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Va|es 27 de d|c|erb|e de 2011 /uo 8
N
387
2-3 / Legislacin laboral fortaleci normas de prevencin GERMN LORA LVAREZ
4-5 / El Indecopi y el afanzamiento de su mandato en benefcio de la sociedad HEBERT TASSANO VELAOCHAGA
6-7 / El derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurdico ALONSO NEZ DEL PRADO S.
8 / Liderazgo, resistencias y retos en el Poder Judicial CSAR BAZN SEMINARIO
BALANCE
LEGAL 2011
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TRABAJO
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
Balance de la legislacin
laboral 2011
Germn
LORA LVAREZ
Abogado. Socio del
Estudio Payet, Rey & Cauvi
Abogados. Catedrtico universitario y
experto en derecho laboral, derecho
previsional y derecho mercantil.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Csar Fernndez Fernndez.
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
S
in lugar a dudas, el ao 2011 ha tra-
do modicaciones importantes en la
legislacin laboral peruana enfocadas
principalmente en el aumento de formalida-
des para las entidades empleadoras y en el
fortalecimiento de las normas de prevencin
en el trabajo, desde la implementacin del T-
REGISTRO, pasando por el incremento de la
Remuneracin Mnima Vital (RMV), hasta la
publicacin de la Ley de Seguridad y Salud en
el Trabajo. Siendo ello as, resulta pertinente
analizar los principales dispositivos normati-
vos de naturaleza laboral publicados durante
el presente ao en nuestro pas.
Decreto Supremo N 9-2011-TR, que
modic el Decreto Supremo N 1-98-TR, el
mismo que establece normas reglamentarias
relativas a la obligacin de los empleado-
res de entregar boletas de pago. El referido
dispositivo normativo ha regulado que la
entrega de las boletas de pago por parte de
los empleadores a sus trabajadores podr
realizarse fsicamente o mediante la utili-
zacin de tecnologas de la informacin y
comunicacin. As, de manera alternativa, y
previo acuerdo con el trabajador, la boleta
podr ser entregada al trabajador mediante
el intranet de cada entidad empleadora, el
correo electrnico y otros mecanismos de si-
milar naturaleza. Cuando este sea el caso, el
empleador deber dejar la debida constancia
que garantice su emisin y efectiva recepcin
por parte del trabajador.
Por otro lado, la presente norma ha esta-
blecido que, en los casos donde el empleador
cuente con menos de cien trabajadores, la
boleta de pago deber ser sellada y rmada
por este o por su representante legal. Por
otro lado, cuando el empleador cuente con
ms de cien trabajadores, la rma podr ser
digitalizada, siempre que exista acuerdo con
los trabajadores e inscripcin en el registro
de rmas a cargo del Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo (MTPE). Sin perjui-
cio de lo sealado, debemos indicar que, a la
fecha, el referido registro no ha sido imple-
mentado por la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT).
Ley N 29783, Ley de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo, dispositivo normativo que
tiene como objeto promover una cultura de
prevencin de riesgos laborales en el pas.
As, la presente ley establece entre otras
una serie de disposiciones cuya nalidad es
determinar los diversos tipos de responsabi-
lidades (e.g. administrativa, penal y/o civil)
en las que puede incurrir el empleador que
incumpla con las obligaciones establecidas
en la referida norma. Queda claro que la ley
establece las normas mnimas para la pre-
vencin de los riesgos laborales, pudiendo los
empleadores y los trabajadores establecer li-
bremente niveles de proteccin que mejoren
lo previsto en dicha norma.
En este orden de ideas, resulta perti-
nente recordar que en abril del presente ao
fue publicada la Resolucin Ministerial N
312-2011-MINSA, documento a travs del
cual el Minsa aprob el documento tcnico
denominado Protocolos de Exmenes Mdi-
co Ocupacionales y Guas de Diagnstico de
los Exmenes Mdicos Obligatorios por Ac-
tividad, el mismo que establece las diversas
clases de evaluaciones mdico ocupacionales
que deben realizar las entidades empleado-
ras a sus trabajadores.
Los dispositivos normativos antes des-
critos ponen en evidencia una clara vocacin
del Ejecutivo de priorizar la prevencin de
riesgos laborales, sancionando gravemente
a aquellas entidades empleadoras que no
cumplan o cumplan tardamente con las dis-
posiciones en materia de Seguridad y Salud
en el Trabajo, sanciones que incluso contem-
plan la pena privativa de la libertad para los
representantes del empleador en caso de ac-
cidentes de trabajo que causen la muerte de
un trabajador.
Decreto Supremo N 11-2011-TR,
dispositivo normativo que increment la
Remuneracin Mnima Vital de los traba-
jadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada. De este modo, la vigente
Remuneracin Mnima Vital (RMV) asciende
a S/. 675.00 (Seiscientos setenta y cinco con
00/100 nuevos soles).
