Doctrina Imputacion Objetiva 2011

Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal 1 Ctedra: Elbert- Martnez
IMPUTACIN OBJETIVA.
Nota: A continuacin se realiza una sntesis sobre los puntos principales de la imputacin objetiva, recurriendo a varios autores que han realizado un aporte relevante al desarrollo del instituto aplicado a la teora del delito. Los extractos que se transcriben han sido resumidos con fines didcticos y, por esta razn, se han omitido referencias a legislaciones extranjeras, citas de doctrina y jurisprudencia y, principalmente, varios de los problemas ms complejos de imputacin objetiva. Los textos completos pueden encontrarse segn las referencias que se indican al comienzo de cada seccin.
1) BREVE REPASO DEL SURGIMIENTO DE LA TEORA.
FRISCH, Wolfgang Comportamiento Tpico e Imputacin del Resultado, Marcial Pons, Madrid 2004, pg. 24/28. El impulso decisivo para el desarrollo de una teora especfica de la llamada imputacin objetiva del resultado vino dado por la consciencia de la amplitud desbordante de los tipos de los delitos de resultado sobre la base del concepto naturalstico de causacin o de la teora de la causalidad basada en ella- que domin la jurisprudencia () la conocida como teora de la equivalencia. Con arreglo a stos, realizaban el tipo de los delitos de resultado a reserva de determinados requisitos modales adicionales en tipos concretos- todas aquellas formas de conducta que de cualquier modo contribuyeran al resultado, cualquiera de las condiciones del resultado. Slo cuando la accin del autor no contribuy al resultado en absoluto, cuando no fue ni siquiera condicin (junto a otras) de la concreta produccin del resultado, y por tanto siempre podra decaer el resultado producido sin su efecto, le faltaba al comportamiento la cualidad de realizar el tipo. En concreto: tambin realizaban, as, el tipo objetivo del delito de resultado aquellos comportamientos que determinaban la produccin del resultado de una manera imprevisible, puramente fortuita, impredecible, tortuosa, como p. ej. El consejo de emprender cierto viaje en el que resulta que muere en un desgraciado accidente la persona a quien se le aconsej. En el sentido de esta sentencia bsica, la realizacin del tipo objetivo no se vio afectada por el
hecho de que el resultado pretendido de determinada manera por el autor (p.ej. muerte de la vctima por disparos) se produjera de forma enteramente distinta e impredecible (p. ej. En un accidente mientras se le trasladaba a la clnica). Tambin los comportamientos que slo como consecuencia de acciones delictivas de terceros, basadas en ellos, en todo caso de modo imprevisible, condujeron a la produccin de consecuencias tpicas, satisfaran ostensiblemente tales exigencias mnimas de la realizacin del tipo: desde el dejar abandonado inadvertidamente un objeto inocuo, que un tercero utiliza para cometer un delito hasta el que los padres engendren a quien luego ser un asesino. Lo mismo es aplicable a todas las acciones que aun cuando por caminos tortuosos-, a travs del propio comportamiento lesivo o peligroso de la vctima, llevan a menoscabos de bienes jurdicos de sta. E incluso realizaran el tipo, segn tal doctrina de la causalidad y del tipo, los comportamientos que reducen la gravedad de un perjuicio. Es evidente que un entendimiento del tipo objetivo de los delitos de resultado que conduce a semejantes consecuencias tropieza desde el principio con notables crticas, y de hecho provoc inmediatamente intentos de restriccin. Tales esfuerzos de restriccin estuvieron suscitados por diversas consideraciones. El motivo ms general, y ms frecuente, fue evitar el castigo en aquellos casos en que ste apareca como injusto e incomprensible, esto es, especialmente en los casos en los que determinados comportamientos conducan de modo impredecible y fortuito a la produccin del resultado tpico. Naturalmente, este motivo era el ms vulnerable, pues en su contra estaba listo el contraargumento de que el objetivo de evitar penas inadecuadas cabe alcanzarlo recurriendo a posteriores grados del hecho punible, en particular con la ayuda de las categoras subjetivas. Aun cuando en contra de ello al menos- cupiera replicar que ese aplazamiento a grados posteriores constitua un rodeo innecesario, eran de ms peso los motivos especiales que explicaban (y fundamentaban) precisamente el planteamiento de articulacin ya en el mbito del tipo. stos se nutran y nutren (al margen de matices que aqu no interesan) ante todo de dos races. Por una parte, se sealaba que se trataba, no del problema de causalidad para el que la teora de la equivalencia (y tambin muchas otras) reclamaba solucin, sino de captacin del contenido de los tipos legales. Sin embargo, stos se refieren no a la determinacin cientfica del
concepto de causacin, sino al uso del lenguaje comn, a la imagen mental que surge en nosotros cuando omos que A ha matado a una persona. La amplia teora de la equivalencia, que pivota sobre la equivalencia causal de todas las condiciones del resultado, pasa por alto las diferencias tpicas que existieron entre las distintas condiciones: matar es algo distinto a poner cualquiera de las condiciones de la muerte. Por ello, slo una consideracin orientada al tipo puede distinguir sobre lo que cuenta y lo que no como causa en el sentido de determinado tipo. A esta primera motivacin, que destacaba la tensin entre un perfil del tipo basado en la teora de la equivalencia y el sentido de los tipos concretos, se aadi otra que recurra a la esencia del tipo, ya insinuada en la teora clsica del tipo, cada vez ms concretada con su desarrollo posterior, y que en cierta medida exiga que se la tomara en serio: de acuerdo con ella, el tipo constituye una descripcin del tipo de injusto dado por supuesto en el respectivo delito. A esta funcin bsica tena que corresponder definir los presupuestos del tipo, tambin en los delitos de resultado. La definicin del tipo de los delitos de resultado mediante un comportamiento que ha producido el resultado tpico de modo causalmente equivalente (o sea, que es de tal clase que, suprimindolo mentalmente, decaera en todo caso el resultado, puesto que es condicin conforme a una ley natural, de la produccin del resultado) era indiscutible en esta perspectiva de cuo funcional. Con sta se descartaban en parte como injusto tipificado causaciones de resultado en las que uno se inclina ms a hablar ms de desgracia o accidente que de injusto: p. ej., cursos causales iniciados por el autor, totalmente fortuitos, comenzando por los supuestos en los que se realizan cualesquiera riesgos generales de la vida en conexin con comportamientos delictivos (la vctima de un disparo perece en un incendio del hospital en el que se la ingres), pasando por los casos de inicio causal muy remoto (los padres que engendraron al asesino y han contribuido a causar la muerte de la vctima), hasta los ejemplos acadmicos del to acaudalado al que su codicioso sobrino y heredero aconseja un viaje por mar en el curso del cual muere ahogado. Las realizaciones de resultado de esta ndole, que, segn los crticos de la consideracin amplia del concepto de tipo y de causa, nada tenan que ver con el injusto, deban en consecuencia extraerse ya del tipo entendido como descripcin del tipo de injusto, sin necesidad de esperar al filtro subjetivo de la culpabilidad.
Para la restriccin del tipo de los delitos de resultado se planteaban dos lugares sistemticos posibles. Por una parte, se podra haber intentado enriquecer el contenido de la accin tpica ()1. Mucho ms atractivo se revel un planteamiento que, desde dos puntos de vista, pareca dado con carcter previo: el punto de partida en la categora de la relacin requerida entre la accin (en gran medida descolorida) y el resultado. Buscar aqu la solucin lo sugera la propia impresin casi general sobre cul era la raz del mal: puesto que la amplitud perturbadora del tipo resida obviamente en una teora concreta de la relacin (causal) entre accin y resultado, la teora de la equivalencia, pareca evidente que deba accionarse la palanca de la correccin en el lugar de intervencin de esta teora, esto es, deba sustituirse esta teora, a la que se haca responsable de la amplitud inadecuada del tipo, por otra teora ms adecuada de la relacin requerida entre accin y resultado.
