GRASTY QUINTANA MAJLIS & CIA.

) ABOGADOS (

Informe en derecho asunto Codelco - Anglo American

Introduccin.

Se me ha solicitado informar en Derecho respecto del conflicto que se ha suscitado entre las empresas mencionadas en el ttulo como consecuencia de un contrato suscrito originalmente entre la Empresa Nacional de Minera (ENAMI) y Exxon Minerals Chile Inc., el cual actualmente las vincula a causa de las alternativas de hecho a que me refiero en el apartado siguiente 1).

1 Breve resea de los antecedentes de hecho

a) El 24 de enero de 1978 la Empresa Nacional de Minera (ENAMI) vendi y transfiri a Exxon Minerals Chile Inc. 53.411.076 acciones de la serie A de la Compaa Minera Disputada de Las Condes S.A., equivalentes a un 86,58% del total de las acciones emitidas por dicha sociedad.

b) En la clusula catorce del contrato mencionado, Exxon Minerals Chile In c. otorg a ENAMI o a otra entidad que perteneciera en su totalidad al Estado de Chile y que ENAMI podra designar, una opcin o derecho de comprar acciones de Disputada a Exxon Minerals Chile Inc.

"hasta por un nmero mximo en tal forma de que las acciones de Disputada que posean personas distintas a Exxon Minerals Chile Inc. o cualquier qfiliada a Exxon Corporation, no excedan del cuarenta y nueve por ciento del total de acciones existentes a la fecha de compra. " 1

Clusula Catorce, del contrato denominado "Venta de acciones" suscrito con fecha 24 de enero de 1978 ante el notario pblico don Patricio Zaldvar Mackenna.

{258814.DOCv.1)

e) Con posterioridad al contrato de 1978, Compaa Minera Disputada de Las Condes sufri una serie de modificaciones en su estructura societaria que terminaran con la venta del 100% de los derechos sociales a las sociedades filiales de Anglo American pie (AAplc ), Inversiones Anglo American Dos Limitada (IAADL) y Anglo American Chile Dos Limitada (AACDL).

As, stas dos ltimas sociedades seran las nicas propietarias de Disputada.

d) A travs del Convenio celebrado por escritura pblica de fecha 13 de noviembre de 2002 otorgada ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie, AAplc, IAADL, AACDL y ENAMI modificaron e interpretaron la clusula catorce del contrato suscrito en 1978 -ya reproducida, supra, b)-, ratificndose el derecho de ENAMI de comprar un inters social en Disputada a IAADL y AACDL "hasta por un monto mximo de tal forma de que el inters

social as comprado por ENAMI, cuando se sume al total del inters social que posean personas distintas de IAADL y AACDL, o de cualquier otra filial de stas o de AAplc, no exceda del cuarenta y nueve por ciento del total del inters social existente a la fecha de compra, ... ,,2 (nfasis agregado).

e) Con el objeto de facilitar la interpretacin de la anterior clusula -y por tanto evitar situaciones tales como la que en parte determinan el presente informe- se sealan 3 ejemplos, uno de los cuales dispone lo siguiente: "Ejemplo Tres: Asumiendo que IAADL es duea del

cincuenta por ciento del Inters Social, que otra compaa es duea del veinticinco por ciento del Inters Social y que una tercera compaa, no relacionada a AAplc es duea del veinticinco por ciento del Inters Social, ENAMI tiene el derecho a comprar hasta un veinticuatro por ciento del inters social. ,,3 (nfasis agregado)

Clusula Tercera, N' DOS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie. 3 Clusula Tercera, N' SEIS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.

f) En el Convenio mencionado del ao 2002, tambin se especifica la forma en que

ENAMI (o la sociedad de propiedad del estado correspondiente) debe ejercer el derecho conferido, disponindose que "puede ejercer su derecho de compra dentro de los treinta das
siguientes al primero de enero de uno cualquiera de los aos siguientes: dos mil tres, dos mil seis, dos mil nueve, dos mil doce, dos mil quince, dos mil dieciocho, dos mil veintiuno, dos mil veinticuatro y dos mil veintisiete y no de otra manera; ... "4 (nfasis agregados)

g)

Finalmente,

con fecha 18 de diciembre de 2008 ENAMI design de manera

irrevocable a la Corporacin Nacional del Cobre de Chile (CODELCO) como entidad habilitada para ejercer el derecho a comprar acciones de Disputada en idnticos trminos y condiciones en que ENAMI poda ejercerlo. En dicha designacin, a la que no concurrieron AAplc, IAADL ni AACDL, las partes contratantes (ENAMI y CODELCO), reprodujeron la clusula tercera nmeros DOS) y CINCO) del Convenio de 2002, recin sealada.

2 El conflicto, la consulta y apreciacin preliminar

El conflicto se ha suscitado porque, a fines de octubre de 2011, CODELCO ha manifestado su propsito de hacer efectiva su opcin de compra en el perodo comprendido entre el2 y el31 de enero de 2012, para lo cual habra obtenido financiamiento mediante un prstamo que le sera otorgado por la empresa japonesa MITSUI. Posteriormente, Anglo American

anunci que haba vendido un 25 % del inters social de que era propietaria a travs de IAADL y AACDL a la empresa japonesa MITSUBISHI, lo cual implica reducir el porcentaje del inters social que de acuerdo al contrato de 2002 a que me he referido ms arriba CODELCO tendra derecho a comprar. La consulta que se me ha dirigido se refiere a si el comportamiento de AngloAmerican al actuar en la forma descrita infringe los derechos que ostentara CODELCO en

Clusula Tercera, N CINCO), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.

virtud de su titularidad del contrato de 2002 varias veces mencionado y del que es actualmente parte interesada. Con el objeto de orientar al lector en el curso de la exposicin que realizar a lo largo de este informe y que versa sobre cuestiones de hecho y de derecho algo complejas, creo oportuno anticipar que, en mi opinin AAplc, IAADL y AACDL no han incurrido en quebrantamiento

alguno de los trminos del contrato de 2002 que las vincula con CODELCO, ni se les puede imputar infraccin de derechos de esta ltima, mala fe o abuso de los derechos que le corifera ese contrato. En cambio, hay buenos motivos para considerar que CODELCO ha intentado alterar deliberadamente el sentido de los acuerdos contractuales con el propsito de obtener ventajas que no le corresponden.
Las razones en las cuales se funda esta apreciacin preliminar son las que se exponen en detalle a continuacin.

3.- Marco legal. Contratos relevantes, caractersticas generales y alcance de sus clusulas.
a) La relacin jurdica de opcin.

El contrato de compraventa de accwnes celebrado en 1978 entre ENAMI y Exxon Minerals Chile Inc., que en definitiva vinculara a CODELCO y el grupo Anglo American mediante la ratificacin a travs del convenio de 2002 y la designacin de 2008, es un contrato suscrito en virtud de la autonoma de la voluntad, principio fundamental que informa nuestro derecho privado. En l las partes incorporaron una clusula5 que estipula un derecho de opcin a favor de ENAMI para comprar una cantidad de acciones determinada de Disputada en perodos de tiempo especficamente sealados en los referidos contratos. Esta clusula constituye una relacin jurdica de opcin, concepto este que se refiere a una clusula contractual que, a pesar de que no se haya utilizado un instrumento independiente para establecer la Opcin, es autosuficiente para regularla.
5

Clusula Catorce en el contrato de 1978 y que interpretaran las propias partes en la Clusula Tercera del convenio de 2002.

En este sentido, dada la expresada autosuficiencia e independencia de la referida clusula, algunos de sus elementos se asemejan esencialmente a los de la relacin jurdica creada a travs de un contrato de opcin propiamente dicho. El principal elemento de dicha relacin jurdica radica en que una de las partes-

concedente- se obliga a la celebracin de un contrato futuro si la otra parte -optante- manifiesta

su voluntad de perfeccionarlo 6, en donde: (i) el acuerdo de voluntades se refiere a las condiciones de ejercicio y a la identidad de la opcin, y (ii) el consentimiento del beneficiario para perfeccionarla se entender expresado mediante el ejercicio de la opcin. Ahora bien, dicha relacin jurdica contenida en la clusula de opcin debe entenderse con independencia del carcter tpico o nominado del contrato de compraventa en el cual se inserta. Asimismo, desde ya cabe aclarar que si bien podran identificarse en el contrato de

compraventa de acciones (1978) algunos elementos de la denominada "opcin de compra

minera " 7, no se debe incurrir en confusin: en efecto, la opcin de compra minera ha sido
definida esencialmente como "un contrato en el que una persona denominada oferente propone

a otra denominada beneficiario la celebracin de un contrato de compraventa que especifica en todas sus partes y que se perfecciona por la aceptacin que de ella haga, en tiempo y forma, el beneficiario "8, (nfasis agregado) y solo comparte con el de la especie el hecho de regular una
situacin bastante comn en los negocios mineros. En este orden de ideas, conviene aclarar que estamos en presencia de una relacin jurdica que ha quedado fuera de las previsiones del legislador y carece, por lo mismo, de nombre y reglamentacin legales9 . En este sentido, se caracteriza por regularse en sus efectos de acuerdo con la autonoma de la voluntad de las partes contratantes, principio conforme al cual "las partes

pueden unirse entre si con todos aquellos vinculas jurdicos que sean capaces de imaginar,

En este sentido, Mosset Iturraspe, Jorge, "Teora General del Contrato", Editorial Ediar, Buenos Aires 1984, p. 119 y 120. 7 As denominado por la doctrina mayoritaria: Juan Luis Ossa Bulnes, Samuel Lira Ovalle y otros. O simplemente

"de opcin''; en este sentido, Alejandro Vergara Blanco.

