Está en la página 1de 125

B I B L I O T E C A DE E S T U D I O S Consejo acadmico

PENALES

Enrique Bacigalupo (Madrid) Andrea Castaldo (Urbino) Mireille Delmas-Marty (Pars) Gnter Jakobs (Bonn) Sergio Mcela (Salerno) Francesco Palazzo (Firenze) Claus Roxin (Mnchen) J e s s Mara Silva Snchez (Barcelona) Filippo Sgubbi (Bologna)

Coordinador

del Departamento de la Universidad

de Derecho Austral

Penal

Guillermo Jorge Yacobucci

Departamento de Derecho Penal

U N I V E R S I D A D AUSTRAL

MANUEL JAN VALLEJO


Profesor titular de Derecho Pena! de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. Vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurdicas. Secretario General del Instituto Iberoamericano de Poltica Crimina! y Derecho Penal Comparado

Cuestiones bsicas del derecho penal


Prlogo de
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI

SL

Editorial Abaco de Rodolfo Depahna ^

BUENOS

AIRES

M- V/
PREMIO I ESTRELLA OE P L A T i H O WORLO OUALlTY COMMITWENT

Galardn otorgado a esta editorial, 1998

EDITORUL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L.

Tucumn 1429, 4^ - Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 I.S.B.N. 950-569-117-3
IMPRESO EN LA ARGENTINA

PRESENTACIN 1. Unas breves lneas antes de ingresar en la consideracin sobre este nuevo volumen de la coleccin. Es que, meses atrs, en oportunidad de su visita a la Argentina, invitada por la Universidad Catlica Argentina, la profesora Mireille Delmas-Marty acept gustosa integrar el Consejo Acadmico de esta "Biblioteca de Estudios Penales", a la vez de comprometerse a enviarnos un trabajo sobre la nueva realidad del derecho penal europeo. Nada de lo que podamos decir sobre la significacin del pensamiento jurdico-penal de Delmas-Marty agregar algo a lo ya expuesto en cada una de las traducciones de sus obras a distintas lenguas y aquello que est objetivizado en sus aportaciones a la discusin del derecho penal contemporneo. Sin embargo, no es posible obviar la absoluta originalidad de los aportes cientficos que la profesora de la Sorbona ha realizado en los ltimos aos, particularmente en medios jurdicos como el de Latinoamrica, Espaa e Italia, donde se advierte una notoria influencia del pensamiento penal dogmtico, ciertamente diferente a la tradicin francesa. Mireille Delmas-Marty desarrolla su reflexin sobre el derecho penal contemporneo fuera de los cnones habituales de la dogmtica e, incluso, de la teora del delito. Su obra, aun recibiendo la impronta caracterstica del pensamiento penal francs, va mucho

CUESTIONES USICAS DEL DERECHO PENAL

ms lejos, en tanto aborda las cuestiones con un claro sentido iusfilosfico que se materializa, sobre todo, en la consideracin del sentido de la poltica criminal. Sus "modelos" de poltica criminal son un claro ejemplo de esa reflexin y vienen a integrarse en la discusin en que la ciencia penal ingres a partir de las consideraciones de Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystemj. En definitiva, los aportes de Mireille Delmas-Marty representan uno de los esfuerzos ms destacados del pensamiento penal europeo por aproximar la ciencia penal a un punto de partida vinculado con los principios comunes del orden internacional fundados en los derechos humanos. De all, entonces, el reconocimiento por su integracin a nuestro Consejo. 2. Pasemos ahora a lo que es el centro de esta presentacin, pues Manuel Jan Vallejo ha reunido para este tercer volumen de la "Biblioteca de Estudios Penales" de nuestro Departamento una serie de estudios de notoria actualidad para el debate penal. Manuel Jan Vallejo forma parte de ese grupo de destacados penalistas espaoles que ha decidido asumir el desafo de institucionalizar el dilogo entre Espaa y Amrica del Sur. Su labor dentro del Instituto Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado va mucho ms all de lo acadmico y tiende a concretar lazos personales e institucionales que faciliten el debate y la puesta en comn. En el Instituto se ha creado un mbito de discusin que asume tanto las cuestiones generales de la ciencia penal como aquellas que se concretan en propuestas legislativas y que, en estos ltimos aos, aparecen como una gran necesidad frente a los procesos de integracin y regionalizacin. As como el corpus iuris europeo representa la materializacin de ese esfuerzo comn en materia penal.