2) LAS BASES TERICAS. CARACTERSTICAS. JAKOBS, Gnther La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Ed. AD-HOC, Buenos Aires 2002. Pg. 14. Cuando un contacto social produce una defraudacin siempre que se trate de un contacto social-, tericamente al menos dos personas se ven implicadas, una vctima y un autor, utilizndose aqu la denominacin autor slo de modo provisional: prima facie no puede excluirse que la persona en cuestin sea el autor. Desde el punto de vista prctico, sin embargo, la pura relacin circunscrita a dos personas carece de toda relevancia, pues siempre cabe identificar a terceras personas que han configurado de determinada manera el contacto y que por tanto tambin son potenciales autores (quin sea denominado autor y quin tercero depende nicamente de la circunstancia de cul sea la persona con la que se inicie el anlisis al intentar resolver un caso). A modo de ejemplo: un agricultor incorpora a su finca una nueva mquina; uno de sus peones la toca lleno de curiosidad y resulta herido. Adems del agricultor, como autor, y del pen, como vctima, tambin el fabricante y el distribuidor de la mquina han configurado la situacin. Todos los participantes partamos de esta base- tenan la misma posibilidad de conocer el curso lesivo. As las cosas, hay tres posibilidades acumulables- de explicar a
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Esta va fue extraamente utilizada, por eso se omite aqu su desarrollo.
travs de la imputacin significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como causa determinante, mientras que todas las dems condiciones se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas. La primera de las posibilidades consiste en imputar el curso lesivo a la propia vctima, esto es, explicarlo a travs de su propia competencia; por ejemplo: quien manosea una nueva mquina, crea, por medio de la lesin de sus deberes de autoproteccin, el riesgo de sufrir un dao. La segunda explicacin considera que lo decisivo es el comportamiento del autor que ha colocado la mquina; quien pone en funcionamiento mquinas nuevas debe ocuparse de que ningn curioso se lesione. Finalmente, el curso lesivo puede imputarse tambin al fabricante y al distribuidor, esto es, a terceros: quien construye y suministra mquinas, debe ocuparse de que todas las piezas peligrosas sean seguras cualesquiera que sean las condiciones de funcionamiento. Aparte de estas explicaciones por medio de la imputacin tambin hay una explicacin que tiene lugar sin que haya imputacin, una explicacin meramente cognitiva: a ninguno de los intervinientes debe reprochrsele nada el diseo respeta el standard, la puesta en funcionamiento tambin, y el trabajador curioso actuaba impulsado por un loable instinto de adquirir mayores conocimientos, slo que tuvo mala suerte, y evitar todas las desgracias resulta imposible. Comportamiento incorrecto de la vctima, comportamiento incorrecto del autor, comportamiento incorrecto de un tercero o sin que se produzca imputacin alguna- desgracia; estas son, por tanto, las posibles explicaciones de un curso lesivo. Todas estas explicaciones admiten ser combinadas. Ello es evidente en lo que se refiere a las explicaciones que se producen por medio de la imputacin. En este sentido, por ejemplo, puede que tanto el autor como el tercero hayan infringido sus deberes de garantizar la seguridad de la mquina; o puede que tanto el autor como la vctima sean competentes, lo que equivaldra a la concurrencia de culpas que se conoce en Derecho Civil. No obstante, tambin la explicacin como desgracia puede aadirse a una explicacin por medio de la imputacin, incluso estar presente de forma necesaria cuando los reproches a formular a los intervinientes sean leves: cuanto menos sea el fallo de los intervinientes, en mayor medida el curso constituye una desgracia, hasta
que en ltimo extremo, si nadie fall, slo resta el infortunio como explicacin. Se trata de toda una panormica de posibilidades, pero Cul conduce a la solucin correcta? La conviccin de que esta pregunta no puede ser contestada sin tener en cuenta el estadio de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta de la que se trata es una de las enseanzas nucleares de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento. Bien es cierto que la imputacin como forma se reconduce a los inicios de la cultura humana, pero su contenido depende del correspondiente contexto social, como puede colegirse fcilmente del ejemplo antes mencionado: una sociedad saturada por la tcnica esperar de un fabricante de mquinas que ste no cree nuevos riesgos, y por tanto le impondr el deber de garantizar la inocuidad en todas las condiciones de funcionamiento, exonerando de este modo tanto a quien adquiere la mquina como a la vctima. Por el contrario, una sociedad que est necesitada de avances tcnicos tolerar bastantes riesgos; por consiguiente, exonerar al fabricante e impondr al propietario y a la potencial vctima la obligacin de garantizar la seguridad; incluso puede que esta sociedad considere deseables el espritu emprendedor del adquirente de la mquina y la curiosidad del operario, exonerndoles, respectivamente, de los deberes de proteccin y autoproteccin; de ser as, la lesin se convierte en desgracia. La relacin entre el propietario y el obrero se regir, por un lado, por el grado de conocimientos relativos al riesgo que con carcter general quepa esperar de una persona dentro de su rol, y, por otro, por la configuracin ms bien paternalista o ms bien liberal del vnculo que les une. En todo caso, depende del contexto social cul de las posibles soluciones resulte elegida. Por consiguiente, la imputacin objetiva del comportamiento es imputacin vinculada a la sociedad concreta. Por tanto, del entramado de relaciones causales que cabe constatar en cualquier contacto que produzca una defraudacin, se selecciona un determinado haz que se define como riesgo determinante, que compete a uno o a varios de los intervinientes, o que la vctima debe soportar a ttulo de desgracia. Pero Por qu se imputa de este modo y no de otra manera, es decir, por qu no se imputa a todo aquel que sea capaz de evitar el curso lesivo? Despus de exponer hasta el momento en qu consiste, a grandes rasgos, la imputacin objetiva, es decir, en el reparto de responsabilidades, a continuacin se intentar ofrecer una
fundamentacin terica, esto es, se intentar demostrar cmo la necesidad de las reglas de imputacin objetiva deriva de la misin de la imputacin jurdico penal. En el marco de toda imputacin, incluyendo la jurdico penal, se vinculan un suceso que acontece en el mundo y un destinatario de la imputacin, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso; es l quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputacin a ttulo de algo meritorio, como para mal, en la imputacin a ttulo de reproche. En este sentido, a quien dispara sobre la persona hasta causarle la muerte, el homicidio se le imputa como un hecho meritorio si se trata de eliminar un peligroso enemigo, y como obra reprochable si se mat sin razn alguna. Las respuestas habituales a la pregunta acerca de por qu se le imputa la muerte precisamente a quien dispar seran las siguientes: porque caus la muerte, o la caus de modo adecuado o, en todo caso, la caus dolosamente; estas seran las respuestas de causalistas y finalistas. Pero estas respuestas, en su naturalismo, son absolutamente insuficientes. El suceso tambin ha sido causado por un crculo inabarcable de personas, incluyendo a la propia vctima; quienes lo han causado de modo adecuado o doloso son algunos menos, pero siguen superando el nmero de destinatarios idneos de la imputacin. En este sentido, el constructor de un arma puede haber causado una muerte de modo adecuado e incluso conscientemente, sin que simplemente por ello hubiera que imputarle el homicidio. Por tanto, la causacin, aun como causacin adecuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamentar por s sola la imputacin. La causacin nicamente afecta al lado cognitivo de lo acontecido y de ah que no aporte orientacin social. Si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se construiran ni se matriculara ningn automvil, no se producira ni se servira alcohol, etctera, y ello hasta el extremo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debera prestar atencin a que el acreedor no planease realizar algo ilcito con el dinero recibido. En conclusin, la interaccin social se vera asfixiada por funciones de supervisin y otras auxiliares.