LIRA OVALLE, Samuel. "Curso de derecho de minera", Cuarta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007. p. 250. 9 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. "De los contratos". Editorial Jurdica de Chile, p. 37.
8

mientras no vayan contra la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. " 10 De esta manera, "las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el legislador, que ellas modelarn en funcin de sus intereses en juego ,n. En efecto, EN AMI y Exxon Minerals Inc. acordaron que la primera tendra el derecho de opcin para comprar cierta cantidad de acciones en La Disputada de Las Condes, y lo hicieron regulando expresamente el contenido de dicho acuerdo y sin que existiera en aquella fecha norma legal alguna que fijara anticipadamente el contenido de su convencin. Slo con posterioridad, el Cdigo de Minera consagrara, mas no regulara, el denominado contrato de opcin de compra minera. Como consecuencia de lo explicado recin, debe entenderse que el contrato que vincula a CODELCO y Anglo American, es un contrato suscrito en virtud de la autonoma de la voluntad, principio fundamental que informa nuestro derecho privado y muy especialmente la contratacin. Del principio de autonoma de la voluntad emana inequvocamente el de la libertad contractual: ste ltimo "comprende la libertad de conclusin y la libertad de corifiguracin interna de los contratos. En base a la libertad de conclusin se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y en caso afirmativo para elegir al ca-contratante. En base a

la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca. " 12 (nfasis agregado). Es as como, en derecho privado, las
partes eligen si contratar o no, y si lo hacen, bajo qu reglas. Es la autonoma de la voluntad la fuente y lmite de las obligaciones que emanan de los contratos, siendo las partes quienes configuran libremente su contenido . . En definitiva, pues, debe concluirse, aun a riesgo de resultar reiterativo, que la clusula analizada que vincula a CODELCO y Anglo American se ha suscrito en virtud de la autonoma de la voluntad, piedra angular de la contratacin, siendo esta ltima la fuente y lmite de las obligaciones que emanan de los contratos en el entendido de que corresponde a las partes configurar libremente su contenido. Por eso es que el contrato se toma obligatorio para ellas toda

ABELIUK MANASEVICH, Ren. "Las obligaciones", Tomo !, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993. p. 83-84. 11 LOPEZ SANTA MARA, Jorge. "Los Contratos, parte general". Tomo ll, 2' edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998. p. 130. 12 LOPEZ SANTA MARA, Jorge. Op. Cit. p. 261.

10

vez que, desde una concepcin voluntarista, la obligatoriedad del contrato y el derecho a exigir su cumplimiento emana de la propia voluntad de las partes, que as lo pactaron y que eligieron regirse exactamente por lo acordado.

b) Anlisis de la opcin estipulada en el contrato de compraventa de acciones de 1978, entre ENAMI y Exxon Minerals Chile Inc., modificada e interpretada al tenor del contrato del ao 2002.

Establecida la naturaleza contractual de la relacin jurdica que vincula a CODELCO con Anglo American, es necesario precisar dos aspectos fundamentales: (i) en qu consiste el derecho a opcin de compra a que se refiere precisamente ese contrato; y (ii) cmo y cundo poda ejercerse tal derecho. Para ello se debe asentar que del anlisis de los contratos que obligan a las partes en este caso es posible dar por establecidos una serie de hechos incontrovertibles:

(i)

En la clusula catorce del contrato denominado "Venta de acciones" celebrado el 24 de enero de 1978, se consagr el derecho de ENAMI o de otra entidad que pertenezca en su totalidad al Estado de Chile, de comprar acciones de Disputada a Exxon Minerals Inc.

(ii)

Dicho derecho se ratific e interpret mediante el contrato celebrado por ENAMI y Anglo American el 13 de noviembre de 2002 en trminos que otorgan a ENAMI el derecho de comprar un porcentaje de "inters social" en Disputada a IAADL y AACDL.

(iii)

En cuanto al contenido de dicho derecho se seal en 1978 que ste se concedera

"hasta por un nmero mximo [de acciones] en tal forma de que las acciones de Disputada que posean personas distintas de Exxon Minerals Inc. o cualquier afiliada de Exxon Corporation, no excedan del cuarenta y nueve por ciento del total de las acciones existentes a la fecha de compra".

(iv)

En trminos ms explcitos se interpret la clusula recin sealada en el convenio de 2002, al disponer lo siguiente: "hasta por un monto mximo en tal forma que el inters

social as comprado por ENAMI, cuando se sume al total del Inters Social personas distintas de IAADL y AACDL, o de cualquier otra filial de stas exceda del cuarenta y nueve por ciento del total del inters social existente compra, ... " a

que

posean

o de AAplc, no la fecha de

(v)

Asimismo, para precisar an ms el sentido de lo expresado en esa clusula se sealaron ejemplos especficos, de los cuales, para lo que interesa a este informe, es fundamental reproducir el tercero: "Ejemplo Tres: Asumiendo que IAADL es duea

del

cincuenta por ciento del Inters Social, que otra compaa es duea del por ciento del Inters Social y que una tercera compaa, no

veinticinco

relacionada a AAplc es duea del veinticinco por ciento del Inters Social, ENAMI tiene el derecho a comprar hasta un veinticuatro por ciento del inters social. " 13
(nfasis agregado).

(vi)

Luego, en cuanto a la forma de ejercer el derecho de opcin conferido, en el contrato de 1978 se sealaron 3 formas de hacerlo efectivo detalladas en los numerales Uno), Dos) y Tres) de la clusula catorce de dicho contrato.

(vii)

En el convenio del ao 2002 se reconoci expresamente que "ENAMI no ejerci sus

derechos en las oportunidades sealadas en los nmeros uno y dos de la Clusula Catorce [del contrato de 1978}; agregndose: CINCO) Que, para los efectos de los nmeros tres y cuatro de la clusula catorce, ENAMI puede ejercer su derecho de compra dentro de los treinta das siguientes al primero de enero de uno cualquiera de los aos siguientes:[...] y no de otra manera". (nfasis agregado)

13

Clusula Tercera, N' SEIS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie; Idntico ejemplo se sefal a propsito de la determinacin del precio de ejercicio en la Clusula Tercera numeral Diez del contrato de 2002.

(viii)

Finalmente, existen una serie de comunicaciones y hechos esenciales presentados ante la una
y

Superintendencia de Valores y Seguros, que denotan parcialmente las posturas de otra contratante en los meses previos a este informe.

e) Contenido de la opcin: objeto sujeto a determinacin a la fecha de compra.

En concepto de este informante las referidas clusulas contractuales permiten responder con toda claridad la primera intetTOgante propuesta, esto es, saber en qu consiste el derecho de

opcin que puede ejercer actualmente CODELCO.

En primer lugar, cabe destacar que la opcin conferida a CODELCO recae sobre un objeto sujeto a determinacin, en donde slo se estipula un mximo cuantitativo que no puede ser sobrepasado. En efecto, CODELCO puede comprar hasta un 49% del total de las acciones de Disputada existentes en poder de IAADL y AACDL a la fecha de compra. En otras palabras,

CODELCO poda comprar un porcentaje de las acciones de Disputada que no excediera del 49% (y de esta manera asegurar en todo momento el 51% de Anglo American con las consecuencias societarias que ello conlleva a nivel de gobierno corporativo). Luego, es importante sostener desde ya que el porcentaje al que poda optar CODELCO estaba sujeto a determinacin; esto es, si a la fecha de compra y como consecuencia de la participacin de terceros en la propiedad de Disputada el porcentaje era menor a un 49%, su opcin se traduca en la frmula 49% menos el porcentaje de dicho tercero. Esto era lgico,
porque slo mediante esa frmula IAADL y AACDL podan asegurarse el control del ente social. Lo anterior se sustenta -sin lugar a dudas- tanto en la redaccin de las clusulas Catorce del acuerdo de 1978 y de la clusula Tercera del convenio de 2002, como en las reglas de interpretacin de los contratos contenidas en el Cdigo Civil. En efecto:

Primero. Las partes estipularon expresamente por lo menos un ejemplo en el cual se

prevea la posibilidad de que ENAMI tan slo estuviera en condiciones de adquirir un porcentaje

inferior al 49 % de de las acciones de Disputada. (En el caso de dicho ejemplo, un 24 %). Conforme a lo dispuesto en los artculos 1562 y 1564 inciso 1o del Cdigo Civil, todas estas deben recaer, en todo caso, sobre el 49% de acciones de Disputada. En otras palabras, no es

sostenible que la opcin de CODELCO haya tenido por objeto determinado el 49% de las acciones de Disputada.