En efecto, uno de los principales compro-
misos asumidos por nuestro nuevo gobierno
fue el recuperar la capacidad adquisitiva de
los trabajadores a travs de diversas me-
didas: para ello se reajust el monto de la
El Estado ha asumido una postura vigilante
de los derechos de los trabajadores,
orientada a scalizar y sancionar - en vez de
prevenir y orientar- el incumplimiento de
las disposiciones laborales por parte de las
entidades empleadoras.
3
Suplemento de
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MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
TRABAJO
Ms normas
Ley N 29811 Ley que eslablece
la moratoria al ingreso y produccin
de organismos vivos modicados al
territorio nacional por un perodo de 10
aos
Ley N 29809 Ley de orgauizaciou
y funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos
Ley N 29807 Ley que crea el Cousejo
Nacional de Poltica Criminal
Ley N 29806 Ley que regula la
contratacin de personal altamente
calicado en el sector pblico y dicta
otras disposiciones.
Ley N 29803 Ley que uodica los
art. 608 y 675 del CPC incorporando
el caso de otorgamiento de medida de
asignacin anticipada de ocio para los
hijos menores de edad con indubitable
vnculo familiar con el demandado
Ley N 29792 Ley de creaciou,
organizacin y funciones del Ministerio
de Desarrollo e Inclusin Social
Ley N 29790 Ley que eslablece el
marco legal del gravamen especial a la
minera
Ley N 29789 Ley que crea el
impuesto especial a la minera
Ley N 29788 Ley que uodica la Ley
28258, ley de regala minera
Ley N 29785 Ley del derecho a la
consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios, reconocido en el Convenio
169 de la OIT
Ley N 29735 Ley que regula el uso,
preservacin, desarrollo, recuperacin,
fomento y difusin de las lenguas
originarias del Per.
Otro de los hechos ms importante re-
gistrados en el pas en materia laboral
durante el ao que nos deja fue la ins-
talacin de la Comisin de Expertos
creada por el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo para la revisin
y actualizacin del Proyecto de Ley
General del Trabajo (LGT).
El equipo est conformado por los
ex ministros de Trabajo y Promocin
del Empleo, Carlos Blancas Bustaman-
te quien la preside, Alfonso de los
Heros Prez Arbela, Javier Neves Mu-
jica, Mario Pasco Cosmpolis y Jaime
Zavala Costa, y el ex viceministro de
Trabajo Alfredo Villavicencio Ros.
Se trata de un equipo de exper-
tos plural compuesto por tcnicos
independientes, quienes trabajarn
ad honorem en torno a la materia
indicada. As, la comisin de exper-
tos se comprometi a presentar un
informe tcnico, el cual ser canaliza-
do al Consejo Nacional de Trabajo y
Promocin del Empleo para proceder
a su presentacin al Congreso de la
Repblica.
Ha pasado una dcada de creci-
miento econmico del pas. Este es un
gobierno que tiene el compromiso de
garantizar, de dar sostenibilidad a ese
crecimiento econmico, pero tambin
tiene el compromiso de que ste sea
inclusivo, que haya inclusin social y
para ello nos permitimos repensar las
polticas y normas que hay en el pas
y una de ellas es la LGT, enfatiz el
exministro Rudecindo Vega.
Ley General de Trabajo
remuneracin mnima vital, la misma que ya
haba sido incrementada a nales del ao y al
inicio del presente ao.
Ley N 29714, dispositivo legal que
prorroga la vigencia de la Ley N 29351,
norma que reduce costos laborales a los
aguinaldos y graticaciones por Fiestas Pa-
trias y Navidad hasta el 31 de diciembre del
ao 2014. Cabe indicar que la Ley N 29351
dispuso que las graticaciones por Fiestas
Patrias y Navidad no se encuentran afectas
a aportaciones, contribuciones ni descuentos
de ndole alguna; excepto aquellos otros des-
cuentos establecidos por ley o autorizados
por el trabajador.
De igual modo, el referido dispositivo
normativo dispone que el monto que abo-
nan los empleadores por concepto de apor-
taciones al Seguro Social de Salud (Essalud)
en relacin con las graticaciones de julio y
diciembre de cada ao, sean abonados a los
trabajadores bajo la modalidad de bonica-
cin extraordinaria de carcter temporal no
remunerativo ni pensionable.
El Decreto Supremo N 15-2010-TR,
publicado a nes de 2010, estableci una se-
rie de disposiciones relativas a la implementa-
cin y utilizacin del Registro de Informacin
Laboral - T-Registro y de la Planilla Mensual
de Pagos - PLAME.