En la realidad social, sin embargo, cuando tiene lugar un contacto social no se produce una mezcla completa de los mbitos vitales de los intervinientes, sino tan slo una apertura limitada. El diseador de automviles ha de disear vehculos conformes al standard, todo lo dems no le atae; el productor de bebidas alcohlicas que ha de observar el Derecho alimentario y no debe venderlas a menores de edad, no tiene que ocuparse de nada ms; quien satisface su deuda no responde de lo que el acreedor haga con lo recibido; quien produce armas y las vende a personas que se hallan autorizadas a adquirirlas, ha hecho lo suficiente, etc. () Formulndolo de modo ms general: las garantas normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles si as fuese, se producira una paralizacin inmediata de la vida social-, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientacin con base en patrones generales, sin necesidad de conocer las caractersticas individuales de la persona que acta. Slo de este modo son posibles contactos annimos o, al menos, parcialmente annimos: no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol. A modo de ejemplo: para el panadero, el comprador de una barra de pan tan slo es comprador; al panadero no tiene que importarle si el sujeto piensa simplemente en comer pan, sin causar dao alguno, o si pretende envenenarlo maliciosamente, del mismo modo que el comprador no tiene que preocuparse de si el panadero reflejar o no conforme a deber en su declaracin de impuestos el beneficio obtenido de la venta. Sin esta desindividualizacin no seran posibles contacto en alto grado annimos. () Las expectativas dirigidas al portador de un rol configuran el esquema de interpretacin cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales. En el mbito de los hechos imprudentes, esto resulta palmario: aunque el conductor no piense en ello, conducir un automvil a velocidad excesiva
constituye una puesta en peligro de las personas; con independencia de la opinin del autor, fumar cigarrillos cerca de materiales inflamables es una puesta en peligro de esos objetos. Sin embargo, tampoco en el mbito de los delitos dolosos es determinante la interpretacin objetiva, orientada con base en el rol, si bien, al menos en casos de riesgos de gran entidad, con frecuencia ambas interpretaciones sern congruentes (pero precisamente no tienen por qu coincidir). Quien, siendo consciente del peligro de alcanzar al batidor, dispara sobre la pieza, puede que no interprete su comportamiento como lesin o muerte de un ser humano, sino si tiene una conciencia de riesgo poco desarrollada- como parte de una cacera apasionante; no obstante, se han infringido los lmites del rol y, por lo tanto, se trata de un homicidio. Esto tambin puede invertirse: si un mecnico repara un automvil sabiendo que es notorio que su conductor suele circular a velocidades con mucho exceso, puede que el mecnico defina su actuar como apoyo a la conducta imprudente del conductor, pero objetivamente sta no le atae, puesto que no forma parte del rol del mecnico el preocuparse del modo de conduccin del propietario del vehculo. Desde luego, en la mayora de los hechos dolosos el quebrantamiento del rol ser tan drstico que las interpretaciones individual y objetiva coinciden; quien, por ejemplo, hunde un cuchillo de grandes dimensiones en el vientre de otro, realiza desde el punto de vista objetivo un comportamiento homicida y suele saber que lo hace; pero para la imputacin objetiva del comportamiento slo lo primero es de inters. El carcter drstico del quebrantamiento del rol que es propio de muchos hechos dolosos ha conducido a que en este mbito la imputacin objetiva del comportamiento haya permanecido durante mucho tiempo oculta y aletargada, mientras que en el mbito de los riesgos ms prximos al riesgo general de la vida, campo en el que tienen lugar sobre todo hechos imprudentes, ha sido necesario desarrollar lmites muy precisos para determinar si el significado de un comportamiento es o no delictivo. Dicho con un ejemplo: no hay duda de que disparar sobre un ser humano no est permitido, sin embargo, puede ser discutible cules han de ser las medidas de precaucin a adoptar a la hora de circular marcha atrs con un automvil. En consecuencia, la relevancia prctica de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento se manifiesta ms bien (aunque no siempre) en el delito imprudente. No obstante, este reparto
cuantitativo carece de toda relevancia terica. Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbacin social y no de peculiaridades individuales. La teora de la imputacin objetiva del comportamiento aporta el material con cuya ayuda puede interpretarse el suceso puesto en marcha por una persona como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, como socialmente extrao o adaptado, como que socialmente ha de considerarse un mrito o, especialmente, como que destaca de modo negativo. Sin este material interpretativo, lo sucedido no es ms que un conglomerado naturalista, en el mejor de los casos, algo que el individuo persegua, un curso causal, o un curso causal psquicamente sobredeterminado; en todo caso, no es ms que una amalgama heterognea de datos que no han adquirido significado social, Slo la imputacin objetiva convierte dicha amalgama en algo comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general accin. Por consiguiente, desde el punto de vista del derecho penal, no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una accin jurdicopenalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretacin no se alcanza el mbito de lo social.
ROXIN, Claus Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. De la 2 ed. Alemana, Ed. Civitas, Madrid 1997, pg. 362/364. La dogmtica antigua parta de la base de que con la causalidad de la conducta del autor respecto del resultado se cumple el tipo objetivo. Y en los casos en que pareca inadecuada la punicin se intentaba excluir la pena en los delitos comisivos dolosos negando el dolo. As se puede encontrar an en Welzel el ejemplo frecuentemente utilizado de que alguien, al comenzar una tormenta, enva a otro al bosque con la esperanza de que le mate un rayo. Si contra toda probabilidad se produce efectivamente ese resultado, segn la teora de la equivalencia
no se puede dudar que hay causalidad en el que dio el consejo; pero si con ello se considera realizado el tipo objetivo, slo se puede eludir el castigo negando el dolo. Y eso es lo que efectivamente hace Welzel, al opinar que en este caso en el sujeto de atrs hay ciertamente una esperanza o un deseo, pero no la voluntad con poder de influencia real en el suceso que exige el dolo. Sin embargo, esta no es una fundamentacin convincente: pues es indiscutible que el autor subjetivamente quera exactamente aquello que ha producido objetivamente; y la planificacin y el curso real coinciden entre s. Si a pesar de eso no consideramos correcta la punicin, ello se debe de modo primario al carcter objetivamente casual del suceso. Slo porque una causacin de muerte puramente casual no la enjuiciamos ya objetivamente como homicidio en sentido jurdico es por lo que un dolo tendente a ello no es un dolo homicida, sino dirigido a algo impune. Algo similar sucede en el caso de manual de que A dispara a B con dolo homicida, ste slo sufre una lesin leve y va a un hospital para recibir tratamiento, pero perece en un incendio que se produce en el mismo. Existe un acuerdo unnime en que en constelaciones como sta slo se puede aceptar una tentativa de homicidio. Sin embargo, cuando jurisprudencia y la (an) doctrina dominante lo fundamentan aduciendo que falta el dolo homicida, porque ste ha de extenderse al curso causal concreto, se vuelve a desplazar sin razn el problema a la parte subjetiva; pues la muerte por el incendio del hospital, ya en el plano objetivo, no se puede enjuiciar como obra de A, de modo que la consumacin del hecho no fracasa slo por la falta de dolo. Y como la tentativa, que en todo caso hay que afirmar que concurre, tambin presupone un dolo homicida, slo se puede negar el dolo respecto del concreto resultado homicida si a la causacin de la muerte, tal como se ha desarrollado, ya no se la considera como una accin de matar en el sentido del tipo. Esto es una cuestin de imputacin objetiva y no un problema de dolo. En consecuencia, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causacin (como lmite extremo de la posible imputacin) una accin tpica, o sea, p. ej. de una causacin de muerte una accin homicida relevante; la cuestin de si luego tal accin homicida tambin se puede imputar al tipo subjetivo y es por ello dolosa, slo se discutir a continuacin. ()
(En) la doctrina cientfica cada vez se impone ms la concepcin de que la imputacin al tipo objetivo se produce conforme a dos principios sucesivamente estructurados:
a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto. As p.ej. en el caso de la tormenta mencionado falta ya una accin homicida en el sentido del tipo porque el hecho de enviar a alguien al bosque no crea un peligro jurdicamente relevante de matar. En el caso del incendio del hospital el disparo del autor ciertamente ha creado un peligro no permitido de matar a la vctima; pero en el incendio del hospital no se realiza el peligro que parte de una lesin consecuencia de un disparo, de tal modo que por esa razn no se le puede imputar el resultado al autor como homicidio consumado. Mientras que la falta de creacin del peligro conduce a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una lesin tpica del bien jurdico slo tiene como consecuencia la ausencia de consumacin, por lo que en su caso se puede imponer la pena de la tentativa. b) Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputacin si el alcance del tipo no abarca la evitacin de tales peligros y sus repercusiones. Si p.ej. A incita a B a que haga una escalada al Himalaya, en la que ste tal como A haba previsto- sufre un accidente mortal, entonces no slo A ha causado la muerte de B, sino que en la muerte de B tambin se ha realizado un peligro causado por A. Y sin embargo A no ha cometido una accin punible de homicidio, puesto que si segn el derecho vigente (alemn) es impune la incitacin al suicidio, con mayor razn an ha de ser impune la incitacin a una mera autopuesta en peligro, que es de lo que aqu se trata. En caso de autopuesta en peligro dolosa de la vctima no se podra imputar el resultado al incitador. En resumen, pues, se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.
3) CREACIN DE UN RIESGO JURDICAMENTE DESAPROBADO Y
SUS CORRECTIVOS.