Segundo. Por otro lado, la historia de intercambio de cartas y comunicaciones, as como

los hechos esenciales informados por CODELCO a la Superintendencia de Valores y Seguros confirman lo que se ha aseverado. El hecho de que ENAMI slo tendra derecho a la opcin de comprar hasta un 49% del inters social era claro para esa parte. En efecto, en carta de fecha 12 de diciembre de 2008 enviada por el Vicepresidente Ejecutivo de ENAMI, Sr. Jaime Prez de Arce Araya, a Anglo American, se sealaba a propsito de la designacin de Codelco para ejercer el derecho de opcin lo siguiente: "Me permito poner en su conocimiento que el Directorio de la

Empresa Nacional de Minera (ENAMI), en sesin de 4 de diciembre de 2008, resolvi designar a la Corporacin del Cobre de Chile (CODELCO) como titular del derecho que posee ENAMI para adquirir hasta el 49% del inters social de Anglo American Sur S.A." (nfasis agregado).
De la misma forma, el 30 de enero de 2009 CODELCO informaba como hecho esencial, a travs de su Presidente Ejecutivo don Francisco Tomic Errzuriz, que "Codelco ha comunicado en el

da de hoy a Anglo American Sur S.A., su decisin de postergar el ejercicio de la opcin que posee para adquirir hasta el49% de las acciones de dicha compaa ... " (nfasis agregado)
Incluso en el hecho esencial comunicado con fecha 28 de octubre de 2011 se seal que Codelco "acord ejercer el derecho a comprar el mximo inters social que es permitido

adquirir de conformidad al contrato de fecha 24 de enero de 1978 y su modificacin de fecha 13 de noviembre de 2002, que representa el 49% del total de las acciones de Anglo American Sur S.A., ... " (nfasis agregados) Es decir, en esta comunicacin pblica Codelco reconoci que su
opcin se ejerca sobre un inters social determinable, y no fijo, de all que identifica 49% con el mximo del posible ejercicio del derecho de opcin de compra y no como el derecho de opcin en s.

d) Modalidad del ejercicio del derecho de opcin: Cmo y cundo poda ejercerse la opcin.

En otro orden de ideas, respecto de cmo y cundo puede CODELCO ejercer el derecho de opcin, las clusulas no aceptan dobles interpretaciones: "puede ejercer su derecho de compra

dentro de los treinta das siguientes al primero de enero de uno cualquiera de los aos siguientes: dos mil tres, dos mil seis, dos mil nueve, dos mil doce, dos mil quince, dos mil dieciocho, dos mil veintiuno, dos mil veinticuatro y dos mil veintisiete y no de otra manera; ... "14
(nfasis agregados). La clusula recin transcrita establece lo que en el mercado financiero, entre los llamados

"productos derivados", se denomina "opcin europea", esto es, aquel tipo de opcin en que las
partes acuerdan que el acreedor de la misma solo puede exigir su derecho en un tiempo determinado 15 Las partes establecen as un plazo especfico en el que la opcin podr ser

ejercida y correlativamente exigible. Esto lo diferencia claramente de la llamada "opcin

americana" que permite que el derecho pueda ser ejercido en cualquier tiempo.
Ahora bien, si al lector le quedan dudas, las reglas de interpretacin de los contratos sealadas algo ms arriba, especialmente la consagrada en el artculo 1562 del Cdigo Civil nos auxilia nuevamente: la frase "y no de otra manera" contemplada en la convencin de 2002, que se celebr con la intencin justamente de interpretar la clusula catorce del contrato de 1978, se agreg para producir efectos, esto es, para dejar en claro que CODELCO slo poda ejercer su derecho de opcin dentro de los treinta das siguientes al primero de enero de los aos sealados expresamente en el convenio; pues ese es el sentido en que la clusula "puede producir algn efecto" en tanto, en otro caso, resultara vacua y carente de significado. Por ello, la interpretacin que ha pretendido darle CODELCO cuando alega que dispone de un derecho que se ejerce "por fases" no fue regulada de tal forma por las partes y carece de todo fundamento. Ahondar sobre este punto en los pargrafos siguientes.
Clusula Tercera, numeral CINCO), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie 15 ENGLER PALMA, Mara Cecilia. "Mecanismos jurdicos de administracin de riesgos". Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997. p. 68.
14

De todo cuanto se ha expresado se deduce que lo dispuesto por las partes en ejercicio de su voluntad autnoma en cuanto al alcance, tiempo y forma en que se ejercera el derecho de opcin ha sido expresado claramente y a ello debe estarse, no ms ni menos, pues de otra manera se desatendera la ley del contrato y con ello lo preceptuado en el artculo 1545 del Cdigo Civil.

4.- Derechos y deberes que emanan para las partes. El lmite est dado por el
contrato. Anglo American no estaba impedida de vender su inters social total o parcialmente.

Tal como seal en el captulo anterior, en derecho privado las partes son libres para regular sus relaciones jurdicas. En ese sentido, ENAMI y Exxon Minerals Inc. crearon un contrato atpico o innominado en el cual reglamentaron expresamente la opcin conferida a ENAMI y la forma en que sta deba ejercerse. Como sabemos, las nicas limitaciones que reconoce la autonoma de la voluntad son, segn seala ABELIUK, la ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las buenas costumbres. Y aun as, el autor nos advierte que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituyen la excepcin, pues por regla general ellas son meramente supletorias de .' a. as 1 mtencwn de 1 partes 16 . En este sentido se ha sealado que "Las partes son libres para atribuir a los contratos
celebrados los efectos que estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad y pueden los contratantes derogar/as a su arbitrio. " 17

Esto es an ms relevante en los contratos atpicos o innominados. As, se seala que en este tipo de contratos a "la primero que debe atenderse es a la estipulacin de las partes en
cuanto no infrinjan una disposicin legal, el orden pblico o las buenas costumbres." (nfasis

agregado) 18

ABELIUK, Ren. Op. Cit. p. 98. RDJ, Ts. 19, sec. 1', p. 67, y 29, sec. 1', p. 300. 18 ABELIUK, Ren. Op. Cit. p. 85.
17

16

En los convenios de 1978 y 2002 las partes regularon con absoluto detalle la opcin de ENAMI que actualmente puede ejercer CODELCO, la forma en que sta deba ejercerse, las obligaciones que derivaban para una y otra parte, el precio de las acciones, etc. Pues bien, corresponde ahora analizar las consecuencias jurdicas de dichas estipulaciones contractuales, esto es, los derechos y obligaciones de las partes.

a) En los contratos no existe restriccin alguna de la facultad de disposicin de Anglo American respecto de sus acciones en Disputada.

En los contratos atpicos o innominados la medida de sus efectos se rige esencialmente por la regulacin que las propias partes, se han dado en ejercicio de su autonoma, en el entendido de que no pueden crearse obligaciones que los propios contratantes no hayan consentido. En este orden de ideas, los contratos de 1978 y 2002 son claros en cuanto a que no se impone obligacin ni deber alguno a Anglo American de no enajenar sus acciones en Disputada. Y ello es de toda lgica al recordar que la opcin de CODELCO tena un objeto sujeto a determinacin, esencialmente condicionado a la existencia de acciones a la fecha de compra o ejercicio de la accin. As lo refuerza, por ejemplo la siguiente clusula contractual: "hasta por un monto

mximo de tal forma de que el inters social as comprado por ENAMI, cuando se sume al total del inters social que posean personas distintas de IAADL y AACDL, o de cualquier otra filial de stas o de AAplc, no exceda del cuarenta y nueve por ciento del total del inters social existente a la fecha de compra, ... "19 (nfasis agregado)
Qu sentido tendra haber utilizado la frase "a la fecha de compra" si no era para limitar el ejercicio del derecho de opcin a las acciones existentes justamente en esa fecha? Precisamente, pues, la frase "a la fecha de compra" se ha utilizado por las partes para sujetar el ejercicio de la opcin a las acciones existentes en esa poca. Tenemos, por tanto, que el derecho de opcin de Codelco estaba subordinado a la condicin de existir dichas acciones al
Clusula Tercera, N' DOS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.
19

momento de ejercer la opcin de compra. Si las acciones no existan, por haberse dispuesto de ellas (por ejemplo a travs de un acto de enajenacin), la opcin se traduca en una mera expectativa fallida. Sigue la misma lnea el ejemplo planteado por las partes para clarificar los numerales Dos) y Tres) de la clusula tercera del convenio de 2002: "Ejemplo Tres: Asumiendo que IAADL
es duea del cincuenta por ciento del Inters Social, que otra compaa es duea del veinticinco por ciento del Inters Social y que una tercera compaa, no relacionada a AAplc es duea del veinticinco por ciento del Inters Social, ENAMI tiene el derecho a comprar hasta un veinticuatro por ciento del inters social. "20

Ambos extractos del convenio de 2002 se ponen en la situacin de que Anglo American se haya desprendido de parte de su propiedad en Disputada, esto es, que haya enajenado parte de sus acciones, al punto que incluso anticipan una situacin similar a la acaecida con motivo de la venta del 24,5% de la participacin de Anglo American en Disputada a la multinacional MC Resources Development Ltda. (MITSUBISHii'. Cabe aqu recordar, por un lado, el carcter interpretativo del convenio de 2002 que se suscribi con el objeto determinado de despejar toda duda acerca de la redaccin de la clusula en 1978. No parece adecuado entonces, cuestionar incluso las clusulas que las propias partes redactaron para clarificar el ejercicio de los derechos emanados del contrato. Por otro lado, las normas de interpretacin dadas por los artculos 1562 y 1564 inciso 1o del Cdigo Civil, nos llevan inequvocamente a entender tambin que las modificaciones realizadas a la clusula catorce del contrato de 1978 y los ejemplos agregados mediante el convenio de 2002 se hicieron con el objeto de producir algn efecto: justamente el de interpretar armnicamente dichas agregaciones con el sentido total del contrato que en ninguna parte estipula restriccin a Anglo American para disponer de sus acciones en Disputada.

