CASO SIMON (*) (*)Conferencia del Profesor Ricardo Alejandro Terrile el 24/09/2006 Partiendo de los hechos que supongo

conocido por todos y atendiendo a aquellos contenidos que han modificado los precedentes sobre la interpretacin de la supremaca constitucional, quiero limitarme a enfatizar algunos conceptos que juzgo transcedentales en el voto de mayoria. Ello no reemplaza la lectura del fallo. Tan solo, procura un acercamiento sistematizado que colabore con la comprensin del caso para los alumnos que no estan acostumbrados a la letra y anlisis de los fallos de la SCJN. Voy a omitir en la presente conferencia del voto del Dr. Fayt. Sus fundamentos es un anlisis esclarecedor de la coyuntura en la que se votaron las leyes de obediencia debida y punto final y constituye una maravillosa y sintetica interpretacin historica de los relatos efectivamente acaecidos a partir de 1983. 1.- EL PROCURADOR: Qu funcin cumple el Procurador? Esta institucin, ha recibido del artculo 120 de la Carta Fundamental, luego de la reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar por los intereses generales de la sociedad. Este mandato, otorgado por el poder constituyente, no es una simple potestad jurdica, sino un verdadero poder pblico que erige al Ministerio Pblico en un rgano constitucional esencial de la Repblica Argentina. A l le compete: A) La defensa de la legalidad, que, en el Estado de Derecho, no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado, y se refiere, fundamentalmente, a la legalidad de la actuacin de las instituciones y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. Con este objeto, la Constitucin ha facultado al Ministerio Pblico para "promover la actuacin de la justicia" en defensa del orden institucional (artculo 120). B) La defensa de "los intereses generales de la sociedad"; porque el orden institucional es el que ofrece las condiciones elementales para asegurar la libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. C) Recientemente, la SCJ acept ampliar la posibilidad de dicho control a la "declaracin de oficio" por parte de los jueces ( Fallos: 324:3219). D) Asimismo, el Ministerio Pblico, en el marco de su tarea de velar por la vigencia del orden pblico constitucional y los intereses generales de la sociedad debe actuar en "defensa del orden jurdico en su integralidad" y denunciar, por tanto, los actos y las normas que se opongan a la Constitucin ( fallos 311:593) 2.- EL ARTCULO 29 DE LA C.N. Las leyes de obediencia debida y punto final , por su propia naturaleza, han impedido a los rganos de administracin de justicia el ejercicio de la accin penal ante la comisin de determinados hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos y por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced del gobierno de facto. Cabe abordar, por ello, la cuestin si el contenido de las leyes en anlisis resulta conciliable con lo dispuesto por el artculo 29 de la Constitucin Nacional ( se impone la lectura de la norma). Ciertamente el artculo 29 contiene prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo

que, en puridad, se derivan ya del principio de separacin de poderes que es inherente a la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitucin. El art. 29 de la C.N. implica un lmite infranqueable a la facultad legislativa de amnistiar. Efectivamente, una amnista importa la derogacin de un precepto. Una ley federal no puede derogar una disposicin constitucional. Ha sido el constituyente quien ha impuesto categricamente la prohibicin, de modo que slo l podra desincriminar los actos alcanzados por el artculo 29 de la Constitucin Nacional. En Fallos: 234:16, se ha dispuesto: "asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de ste, la atribucin de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitucin Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa o aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnista, significa admitir el absurdo de que es la Constitucin misma la que pone en manos de stos el medio de burlarla. Becerra es terminante: "el artculo 29 de la Constitucin Nacional -que categricamente contempla la traicin a la patria- representa un lmite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de la facultad de conceder amnistas". Una correcta interpretacin del artculo 29, por consiguiente, permite colegir que existe un lmite constitucional al dictado de una amnista o cualquier otra clase de perdn no slo para el Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas por la Constitucin Nacional, sino tambin para aquellos que hubieran ejercido esas facultades. 3.- EL DEBER QUE IMPONEN AL ESTADO MIEMBRO LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Las normas del Derecho internacional vigentes para la Repblica Argentina y con ello me refiero no slo a los tratados, sino tambin a las normas consuetudinarias y a los principios generales de derecho revisten el doble carcter de normas internacionales y normas del ordenamiento jurdico interno y, en este ltimo carcter, integran el orden jurdico nacional junto a las leyes y la Constitucin.. La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, imponen al Estado argentino el deber de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crmenes contra la humanidad. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos". En su dictmen, Becerra precisa que ..los artculos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 son violatorios de los artculos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana, en tanto concedan impunidad a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos y crmenes contra la humanidad, como lo es la desaparicin forzada de persona materia de la presente causa.. Ello no significa que los estados partes no puedan limitar o suspender la vigencia de los derechos en casos de emergencia y excepcin. Los propios pactos internacionales de derechos humanos lo admiten frente a graves conflictos internos o internacionales, pero "en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica,