Cabe recordar que el T-REGISTRO cons-
tituye el registro de informacin laboral
respecto del empleador, de los trabajadores,
pensionistas, prestadores de servicios, perso-
nal en formacin laboral, personal de terceros
y derechohabientes. Es oportuno precisar que
el Decreto Supremo N 8-2011-TR dispuso
que el T-REGISTRO entrara en vigencia, en su
integridad, el 1 de agosto de 2011.
Siendo ello as y de conformidad con el
referido dispositivo normativo, a partir del 1 de
enero de 2012, la Autoridad Administrativa de
Trabajo se encontrar facultada para sancio-
nar el incumplimiento de la implementacin
del T-REGISTRO y de los registros obligatorios
que deber realizar la entidad empleadora, en
los plazos dispuestos por la norma.
La extensin del presente artculo no
nos ha permitido entrar en detalle de los al-
cances de los dispositivos normativos antes
sealado, sin embargo, queda claro que el
Estado ha asumido una postura vigilante de
los derechos de los trabajadores, orientada a
scalizar y sancionar en vez de prevenir y
orientar el incumplimiento de las disposi-
ciones laborales por parte de las entidades
empleadoras.
Las normas ponen en evidencia
una clara vocacin del Ejecutivo
de priorizar la prevencin de
riesgos laborales, sancionando
gravemente a aquellas
entidades empleadoras
que no cumplan
o cumplan tardamente
con las disposiciones en
materia de seguridad
y salud en el trabajo.
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MARTES 27 DE JUNIO DE 2011
Hebert
TASSANO VELAOCHAGA
Presidente del Indecopi.
Abogado PUCP, con ms
de 18 aos de experiencia
en el sector pblico. Master en la
UPC y estudios de especializacin en
la Universidad Europea de Madrid,
Universidad Pontica Comillas de
Madrid y el CEDDET - Espaa.
El Indecopi y el
afanzamiento de su mandato
en benefcio de la sociedad
a cumplir un ao de vigencia representa
uno de los avances ms importantes en el
ejercicio de la ciudadana en nuestro pas.
Este Cdigo ha establecido una signicativa
mejora en la denicin y relevancia de tales
derechos y ha reconocido al Indecopi como la
autoridad nacional encargada de su asegura-
miento y ecacia.
En la nueva gestin institucional estare-
mos especialmente abocados en concentrar
nuestros mximos esfuerzos para la efecti-
va aplicacin de este Cdigo a escala na-
cional, con el n de garantizar los derechos
del consumidor y promover un mercado en
el cual se desarrolle una competencia efec-
tiva, libre y leal, en benecio de todos los
ciudadanos y de la sociedad en su conjunto.
Ello, en el pleno convencimiento de que un
Sistema Nacional Integrado de Proteccin
del Consumidor, como el establecido por
este Cdigo, bajo la rectora del Indecopi,
constituye una especial contribucin a los
esfuerzos de mejorar los niveles de inclu-
sin social en nuestro pas.
El Indecopi, en consecuencia, deber
ejercer decididamente la tarea de promover
la integracin de los esfuerzos de diversos
ministerios, gobiernos regionales y locales,
organismos reguladores, asociaciones de
consumidores y empresas, en torno al ase-
guramiento de los derechos del consumidor
en el pas. Con este propsito, se debern
realizar las acciones necesarias para fortale-
cer una cultura de consumo informado y res-
ponsable, as como una cultura de respeto de
los consumidores por parte de las empresas.
En este emprendimiento, la poltica institucio-
nal en materia de supervisin y scalizacin
deber velar por el estricto cumplimiento de
normas vigentes, manteniendo el equilibrio
y aplicando con rmeza las medidas y las
sanciones que correspondan con el n de co-
rregir y disuadir las conductas en el mercado
que afectan al consumidor. Para ello, el apo-
yo de las entidades del Poder Ejecutivo y, en
especial, del Congreso de la Repblica ser
sumamente valioso.
E
l desarrollo econmico y social en
nuestro pas se construye, entre
otros pilares fundamentales, sobre
el adecuado funcionamiento de nuestra eco-
noma social de mercado. Bajo este sistema,
que reconoce la libre iniciativa empresarial,
los ciudadanos deben encontrarse en capa-
cidad de acceder a la satisfaccin de sus ne-
cesidades como consumidores, comparando
los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado y eligiendo aque-
llos que les permitan lograr, del mejor modo
posible, su bienestar.
En este contexto, los ciudadanos tienen
derecho a realizar elecciones libres e informa-
das, a recibir bienes y servicios idneos por
parte de los proveedores, a la proteccin de
sus intereses econmicos y a la proteccin
efectiva de sus derechos como consumidores.