Clusula Tercera, N' SEIS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie 21 Con fecha 9 de noviembre de 2011 Anglo American Sur S.A. celebr un contrato denominado "Contrato de Compraventa y Transferencia de Acciones" con MC Resources Development Ltd. (MJTSUBJSHJ) por medio del cual la primera enajen 303.983.890 acciones equivalentes a un 24,5% de la participacin de Anglo American Sur S.A. en US$5.390.000.000.-

Ahora bien, la nica y eventual limitacin a la facultad de disposicin que de dichas acciones recaera sobre Anglo American, se constituye al tiempo de que Codelco ejerza su derecho de opcin; el que no es otro que "dentro de los treinta das siguientes al primero de

enero de uno cualquiera de los aos siguientes: dos mil tres, dos mil seis, dos mil nueve, dos mil doce, dos mil quince, dos mil dieciocho, dos mil veintiuno, dos mil veinticuatro y dos mil veintisiete ... "y no antes, como veremos a continuacin.
Finalmente, debemos tener presente que lo sealado se condice con el carcter eventual de la opcin, la cual se pacta sin certeza de que se llegue a perfeccionar la compra.

b) presumirse.

Las limitaciones a la facultad de enajenar son excepcionales, no pueden

Anglo American tiene un derecho de propiedad sobre las accwnes de Disputada que consta y se reconoce expresamente por ENAMI en el convenio de 2002. Este derecho de dominio confiere la denominada facultad de disposicin, que le permite a su titular "desprenderse del

derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la ena;enaczon.
. ., ,]2

La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad, sealndose que "el principio

de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro derecho. "23
Conocida es la discusin en torno a la validez de las clusulas de no enajenar, discusin que sigue dividiendo a la doctrina y jurisprudencia hasta el da de hoy: Cmo podra deducirse la existencia de una clusula tcita de no enajenar si nuestros Tribunales discuten su valor incluso cuando sta ha sido expresada por las partes?

ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. "Tratado de los derechos reales" Tomo 1, 6' edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 54. 23 Ibd. p. 57.

22

Es pacfico en todo caso que la discusin en esta materia pasa por la validez de dicha clusula en tanto ha sido expresamente estipulada, lo cual no sucede en la especie (y es decidor en s mismo). De all que el anlisis se circunscribe a determinar si a partir del contrato se podra deducir- por no expresarse -que Anglo American estaba impedida de enajenar su participacin social en Disputada a terceros distintos de CODELCO,fuera de los perodos de opcin. En los negocios mineros, cuando se pacta una opcin de compra, por regla general, se redacta explcitamente una clusula que estipula si el deudor de la opcin puede o no disponer de la cosa y en qu forma. Sin intencin de ser majadero, insisto en que si las partes de los convenios de 1978 y 2002 hubieren querido limitar la facultad de disposicin de Anglo American, estara expresamente estipulado. Pero no slo no se estipul, sino que adems existen elementos que nos llevan a concluir que se pens en sentido contrario: en la libre disposicin de Anglo American de las acciones en Disputada. Por otro lado, le regla general en materia de contratacin es la libre disposicin. As se refrenda en el mensaje del Cdigo Civil: "nicamente el legislador puede establecer las
excepciones que comprometen seriamente esta regla; en consecuencia, cuando las partes

acuerdan una clusula de no enajenacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn eftcto: es nula y se mira como no escrita. "24

Finalmente, es preciso sealar que Anglo American, dentro del mbito de libertad que le concede el contrato que lo vincula a Codelco poda, como cualquier particular, realizar negociaciones en orden a obtener un mejor provecho econmico respecto de su propiedad sobre las acciones en Disputada. As las cosas, el 24,5% de participacin que Anglo American vendi a MITSUBISHI en US$5.390.000.000.- obedece a una oportunidad de negocios que esta ltima no estaba obligada a rechazar. Pues bien, el precio pagado por MITSUBISHI reportaba un cantidad considerable de mayores utilidades que el que hubiera pagado Codelco por la misma participacin. Y esto es

24

ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Op. Cit. p. 59.

igualmente legtimo que el derecho de ejercer la opcin de compra por parte de la estatal: ambas buscan el mayor provecho econmico para sus accionistas.

5.- Efectos de la comunicacin anticipada de Codelco de ejercer su derecho de

opcin. Remisin de informacin financiera no produce ningn efecto. Contenido de las clusulas.

En virtud de la autonoma de la voluntad, las partes regularon en el contrato de 1978 la forma en que se ejercitara el derecho de opcin:

"Si ENAMI no decide ejercitar su derecho contemplado en los prrafos primero y segundo precedentes, la opcin puede ser ejercitada en los mismos trminos y condiciones establecidas en el prrafo segundo que precede, dentro de los treinta das siguientes al primero de enero del ao que corresponda al tercer ao de cada uno de los perodos de tres aos consecutivos siguientes al ao en el cual ENAMI declin ejercitar su opcin prevista en el prrafo segundo precedente "25 (nfasis agregado) "Si ENAMI no ejercita su derecho dentro de cincuenta aos de la fecha de este contrato, ENAMI perder su derecho por incumplimiento y deber pagar a Exxon Minerals Chile Inc. la suma de mil dlares. "26
En el contrato de 1978 se establecieron 3 formas de ejercitar el derecho de opcin, las primeras dos se encuentran en los numerales UNO) y DOS) de la Clusula Catorce y la tercera es la que transcribimos ms arriba. Con el objeto de interpretar la redaccin de la Clusula Catorce numeral TRES) y luego de establecer y reconocer que ENAMI no ejerci su derecho a opcin en la forma prevista en los numerales UNO) y DOS) de la misma clusula, se establece en el convenio de 2002 lo siguiente:

"Que, para los efectos de los nmeros tres y cuatro de la Clusula Catorce, ENAMI puede ejercer su derecho de compra dentro de los treinta das siguientes al primero de enero de
Clusula Catorce, numeral TRES) del contrato denominado "Venta de acciones" suscrito con fecha 24 de enero de 1978 ante el notario pblico don Patricio Zaldvar Mackena. 26 Clusula Catorce, numeral CUATRO) del contrato denominado "Venta de acciones" suscrito con fecha 24 de enero de 1978 ante el notario pblico don Patricio Zaldfvar Mackena.
25

uno cualquiera de los aos siguientes: dos mil tres, dos mil seis, dos mil nueve, dos mil doce, dos mil quince, dos mil dieciocho, dos mil veintiuno, dos mil veinticuatro y dos mil veintisiete y no de otra manera "27 (nfasis agregado) "El nmero cuatro de la Clusula Catorce debe entenderse reemplazado por el siguiente desde la fecha de este convenio: Si ENAMI no ejercita su derecho al treinta y uno de enero de dos mil veintisiete, ENAMI perder su derecho por incumplimiento y pagar a IAADL - o a cualquier otra de las filiales de AAplc que sta designe - la suma de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica "28
Esto es, el convenio de 2002 aclara la forma en que se debe ejercitar el derecho de opcin sealando expresamente los aos en que ello podr hacerse, agregando que slo podr ejercerse dentro de los 30 das siguientes al primero de enero de dichos aos y no de otra manera. La clusula as redactada no admite interpretaciones dobles. Ms aun considerando que se formul justamente para fijar el sentido y aclarar las dudas. Adicionalmente se agreg una nueva disposicin:

"AAplc por s y en nombre de cualquier otra sociedad filial suya distinta de IAADL y AACDL que llegue a ser duea de una participacin en Disputada, y AADL y AACDL bajo las referidas o futuras razones sociales, tipos de sociedad y domicilios sociales, se obligan a que Disputada proporcione a ENAMI, con una anticipacin de cinco meses a cada una de las fechas fijadas en el nmero cinco de esta clusula Tercera, los estados financieros auditados del ao inmediatamente anterior y un clculo del Valor de Disputada al treinta y uno de diciembre del ao inmediatamente anterior preparado por AAplc, el cual ser meramente referencial y no obligar a ENAMI, AAplc, IAADL ni AACDL, junto con los antecedentes contables y financieros suficientes de Disputada respecto de perodos posteriores a la fecha de este Convenio que requiera razonablemente ENAMI para efectuar los clculos del valor del Inters Social o acciones a que tiene derecho a comprar. La informacin proporcionada por

Clusula Tercera, Numeral CINCO), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie. 28 Clusula Tercera, Numeral ONCE), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.

