay

duda de que cuando una obligacin pierde su objeto necesariamente deja de existir. Sin embargo, para que esto ocurra, la imposibilidad debe ser total y adems debe ser posterior a la celebracin del contrato, porque si hubiese sido anterior, la obligacin nunca habra existido por carecer de objeto. La imposibilidad puede presentarse tambin respecto de obligaciones que tiene por objeto muchos cuerpos ciertos debidos alternativamente, o una cosa comprendida en un nombre, en una cantidad o en una clase de cosas determinadas, si todas las cosas perecen Excepcionalmente, puede tener cabida en las obligaciones que tengan por objeto una cosa de gnero. Se trata de aquellos gneros limitados, que pueden desaparecer o extinguirse, o hacerse imposibles, como sera, por ejemplo, la entrega de una arma de una clase determinada cuyo comercio es declarado prohibido por la ley. Esta excepcin no altera la regla general de que el gnero no perece, y por tanto cuando se debe una cosa de gnero, la obligacin no se extingue por prdida, porque puede liberarse el deudor entregando una cosa del mismo gnero, cantidad y calidad. Como qued dicho, aunque el Cdigo ha guardado silencio al respecto, la imposibilidad puede presentarse tambin en las obligaciones de hacer. En efecto; si el deudor de un hecho no puede ejecutarlo puede invocar esta imposibilidad cuando se ha producido sin hecho o culpa suya y no est constituido en mora. Debemos recordar que el artculo 1518 del C.C. dice que si el objeto de la obligacin es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible; de no ser as, la obligacin se extinguira. Para que tenga lugar l extincin de una obligacin de hacer por la imposibilidad de ejecucin, es necesario no slo que le sea imposible al deudor la realizacin del hecho; adems que se trate de aquellos hechos que no pueden ser ejecutados sino por el deudor intuto personae, porque de no ser as el hecho podra ser realizado por un tercero, y no habra imposibilidad absoluta. Principio que rige la materia. Casos En Que No Se Aplica El principio cardinal de la extincin de las obligaciones por imposibilidad es la existencia del caso fortuito, que es el imprevisto a que no es posible resistir. Los simples riesgos o peligros, aunque hagan ms onerosa la prestacin, no son suficientes para eximir al deudor del cumplimiento de la obligacin. La regla anterior no se aplica, y por tanto el deudor contina obligado, en los siguientes casos: a. cuando la cosa perece por hecho o culpa del deudor. Para que la extincin de la cosa debida extinga la deuda es necesario que la prdida de la cosa ocurra sin hecho o culpa del deudor. Si el hecho o la culpa del deudor es la causa de la prdida de la cosa, la obligacin no se extingue y el deudor no queda libre: la obligacin subsiste. Pero como su cumplimiento en la forma convenida al contratar se ha hecho imposible, la obligacin cambia de objeto y debe ser cumplida por equivalente: el deudor es obligado a pagar al acreedor el precio de la cosa, y a indemnizarle adems los perjuicios (Art. 1731 C.C.). El Cdigo Civil, al referirse a esta materia habla de hecho o culpa del deudor; sin embargo, estos dos trminos no son sinnimos. El hecho del deudor comprende todos los actos positivos ejecutados por ste que producen la destruccin de la cosa. La culpa del deudor, por el contrario, hace referencia a la ausencia de diligencia a omisiones, a la carencia del cuidado que el deudor debe emplear en la conservacin de la cosa, es decir, a haber obrado con tal falta de prudencia o de pericia en la conservacin de la cosa que ha producido su destruccin. En el hecho hay responsabilidad in comittendo, y en la culpa hay responsabilidad in omittiendo La distincin entre hecho y culpa es tan clara que hasta sus consecuencias son distintas: cuando la cosa perece por culpa del deudor, ste queda obligado al precio de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios, como lo dispone el Art. 1731 del C.C.. en cambio cuando perece por un hecho del deudor y ste sin culpa ignoraba la obligacin, el Art. 1737 del C.C. prev que se deber solamente al precio sin otra indemnizacin de perjuicios. Hay hecho del deudor que no importan su culpa, y por esto su responsabilidad en es menor.

b. cuando el deudor se encuentra en mora


la constitucin en mora resulta de la falta de cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Como no se ha liberado de su obligacin debe responder por la prdida de la cosa aunque sta ocurra por caso fortuito. El Art. 1731 del C.C. distingue dos casos: 1. Cuando el cuerpo cierto no hubiere perecido de haber sido entregado oportunamente al acreedor, el deudor est obligado al precio de la cosa y a indemnizar los perjuicios que caus al acreedor con la mora. El hecho de haberse constituido en mora implica ya una culpa, que debe acarrear para el deudor la exigencia de reparar todo dao que sufra su acreedor. La ley es severa al respecto porque la mora del deudor es la circunstancia que hace que el caso fortuito pueda destruir la cosa. 2. Si el cuerpo cierto hubiere perecido igualmente en manos del acreedor como consecuencia

del caso fortuito, el deudor estar obligado slo a la indemnizacin de perjuicios causados al acreedor por la mora. En este caso la obligacin se extingue y el deudor queda libre de ella porque la cosa no ha perecido por ocasin de la mora, sino a causa del caso fortuito, que la ha hecho perecer en manos del deudor pero la habra hecho perecer igualmente en manos del acreedor. As como la mora del deudor agrava su responsabilidad, la mora del acreedor en recibir, aminora la responsabilidad del deudor. Si el cuerpo cierto perece cuando el acreedor est en mora de recibir, el deudor slo es responsable de su culpa grave o dolo. c. cuando por un pacto el deudor se ha constituido responsable si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular , se observar lo pactado, dice el Art. 1732 del C.C. La ley respeta la libertad que los particulares tienen para obligarse, dando a sus pactos y clusulas la categora de ley. Este pacto convierte al deudor en un asegurador, que toma para s los riesgos que pueden sobrevenirle a la cosa. d. cuando se ha hurtado o robado un cuerpo cierto el artculo 1735 del C.C., seala que al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, an de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. La ley agrava la responsabilidad del que indebidamente se ha apropiado de una cosa con el nimo de lucrarse, pretendiendo adems que tenga el castigo que merece. Por esta razn el deudor de una cosa hurtada est obligado a entregar al acreedor el precio de la cosa que no puede restituir porque se ha destruido debido al caso fortuito, sin perjuicio, por supuesto, de las indemnizaciones por los daos sufridos y de la responsabilidad penal que le quepa. Prueba de la imposibilidad Respecto del aspecto probatorio habrn de seguirse las siguientes reglas, que no son sino una aplicacin de los principios generales de la prueba: a. Se presume que la cosa que perece en poder del deudor ha sido por hecho o culpa suya. Debe probar su prudencia y diligencia. b. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. c. Si estando en mora el deudor, pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo. Efectos de la imposibilidad La imposibilidad produce los siguientes efectos: a. El efecto principal es la extincin de la obligacin del deudor, con todo sus accesorios, prenda e hipotecas. El deudor queda liberado de toda responsabilidad salvo las excepciones. b. Puede ocurrir que considerado perdido el cuerpo cierto y por lo tanto extinguida la obligacin del deudor, reaparezca la cosa debida cuya existencia se ignoraba. En ste caso se revive la obligacin porque ha cesado la causa que le dio origen a la extincin; el deudor deber entregar la cosa al acreedor y, para que no se produzca un enriquecimiento ilcito por parte del acreedor, ste debe restituir al deudor todo lo que recibi en razn de su precio. c. Cuando la cosa perece sin culpa del deudor, la ley no quiere perjudicar al deudor que ha obrado con prudencia y diligencia, pero tampoco quiere favorecerlo indebidamente a expensas del acreedor. Por esta razn, si la prdida de la cosa es imputable a terceros y da origen a algn derecho o accin de resarcimiento de perjuicios, o como dice Pothier, se tienen derechos de indemnizacin, stos derechos o acciones deben cederse al acreedor. d. Cuando la cosa perece por hecho o culpa del deudor principal, o despus de haberse constituido en mora, la obligacin del precio de la cosa subsiste no slo para l y sus herederos sino tambin para los fiadores y dems terceros que han accedido a la obligacin. Los fiadores al obligarse se hacen tambin responsables de las obligaciones secundarias que se derivan de la obligacin principal, como son la de conservar la cosa hasta la entrega y la de pagar el precio cuando el objeto de la obligacin se ha transformado. e. Como es ya sabido, para que se produzca la extincin de la obligacin la prdida de la cosa debe ser total; cuando queda alguna parte de la cosa, la obligacin subsiste en esa parte y el deudor est obligado a entregarla. 10. La prescripcion liberatoria Nocin: Interesa al orden social la definicin y estabilidad de las relaciones jurdicas tanto respecto de la titularidad de los derechos, como de la existencia de vnculos jurdicos obligatorios. Por esta razn la prescripcin