Bajo este entendimiento, el Cdigo de Pro-
teccin y Defensa del Consumidor prximo
Se
a ev
restr
dom
del s
bien
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REPONSABILIDAD
Estamos convencidos
de que un Sistema
Nacional Integrado
de Proteccin del
Consumidor, como
el establecido por
el Cdigo, bajo la
rectora del Indecopi,
constituye una especial
contribucin a los
esfuerzos de mejorar
los niveles de inclusin
social en nuestro pas.
ELIMINACIN DE BARRERAS
BUROCRTICAS
En este sentido, el Indecopi procurar progresi-
vamente una mayor cobertura de sus servicios
en provincias y actuar con especial nfasis en
el mbito de la promocin de la simplicacin
administrativa y la eliminacin de barreras
burocrticas ilegales que afectan o impiden la
actividad empresarial, as como en la atencin
ordenada de las crisis empresariales.
El Indecopi tendr, de esta manera, una
poltica proactiva en la defensa de la libre ini-
ciativa de los ciudadanos y de las empresas; y,
en la promocin de la competencia. Ello, des-
de luego, beneciar a los consumidores, pues
a ms competencia, ms alternativas, mejores
precios y mejor calidad. Se desarrollarn todas
las acciones tendientes a evitar y corregir to-
dos los casos en que las empresas restrinjan la
competencia o abusen de una posicin domi-
nante, lo que no solamente afecta la dinmica
del sistema econmico, sino fundamental-
mente el bienestar de los consumidores y de
sus familias.
En materia de innovacin y creatividad
empresarial, la promocin y efectiva protec-
cin de las marcas, patentes de invencin
y derechos de autor ser una prioridad. Se
procurar decididamente la denicin de es-
tndares adecuados en el marco de normas
tcnicas que promocionen la calidad, promue-
van el desarrollo de las industrias, mejoren la
competitividad de los agentes econmicos,
promuevan la proteccin del ambiente y pro-
tejan al consumidor. Resulta claro que, para
la adecuada satisfaccin de sus necesidades,
adems de un mercado que presente com-
petencia efectiva entre los proveedores, los
consumidores necesitan que se promueva la
calidad, la innovacin y la creatividad empre-
sarial.
Es nuestro convencimiento que el Indeco-
pi debe cumplir con ser una autoridad decidi-
da en la proteccin del consumidor, cercana al
ciudadano y a las empresas; que asegure una
competencia efectiva, libre y leal en el merca-
do; y, que promueva y proteja la propiedad
intelectual como estmulo a la innovacin y la
creatividad empresarial. En suma, el Indecopi
requiere aanzar su mandato en benecio de
los ciudadanos y de la sociedad en su conjun-
to. Esa es nuestro compromiso.
Pero el gran reto que enfrentar el Inde-
copi es lograr que la gente sienta a la insti-
tucin ms cerca de ellos y que el mercado
funciona, que los agentes cumplen con las
normas y alcanzar esas metas con las limita-
ciones presupuestales que se tienen, por ello
se deben de buscar mecanismos que hagan
ms eciente su labor, reduciendo costos,
simplicando procedimientos, usando herra-
mientas tecnolgicas y, por otro lado, siendo
proactivos para reducir los reclamos ante el
Indecopi, de esa manera que se ir progresi-
vamente reduciendo la carga de casos.
GERENCIA DEL CONSUMIDOR
En lnea con la idea planteada anterior-
mente, es indispensable que se cree una ge-
rencia del consumidor, que sea muy indepen-
diente de la solucin de los reclamos, y que
por el contrario que su labor sea monitorear y
supervisar que las condiciones para los consu-
midores funciona y si no plantear los correc-
tivos respectivos para que el consumidor se
sienta bien atendido, que analice donde est
la mayor incidencia de reclamos y se rena
con los proveedores para que las condiciones
mejoren.
As, si el Indecopi no cambia su visin y
planteamientos puede llegar a tener serios
problemas. Dado que la demanda por los
servicios de Indecopi se incrementa a mayor
ritmo que la economa. Mientras el PBI real
del quinquenio 2006-2011 creci en 39%, el
nmero de asesoras a consumidores se incre-
ment en 82%. En un escenario conservador,
consistente en que la economa crece en el
periodo 2011-16 a las tasas proyectadas por
el BCRP, para 2016 la demanda por asesoras
de consumidores al Indecopi ser el doble de
lo que fue en 2006.
Pero las limitaciones de gasto impuestas
por el MEF al Indecopi ponen en riesgo la eje-
cucin de proyectos de mejora y crecimiento
de la institucin y limitan la velocidad de su
labor resolutiva afectando la celeridad que la
poblacin demanda.
Adems buscamos que las empresas
tienen que ver y utilizar el Cdigo como una
herramienta que permita mejorar la competi-
tividad de su organizacin, no slo como una
obligacin legal ms.
