CONTROVERSIA JURDICA EN TORNO A LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Primeros aportes para un debate

Gloria Patricia Naranjo Ramrez: Ver Biografia

Gloria Patricia Naranjo Ramrez Abogada, Magster en Derecho Privado, Docente Universitaria, Directora e investigadora principal de la Lnea de Investigacin en Bioderecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, Seccional Medelln. Abstract: The article criticizes the courts decision to legalize abortion under three special circumstances: a) when pregnancy puts the mothers life or her health in danger, certified by a physician; b) serious malformation of the fetus, that makes its life not viable, duly certified by a physician; and c) when the pregnancy is a consequence of a non consensual sexual act, of non consensual artificial insemination, ovary transference or incest. It studies the inconvenience of the courts decision from different points of view: international law, equal rights between men a women, medical ethics and the use of abortion to commit other crimes, among others.

Resumen: El artculo elabora una crtica a la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliz el delito de Aborto para tres circunstancias a saber: a) cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un mdico; b) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico y c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto. Analiza la inconveniencia de la sentencia desde una ptica que incluye: el Derecho Internacional, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, la tica mdica y la utilizacin de la figura del aborto para facilitar la comisin de otros tipos penales, entre otras.

El 10 de Mayo de 2006 pasar a la historia como el da en que la Corte Constitucional se atribuy superpoderes, olvidando que a ella se le confi la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin (Art. 241 C.N.); pas por encima de sta y decidi derogar o modificar algunos de sus artculos e, igualmente, dej sin soporte constitucional algunas normas legales. No siendo suficiente esto, decidi

desconocer tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, superando ampliamente los poderes del legislativo.

De all que nuestro sistema jurdico pas de ser personalista, tal como estaba en el espritu del Constituyente de 1991, es decir, respetuoso de la vida humana desde el momento de la concepcin, a ser utilitarista por decisin de cinco Magistrados(1) que no alcanzaron a dimensionar las consecuencias de su fallo. As, han generado una serie de antinomias que dan al traste con la coherencia del orden jurdico nacional, y que debern resolverse en la mayor brevedad posible, pues no pueden coexistir dos normas que se excluyen entre s.

Con base en esto, tendremos que acudir al criterio cronolgico que planteaba el italiano Norberto Bobbio para resolver dichas antinomias; para el caso, la norma posterior prevalece sobre la anterior y si esto es as, el fallo de la Corte, que es posterior a la Constitucin Nacional, prevalece sobre sta? Todo parece indicar que s, habida cuenta que la Corte actu como constituyente; entonces, quedan derogados o modificados de manera tcita los siguientes artculos de la Constitucin Nacional:

ARTCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

La dignidad humana es el derecho que todo hombre tiene a que se le reconozca como un ser que es un fin en s mismo y no como un simple medio al servicio de los fines de otro; sin embargo, del fallo de la Corte se deduce que el no nacido puede ser desprovisto de su dignidad cuando la madre decida terminar con la gestacin en una circunstancia especial certificada por un mdico.

ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin [], y la vigencia de un orden justo. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-

Qu orden va a ser justo si atropella a quienes son ms dbiles con el aval de los jueces de mayor jerarqua? Autorizar la muerte del no nacido en circunstancias especiales va en contra de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin, y en una sana y lgica ponderacin de principios, el derecho a la vida (cuya proteccin es materia de orden pblico y de Derecho Pblico) prevalece sobre cualquier inters particular, pues es la razn de ser de los dems derechos. Por tanto, se desconoce gravemente la

obligacin de garanta que ordena la Constitucin Nacional en este artculo, el cual no hace ningn tipo de excepciones en tal materia.

La tensin que se presenta entre el derecho a la vida del nasciturus y los derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de la madre que est en circunstancias especiales, es resuelta por la decisin de la Corte Constitucional en comento, con una solucin que elimina el derecho a la vida del primero. No se trata pues de una restriccin de derechos para la obtencin de un fin constitucional, sino de una medida que tolera la desaparicin absoluta del primero y principal derecho fundamental cual es el de la vida, en aras de la garanta de los derechos humanos de la mujer. Desde este punto de vista, la restriccin a la proteccin a la vida del nasciturus es absolutamente desproporcionada (2) .

ARTICULO 4o. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Los Magistrados de la Corte Constitucional incumplieron su deber de nacionales de acatar la Constitucin y, por el contrario, se fueron en contra de ella hasta el punto de atreverse a modificar su espritu y parte de su contenido; cambiaron la norma de normas sin tener competencia para ello. Adems, desconocieron las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, como se analizar ms adelante (3) .

ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. La Corte desconoci la primaca del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho y estableci que el derecho del no nacido a continuar viviendo, puede ser decidido por otro (su madre y el mdico) en circunstancias especiales.

El nasciturus es persona con existencia biolgica (art. 74 del C.C.), y su derecho inalienable a la vida est protegido por la Constitucin y por la ley, tal como lo haba reiterado sta Corporacin en las Sentencias C133 de 1994, C-013 de 1997, T-485 de 1992 en donde la Corte presupone toda una normatividad jurdica, segn la cual todo hombre por el hecho de serlo, tiene derecho a ser reconocido como sujeto de derecho, y en sentencia T-585 de 1992 considera que [...] si las personas como seres ya existen, lo nico que hace el Estado es aceptar lo que ellas son, de ah que las instituciones solo se limitan al reconocimiento de la personalidad de cada una de las personas que conforman el conglomerado social, precisamente porque estas son de creacin natural, anteriores al nacimiento del propio Estado y son ellas precisamente quienes

le

dan

la

vida

existencia

real

esa

ficcin

cultural

denominada

Estado

(4)

Ese nasciturus ya no tiene dicha proteccin. Se ha establecido una grave discriminacin entre nacidos y no nacidos, pues si se es nacido el Estado protege esta vida y, si es un no nacido, en ciertas circunstancias certificadas por un mdico, la decisin queda en manos de la madre.

En un Estado constitucional de derecho como el colombiano, a los poderes pblicos les est prohibido conculcar derechos fundamentales y les est ordenado protegerlos (5) . Entre estos est el derecho a la vida, como presupuesto necesario para el ejercicio de los dems derechos consagrados constitucional y legalmente. Sin embargo, la Corte no slo hizo caso omiso de esto, sino que, deliberadamente, se fue en contra de la cosa juzgada constitucional material y de la seguridad jurdica, desconociendo que:

La jurisprudencia sentada por la Corporacin al definir la constitucionalidad de los delitos de aborto y aborto en caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, consider que dichas normas se ajustaban a la Carta, la cual protega la vida humana desde el momento mismo de la concepcin. Esta fue justamente, la ratio decidendi de dichos pronunciamientos. As, en la Sentencia C-133 de 1994 (6) [7] se indic que en la Carta Poltica la proteccin a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Prembulo, y en los artculos 2 y 5, pues es deber de las autoridades pblicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y obviamente el amparo comprende la proteccin de la vida durante su proceso de formacin y desarrollo, por ser condicin para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tena la obligacin de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin legal efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la vida, su instrumentacin necesariamente debe incluir la adopcin de normas penales, que estn libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los lmites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primaca e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estn voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todava no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte...