3.a) DISMINUCIN DE RIESGO. ROXIN, Claus, ob. Cit. Pg. 365. Ya de entrada falta una creacin de riesgo y con ello la posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la vctima, y por tanto mejora la situacin del objeto de la accin. Quien ve cmo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, s logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad no comete unas lesiones, al igual que tampoco las comete el mdico que con sus medidas slo puede aplazar la inevitable muerte del paciente. Casos de este tipo, que no son raros, tampoco se pueden solucionar con la teora de la adecuacin, ya que el curso causal que modifica el resultado es totalmente previsible para el autor, y a menudo incluso pretendido por l. Y sin embargo ha de excluirse la imputacin del resultado, porque sera absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurdico protegido. Es cierto que segn la doctrina tradicional se podra solucionar los casos de disminucin o aminoracin del riesgo desde el punto de vista de la antijuridicidad, aceptando un estado de necesidad justificante. Pero eso presupondra que se empezara por considerar la aminoracin del riesgo como lesin del bien jurdico tpica de un delito; y eso es precisamente lo que falta. Y efectivamente, la exclusin de la imputacin en caso de aminoracin del riesgo se ha impuesto rpidamente. Ciertamente la situacin es distinta en caso de que alguien no debilite un peligro ya existente, sino que lo sustituya por otro, cuya realizacin en definitiva es menos daosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial. As si p. ej. alguien tira a un nio por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello le causa considerables lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las llamas; o si alguien encierra a otro, sin poder explicarle que es porque, tal como estn las cosas, no hay otro medio para quitarle del medio y preservarle as de un
secuestro. Aqu el autor realiza acciones tpicas de un delito, que le son imputables como realizacin del tipo, pero puede estar justificado por consentimiento presunto o por el (estado de necesidad). Naturalmente en el caso cocnreto puede ser difcil la delimitacin entre la disminucin de uno y el mismo peligro y su encaje por otro; pero el principio de distincin no se pone por ello en tela de juicio, ya que esa dificultad coincide con el problema, que se encuentra en todas partes, de delimitar tipo (clase) delictivo y excepcin, tipo y antijuridicidad. 3.b) RIESGO PERMITIDO ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pg. 366/373 (bajo los ttulos de la exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro y la exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido. Adems hay que rechazar la imputacin al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurdicamente considerable. A estos supuestos pertenece el ya mencionado caso de la tormenta, pero tambin cualquier otra incitacin a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes, como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, baarse, subir a la montaa, etc. Incluso aunque tales conductas en situaciones excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el Derecho no toma en cuenta los mnimos riesgos socialmente adecuados que van unidos a ellas, por lo que de entrada no es imputable una causacin del resultado producida por las mismas. Como la provocacin de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede estar prohibida, no habr una accin homicida tpicamente delictiva aunque excepcionalmente tal actuacin sea causal respecto de una lesin de un bien jurdico. Y lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable. Por tanto, el viejo problema utilizado en las explicaciones de ctedra de si incurre en delito de inundacin el sujeto que vierte un barreo de agua en las aguas turbulentas que estn a punto de romper la presa, debe resolverse en sentido de que ciertamente, y debido a la modificacin del resultado (aunque sea extremadamente pequea), se puede afirmar que existe causalidad, pero en cualquier caso esa conducta no se puede imputar al tipo como provocacin de una inundacin; pues los peligros que quiere prevenir ese precepto penal no son aumentados al aadir una cantidad tan escasa de agua.
El principio de imputacin de la creacin o el aumento del riesgo coincide en lo sustancial con la teora de la adecuacin y con el principio, desarrollado ya hace muchas dcadas por Larenz y Honig, de la pretendibilidad objetiva. Una conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido, slo podr acarrear por casualidad el resultado, por lo que ste no se puede provocar finalmente de ese modo. Por ello, en cuanto al punto de vista desde el que se enjuicia la cuestin de la creacin del peligro, rige tambin la prognosis objetivo-posterior en la forma en que se ha impuesto en la teora de la adecuacin; es decir: todo depende de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el peligro. Y para ello tambin hay que dotar aqu al observador del eventual saber especial del autor concreto. As pues, si alguien aconseja a otro que d un paseo, sabiendo que en el camino est al acecho un asesino, naturalmente habr que afirmar que hay una creacin del peligro, y el hecho ser punible como asesinato u homicidio si se mata al paseante. Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, sin embargo la imputacin se excluye si se trata de un riesgo permitido. El concepto de riesgo permitido se utiliza en mltiples contextos, pero sobre su significado y posicin sistemtica reina la ms absoluta falta de claridad. Un sector lo equipara total o ampliamente con la adecuacin social, cargndolo con todas las polmicas que ya casi le han vuelto a privar a ese instituto jurdico del reconocimiento que en tiempos tuvo. Otro sector lo separa precisamente de la adecuacin social y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuacin imprudente o como principio estructural comn a diversas causas de justificacin. En ocasiones tambin se le niega toda la relevancia al riesgo permitido en los delitos dolosos; y entonces slo se lo reconoce como causa de justificacin en delitos imprudentes, a cuyo respecto, bajo el concepto de riesgo permitido aqu ciertamente se albergan grupos de casos muy diversos, que se pueden volver a reconducir a las causas generales de justificacin. Pero si se quiere solucionar los casos de riesgo permitido en el marco de las causas de justificacin reconocidas, ya no es necesario ese concepto como instituto jurdico autnomo, por lo que cabra pensar en su total rechazo.
Aqu se va a entender por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) est permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificacin, excluye ya la imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica observando todas las reglas del trfico viario. No se puede negar que el trfico viario constituye un riesgo relevante para la vida, salud y bienes materiales, cosa que prueba irrefutablemente la estadstica de accidentes. No obstante el legislador permite el trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado) porque lo exigen intereses preponderantes del bien comn. Pero a diferencia de la causa de justificacin de estado de necesidad, aqu no se precisa una ponderacin de intereses en el caso concreto que pueda llegar a diversos resultados segn el peso de los intereses en conflicto, la proximidad del peligro, etc. Por el contrario, la autorizacin de la conduccin automovilstica se basa en una ponderacin global, que (si se respetan todas las normas del trfico) ya no deja surgir el tipo delictivo. Es decir, que la conduccin de un automvil est permitida aunque en el caso individual no persiga intereses superiores (as si p. ej. se realiza por mero aburrimiento) o incluso aunque sirva a intereses reprobables (p.ej. la preparacin de un delito), de tal manera que una ponderacin segn los principios de justificacin tendra que resultar contraria a la autorizacin de tal conducta. Por tanto, como el mantenimiento dentro del riesgo permitido impide la imputacin al tipo objetivo, la causacin de una lesin de un bien jurdico que se produzca pese a observar todas las reglas del trfico no es una cuestin tpica. Por ello, si A es atropellado por B pese a observar el cuidado necesario en el trfico, B ciertamente habr causado la muerte de aqul, pero no le ha matado en el sentido del tipo. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro, cuya realizacin hace imputable el resultado como accin tpica. Dentro del mbito del riesgo permitido entran todo el trfico pblico (por tanto tambin el trfico areo, ferroviario y martimo-fluvial), el funcionamiento de instalaciones industriales (especialmente las plantas peligrosas), la prctica de deportes que implican riesgo, las intervenciones mdicas curativas en el marco de la lex artis, etc. La delimitacin del riesgo permitido respecto de los casos en que no se crea en absoluto un riesgo relevante no siempre es fcil, tanto ms cuanto que la elaboracin dogmtica de esta figura jurdica se halla an en sus
inicios. Dichas irregularidades y fluidas transiciones carecen de consecuencias prcticas para la teora de la imputacin, ya que tanto la falta de creacin de peligro como la causacin dentro del marco del riesgo permitido impiden por igual la realizacin del tipo objetivo. Pero en todo caso un punto de apoyo sustancial es el establecimiento de reglas de cuidado como las que existen en el trfico, o para el funcionamiento de instalaciones tcnicas, para la prctica de deportes peligrosos; etc; pues la regulacin normativa de precauciones de seguridad es prueba de la existencia de un riesgo jurdicamente relevante. Tambin es atpica la provocacin de cursos causales en el marco del riesgo permitido. Por eso, en el conocido caso, utilizado en las explicaciones, de que A persuade a B para que realice un viaje en avin con la esperanza, que luego efectivamente se cumple, de que aqul se estrelle, no se realiza el tipo objetivo de homicidio. Y lo mismo sucede en el caso, ms realista, de que alguien motive a otro a dedicarse a profesiones o deportes riesgosos. Por mucho que con ello persiga malas intenciones, ello no es jurdicamente abarcable. JAKOBS, Gnther, ob. Cit. Pg. 43/50. Cualquier contacto social entraa un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actan de buena fe: a travs de un apretn de manos puede transmitirse, a pesar de todas las precauciones, una infeccin; en el trfico rodado puede producirse un accidente que, al menos mientras exista trfico, sea inevitable; un alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello; una anestesia mdicamente indicada, y aplicada conforme a la lex artis, puede provocar una lesin; un nio puede sufrir un accidente de camino a la escuela aunque se hayan establecido medidas de seguridad adecuadas, y, al menos para personas de avanzada edad, puede que un acontecimiento que es motivo de alegra sea demasiado excitante. Esta trivial constatacin no conduce sin embargo, a la conclusin de que esos contactos sociales deben ser evitados: desde el contacto corporal, pasando por el trfico rodado, la invitacin a comer y beber, el tratamiento mdico y que los nios acudan a la escuela, hasta el hecho de provocar alegra; y ello por una doble razn: en primer lugar, porque en la mayora de los casos renunciando a este tipo de contactos no se obtiene un balance positivo el ermitao probablemente slo viva sano y feliz en la leyenda-, y, en segundo lugar, y sobre todo, porque por regla general
no hay alternativa a estos contactos quin puede permitirse el convertirse en un ermitao? Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. () Riesgo permitido: este trmino suena como un concepto formal del que nada cabe extraer acerca de las razones de la permisin; por decirlo con un ejemplo, es sabido que tambin una situacin de legtima defensa permite, con ocasin de la defensa necesaria, el riesgo de lesin del agresor, o que una situacin de estado de necesidad permite el riesgo de que resulten lesionadas terceras personas. Sin embargo, la presente exposicin nicamente se refiere a la permisin de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculado a la configuracin de la sociedad; se trata, por tanto, de una concrecin de la adecuacin social. Aqu no se toman en consideracin situaciones de justificacin. El riesgo permitido no resuelve una colisin de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de interaccin, ya que la sociedad cuyo estado normal es el que interesa aqu- no es un mecanismo para obtener la proteccin de bienes, sino un contexto de interaccin. Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto est tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino porque en esa configuracin es aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser justificados, sino que no realizan tipo alguno. Esta solucin (que desde luego, sigue siendo discutida) se impuso en primer lugar en el mbito del comportamiento imprudente, mbito en el que cae por su propio peso la idea de que no puede esperarse, y de hecho no se espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino slo la evitacin de comportamientos (como suele formularse por muchos autores) que infringen el cuidado debido.