como justificacin de la desaparicin forzada de personas y de la tortura". El artculo 2.2 de la Convencin contra la Tortura expresa: "..en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura". 4.- QUIN INTERPRETA LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS? La SCJ ha establecido en "Giroldi"1, al interpretar las normas del Derecho internacional de los derechos humanos, que los criterios adoptados por los rganos de aplicacin en el mbito internacional resulta obligatoria para los tribunales locales. Al respecto, la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a un recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparacin del dao sufrido. En particular ha impuesto las siguientes obligaciones: a. El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (Barrios Altos y Velsquez Rodrguez); b. Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de proteccin judicial (Loayza Tamayo y Castillo Pez); c. La obligacin de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (Blake); d. La adopcin de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligacin incluida en el art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo, Blake, Surez Rosero, Durand y Ugarte); e. La imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Surez Rosero,Villagrn Morales,Velzquez); f. La obligacin de los estados miembros de atender a los derechos de las vctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparicin y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake,Surez Rosero, Durand y Ugarte,Paniagua Morales,Barrios Altos).

5.- LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS COMO DELITOS DE EJECUCCION CONTINUADA. SU IMPRESCRIPTIBILIDAD: La desaparacin forzada de personas, es un delito de ejecuccin continuada y como tales no prescriben dado que se contina ejecutando en el tiempo. En los autos "Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelacin y nulidad de la prisin preventiva" se expuso Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurdico creado por la accin punible depende de la voluntad del autor, as que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente. Perdura la consumacin misma. Est en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situacin antijurdica; pero mientras sta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema
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Fallos: 318:514

constitutivo. Privada de libertad la vctima del secuestro, el delito es perfecto; este carcter no se altera por la circunstancia de que dicha privacin dure un da o un ao. Desde la inicial verificacin del resultado hasta la cesacin de la permanencia, el delito contina consumndose... En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito sern considerados coautores o cmplices, en razn de que hasta que la misma cese, perdura la consumacin" En conclusin, el delito bsico que se imputa a Simn es de carcter permanente como lo dice la doctrina nacional y extranjera y lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal y, por consiguiente, an hoy se continuara cometiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el paradero de los secuestrados. Se podra objetar que ya no hay una prolongacin del estado consumativo de la privacin de la libertad, puesto que las vctimas podran estar muertas o, lo que resulta impensable, en libertad. Pero esto no sera ms que una mera hiptesis, pues no se aporta la menor prueba en tal sentido. Como resultado de todo este razonamiento, obtenemos que no resulta posible considerar la prescripcin de la accin penal mientras no se conozca verosmilmente la fecha en que el delito habra cesado de cometerse. 6.- LA APROBACIN DEL TRATADO DE DERECHOS HUMANOS EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA. SIGNIFICADO DEL CONCEPTO REAFIRMAR. Becerra analiza el argumento del recurrente, el cual ha objetado que sera contrario al principio de legalidad material, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, tomar en consideracin una figura delictiva no tipificada en la legislacin interna, como la desaparicin forzada de personas, y aplicar normas internacionales relativas a los crmenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad que no habran estado vigentes para el Estado argentino al momento del hecho. La primera cuestin a resolver consiste en establecer: a) Si para la poca de los hechos investigados el delito de desaparicin forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra legislacin interna, y b) Si para ese entonces exista ya una norma vinculante para el Estado argentino que atribuyera la condicin de crimen de lesa humanidad a ese delito. Cual es el alcance del concepto desaparicin forzada de personas en el derecho penal internacional? El artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas incorporada a la Constitucin por ley 24.556, la define como: La privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.. Se encontraba dicha norma tipificada al momento de los hechos que motivan la presente causa? Becerra dice que s. ..el delito de desaparicin forzada de personas ya se encuentra y se encontraba tipificado en distintos artculos de nuestra legislacin penal interna. No cabe duda que el delito de privacin ilegtima de la libertad contiene una descripcin tpica lo suficientemente amplia como para incluir tambin, en su generalidad, aquellos casos especficos de privacin de la libertad que son denominados "desaparicin forzada de personas". Por otra parte, en cuanto a la vigencia temporal de la condicin de lesa