aparece, ante todo, como una institucin destinada a introducir la seguridad en las relaciones jurdicas... si fuera de otro modo..., no le quedara al legislador ningn medio de prevenir o terminar lo pleitos; todo sera incertidumbre y confusin. El Art. 2512 del C.C. la define as: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. La prescripcin entonces, tiene en el derecho dos acepciones: como modo de adquirir los derechos a travs del trascurso del tiempo - llamada usucapin o prescripcin adquisitiva- y como medio de extinguir las acciones que da el derecho para hacer efectivas las obligaciones que no han sido ejecutadas, por el simple hecho de no haber sido ejercitadas dentro de cierto tiempo. Ambas prescripciones tienen el mismo efecto: consolidar una situacin adquirida por el trascurso del tiempo. La prescripcin liberatoria no constituye propiamente un modo de extinguir las obligaciones sino un medio que obra sobre la accin. Por el trascurso del tiempo prescribe la accin no puede ya ejercerse y por consiguiente deja de ser exigible la obligacin, convirtindose en natural. El deudor adquiere, cuando ha corrido el tiempo necesario, un excepcin que puede oponer al acreedor cuando ste interponga una accin para exigir el cumplimiento. En este sentido lo libera. La prescripcin no es verdaderamente un modo de extincin de las obligaciones. En efecto, deja subsistente, con cargo al deudor, una obligacin natural. As pues, la obligacin no se ha extinguido; sino tan solo se extinguen los medios de exigir el cumplimiento; o sea, la accin. La prescripcin extintiva extingue la accin, no la obligacin; o, si se prefiere, sustituye con una obligacin natural una obligacin civil, que desaparece as. Ahora bien, quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla porque el juez no puede declararla de oficio. (Art. 2513 del C.C.). La Corte en sentencia de abril 27 de 1972 dijo que en la prescripcin el derecho est paralizado por una excepcin, forma tal que si el demandado no la alega expresamente, el juez debe reconocer la existencia de aquel. Por otra parte se le ha dado a la prescripcin un alcance especial en el sentido de que equivale a una presuncin de pago. Si el acreedor no ha demandado el pago de la prestacin al deudor, es porque de alguna manera se siente satisfecho. Por eso ha dicho Ospina Fernndez que si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la necesidad de realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe ni le interesa y, entonces, su derecho pierde la razn de ser. Adems, son contrarias al inters general y ala normal libertad las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo. Requisitos Para que ocurra la prescripcin liberatoria es necesario que se den los siguientes requisitos: a. La inaccin del acreedor Es necesario que haya por parte del acreedor una actitud pasiva frente al crdito, es decir, un no obrar. Entre las razones que fundamentan la prescripcin mencionamos al lado de la inconveniencia de mantener un vnculo indefinido en el tiempo, la razn conductista de que cuando el acreedor observa una inactividad prolongada est demostrado que no necesita ni tiene inters en la prestacin debida. La inaccin del acreedor indica la poca importancia que para l tiene el cumplimiento de la obligacin. Por razones obvias, cuando la inactividad del acreedor es forzada, es decir, cuando est imposibilitado para obrar, como cuando la obligacin est sujeta al acaecimiento de una condicin por carecer de sustento jurdico. Es, entonces, de concluir que la prescripcin no puede correr contra el acreedor imposibilitado para obrar. b. El transcurso de cierto tiempo El simple hecho de que el acreedor no exija el cumplimiento de la obligacin no libera al deudor; se necesita que la inaccin del acreedor haga presumir el abandono o el desinters por el crdito. Para estos efectos, la ley ha sealado trminos precisos dentro de los cuales el acreedor debe exigir el cumplimiento de la obligacin, so pena, si no lo hace, de que en adelante ya no pueda hacerlo. Segn el tiempo que requieren las prescripciones pueden ser:

1. Prescripcin de largo tiempo El Art. 2536 del C.C. seala que la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros diez. Es de aclarar que vencidos los diez primeros aos, el derecho del acreedor subsiste a pesar de que ha caducado la accin ejecutiva, y solamente habr prescrito el derecho cuando han pasado los diez aos posteriores a la caducidad de dicha accin. Es entonces cuando se convierte en una obligacin natural. Un fenmeno similar, la caducidad, tiene lugar cuando la ley ha fijado un trmino para iniciar una accin y la parte que debe iniciarla lo deja vencer, el juez debe, entonces, de oficio, declarar la caducidad. Se

asemeja a la prescripcin extintiva en que en ambas influye el trascurso del tiempo y la inaccin del acreedor, pero se distinguen en que la caducidad obra de pleno derecho, sin necesidad de alegacin alguna; adems, en que en sta no cabe la suspensin ni la interrupcin. 2. Prescripciones de corto tiempo El Cdigo Civil, a imitacin del cdigo Francs, estableci prescripciones especiales de corto plazo. Las de dos, tres cinco aos, pero tambin de meses, y an de das, consagradas en el cdigo como en normas especiales. El Art. 255, inciso 2 , seala que la prescripcin liberatoria comienza a contarse desde el da en que la obligacin se ha hecho exigible, y no antes. La prescripcin debe comenzar a correr el da a partir del cual puede ser ejercitada la accin por el acreedor, momento ste que coincide con el da en que la obligacin es exigible. Por tanto, si la obligacin es pura y simple, comienza a prescribir desde que se perfecciona el acto o contrato que le dio origen; si es a plazo, desde el vencimiento de ste, y si es condicional, desde el acaecimiento de la condicin. Ha sido objeto de innumerables discusiones por parte de la doctrina la posibilidad de que las partes modifiquen los plazos legales de prescripcin, sea amplindolos o reducindolos. Si con la modificacin se busca evitar la prolongacin indefinida de situaciones anormales, la reduccin convencional de los trmino ayudar al logro de la finalidad buscada por la ley y no se vulnerar el inters general; en cambio la ampliacin de los trminos dejara al arbitrio del acreedor el plazo de prescripcin de su derecho, y llevara a la prolongacin de situaciones inciertas y a la irredencin del vnculo, situaciones que se oponen a la finalidad de la prescripcin. Pero si la duracin del plazo puede ser, en cierta medida, dejada a la voluntad de las partes, la necesidad de un plazo es, en cambio, de la esencia de la prescripcin. Por consiguiente, est prohibido no slo suprimir todo plazo al estipular que la prescripcin se ganar inmediatamente lo cual sera suprimir la obligacin- sino convenir un plazo tan breve, que el acreedor no pueda prcticamente demandar; la clusula que redujere el plazo a algunas horas, o a pocos das, prohibira al acreedor todo acto de interrupcin. c. Que la ley no impida la prescripcin Por regla general son susceptibles de prescripcin todos los derechos y acciones de contenido patrimonial; sin embargo, hay ciertos derechos y acciones que por disposicin legal o por su misma naturaleza, no pueden extinguirse por prescripcin. Tales son, por ejemplo, la accin de paternidad o de maternidad; la accin para pedir la particin en caso de indivisin, o el derecho que tiene el dueo de un predio no demarcado para que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes. Renuncia de la prescripcin La prescripcin extintiva protege y mira tanto a los intereses particulares como a los intereses generales de todos los asociados; por sta razn el legislador adopt una posicin intermedia que concilia ambos intereses. El Art. 2514 del C.C. seala que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. No puede renunciarse antes porque siendo una institucin establecida por motivos de inters general y por tanto de orden pblico, muchos contratantes sujetaran la celebracin de los contratos a la inclusin de esta clusula, inclusin que sin duda vulnerara el objetivo de la prescripcin. Pero puede renunciarse despus de cumplida porque una vez vencido el plazo y adquirido el derecho de oponerla, se convierte en un derecho privado del cual el titular es libre de renunciar a su arbitrio. La renuncia de la prescripcin es un acto jurdico unilateral, que solo requiere la voluntad del deudor. Puede ser expresa o tcita. La tcita ocurre cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor, como por ejemplo el que tiene prescrita a su cargo una obligacin dineraria y para intereses o pide plazo. Si se ha reconocido una deuda, aunque se objete el monto de la suma que se cobra, esa objecin no impide el que se considere la prescripcin como renunciada. La renuncia expresa tiene lugar cuando el deudor explcitamente desiste del derecho de alegar la prescripcin extintiva. La Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto: la ley permite que se renuncie a la prescripcin expresa o tcitamente, pero solo despus de cumplida; o sea, cuando ya haya vencido el plazo establecido para que produzca sus efectos. La renuncia efectuada antes de ese vencimiento en realidad equivale a una interrupcin: vale para el trmino trascurrido pero carece de valor para el que an falta por correr. Consideramos muy apropiada a l finalidad de la prescripcin sta apreciacin jurisprudencial puesto que al tener lugar la interrupcin se borra retroactivamente todo el plazo trascurrido, y en ese momento debe comenzar a contarse el plazo nuevamente. Para renunciar a la prescripcin extintiva es necesario que el deudor tenga la capacidad de obligarse, es decir, que pueda enajenar, porque la renuncia lleva implcita la abdicacin de un derecho. La renuncia de la prescripcin puede tener lugar an despus de haber sido alegada en juicio: no existe

