Situaciones impositivas particulares que se presentan en los contratos de usufructo.

En el presente trabajo tratamos de comentar algunos aspectos particulares del instituto del usufructo desde el punto de vista tributario, que actualmente tiene escasa regulacin por parte de las normas impositivas. No vamos a introducirnos en los aspectos jurdicos particulares del instituto sino simplemente se intentar presentar algunas situaciones que se pueden dar en la vida real. Partiremos de la letra misma de la norma vigente, que como sealamos resulta exigua, cuando de ella no surja la solucin intentaremos buscar en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial y, por supuesto acudiremos adems al aporte realizado por la doctrina nacional. 1. Impuesto a las Ganancias. 1.1. Usufructo de bienes Inmuebles. 1.1.1. Usufructo oneroso de inmuebles. El art. 41 inc d) de la ley dice que constituyen ganancias de la primera categora, y deben ser declaradas por el propietario de los bienes races respectivos cualquier especie de contraprestacin que se reciba por la constitucin a favor de terceros de derechos reales de usufructo, uso, habitacin o anticresis; excepto que se consideren incluidas en el art. 49, dada la naturaleza del sujeto que las obtiene, caso en el que se tratar de rentas de la tercera categora. El plazo de duracin del usufructo podr ser determinado, indeterminado o perpetuo. Para el primer caso el art. 59 inc. c) del decreto reglamentario establece que la contraprestacin se prorratear en funcin del tiempo de duracin del contrato. Las otras dos situaciones no tienen norma legal sobre el particular, pudiendo, en opinin de Fernandez(1), aplicarse en forma analgica el ltimo prrafo del art. 59 del reglamento que dispone para el caso de locaciones sin plazo determinado la Administracin fijar el procedimiento a adoptar. Resumen: El propietario original transfiere el usufructo reservndose la nuda propiedad a cambio de una contraprestacin. Nudo Propietario: declara los ingresos derivados de la cesin del usufructo al usufructuario. Podr prorratear los ingresos en funcin al tiempo de duracin si el mismo resulta determinado o, ante la falta de regulacin de la administracin, para los casos indeterminados o perpetuos, deber atender al criterio de lo devengado que rige a la primera categora, es decir, incluir los beneficios del contrato cuando se haga acreedor al derecho de cobro de la contraprestacin independientemente si la cobra o no. Renta de 1 si es persona fsica o 3 si es sociedad. Usufructurario: declarar como ganancia gravada los frutos que le genere el bien, pudiendo deducir lo convenido como contraprestacin del contrato. Renta de 1 si es persona fsica o 3 si es sociedad.

1.1.2. Usufructo gratuito de inmuebles. El Usufructo gratuito de inmuebles es tratado en el art. 44 de la ley disponiendo que los contribuyentes que transmitan gratuitamente la nuda propiedad del inmueble, conservando para s el derecho a los frutos de cualquier clase que sean , uso o habitacin, deben declarar la ganancia que les produzca la explotacin o el valor locativo, segn corresponda, sin deducir importe alguno en concepto de alquileres o arrendamientos, aun cuando se hubiera estipulado su pago. En el caso referido y sin cuestionar la veracidad de la operatoria mencionada, el legislador asumi que en la circunstancia descripta, quien hasta entonces ostentara el carcter de titular del inmueble no ha dejado de ser tal en la realidad econmica de esa operatoria, determinando por tanto la consecuente gravabilidad de los frutos reales o presuntos del inmueble, y vedando toda posible deduccin de cualquier arrendamiento, que mal podra haber existido de haberse mantenido la titularidad preexistente del inmueble. Respecto a la grababilidad presunta, seala Karschenboim (2) que, opera slo cuando el inmueble que se hubiera cedido de manera gratuita resulta destinado para recreo o veraneo por el usufructuario. Resumen: El propietario original transfiere la nuda propiedad reservndose el usufructo del bien. Usufructuario (propietario original): Pierde la propiedad del bien pero al conservar el derecho a los frutos producidos con el mismo debe declarar estos como propios en su liquidacin del impuesto. En este caso por ms que convenga el pago de un canon por la utilizacin y goce del bien, la ley niega su deducibilidad. Renta de 1 si es persona fsica o 3 si es sociedad. Nudo Propietario (nuevo propietario): recibe el bien en propiedad a travs de una cesin a ttulo gratuito (donacin,

herencia, legado) por lo que debe declarar el nuevo bien en su patrimonio y una justificacin en la columna II del cuadro de variaciones patrimoniales. No declara utilidad alguna por el bien ya que el beneficiario de las mismas es el usufructuario. No hay renta declarable.