humanidad de la figura de mencin, la evolucin del Derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que, ya para la poca de los hechos imputados, el Derecho internacional de los derechos humanos condenaba la desaparicin forzada de personas como crimen contra la humanidad. Existe una interpretacin muy novedosa en cuento al momento que entra en vigencia un tratado de derechos humanos. Becerra y otros Ministros coinciden en determinar que al aprobarse y ratificarse un tratado de derecho humano y otorgarle la jerarqua constitucional, no se incorpora a partir de ese momento al derecho interno argentino, sino que dicho acto institucional, constituye la reafirmacin por va convencional del carcter de lesa humanidad postulado desde antes para esa prctica estatal; en otras palabras, una manifestacin ms del proceso de codificacin del Derecho internacional no contractual existente. Para la poca de los hechos investigados ( 1976) , el orden jurdico interno contena normas (internacionales) que reputaban a la desaparicin forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no slo estaban vigentes para nuestro pas, e integraban, por tanto, el Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la Repblica Argentina en su proceso de creacin, sino tambin porque, de conformidad con la opinin de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional ms autorizada, dichas normas ostentaban para la poca de los hechos el carcter de derecho universalmente vlido (ius cogens). Es muy importante los fundamentos del voto del Dr. Antonio Boggiano, quien ensaya una interpretacin, precisamente, sobre la vigencia de los tratados internacionales. La Constitucin Nacional, al conferir jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, en su art. 75 inc. 22, hace una referencia al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional universal. Tal referencia significa la remisin a un tratado vigente internacionalmente del cual la Argentina es Estado Parte y a su interpretacin. No es recepcin, incorporacin o adaptacin. Todos ellos son mtodos de nacionalizacin de los tratados. Boggiano sostiene que cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional al tratado hace un juicio constituyente, por autorizacin de la Constitucin misma, segn el cual, al elevar al tratado a la misma jerarqua que la Constitucin, deduce que el tratado no slo es arreglado a los principios de derecho pblico de esta Constitucin, sino que el tratado no deroga norma alguna de la Constitucin, sino que la complementa. El juicio constituyente constituye un acto politico no justiciable, dado que no puede ser revisado por la Corte para declarar su invalidez sino slo para hallar armona y complemento entre tales tratados y la Constitucin. Boggiano ha sostenido en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y frente a delitos de lesa humanidad, que el Estado Argentino cuando aprob y ratific el instrumento internacional, afirm el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad para asegurar su aplicacin internacional. Precisamente cita que en los ..trabajos preparatorios de la Convencin surge que se emple el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar" a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el derecho consuetudinario