Fue precisamente el delito imprudente el campo en el que se desarroll esta solucin, pues el lmite entre comportamiento cuidadoso y comportamiento descuidado ha de trazarse con exactitud sobre todo en aquel mbito en el que ambos son colindantes, lo cual sucede con mayor frecuencia en casos de imprudencia que concurriendo dolo. Los riesgos que son creados de modo doloso suelen (aunque no siempre) ser con creces tan descuidados que resultan innecesarias ulteriores disquisiciones, mientras que el trnsito de lo que an est permitido a lo que ya no lo est frecuentemente ha de analizarse con mayor exactitud tratndose de un hecho imprudente. Sin duda alguna, constituye un riesgo no permitido lanzar a un nio pequeo a un estanque; sin embargo, no es tan fcil determinar cundo supone un riesgo no permitido dejar que ese nio juegue solo en un jardn en el que hay un estanque. () Aquellos comportamientos que generan riesgos permitidos no tienen por qu estar inscritos en un contexto especial para ser tolerados socialmente, sino que son tolerados de modo general. En este sentido, por ejemplo, los riesgos de trfico rodado y areo, realizados cumpliendo con las respectivas normas, son tolerados sin tener en cuenta si los intervinientes participan en el trfico por razones de necesidad o por simple placer: tales comportamientos son con carcter general socialmente adecuados. La situacin es distinta en el mbito de la justificacin; aqu es el contexto especial lo que permite que se toleren comportamientos que per se son perturbadores. Un ejemplo extremo: un conductor que conduce a una velocidad de 69 kilmetros por hora por un lugar en el que est permitido y es adecuado conducir a 70 kilmetros por hora, no defrauda ninguna expectativa, con independencia de la finalidad que persiga con su viaje, pero el conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de 75 kilmetros por hora para dirigirse al lugar en el que debe prestar su servicio, necesita de la situacin de necesidad como contexto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado (precisamente, debido al contexto).
3.C) PRINCIPIO DE CONFIANZA. JAKOBS, Gnther Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 edicin, Ed. Marcial Pons, pg. 253/257
El principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en una medida an por determinar- en su comportamiento correcto (entendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido confiar). El principio de confianza no es slo un supuesto particular del riesgo permitido, sino tambin de la prohibicin de regreso: no se trata nicamente de que las personas, en acciones comunes o contactos annimos, puedan ser factores perturbadores al igual que los procesos naturales impredecibles (en esta medida, riesgo permitido), sino que tambin se trata de la responsabilidad de estas personas por sus fallos (en esta medida, prohibicin de regreso). Mientras que en el riesgo permitido cabe definir un conflicto como fallo del autor, o de la vctima, o como desgracia, en la prohibicin de regreso se aade la posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero interviniente; esta posibilidad de tratar un conflicto podra formar la raz principal del principio de confianza. Como en relacin con la prohibicin de regreso se expondr infra, cuando median otras personas en una causacin, el proceso causal daoso slo afecta a aquellos intervinientes que son garantes de la no daosidad del curso causal; la posicin de garante no se forma slo con la causacin. Ejemplo: un empleado de una gasolinera no responde por la idoneidad para circular de los automviles a los que surte gasolina. Dicho de otro modo, no es problemtico slo que se exima de responsabilidad al que confa, a pesar de la previsibilidad de un comportamiento defectuoso de otros participantes (la exencin de responsabilidad por la confianza), sino que tambin es problemtica ya la responsabilidad potencial del que confa en una situacin que slo otras personas configuran delictivamente (la posible imputacin de fallos ajenos). El principio de confianza slo se necesita si el que confa ha de responder por el curso causal en s, aunque otro lo conduzca a daar mediante un comportamiento defectuoso. Esto es as desde luego en los mbitos de los que se toman los ejemplos del principio de confianza, as como en los siguientes supuestos, ya que el que confa es aqu garante de un desenlace afortunado: el conducir un coche tiene lugar en el mbito de organizacin de cada conductor, y fundamenta una posicin de garante a causa de la naturaleza peligrosa de la cosa; del mismo modo, en una operacin los mdicos actan en su mbito de organizacin, los padres son garantes mientras los hijos estn sometidos a sus rdenes, etc.
En el mbito que queda, en el que el carcter defectuoso del comportamiento ajeno no excluye la propia responsabilidad ya segn las reglas de la prohibicin de regreso, a menudo sera imposible una divisin del trabajo eficaz (en los equipos quirrgicos, en los equipos de servicio y de mantenimiento de un aeroplano, del ferrocarril o de un autobs, en la fabricacin mediante divisin del trabajo, en el deporte, etc), si cada uno debiera controlar todo lo controlable. Como mnimo, el tener que dedicarse a controlar la actividad ajena excluira la dedicacin plena a la actividad propia. Lo mismo rige en relacin con acciones en que participan muchos (trfico rodado); tambin aqu, en los puntos en los que los cursos causales respectivos se pueden influir mutuamente, se necesita una divisin del trabajo para que cada participante no tenga que controlar todas las posibilidades de influencia, sino slo determinadas, y stas slo con atencin no dividida. () Del motivo mencionado en ltimo lugar se sigue que decae la posibilidad de confianza permitida cuando al competente en s le falte el conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de seguirlas; as, a un conductor no le est permitido confiar en el comportamiento correcto de personas achacosas o de nios que no estn al cuidado de alguien o de quienes participan en un desfile de Carnaval. La confianza permitida decae, adems, cuando es funcin de un participante (o de cada uno de ellos) compensar el comportamiento defectuoso de otros. Ejemplo: un conductor que adelanta a un ciclista no tiene por qu contar con que ste gire a la izquierda inesperadamente (principio de confianza), pero tampoco puede descartar que su trayecto oscile algunos decmetros hacia la izquierda. Correlativamente, el ciclista no tiene por qu contar con que quien le adelante deje slo unos pocos centmetros de distancia de seguridad (principio de confianza), pero no le est permitido dar por supuesto que puede usar hasta el ltimo centmetro de la distancia de seguridad, sin dao para s. En tales supuestos, se garantiza de modo plural que no se produzca determinado curso causal daoso, imponiendo deberes a diversas personas (el ciclista no debe dar bandazos si puede evitarlo, el conductor del automvil debe incluir alguna posibilidad de bandazos en el clculo de la distancia de seguridad). Una garanta singular sera insuficiente, porque comportamientos defectuosos del gnero en cuestin no slo tienen lugar
con frecuencia, sino que no se distinguen drsticamente de la conducta socialmente adecuada. Quien se comporta incorrectamente se mantiene en su papel, y el otro debe aceptarlo en su incorreccin, mientras no se salga de su papel. Desde luego, se puede confiar en la ausencia de conducta drsticamente delictiva, es decir, que haga saltar el papel, incluso cuando el mismo que confa se comporta antijurdicamente, pues la evitacin de tales daos mediante esa conducta slo se puede organizar eficazmente por parte del propio titular del mbito de organizacin. Sobre todo es casual el que un comportamiento de ese gnero est conectado al comportamiento antijurdico de otro, o que no necesite tal conexin. Ejemplo: quien para llevar a cabo unas coacciones se tiende en medio de la carretera, puede confiar en que los conductores que se aproximan se darn cuenta de que est all, en que frenarn y en que los frenos estarn en orden. Pero al que se tiende detrs de una curva cerrada no le est permitido confiar en que vaya a ser posible frenar. () Tambin el principio de confianza que se orienta a que no se produzcan comportamientos drsticamente delictivos, que hacen saltar los roles, concluye cuando se da el comportamiento que defrauda expectativas. Para ello, ste debe haber sido ya ejecutado, no bastando la mera perspectiva de que va a serlo prximamente, pues en la medida en que an existe algn modo, para el que confa y para el autor, la posibilidad de evitar un curso causal daoso, no hay motivo para gravar al que confa con la solucin del problema. Slo cuando al que se comporta defectuosamente se le escapa el dominio en el sentido de que ya errores incidentales pueden tener graves consecuencias, debe el que se comporta correctamente asumir la solucin de la situacin de necesidad (de nuevo es razonable una garanta plural a travs de diversas personas). Ejemplo: an cuando quien est obligado a ceder el paso irrumpe raudamente en una calle a la que corresponde preferencia de paso, al que va conduciendo por ella le est permitido confiar en su preferencia; si aqul puede conseguir como mucho dar an un brusco frenazo, ya ha concluido la confianza permitida. 3.D) PROHIBICIN DE REGRESO.