1.2. Usufructo de Bienes Muebles. 1.2.1. Usufructo oneroso de bienes muebles. El tratamiento para los bienes muebles resulta similar al comentado para los inmuebles. La diferencia que existe radica en el encuadre de la categora a asignar a la renta. Siguiendo a Reig(3), entendemos que el titular de un derecho de usufructo sobre un bien mueble, cuando que el mismo no constituya un inmueble por accesin (ya que la utilidad estara incluido en primera categora) cede su ejercicio percibiendo como contraprestacin una suma nica o peridica, dicha renta se encuentra incluida como renta de segunda categora, siempre que no deba incluirse en tercera en atencin al sujeto que la obtenga. As lo dispone el art. 45 inc. b) de la ley al grabar los beneficios de la locacin de derechos.

1.2.2. Caso particular del usufructo oneroso de acciones. Se trata aqu del caso particular de usufructo en el que el propietario cede el usufructo de las acciones por tiempo limitado y a cambio de una retribucin. La cuestin gira en este caso en la aplicabilidad o no de la exencin del art. 20 inc w) de la ley de Ganancias. Sobre este caso tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Fiscal de la Nacin (4). Estableci el Tribunal que el contrato comercial de usufructo de acciones crea un derecho real sobre los ttulos accionarios de los cuales se deriva una serie de derechos a favor de los usufructuarios, que equivalen a un verdadero acto encuadrable en la enumeracin del artculo 20, inciso w) de la ley 20628 y, por lo tanto, su producido exento de impuesto a las ganancias. Por ello resulta desacertada la tesis fiscal al pretender limitar la exencin a un supuesto de venta o enajenacin de acciones, puesto que tal limitacin interpretativa resulta incompatible con el alcance exentivo otorgado por la propia letra de la ley. En el caso, la interpretacin del organismo recaudador no puede ser siquiera catalogada como "estricta", sino como prescindente de la letra de la ley, que resulta clara en cuanto exime, genrica y expresamente, los resultados provenientes de actos de disposicin de acciones, entre los que se encuentran las constituciones de derechos reales sobre las mismas, cuyas utilidades generadas contractualmene en cabeza del nudo propietario se encuentran exentas. Resumimos los considerandos ms importantes del fallo: Que, la Ley de Impuesto a las Ganancias no ha previsto especficamente normas acerca del tratamiento de la constitucin del usufructo y de la transferencia de la nuda propiedad de las acciones. Por ello, resulta esencial analizar esta figura jurdica a la luz del derecho privado, ya que ha sido legislado en el Cdigo Civil y la Ley de Sociedades, como lo tiene previsto el artculo 1 de la ley 11683 (t.o. 1998). Que, Hctor Lafaille ("Derechos Reales" - pg. 417) ensea que a diferencia de los derechos reales que slo ataen a las "cosas", el usufructo abarca los bienes inmateriales y hasta las universalidades. El artculo 2807 del CC lo define al usufructo como el derecho real de usar, gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro. El usufructuario (artculo 2683, CC) puede usar, percibir los frutos materiales, industriales o civiles y gozar de los objetos sobre los que se establece el usufructo, como el propietario mismo y, de acuerdo con el artculo 2894, debe satisfacer los impuestos (gravmenes a los frutos y contribuciones sobre los bienes). De acuerdo con el artculo 2916 del CC, el nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatibles con sus obligaciones. Estamos frente a un derecho de dominio imperfecto. Que, teniendo presente las normas del Cdigo Civil, debemos considerarlas supletorias de las disposiciones de la ley 19550, como lo ensea Isaac Halperin ("Sociedades Annimas" - Ed. Depalma - 1974 - pg. 326). El artculo 128 de la LSC define como socio al que le corresponde la nuda propiedad. Es decir, que el titular de la accin nominativa no endosable es titular del derecho de dominio. Los dividendos, a su vez, pertenecen al usufructuario, en la medida que no correspondan a ganancias anteriores o pasadas en reserva. El ttulo (accin) es entregado al usufructuario, pero la titularidad del mismo es del nudo propietario. La cualidad de socio se da con la titularidad, no con la posesin, por lo que mantiene el derecho al voto quedando el dividendo como beneficio del usufructuario. El nudo propietario puede vender, ceder, transferir la accin gravada con usufructo y ejercer todos los derechos que son del propietario de la accin.