P R E S E N T A C I N

Amrica Latina en general y los pases del Mercosur en particular deben enfrentar el problema de discernir bases comunes en el campo penal y procesal penal. La visita de Manuel Jan Vallejo a nuestro pas, la influencia siempre presente de Enrique Bacigalupo en buena parte de los penalistas latinoamericanos y la presencia en Espaa de estudiantes, investigadores y cientficos de Iberoamrica que desarrollan tareas en las universidades de la pennsula son muestras significativas de ese intercambio fructfero. Es en ese orden que debe inscribirse la publicacin de estos estudios de Manuel Jan Vallejo. Cada uno de ellos representa un punto digno de discusin y anlisis, de all su valor pedaggico y su sentido prctico. Los temas que aborda son otros tantos problemas o cuestiones que, como l los ha definido, resultan bsicos para el derecho penal. Puede decirse que la apelacin a lo bsico dentro del ttulo va dirigida tanto a su carcter propedutico, de gran utilidad para el estudio de esos problemas mediante una presentacin clara, circunstanciada e histricamente situada, como por su significacin fundamental. Es que la problemtica de la pena, de los fines del derecho penal, de las normas, de la metodologa de la dogmtica y de los enfoques criminolgicos hacen de este pequeo volumen una gua idnea para introducirse en las discusiones penales de hoy. 3. Para que esto se haga evidente, Manuel Jan Vallejo comienza sus estudios abordando, bajo el ttulo de "La funcin social de la pena", la discusin sobre los fines de la pena y los fines del derecho penal. En nuestros das, y aun reconociendo que la pena es el elemento especfico del derecho penal, se debate sobre la posibilidad de reducir las finalidades sociales de ste a las que se le otorgan a la pena. No hace mucho,

10

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

Berna Schnemann, en oportunidad de la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa de la Universidad de Barcelona, deca que "la centenaria cuestin sobre el sentido y fin de la pena ha dejado de ser un mero ejercicio filosfico carente de valor, para pasar a ser un problema central que afecta a la legitimacin misma del estado moderno". Tan pronto, pues, se inicia la lectura del captulo, se hace presente esa cuestin que, en muchos casos, busca solucin por la va de la distincin entre fines y funciones del derecho penal (v. gr., Ferrajoli). En este sentido, mientras los fines parecen encontrarse en el mbito abstracto de la consideracin del derecho penal y, por ello, integrados necesariamente al ejercicio del ius puniendi -lo que supone el problema de la legitimacin- las funciones, por el contrario, representan una instancia fenomnica de realizaciones empricas ligadas a los fines pero no buscadas de modo directo. Cules son fines y cules funciones depende de una decisin que no reposa en los simples hechos o en la fuerza del ejercicio del poder, sino que se instala en el debate sobre los ttulos que permiten legitimar esa decisin. Sin perjuicio de la validez cientfica de esa distincin y de su dependencia respecto de un determinado marco iusfilosfico, lo cierto es que describe vivamente las dificultades que encuentra el derecho penal de nuestros das cuando somete al juicio de legitimacin el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. Es en ese campo donde Manuel Jan Vallejo trae la clasificacin clsica de las teoras absolutas y relativas de la pena, pues a partir de ese punto de partida acadmicamente aceptado se puede reflexionar sobre la legitimidad de la pena. En la problemtica aparece el sentido de la justicia, su relevancia en las decisiones polticas y la utilidad de