internacional por lo que la Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo. Esa conclusin, como veremos ms adelante, no es compartida por el Dr. Fayt en cuanto a los tratados y convenciones que se puedan jerarquizar por decisin del Congreso en los terminos del art. 75 inc. 22 trcer prrafo de la C. Nacional. El tratado al que se le confiere jerarqua constitucional no modifica, altera o deroga la Constitucin sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explcitos los derechos y garantas constitucionales, guardan siempre el espritu de tales derechos. Vamos a deternos en un tema muy importante: Frente al artculo 75 inciso 22) de la C.N., el juicio constituyente lo hizo la Convencin. Ella dedujo que dichos tratados son afines con la norma constitucional. Luego, la Convencin le delega al Congreso la posibilidad de ensayar un nuevo juicio constituyente sobre aquellos tratados que eventualmente pueda incorporar en el futuro. El Congreso hace un juicio constituyente de armona de todos estos preceptos que no pueden entrar en colisin o tener preeminencia unos sobre otros, pues todos integran la Constitucin misma con igual rango. Y es la Constitucin misma la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarqua constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75, inc. 22) quebranta la rigidez del art. 30 porque jams podra razonablemente afirmarse que el art. 75, inc. 22, de la Constitucin lesiona el art. 30 sencillamente porque no hay normas constitucionales inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin no pueden interpretarse en contradiccin unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras. Cuando se incorporan los tratados sobre Desaparicin Forzada de Personas (1997) y la Imprescriptibilidad de los delitos de Lesa Humanidad (2003), el juicio constituyente lo hace el Congreso. Los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitucin argentina convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del constituyente, tal remisin lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Dicha frase "en las condiciones de su vigencia" constituye el otro fundamento trascendente: En Ekmekdjian, la SCJN dispona que "en las condiciones de su vigencia" significaba que el tratado se aplicaba con las reservas que nuestro pas estableci en oportunidad de su aprobacin. Ahora, la interpretacin es otra: "En las condiciones de su vigencia" debe interpretarse que los tratados de derechos humanos al aprobarse mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y stas le provienen de la interpretacin que la autoridad de aplicacin que esos tratados haga sobre sus convenciones ( ver al respeto Barrios Altos y Velasquez Rodriguez). El que interpreta el tratado no es nuestra SCJN sino el tribunal internacional que es autoridad de aplicacion del convenio. Ejemplo: En el caso del Pacto de San Jos de Costa Rica, es la Corte Interamericana; en la aplicacin del Estatuto de Roma, el Comit Penal Internacional. Por eso, cuando se aprueba y ratifica un tratado: a) Se reafirma un postulado constitucional que viene del ius cogens b) Se hace referencia" a que el tratado se aplica en las condiciones vigentes tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento.

Ello implica tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la prctica internacional pertinente. Sin lugar a dudas, esta es una de las conclusiones ms importantes que la SCJ ha desarrollado en sus ltimos fallos y verificamos como recurrentes en cuanto al alcance interpretativo del ius cogens. Los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa va con la interpretacin y aplicacin que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y, por ende, enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional. O si el derecho de rplica (art. 14 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la prctica derogado por el art. 14 de la Constitucin Nacional. Por fin, una conclusin ms: En el derecho de gentes,una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno. La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado Parte, en la convencin, constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado. 7.- EL IUS COGENS Juan Carlos Maqueda, en sus fundamentos, vierte importantes aportes sobre el ius Cogens Maqueda citando a Luigi Ferrajoli2, menciona que existe ..un nuevo derecho internacional que representa un autntico pacto social internacional histrico y no metafrico, acto constituyente efectivo y no mera hiptesis terica o filosfica por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino adems, un pactum su-biectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los estados, sino tambin los individuos y los pueblos.. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, importaron el Ferrajoli, Luigi Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pg. 145
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reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teora jurdica excluyente. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo. Este sistema de proteccin de los derechos humanos de los individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del derecho internacional y que de algn modo lo trascienden pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva. El derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una coleccin de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilizacin y del comercio y en un cdigo de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto supona una suerte de moralidad bsica a la que deba atarse la conducta de las naciones entre s y con relacin a sus habitantes que se estructuraba en un ordenamiento jurdico y tico que iba ms all de los sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios del derecho de gentes no podan ser violados por la legislacin positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no deban prevalecer sobre ellos y el orden jurdico se entenda como declarativo de tales derechos preexistentes La SCJ ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones entre s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano. El derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolucin que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinacin de diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crmenes del derecho de gentes se han modificado en nmero y en sus caractersticas a travs de un paulatino proceso de precisin que se ha configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas ms relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional. Por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista, al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa, un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente ,dentro de este proceso evolutivo, como ius cogens. En los casos Arancibia Clavel y Lariz Iriondo que hemos analizado, se reitera al derecho de gentes como una fuente genuina del derecho interno, preexistente a los delitos que involucran a los imputados. En ellos, se manifiesta que el ius cogens es la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los pases

