CONNOTACION SOCIOJURIDICA DE LA MATERNIDAD.

LIC. EN DERECHO JAIRO JR. GUTIEREZ ORTEGA UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR

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Barranquilla-Colombia_2012 INTRODUCCION Estimado lector, el siguiente ensayo es realizado con el fin introducirlo en una circunstancia de carcter Sociojurdica como es la maternidad disputada. La maternidad es la posicin o el hecho de ser una mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Aqu se resalta la posicin no solo de la madre, sino de los allegados a ella, que en un evento determinado pueden sentirse afectados (probando justa causa) por la legitimidad o no del hijo en disputa; se tratara la maternidad dentro del contexto biotecnolgico, como es la inseminacin artificial, que es una de las causas crecientes en los tiempos actuales de la maternidad disputada. La declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 25 hace especial referencia a la maternidad y la infancia en relacin al derecho de cuidado y asistencia especial, y el estado les brindar esta proteccin social sin distincin o discriminacin alguna. Esta clase de disputas legales en las que en su mayora de ocasiones, el mas afectado es el menor, se desarrolla en innumerables contextos, como son: violencia intrafamiliar, sucesiones, madre o padre supuestos, padres legtimos en busca de tal reconocimiento. Tambin en el aspecto socio-laboral, la mujer se ve afectada en las circunstancias de licencias de maternidad y en ocasiones enfrentan esas decisiones retrogradas de despidos por parte del empleador; por suerte existen la normatividades que regulan las condiciones de trabajo y protegen a la mujer embarazada y aun en el tiempo de la lactancia, pero cabe resaltar que hay eventos en que se puede hacer efectivo el despido. En cualquiera de los casos anteriormente expuestos, debe saberse que en la mayor parte de los sistemas legales desarrollados, los derechos e intereses del menor o menores en cuestin deben prevalecer sobre todos los dems. A b o g a Abogad r e s a d o d e l a U n i v e r s i d a d S i m n B o l v a r do eg de Barranquilla

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En todos los eventos en que los nios sean parte implicada, el tribunal est obligado a considerar el bienestar del nio como primer elemento a tener en cuenta. En estos casos no se siguen las reglas estrictas de presentacin de pruebas, tomndose en consideracin cualquier factor relevante antes de adoptar una decisin.

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La maternidad disputada es un evento social y legal consagrado en el cdigo civil (TITULO XVIII, arts. 335 al 338) en el que se expresa de manera tacita, que la maternidad podr ser impugnada si se prueba el falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. Sin embargo solo las siguientes personas pueden iniciar una accin legal en contra de esa aparente maternidad: El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo. Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo para conferirle a l o a sus descendientes legtimos, los derechos de familia en la suya. La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.

En el texto original del Cdigo Civil, ARTCULO 336; mencionaba que las personas designadas en el artculo precedente no podrn impugnar la maternidad despus de transcurridos diez aos, contados desde la fecha del parto. Sin embargo, el enunciado civil fue derogado por el artculo 12 de la Ley 1060 de 2006. Tambin le asiste la oportunidad de impugnar la maternidad, a terceros toda vez que el fallecimiento de la supuesta madre o padre les puede generar conflictos de derechos en sucesin testamentaria o abintestato del (los) causante (s). A b o g a Abogad r e s a d o d e l a U n i v e r s i d a d S i m n B o l v a r do eg de Barranquilla

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El Cdigo Civil profesa de igual forma, que a los participantes dentro del fraude de falso parto o de suplantacin, se beneficiara de manera alguna por el descubrimiento del mismo, ni para ejercer la patria potestad, exigir alimentos o suceder sus bienes si la abstraccin de materia es el caso. Cabe resaltar que la mayora de veces, la disputa es solamente entre padre y madre. Este tipo de disputas puede surgir a raz de dificultad entre la relacin, en tal caso el tribunal tiene el poder para determinar lo que suceder con el hijo(s). Un principio importante es que el tribunal debe pronunciarse despus de cierto proceso, en que innumerables ocasiones una de las partes ha puesto en duda o cuestin la filiacin con el menor, y es ah cuando se trata de impugnar la maternidad o paternidad segn sea el caso. Por ende, la que posee mayor posibilidad es la madre ya que la primera relacin que se cuestiona es la del padre. De tal suerte que la clusula ms importante es la de residencia, que determina dnde han de vivir los hijos; en la gran mayora de los casos se concede a la madre, aunque algunos nios residan con el padre, siendo posible dividir la residencia entre ambas partes. Este tipo de clusula suele venir acompaada de una clusula de contacto, que permite que el progenitor que no vive con los nios pueda verlos de forma peridica y con regularidad. Otra circunstancia Sociojurdica en que se presenta la disputa de maternidad es en los casos de inseminacin artificial. La ciencia mdica define a la maternidad como la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre. A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestacin. Los modernos avances y descubrimientos cientficos y tecnolgicos en el campo de la biotecnologa, han posibilitado entre muchos otros aspectos la utilizacin de A b o g a Abogad r e s a d o d e l a U n i v e r s i d a d S i m n B o l v a r do eg de Barranquilla