PRESENTACIN

11

la respuesta penal. Por eso el tema pasa inmediatamente a la consideracin de los fines preventivos, especiales y generales y, dentro de estos ltimos, a la opcin entre privilegiar los aspectos coactivos-negativos o los de reafirmacin de la vigencia normativa. Si bien se ha dicho que la significacin preponderante de tipo preventivo especial ha dejado de ser el ncleo de legitimacin para quienes hoy teorizan sobre la pena, lo cierto es que toda reflexin sobre los fines de la sancin no puede obviar el carcter personal e intransferible que implica la relacin individuo-pena. Si ello es as, no puede hacerse abstraccin vlida de los aspectos rehabilitadores, socializadores, etc., que estn inmersos en la temtica de la prevencin especial sin perjuicio de que sta haya dejado su lugar principal dentro del debate. Es por eso que, en nuestro tiempo, el problema pasa por la disputa entre los fines preventivos generales. En este sentido, la prevencin general negativa fundada en aspectos meramente coactivos no parece responder a la evaluacin emprica sobre su efectividad y, a mi modo de ver, tampoco a la consideracin de los individuos como personas a las que se dirige un imperativo normativo. La nocin de ciudadano reviste la forma del individuo dentro de una comunidad organizada mediante normas y no meras decisiones de la voluntad de poder. Presupone, pues, la libertad y la responsabilidad y, sobre todo, la posibilidad de adhesin a lo imperado, en tanto esto emerge de un mbito comn, marcado por fines y formas compartidas. La coaccin es una instancia que marca la falibilidad de ese contexto, pero no la normalidad de su funcionamiento. De esa forma, las teoras que buscan superar el aspecto coactivo, aunque ciertamente sin negar su importancia en el campo jurdico, parecen aproximarse ms a la idea de una comunidad de ciudadanos. Como lo recuerda Jan Vallejo, la impronta de Welzel resulta

12

C U E S T I O N K S BSICAS DEI, DKKECHO

PENAL

innegable en este nuevo modo de apreciar el derecho penal, sin perjuicio de reconocer los aportes de Feuerbach o Filangeri al debate sobre los fines del orden penal. Manuel Jan Vallejo, justamente, entiende que la teora de la prevencin general positiva viene a independizar la cuestin de la legitimidad del derecho penal y de la pena de los fines de esta ltima, sobre todo entendidos en un sentido emprico-demostrativo. Ciertamente, para esa afirmacin, el jurista espaol ha tomado partido ya por una lnea de legitimacin que sigue una reflexin positiva o integradora. Es en este nivel de la discusin donde aparecen centrados buena parte de los principios legitimadores actuales de la pena y del ius puniendi. En efecto, la idea de que la pena, ms all de otras consecuencias, opera sin duda en el orden de la conciencia jurdica de la comunidad, reafirmando la confianza y la fidelidad hacia el derecho y, con ello, fortaleciendo la identidad normativa, pacificando la conciencia social perturbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los valores comunitarios, parece una idea que resulta congruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos siempre para la aplicacin de la sancin. De todos modos, vale recordar la advertencia de Gnther Stratenwerth en punto a que no puede confiarse en una respuesta unidim,ensional y esttica para el problema de la pena. Por eso afirma que "el discurso sobre el sentido y fin de la pena no es un negocio que estara concluido, si hubiramos encontrado de una vez por todas la respuesta correcta, sino una de aquellas tareas para la cual nunca podr haber una solucin definitiva". De all que, tal como lo hace Jan Vallejo, el problema de la pena aparezca relacionado con las normas que se dirigen a los ciudadanos. En ese discurrir de fina lgica, el profesor espaol dedica el segundo captulo a la cuestin de "Las normas jurdicas del derecho penal".

P R E S E N T A f; I N

13

En este campo, la tradicin dogmtica ha dejado una gran riqueza de posiciones enfrentadas de alta significacin iusfilosfica y hasta poltica. Basta, obviamente, traer a cuento el pensamiento y la obra de Karl Binding que, en nuestro medio, cobra hace unas dcadas una nueva significacin a travs del comentario de Armin Kaufmann. De todos modos, la distincin entre normas primarias y secundarias, entre norma y ley penal se ha hecho tradicional en nuestra enseanza, al igual que las referencias normativas a los ciudadanos o a los jueces segn los caracteres de unas y otras. Quizs el problema principal resida en la determinacin de la naturaleza y sentido de las llamadas normas primarias, sobre todo en lo relativo a su pertenencia al derecho penal. En este sentido, una visin que asuma lo social con un sentido de integracin parece exigir que las normas primarias sean parte fundamental del derecho penal pues en buena medida otorgan contenido y materia a las denominadas "leyes penales", le dan su significacin ltima y son las que permiten hablar de una reafirmacin de la conciencia jurdica de la sociedad. Ahora bien, el problema que afronta Jan Vallejo y donde se advierte la influencia de Enrique Bacigalupo est centrado en la importancia de la teora de los imperativos dentro del esquema analtico de la teora del delito, en especial, en lo referido a la antijuridicidad. Es justamente en este campo donde Welzel y la corriente finalista llevaron a cabo la transformacin del esquema de orden causal aceptado hasta entonces. Es ms, puede decirse que, una vez sujeto a crtica aquello que constitua la base ontolgica del derecho penal finalista, la consideracin de la teora del delito parece perdurar anclada en muchos de los supuestos de la discusin que resea Jan Vallejo en este captulo.