ninguna norma que lo impida, y por ser ste un derecho del deudor puede ejercerse en cualquier tiempo. Interrupcin de la prescripcin La interrupcin de la prescripcin liberatoria puede ser civil o natural, segn que provenga del acreedor o del deudor respectivamente: a. Interrupcin civil de la prescripcin la prescripcin liberatoria supone, adems de la inercia del acreedor n hacer efectivo el pago de sus derechos, el hecho de que esta inercia se prolongue por el tiempo que determina la ley. Cuando el acreedor exige el cumplimiento de la obligacin, la prescripcin deja de operar, es decir, se interrumpe , y como consecuencia de lo se borran los efectos del trmino antes trascurrido y debe reiniciarse el conteo desde este momento. Sin embargo, para que sta interrupcin se produzca no es suficiente que el acreedor abandone su actitud negativa; es necesario adems que realice un acto concreto e insustituible sealado por la ley: la instauracin de una demandad judicial, demanda que el acreedor puede proponer a travs de cualquiera de las acciones que la ley le otorga para el caso de incumplimiento del deudor, ejecutiva, ordinaria o especial. En ciertas ocasiones la demanda judicial pierde su virtualidad interruptora: 1. Cuando el demandante desiste de la demanda, actitud que consiste en un acto dispositivo del demandante por el cual resuelve no continuar con el proceso. Es como s la demanda nunca hubiera sido presentada, o sea, la prescripcin se considera como no interrumpida. 2. Cuando se produce la perencin del proceso, que es una sancin que impone la ley al demandante negligente o descuidado; ocurre cuando el trmite del proceso queda pendiente de un acto del demandante durante seis meses o ms contados a partir del la notificacin del ltimo auto o de la prctica de la ltima diligencia (Art. 346 C.P.C.) . en estas circunstancias se entiende que el proceso ha finalizado. Habindose decretado la perencin por primera vez, el actor puede iniciar nuevamente la accin trascurridos dos aos desde la fecha de la perencin; pero si se decreta la perencin por segunda vez, el derecho pretendido se extingue. 3. Cuando la nulidad del proceso comprende la notificacin del auto admisorio de la demanda. b. Interrupcin natural de la prescripcin se interrumpe naturalmente la prescripcin por el hecho de que el deudor reconozca expresa o tcitamente la obligacin. La ley no ha establecido formalidades especiales para el reconocimiento expreso, es decir, puede hacerse de palabra o por escrito. El tcito se deduce de hechos que importan el reconocimiento del deudor, como sera por ejemplo el hecho de pagar intereses, hacer abonos, solicitar plazos, etc. En las obligaciones conjuntas o mancomunadas, cada deudor est obligado solamente a pagar su cuota, y cada acreedor slo puede demandar el pago de la suya; de este modo, la interrupcin que obra a favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (Art. 2540 C.C.). En otras palabras, como el acreedor solo demanda de uno de los deudores la parte que a ste le corresponde, esa demanda no interrumpe la prescripcin respecto de los otros codeudores que no han sido reclamados por su parte o cuota. En las obligaciones solidarias ocurre lo contrario. Si hay varios acreedores solidarios y uno interrumpe la prescripcin, la interrupcin obra con respecto a todos; y si hay varios codeudores, la demanda a uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos. Igual ocurre en las obligaciones indivisibles: la prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores lo es igualmente respecto de los otros. Es que, adems, la prescripcin es un fenmeno que obra sobre el objeto de la obligacin pues consiste en no actuar el acreedor en la exigencia de la prestacin debida, y todo lo que recaiga sobre el objeto se extiende a todos los sujetos del vnculo. Cuando se trata de prescripciones de corto tiempo el Cdigo Civil seala dos casos de interrupcin : 1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, 2. Desde que interviene requerimiento (Art. 2544 del C.C.). Esta norma modifica el rgimen general as: en primer lugar, el reconocimiento de la deuda hecho por el deudor no puede nunca ser tcito, sino por el contrario, deber constar en pagar u obligacin escrita. Por otro lado, la interrupcin no solamente se produce con la admisin de la demanda; basta un requerimiento. La interrupcin en las prescripciones de corto tiempo produce no slo la prdida del tiempo trascurrido, sino que la nueva prescripcin que empieza a correr despus de la interrupcin, es la de largo tiempo, o sea, la de diez y veinte aos para las acciones ejecutiva y ordinaria respectivamente. La suspensin de la prescripcin extintiva Los Arts. 2530 y 2541 del C.C. autorizan que la prescripcin pueda ser suspendida a favor de ciertas personas que por carecer de la suficiente capacidad, puede resultar afectadas con la prescripcin extintiva. Es la ley la que impide que corra el plazo en contra de ciertas personas que merecen proteccin especial