Que, resulta esencial para la justa dilucidacin de la controversia formularse el siguiente interrogante: es el usufructo un acto de "disposicin"? Que, al respecto, el vocabulario jurdico ensea como acto de disposicin a aquel que "tiene por objeto salir un bien o un valor del patrimonio de una persona (venta, donacin, permuta, aporte social) o el que crea un derecho real sobre un bien (constitucin de servidumbre, hipoteca). Se opone al acto de administracin..." (cfr. Henry Capitant: "Vocabulario Jurdico" - Ed. Depalma - 1961 - pg. 22). Que, indudablemente, el contrato comercial de usufructo de acciones que nos ocupa en el caso "sub examine", crea un derecho real sobre los ttulos accionarios, de los cuales se derivan una serie de derechos a favor de lo usufructuarios (ver, al respecto, contratos de fs. 16/38) que equivalen a un verdadero acto encuadrable en el gnero disposicin que menciona la ley en la ltima enumeracin del artculo 20, inciso w) de la ley 20628.

2. Impuesto sobre los Bienes Personales. 2.1. Bienes Inmuebles. Resulta claro que en el caso de que una persona transfiera, ya sea a ttulo oneroso o gratuito, el usufructo de una cosa, manteniendo la nuda propiedad del mismo deber incluirlo en la base imponible de su liquidacin anual de Bienes Personales. Distinto es el caso de que el titular del inmueble transfiera la nuda propiedad y reserve para s el usufructo del mismo. Para ello se ha establecido, mediante el ltimo prrafo del inc. a del art. 22 del respectivo texto legal, que "en los supuestos de cesin gratuita de la nuda propiedad con reserva del usufructo, el cedente deber computar, cuando corresponda a los fines de este impuesto, el valor total del inmueble, determinado de acuerdo con las normas de este inciso. En los casos de cesin de la nuda propiedad de un inmueble por contrato oneroso con reserva de usufructo se considerarn titulares por mitades a los nudos propietarios y a los usufructuarios. El legislador asumi que quien ostentara la titularidad de un inmueble, transfiriendo gratuitamente la misma con el mantenimiento a su favor del usufructo, no habra relegado aquella titularidad en la realidad econmica de la operacin en virtud de lo cual, se impone la gravabilidad especfica del inmueble del caso para el respectivo usufructuario. Disponiendo para el caso de una operatoria onerosa la grababilidad del inmueble en partes iguales.