27

AAplc ser tratada confidencialmente por ENAMI y ENAMI slo tendr derecho para usar
dicha informacin para los propsitos sealados en esta clusula. "29 (nfasis agregados)
Esta disposicin se agreg con un objeto preciso: el de que Codelco tuviera los

antecedentes contables y financieros suficientes para posteriormente ejercer su derecho a opcin en tiempo y forma. De ah que se utilizaran expresiones como "ser meramente referencial y no

obligar" o "slo tendr derecho para usar dicha informacin para los propsitos sealados en esta clusula".
En definitiva, de la sola lectura de las clusulas transcritas es posible concluir que:

(i) Las partes regularon expresamente el tiempo en que deba ejercerse el derecho de opcin establecido en el contrato de 1978 y ratificado en 2002. (ii) El tiempo en que deba ejercerse dicho derecho no es otro que dentro de los 30 das siguientes al 1o de enero de los aos sealados expresamente en el convenio de 2002, entre ellos, el ao 2012. Esto es, el derecho de opcin en 2012 slo puede ejercerse a partir del2 de enero de ese ao ')'no de otra manera".

(iii) Para los efectos de que la contraparte pudiese ejercer dicho derecho debidamente informada, Anglo American estaba obligada a proporcionar con 5 meses de anticipacin a la fecha de ejercicio, los antecedentes contables y financieros suficientes a ENAMI (ahora CODELCO).

Las afirmaciones de los puntos (i) y (ii) recin sealados se desprenden del tenor literal de las clusulas de los contratos, y muy especialmente del convenio de 2002 que tena por objeto fijar el verdadero sentido y alcance de la clusula que regula la forma de ejercer el derecho de opcin. De otro lado, las reglas de interpretacin del Cdigo Civil nos permiten arribar a la misma conclusin. As el artculo 1562 de dicho cuerpo legal dispone "El sentido en que una clusula
Clusula Tercera, Numeral DOCE), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.
29

pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Esta regla, denominada "regla de la utilidad de las clusulas" nos seala algo bsico "Nada ms elemental que las clusulas hayan sido introducidas en el contrato precisamente para producir algn efecto "30 (nfasis agregado) En este orden de ideas, la clusula que seala pormenorizadamente los das, el mes y los aos en que debe ejercerse el derecho de opcin, seguida de la expresin "y no de otra manera" fueron categricamente introducidas para expresar ms all de cualquier interpretacin ociosa, que el derecho de opcin solo poda ejercerse a partir del 2 de enero de 2012 y hasta el 31 de ese mismo mes, no antes ni despus. As por lo dems lo ha reconocido la propia minera estatal que, al comunicar el hecho esencial de fecha 12 de octubre de 2011 donde informa de la celebracin de un contrato de crdito con Mitsui, seala "CODELCO puede ejercer la Opcin de Compra dentro de los 30 das siguientes al primero de enero de determinados aos. La prxima ventana de ejercicio de la Opcin de Compra se producir dentro de los 30 das siguientes al 1 de enero de 2012." (nfasis agregado) Respecto de la afirmacin sealada en el punto (iii), efectivamente se innov en el convenio de 2002 agregndose la clusula que estipula una obligacin adicional para Anglo American: la de proporcionar antecedentes contables y financieros de La Disputada con 5 meses de anticipacin a la fecha del posible ejercicio del derecho a opcin. As se hizo por lo dems, segn los antecedentes con los que cuento, en julio de 2008 respecto al posible ejercicio de la opcin dentro de los 30 das siguientes al! o de enero de 2009, en donde Anglo American en carta de fecha 18 de julio de 2008 adjunt toda la informacin relevante para dicho efecto sin que nadie pretendiera en esa oportunidad que con ello se haba dado inicio a un ejercicio parcial de la opcin; lo mismo ocurri en 2005, en el cual Anglo American cumpli con la obligacin contrada de remitir los estados financieros mediante carta de fecha 22 de julio de ese ao; es que estos antecedentes se proporcionaban con dicha

anticipacin slo para que ulteriormente se ejerciera el derecho a opcin. Por consiguiente, es absurdo pretender que con la recepcin de tales antecedentes se principia a configurar el
30

LOPEZ SANTA MARA, Jorge. Op Cit. p. 441.

ejercicio del derecho pues, qu sentido tendra la entrega anticipada de informacin, sino la de proporcionar al acreedor de la opcin los elementos de juicio necesario para posteriormente materializar su derecho? Adems, es contradictorio que el ejercicio del derecho de opcin por CODELCO se iniciara con la realizacin de un acto ejecutado por Anglo American. Dicho de otra manera, los antecedentes contables y financieros permitiran a Codelco analizar si ejercer o no el derecho a opcin. Este derecho mantiene su carcter eventual no obstante la entrega de dicha informacin, puesto que del anlisis de ella se poda concluir que no era factible o conveniente ejercerlo en el plazo en que efectivamente era posible hacerlo, pero sin que ello implicara ninguna iniciacin de un pretendido proceso de opcin en etapas.

a) No existe un ejercicio por etapas del derecho a opcin como pretende Codelco.

En virtud de lo expuesto anteriormente, resulta claro que el derecho de opcin no se desarrolla en dos etapas como pretende Codelco en la accin de proteccin deducida ante la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago 31 . La minera estatal asegura que el derecho de compra de Codelco se desarrolla en dos parcialidades, una primera con 5 meses de anticipacin al 1o de enero de uno cualquiera de los aos sealados en el Convenio de 2002, y una segunda en la cual se "ejerce materialmente" el derecho de compra dentro de los 30 das siguientes al 1o de enero de los sealados aos. Esto es completamente falso. No existe ninguna clusula en los contratos que haga referencia a

"etapas" en el ejercicio del derecho de opcin. El contrato original de 1978 y el contrato de 2002 sealan claramente "Que, para los efectos de los nmeros tres y cuatro de la Clusula Catorce, ENAMI puede ejercer su derecho de compra dentro de los treinta_das siguientes al primero_de enero de uno cualquiera de los aos siguientes: dos mil tres, dos mil seis, dos mil nueve, dos mil doce, dos mil quince, dos mil dieciocho, dos mil veintiuno, dos mil veinticuatro y dos mil veintisiete y no de otra manera "32 (nfasis agregado) Entonces, entender el ejercicio de

31 32

Rol ingreso de Corte N 21879-2011, Secretara Criminal, Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago. Clusula Tercera, Numeral CINCO), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.

este derecho de otra forma es pretender introducir una estipulacin donde expresamente se estableci en el contrato que no la hay, e intentar adems generar obligaciones (de no hacer) a partir de una disposicin en que las partes no han convenido. A mayor abundamiento, la Clusula Tercera, Numeral DOCE) establece que si bien Anglo American tiene la obligacin de suministrar los estados financieros auditados del ao inmediatamente anterior y un clculo del Valor de Disputada al treinta y uno de diciembre del ao inmediatamente anterior preparado por AAplc, con una anticipacin de cinco meses a cada una de las fechas fijadas en el numeral cinco de la clusula, ste ser meramente referencial y no obligar a ENAMI, AAplc, IAADL ni AACDL. Por eso, pretender extraer del cumplimiento de esa obligacin por Anglo American otros efectos distintos de los expresamente mencionados, es intentar alterar unilateralmente el sentido claro e inequvoco del contrato. As pues, la entrega de antecedentes contables y financieros no produce ningn efecto respecto del ejercicio del derecho de opcin. No constituye una "primera etapa" del ejercicio de tal derecho y en ningn caso produce el efecto de quedar vinculadas las partes. Como sealamos anteriormente, la entrega de dicha informacin solo sirve de base para que posteriormente se decida por CODELCO si ejercer o no el derecho en tiempo y forma. As por lo dems lo expres el Sr. John Mackenzie, director ejecutivo de Anglo American Sur S.A. en carta dirigida a don Diego Hemndez Cabrera, Presidente Ejecutivo de Codelco, de fecha 19 de octubre de 2011 en la cual se seala "En primer lugar, hacemos presente que, no

obstante haber expresado ahora CODELCO su intencin de ejercitar el derecho de comprar el Inters Social, ste no es ejercitable sino hasta el 2 de enero de 2012 y cualquier declaracin de intencin o expectativa en relacin con actos que Codelco pueda o no realizar antes de esa fecha no tiene efecto alguno en este momento, y el ejercicio del derecho de compra el 2 de enero de 2012 estar a (sic) en ese evento sujeto a todos los trminos y condiciones del Convenio". (nfasis agregado).

Dicha carta se envi en respuesta de una carta previa enviada por CODELCO, en la cual la Minera estatal comunicaba el acuerdo de financiamiento al que haba llegado con MITSUI 33 para ejercer su derecho de compra. CODELCO, haciendo caso omiso de la advertencia realizada por Anglo American (y por tanto evidenciando mala fe), envi posteriormente otra carta de fecha 28 de octubre de 2011 firmada por don Gerardo Jofr Miranda, Presidente del Directorio de CODELCO, en la cual comunican que "el Directorio de CODELCO, [. ..], ha acordado ejercer el derecho a comprar el

49% de las acciones de Anglo American Sur S.A. "

Necesario me parece insistir aqu en que lo que CODELCO hiciera o no antes del 1o de enero de 2012 no produjo ningn efecto para Anglo American. Si CODELCO consegua o no financiamiento, o si el Directorio de la minera estatal decida o no ejercer el derecho antes de la fecha estipulada en el convenio, Anglo American no quedaba atada ni paralizada, pues de esas maneras no se ejercit el derecho de opcin de compra pactado en la forma estipulada en los contratos en los que se lo estableci y, por consiguiente, tales maniobras extemporneas no pudieron general efecto alguno.

b) Antes del ejercicio del derecho en tiempo y forma, CODELCO solo ha tenido meras expectativas y no derechos consolidados.