Otro punto importante en nuestra bs-
queda de implantacin del Cdigo de Consu-
mo es la implementacin de Sistema de Arbi-
traje de Consumo, el artculo 137 del Cdigo
cre el Sistema de Arbitraje de Consumo y por
lo tanto el Indecopi debe constituir las juntas
arbitrales en cada localidad, en coordinacin
con los gobiernos locales y regionales y es-
tablecer mediante directiva, las disposiciones
reglamentarias necesarias.
POR UNA MARCA INDEPENDIENTE
La idea es lograr una marca independien-
te del Indecopi que caracterice y distinga a
los establecimientos acogidos al Sistema de
Arbitraje de Consumo para que el ciudadano
tenga la garanta de comprar en ellos. Con
esto el establecimiento debe de tener un valor
agregado. Que se convierta en una marca de
valor y herramienta de descentralizacin.
Finalmente indicar el fortalecimiento del
Indecopi en su rol como Autoridad Nacional de
Consumo: coordinando, articulando, haciendo
tangible y ecaz el Siprocon; coordinacin per-
manente con representantes de asociaciones
de consumidores y gremios empresariales, el
apoyo al fortalecimiento de las asociaciones
de consumidores; el liderazgo en mesas y fo-
ros a nivel regional y fortalecer el posiciona-
miento internacional alcanzado; reactivar la
Mesa Andina de Consumidores; establecer un
lenguaje comn mnimo entre los integrantes
del Siprocon que nos permita contar con un
banco de datos nacional, regional y local de
las relaciones de consumo; posibilidad de rea-
lizar acciones articuladas entre los integrantes
del Siprocon, fortaleciendo la prevencin a
travs de la educacin y orientacin en ma-
teria de consumo; nfasis en la prevencin y
en la acciones de ocio; sanciones ejemplares,
casos emblemticos; elaboracin de estudios
sobre el funcionamiento del mercado; y, cele-
ridad, predictibilidad, conabilidad.
Porque estamos convencidos de que un
Sistema Nacional Integrado de Proteccin
del Consumidor, como el establecido por el
Cdigo, bajo la rectora del Indecopi, consti-
tuye una especial contribucin a los esfuerzos
de mejorar los niveles de inclusin social en
nuestro pas. Nuestro objetivo es un Indecopi
ms proactivo, conable, expeditivo, cercano,
inclusivo y moderno.
desarrollarn todas las acciones tendientes
itar y corregir casos en que las empresas
rinjan la competencia o abusen de una posicin
minante, lo que no solamente afecta la dinmica
sistema econmico, sino fundamentalmente el
nestar de los consumidores y de sus familias.
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ANLISIS
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
El derecho a la consulta previa
en el ordenamiento jurdico
Alonso
NEZ DEL PRADO S.
Abogado, magster en
Derecho Constitucional y en
Derecho de la Integracin. rbitro de la
CCL. Director ejecutivo del Observatorio
de cumplimiento de planes de gobierno.
L
a sentencia del Tribunal Constitu-
cional (TC) verdadero precursor
de la recientemente promulgada
Ley N 29785 de Consulta Previa a los Pue-
blos Indgenas u Originarios recada en el
Expediente 00024-2009-PI pocos das antes
de que terminara su perodo el gobierno
anterior, en realidad, fue una reiteracin de
la posicin que haba venido exponiendo en
varias resoluciones anteriores. En este caso,
el TC busc y encontr una forma elegan-
te de enfrentar el problema y declarando
improcedente la demanda de inconstitu-
cionalidad amarr al Poder Ejecutivo, no
permitiendo el desarrollo de la posicin que
haba exhibido desde el establecimiento de
la poltica del perro del hortelano y que
ms recientemente apareci con las obser-
vaciones que hizo a la ley de consulta que
le haba enviado el Congreso.
Haciendo uso de sus atribuciones, el TC
hizo una interpretacin de las normas que
modificaron el artculo 3.2 original del De-
creto Legislativo N 994, que estableca que
las tierras eriazas con aptitud agrcola son
de dominio del Estado, salvo aquellas sobre
las que exista ttulo de propiedad privada o
comunal inscrito en los Registros Pblicos...,
aclarando que este fue modificado median-
te la Quinta Disposicin Complementaria
Final del Decreto Legislativo N 1064, que
a su vez fue derogada por el artculo 1 de
la Ley N 29382 (publicada el 19 de junio de
2009). En consecuencia, el TC consider que
el artculo 3 (vigente) del indicado Decreto
Legislativo N 994 no afectaba la propiedad
comunal de los pueblos indgenas.