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tcnicas de reproduccin humana, tendientes a derrotar factores como la infertilidad, esterilidad y otros, y son generalmente conocidas como tcnicas de reproduccin asistida o artificial, muchas de ellas inimaginables hasta hace muy poco; el concepto de reproduccin asistida abarca diversas prcticas, que son la inseminacin artificial, fertilizacin in vitro y maternidad sustituta o subrogada. Estas tcnicas han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de los problemas de fertilidad humana, pero tales expectativas, sin duda estn acompaadas de una inquietud e incertidumbre en razn a las consecuencias Sociales y Legales que devienen de ellas. Las prcticas de reproduccin asistida inciden en el campo de la legislacin civil en diferentes figuras del derecho, llmese la familia, matrimonio, maternidad, filiacin. Lo cierto es que estas tcnicas de reproduccin asistida segn sea de la cual se trate representar en muchas ocasiones un problema jurdico con diferentes matices. En cuanto a las figuras jurdicas mencionadas en torno al derecho de familia realicemos un somero anlisis que nos demostrar la necesidad de volver los ojos antes estas prcticas. LA FIGURA DEL MATRIMONIO. La legislacin Colombiana ve en el matrimonio, la realizacin civil de la persona. La fidelidad de los esposos en la unidad del matrimonio, comporta el recproco respeto de su derecho a llegar a ser padre y madre exclusivamente, el uno a travs del otro. La institucin del matrimonio como tradicionalmente se conceba, a la luz de las nuevas tcnicas de reproduccin humana, se ve por muchas personas, desviada al encontrarse por ejemplo acuerdos de transferencia embrionaria a tero de la mujer que forma parte del matrimonio, pero que sin embargo gesta el vulo de otra mujer el cual ha sido fecundado con el esperma del marido.

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Los problemas en el mbito matrimonial pueden originar disputas de maternidad, en circunstancias especficas tales como por ejemplo la inseminacin de una mujer casada con semen de tercera persona sin el consentimiento del cnyuge, preguntmonos entonces este no consentimiento dara lugar que una vez producido el nacimiento, el cnyuge pueda impugnar la paternidad, y emplear el nacimiento como prueba de adulterio y obtener una separacin legal?. Vemos que se origina una posible impugnacin de paternidad o maternidad por que el cnyuge al no tener conocimiento de lo ocurrido, obviamente surge la duda que puede tomar rumbos legales. LA FIGURA DE LA MATERNIDAD Tratndose de la inseminacin artificial los problemas de ndole legal se presentarn en las prcticas de fertilizacin in vitro y maternidad sustituta. Si la fertilizacin in vitro es realizada con el vulo de la mujer que gesta no habra mayores dilemas de ndole legal en torno a la maternidad, sin embargo si la fecundacin in vitro se realiz con vulo aportado por tercera persona, as como en el caso de la maternidad sustituta o subrogada, estaremos frente a dos maternidades. La madre biolgica quien presta el vulo y la madre sustituta, quien aporta la matriz y los nueve meses de gestacin. En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica y por el otro, la maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del vulo no coincida con la de quien contrata, se verificar la presencia de una tercera interesada: la maternidad de deseo. Ahora bien, surgen varios interrogantes como:

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Quin ser considerada madre por la ley?, el alquiler de vientre presenta una distorsin respecto del presupuesto biolgico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien aport el vulo; y en cuanto al presupuesto psicolgico, podra discutirse si el elemento volitivo (voluntad procreacional) slo se halla presente en quien ha deseado un hijo (circunstancia que puede coincidir o no con la madre gentica), o, por el contrario, tambin es verificable en la mujer que prest su vientre para la gestacin y que, luego de experimentar la relacin materno-filial establecida durante el perodo de gestacin, siente al nio como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante. Tarea inevitable de anlisis jurdico reside en determinar a cual de las dos mujeres debe atribuirse la maternidad. Qu repercusiones psquicas reflejarn en el nio la circunstancia de ser separado de quien lo gest? Desde el punto de vista social preguntmonos: A quien debemos atribuirle la maternidad de un hijo obtenido mediante la fecundacin in vitro y gestada merced a un acuerdo, por mujer que llamaremos sustituida? El encargo que realiza la madre biolgica con la portadora hace que la primera conserve su derecho de llamarle hijo al nio. Pero tambin existe el tiempo de gestacin en el vientre de la madre sustituta o por encargo, le confiere a esta, la potestad de llamarse madre del nio, tal como si fuera propio, entonces surgen otros interrogantes: La gestacin otorga el derecho de maternidad?;

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Que hay de los rasgos del nio? Estas son slo algunas de las interrogantes que podran plantearse y que merecen solucin. Jurdicamente hablando, se trata de establecer la maternidad/paternidad biolgica como base de la filiacin, puesto que todo hijo tiene derecho a que su padre o madre natural, lo sea tambin ante la ley, pues, llegar a una familia donde la semejanza de rasgos, movimientos o expresiones lo har sentirse identificado con aquellos a quienes llaman sus parientes. EXCEPCION A IMPUGNACIONES Al respecto, un sector de la doctrina en torno al tema de la Maternidad Subrogada, considera que la portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestacin para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendra derecho a reclamar una filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente. No obstante, tambin deben ser considerados aquellos supuestos minoritarios en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada con un vulo ajeno en contra de su voluntad; o cuando el material gentico ha sido extrado a la madre biolgica sin el consentimiento de esta o con una finalidad diversa a la fecundacin in vitro, e implantado en otro tero. LA FIGURA DE LA FILIACIN Podemos plantear algunas hiptesis a manera de reflexin: Determinacin de la filiacin en la Inseminacin Artificial.

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INSEMINACIN HOMLOGA. La procreacin artificial puede realizarse de dos formas: puede ser homloga, cuando el semen proviene del marido y heterloga cuando procede de un donante, es decir de una persona ajena a la pareja, y por lo general annimo. (Fiore. C. 2004, La Sfida Della Bioetica, 1ra Ed. Pg. 53) En el caso de la inseminacin artificial homloga desde el punto de vista jurdico no presentar mayores inconvenientes en la determinacin de la filiacin del hijo nacido bajo este mtodo. La paternidad sin duda debe ser atribuida al marido sobre la base de los principios de filiacin legtima, debiendo desecharse cualquier idea de la ilegitimidad del hijo. INSEMINACION HETERLOGA CON IMPLANTACIN EN TERCERO. Prcticas como la inseminacin artificial y/o fecundacin artificial, as como la implantacin en tero diverso a la cedente del vulo, privara al hijo, segn afirman algunos de la relacin filial con sus orgenes paternos y podra dificultar la maduracin de su identidad personal. El derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder develar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. El ejercicio del derecho a conocer a los padres exige un rgimen legal de filiacin basado en el principio de libre investigacin de la paternidad y maternidad mediante toda clase de pruebas.

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Determinacin de la filiacin en la Maternidad Sustituta o Subrogada. La mxima del derecho romano que expresa Mater Semper certa est, consagrando, de este modo, la atribucin de la maternidad por el hecho del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilit que sea una mujer extraa a la autora gentica la que llevase a cabo la gestacin y el trabajo de parto. El carcter biolgico legal al que llamamos filiacin, cobra su mayor importancia en que toda persona tiene derecho a saber quien es su padre, no slo desde el punto de vista biolgico, sino tambin desde el punto de vista legal. Todas las personas tenemos un padre biolgico, ms no todos tienen un padre ante el Derecho. Como podemos observar, los nacidos a consecuencia de estas avanzadas tcnicas, padecern la conmocin de no poder establecer de modo claro quienes sern declarados sus padres, y ms grave aun resulta la circunstancia de hallarse en juego el derecho innato y personalsimo a la identidad, se proyecta en vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera identidad o autora gentica, sus orgenes, y ascendientes. Esto nos lleva a preguntarnos, Tratndose del ejemplo propuesto en el que se produce una fecundacin in vitro con transferencia embrionaria a terceros (vientre de alquiler), ante un caso de sustitucin gestacional: Ser suficiente para acreditar la filiacin la exhibicin de la Partida de Matrimonio, y la copia certificada del escrito en el que consta el acuerdo de cesin de uso del tero?