independientemente de su eventual aceptacin expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la comn concepcin desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de que ..deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior de normas jurdicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir, como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, como para proteger la moral pblica en ellas reconocidasSu principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formacin de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violacin de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obligan ,a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia.. El carcter obligatorio del ius cogens se impuso por obra de la Conferencia codificadora de Viena. En dicho convenio, se dispuso en el art. 53 cuyo ttulo es "Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens),quees nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter". Estas normas del ius cogens, estan presentes en la resolucin 174 (II) de la Asamblea General de las Nacionales Unidas del 21 de noviembre de 1947. El ius cogens se encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados (proteccin de los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad. 8.- QU SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD? Para ello, es necesario determinar cules son las fuentes del derecho internacional para verificar si los delitos denunciados en la causa revisten el carcter de delitos de lesa humanidad. Los denominados crmenes contra la humanidad aquellos que dirigen contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin". Tales delitos se los reputa como cometidos "...contra el 'derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales Por ello es importante resaltar que la calificacin de los delitos contra la

humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aqullos. Se ha conformado un sistema de proteccin de los derechos humanos que tiene dos facetas. 1) La profundizacin de una incorporacin al orden positivo de los derechos humanos que vena desarrollndose desde fines de la Segunda Guerra Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue admitido por la Convencin Constituyente de 1994 en la incorporacin de tratados que establecan de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin Nacional (hoy art. 118); 2) Se estableca el acceso a la justicia para los afectados por la lesin a sus derechos humanos, de un sistema de recursos en el orden nacional y la conformacin de un tribunal internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados miembros respecto a la tutela de los derechos humanos y a la reparacin de los daos causados por su violacin en el mbito interno. Maqueda interpreta que ..al momento de la sancin de las leyes de obediencia debida y punto final exista un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre Derechos. Esas dos fuentes consideraban inequvocamente que el delito de desaparicin forzada de personas cometido por funcionarios de un Estado quedaba incluido en la categora de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la sancin de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificacin de la conducta examinada y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurridos durante el perodo citado.. El Ministro Lorenzetti, por su parte, asevera que los delitos analizados son crmenes contra la humanidad Porqu? 1) Afectan a la persona como integrante de la "humanidad", contrariando a la concepcin humana ms elemental y compartida por todos los pases civilizados; 2) Son cometidos por un agente estatal en ejecucin de una accin gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecucin anlogos al estatal sobre un territorio determinado. El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al gnero humano, afectando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por ello, los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta figura con el derecho internacional humanitario, puesto que ningn estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la violacin de las reglas bsicas de la convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas

irreconocibles como tales. El segundo aspecto requiere que la accin no provenga de otro individuo aislado, sino de la accin concertada de un grupo estatal o de similares caractersticas que se propone la represin ilcita de otro grupo, mediante la desaparicin fsica de quienes lo integran o la aplicacin de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologas, sino la extrema desnaturalizacin de los principios bsicos que dan origen a la organizacin republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso en la persecucin de un objetivo loable, ya que es ilcito tanto el propsito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilacin fsica, la tortura y el secuestro configurando un "Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se juzga una decisin de la sociedad adoptada democrticamente, sino una planificacin secreta y medios clandestinos que slo se conocen muchos aos despus de su aplicacin. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a s mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal actan de modo ilcito, fuera del ordenamiento jurdico o cobijando esos actos con una ley que slo tiene la apariencia de tal. Por ello, es caracterstico de esos delitos el involucrar una accin organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurdicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad. En el caso, Julio Simn es acusado de delitos que contienen los elementos de calificacin mencionados, ya que actu en su condicin de miembro de la Polica Federal Argentina y ejecutando un plan que inclua la persecucin de personas por razones polticas. La existencia de estos hechos ha quedado plenamente acreditada, al menos al extremo necesario para fundar el auto de mrito que el recurrente impugna. Por su parte, la Dra. Argibay, parte de definir a los delitos de lesa humanidad como las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa gubernamental. La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone la ejecucin de las acciones criminales. La descripcin de la conducta que se imputa al procesado Julio Simn incluye las circunstancias de haber actuado en su condicin de miembro de la Polica Federal Argentina y en el marco de un plan sistemtico orientado a la persecucin de personas por razones polticas.

9.- EL PRINCIPIO UNIVERSAL EN MATERIA PENAL: Es el Dr. Zaffaroni, fundamenta en su voto, entre otros temas ya expuestos, la creciente influencia del principio universal en materia penal que ha comenzado a operar en forma efectiva y no meramente potencial. Es de pblico conocimiento que ciudadanos argentinos han sido sometidos a juicio en el extranjero, que tambin ciudadanos argentinos han puesto en marcha jurisdiccin extranjera para obtener condenas que no podan reclamar a la jurisdiccin nacional; que hubo condenas en el extranjero, que han mediado pedidos de extradicin por estos crmenes, es decir, que el principio universal, que era una mera posibilidad potencial con posterioridad a la sancin de las

leyes cuestionadas, comenz a operar en forma efectiva y creciente El principio universal en materia penal se conoce desde hace ms de dos siglos, especialmente con referencia a la trata de esclavos, estando receptado en nuestra Constitucin desde 1853 y obliga a la Repblica no slo en razn del derecho internacional consuetudinario sino en virtud de varios tratados internacionales ratificados por nuestro pas. Como es sabido, tiene carcter subsidiario, o sea, que cualquier pas est habilitado para juzgar los crmenes contra la humanidad, pero a condicin de que no lo haya hecho el pas al que incumba el ejercicio de la jurisdiccin conforme al principio de territorialidad. El principio universal deviene operativo cuando un Estado no ha ejercido su soberana y, por ello, los restantes estados de la comunidad internacional quedan habilitados para hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdiccin en estos delitos queda en falta frente a toda la comunidad internacional. Los reclamos de extradicin para juzgar ciudadanos argentinos en el extranjero generan la opcin jurdica de ejercer la propia jurisdiccin o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberana nacional, cediendo la jurisdiccin sobre hechos cometidos en el territorio de la Nacin por ciudadanos argentinos. Zaffaroni refiere que ..la dignidad de la Repblica en la comunidad internacional exige que sta reafirme plenamente su voluntad de ejercer su jurisdiccin y, por ende, su soberana, y que de este modo restaure a la Repblica en su condicin de Estado pleno y completo y ponga a salvo a todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier competencia con motivo o pretexto de crmenes contra la humanidad. En el ltimo ao y como consecuencia de ste fallo, se han declarado nulos los indultos y se ha notificado a los diferentes tribunales internacionales que nuestra SCJN se aboca a juzgar a los responsables de los delitos de lesa humanidad, recuperando su soberana jurisdiccional.