mientras dura la causa que motiva la suspensin. Los hermanos Mazeud sostienen que la suspensin es un simple comps de espera en el trascurso del plazo. Cuando desaparece la causa de suspensin, la prescripcin reanuda su curso, teniendo en cuenta el plazo trascurrido antes de la suspensin. El efecto de la suspensin consiste en descontar el plazo de la prescripcin el tiempo que dura la incapacidad; es decir, se cuenta con tiempo til para la prescripcin el que corre antes de la suspensin y el que corre despus que ella cesa. El tiempo intermedio, mientras dura la suspensin, no se toma en consideracin para el cmputo del plazo. La suspensin constituye una excepcin a la regla general, segn la cual los derechos y acciones se extinguen por prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, sean jurdicas o naturales. Por ello ninguna otra persona fuera de las que indica la ley puede alegar la suspensin de la prescripcin, beneficio singular instituido slo en beneficio de ciertas y determinadas personas que requieren especial proteccin. La suspensin supone que el plazo de la prescripcin ya ha comenzado a correr y que se paraliza durante el tiempo que dura la incapacidad; sin embargo, puede ocurrir que la causa de la suspensin exista en el momento mismo en que la obligacin se hace exigible. A pesar de que en ste caso ha empezado a correr, tambin debe reputarse suspendida la prescripcin. Efectos de la prescripcin liberatoria Son los siguientes: a. El acreedor pierde su derecho para exigir el cumplimiento de la obligacin. Se le ha privado de su derecho a demandar con xito. Sin embargo, como el deudor contina obligado en conciencia, la obligacin civil se convierte en natural. Esto justifica la validez del pago de una obligacin prescrita, igual que el pago de toda obligacin natural, y la imposibilidad de repetirlo. b. Las acciones que proceden de una obligacin accesoria se extinguen. Dicho de otro modo, la extincin civil de la obligacin implica la de sus accesorios y privilegios. As lo establece el Art. 2537 del C.C. La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden. c. Cuando se trata de obligaciones con sujetos plurales la prescripcin puede no tener efectos iguales con respecto a cada uno de aquellos. La prescripcin que favorece a un deudor conjunto puede no favorecer a otro u otros codeudores de la misa calidad, pero en cambio la que favorece a un deudor solidario favorece a los dems. 11. Plazo extintivo y condicin resolutoria Plazo Extintivo Concepto: Lo normal es que las obligaciones se extingan por su cumplimiento o pago efectivo por el deudor a sus herederos y que el transcurso del tiempo del solamente afecte la existencia de ellas al consumarse el modo de la prescripcin. Sin embargo, tambin sabemos que la existencia de un derecho u obligacin puede estar subordinada a un plazo, vale decir, a un hecho futuro y cierto, como la llegada de tal da o la muerte de una persona, en forma que el acaecimiento de esta circunstancia le ponga fin al derecho o a la obligacin. Entonces, esta modalidad del plazo constituye una causal especial de extincin de las obligaciones. As, la deuda del rentadante de una pensin vitalicia termina con la muerte del rentista, o con la de un tercero cuando de esta ltima se ha hecho pender la extincin de la renta (Art. 2287), y la fianza otorgada hasta cierto da tambin expira con la llegada de este (Art. 2366). Efectos Cuando la obligacin esta sujeta al plazo extintivo, mientras este depende, aquella produce los mismos efectos que una obligacin pura y simple, es decir, que el plazo pendiente no afecta la obligacin; por ejemplo Si Diana le debe a Carlos una renta vitalicia, la obligacin de Diana se extingue por la muerte de Carlos. Extincin del plazo: Tiene lugar cuando llega la fecha determinada que se ha sealado para el cumplimiento de la obligacin . Por renuncia Art. 1554C.C. El deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Caducidad: La concesin de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte del acreedor, si en el momento dado, anterior al vencimiento del plazo, se cumpliera su obligacin, el plazo caduca, es decir, la obligacin s extinguir prematuramente.

La Condicin Resolutoria Concepto. Constituye igualmente modo especial de extincin de las obligaciones el acontecimiento del hecho condicionante a que se subordina la existencia actual de estas, cual sucede con la obligacin del fiador que ha garantizado la obligacin principal mientras el deudor contine dedicado a determinada actividad comercial ( Art. 2366). Si esta cambia de actividad la obligacin del fiador se extingue. Condicin resolutoria pendiente: La condicin resolutoria pendiente, no afecta el nacimiento ni la eficacia de la obligacin sujeta a ella, solamente existe incertidumbre respecto a su extincin, pues no se sabe de la obligacin; subsistir de existir por el cumplimiento de la condicin resolutoria que hace que produzca efectos como si estuviera sujeta a modalidad alguna, es decir, como si se tratara de obligacin pura y simple, de esto se deduce que la obligacin de condicin resolutoria no produce efecto alguno, mientras se encuentre pendiente. Condicin resolutoria fallida: Art. 1527 CC Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. Tambin se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son absolutamente ininteligibles. Al fallar una condicin no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue. Condicin resolutoria cumplida: El evento de la condicin resolutoria extingue la obligacin, o sea, que realiza su eficacia futura, y lo que es ms, tambin obra retroactivamente, como quiera que borra los efectos que la obligacin haya producido desde su nacimiento. La resolucin del contrato Este modo de poner trmino al contrato ha sido explicado de diversas maneras entre los doctrinantes. Para algunos es un concepto genrico que se equipara a la disolucin del contrato, cualquiera que sea su causa; para otros, en nuestra opinin ms acertados, debe tener una connotacin especifica y concreta. La resolucin es el efecto que produce el evento de la condicin resolutoria; como con propiedad dice el art. 1625 del Cdigo Civil. La condicin resolutoria en una convencin hace depender los efectos de sta de un hecho futuro e incierto al cual se subordina el desaparecimiento del vinculo jurdico. Pues bien, el contrato nace, es valido y produce todas sus obligaciones, pero cuando el hecho futuro e incierto que ha de resolverlo ocurre, se extinguen las obligaciones a que aquella dio origen. Podemos, entonces, decir, que esta manera de extinguir slo obra en las obligaciones que tienen fuente contractual, puesto que slo a travs de la convencin pueden sealarse hechos futuros e inciertos a los cuales se haga someter la extincin de la relacin obligatoria. La condicin resolutoria extingue la obligacin con el alcance que las partes hayan previsto. Si nada prevn, por virtud de la retroactividad propia de la condicin se produce el efecto de colocar a las partes en la situacin que tenan en el momento de contratar, como si el contrato nunca se hubiera celebrado2, Deben por eso restituir lo que recibieron recprocamente con ocasin del contrato condicional, a menos, claro, que la naturaleza de las prestaciones no lo permita, como ocurre en los contratos de tracto sucesivo, o en los de obra, en los cuales no pueden volverse las cosas al estado anterior. En estos eventos se termina el contrato y deja de producir efectos hacia el futuro. 12. La resolucin judicial Nocin: El derecho de resolucin del contrato, supone que este celebro regularmente, vale, decir, que se trato de un contrato invalido. La resolucin se ha instituido en razn de causas, de hechos que suceden con posterioridad a su celebracin. Causales legales: Entre las causales legales de que habla el artculo 1602 del Cdigo Civil, en virtud de las causales un contrato legalmente celebrado puede ser privado de su eficacia, est el incumplimiento de una de las partes. En tal caso, el otro contratante que haya cumplido o se haya hallado a cumplir las prestaciones de su cargo, tiene opcin para exigir el cumplimiento del contrato o la resolucin de este, con indemnizacin de perjuicios. Tal es lo dispuesto por el artculo 1546, que sienta regla general tambin aplicada concretamente por otros textos: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. 2 Art. 1544 C.C