2.2. Bienes Muebles. Respecto del particular caso de Acciones la AFIP tuvo oportunidad de manifestarse mediante Dictmen DAT 77/1996 del 10/12/1996 y 25/1999 del 28/05/1999. Dijo el organismo en el DAT 77/1996 que al no hacer la ley ningn distingo como en el caso de los inmuebles, el nudo propietario debe computar el valor total de las acciones. En aquella oportunidad, despus de efectuar el detalle de las normas tributarias, del derecho civil y comercial atinentes seal que: "Como se puede observar el derecho privado no da una solucin prctica al problema del avalo de los derechos, en caso de cesin gratuita", recurriendo entonces a lo previsto por el artculo 11 de la Ley N 11.683 para interpretar el tema que se planteaba. Destac que la ley grava los bienes pertenecientes a los sujetos pasivos del impuesto, sean productivos o no y a partir de ello seal que: "Siguiendo esa pauta se entiende cmo el legislador en el caso de inmuebles cedidos gratuitamente grav al usufructuario por el valor total del mismo, por cuanto al tener el uso y goce tiene en sus manos la totalidad de las facultades productivas de la cosa. Que la use en esa forma o no, queda a su arbitrio." "Muy distinta es la situacin en el caso del usufructo de acciones, puesto que si bien el uso y goce estara dado por los dividendos que puede llegar a percibir, est sujeto a la voluntad de lo que disponga la asamblea de la sociedad emisora o a los vaivenes econmicos del mercado en el que opera la misma. De acuerdo con lo expresado, el avalo patrimonial de dicho usufructo es intangible. Ante esta realidad, mal se puede asignar un valor por cuanto el mismo no es dimensionable, lo que permite inferir que el usufructuario no es sujeto pasivo del patrimonio neto." A igual conclusin lleg en el Dictmen 25/1999 donde dijo: la ley 23.966 y su modif. 24.468 no han previsto normas acerca del tratamiento de la constitucin del usufructo y de la transferencia de la nuda propiedad de las acciones. S, en

cambio, han previsto la cesin gratuita de la nuda propiedad con reserva del derecho real de usufructo, con carcter excepcional para el supuesto de los inmuebles. Al respecto, la norma -cfr. art. 22 inc. a)- dispone que en el caso de usufructos constituidos por contrato gratuito, el valor del inmueble deber ser declarado en su totalidad dentro de los bienes gravados del usufructuario o cedente. Asimismo, a la luz de las normas de nuestra Constitucin Nacional, cabe destacar que de conformidad con el principio de legalidad -contenido en los art.17 y 19 de la misma- no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca. A mayor abundamiento, en lo que hace al usufructo de acciones, desde la ptica del derecho comercial, en el supuesto de usufructo de acciones, la calidad de socio corresponde al nudo propietario. As, la citada ley 19.550, en el art. 218, consecuente con su filosofa de considerar que el verdadero dueo de la accin es el nudo propietario por haber sido quien efectu la aportacin que lo hizo titular de los derechos de socio, establece expresamente que, salvo el derecho del usufructuario para percibir los beneficios, los derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la participacin en los resultados de la liquidacin, corresponden al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. De conformidad con lo hasta aqu expuesto, corresponde ratificar lo expresado en el Dictamen 77/96 (DAT), en cuanto a que el responsable del tributo es el nudo propietario, debido a que una opinin en contrario conlleva a la generalizacin de ese tratamiento excepcional dado para los inmuebles, a otros bienes, que no estuvo en la intencin del legislador prever." Resumen: Para el caso de propiedad de acciones siempre es responsable del tributo sobre los Bienes Personales el nudo propietario.

3. Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta. Resulta anlogo al tratamiento que corresponde en el Impuesto sobre los Bienes Personales.

4. Impuesto al Valor Agregado. En el mbito del Impuesto al Valor Agregado y por su parte, se advierte la gravabilidad de la "cesin temporal del uso o goce de cosas muebles, excluidas las referidas a acciones o ttulos valores", segn ello se desprende del acpite i) del punto 21 del inc. e del art. 3 del respectivo texto legal. En este caso el usufructo no ha resultado siquiera mencionado, aunque deber reconocerse que la redaccin referida aparece suficientemente categrica para definir en particular, la gravabilidad especfica del usufructo de bienes muebles que no fueran ttulos valores, marginando en consecuencia de dicha gravabilidad el usufructo de ttulos valores, como igualmente el usufructo de inmuebles y de inmateriales.
Referencias: Luis Omar Fernandez. Impuesto a las Ganancias. La Ley. 1 Edicin - 2005. Rubn Karschenboim. Tratamiento tributario del usufructo. La Ley. Prctica Profesional 2008-74, 30. Enique J. Reig. Impuesto a las Ganancias. Ediciones Macchi. 9 Edicin - 1996. Tribunal Fiscal de la Nacin, Sala B. Santiago Soldati - 26/04/2004.