14

CUESTIONES B^sICA.s DEL DERECHO PENAL

Lo cierto es que los sentidos valorativos y determinantes de la norma jurdica aparecen en toda teora penal que busque resguardar algo ms que el mero valor formal del mandato y ordenarse segn contenidos motivadores de deber concretos y personales. Como sostiene Jess Silva M. Snchez, el sistema dogmtico del delito es una construccin valorativa, que obtiene las referencias materiales de una orientacin teleolgica a travs de la "mediacin de la teora de las normas ju rdico -penales ". Es por esto que Manuel Jan Vallejo dedica los restantes captulos de este volumen al problema que, en lgica absoluta, deja planteada la temtica precedente. Se trata del estatuto epistemolgico de la dogmtica penal, en particular, su metodologa y, dentro de ella, los puntos de partida del razonamiento cientfico. Como se advierte, entra de lleno en la discusin que en todo foro acadmico aparece tan pronto se da lugar al debate sobre contenidos, mtodos y fines del derecho penal. En fin, se trata de analizar, en trazos gruesos, la disyuntiva entre un campo de dogmtica penal que, siguiendo al profesor Luigi Stortoni, de Bologna, podemos calificar de deductiva o aqul de tipo teleolgico, valorativa y, en su aspecto ms complejo, funcionalista y sistmica. En ese contexto, adems, Jan Vallejo integra el problema de la criminologa que es todo un captulo digno de discusin atento a la relevancia cientfica de la "nueva criminologa" o "criminologa crtica". Ciertamente, en una presentacin de este tipo no es posible asumir una problemtica tan significativa, donde estn enjuego cuestiones de orden cientfico pero, a la vez, de ndole humana y especialmente poltica. La disputa entre una visin absolutamente normativizada de los conceptos penales y otra ontologista o realista es solo una parte de la cuestin. La tendencia de todo cientfico, incluido aqul que se dedica al saber

PRESENTACIN

15

penal, es hacia la obtencin de un sistema que le permita operar no solo explicativamente, sino tambin constitutivamente, pues el saber penal es un saber prctico. No son para despreciar entonces algunas advertencias acerca de la necesidad de preservar la relacin del derecho penal con bases reales -ontolgicamente hablando- como instancia aseguradora del sentido humano al que debe atender.
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI

NDICE

GENERAL

PRESENTACIN

INTRODUCCIN

19
CAPTULO PRIMERO

LA FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

1. Derecho penal y justicia: las teoras absolutas de la pena 24 2. Derecho penal y utilidad social: las teoras relativas de la pena 27 a) Derecho penal y prevencin especial 28 b) Derecho penal y prevencin general (negativa) 36 3. La sntesis entre la justicia y la utilidad social . 39 4. Las nuevas concepciones referentes a la utilidad social (prevencin general positiva) 44
CAPTULO II

LAS NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

5. Introduccin. La teora de los imperativos 6. La norma como juicio de valor 7. La distincin entre la norma objetiva de valoracin y la norma subjetiva de determinacin

49 53 55

18

CUESTIONE-S BSICA.S DEL DERECHO PENAL

8. El retorno a la teora de los imperativos 9. Consideraciones finales


CAPITULO III

57 63

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

10. 11. 12. 13. 14.