Este texto tiene sus orgenes en la doctrina medieval que creo la llamada condicin resolutoria tcita, al lado del pacto expreso de resolucin de los contratos por tal motivo o pacto comisorio, tambin denominado entonces condicin resolutoria expresa. Sin adentrarnos en mayores explicaciones, que no son de nuestro resorte, basta advertir aqu que la figura que se analiza es distinta de la verdadera condicin resolutoria, modalidad que se refiere, no a los contratos, sino a los derechos, como los crediticios u obligaciones, y que consiste en un hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento produce ipso facto la extincin del derecho moralizado. La comentada condicin resolutoria tcita no es tal ni produce el efecto indicado, sino que el incumplimiento del contrato por uno de los contratantes es el presupuesto legal en que se funda la ley para concederle al otro contratante la accin resolutoria que este puede ejercer o no, de lo cual depender que el contrato se mantenga con efectos propios o que se destruya, en principio, con efecto retroactivo que restituye a las partes a la situacin en que estas se encontraban al contratar. Incurri en error nuestro Cdigo al incluir el artculo 1546 en el tratado de las obligaciones condicionales y al emplear la antigua e inexacta denominacin de condicin resolutoria tcita para calificar la que, en verdad, es una accin resolutoria de los contratos. Adems, se equivoc al reducir la eficacia de dicha accin a los contratos bilaterales, productivos de obligaciones reciprocas entre las partes, pues esa accin tambin pude tener cabida en ciertos contratos unilaterales, v. gr., en el comodato o prstamo de uso, cuando el comodatario le da a la cosa destinacin diferente de la estipulada (art. 2202). En todo caso, los anteriores comentarios nos permiten deducir la conclusin que aqu nos interesa. En el supuesto de incumplimiento de un contrato, generalmente de ndole bilateral, si el otro contratante que ha cumplido o que se ha hallado a cumplir ejerce la accin resolutoria, al acogerla el juez el contrato queda privado de sus efectos, y si estos consisten en obligaciones, quedan ellas extinguidas, o sea, que la accin resolutoria prospera en su modo indirecto de extinguir obligaciones. El pacto comisorio: Segn se dijo el pacto comisorio no es otra cosa que la expresa estipulacin de resolucin del contrato por causa de incumplimiento. Sus orgenes se encuentran en el derecho romano, donde se estableci respecto de la compraventa. De ah que nuestro cdigo tambin lo ubique en el mencionado contrato, y referido concretamente al cumplimiento del pago del precio (arts. 1935 y 1937), pese a que la doctrina, de largo tiempo atrs, ha declarado que tambin es de recibido respecto del incumplimiento de las obligaciones del vendedor y, lo que es ms, respecto de cualquier clase de contrato. No existe razn valedera para sostener que si los contratantes guardan silencio hay lugar a la accin resolutoria otorgada, de manera general, para todos los contratos bilaterales, por el artculo 1546; pero que si esa accin se estipula expresamente, solo podr tener validez en la compraventa. Esto seria contrario al postulado de la autonoma que autoriza cualquier acto jurdico lcito. Con fundamento en el sistema adoptado en la materia por el Cdigo, la doctrina clasifica el pacto comisorio en simple y calificado. Entindese por el primero la escueta estipulacin por las partes del derecho a pedir la resolucin del contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de ellas. El segundo tiene lugar cuando a dicha estipulacin se agrega que la resolucin se producir ipso facto por el mismo motivo (art. 1937). De no haber estado imbuido el Cdigo por las sutilezas de la antigua doctrina en que se inspir, mejor hubiera sentado una regla general para todos los contratos, conforme a la cual estos podran ser resueltos en caso de incumplimiento, con o sin estipulacin en tal sentido, y al propio tiempo podra haber reglamentado el verdadero pacto comisorio, que es el calificado, para recocerle a la modalidad de ipso facto su verdadero alcance lgico y gramatical, que conducira a la resolucin del contrato sin necesidad de accin judicial y mediante una simple declaracin formal del beneficiario del pacto, para la cual bien se podra sealar un termino preclusivo o de caducidad, preferiblemente inferior al de cuatro aos. En vez de la solucin propuesta, el rgimen legal del pacto comisorio calificado consiste en exigir la demanda judicial del contratante que pretenda hacer valer el pacto, exigir la notificacin de ella al demandado, y en concederle a este un plazo de gracia de veinticuatro horas despus de dicha notificacin para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso facto mediante el pago del precio debido (art. 1937). Si dicho demandado as lo hace, el juez dictara inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligacin que dio origen al proceso (C. de P.C. art. 412). 13. Revocacin judicial o accin pauliana Concepto: Comenzaremos definiendo la accin pauliana o revocatoria como la facultad que otorga el ordenamiento civil al acreedor para solicitar al juez que se declare la ineficacia del acto de disposicin que pone en peligro el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, sin que sea necesario que ste haya actuado fraudulentamente, y slo hasta por el monto que garantice el cumplimiento de la obligacin. De la definicin esbozada se desprende que lo que se busca con la accin pauliana no es en realidad la

revocacin del acto, sino ms bien que se proclame su ineficacia. Al declararse ineficaz el negocio jurdico es imponible al acreedor demandante. Asimismo, el acto de disposicin realizado entre el deudor y el adquiriente es vlido y eficaz, y podr este ltimo exigir la restitucin del importe utilizado para el crdito. Caractersticas: A.- Es la facultad establecida en el ordenamiento civil que tienen los acreedores para garantizar el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. B.- Slo beneficia al acreedor que ejercita la accin. C.- Declarado ineficaz el acto de disposicin por el juez competente, se convierte en inoponible para el acreedor accionante. D.- Se interpone excepcionalmente, slo cuando la obligacin del deudor no est suficientemente garantizada. E.- El fin de la interposicin de la accin por parte del acreedor no persigue el cobro del crdito, sino que el deudor no disminuya su patrimonio para poder cumplir con la prestacin al acreedor. F.- La accin se dirige contra el deudor y el adquiriente. G.- Para interponer la accin, el actor de disposicin debe ser susceptible de ser valorado econmicamente. H.- Debe preexistir una obligacin entre el acreedor y el deudor respecto del acto de disposicin realizado por el deudor. La doctrina mayoritaria considera que la accin pauliana es de naturaleza personal. As, Josserand afirma que la accin pauliana entra en la categora de las acciones personales: sin duda sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los adquirientes o los subadquirientes, y por tal razn pensaron los autores ver en ella una accin real. Pero quien la ejerce es, por hiptesis, un acreedor; est provista de un derecho personal. Ahora bien, no se concibe que un derecho de crdito sea sancionado por una accin real. Coincidimos con lo expuesto, en que la accin pauliana es personal, pues su finalidad de declarar la ineficacia del acto de disposicin realizada por el deudor puede afectar derechos personales y no reales. No se trata de despojar al adquiriente del bien sino que sea declarado inoponible frente al accionante. Los efectos de la revocacin judicial o accin pauliana Esta es una accin sui generis, inventada por el pretor Paulus, sin vinculacin a otras acciones hasta entonces reconocidas en la legislacin romana, y dotada desde su establecimiento de efectos propios. El Edicto Pauliano confront una situacin aun no regulada y en la que estaban comprometidos los intereses de tres categoras de personas, a saber: el deudor, cuya responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones se trataba de hacer efectiva sobre su patrimonio, en vez de su persona; los acreedores que ya estaban dotados por la Lex Poetelia Papiria y por el Edicto Rutiliano de una garanta general sobre ese patrimonio del deudor; y los terceros que pudieran contratar con el deudor o beneficiarse de sus actos, con perjuicio a los acreedores, comoquiera que la mencionada garanta a favor de stos no privaba al deudor de la administracin de sus bienes. Este conflicto de intereses fue resuelto por el pretor Paulus, creando la accin revocatoria de los actos fraudulentos del deudor, mediante la cual tales actos se reputaban no celebrados (ut perinde sint omnia adque si nihil gestum sit) frente al acreedor o acreedores que ejercieran la accin y hasta la concurrencia de sus crditos, con las incidencias sobre la descrita situacin conflictiva que seguidamente se puntualizan: a) Quienes han participado en el acto fraudulento del deudor o se han beneficiado directamente con dicho acto deben restituir al patrimonio de aquel los bienes recibidos, o quedan privados de los derechos y beneficios que hayan reportado del acto. As, si este es un ttulo traslaticio, como una compraventa, o una permuta etc., las cosas adquiridas por quienes han participado o se han beneficiado deben ser restituidas al patrimonio del deudor; si se trata de la constitucin de un derecho sobre los bienes del deudor, como una prenda o una hipoteca, o anticresis, tal derecho se reputa inexistente; si el acto consiste en la remisin de una deuda, esta se tiene por no extinguida; si el deudor ha renunciado a una herencia, legado o donacin, tal renuncia queda revocada y el acreedor o los acreedores que la hayan impugnado pueden aceptar en vez del deudor y hasta la concurrencia de sus crditos. La eficacia de la accin pauliana por el aspecto comentado ya ofrece una caracterstica propia de dicha accin. El fallo estimatorio de ella no invalida totalmente el acto impugnado, no hace tabla rasa de este, como si ocurre con la declaracin de nulidad que aniquila retroactivamente todos los efectos del acto, sino que dicho fallo solo hace ineficaz el acto impugnado hasta la concurrencia del inters del acreedor o acreedores impugnantes, dejando en pie todos los otros efectos producidos