JAKOBS, Gnther Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 edicin, Ed. Marcial Pons, pg. 259/265. La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisin decae cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero desva, sin relacin con el agente las consecuencias de la accin hacia el dao. Ejemplo: El deudor paga su deuda y el acreedor compra con ese dinero, tal como saba el deudor, un arma y mata a una persona del modo que tambin prevea el deudor; aqu no cabe apreciar complicidad del deudor en el homicidio. Se trata del mbito de la prohibicin de regreso, que se expone en relacin con la teora de la autora y de la participacin. La limitacin de responsabilidad afecta naturalmente tambin a los hechos imprudentes (en los que el Derecho vigente no distingue segn formas de participacin). () La realizacin del tipo se define aqu como consecuencia de la voluntad del que lleva a cabo la desviacin y de este modo queda distanciada del agente anterior. La limitacin de responsabilidad tambin se produce cuando el tercero es el mismo que resulta daado, siempre que no concurran los requisitos de la autora mediata incluido el aprovechamiento de alguien que se comporta sin dolo-. Ejemplo: si la vctima de unas lesiones no se cura las heridas sin una razn comprensible (omisin), o no deja de ararselas (accin), el autor no responde por las complicaciones o secuelas. La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisin tambin decae cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del lesionado est por su parte orientado al resultado. Lo mismo rige en el supuesto en que el mbito de organizacin del lesionado est amenazado por parte de terceros. () El mbito vital del lesionado est tambin organizado de modo orientado al resultado cuando sus bienes, al ocurrir tales actuaciones que por su ubicuidad son socialmente adecuadas-, no tienen ya firmeza. As como al margen de los deberes especiales- no est asegurada jurdico-penalmente la confianza en una dedicacin especial, tampoco hay, por lo regular, confianza penalmente asegurada en que no se produzcan afectaciones de mbitos de organizacin particulares, afectaciones sin las que ya no
resultara posible la convivencia, o slo con un coste desproporcionado. Ejemplo: Si una persona, por su hipersensibilidad, resulta lesionada en una medida relevante cada vez que pasa un camin, por el ruido de ste, no por ello los camiones han de evitar pasar por las carreteras de su entorno bajo la amenaza de pena por el delito de lesiones. Quien alberga a su amigo que pasa el viaje, no comete encubrimiento slo porque ese alojamiento al mismo tiempo oculta de la polica al amigo que est siendo buscado. A este contexto pertenecen tambin los daos subsiguientes en la forma de daos por shock. Ejemplo: al recibir la noticia de que su hijo ha resultado muerto en el accidente de trfico ocasionado por el actuar no permitido del autor, los padres sufren un ataque de nervios. Cmo solucionar los sufrimientos anmicos, en determinados mbitos, es asunto de cada cual. Desde luego, los lmites no estn tan claros (). El lesionado no est amenazado por el agente, sino por parte de terceros cuando el tercero deriva lo realizado por el autor hacia lo delictivo en su mbito de incumbencia. Se trata entonces de supuestos de la prohibicin de regreso. Por otra parte, el tercero puede organizar las cosas antes de la ejecucin de la accin de modo que sta llegue a una situacin en que va resultar daosa; dada la posicin de garante, el agente sera entonces incluso autor por comisin. Ejemplo: Un terrorista instala en una vivienda una carga explosiva preparada para estallar en el momento en que el vecino abra la puerta. Dado que el vecino no es garante de lo que preparen terceros con objetos no propiamente peligrosos- de su mbito de organizacin, puede aprovecharlos, a reserva de las limitaciones que se expondrn a continuacin, sin tener en cuenta las consecuencias a ellos conectadas voluntariamente por parte de terceros. ()
4) REALIZACIN
DEL
RIESGO
EN
EL
RESULTADO
SUS
CORRECTIVOS.
4.A) DESVIACIN O ACELERACIN DEL CURSO CAUSAL. ROXIN, Claus, Ob. Cit., pg. 373.
La imputacin al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso est excluida la imputacin, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmacin de ese peligro, sino slo en conexin casual con el mismo. Aqu se cuentan sobre todo los casos en que un delito doloso en un primer momento se queda en fase de tentativa, pero despus acaba provocando el resultado como consecuencia de un curso causal imprevisible; un ejemplo de ello nos lo da el caso demostrativo en que la vctima de una tentativa de homicidio no muere en el propio atentado, sino en un incendio en el hospital. Ya Engisch haba propuesto situar junto a la causalidad la realizacin del peligro como elemento no escrito del tipo. As pues, en el caso de partida el autor ha creado ciertamente un peligro para la vida de la vctima y tambin ha causado su muerte; pero como no se le puede imputar ese resultado porque ste no supone la realizacin del peligro creado, slo habr cometido una accin homicida intentada, y no consumada. Y esto no es, como cree la opinin tradicional, un problema de dolo, sino una cuestin de realizacin del tipo objetivo. El examen de la realizacin del peligro es previo, de tal manera que el curso de los hechos realmente producido debe medirse en un segundo juicio de peligro que hay que efectuar tras concluir la accin del autor. Es decir, que en el caso del ejemplo hay que preguntar si el disparo efectuado por el autor ha aumentado el peligro de una muerte en un incendio de modo jurdicamente mensurable; y a tal efecto hay que aplicar el mismo criterio que en el primer juicio de peligro. Pues bien, como la cuestin debe contestarse negativamente una estancia en un hospital no fundamenta un peligro relevante de ser vctima de un incendio accidental en el mismo-, hay que negar la realizacin del peligro y la imputacin del resultado. De ello se deriva, a la inversa, que son despreciables las derivaciones causales y por tanto hay que imputar el resultado si la accin de la tentativa ha aumentado del curso causal subsiguiente de modo jurdicamente relevante y por tanto el resultado es una realizacin adecuada del peligro creado por la tentativa. As ocurre en el conocido caso en que un sujeto quiere tirar al agua desde un puente elevado a una persona que no sabe nadar para que se ahogue, pero sta se estrella o se desnuca contra la base de un pilar del puente. Ese peligro estaba de antemano unido a la cada desde el puente; y por tanto el resultado no es casual y pese a la desviacin causal debe imputrsele al
autor como accin de homicidio consumada. Lo mismo sucede si alguien quiere matar a otro con un hacha, pero ste no muere de los hachazos, sino por una infeccin de las heridas provocada por aquellos. En la muerte por infeccin tambin se realiza un peligro creado por los hachazos, y por tanto el resultado es obra del asesino. Asimismo hay que imputar el resultado al autor en el caso en que un herido inconsciente sufre un vmito y se ahoga con su propia materia estomacal. En el caso del delirio sangriento la autora haba querido matar a la vctima con un martillo; los martillazos inicialmente no mortales la pusieron en un estado de delirio a causa de la sangre, que la hizo inimputable y en cuyo estado mat entonces a la vctima con un hacha. Aqu tambin se ha realizado slo un peligro que ya estaba dispuesto de antemano en la sangrienta accin de tentativa. En cambio, no es posible condenar a un intermediario por importacin consumada de estupefacientes si le hurtan el hachs y el mismo es posteriormente introducido por el ladrn. Para enjuiciar la cuestin de si se ha realizado un peligro creado por el autor, en el caso concreto puede ser necesario efectuar sutiles investigaciones. As, p. ej., si alguien llega a un hospital con un envenenamiento vitamnico causado imprudentemente por su farmacutico y all muere por una infeccin gripal de la que no es responsable el hospital, la imputacin del resultado depende de si la infeccin y la muerte por gripe son una consecuencia del debilitamiento orgnico del paciente condicionado por el envenenamiento. En caso afirmativo, se habr realizado el peligro creado por el farmacutico y debe castigarse a ste por homicidio imprudente. En cambio, si la gripe ha conducido a la muerte independientemente del debilitamiento por el envenenamiento vitamnico, en el primer causante slo concurren unas lesiones imprudentes. Correlativas investigaciones habr que efectuar en caso de que la vctima de un accidente, que primero haba tenido que ser alimentada artificialmente, posteriormente muere durante la convalecencia por ahogarse al tragar un alimento. Si a causa de la realizacin del peligro debe producirse la imputacin al tipo objetivo, sin embargo con ello an no est decidida eo ipso la imputacin al tipo subjetivo, ya que la realizacin del tipo objetivo deja abierta la posibilidad de que slo haya una provocacin imprudente del resultado.
La exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido: En los casos de riesgo permitido la imputacin al tipo objetivo presupone que se rebase el lmite de la autorizacin y.con ello la creacin de un peligro no permitido. Pero as como en la creacin usual de peligro la consumacin requiere adems la realizacin del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido. Y eso falta en muchos supuestos, en los que en concreto se puede volver a efectuar diversas graduaciones. El caso relativamente ms sencillo es el de que la superacin del riesgo permitido sencillamente no repercuta sobre el resultado en su concreta configuracin. Ejemplo: El director de una fbrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china para su elaboracin, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Una investigacin posterior da como resultado que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa. Aqu el autor, al omitir la desinfeccin, en un enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro, pero el mismo, como posteriormente se ha podido comprobar, no se ha realizado. Si se le imputara el resultado, se le castigara por la infraccin de un deber, cuyo cumplimiento hubiera sido intil. Y eso lo prohbe el principio de igualdad; pues si el curso de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera producido mantenindose dentro del riesgo permitido, tampoco se puede manejar de modo distinto la imputacin del resultado. Por tanto, si el fabricante hubiera tenido dolo homicida, slo podra ser castigado por tentativa; y en el caso ms verosmil de mera imprudencia se producira la impunidad. En otros supuestos de hecho, la infraccin del deber que rebasa el riesgo permitido ciertamente es causal para el resultado, pero el riesgo de produccin del resultado no se ha aumentado por la superacin o exceso. Ejemplo: El autor rebasa la velocidad mxima permitida, pero poco despus vuelve a observar la velocidad prescrita. Entonces atropella a un nio que haba salido repentinamente detrs de un automvil, metindose
delante de su coche; y el accidente es objetivamente inevitable para el conductor. En constelaciones como esa el accidente ha sido causado no slo por la (permitida) conduccin del automvil en s misma, sino precisamente tambin por rebasar la velocidad mxima; pues sin ella el vehculo no hubiera estado en ese lugar y sitio preciso al cruzar el nio la calle, y no hubiera sucedido nada. Pese a ello, en este caso tampoco se ha realizado el riesgo especfico que es inmanente al exceso de velocidad '*. Pues por una conduccin demasiado rpida no se aumenta lo ms mnimo el riesgo de que se produzca un accidente en una conduccin nuevamente reglamentaria; de ese modo tambin puede igualmente evitarse un posterior atropello, porque el coche haya pasado ya de largo por el potencial lugar del accidente. La prohibicin de exceso de velocidad no quiere impedir que los automviles pasen en un determinado momento por un determinado lugar. Por tanto, el haber corrido el riesgo prohibido slo por casualidad ha dado lugar al accidente, de modo que se excluye la imputacin del resultado; y para ello no es precisa una clase especial de comprobacin de la causalidad, con la que muchas veces quiere la jurispr. solucionar tales casos. Lo mismo rige en caso de que se origine un accidente porque durante un adelantamiento prohibido se rompe una rueda del vehculo que adelantaba debido a un defecto de material no reconocible; pues en ese suceso se ha realizado, no el peligro que radica en el adelantamiento prohibido, sino una circunstancia fortuita (casual) para el conductor: aun conduciendo correctamente, en cualquier momento la rueda tambin se habra podido romper y causar un accidente. 4.b) MBITO DE PROTECCIN DE LA NORMA. ROXIN, Claus ob cit. Pg. 375/376. Finalmente tambin hay casos en los que la superacin del riesgo permitido de entrada ha aumentado claramente el peligro de un curso del hecho como el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede tener lugar la imputacin del resultado. Ejemplo 1 (RGSt 63, 392): Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en las bicicletas. El ciclista que iba delante, debido a la
fcJta de iluminacin, choca con otro ciclista que vena de frente. El accidente se podra haber evitado slo con que el ciclista de atrs hubiera llevado su vehculo con iluminacin. Ejemplo 2 (modificacin de BGHSt 21, 59): Un dentista le extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y sta muere de un fallo cardaco. Aunque ella le haba avisado antes de que tena "algo de corazn", el dentista haba omitido hacer intervenir a un internista, como requera el cuidado debido. Sin embargo, se puede suponer que en la exploracin por un internista no se habra descubierto la dolencia cardaca; pero lo que s es cierto es que, debido al retraso que hubiera causado el reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto ms tarde. En estos casos, la conduccin prohibida del segundo ciclista con una bicicleta sin alumbrado ha aumentado considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un accidente, al igual que desde el principio era reconocible que la intervencin de un internista como mnimo aplazara los riesgos de una intervencin. Pese a todo no tiene sentido la imputacin del resultado: pues el fn del precepto que impone la iluminacin consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques con terceros; e igualmente, el deber de consultar a un internista no tiene la finalidad de provocar un aplazamiento de la intervencin y de ese modo prolongar al menos a corto plazo la vida del paciente. Por eso no se ha realizado el peligro que quera prevenir el precepto de cuidado infringido, y ah fracasa la imputacin del resultado. As pues, con la realizacin del riesgo no permitido sucede algo ligeramente distinto que con la realizacin general del peligro, que slo depende de la adecuacin o previsibilidad del curso causal. Es cierto que para la cuestin de la realizacin del riesgo no permitido tambin es importante si la conducta no cuidadosa tiene repercusiones causales y si esas repercusiones han aumentado el riesgo o si el aumento alcanza una medida relevante. Pero tambin all donde el curso causal est en un nexo perfectamente adecuado con el riesgo no permitido, an quedar excluida la imputacin del resultado si la evitacin de tales consecuencias no es el fin de proteccin, sino slo un reflejo de la proteccin del deber de cuidado. De todos los grupos de casos de falta de realizacin del riesgo no permitido o, como tambin se lo formula, de falta de "nexo de riesgo" se
puede incluso decir que el fin de proteccin de la norma no abarca la concreta forma de produccin del resultado. En efecto, el fin del mandato de desinfeccin no exige una utilizacin intil, el fin de la limitacin de velocidad no tiene el sentido de mantener a los vehculos alejados de determinados lugares de la va, etc. Slo hay que ser consciente de que en la realizacin del riesgo no permitido se trata siempre del fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido (del mandato de iluminacin, del deber de consultar a un mdico especialista, etc.), y no del fin de proteccin del tipo penal. En cambio, los casos propiamente dichos de exclusin de la imputacin por el fn de proteccin del tipo son aquellos en que la norma tpica (la prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.) no abarca de antemano determinadas conductas y consecuencias. Estos supuestos se discuten aqu desde la perspectiva del "alcance del tipo", y, contra lo que mayoritariamente se hace, no deberan mezclarse con los casos en los que la imputacin se excluye ya porque el fin de proteccin de los mandatos de cuidado no cubre el resultado producido.