Al definir la constitucionalidad del artculo 345 de la Ley 100 de 1980, que estableca la penalizacin atenuada del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida, la Corporacin indic que el derecho a la vida apareca como el primero y ms importante de los derechos fundamentales y tena, segn el texto de las norma superiores, el carcter de inviolable, sin que fueran posibles excepciones respecto de su amparo, puesto que se trataba de un derecho inalienable de todo ser humano, de jerarqua superior. Por tal razn consider que en tal supuesto (aborto en caso de violacin), la intencin de la madre en el momento de actuar, que estaba

dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestacin, causando la destruccin del embrin humano o del nasciturus, era ilcita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedeca al factor atenuante aceptado por la ley -la fecundacin no es buscada ni aceptada por la madre-, mas no porque se entienda que la accin de la mujer contra el fruto de la concepcin pueda quedar impune...(Negrillas fuera del original) (7) .

En relacin con la cosa juzgada constitucional material, llama profundamente la atencin el que la actual Corte Constitucional conformada, casi en su totalidad, por los Magistrados que hacan parte de ella en el ao 2004*, hubiera desconocido el principio general de derecho segn el cual donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, y que no haya utilizado en la Sentencia C-355 de Mayo 10 de 2006, el mismo criterio jurdico esgrimido en la Sentencia C-355 de 20 de Abril de 2004 en donde consider que:

Mediante Sentencia C-1095 del 19 de noviembre de 2003 la Corte Constitucional declar exequibles los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal, por considerar que sobre los mismos operaron los efectos de la cosa juzgada constitucional material. En efecto, en dicho fallo, la Corte consider que la Sentencia C-146 de 1994 haba declarado exequibles los artculos del derogado Cdigo Penal que contenan normas idnticas a las de la nueva codificacin, por lo cual no haba lugar a emitir un nuevo pronunciamiento de fondo en relacin con tales disposiciones.

Al declarar exequibles las normas acusadas, dado el reconocimiento de la existencia de una cosa juzgada material, la Corte Constitucional seal:

En consecuencia de lo anterior, dado que el contenido material de las disposiciones acusadas y las declaradas exequibles por la Corte es el mismo, y visto que la proteccin al menor no ha variado, antes se ha incrementado, bajo el nuevo rgimen constitucional de 1991, esta Corporacin se estar a lo resuelto en la Sentencia C-146 de 1994 y, por tanto, declarar exequibles los artculos acusados.

Por lo anterior, visto que sobre los apartes acusados de los artculos 208 y 209 ya existe pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, esta Corporacin se estar a lo resuelto en la Sentencia C-1095 de 2003 (8) .Negrillas, cursiva y subraya fuera de texto-.

Tambin los tipos penales de aborto demandados haban sido objeto de pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, tal como se anot anteriormente; por tanto, siendo coherentes y rigurosos jurdicamente, deban haber sido declararlos exequibles.

ARTICULO 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Cul soberana nacional y cul autodeterminacin de los pueblos puede predicarse del Estado colombiano, si lo que se hizo fue llevar a la prctica el plan de entidades extranjeras que han invertido fuertes sumas de dinero en campaas publicitarias a favor del aborto.

No puede olvidarse que el caldo de cultivo para la despenalizacin del aborto en circunstancias especiales se vena preparando desde hace varias dcadas. As, el punto ms importante de la Conferencia Mundial Poblacional (WPC) (9) en Bucarest, Rumania, en Agosto de 1974, fue el Plan de Accin de la Poblacin Mundial (WPPA) (10) , que seala en su numeral 8: Servicios de planificacin familiar y otros relacionados deben apuntar a prevenir los embarazos no deseados y tambin a la eliminacin de la esterilidad involuntaria o sub-fecundidad para permitir que las parejas obtengan su nmero deseado de nios. [Prr. 29 (c)] (11) Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Como hay intereses extranjeros en disminuir el crecimiento poblacional, el Informe Kissinger seala lineamientos en el tema Implicancias del Crecimiento Poblacional Mundial para la Seguridad de Estados Unidos e Intereses de Ultramar y en el literal jj. dispone Concentracin en pases claves. La asistencia para la moderacin de la poblacin debe dar principalmente nfasis a los pases en desarrollo ms grandes y de crecimiento poblacional ms rpido, donde existe inters estratgico y poltico de los EEUU. Estos pases son: India, Bangladesh, Pakistn, Nigeria, Mxico, Indonesia, Brasil, las Filipinas, Tailandia, Egipto, Turqua, Etiopa, y Colombia (12) . -Negrilla y subraya fuera de texto-.

A lo anterior se suma la presin del Comit de Monitoreo de la CEDAW*(Siglas en ingls de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer), que ha hecho una interpretacin tergiversada del tratado que pretende monitorear. Esto es fcilmente demostrable cuando se confrontan sus conceptos con el Tratado al cual se refiere. As, el Comit de la CEDAW evala al Estado Parte de acuerdo a la normativa de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y a la interpretacin que de ella ha ido fijando, particularmente en los ltimos diez aos, con una orientacin ideolgica muy precisa.

A este respecto debe tenerse en cuenta que, dejando an ms clara su postura abortista, el Comit de CEDAW emiti la Recomendacin General No 24 (20 perodo de sesiones, 1999) que se refiere al tema de

salud (art. 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer) en la que promueve abiertamente la legalizacin del aborto.

En esta Recomendacin El Comit observa con gran preocupacin que el aborto, segunda causa de mortalidad materna en Colombia, es sancionado como conducta ilegal. No se permite excepcin alguna a la prohibicin del aborto, ni aun cuando est en peligro la vida de la madre, o cuando tenga por objeto salvaguardar su salud fsica y mental o en casos de violacin.

Preocupa tambin al Comit el hecho de que las mujeres que soliciten tratamiento por haberse sometido a un aborto, las que recurran al aborto ilegal, as como el mdico que las atienda, sern objeto de enjuiciamiento penal. El Comit considera que esta disposicin jurdica relativa al aborto constituye no slo una violacin de los derechos de la mujer a la salud y a la vida, sino tambin una violacin del artculo 12 de la Convencin.