por el acto. b) Todo lo dicho en el literal anterior respecto de los terceros inmediatos, o sean las personas que han contratado directamente con el deudor fraudulento o han reportado beneficio del acto, se predica en los mismo trminos y con el mismo alcance respecto de los subadquirentes de los bienes sustrados del patrimonio del deudor, llamados terceros mediatos por cuanto su adquisicin o beneficio no se deriva del acto mismo del deudor, sino de actos posteriores de los terceros inmediatos. Pero, segn ya quedo expuesto, para que la accin pauliana afecte en la forma dicha a los terceros mediatos, deben ofrecerse respecto de ellos los mismos presupuestos axiolgicos requeridos en el artculo 2491 del Cdigo Civil. c) La prosperidad de la accin pauliana ejercida por los acreedores, en s misma ni mejora ni perjudica la mala situacin econmica del deudor fraudulento, por que si bien es cierto que en virtud del fallo estimatorio se restituyen al patrimonio de aquel los bienes sustrados mediante el acto revocado, tal restitucin solo beneficia a los acreedores que hayan ejercido al accin, permitindoles obtener la aprehensin y la venta de los bienes recuperados hasta concurrencia de sus crditos, y si el precio de esta venta excede del valor de tales crditos, segn quedo dicho, el remanente no pertenece al deudor, sino a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitucin. Igualmente, el fallo estimatorio de la accin tampoco empeora la situacin econmica del deudor insolvente, porque los terceros condenados a la restitucin de los bienes no pueden ejercer la accin de saneamiento contra dicho deudor. Esta accin no procede en tratndose de actos gratuitos; y si el acto es oneroso, aunque se pudiera pensar que, en principio, el tercero evicto tendra esa accin de saneamiento, en la prctica esto no es as, porque como el fallo condena al tercero a la restitucin tiene que fundarse en su mala fe, en su complicidad en el fraude del deudor, la presunta accin no sera de recibo por la aplicacin del principio segn el cual nadie puede ser odo cuando alega su propia inmoralidad (nemo audiens propriam turpitudinem alegans) En fin, la revocacin del acto fraudulento aprovecha a los acreedores que han ejercido la accin pauliana, pero solo hasta concurrencia de sus crditos, con lo cual se cumple la finalidad especfica de la accin pauliana: reconstituir la garanta que aquellos tienen sobre el patrimonio del deudor. Oportunidad para instaurar la accin: Siguiendo la ley Romana, nuestro Cdigo Civil, establece el corto termino de (1) ao para la prescripcin de la accin Pauliana, contados a partir desde la fecha del acto contractual. El Cdigo de Comercio , amplio este termino a(2) aos. La accin paulina es una accin individual que compete a cualquier acreedor frente a actos fraudulentos del deudor, realizados antes de la iniciacin contra este de un proceso de concurso voluntario o forzoso, a que debe ser ejercida dentro del ao siguiente a la celebracin del acto impugnado. 14. La declaracin judicial de simulacin Concepto: En todo acto jurdico existen dos elementos: la voluntad de los agentes (elemento interno) y la declaracin o exteriorizacin de esa voluntad (elemento externo). Pero puede ocurrir que un acto, al exteriorizarse, se bifurque en dos declaraciones distintas (teora monista de la simulacin) o, si se quiere, que los agentes celebren dos actos distintos (teora dualista). Sea de ello lo que fuere, la simulacin consiste en que una de las declaraciones del acto nico o uno de los dos actos aparente ante terceros un negocio jurdico, al paso que la otra declaracin o acto se dirige a restarle toda eficacia entre las partes a la declaracin o acto aparente, o a configurar otro negocio distinto. Si lo primero, o sea, si la declaracin o acto oculto hace totalmente ineficaz la declaracin o acto aparente, la simulacin se dice absoluta. Si lo segundo, la simulacin es relativa y entre las partes debe prevalecer la declaracin o acto oculto, como cuando una donacin se ha disfrazado con el ropaje de la compraventa. Requisitos: para que la simulacin exista, es necesario: Que aparezca como pactada a una convencin y; Que esta convencin, con todos los elementos esenciales y naturales que la ley fija, para su existencia jurdica y celebrada, la cual viene a encubrir u ocultar otra de distinta ndole, que fue la requerida por las partes, y la que de manera efectiva pactaron, pero que no aparece all y cuya existencia es indispensable demostrar con otros elementos probatorios trados al proceso. Efectos para las partes: En lo relativo a las partes (actores de la representacin ficticia), el acto jurdico simulado no produce efecto

jurdico alguno. El acto es inexistente como tal por la falta de consentimiento de los contrayentes, pues ya se ha visto que el acuerdo de voluntades es requisito esencial de los actos jurdicos, sin embargo, el legislador no lo sanciona con nulidad. En este caso, las partes estn unidas por los trminos de su acuerdo secreto, el cual tiene plenos efectos, es decir, su existencia es real porque tiene un concierto de voluntades. Prueba de la Simulacin: Se distingue de las pruebas que deben suministrar las partes que han celebrado un negocio simulado y, las que deben suministrar los terceros que la a legan: a) La prueba que deben suministrar las partes. Estas no tienen libertad de presentar pruebas cuando el negocio aparente no consta en un escrito. Si el negocio simulado consta por escrito (escritura publica, documento privado), el contratante que ejerza la accin de simulacin debe acreditar el negocio secreto mediante un escrito o mediante confesin de otro. Entre las partes no se pueden probar por testigos los negocios simulados por escrito, pues se requiere un escrito o principio de prueba por escrito ( se puede contemplar con testigos, indicios) o al confesin armnica de ambos contratantes. b) Si el negocio simulado consta por escrito, las partes pueden recurrir a toda clase de pruebas, incluyendo la de testigos. Prueba de terceros. Es necesario considerar quienes son los terceros y que clase de pruebas pueden presentar. En general, son terceros en al simulacin los extraos al negocio simulado, es decir, los que no celebraron y participaron en el. c) Todos los medios probatorios estn al alcance de los terceros. La prueba de los testigos la iniciaran las confesiones; uno de los principales indicios de la simulacin de un contrato oneroso es la falta de recursos econmicos de una de las contratantes. As, en la compraventa, el no tener el comprador con que pagar el precio es indicio de que es un acto de venta simulado. Ahora bien, la simulacin en cualquiera de sus dos formas reseadas debe ser declarada judicialmente, al cabo de un proceso en que se establezca su ocurrencia. Si esta declaracin es de simulacin absoluta, el acto queda privado de toda eficacia; y si aquella es de simulacin relativa, prevalecen los efectos de la declaracin o acto oculto y se extinguen los efectos de la declaracin o acto aparente incompatibles con aquellos, como la obligacin de pagar el precio de la compraventa que encubra una donacin. En consecuencia, por estos caminos la declaracin judicial de simulacin de los actos jurdicos tambin se erige en modo indirecto de extinguir las obligaciones. Clases de simulacin: Absoluta: Cuando detrs del acto ficticio no existe ningn acto en realidad. Relativa: Cuando el acto simulado encubre a otro acto jurdico que las partes quieren ocultar. La simulacin debe ser declarada La simulacin en cualquier de sus dos formas, debe ser declarada judicialmente, al cabo de un proceso en que se establezca su concurrencia. Si esta declaracin es de Simulacin Absoluta, el acto queda privado de toda eficacia; y si aquella es de Simulacin Relativa, prevalecen los efectos de la declaracin o acto aparente e incompatible con aquellos, como la obligacin de pagar el precio de la compraventa que encubre la donacin. 15. Transaccin Nocin: La transaccin es un acto por el cual las partes, mediante concesiones recprocas, ponen fin a un litigio o previenen uno que pueda surgir entre ellas. Barbero dice que transigir equivale a hacer concesiones, tratos amigables, a dar y recibir recprocamente sin necesidad de acudir al poder judicial. Cuando es nula la transaccin: hay nulidad cuando a falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo segn su especie y calidad o estado de las partes. Son nulas las transacciones cuando: Son obtenidas por ttulos falsificados, dolo o violencia, Se celebran en consideracin a un titulo nulo. El litigio ya se termino por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sin que la partes hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir. Hay error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir. Ejemplo 1: Belsy decide transigir con Sebastin sobre el derecho de propiedad sobre una casa y