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Que clase de filiacin ser la que ostenta el hijo de padres biolgicos casados, pero que ha sido gestado por otra persona ajena a su madre? Si tuviramos entonces que sealar un tipo o clase de filiacin para esta relacin paterno-filial indudablemente tendramos que inclinarnos hacia la matrimonial y sealar que si bien el hijo no fue gestado ni dado a luz por la madre biolgica, sta contina unida con su hijo en una maternidad totalmente legtima. Como bien se menciono en el prologo de este ensayo existe otra connotacin que adems de jurdica, es socio-laboral. Aqu encontramos por parte del ordenamiento jurdico la proteccin reforzada a la maternidad en toda su dimensin. La Corte Constitucional ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial proteccin de su trabajo, pues la Constitucin y los Tratados Internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligacin de respetar los derechos de la mujer en embarazo o en perodo de lactancia, a gozar de una "Estabilidad Laboral Reforzada". En efecto el Legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto la legislacin laboral. Igualmente, la sala Plena de esta Corporacin, en sentencia C-470 de 1997, seal que el despido en los perodos legalmente amparados dentro de la maternidad sin que medie autorizacin previa del funcionario competente, ser considerado nulo. Debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora en estado de embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente: Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorizacin del A b o g a Abogad r e s a d o d e l a U n i v e r s i d a d S i m n B o l v a r do eg de Barranquilla

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inspector de trabajo, para poder entregar la correspondiente carta de terminacin del contrato. Y en caso de que no lo haga, no solo debe pagar la correspondiente indemnizacin, sino que adems el despido es ineficaz. En qu circunstancia puede despedirse a una trabajadora embarazada y cul es el procedimiento que debe cumplirse? Cuando una trabajadora embarazada incurra en alguna o algunas de las justas causas que facultan al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, el empleador podr despedirla, pero para ello necesita la autorizacin del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal, en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

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CONCLUSION De manera objetiva se concluye que la Disputa de la Maternidad, es un caso bastante peculiar pero de mucha trascendencia para muchas personas, principalmente para el hijo, menor o cualquier otra denominacin que este reciba. En los distintos ordenamientos jurdicos que existen siempre se deben anteponer los derechos de los nios que, desde un punto de vista el legislador, al fallar a favor de uno y en contra de otro determinando la maternidad o paternidad solo le dara solucin a un caso entre muchos. Los actores de la accin en su mayora de veces luchan por defender un derecho pero lo hacen mas en una forma subjetiva para obtener una potestad sobre una persona que se considera indefensa en ese momento, la verdadera cuestin es averiguar la idoneidad de cualquiera de los padres para la custodia del menor. En este tipo de disputas existen en juego muchos intereses ajenos al reconocimiento legal como madre o padre como son esas formas precarias de pensamiento sobre la patria potestad o en su defecto la tutela del menor con fines econmicos por la sucesin de bienes. En el caso de la suplantacin es natural que el hijo o madre verdadera quiera recobrar su condicin legal frente al estado, familiares y particulares allegados a esta persona por eso esta en la facultad de impugnar la maternidad. Si algo que solo desparece con el fallecimiento de cualquiera de estas dos partes, son las obligaciones que existen entre ellos como pueden ser: la asistencia alimentaria; son las que impulsan a una persona a accionar esa figura jurdica de la impugnacin de maternidad. En el evento de la inseminacin artificial, que es considerada por muchos como un milagro al observarse que no todos pueden ser padres por medios naturales, se presenta una connotacin legal en el evento en que la madre donante del ovulo y la madre gestante inicien una disputa por el reconocimiento legal ante el estado y

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los dems particulares, vale resaltar que no siempre se presenta esta desavenencia. En cualquiera de las circunstancias de las que se hizo relacin en el presente escrito, indudablemente el primer implicado es el hijo. Si bien existe un trmino de diez aos contados desde el parto para poder iniciar una accin en contra de la supuesta maternidad por justificada razn surja un hecho que se supone desconocido. El hijo es la nica persona que no se tiene en cuenta los diez aos, por que ste en todo momento, modo y lugar puede realizar las acciones necesarias para la impugnacin de maternidad o paternidad segn sea el caso. La Constitucin Poltica de Colombia que en su artculo 83 profesa que no importando las acciones o diligencias que se adelanten por parte de funcionarios pblicos o en este caso particulares, se presumir la actuacin de Buena Fe.

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