El Comit solicita al Gobierno de Colombia que evale la posibilidad de tomar medidas, de manera inmediata, para derogar esta ley. (Negrilla fuera de texto).

Sin

embargo,

el

artculo

12

de

la

Convencin

en

mencin

dispone

que:

1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Luego, la Convencin obliga a garantizar el acceso a los servicios de salud y de planificacin familiar (artculos 12, 1, 14, 2-b y 16, 1-e), y el Comit considera incluido dentro del artculo 12 lo que denomina aborto seguro y para ello recomienda su legalizacin. Nada ms ajeno a la voluntad de Colombia como Estado Parte garante de la vida humana desde la concepcin, tal como ha sido reiteradamente manifestado

en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, debidamente ratificados por el Congreso de la Repblica.

En el artculo 12 de esta Convencin por ningn lado se menciona el aborto, se habla de planificacin familiar, pero nunca podr entenderse que el aborto es un mtodo de planificacin familiar por la naturaleza misma de esta, porque la planeacin o planificacin familiar se hace ANTES y no DESPUS de un embarazo. Queda en evidencia que el Comit de Monitoreo de la CEDAW estaba buscando un precedente inaudito e inadmisible jurdicamente como es el de introducir en un Tratado Internacional, va interpretacin, contenidos que no fueron aprobados por los Estados Parte, mxime si de antemano es conocido que en el momento de aprobacin del mismo, la Constitucin y la ley colombianas protegan la vida del no nacido sin ninguna excepcin.

El pronunciamiento de la Corte en materia de despenalizacin del aborto en circunstancias especiales distorsiona la realidad jurdica internacional contenida en los Tratados y Convenios ratificados por Colombia, llevndola a transgredir compromisos internacionales que contemplan la proteccin de la vida y la dignidad humana, sin ningn tipo de discriminacin, tal como aparece en los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos y sobre Derechos de los Nios; que han sido ratificados por Colombia. Entre estos se encuentran:

1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) Todo ser humano tiene derecho a la vida, []. -subrayas, cursivas y negrillas extratexto-. No cabe duda que el no nacido es un ser humano, pues su configuracin genotpica y fenotpica lo hace pertenecer a la especie homo sapiens.

2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporada a nuestro ordenamiento jurdico por la Ley 16 de 1972, integrativa del denominado bloque de constitucionalidad, la cual en el art. 4. de su Parte I prescribe lo siguiente: Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. subrayas, cursivas y negrillas extratexto-.

3. La Convencin de los Derechos del Nio que en su artculo 6 Numeral 1 dispone que Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. - subrayas, cursivas y negrillas extratexto -. Esta misma Convencin seala en su artculo 1 [] se entiende por nio todo ser humano

menor de dieciocho aos de edad [].-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. El no nacido es un ser humano, por tanto, es un nio y tiene derecho a la vida.

Los artculos constitucionales subsecuentes tambin han sido modificados por la Corte Constitucional: ARTICULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Este artculo se ha modificado y ahora tendremos que decir que el derecho a la vida es violable y hay pena de muerte cuando se es nasciturus y la madre, motu proprio, en circunstancias especiales certificadas por un mdico, decide condenarlo a muerte. De manera que el artculo 11 de la Carta Poltica deber leerse as: el derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte, salvo si se es nasciturus y la madre decide interrumpir voluntariamente el estado de gestacin, porque aduce estar en circunstancias especiales y un mdico lo certifica.

ARTICULO 12. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Es apenas de sentido comn concluir que mientras muere el nasciturus, en el vientre materno es sometido a torturas, y dependiendo de la tcnica de aborto utilizada, de la pericia del mdico y de la edad gestacional ser ms o menos resistente a las mismas. Puede elegirse una inyeccin que vaya directo al corazn, un aborto por envenenamiento salino*, el beb muere envenenado y quemado por una solucin salina altamente concentrada introducida en el lquido amnitico., por succin**, mediante una potente aspiradora se succiona al beb destrozndolo al pasar por el tubo de la misma. Por dilatacin y curetaje***, en este tipo de aborto el beb es destrozado con un filudo cuchillo curvo (cureta) mientras se encuentra en el vientre materno. Quien practica este aborto debe juntar las piezas del beb para asegurar que ha sido extrado totalmente. Por parto parcial****,En esta modalidad de aborto, tambin conocido como aborto por decapitacin, el mdico toma con unas pinzas al beb dentro del vientre materno y cuando sus pies estn fuera del tero, el mdico lo toma con sus manos y lo saca, como si se tratara de un parto natural, pero asegurndose que salga por los pies. Cuando el beb tiene el cuerpo fuera pero su cabeza est an dentro del vientre materno, el mdico le atraviesa la nuca con unas tijeras. Este ltimo tipo de aborto culmina cuando mediante una sonda, se succiona la masa enceflica del beb que, durante todo el proceso, ha estado agitando su pequeo cuerpo para tratar intilmente de defenderse. Por operacin cesrea*****, Es el mismo procedimiento que se utiliza para partos por cesrea, solo que en este caso se deja morir al nio. En este caso y si el nasciturus es viable, podra estarse ante un delito adicional que es la omisin de socorro. O cualquier otro mtodo menos malo para intentar una muerte rpida. Es evidente la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante del ser humano ms dbil entre los dbiles: el no nacido, en circunstancias

especiales. ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Aun cuando el Magistrado Jaime Araujo dijo que se respeta el derecho de los mdicos a la objecin de conciencia y, en consecuencia, pueden negarse a practicar abortos, quien as acte deber remitir a la mujer que desea abortar a otro colega que s los practique (13) . Lo que olvida el Magistrado es que el mdico que se niega a la prctica de un aborto tiene un alto sentido tico y no se le puede exigir que enve a la paciente a otro que acabar con la vida del nasciturus. Entonces, en ste ltimo caso, si el mdico se niega podr ser sancionado? Acaso el tener que remitir a la paciente donde un mdico que practica abortos, no es una manera soterrada de obligar a los mdicos a actuar contra su conciencia? ARTICULO 42. [] Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. Por las declaraciones del Magistrado Jaime Araujo se llega a la conclusin de que la vida del no nacido es decisin exclusiva de la madre, pues es un derecho humano de la mujer sentenciar a muerte a su hijo en circunstancias especiales certificadas por un mdico.

Al parecer, a la Corte se le olvid que hay hombres ser mejor decir varones?- que quieren ser padres y que tambin tienen derecho a tener una familia. Podr un hombre que quiere ser padre impedir que la mujer que lleva en su vientre a su hijo lo aborte, porque aduce estar inmersa en alguna de las circunstancias especiales? La respuesta parece ser no, porque prevalecen los derechos humanos de las mujeres, ser que el varn se qued sin ninguna opcin legal para evitar la muerte de su hijo cuando se est ante circunstancias especiales certificadas por un mdico? Todo parece indicar que s, porque prevalecen los derechos humanos de las mujeres Dnde qued el derecho a tener una familia?, que tambin es un derecho de los hombres. Hasta hoy, el hombre logra ser padre a travs de su pareja, pues el tero artificial (ectognesis) an no es una realidad.