La opcin de compra concedida a CODELCO est sujeta, en su origen contractual, a la condicin de existir las acciones a la fecha de compra, es decir, al 1o de enero de 2012 en este caso. Antes de dicha fecha CODELCO solo tiene la legtima expectativa de ejercer su derecho. En este sentido, se seala que "Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no,

son tres los principios que gobiernan los efectos de la condicin suspensiva: 1 o No nacen el
Con fecha 12 de octubre de 2011, Codelco celebra por instrumento privado en idioma ingls un contrato denominado "Contrato de Crdito", en virtud del cual MITSUI (MITSUI & Co. Ltd) se comprometi a otorgar a CODELCO, a travs de su filial Inversiones Mineras Acrux SpA ("Acrux), un crdito puente por hasta USD6.750 millones y pagadero hasta el 1 de agosto de 2012 con el fin de financiar la adquisicin de la minera estatal de acciones en Disputada. (Hecho esencial comunicado por el Presidente Ejecutivo, don Diego Hemndez Cabrera, a la Superintendencia de Valores y Seguros con fecha 12 de octubre de 2011)
33

derecho y su obligacin correspondiente; 2" El vnculo jurdico existe; 3 El acreedor tiene expectativa "34
El evento futuro e incierto de existir las acciones a la fecha de ejercerse el derecho de opcin de compra no habilita en ningn caso a CODELCO para exigir el cumplimiento de la opcin antes de la fecha pactada en el contrato, pues antes de ello slo se tiene una mera expectativa de que se pueda llegar a ejercer. Por ende, lo que unilateralmente hiciera CODELCO en cuanto a "anticipar" su derecho a opcin no produce efectos de ningn tipo para Anglo American, la cual goza de total libertad en la administracin de sus bienes en cuanto propietaria de los mismos. Existe un argumento adicional en este sentido, que emana del propio fin que tuvieron en vista las partes al establecer como lo hicieron el ejercicio del derecho a opcin - vale decir, para pactar una opcin tipo europea - y que nos permite arribar a la misma conclusin: no se hubieran establecido perodos de ejercicio del derecho de opcin si sta pudiere ejercerse en cualquier tiempo; Si se estipularon plazos determinados fue justamente para que dentro de esos plazos se ejerciera el derecho a opcin y tambin para no restringir el derecho de Anglo American a disponer de su participacin en Disputada en el intertanto. Pues, en efecto, si CODELCO hubiese podido comunicar su decisin en orden a ejercer la opcin cundo se le antojase, esto atentara permanentemente contra el derecho de propiedad de Anglo American la cual - segn la tesis de CODELCO - debera haberse abstenido continuamente de disponer de sus acciones en Disputada para no "afectar" el derecho de opcin de la minera estatal. Esto, como es posible imaginar, detendra el trfico de dichas acciones y contrariara profundamente el principio de libre circulacin de los bienes varias veces mencionado. Justamente lo que las partes persiguen al pactar una opcin "europea", es establecer exactamente un determinado perodo de ejercicio del derecho de opcin, que slo se hace exigible en dicho tiempo preestablecido y, por lo mismo, slo enerva en ese perodo el derecho de la contraparte a disponer de lo suyo. A la postre el plazo beneficia a ambas partes, dotando de certidumbre el ejercicio del derecho de opcin para CODELCO y no interviniendo en la facultad de disposicin de Anglo American respecto de su participacin en Disputada.
34

ABELIUK MANASEVICH, Ren. Op. Cit. p. 405.

Por ende, la comunicacin de CODELCO realizada extemporneamente no obliga a Anglo American, ya que de lo contrario se afectaran los objetivos de certeza y seguridad jurdica tenidos en vista por las partes al establecer los perodos determinados de ejercicio del derecho de opcin

6.- El rol de la buena fe.

Junto a la autonoma de la voluntad y sus diversas emanaciones (libertad contractual, efecto relativo, entre otras), ocupa un puesto de gran relevancia el principio de la buena fe., en tanto que principio general del Derecho. En materia contractual la buena fe est revestida de un carcter eminentemente objetivo; as "la regla o principio de buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminacin del contrato " 35 Esta regla est consagrada en el artculo 1546 del Cdigo Civil que ordena que los contratos deban ejecutarse de buena fe. En lo que a nosotros respecta, debe analizarse el principio en relacin al cumplimiento del contrato de opcin de compra.

a)

La buena fe en el comportamiento de Anglo American relacionado con los

trminos de la opcin.

Como he sealado en los captulos anteriores, Codelco y Anglo American se encuentran vinculados actualmente mediante una relacin jurdica de opcin, en razn de la cual la minera estatal puede ejercer en determinados perodos de tiempo un derecho de opcin a comprar hasta un 49% de las acciones de Disputada. Mientras no se ejerza el derecho de opcin en tiempo y forma, esto es, a partir del 1o de enero de uno cualquiera de los aos sealados expresamente en el convenio de 2002, no existe
35

LOPEZ SANTA MARA, Jorge. Op. Cit. p. 395.

respecto de Anglo American restriccin de ningn tipo en lo relativo a sus facultades de dominio sobre su participacin en Disputada. Es as que la disposicin por parte de Anglo American de un porcentaje de las acciones de Disputada se ampara precisamente en las clusulas de los contratos que la vinculan con Codelco. De esta forma, no se puede sostener que la enajenacin del 24,5% de las acciones de Disputada a Mitsubishi constituya una actuacin contraria a la buena fe, puesto que se actu dentro del marco contractual convenido por las partes. Ahora bien, el hecho de que Anglo American sostuviera- en razn del mbito de libertad que los propios contratos le conferan - negociaciones con MITSUBISHI por la compra de un porcentaje de la participacin en Disputada en caso alguno obsta a lo sealado. Ms todava porque el hecho de que Anglo American se encontraba negociando con diversos operadores era conocido por CODELCO, conforme explicaba su Presidente Ejecutivo don Diego Hernndez en una Conferencia de Prensa el da 11 de noviembre de 2011: "Periodista: cundo se enteraron
que Mitsubishi est negociando con Anglo? Diego Hernndez: el da que ellos dijeron que haban vendido, el da que lo anunciaron; Periodista: Antes no tuvieron indicios que estaban negociando con otro operador que no fuera MITSUBISHI? Diego Hernndez: S, tuvimos

indicios y por eso nosotros nos anticipamos y ejercitamos la opcin. Anunciamos que bamos a
ejercer la opcin y comunicamos formalmente eso. " (nfasis agregado)

En esa declaracin Codelco pretende haber "anticipado" el ejercicio de su derecho a opcin - cuestin que no producira ningn efecto a causa de lo ya expuesto - precisamente por el conocimiento que tenan de las negociaciones realizadas por Anglo American en legtimo ejercicio de los derechos emanados de los contratos. Cabe sealar que la compra del 24,5% de las acciones de Disputada por parte de MITSUBISHI se concret con fecha 9 de noviembre de 2011, esto es, antes de que CODELCO ejerciera en tiempo y forma su derecho de opcin de compra Por otro lado Anglo American, advirti en ms de una ocasin a CODELCO que independiente de su intencin de adelantar el ejercicio del derecho a opcin , aquello no era posible y no produca para Anglo American ningn efecto: "En primer lugar, hacemos presente
que, no obstante haber expresado ahora CODELCO su intencin de ejercitar el derecho de

comprar el Inters Social, ste no es ejercitable sino hasta el 2 de enero de 2012 y cualquier declaracin de intencin o expectativa en relacin con actos que CODELCO pueda o no realizar antes de esa fecha no tiene efecto alguno en este momento, y el ejercicio del derecho de compra el 2 de enero de 2012 estar a (sic) en ese evento sujeto a todos los trminos y condiciones del Convenio. ,,36 (nfasis agregado)
De all que en concepto del suscrito la actuacin de Anglo American fue leal y correcta al punto de advertirle a CODELCO sobre las condiciones en que deba ejercer su derecho de opcin para evitar consecuencias no queridas por las partes. Sin embargo CODELCO sigui adelante en sus maniobras, que no poda conducirla a ningn resultado aprovechable. Desde el punto de vista del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, Anglo American nunca se oblig a asegurar el 49% de "inters social" en La Disputada, motivo por el cual el desprenderse del 24,5% de ellas no implica una afectacin del derecho de CODELCO, que como he explicado anteriormente est sujeto a la condicin de existir dichas acciones al momento de la compra. Asimismo se previ expresamente en el contrato, al sealarse "Ejemplo

Tres: Asumiendo que IAADL es duea del cincuenta por ciento del Inters Social, que otra compaa es duea del veinticinco por ciento del Inters Social y que una tercera compaa, no relacionada a AAplc es duea del veinticinco por ciento del Inters Social, ENAMI tiene el derecho a comprar hasta un veinticuatro por ciento del inters social. "37 Si Anglo American hubiese estado impedida de enajenar cualquier parte de su "inters social" en La Disputada, este
ejemplo hubiese resultado carente de sentido.