Sebastin entiende que fue sobre el derecho de propiedad sobre un lote. Ejemplo 2: Carlos tiene una escritura falsa de adquisicin de un predio y logra, apoyndose en esa situacin, transigir a Nydia, quien es poseedor del mismo. Semejanzas entre Transaccin, Conciliacin y Arbitraje: Todas requieren el acuerdo de las partes. Pueden verificarse con antelacin al proceso o en el curso de este. Es factible que recaiga sobre una parte o la totalidad del derecho discutido en el proceso. Versan sobre derechos o relaciones inciertas. Producen similares efectos en cuanto a la sosa juzgada. Son medios para darle fin al proceso o evitar uno futuro. Diferencias entre Transaccin, Conciliacin y Arbitraje: En cuanto a la forma de realizarse. Transaccin: Se verifica por acuerdo directo entre las partes y como arreglo amigable de las discrepancias. Conciliacin: Requiere la intervencin del funcionario para llevar a las partes a un arreglo amigable. Arbitraje: La decisin se impone por un tercero, o sea el Tribunal de Arbitramiento, por decisin de las partes. En cuanto a la iniciativa. Transaccin: Es esencialmente voluntaria o espontnea, puesto que las partes, por su propia iniciativa la llevan a cabo. Conciliacin: Es generalmente provocada por el funcionario en la etapa destinada al efecto. Arbitraje: Tiene su origen en un contrato. En cuanto a sus efectos. Transaccin: Existen concesiones reciprocas que hacen las partes. Conciliacin: Es generalmente provocada, las partes pueden o no llegar a un arreglo. Arbitraje: La sentencia arbitral determina a cual corresponde el derecho y obliga a la parte contra ala cual se dicto su cumplimiento. Transacciones que no son validas: a) La transaccin no puede recaer sobre la accin civil; b) No puede transigir sobre el estado Civil de las personas; c) La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a que se deben por ley, no valdrn sin aprobacin judicial. d) No vale transaccin sobre derechos ajenos o de derechos que no existan. e) Es nula la transaccin en todas sus partes cuando es obtenida por titulo falsificado o por violencia. Quines pueden transigir? El Art. 2470 CC No pueden transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. El mandatario necesita poder especial para transigir. La transaccin, como funcin contribuye a conservar la paz social; evitar los procedimientos tediosos por la duda que en ellos se presenta. Segn los trmino del arreglo, al lado de la extincin puede producirse la creacin de obligaciones. La transaccin puede ser, entonces, al mismo tiempo, un modo directo de extinguir obligaciones y una fuente voluntaria propiamente un contrato para producirlas. El artculo 2469 del C.C. seala que no hay transaccin por la sola renuncia de un derecho que no se disputa. La Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, pero especialmente en la de mayo 06 de 1966, ha dicho que la transaccin como contrato es, tiene los siguientes elementos especficos: existencia de una diferencia litigiosa, es decir un proceso pendiente o la perspectiva de un proceso; la voluntad o intencin manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirlo, y las concesiones recprocamente otorgadas por las partes para tal fin. La transaccin es un contrato bilateral porque surgen obligaciones para ambas partes. Es oneroso puesto que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, y es consensual porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Sin embargo la transaccin es solemne en dos casos: cuando en ella misma se hace la transmisin de un bien inmueble ya que deben aplicarse las solemnidades exigidas para ello, y cuando el proceso est en curso ya que se requiere una manifestacin al juez escrita y firmada por ambas partes. En este ltimo caso la transaccin puede tener lugar siempre que no se haya pronunciado sentencia en firme. Por ser un negocio dispositivo requiere que quien lo realice goce de plena capacidad para obrar. Si se

realiza a travs de mandatario se precisa poder especial, en el cual se deben especificar los bienes , derechos y acciones sobre que se quiera transigir, conforme reza el Art. 2471 del C.C. La transaccin puede recaer sobre cualquier clase de bienes o derechos, con excepcin de aquellos que la ley expresamente prohbe, como son, por ejemplo, el estado civil de las personas (Art. 2473), la accin penal (Art. 2472), el derecho a alimentos futuros, salvo aprobacin judicial (Art. 2474), algunos derechos derivados del contrato de trabajo, los derechos que no existen o los derechos ajenos. Como contrato que es, la transaccin est sometida a los mismos requisitos de existencia y validez de todo acto jurdico, y en caso de no reunirse podr ser objeto de declaracin de inexistencia o nulidad. Particularmente la ley dispone la nulidad de la transaccin obtenida a base de engao o violencia, o de una falsedad, o en atencin a un ttulo invlido, salvo que la transaccin verse precisamente sobre la invalidez. (Art. 2477 C.C.). Es nula as mismo la transaccin, si al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. La transaccin es un contrato intuito personae, celebrado en consideracin la persona, y por tanto si hay error en cuanto a la persona puede invocarse la nulidad. Lo mismo ocurre si el error versa sobre el objeto de la transaccin. Sin embargo, si el error es slo de clculo no cabe la accin de nulidad, y simplemente da derecho a rectificar el yerro, segn previsin del Art. 2481. Por ltimo mencionemos que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia entre las partes, lo que significa una excepcin perpetua si se pretendiere revivir el conflicto. 16. Declaracion judicial de nulidad Concepto Todo acto jurdico debe llenar ciertas condiciones indispensables para su existencia y validez, fuera de las cuales dicho acto deviene ineficaz. A tales condiciones se refiere le artculo 1502 del Cdigo Civil, complementado por otros de sus textos. As, son condiciones para la existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de una convencin; la posibilidad fsica y la determinacin del objeto, y la forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dndose estas condiciones, el acto jurdico existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno. Pero la existencia de un acto no determina la validez de l y de sus efectos. El acto puede haber surgido a la vida civil, pero afectado de un vicio dirimente que inexorablemente lo condena a muerte o que puede producir sta. Tal sucede cuando fallan las condiciones para su validez, cuya lista es: la incapacidad legal del os agentes; la ausencia de vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo); la observancia de la plenitud de la forma solemne; la licitud del objeto; la realidad y la licitud de la causa, y la ausencia de lesin enorme en los actos en que sta da lugar a rescisin. Ya en este terreno de la validez de los actos jurdicos procede la distincin entre nulidad absoluta y la relativa, que sancionan la falta de las condiciones para dicha validez (art. 1740 CC) Generen nulidad absoluta: la incapacidad absoluta de alguno de los agentes, o sea, de la que estn afectados los dementes, los sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito, y los impberes (arts. 1504 y 1741 CC); la ilicitud de objeto o de la causa (arts. 1518, 1524 y 1741 CC); y la inobservancia, no de la totalidad de la forma solemne, que obsta el perfeccionamiento de los actos solemnes, sino de ciertos requisitos sustanciales de dicha forma. Esta nulidad absoluta puede invocarla cualquier interesado o el ministerio pblico, en inters de la sociedad, y puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; y no puede ser saneada por las partes cuando provenga de objeto o de causa ilcitos (Ley 50 de 1936 art. 2) Cualquiera otra especie de vicio distinto de los que acabamos de enumerar produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato (art. 1741 CC). Los vicios as aludidos son, pues: la incapacidad relativa a los menores adultos o disipadores en interdiccin judicial; los vicios del consentimiento (art. 1508 CC); la falsedad de la causa (art. 1524 CC); la inobservancia de las formalidades requeridas, no en consideracin a la naturaleza del acto, sino a la calidad o estado de los agentes, y, en fin, la lesin enorme dirimente que tiene lugar en la aceptacin de una herencia o legado (art. 1291 CC); en las particiones de bienes (Art. 1405 CC); en la venta y en la permuta de inmuebles (arts. 1946 y ss., y 1958 CC). La nulidad relativa no puede declararla el juez sino a peticin de parte en cuyo favor se haya establecido, y siempre puede sanearse por la ratificacin de las partes o por la prescripcin de la accin rescisoria, cuyo trmino es generalmente de cuatro (4) aos (art. 1743 CC). Ahora bien, la declaracin de nulidad absoluta o relativa del acto o contrato, no solamente paraliza la eficacia futura de estos (ex nunc) sino que destruye retroactivamente desde luego, en cuanto esto sea posible- los efectos ya producidos (ex tunc). Por tanto, dicha declaracin conduce a la extincin de las obligaciones generadas por el acto nulo, que es lo que aqu nos interesa relevar.