4.C) COMPETENCIA DE LA VCTIMA. ROXIN, ob cit., pg. 387/393. Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms peligrosas de la medida normal, p.ej. A aconseja a B que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si al hacerlo el temerario B, pero que se da perfecta cuenta del peligro, encuentra la muerte, se plantea la cuestin de si a A se le puede exigir responsabilidad segn su intencin por homicidio imprudente o doloso. A ello hay que responder negativamente en virtud de las valoraciones en las que se basa la ley. Dado que segn el Derecho alemn es en principio impune la participacin en el suicidio, es decir en una accin de matarse dolosamente, o tambin en una autolesin impune, tampoco puede ser punible la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa. Pues si se puede provocar impunemente lo ms (la autolesin), con mayor razn ha de poderse provocar sin sancin lo menos (la autopuesta en peligro). El fin de proteccin de la prohibicin del homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales
resultados. La jurispr. ciertamente hace ya bastante tiempo ha declarado impune la provocacin imprudente de un suicidio con la acertada fundamentacin de que sera incoherente castigar la causacin imprudente, cuando no est sancionada la provocacin dolosa del mismo suceso (BGH St 24,342), pero durante mucho tiempo no ha trasladado esa idea a la correlativa relacin entre lesin y puesta en peligro. Ejemplo (BGHSt 7, 112): A y B llevaron a cabo una competicin con motos, estando ambos bebidos, pero an en estado de plena imputabilidad. Durante la carrera B sufri un accidente mortal por su propia culpa. () Ejemplo: A le entrega a B para su propio consumo herona, cuya peligrosidad tienen clara ambos. B se inyecta la sustancia y muere por ello. Ya la entrega de drogas est castigada con una pena considerable conforme a los 29 y 30 BtMG. Por tanto, A ha creado un peligro socialmente ya no tolerado en absoluto, que se ha realizado en un resultado de muerte. En constelaciones de este tipo, que tienen gran importancia en la prctica, al principio la jurispr. tambin haba afirmado que se deba castigar por homicidio imprudente, sin tener en cuenta la idea de la autopuesta en peligro. Todava en BGH NStZ 1981, 350, se haba afirmado como tesis: "Quien, entregndole herona, causa la muerte de un heroinmano, se convierte en culpable de un homicidio imprudente, si le es conocido o tiene que contar con que el heroinmano se va a inyectar la droga, y si ha sabido o habra podido saber la peligrosidad de la sustancia entregada". Posteriormente, sobre todo por influencia de la crtica de Schnemann ha iniciado un llamativo giro de la jurispr., rechazando la imputacin de tales casos al tipo objetivo de los delitos de homicidio: "Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro. Quien meramente incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro no es punible por un delito de lesiones o de homicidio". Desde entonces se ha confirmado y fortalecido esta jurispr. del BGH en numerosas sentencias, por lo que la anterior doctrina jurisprudencial opuesta (tb. BGHSt 7, 112; 17, 359) debe considerarse superada.
() () es correcta la posicin de la jurisprudencia ms reciente cuando no imputa la cooperacin en una autopuesta en peligro responsable slo si el sujeto que se pone en peligro a s mismo es consciente del riesgo en la misma medida que el cooperador. Si el incitador o promotor "se da cuenta de que la vctima no es consciente plenamente del alcance de su decisin" (BGH NStZ 1986, 266), crea un riesgo que ya no est cubierto por la voluntad de la vctima y cuya realizacin debe imputrsele por tanto al cooperador () Finalmente, tambin hay que rechazar la imputacin del resultado cuando la vctima de una lesin se niega a recibir el auxilio que an era posible con plena conciencia del riesgo. Por tanto, si A ha lesionado a B en un accidente de trfico y B muere de las secuelas del accidente porque por razones de secta rechaza la transfusin sangunea salvadora, A no debe ser castigado por homicidio imprudente, sino slo por lesiones, ya que B por su propia decisin se ha expuesto a la certeza o al peligro prximo de muerte. En estos casos tambin rige la exclusin de la imputacin por hechos imprudentes o dolosos por igual. Si por motivos polticos A quiere eliminar a B mediante un atentado y ste slo sufre lesiones leves, pero para morir como un mrtir rechaza todo auxilio y se desangra, slo debe castigarse a A por tentativa de asesinato, siendo indiferente si era previsible o no tal curso del hecho. Como B ha decidido por propia responsabilidad sobre su muerte, la causacin de su muerte por A no est abarcada por el fin de proteccin de los (tipos penales de homicidio). El supuesto de que la vctima se dae o se cause la muerte imprudentemente a s mismo, p.ej. no dejndose tratar adecuadamente, slo encaja en el contexto aqu discutido en la medida en que el lesionado al menos corra conscientemente el riesgo unido a su conducta. Pero en cambio, en la medida en que la vctima no sea consciente de las posibles consecuencias de su conducta negligente, no es posible la exclusin de la imputacin desde el punto de vista de la autopuesta en peligro dolosa. En tanto en cuanto, slo se podr exonerar al autor si se asigna las consecuencias al mbito de responsabilidad de la vctima. La exclusin de la imputacin en la cooperacin en una autopuesta en peligro ajena dolosa abarca un sector importante del grupo de casos en el
que la antigua teora de la "prohibicin de regreso" quera rechazar ya la causalidad del primer causante. Ahora es posible reconocer que esa teora no plantea un problema de causalidad, sino de imputacin y de esa forma tiene un ncleo correcto. Es cierto que, como an se expondr en los delitos imprudentes, no toda interposicin dolosa de otro interrumpe el nexo de imputacin (p.ej. el facilitamiento imprudente de un delito doloso ajeno puede ser perfectamente punible), pero en los casos de autopuesta en peligro dolosa la no imputabilidad del resultado es correctamente abarcada por la prohibicin de regreso. 4.D) CONDUCTA ALTERNATIVA CONFORME INCREMENTO DEL RIESGO VS. IN DUBIO PRO REO. ROXIN, Claus, ob. Cit. Pg. 379/384. El problema ms discutido desde la postguerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente. Ejemplo (BGHSt 11, 1): El conductor de un camin quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de separacin lateral requerida, por acercarse a unos 75 cm. del mismo. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba fuertemente bebido, gira la bicicleta a la izquierda por una reaccin de cortocircuito provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas traseras del remolque. Se comprueba que probablemente (variante: posiblemente) el accidente tambin se habra producido aunque se hubiera guardado una distancia de separacin lateral suficiente segn las normas de trfico. Est ampliamente aclarada la cuestin, ya tratada (nm. 64), de que se excluye la imputacin si la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. En cambio, en el caso del ejemplo, segn la concepcin aqu mantenida, es obligada la imputacin, porque una conduccin correcta habra salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad, pero s posiblemente, y por tanto la superacin del riesgo permitido por no guardar la distancia de separacin lateral ha incrementado de modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. A DERECHO.
Ello se basa en la siguiente reflexin: Si a pesar de guardar la distancia requerida el ciclista hubiera muerto, tambin se habra realizado en ese curso del hecho un riesgo como el que siempre existe en los adelantamientos; pero de ese riesgo le hubiera liberado al conductor el legislador al autorizarlo, por lo que el resultado no sera imputable. Si por el contrario el autor rebasa el riesgo permitido y se produce entonces el resultado como consecuencia del peligro existente en el adelantamiento, el mismo es imputable como realizacin de un peligro prohibido. No existe entonces ningn motivo para liberar tambin aqu al autor del riesgo y absolverle; pues el lmite mximo del riesgo tolerable lo traza la distancia legal de separacin lateral. Y todo incremento de ese riesgo hace recaer las consecuencias sobre el autor. Esta "teora del incremento del riesgo" fundada por m ha encontrado un creciente nmero de adeptos en la doctrina. A otra conclusin llegan en cambio la jurispr. y una parte de la doctrina. El BGH dice (BGHSt 11, 1): "Slo se puede aceptar que una conducta infractora de las reglas de trfico es causal respecto de un resultado daoso si es seguro que con una conducta correcta en el trfico no se habra producido el resultado". En caso contrario, se argumenta tambin en la doctrina, no es seguro que se haya realizado el peligro no permitido y en virtud del principio "in dubio pro reo el autor debe ser absuelto. Esto es incorrecto, ya que no es lcito dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida y averiguar separadamente para cada una la realizacin del peligro '"*. Si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado; de ello no cabe la menor duda, por lo que no hay campo de aplicacin para el principio in dubio pro reo. El que no se puede descomponer el riesgo en un quantum permitido y otro prohibido y exigir una comprobacin de la causalidad separada para cada uno, es algo que se sigue necesariamente del fin de proteccin de la norma de cuidado, que tambin es en otros casos tan importante para la cuestin de si se ha realizado un peligro no permitido (nm. 69-71). En efecto, el legislador tiene que insistir tambin en el cumplimiento de la norma de cuidado precisamente all donde su observancia ciertamente aumenta claramente la posibilidad de salvaguarda del bien jurdico, pero no la garantiza con absoluta seguridad. As p.ej. si en una operacin arriesgada pero mdicamente indicada el cirujano provoca la muerte del
paciente por burdos errores tcnicos, segn la opinin contraria tendra que quedar impune porque, aunque se hubiera llevado a cabo una operacin lege artis, tampoco se podra excluir la posibilidad de un desenlace mortal. Y eso significara renunciar a toda exigencia de cuidado precisamente en los supuestos en que se requiere un cuidado especialmente grande. (.)

Doctrina Imputacion Objetiva 2011

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