Conocimiento y valoracin: su difcil distincin . . El mtodo de von Liszt La crisis del mtodo positivista El relativismo metodolgico Resumen
CAPTULO IV

69 73 77 79 82

CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

La criminologa como ciencia causal-explicativa . La ciencia total del derecho penal ("gesamte Strafrechtwissenschaft") La propuesta de Ferri La criminologa crtica Las relaciones entre la dogmtica y la criminologa: consideraciones finales
CAPTULO V

83 86 89 92 99

LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

20. Introduccin: el positivismo jurdico. El neokantismo 21. El ontologicismo: sistema del derecho penal y estructuras lgico-objetivas 22. El funcionalismo poltico-criminal: poltica criminal y sistema del derecho penal 23. El funcionalismo de la teora sociolgica de los sistemas: sistema del derecho penal y teora sociolgica de los sistemas

105 109 113

120

INTRODUCCIN Con ocasin de mi visita a la Universidad Austral en noviembre de 1998, donde tuve la oportunidad de participar en un Seminario sobre responsabilidad de los jueces, organizado por el profesor Dr. Rodolfo Vigo, junto con los doctores Rodolfo Piza Escalante, magistrado de la Corte Suprema de Costa Rica, Jorge Vanossi, Claudio Kiper y Jorge Mosset Iturraspe, de la Argentina, y disertar, a propsito del corpus iuris europeo y los recientes trabajos sobre el nuevo Cdigo Penal Tipo Iberoamericano en Canarias y Panam, sobre el principio de culpabilidad, por invitacin del decano de la Facultad de Derecho, Roberto Bosca, y el director del Departamento de Derecho Penal, Guillermo Yacobucci, a quienes quiero agradecer, una vez ms, su amabilidad y hospitalidad, mi querido amigo y compaero Guillermo Yacobucci me sugiri que recopilara algunos de mis trabajos para su publicacin por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral, que acept con toda ilusin y mi mayor gratitud. Entre los de derecho procesal penal, derecho penal, parte general o especial, me ha parecido que seran de mayor inters algunos de los que he dedicado a la parte general del derecho penal, y, en particular, a algunas cuestiones bsicas del derecho penal, pues son los que estn ms alejados del derecho positivo de nuestros respectivos pases, y, por consiguiente, pueden contar con una mayor comprensin e inters en el lector argentino.

20

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

A las puertas de un nuevo milenio, creo que se puede seguir afirmando, en contra de lo pretendido por algunos abolicionistas del derecho penal, que sigue habiendo derecho penal para rato (Gimbernat) y que la pena sigue siendo una amarga necesidad (Proyecto Alternativo alemn). Pero hay tres caractersticas del derecho penal contemporneo que cada da adquieren ms consistencia y que seguramente protagonizarn el debate cientfico supranacional de los prximos aos. Ante todo, que su aplicacin debe estar rodeada de las mximas garantas, como tcnica de control social formalizado que es, asegurando una aplicacin segura, respetuosa de los principios superiores y condiciones que legitiman el ejercicio del ius puniendi en el marco de un estado de derecho, como los principios de culpabilidad, proporcionalidad y legalidad, engarzando aqu el derecho penal sustantivo con el derecho procesal penal, que debe garantizar que la sancin penal solo se imponga si se llega a demostrar, tras la celebracin de un juicio pblico, en el que se practiquen con todas las garantas las pruebas de cargo que desvirten la presuncin de inocencia, que el acusado efectivamente ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, y que esta decisin se plasme en una sentencia debidamente motivada, para que pueda ser revisada mediante un adecuado sistema de recursos. Por ello, la dogmtica penal, en su sentido ms amplio, debe desarrollar permanentemente su dimensin crtica, confrontando el derecho vigente con aquellos principios y exigencias mnimas del proceso penal que fundamentan su legitimidad, y sometiendo constantemente estos principios y exigencias a crtica, siempre con la finalidad de perfeccionar su mejor desarrollo y adecuacin al ideal de legitimidad de la sociedad. En segundo lugar, otra caracterstica indiscutible del derecho penal, que tiende a imponerse, cada vez con ms fuerza y amplitud, se refiere al sistema de