Otra pregunta que surge, sin aparente respuesta, es podr el padre decidir si su hijo nace o no en aras de la igualdad de derechos y deberes de la pareja?, pues es posible que l no quiera tener un hijo que no cumpla los estndares de calidad de esta sociedad, y que mentalmente se vea gravemente afectado por esto, o por un embarazo no planeado o no deseado, o que el ser padre signifique dificultades laborales poniendo en peligro su salud mental, entonces?. Ser que hay derechos humanos de los varones distintos ARTICULO de 44. Son los derechos derechos humanos de los de nios: las la vida, mujeres? la

fundamentales

integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

La Corte Constitucional en su comunicado de prensa No.2 de 10 de Mayo de 2006 sostiene que El derecho a la vida, consagrado en el artculo 11 de la Constitucin Poltica, es fundamento ontolgico de la Carta de derechos y del ordenamiento jurdico en su conjunto. El sistema jurdico colombiano propende por la salvaguarda y garanta de este derecho y por la realizacin armnica de los principios y valores constitucionales, entre los que ocupan un lugar destacado la proteccin de la familia y del nasciturus (artculo 42 constitucional). No obstante, la Corte Constitucional considera necesario distinguir el derecho a la vida del cual son titulares las personas capaces de vida independiente, del bien jurdico de la vida que obliga a la proteccin igualmente del nasciturus desde el momento mismo de la concepcin.

Esta disquisicin de la Corte no deja ms que entrever su falta de rigor jurdico, pues donde la ley no distingue no le cabe al intrprete hacerlo. Tanto la Constitucin Poltica y la legislacin nacional, como los tratados internacionales se refieren a la proteccin del derecho a la vida y, es esta la razn por la cual el Cdigo Penal la considera un bien jurdicamente tutelado; por tanto, lo uno es consecuencia de lo otro. As, el Cdigo Penal tutela jurdicamente el bien vida, tanto antes como despus de nacer. Antes de nacer, a travs de la tipificacin de conductas como el aborto, las lesiones al feto, la manipulacin gentica, la repetibilidad del ser humano y el trfico de gametos y embriones. Despus de nacer, a travs de la tipificacin de conductas como el homicidio, en sus diversas modalidades, el abandono de menores y de personas desvalidas, en la medida en que esto puede poner en riesgo su vida. Es propio del Derecho Penal que una conducta es antijurdica cuando viola el bien jurdicamente tutelado, habida cuenta de que el mismo garantiza la proteccin de derechos sealados constitucionalmente. De manera que no puede justificarse la diferencia que plantea la Corte Constitucional para intentar justificar lo que ontolgica, biolgica, antropolgica y jurdicamente no tiene asidero jurdico, pues el no nacido es un ser humano a quien la

legislacin nacional y la legislacin internacional, incorporada a nuestro orden jurdico por el bloque de constitucionalidad (Art. 93 C.N.), le ha reconocido el derecho a la vida. Intentar decir lo contrario, da cuenta de una seria confusin jurdica.

La Corte Constitucional no ha sido estricta en el manejo del lenguaje, por dems cotidiano, porque al referirse a las personas capaces de vida independiente, olvida que hay seres humanos nacidos que nunca tendrn vida independiente debido a que su discapacidad fsica y/o sensorial se los impide y hasta las necesidades vitales esenciales debern ser satisfechas por otros y no por esto dejan de ser titulares de derechos fundamentales.

La Corte entra en contradiccin cuando, en el mismo comunicado de prensa, en el numeral 3 seala: Las disposiciones de carcter penal son medidas que protegen los derechos fundamentales y bienes constitucionales contra injerencias ilegtimas provenientes de terceros. [] Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. El aborto es una medida de carcter penal que protege el derecho fundamental a la vida del no nacido, en cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artculo 11 de la Carta Poltica; luego, la misma Corte reconoce que lo que la ley y la Constitucin protege son derechos, sin importar si su titular es o no dependiente de otro; entonces, sostener que son titulares del derecho a la vida las personas capaces de vida independiente no corresponde a lo expresamente consagrado por la Constitucin y la ley colombianas, ni a lo dicho por esta misma Corporacin.

As, la Corte ignor que la vida es un derecho fundamental de los nios (Art. 44 C.N., Art. 4 C. del M.) y que segn la Convencin de los Derechos del Nio, artculo 1 [] se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad [].-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. Ntese que dijo ser humano, no dijo persona con existencia legal y el no nacido es un ser humano; por tanto, es un nio. sta misma Convencin, en el artculo 6, seala que [] todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida [...]. El no nacido es nio y, por tanto, tiene derecho a la vida.

A pesar de lo anterior, los derechos de los nios no prevalecen sobre los dems porque, por encima de ellos y durante el tiempo de gestacin, prevalece la voluntad de la madre a decidir si su hijo debe o no nacer si considera que est en circunstancias especiales y un mdico lo certifica. Bajo el supuesto de dichas circunstancias el Estado ha quedado desprovisto de su obligacin de asistir y proteger al nio cuando es un nasciturus.

Como si esto no fuera poco, la permisin de la agresin en contra de los nios trasciende el mbito uterino y se desplaza tambin a las nias nacidas; aqu si hay un sexo definido y completamente vulnerable, pues la Corte considera legtima la accin de quien causa el aborto en mujer menor de catorce aos, con su consentimiento.

En Colombia los menores de 14 aos requieren la intervencin de su representante legal para la realizacin vlida de sus actos jurdicos patrimoniales, pues los menores de 18 aos se consideran legalmente incapaces.

En el caso del matrimonio, la edad mnima para contraerlo vlidamente es de 14 aos, tanto para varones como para mujeres; es decir, el matrimonio celebrado por una persona menor de 14 aos es nulo.

De conformidad con los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal, declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 2004, el acceso carnal abusivo y los actos sexuales con menor de 14 aos, an con su consentimiento, son delitos y se sancionan con pena de prisin.