Afirm que si bien el artculo 3.3. del
decreto en cuestin establece las que no se
consideran tierras eriazas con aptitud agr-
cola, no hace alusin directa a las tierras
de las comunidades campesinas y nativas,
por lo que la omisin es solo aparente, pues
sus alcances deben determinarse a partir
del artculo 2 del mismo decreto legislativo
que limita el mbito a las tierras eriazas de
propiedad del Estado.
En pocas palabras, hace todo un veri-
cueto para evitar la inconstitucionalidad,
pero a la vez evita la violacin del Convenio
N 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT).
Una afirmacin del tribunal que tendr
mucha importancia en el futuro es: que la
propiedad comunal de los pueblos indge-
nas no puede fundamentarse en el enfoque
clsico de propiedad sobre el que se basa
el derecho civil. Para los pueblos indgenas,
la tierra no constituye un mero bien econ-
mico, sino un elemento fundamental con
componentes de carcter espiritual, cultu-
ral, social, etctera. En sus tierras, los pue-
blos indgenas desarrollan sus conocimien-
tos, prcticas de sustento, creencias, formas
de vida tradicionales que transmiten de
generacin en generacin. El tribunal valora
la relacin especial de los pueblos indgenas
con sus tierras y pone de relieve la acentua-
da interrelacin del derecho a la propiedad
comunal con otros derechos, tales como la
vida, integridad, identidad cultural, libertad
de religin.
En consecuencia, conforme al artculo
13 del Convenio 169, el Estado debe res-
petar la importancia que tiene para estos
pueblos la relacin con sus tierras. En el
mismo sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDDHH) ha destacado
que la proteccin de la propiedad comunal
permite preservar el legado cultural de los
pueblos indgenas y, de este modo, trans-
mitirlo a las generaciones futuras [1]. En
esta relacin debe resaltarse la dimensin
colectiva y el aspecto intergeneracional,
imprescindible para preservar la identidad
y desarrollo de estos pueblos. El carcter
especial y relacional del derecho a la propie-
dad comunal tiene consecuencias, y la nom-
brada CIDDHH ha afirmado que la posesin
tradicional resulta equivalente al ttulo de
pleno dominio otorgado por el Estado, en
consecuencia, los indgenas tienen el dere-
cho a exigir el reconocimiento oficial de su
propiedad y su registro [2]. Esta declaracin
tiene, por tanto, efectos diferentes en los
estados, dependiendo lo que comporta el
derecho propiedad para cada uno de ellos.
En el Per, en que rige la doctrina jur-
dica llamada Sistema Dominalista del Esta-
do, o de Dominio Inminente del Estado, la
propiedad es solo de la superficie, ya que
el subsuelo es del Estado, de acuerdo con
el artculo 954 de nuestro Cdigo Civil que
a la letra dice: La propiedad del subsuelo
no comprende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueolgicos ni otros
bienes regidos por leyes especiales, con-
7
Suplemento de
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ANLISIS
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
Qu dice la
Ley N 29785?
El 0obieruo publico eu selieubre
pasado la esperada Ley de derecho a la
consulta previa a los pueblos indgenas
y originarios (Ley N 29785), que
desarrolla el derecho ya reconocido en
el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), vigente
en el Per desde 1995.
La uorua obliga a briudar uedidas
de proteccin efectiva a los pueblos
indgenas. En consecuencia, busca
instituir procesos de dilogo
intercultural y prioriza el respeto de los
derechos colectivos de los pueblos
indgenas.
Por ello, busca eslablecer couo
obligatorio el mecanismo de consulta a
los pueblos indgenas y originarios,
bajo los principios fundamentales de
oportunidad, interculturalidad, buena
fe, flexibilidad, plazo razonable,
ausencia de coaccin e informacin
oportuna.
0e acuerdo cou la uorua, las elapas
del proceso de consulta son:
identificacin de las medidas por
consultar, identificacin de los pueblos
por ser consultados, publicidad de la
medida, informacin, evaluacin
interna de las medidas, dilogo entre el
Estado y los pueblos y decisin.
La eulidad que vaya a diclar uua
medida legal, como leyes, decretos u
ordenanzas; o administrativa, como
concesiones, deber iniciar el proceso
de consulta. Igualmente, los
representantes de los pueblos tambin
pueden pedir que se inicie un proceso
de consulta, refiere la norma.
cordante con lo dispuesto por la ley funda-
mental, que en su artculo 66 dice que los
recursos naturales, renovables y no renova-
bles, son patrimonio de la nacin. El Estado
es soberano en su aprovechamiento.
Como puede apreciarse, estamos frente
a aspectos que tendrn que ser puestos en
una balanza en los casos que se presenten
en el futuro. Por un lado, el TC ha dejado es-
tablecido que la propiedad comunal de los
pueblos indgenas no puede fundamentarse
en el enfoque clsico de propiedad sobre
el que se basa el Derecho Civil; por otro, la
CIDDHH ha afirmado que la posesin tradi-
cional resulta equivalente al ttulo de pleno
dominio otorgado por el Estado y los ind-
genas tienen derecho al reconocimiento de
su propiedad; y por ltimo, el derecho a la
propiedad en el Per no incluye el subsuelo.