INTRODUCCIN

21

triple va (Dritte Spur), siendo una buena muestra de ello el proyecto alternativo sobre reparacin penal realizado por un grupo de trabajo de profesores de derecho penal alemanes, austracos y suizos (AlternativEntwurf Wiedergutmachung). Por ltimo, otra caracterstica del derecho penal de los prximos aos creo que tendr que ver con los esfuerzos dirigidos, tanto en Europa como en Iberoamrica, a la unificacin del derecho penal. En Europa, dichos esfuerzos ya han tenido una primera manifestacin en el Corpus luris Europeo para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, y en Iberoamrica en los trabajos realizados en el seno de la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Penal Tipo Iberoamericano. Espero que este pequeo libro pueda ser de alguna utilidad al lector argentino, colegas y estudiantes de la asignatura de derecho penal, y que contine el encuentro y dilogo entre penalistas argentinos y espaoles, alejados en la distancia pero unidos por muchas razones y con el recuerdo permanente del profesor Luis Jimnez de Asa, uno de cuyos discpulos, el profesor Enrique Bacigalupo, representa actualmente en Europa uno de los ms destacados cientficos del derecho penal.

CAPTULO PRIMERO

LA FUNCIN SOCIAL DE LA PENA Sobre el fundamento legitimador del derecho penal se ha debatido mucho. Esta cuestin, que no es otra que la relativa a la funcin que debe cumplir la pena, ha sido tratada, adems, no solo por juristas, sino tambin por filsofos. Desde hace ya dos siglos se viene produciendo un enfrentamiento entre teoras preventivas y teoras absolutas. Mientras que FEUERBACH^ haba defendido la concepcin de la prevencin general, y GROLMAN^ la de la prevencin especial, KANT^ y HEGEL" defendieron la teora de la retribucin. Ms tarde, con la irrupcin del positivismo, estas mismas teoras caracterizaran el enfrentamiento de la llamada "escuela clsica" con la escuela sociolgica. Veamos los distintos puntos de vista que intentan explicar cul es la funcin de la pena, agrupados en las llamadas "teoras de la pena".
1 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen (ed. con notas de C. A. J. Mittermeier), 13- ed., 1840. ^ Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 2- ed., 1805. 3 Metaphysik der Sitien, 1785. * Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, nm. 99. Rechts

24

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

1.

DERECHO PENAL Y JUSTICIA: LAS TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA

Las teoras absolutas centran su atencin en el porqu de la pena, respondiendo que se impone la pena porque se ha cometido un delito. La pena es retribucin por la comisin de un delito (punitur quia peccatum est, porque se ha delinquido) - y se debe imponer por razones de justicia o de imperio del derecho-; fines o valores absolutos, que no tienen un carcter emprico. La teora de la retribucin moral, que se debe al filsofo alemn KANT, sobre la base de que el hombre es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor, en Justicia, del mal de la pena. En esta concepcin la pena, como retribucin por el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo categrico, esto es, una exigencia incondicional de la justicia; esta debe imperar a toda costa y por ello se debe imponer la pena. Todo el nfasis del idealismo alemn se contiene en la citada y conocida frase: "si perece la justicia, ya no tiene ningn valor que los seres humanos vivan en la tierra". Segn KANT, la pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, como se sostiene en el marco de las teoras relativas, se tratara al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad humana^. La teora de la retribucin jurdica, que propuso el tambin filsofo alemn HEGEL, fundamenta la pena en un proceso dialctico: como el delito (tesis) es la negacin del derecho, y la pena (anttesis) la negacin del delito, la pena resulta ser la afirmacin del derecho
5 KANT, ob. cit. en nota 3 (ed. 1797). p. 332.