A pesar de lo anterior, llama la atencin que para un hecho de tal magnitud como es el aborto inducido, en el cual no slo se decide sobre el cuerpo de la madre, sino sobre la vida de un ser que se alberga en l y que biolgica y antropolgicamente es distinto de ella, la Corte autorice, a quien la ley considera incapaz, a consentir una interrupcin voluntaria del estado de gestacin en circunstancias especiales certificadas por un mdico. Es decir, la Corte obvi la presencia del representante legal de la menor y/o del Defensor de Familia en la toma de dicha decisin, dejndola completamente vulnerable frente a los mercaderes de la prostitucin infantil, habida cuenta de que se pueden incrementar los ndices de violencia sexual contra estas menores, porque va a ser ms estimulante para dichos agresores sexuales llevar a cabo sus negocios ilcitos valindose de ellas, sin los inconvenientes econmicos que les genera el permitir el desarrollo de un estado de gestacin, y sin el temor de una sancin penal por aborto inducido, pues si la menor va a seguir en el negocio deber autorizar dicha prctica y ellos mismos se encargarn de que encuadre la conducta dentro de alguna de las circunstancias especiales para evitarse problemas legales. Igualmente, pueden aumentar los incestos debido a que el adulto sabe que la menor podr abortar cuantas veces quiera, porque sta es una circunstancia especial que puede ser certificada por un mdico y as no tendr responsabilidad alguna, salvo que ella denuncie el nombre del agresor, lo cual, en muchos casos no hace por temor a represalias contra su vida o la de un ser apreciado.

En consecuencia con lo anterior, queda ms que demostrado que los derechos de los nios no prevalecen sobre los derechos de los dems, y que, en el caso de las nias especficamente, se est acabando de abrir la puerta que avala el atropello fsico y siclogico sobre ellas. La Corte Constitucional de Colombia no cumpli con su obligacin constitucional y se atrevi a desconocer la Convencin de los Derechos del Nio suscrita por el Estado colombiano.

Se ha ignorado que Colombia como Estado Parte en la Convencin de los Derechos de los Nios est obligada a garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio (Art. 6, No.2).

En cuanto a la salud de los nios, vuelve a percibirse la mano oculta del Informe Kissinger cuando en el literal II, Impacto del Crecimiento Poblacional en el Desarrollo Econmico, numeral 5 seala: Calidad versus Cantidad de Nios. Los padres toman decisiones sobre inversiones, en un cierto sentido, sobre sus hijos. Los nios de mejor salud y ms educados tienden a ser econmicamente ms productivos, tanto como nios como posteriormente como adultos []. Entonces, hay licencia para eliminar a los nios que estn enfermos en el tero materno, pues sale ms barato para el sistema matar al no nacido que prestarle la asistencia que requiera despus de nacido.

Es realmente admirable la nueva teraputica que se deduce del fallo de la Corte Constitucional: curar la enfermedad a travs de la eliminacin del paciente. Si esta teora contina avanzando, y lo ms seguro es que as sea, dentro de muy poco tiempo tendremos eutanasia no conocida y/o no consentida no slo para enfermos en fase terminal, sino para cualquiera que no reporte beneficios econmicos al sistema.

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. [].-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Ya lo anotamos anteriormente, la Corte Constitucional dej de lado los tratados que reconocen derechos humanos, especialmente los que tienen que ver con los derechos de los nios; es decir, se fue en contra de lo dispuesto por la Constitucin Nacional que sostiene que aquellos prevalecen en el orden interno. Esta es la mejor prueba de los superpoderes que se ha atribuido sta Corte; aunque en franca justicia, slo lo hicieron cinco de los nueve Magistrados de ella.

Como si lo anterior no fuera suficiente, debe hacerse el cotejo de las siguientes normas legales a la luz del

fallo LEY DE TICA

de MDICA (Ley

la 23 de

Corte: 1981):

ARTICULO 1o. La siguiente declaracin de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre tica Mdica:

1. La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial, poltico y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas que le son inherentes. [].

Ahora deber entenderse que ello es as, siempre y cuando la madre no decida interrumpir voluntariamente el embarazo en circunstancias especiales certificadas por un mdico, caso en el cual se autoriz judicialmente no respetar la vida del nasciturus.

5. [] Cuando quiera que sea llamado a dirigir instituciones para la enseanza de la medicina o a regentar ctedras en las mismas, se someter a las normas legales y reglamentarias sobre la materia, as como a los dictados de la ciencia, a los principios pedaggicos y a la tica profesional. [].

De acuerdo con la deontologa mdica, no se permite el aborto y no hay excepciones respecto del mismo. 9. El mdico, por la funcin social que implica el ejercicio de su profesin, est obligado a sujetar su conducta pblica y privada a los ms elevados preceptos de la moral universal. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

El ayudar a eliminar deliberadamente al no nacido por voluntad de la madre, en circunstancias especiales, se ajusta a estos preceptos teniendo en cuenta que el precio que debe pagar el nasciturus es mucho ms elevado que el de ella?, pues aquel es privado de su derecho a la vida.

ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, adptanse los trminos contenidos en el juramento aprobado por la Convencin de Ginebra de la Asociacin Mdica Mundial, con la adicin consagrada en el

presente

texto.

El mdico deber conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente Juramento mdico: []

Ejercer

mi

profesin

dignamente

conciencia;

[]

Velar

solcitamente

ante

todo

por

la

salud

de

mi

paciente;

[]

Mantener inclumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesin mdica; []

Velar con sumo inters y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepcin y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos mdicos para contravenir las leyes humanas; []-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-

ARTICULO 6o. El mdico rehusar la prestacin de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesin. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Vale la pena tener en cuenta que el Magistrado Jaime Araujo dijo que se respetar la objecin de conciencia de los mdicos que por razones religiosas o de otra ndole se nieguen a la prctica de un aborto; pero, a su vez, seal que quien no practique abortos deber remitir a la paciente a otro colega que s lo haga (14) , tal como lo anotamos en su momento (15) .

ARTICULO 47. Es obligatoria la enseanza de la tica Mdica en las Facultades de Medicina. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

En la deontologa mdica, plasmada en la Ley 23 de 1981, se ordena defender la vida desde el momento de la concepcin, sin ningn tipo de excepcin y por tal razn se prohbe al mdico la prctica del aborto inducido; no obstante, como consecuencia del fallo de la Corte, tendr que ensearse que en circunstancias especiales certificadas por un mdico, el aborto no es contrario a la tica mdica?

ARTICULO 54. El mdico se atendr a las disposiciones legales vigentes en el pas y a las recomendaciones de la Asociacin Mdica Mundial, con relacin a los siguientes temas: []

6.

Aborto

[]

PARAGRAFO PRIMERO. En caso de conflicto entre los principios o recomendaciones adoptadas por la Asociacin Mdica Mundial y las disposiciones legales vigentes se aplicarn las de la legislacin colombiana. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Con la decisin de la Corte queda sin efecto en Colombia el principio de la Declaracin de Ginebra (Asociacin Mdica Mundial,1948) Guardar el mximo respeto hacia la vida humana desde el momento de la concepcin. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-, por cuanto dicha disposicin entra en conflicto con la norma jurdica de despenalizacin del aborto en circunstancias especiales.