Qu tendr ms peso en el caso de que se
encuentre un rico yacimiento en tierras de
propiedad de pueblos indgenas y que even-
tualmente estos no acepten la explotacin
cuando sean consultados, teniendo pre-
sente que no tienen derecho a veto? Es
difcil responder ahora y habr que evaluar
caso por caso, pero tenemos que reconocer
que podemos enfrentar serios problemas,
en especial si tenemos en cuenta que exis-
te tambin el argumento de la defensa del
medioambiente y hasta el econmico de
una eventual explotacin mediante el eco-
turismo, menos rentable en el corto plazo,
pero de ms larga duracin.

DILOGO INTERCULTURAL
Es importante tener presente que la consul-
ta, adems de un derecho fundamental de
los pueblos indgenas y una obligacin es-
tatal, es una forma de dilogo intercultural
que un pas como el Per, de gran diversidad
tnica y cultural, debe tener y aprovechar
como forma de practicar y extender la de-
mocracia. En consecuencia, su aprobacin
en realidad, el reconocimiento de un de-
recho que ya era parte de nuestro orde-
namiento jurdico debe ser tenida
como un paso adelante, aunque
como es obvio sea un camino
complicado y difcil en el que
los procesos mismos de
consulta debern ser
llevados a cabo de manera eficiente, respe-
tuosa y especialmente de buena fe, porque
de otra manera sern fuentes de problemas,
sobre todo si la consulta tiene una respues-
ta negativa, porque resultar difcil justificar
una decisin favorable en esos casos. En
otras palabras, sobre la institucin de la
consulta a pueblos indgenas no hay un po-
der irrestricto de decisin (ius imperii).
Por otro lado, como bien ha sealado
Bartolom Clavero, vicepresidente del Foro
Permanente de Naciones Unidas para las
Cuestiones Indgenas, la Ley de Consulta
debe ser reglamentaria y, por tanto, depen-
diente del Derecho Internacional de Dere-
chos Humanos y, en especial, del Convenio
169 de la OIT. [3]
En el mismo
sentido, la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos
(CIDDHH) ha
destacado que la
proteccin de la
propiedad comunal
permite preservar
el legado cultural
de los pueblos
indgenas y, de este
modo, transmitirlo
a las generaciones
futuras.
[1] Caso Comunidad Indgena
Xkmok Ksek Vs. Paraguay.
Sentencia de 24 de agosto de 2010.
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C No. 214, prr. 86.
[2] Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C No 146, prr. 128.
[3] En: http://servindi.org/
actualidad/27408 (12-09-2011)
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
MAGISTRATURA
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
8
Csar
BAZN SEMINARIO
Abogado. Miembro del
Instituto de Defensa Legal
(Ideele) y master por la
universidad Libre de Berln.
Liderazgo, resistencias
y retos en el PJ
L
a llegada de Csar San Martn a
la presidencia del Poder Judicial
(PJ) ha signicado que durante
2011 se instale en dicho poder del Estado
un nuevo liderazgo con miras a romper la
inmovilidad en materia de reestructura-
cin de la justicia que ha caracterizado a
las gestiones pasadas. Se trata, pues, de
un magistrado probo y destacado, acom-
paado de un equipo de elevado nivel pro-
fesional, que ha planteado desde el inicio
la necesidad de renovar la justicia. En las
lneas siguientes, trataremos de hacer una
breve sntesis de lo hecho por su gestin
durante su primer ao de mandato, a ma-
nera de balance, siguiendo los ejes temti-
cos de su plan de gobierno.
As, el ao que ya concluye fue marcado
por las elecciones presidenciales y congresa-
les. En ese sentido, result de suma impor-
tancia para el posicionamiento institucional
de la Corte Suprema y del presidente del
Poder Judicial, que este se haya reunido, en
su calidad de titular de uno de los poderes
del Estado, con los candidatos presidenciales
para conversar acerca de la situacin de la
justicia en el pas, conocer sus propuestas y
plantear inquietudes al respecto.
En lo que respecta al rubro ms im-
portante de la descarga procesal, San
Martn ha anunciado en el Quinto Congre-
so Nacional de Jueces que la carga proce-
sal atrasada se reducir entre 8% y 12%
en el ao que culmina. Ahora bien, para
evaluar dichos resultados sera interesante
conocer el detalle del anuncio y los datos
que los sustentan. Paralelamente, se han
impulsado medidas tendientes a eliminar
los documentos fsicos en los procesos ju-
diciales, propuesta que genera expectati-
vas en su implementacin.