Principales caractersticas de nulidad absoluta: Las principales caractersticas de la nulidad absoluta son las siguientes: Se produce de ipso jure, de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, y puede ser declarada de oficio o a instancia de la persona que tenga inters en ello. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello; puede as mismo pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o la ley. La jurisprudencia tiene establecido que la nulidad absoluta, no obstante estar consagrada en inters general de la moral y la ley, solamente puede alegarse con fundamento en un inters privado, que debe ser actual y positivo, que hiera real, directa y determinadamente los derechos del que se diga lesionado, de acuerdo con el principio de que el derecho no puede reclamarse de futuro. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin de las partes, pues se funda en razones de orden pblico, que son superiores a las partes, y por que no puede ratificarse o confirmarse lo que legalmente nunca tuvo valor alguno. Es irrenunciable. Dice con efecto el artculo 1526 Los actos o contratos que l ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad. La nulidad absoluta slo puede sanearse por la ratificacin de las partes cuando no es generada por objeto o causa ilcitos y en todo caso por la prescripcin extraordinaria, en cuyo lapso se extinguen las acciones que pudieran intentarse contra el acto o contrato viciado de nulidad. Las principales caractersticas de la nulidad relativa: Son las siguientes: No se produce de ipso jure, como la absoluta, sino mediante el ejercicio de la accin rescisoria, ni puede interponerse por cualquier persona en razn de que en ella no media un inters social, sino un simple inters individual. La nulidad relativa, dice el artculo 1743, no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios. La nulidad relativa, puede sanearse: a) Por ratificacin de las partes; b) Por el transcurso del tiempo. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de la declaratoria de nulidad, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los intereses y los frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluntarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello sin perjuicio de las normas referentes a la sustitucin de los incapaces, que slo responde en cuanto se hayan enriquecido. La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores. Se exceptan de esta regla la rescisin de los pactos entre vivos, cuyos efectos se rigen por las disposiciones del artculo 1489; la de compraventa por lesin enorme cuando el comprador hubiere enajenado la cosa, que se rige por el artculo 1951, y cuando el tercero poseedor la a adquirido por prescripcin. Si dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de ellas no aprovechar a las otras, porque la nulidad puede provenir de causas personales de la parte que solicit la declaracin y que en nada afecta a los otros contratantes. No debe confundirse con la nulidad del acto jurdico la figura conocida con el nombre de inexistencia del mismo, que es la situacin de aquellos actos que la ley no tiene necesidad de anular, por que no han llegado siquiera a tener existencia por faltarle aquellos elementos sin los cuales es imposible concebir la existencia de un acto jurdico, como sera el caso de una venta en que no se hubiera establecido el precio, o un contrato que no tuviera siquiera aparentemente los requisitos de forma que para su celebracin exige la ley. 17. La perencion judicial de las acciones procesales Concepto: Viene del verbo latino Perio-Perire, que significa extinguir, anular, cancelar y su significante equivalen a la extincin del proceso judicial. Al estudiar la interrupcin civil de la prescripcin, o sea, la que tiene lugar por la demanda del acreedor, vimos que ella se hace ineficaz en el supuesto de que el acreedor demandante abandone el proceso durante seis meses, con la consecuencia de que la accin respectiva no puede ser instaurada de nuevo, sino despus de transcurridos dos aos, y que si dicho acreedor promueve el segundo proceso, pero lo deja perecer tambin, el drstico efecto establecido por la ley consiste ya en la extincin misma del derecho del actor. De esta suerte, concluimos all que la perencin

del proceso puede llegar a constituir un modo de extincin de las obligaciones, diferente de los otros establecidos por el Cdigo Civil. De tal suerte, agrega el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Civil: No se considerar interrumpida la prescripcin, en los siguientes casos: 1) Cuando el demandante desista de la demanda; 2) Cuando se produzca la perencin del proceso; 3) (). Origen: Algunos autores se remotan al derecho antijustiniano (527 D.C.), otros sotienen que provienen de la celebre Constitucin properandum, de Justiniano y por ultimo y entre otros autores, tales como Merln y Bretonnier, consideran que esta accin perentoria naci en el antiguo Derecho Francs y que tenan como practica y costumbre los hombres de negocios de Marsella. Tiempo: El Art. 346 CPC , fija el plazo necesario que es de seis meses para que se surta la perencin y el termino comienza a contarse desde la ultima notificacin proferida o desde la diligencia realizada. Solicitud del demandado: La perencin no obra por el solo transcurso del tiempo sealado en la ley, y como el Juez no puede declarar la perencin de oficio, se requiere entonces, la peticin del demandado, que el nico legitimado para solicitarla, pero este solo podr solicitarla ( la declaratoria de perencin), antes de que se lleve a cabo cualquier actuacin del Juez o del demandante. Declaratoria del funcionario: La perencin, para su efectividad exige una providencia del Juez, entonces, cuando es presentada la solicitud de perencin, por parte del demandado, el secretario con el informe respectivo de que se han cumplido los otros requisitos y, en especial, el tiempo, pondr en conocimiento de esto al Juez para que se pronuncie sobre ella. Requisitos de la perencin: Que se encuentre debidamente trabada la relacin jurdico-procesal; Que se cumpla el transcurso del tiempo, de (6) seis meses en la Secretaria del despacho; La paralizacin del proceso debe tener en su origen o nacimiento en al omisin de actos de las partes; En Segunda instancia, se puede pedir la perencin por parte de la parte no apelante y, en este caso, el superior declara desierto el recurso y queda en firme la providencia apelada. Comentando brevemente los textos trascritos se tiene que: 1. En principio, la sola presentacin de la demanda interrumpe la prescripcin. Excepcionalmente, este efecto solo se produce con la notificacin del auto admisorio de la demanda, cuando el actor ha sido negligente en proveer la notificacin. 2. Si el demandante desiste de la demanda, es como si sta no hubiere sido presentada, o sea, que la prescripcin se considera no interrumpida. 3. Lo propio ocurre cuando hay perencin del proceso por haberlo abandonado el actor durante seis meses, contados a partir de la fecha de notificacin del ltimo auto o de la prctica de la ltima diligencia. En tales circunstancias se reputa que el proceso no ha existido incluyendo la demanda misma. Perecido el proceso por el motivo indicado y por primera vez, el actor puede instaurar nuevamente su accin despus de los dos aos siguientes a la fecha de la perencin. Pero si deja perecer este segundo efecto proceso, ya no solo deja de interrumpirse la prescripcin, sino que el efecto es ms fulminante: el derecho se extingue. As, la perencin del proceso llega a configurar un modo extintivo de las obligaciones, distinto de la prescripcin y de todos los dems modos contemplados en el Cdigo Civil. En fin, a propsito de este caso, es de notar que la perencin del primer proceso hace ineficaz la interrupcin de la prescripcin producida por la presentacin de la demanda, lo que puede dar lugar a que la prescripcin se consume dentro de los dos aos siguientes, antes de lo cual el actor no puede ejercer la misma accin. A primera vista podra decirse entonces que este caso excepta el principio segn el cual la prescripcin no corre cuando el titular del derecho est imposibilitado para ejercerlo. Pero aqu se trata de una sancin provocada por la culpa del actor indolente y, por eso, no constituye caso fortuito o fuerza mayor exculpatoria. Glosario 1. ALBACEA: Se deriva de la palabra albacija que significa ejecutar los fieles deseos del testador,

para nuestro derecho este personaje es el que se encarga de administrar la herencia y es nombrado por la reunin de herederos o bien por disposicin del juez. 2. INTERDICCIN: La Interdiccin es un proceso judicial por el cual el juez declara a una persona incapaz (no capaz) para ejercer sus derechos. 3. ANIMUS NOVANDI: : Voluntad de novar. 4. PACTUM: (pacto de juramento), por el cual dos o ms personas convienen en hacer depender del juramento de una de ellas la suerte de una cuestin entre las mismas. 18. Bibliografa 1. Hinestrosa; Fernando. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. 2. www.leyesnet:com

Trabajo enviado por: Andrea Silva 21 Aos silvaandrea2001@yahoo.com Octubre de 2003