PARAGRAFO TERCERO. El mdico no deber favorecer, aceptar o participar en la prctica de la tortura o de otros procedimientos crueles inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa atribuida a la vctima sea ella acusada o culpable, cualesquiera sean sus motivos o creencias y en toda situacin, conflicto armado y lucha civil inclusive. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto(16) .

ARTICULO

74.

El

proceso

disciplinario

tico-profesional

ser

instaurado.

a) De oficio, cuando por conocimiento cualesquiera de los miembros del Tribunal se consideren violadas las normas de la presente ley.

b)

Por

solicitud

de

una

entidad

pblica

privada

de

cualquier

persona.

En todo caso deber presentarse por lo menos, una prueba sumaria del acto que se considere reido con la tica Mdica. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Deber entenderse que el aborto inducido en circunstancias especiales certificadas por un mdico, no rie con la tica mdica, siguiendo el pronunciamiento de despenalizacin del aborto realizado por la Corte Constitucional.

LEY

DE

TICA

DE

ENFERMERA

(Ley

911

de

2004)

ARTCULO 1o. El respeto a la vida, a la dignidad de los seres humanos y a sus derechos, sin distingos de edad, credo, sexo, raza, nacionalidad, lengua, cultura, condicin socioeconmica e ideologa poltica, son principios y valores fundamentales que orientan el ejercicio de la enfermera. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 2o. Adems de los principios que se enuncian en la Ley 266 de 1996, captulo I, artculo 2, los principios ticos de Beneficencia* (Se entiende por principio de beneficencia el no hacer dao, extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. Cfr. SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica, traduccin de V. M. Fernndez. Mxico: Diana, 1996, p. 164.), No-Maleficencia**(Es un principio moral negativo, que dice lo que no podemos ni debemos hacer. Este principio exige siempre que sus contenidos tengan carcter pblico, que sean iguales para todos y que se puedan exigir coactivamente. GRACIA, Diego. tica de los confines de la vida. Bogot: El Bho, 2001. 305 306). (17)

, Autonoma, Justicia, Veracidad, Solidaridad, Lealtad y Fidelidad, orientarn la responsabilidad deontolgica - profesional de la enfermera en Colombia. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 3o. El acto de cuidado de enfermera es el ser y esencia del ejercicio de la Profesin []

Se da a partir de la comunicacin y relacin interpersonal humanizada entre el profesional de enfermera y el ser humano, sujeto de cuidado, la familia o grupo social, en las distintas etapas de la vida, situacin de salud y del entorno.

Implica un juicio de valor y un proceso dinmico y participativo para identificar y dar prioridad a las necesidades y decidir el plan de cuidado de enfermera, con el propsito de promover la vida, prevenir la enfermedad, intervenir en el tratamiento, en la rehabilitacin y dar cuidado paliativo con el fin de desarrollar, en lo posible, las potencialidades individuales y colectivas. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 9o. Es deber del profesional de enfermera respetar y proteger el derecho a la vida de los seres humanos, desde la concepcin hasta la muerte. Asimismo, respetar su dignidad, integridad gentica, fsica, espiritual y psquica.

La

violacin

de

este

artculo

constituye

falta

grave.

PARGRAFO: En los casos en que la ley o las normas de las instituciones permitan procedimientos que vulneren el respeto a la vida, la dignidad y derechos de los seres humanos, el profesional de enfermera podr hacer uso de la objecin de conciencia, sin que por esto se le pueda menoscabar sus derechos o imponrsele sanciones. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 10. El profesional de enfermera, dentro de las prcticas de cuidado, debe abogar por que se

respeten los derechos de los seres humanos, especialmente de quienes pertenecen a grupos vulnerables y estn limitados en el ejercicio de su autonoma. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 12. En concordancia con los principios de respeto a la dignidad de los seres humanos y a su derecho a la integridad gentica, fsica, espiritual y psquica, el profesional de enfermera no debe participar directa o indirectamente en tratos crueles, inhumanos, degradantes o discriminatorios. La violacin de este artculo constituye falta grave. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 22. Cuando el profesional de enfermera considere que como consecuencia de una prescripcin se puede llegar a causar dao, someter a riesgos o tratamientos injustificados al sujeto de cuidado, contactar a quien emiti la prescripcin, a fin de discutir las dudas y los fundamentos de su preocupacin. Si el profesional tratante mantiene su posicin invariable, el profesional de enfermera actuar de acuerdo con su criterio: bien sea de conformidad con el profesional o haciendo uso de la objecin de conciencia, dejando siempre constancia escrita de su actuacin. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 23. El profesional de enfermera cumplir las responsabilidades deontolgicas profesionales inherentes al cargo que desempee en las instituciones prestadoras de salud en donde preste sus servicios, siempre y cuando estas no impongan es sus estatutos obligaciones que violen cualquiera de las disposiciones deontolgicas consagradas en la presente ley. Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 32. El profesional de enfermera, en desarrollo de la actividad acadmica, contribuir a la formacin integral del estudiante como persona, como ciudadano responsable y como futuro profesional idneo, estimulando en l un pensamiento crtico, la creatividad, el inters por la investigacin cientfica y la educacin permanente para fundamentar la toma de decisiones a la luz de la ciencia, de la tica y de la ley en todas las actividades de responsabilidad profesional. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

CDIGO

DEL

MENOR

(Decreto

2732

de

1.989)

ARTCULO 3o. -Todo menor tiene derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepcin. []. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTCULO 4o. -Todo menor tiene derecho intrnseco a la vida y es obligacin del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto(18) .

CDIGO

CIVIL

ARTCULO 91. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Ello es as, siempre y cuando la madre no decida interrumpir voluntariamente su embarazo en circunstancias especiales certificadas por un mdico, porque en este caso, prevalece el derecho de la mujer a decidir sobre la vida de su hijo y nadie puede impedirlo, pues es su derecho humano reconocido por la Corte Constitucional.

CDIGO

PENAL

COLOMBIANO

La

Corte

Constitucional

declar

(19)

Exequible el artculo 122 del Cdigo Penal, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos:

a) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un mdico;

b) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico;

c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Inexequible la expresin o en mujer menor de catorce aos, contenida en el artculo 123 de la Ley 599 de 2000.

Inexequible

el

artculo

124

de

la

Ley

599

de

2000.