Aunque tangencial, no es menos importante sealar que MITSUBISHI, actual duea del 24,5% de las acciones de Disputada, es la empresa de interrnediacin comercial ms grande de Japn, consolidada hace varios aos en los negocios mineros. Cuesta imaginar que con los conocimientos, recursos y experiencia de esta multinacional se hubiera invertido gran cantidad de dinero en una transaccin realizada de mala fe o en desmedro de los derechos de CODELCO.
Carta enviada por el Sr. John Mackenzie, director ejecutivo de Anglo American Sur S.A. a don Diego Hernndez Cabrera, Presidente Ejecutivo de Codelco, de fecha 19 de octubre de 2011. 37 Clusula Tercera, N' SEIS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.
36

En definitiva, la compra del 24,5% de las acciones de Disputada por parte de Mitsubishi se concret procediendo Anglo American coriforme a lo convenido en el contrato, en ejercicio de derechos que le corresponda con arreglo a lo pactado y respetando los objetivos tenidos en mente al establecer los perodos de ejercicio del derecho de opcin.

b) Conducta desleal de Codelco a la luz del principio de buena fe.

La buena fe impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente; evoca la idea de rectitud38 . Esta obligacin arranca en primer lugar del cumplimiento de lo pactado, del respeto por lo convenido por las partes. Una de esas obligaciones era ejercer la opcin en el tiempo y la forma estipulada en el contrato de 1978 y ratificada en el convenio de 2002. En este sentido Codelco obr en forma desleal con su contraparte, pues no slo tuvo la pretensin de adelantar el ejercicio de la opcin, como consta en los hechos esenciales informados a la Superintendencia de Valores y Seguros, en la correspondencia enviada a Anglo American, y en diversos artculos de prensa -lo cual en s mismo se aparta del claro tenor del contrato- sino que adems existi un reconocimiento expreso de parte de don Diego Hemndez, Presidente Ejecutivo de Codelco, en el sentido de que se anticip dicho ejercicio a partir del conocimiento de las negociaciones que Anglo American mantena con otros operadores. 39 As, puede afirmarse desde luego que resulta grave incurrir en un comportamiento deliberado que constituye a todas luces una infraccin de los pactos que vinculan a las partes.

Lo mismo acontece con los deberes de confidencialidad comunes en este tipo de transacciones y que de hecho fueron objeto de un acuerdo denominado "Obligacin de recproca
confidencialidad" con fecha 9 de agosto de 2011, firmado por John Mackenzie y Diego

Hemndez Cabrera, ambos presidentes ejecutivos de Anglo American Sur S.A. y CODELCO
38

39

LOPEZ SANTA MARA, Jorge. Op. Cit. p. 391. Conferencia de Prensa del dla 11 de noviembre de 2011

respectivamente.

En dicho convemo, se estableci que "con miras a alcanzar un acuerdo

mutuamente satisfactorio de adquirir hasta el 49% de las acciones emitidas por Anglo American Sur S.A. " ambas partes se obligaran a "mantener bajo estricta confidencialidad el precio o valor econmico que Anglo American ofrezca verbal o por escrito a Codelco, o que eventualmente se proponga por esta ltima por la Cesin de la opcin. "

Esto se suma a los deberes generales de cuidado esperables en una fase previa al ejercicio del derecho de opcin, que es asimilable a lo se entiende por "deberes de lealtad y discrecin,
que tienen por antecedente un contexto preciso de proteccin de la confianza que una parte tiene derecho a poner en la otra, con independencia de que llegue a conformarse una relacin contractual. "40 Lo expresado no se condice en absoluto con la enorme cobertura meditica que

CODELCO ha dado a este negocio y que comenz varios meses antes de que la minera estatal estuviera autorizada contractualmente para ejercer su opcin, en una conducta claramente concertada y, en todo caso, premeditado. As, por ejemplo, ya el 28 de octubre el Ministro de

Hacienda, don Felipe Larran, afirmaba en el diario "La Segunda" que "el cumplimiento de
buena fe del contrato existente impone a Anglo American el deber de no incurrir en ningn acto u omisin que deteriore o ponga en riesgo el derecho de CODELCO ". Titulares tales como "Anglo American desoye llamados del gobierno y frustra mega negocio anunciado por CODELCO "41 se distancian ciertamente del respeto a deberes de lealtad y rectitud, mediatizando

y politizando un negocio entre "iguales"

En cuanto al deber expreso de reserva respecto del

precio de la transaccin, ya desde el 15 de octubre de 2011 circulaba en los medios de comunicacin la siguiente informacin:
"CODELCO logr un acuerdo con la japonesa Mitsui

por un prstamo de US$ 6. 750 millones que le permitir ejercer la opcin de compra de hasta el 49% de Anglo American Sur, porcentaje valorizado en US$ 9. 700 millones. "42

40

BARROS BOURIE, Enrique. "Tratado de Responsabilidad Extracontractual". Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 2005.
Diario "El Mostrador", 9 de noviembre de 2011
Diario "la tercera 11 , 15 de octubre de 2011.

41
42

Estas actuaciones configuraron un escenario bastante daino para el ejercicio de derechos legtimos por parte de Anglo American en orden a enaj errar o disponer en cualquier forma de las acciones de su propiedad en Disputada.

En otro mbito, no deja de parecer preocupante - a lo menos - el cambio progresivo que experiment la forma de expresarse de Codelco respecto del contenido de los contratos, que tiende a alterar la apreciacin que sobre el particular tenga la opinin pblica y, lo que es ms grave, la de los Tribunales de Justicia. En este informe, en efecto, se ha hecho referencia a una serie de antecedentes que expresan la calificacin que CODELCO hace respecto de ciertas clusulas de los contratos, calificacin que ha variado de forma evidente con el tiempo y que sin nimo de parecer suspicaz - ha dado un giro bastante conveniente para la defensa coyuntural de los intereses de la minera estatal. As, como seal previamente, en carta de fecha 12 de diciembre de 2008 el Vicepresidente Ejecutivo de ENAMI, don Jaime Prez de Arce Araya le dirigira carta a Anglo American para comunicar la designacin de Codelco para ejercer el derecho de opcin "Me

permito poner en su conocimiento que el Directorio de la Empresa Nacional de Minera (ENAMI), en sesin de 4 de diciembre de 2008, resolvi designar a la Corporacin del Cobre de Chile (CODELCO) como titular del derecho que posee ENAMI para adquirir hasta el 49% del
inters social de Anglo American Sur S.A." (nfasis agregado) En iguales trminos el 30 de

enero de 2009, CODELCO infol'm como hecho esencial, a travs de su Presidente Ejecutivo don Francisco Tomic Errzuriz: "Codelco ha comunicado en el da de hoy a Anglo American Sur

S.A., su decisin de postergar el ejercicio de la opcin que posee para adquirir hasta el 49% de
las acciones de dicha compaa ... " (nfasis agregado)

En cambio, en la referencia al 49% cuando se revisa la carta de 28 de octubre de este ao, enviada por el Presidente del Directorio de CODELCO a Anglo American pie se seala: "Me

permito poner en su conocimiento que el Directorio de Codelco, que presido, ha acordado ejercer el derecho a comprar el 49% de las acciones de Anglo American Sur S.A, ... " (nfasis
agregado) Sbitamente, mediante un cambio de redaccin infundado, se pretende que

CODELCO no tiene slo el derecho de opcin a comprar hasta el 49 % de "inters social" en La

Disputada, sino a adquirir el 49%, cosa que no se deduce de parte alguna del contrato original de 1978, ni del que lo interpret en 2002. Adems, nunca antes se hizo referencia a un ejercicio "por etapas" del derecho de opcin, "calificacin" que slo se realiza en la accin de proteccin deducida recientemente. En esta misma ocasin Codelco aprovecha tambin para omitir deliberadamente en su escrito ciertos pasajes de los contratos que son esenciales para entenderlos a cabalidad. Resulta preocupante entonces que la referencia a la Clusula Tercera numeral CINCO) del convenio de 2002, se haga sin mencionar siquiera la frase dicha clusula. El pretendido cambio de redaccin introducido en las referencias al contrato de la minera estatal con el paso del tiempo es evidente y no parece inocente dadas las actuales aspiraciones de la misma.

'y no de otra manera" tan fundamental para la inteligencia de

Llama la atencin asJmJsmo,

la suscripcin del denominado "Contrato de Crdito"

celebrado entre Codelco y MITSUI & Co. Lta., mediante el cual la minera estatal consigui financiamiento para la compra de acciones de Disputada. En virtud de dicho contrato MITSUI "se comprometi a otorgar a Codelco, a travs de su filial Inversiones Mineras Acrux SpA ("Acrux"), un crdito puente por hasta USD 6. 750 millones pagaderos hasta el 1 de agosto de 2012. " 43 (Enfasis agregado). Lo peculiar de este contrato y sus anexos es que permitira que la filial de CODELCO Acrux SpA, tenga "el derecho, pero no la obligacin (la Opcin Puf) para transferir a MITSUI acciones de Acrux que representen el 50% del total de acciones emitidas por Acrux a un precio de suscripcin determinado, ... " Lo anterior debe analizarse considerando que "En caso que CODELCO ejerza la Opcin de Compra, es su intencin mantener las acciones de AA Sur a travs de su filial Acrux (para ello, una vez adquiridas las acciones de AA Sur, CODELCO las aportar a Acrux o una sociedad 100% de propiedad de Acrux). "44

Hecho esencial comunicado por el Presidente Ejecutivo, don Diego Hemndez Cabrera, a la Superintendencia de Valores y Seguros con fecha 12 de octubre de 2011. 44 Hecho esencial comunicado por el Presidente Ejecutivo, don Diego Hemndez Cabrera, a la Superintendencia de Valores y Seguros con fecha 12 de octubre de 2011.