Respecto a la lucha contra la corrupcin,
eticidad y transparencia, importa resaltar
la poltica de rendicin de cuentas. Desde
Justicia Viva hemos contabilizado al menos
cuatro ocasiones a lo largo del ao en que
el presidente present balances de su ges-
tin frente a amplios auditorios e inclusive
utilizando las ondas radiales. Por otra parte,
tras advertir ciertos abusos de los magistra-
dos, la mxima autoridad de la Corte Supre-
ma dict sendas circulares, que se condicen
con una agenda compartida de seguridad
ciudadana. Los temas abordados fueron los
siguientes: i) interpretacin y aplicacin de
benecios penitenciarios; ii) prisin preven-
tiva; iii) determinacin judicial de la pena; y,
iv) determinacin y duracin de la medida
de seguridad de internacin.
Por fuera de los ejes temticos pero
vinculados a ellos hay dos temas que que-
remos destacar. El primero de ellos son las
facultades extraordinarias solicitadas por el
titular de la judicatura, a travs de la pre-
sentacin de cuatro proyectos de ley, que
l considera centrales para su labor; y el
segundo, el presupuesto del PJ.
Dicha delegacin concluy con la pre-
sentacin al Parlamento de tres proyectos
de ley vinculados a la lucha contra la co-
rrupcin, la reorganizacin de la justicia
penal, laboral y de derecho pblico, el go-
bierno y organizacin de la institucin ju-
dicial y la creacin de jueces contralores. El
primer proyecto reconoce expresamente la
existencia de redes de corrupcin al interior
del PJ. Ante ese panorama se plantea el
otorgamiento de facultades extraordinarias
a su presidente para rotar, suspender jue-
ces y hasta presidentes de corte vinculados
a grupos de corrupcin. La aprobacin de
esta iniciativa y las dems son medidas
pendientes para 2012, pero un reto mucho
ms intenso aparecer a la hora de hacer
ejercicio de estas eventuales facultades.
Ahora bien, salvo este primer proyecto, las
otras propuestas adolecen de problemas,
por lo que convendra un debate ms largo,
a n de superar sus inconsistencias e insu-
ciencias. Igualmente, en el tintero qued
el proyecto de ley de casacin, el cual debe
ser tambin presentado al Congreso y ser
debatido.
Por ltimo, ningn
recuento del ao esta-
ra completo sin dirigir
unas lneas al presu-
puesto. Como en otras
ocasiones, la pelea por
mayores recursos se ha
convertido en un tema
de bandera que da re-
sultados, puesto que
en los ltimos aos
se ha incrementado
considerablemente la
partida correspondien-
te al PJ. Sin embargo,
los aumentos no son
ledos como una victo-
ria, pues nunca se con-
sigue la totalidad de lo
esperado, por lo que
deben hacerse recor-
tes en ciertos rubros.
En esta oportunidad, la situacin no ha sido
diferente. Ni su elevada capacidad de gasto,
ni la coordinacin con el MEF, ni la exposi-
cin en el pleno del Congreso, lograron que
el monto de 1,850 millones de soles solicita-
do originariamente por el PJ se mantuviera
en el pleno. El recorte gener la reaccin de
San Martn, quien todava guarda expectati-
vas de que sus reclamos sean atendidos de
manera extraordinaria.
Como puede verse, el espacio es muy
corto para resear las principales activida-
des impulsadas por el presidente del Poder
Judicial. Sin embargo, mediante esta sn-
tesis consideramos que el balance resulta
positivo, ms an cuando tenemos como
referente las gestiones anteriores a cargo
de la mxima autoridad judicial. Ahora
bien, ms all de que coincidamos o no
con las medidas tomadas por San Martn,
no dudamos en reconocer que el pesado
y enquilosado aparato judicial se est mo-
viendo, aunque falte mucho por recorrer.
Esperemos que este impulso se mantenga
y profundice el prximo ao, de modo que
se dejen encausados procesos de cambio
que al siguiente titular de este poder del
Estado le sea difcil frenar.
El balance resulta
positivo, ms an
cuando tenemos como
referente las gestiones
anteriores a cargo de
la mxima autoridad
judicial. (...). Esperemos
que este impulso se
mantenga y profundice
el prximo ao.
Otro si digo
Existen algunos progresos respecto
al eje temtico acceso a la justicia.
Sin embargo, queremos mencionar
el problema de proseguir con el
cuadro de tasas judiciales del ao
anterior, que no se sustenta en un
estudio adecuado de los costos pro-
cesales y que puede significar, en
muchos casos, una barrera econ-
mica de acceso a la justicia. En este
tema, se resalt el apoyo recibido al
tema de la justicia de paz y justicia
intercultural.