Con base en lo anterior, la pregunta obligada es si el aborto en circunstancias especiales entra a ser parte

del Plan Obligatorio de Salud (POS) pues de ser as, ningn hospital estara exento de dicha prctica, por lo menos si quieren seguir participando en el mercado de la salud, porque una EPS podra no contratar con una IPS que no tenga entre su paquete de servicios el aborto. Qu estrategia deben seguir las IPS que hayan decidido no acolitar el aborto para impedir ser excluidas, de hecho, del sistema?

Por ahora las clnicas y hospitales estatales estn obligadas a realizar abortos en las circunstancias indicadas por la Corte. La pregunta es: los mdicos de dichas entidades estarn dispuestos a irse en contra de la tica mdica al practicar abortos en circunstancias especiales? Tampoco es imprevisible el que los mdicos que decidan hacer uso de la objecin de conciencia que no slo tiene rango legal, sino constitucional, sern los que estn en la lista de desempleados del sistema sanitario pblico, e inclusive podra darse tambin en el sistema privado, por no ser rentables y entorpecer el buen desarrollo de la institucin, y aun cuando existe la accin de tutela como mecanismo para su defensa en sta hiptesis, no podemos olvidar que, de hecho ms no de derecho, la realidad es que cuando un empleador quiere prescindir de los servicios de un trabajador se ingenia la manera de hacerlo sin faltar a la ley. No debe descuidarse lo que se anot en su momento: tambin es un atentado a la tica y a la moral, la remisin de una mujer a otro mdico para que le practique un aborto. Podr el mdico negarse a hacer dicha remisin haciendo uso de la objecin de conciencia?

Ahora, lo que se ve venir es la reforma curricular en las Facultades de Medicina del pas. Habr que incluir un mdulo o una asignatura que ensee a los futuros mdicos las diversas tcnicas para practicar abortos seguros y dentro de la enseanza de la tica Mdica deber advertirse que la prctica del aborto en circunstancias especiales no ser sancionada por el Tribunal de tica Mdica debido a que la Sentencia C355 de 2006 la despenaliz.

En conclusin, el aborto en Colombia, desde el Derecho, se despenaliz en ciertas circunstancias; pero, de hecho, se legaliz en todas las circunstancias porque han quedado tan abiertas las mismas que cualquier caso cabra all. Es cuestin de habilidad para la justificacin y para la prueba.

- Qu entender por peligro para la vida o la salud de la mujer? cuando es de todos sabido que cualquier mujer en estado de gestacin puede desarrollar enfermedades producto del mismo; por ejemplo, la diabetes gestacional, la hipertensin inducida por la gestacin, la preclampsia, etc.

Asimismo, slo se pide el certificado de un mdico, quien no se dice si es el mismo que practicar el

aborto, no tiene que ser especialista y tampoco se requiere de una junta mdica. Esto se puede prestar para que cualquier inescrupuloso certifique algo que no existe.

- Qu es grave malformacin del feto que haga inviable su vida? De acuerdo con el Dr. Zoilo Cuellar Montoya, En relacin con el aborto en caso de malformaciones genticas afirma [] que est comprobado que un altsimo porcentaje de diagnsticos prenatales de malformaciones genticas terminan o bien en aborto espontneo o bien en nacimientos de nios perfectamente normales. Es decir, el porcentaje de error es considerablemente alto como para que, con base en ste, se le niegue la posibilidad de vivir a un ser humano(20) .

La Corte habla de feto y ste es un estado en la gestacin diferente del embrionario. Significa que slo se podr practicar el aborto por esta circunstancia despus del tercer mes de gestacin cuando se habla de feto y no de embrin?

En Derecho Penal no se puede recurrir a la analoga. Si la ciencia ha identificado la diferencia entre embrin y feto y la Corte slo autoriza el aborto del feto con grave malformacin que haga inviable su vida, quien aborte antes de que el nasciturus alcance esta etapa de desarrollo podr ser sancionado conforme al tipo penal de aborto. Por dems, desconoce la Corte que mientras ms avanzado sea el estado de gestacin, mayor riesgo hay para la salud y la vida de una mujer que tambin se intenta proteger segn la primera circunstancia de despenalizacin.

Como la Corte no ha sido minuciosa en el manejo del lenguaje, en la prctica no se puede realizar el aborto bajo esta circunstancia especial por cuanto en el fallo se refiere al feto y no al nasciturus, y el artculo 125 del Cdigo Penal consagra el tipo penal de lesiones al feto, en los siguientes trminos:

ARTCULO 125 Lesiones al feto. - El que por cualquier medio causare a un feto dao en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrir en prisin de dos (2) a cuatro (4) aos. Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondr tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin por el mismo trmino. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. Este tipo penal sigue vigente y ajustado a la Constitucin Nacional, porque la Corte Constitucional no hizo ningn pronunciamiento al respecto; de modo que si un mdico daa a un feto en su cuerpo o en su salud que perjudique su normal desarrollo, y esto es precisamente lo que causa el aborto inducido, argumentando que est ante una de las circunstancias especiales autorizadas por la Corte, deber ser

sancionado, pues su conducta se enmarca en el tipo penal de lesiones al feto. Aqu tambin se pide que sta circunstancia slo sea certificada por un mdico, es decir, por [] un profesional de la salud [...].

A ms de lo anterior, la Corte no fij un criterio temporal para la interrupcin voluntaria del embarazo, como se ha hecho en otros Estados, ya que, segn el Magistrado Araujo, es posible que una mujer se d cuenta, por ejemplo, a los siete meses de gestacin que el feto viene con malformacin grave que hace inviable la vida extrauterina y no puede impedrsele abortar , dejando de lado lo que l mismo haba firmado en la aclaracin de voto de la Sentencia C-647 de 2001*(21):

El problema constitucional especfico es si la ausencia de un criterio temporal puede interpretarse en el sentido de que el aborto puede ser practicado en cualquier etapa del embarazo y ser objeto de la exencin de punicin. Semejante lectura desprotegera el derecho a la vida.

[] Cuando el feto ha alcanzado ese estadio de desarrollo, es decir, es viable, la proteccin de su vida digna prevalece sobre los derechos de la mujer. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

El nasciturus puede ser viable antes de los seis meses de gestacin, de modo que siendo consecuente con esto, y a pesar de la circunstancia especial certificada por un mdico, su vida digna prevalece sobre los derechos de la mujer.

- Finalmente, en el caso del llamado por la doctrina aborto sentimental o tico, queda completamente abierta la puerta para que cualquier mujer denuncie un delito en contra de su libertad sexual del cual, presuntamente, se ha derivado un estado de gestacin, aunque no haya sido sujeto pasivo del mismo, pues, segn el Magistrado Jaime Araujo (22) slo se requiere una denuncia debidamente presentada por la mujer ante la autoridad competente, para que con la constancia de la misma acuda a un centro hospitalario y le sea practicado el aborto.