43

Es decir, mediante este mecanismo se estara permitiendo -de acuerdo con los antecedentes disponibles al pblico- que eventualmente parte de las acciones de Acrux SpA en Disputada se puedan transferir a MITSUI, contraviniendo expresamente el contrato suscrito en 1978 y ratificado en 2002 en los cuales se dispone claramente "Exxon Minerals Chile Inc.,
otorga en este acto a ENAMI o a otra entidad que pertenezca en su totalidad al Estado de Chile que ENAMI podr designar, ... "45 y "IAADL y AACDL, bajo las referidas o foturas razones sociales, tipos de sociedad y domicilios sociales - siendo en conjunto las actuales propietarias del cien por ciento de los derechos en Disputada - otorgan en este acto a ENAMI o a otra entidad que pertenezca en su totalidad al Estado de Chile que ENAMI podr designar, ... "46

(nfasis agregado)

Por lo tanto, mediante el rodeo del mutuo de dinero, se estara burlando el

propsito inicial de que la opcin de compra slo pudiese ser ejercitada por ENAMI o por otra entidad pero que pertenezca en su talidad al Estado de Chile.

A modo de excurso, parece necesario a estas alturas recordar a propsito del principio de buena fe, el artculo 19 N21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone en su inciso 2 "El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas solo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, ... " (nfasis agregado)

CODELCO, en su calidad de empresa autnoma de propiedad del Estado de Chile, desarrolla su actividad empresarial en un plano de absoluta igualdad con los particulares. En efecto, "Una vez autorizado el Estado para realizar determinadas actividades econmicas, el
constituyente ha dejado claramente establecido que aqul pasa a ser un particular ms, debiendo por tanto sujetarse a la legislacin comn que regula la materia en cuestin, careciendo de privilegio alguno -a menos que as lo establezca la propia ley de qurum calificado y siempre y cuando existan motivos justificados para ello -y compitiendo en las mismas condiciones que los
45

Clusula Catorce contrato denominado "Venta de acciones" suscrito con fecha 24 de enero de 1978 ante el notario pblico don Patricio Zaldvar Mackena. 46 Clusula Tercera, numero DOS), del Convenio celebrado con fecha 13 de noviembre de 2002, ante el notario pblico don Jos Musalem Saffie.

dems agentes econmicos que participan del mercado. " 47 Por consiguiente, la disposicin constitucional recin transcrita materializa el principio de igualdad en diversos sentidos al aplicar las mismas reglas a los particulares y al Estado, con el objeto de impedir la arbitrariedad de unos u otros. Y es que slo as se puede garantizar la actividad empresarial del Estado y de los particulares conforme a los principios que aseguran la libre competencia. Hacemos presente esta idea, pues ENAMI concurri junto a Exxon Minerals Inc. a regular un contrato que en definitiva vinculara a otra empresa del Estado, CODELCO, con otro privado, Anglo American, en igualdad de condiciones. Y por tanto, en su ejecucin se deben obedecer las reglas del estatuto comn que rigen este tipo de materias. No es correcto ni corresponde, entonces, pretender ostentar calidades especiales para el ejercicio de un derecho ni utilizar una posicin privilegiada como mecanismo de presin, desligndose de lo que fue convenido por las partes. La letra de los contratos es clara y el cumplimiento de estos debe llevarse a cabo en conformidad a lo dispuesto en ellos 'y no de otra manera".

7.- Conclusiones

De todo lo expuesto en los pargrafos precedentes de este informe pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1)

Hay acuerdo en que CODELCO dispone de un derecho de opcin para comprar un

cierto porcentaje del inters social de Anglo American en La Disputada, el cual/e fue coriferido por los contratos celebrados entre ENAM1 y Exxon Mineral Chile 1nc. el 24 de enero de 1978 y entre ENAM1 y AAplc, IAADL y AACDL, e/13 de noviembre de 2002, y la designacin realizada por ENAMI a CODELCO, el 18 de diciembre de 2008.

47

NAVARRO BELTRAN, Enrique. "El Estado empresario a la luz de la Constitucin de 1980". Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. N'62, ao 2000, p. 43.

2) De conformidad a lo pactado expresa y reiteradamente por las partes en los contratos mencionados en el prrafo anterior, ese derecho slo puede ser ejercitado por CODELCO cada tres aos dentro del mes de enero. Ello significa que en los contratos aludidos se pact la denominada "opcin europea", con arreglo a la cual la opcin nicamente puede ser hecha valer en una o varias fechas determinadas y no en cualquier momento, como ocurre con la llamada "opcin americana".

3) CODELCO en sus ltimas comunicaciones y presentaciones ha soslayado deliberadamente que en el contrato del ao 2002 se declara expresamente que la opcin slo puede ser ejercitada en los perodos pormenorizadamente sealados en l, -uno de los cuales corre del2 al31 de enero del ao 2012- ')!no de otra manera" (textual).

4)

Carece de todo fundamento la pretensin de CODELCO de que la opcin pueda Esa posibilidad no se expresa en parte alguna de los contratos

ejercitarse ''por etapas".

celebrados en 1978 y 2002. En el ltimo de estos convenios se establece la obligacin de Anglo American de hacer llegar a la contraparte, con una anticipacin de cinco meses, los estados financieros un clculo del valor estimado de Disputada al 31 de diciembre del ao anterior a aquel en que corresponde ejercitar la opcin, pero se declara expresamente que ello slo se hace con un objeto "meramente referencial" y que no crea obligacin alguna para los contratantes. Queda claro entonces que el envo de esos antecedentes slo se pact para permitirle a ENAMI (ahora a CODELCO) calcular con anticipacin la conveniencia de ejercitar la opcin dentro del
mes de enero del ao siguiente al de la remisin, ')!no de otra manera" De acuerdo con todo

ello, es completamente indefendible que la remisin de los mencionados antecedentes por Anglo American haya configurado una primera etapa de ejercicio de la opcin.

5)

El derecho de opcin de que ha dispuesto CODELCO en virtud de los contrato de

1978 y 2002, se refiere claramente "hasta a un 49%" del inters social en Disputada y no, como pretende, CODELCO "al49% ". Tanto de las clusulas de los contratos, como del tercer

ejemplo que se incorpor al de 2002, el derecho de opcin slo se refiere a lo que quede de ese 49 % despus de restarle lo que sea de propiedad de una sociedad no relacionada con Anglo American en el momento en que CODELCO est en plazo para ejercitarlo.

6)

Hasta la fecha a partir de la cual comienza a correr el plazo dentro del cual

CODELCO puede recin ejercitar su opcin, la minera nacional slo dispone de una mera expectativa. El derecho de dominio sobre Disputada pertenece todava ntegramente a Anglo American que, por consiguiente, ha podido disponer de l en todo o en parte. De los contratos no se deduce que se haya pactado ni siquiera tcitamente una prohibicin de enajenar que le impidiera hacerlo. Por consiguiente, la empresa ha obrado con todo derecho al vender un

24.5 de su inters social en Disputada a MITSUBISHI y, en consecuencia, el recurso de proteccin interpuesto por CODELCO para impugnar esa operacin carece de fundamento. No me cabe duda alguna de que nuestros tribunales finalmente lo rechazarn.

7)

En comportamiento de Anglo American en su relacin con CODELCO y, en

particular, respecto de las obligaciones y derecho derivados de los contratos de 1978 y 2002 ha sido de completa buena fe: la empresa slo ha ejercitado derechos que le pertenecan y ha

guardado siempre la reserva que recprocamente se haban impuesto con la otra parte. Por el contrario, el comportamiento de CODELCO en este sentido ha sido censurable: ha pretendido dar a los contratos interpretaciones antojadizas, como la de que la opcin a que se referan se ejercitaba ''por etapas", o de que el derecho a esa opcin ya se principiaba a ejercer cuando Anglo American le remita, con cinco meses de anticipacin al mes de enero de 2012, los estados financieros y una apreciacin sobre el valor de Disputada. Particularmente grave me parece que en las presentaciones a los Tribunales de Justicia se silencien clusulas expresas y textuales de los contratos, como la de que la opcin slo puede ejercitarse dentro del mes de enero del ao que corresponda (en este caso el 2012) ')'no de otra manera" o la de que la remisin de los estados financieros de Disputada y el clculo del valor de sta con una

anticipacin de cinco meses a la del momento en que la opcin se poda ejercitar tiene un valor " meramente referencial y no obligar a ENAMI (hoy CODELCO), AAplc, IAADL ni AACDL." Finalmente, tambin implican violaciones de la buena fe que caba esperar de las partes la filtracin a los medios de comunicacin masiva de informaciones relativas a condiciones de los contratos que debieron permanecer n rese va.
Es todo cuanto puedo informar.

D
Pro esor Titular de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile Profesor Honorario de la Universidad Externado de Colombia