Llama la atencin que hasta el 10 mayo de 2006 el funcionario que reciba una denuncia por violacin, remita a la vctima a Medicina Legal para efectos probatorios y, ahora, cuando no slo est de por medio la mujer, sino tambin la vida del nasciturus, es suficiente la denuncia.

El Magistrado Araujo (23) advirti que no haba necesidad de ninguna reglamentacin, y que el Congreso

poda despenalizar el aborto en otras circunstancias que la Corte no consider, de modo que la mujer haciendo uso de su libertad, sin otra razn diferente al ejercicio de sta, pudiera acceder a un aborto inducido.

Se abri la puerta a la futura legalizacin del aborto con el sofisma de derechos humanos de las mujeres. De aqu en adelante debemos entender que el delito es un derecho y con base en esto despenalizar otros delitos en circunstancias especiales? Es esta una normatividad jurdica de avanzada? Permitir como lo hace la sentencia constitucional en comento, que una conducta dolosa directamente encaminada a causar la muerte de un ser humano, llevada a cabo con pleno conocimiento y voluntad, quede impune debido a que se considera que existen circunstancias especiales que pudieran haber influido en su realizacin, distintas de las que configuran las causales generales de inimputabilidad o de exclusin de responsabilidad, resulta abiertamente violatorio de la Constitucin por desproteccin penal de la vida del nasciturus(24) .

Lo nico cierto es que, siguiendo a Lombardi, de la proteccin del no nacido se desprende cul ser la proteccin del nio, adulto, anciano, moribundo.

BIBLIOGRAFA

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogot. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogot. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado de prensa sobre la Sentencia C-355 de 2006 relativa al delito de aborto. Bogot, Mayo 10 de 2006.

CULLAR MONTOYA, Zoilo. Intervencin de la Academia Nacional de Medicina. Sentencia C- 1300 de 2005. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

GRACIA,

Diego.

tica

de

los

confines

de

la

vida.

Bogot:

El

Bho,

2001.

GOSSAIN, Juan. Entrevista realizada al Magistrado Jaime Araujo Rentera. Bogot, Programa Radio Sucesos RCN, (12 May. de 2006).

HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas. Editorial TEMIS, S.A. e Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana, Bogot, 2000.

INFORME

KISSINGER.

Traduccin

de

Mario

Eduardo

Rossi.

U.S.A.,

1974,

NOTICIERO CM&. Declaraciones del Magistrado Jaime Araujo Rentera en la emisin central del Noticiero CM&. Bogot, (12 May. de 2006).

PEA FREIRE, Antonio Manuel. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Madrid, Trotta, 1997.

SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica, traduccin de V. M. Fernndez. Mxico: Diana, 1996.

URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Intervencin ciudadana dentro del proceso radicado bajo el nmero Nro. D-5764 en el cual se estudiaba la constitucionalidad del artculo 122 del Cdigo Penal. Medelln, 2005.

Citas 1. La decisin de despenalizar el aborto en circunstancias especiales fue compartida por los Magistrados Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra, Manuel Jos Cepeda, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Ins Vargas Hernndez. Salvaron el voto los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Alvaro Tafur Galvis. El Magistrado Jaime Crdoba Trevio se declar impedido por cuanto haba participado en la expedicin del Cdigo Penal del cual algunas de sus normas eran demandadas. 2. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogot. Salvamento de voto de 3. los Magistrados Vid. Marco Gerardo Monroy Infra. Cabra y Rodrigo p. Escobar Gil. 10.

4. HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas. Editorial TEMIS, S.A. e Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana, Bogot, 2000, p.132. 5. Debe traerse a colacin lo escrito por el profesor Antonio Manuel Pea Freire en su obra La garanta en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997, pg.

De acuerdo a las distintas modalidades denticas de la norma, considerada en sus rasgos ms bsicos

como enunciado prescriptivo, podemos afirmar que el Estado constitucional de derecho est formado por un conjunto de normas referidas a determinados asuntos sobre los que est prohibido decidir, otros sobre los que la decisin es obligatoria y residualmente en todo lo dems, un extenso bloque de asuntos sobre los que la decisin est permitida. Cfr. URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Intervencin ciudadana dentro del proceso radicado bajo el nmero Nro. D-5764 en el cual se estudiaba la constitucionalidad del artculo 122 del 6. [7] M.P Cdigo Antonio Barrera Penal. Carbonell.

7. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogot. Salvamento de voto del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil.

* En el ao 2004 la Corte Constitucional estaba conformada por los Magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis. 8. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogot. Magistrado ponente: Dr. 9. 10. Siglas Siglas Marco en en Gerardo ingls, ingls, Monroy N. N. del del Cabra. T. T.

11. CONFERENCIA MUNDIAL POBLACIONAL. Citada en el Informe Kissinger. Traduccin de Mario Eduardo 12. INFORME Rossi. KISSINGER. U.S.A., Traduccin de Mario 1974, Eduardo p. Rossi. U.S.A., 55. 1974, p. 12.

13. Cfr. GOSSAIN, Juan. Entrevista realizada al Magistrado Jaime Arajo Rentera. Bogot, Programa Radio Sucesos 14. 15. 16. Vid. Vid. Supra, RCN, (12 Cfr. p.p. Supra, 11 p. y May. de 2006). Ibidem. 12. 10.

17. Se entiende por principio de beneficencia el no hacer dao, extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. Cfr. SGRECCIA, Elio. Manual de Biotica, traduccin de V. M. Fernndez. Mxico: Diana, 1996, p. 164.

Es un principio moral negativo, que dice lo que no podemos ni debemos hacer. Este principio exige siempre que sus contenidos tengan carcter pblico, que sean iguales para todos y que se puedan exigir coactivamente. GRACIA, Diego. tica de los confines de la vida. Bogot: El Bho, 2001. 305 - 306. 18. Vid. Supra, p.p. 13 -15.

19. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado de prensa sobre la sentencia relativa al delito

de

aborto.

Bogot,

Mayo

10

de

2006.

20. CULLAR MONTOYA, Zoilo. Intervencin de la Academia Nacional de Medicina. Sentencia C- 1300 de 2005. 21. Magistrado Cfr. ponente: Dr. Marco Gerardo Op. Monroy Cabra. cit.

GOSSAIN,

* Esta aclaracin de voto tambin fue firmada por los Magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Alfredo Beltrn 22. Sierra Cfr. y Manuel GOSSAIN, Jos Cepeda Op. Espinosa. cit.

23. Cfr. NOTICIERO CM&. Declaraciones del Magistrado Jaime Araujo Rentera en la emisin central del Noticiero CM&. Bogot, (12 May. de 2006).

24. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogot. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.