L A FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

25

{sntesis); la pena se impone porque debe imperar el derecho. Como notas comunes a las teoras absolutas se pueden destacar las siguientes: a) la pena debe ser equivalente al dao causado por el delito; cuando, por ej., se comete un asesinato, un conflicto social insoluble, la muerte de una vctima no tiene solucin, pero hay que hacer algo, hay que dar una "solucin" al conflicto acontecido, hay que demostrar que se ha hecho justicia! (o que impera el derecho!), y, para ello, se le retribuye al autor con una pena equivalente al mal que ha causado, y si esta equivalencia no es posible, se le impone al autor una pena que le produzca un mal que compense el mal que l ha causado libremente; b) otra nota comn a estas teoras es que, segn ellas, como se dijo, en ningn caso la pena debe perseguir fines tiles de prevencin del delito, pues de lo contrario se lesionara la dignidad humana, por cuanto que ello supondra tratar al hombre de la misma forma que se trata a un animal'^, y c) finalmente, en el contexto de las teoras absolutas, la pena que corresponde al delito cometido tiene que ejecutarse siempre y en su totalidad, pues de lo contrario no se alcanzaran las exigencias irrenunciables de la justicia o el derecho. Contra las teoras absolutas (o de la retribucin) se argumenta bsicamente lo siguiente^:
6 Coherente con esta concepcin de la pena, la teora de las normas de BiNDiNG diferencia entre norma y ley penal (cfr. Normen, I, ps. 3 y ss.). Con esta diferenciacin se pretenda que el ciudadano no se sintiera amenazado por la pena prevista en la ley penal, ya que esta no se consideraba dirigida al ciudadano sino al juez encargado de aplicarla; solo la norma estaba dirigida al ciudadano, siendo este libre de obedecer o no. '^ Cfr., por todos, RoxiN, C , "Sentido y lmites de la pena estatal", en Problemas bsicos del derecho penal, trad. y notas por D. Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976, ps. 12 y siguientes.

26

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

a) que la supresin del mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito; b) que la pretendida equivalencia entre el mal causado y la pena es difcilmente alcanzable, y, aun en los casos en que aquella es posible, un necesario correctivo de humanidad impedira hoy esta solucin*, c) que la pena ^usa en el sentido de estas teoras no siempre va a ser tiP. Estas teoras tuvieron en Espaa poca difusin. Y es que fue ms bien escasa la influencia del idealismo alemn durante el siglo pasado; s tuvo una gran influencia, en cambio, en nuestra cultura jurdica, el "Krausismo" ^". En cambio, segn ROXIN, han sido dominantes hasta principios de los aos sesenta en la doctrina penal alemana; explica que "el que estas doctrinas pudieran adquirir en la posguerra una importancia tal que las concepciones que partan del significado social del delito, si bien no fueron olvidadas, s fueron relegadas a un segundo plano, debe entenderse como una reaccin a la experiencia histrica. La dictadura nacional-socialista haba ensalzado un 'derecho' biolgico-racista 'del ms fuerte', que ignoraba cnicamente el valor tico de la tradicin occidental. Frente a ello, se quiso entonces restablecer la justicia, para que Alemania fuera restaurada como estado de derecho
* Segn el art. 15 de la Constitucin espaola de 1978: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra". 8 As, por ej., no tendra utilidad alguna la pena impuesta al que, aun habiendo cometido un delito, se sabe con seguridad que no va a volver a delinquir, como ocurre en el caso del que cometi un homicidio pasional. ^0 Ver JIMNEZ GARCA, A., El krausismo y la institucin libre de enseanza. Cincel, Madrid, 1996, ps. 27 y siguientes.

L A FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

27

y volviera a tener valor -totalmente en el sentido de KANT- vivir en este Estado"". Con razn critica Mm PUIG estas teoras al sealar que la funcin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin de la justicia absoluta sobre la tierra; esta tarea - a a d e - no corresponde a un Estado como el actual, que mantiene la distincin entre la moral, la religin y el derecho; en un Estado teocrtico s era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal, pero, en un Estado democrtico, en el que las sentencias no se pronuncian ya en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, el derecho solo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses, que es, precisamente, el punto de partida de las teoras relativas o de la prevencin'^.

2. DERECHO PENAL Y UTILIDAD SOCIAL: LAS TEORAS RELATIVAS DE LA PENA

Hemos visto cmo las teoras absolutas responden al porqu de la pena, mirando hacia el pasado al limitarse a hacer justicia mediante la retribucin del mal causado. Pues bien, las teoras relativas responden al para qu de la pena: la pena no es un fin en s misma, sino un medio de prevencin. Estas teoras miran, pues, hacia el futuro: la pena se utiliza como instrumento de lucha contra el delito con el fin de evitar conductas que lesionen los bienes jurdicos bsicos en los que la comunidad se sustenta y que son necesarios para su pervivencia. Se las denomina "relativas" porque la pena solo se legitima si tiende al logro de un fin, no absoluto sino relativo, cambiante y cir11 RoxiN, C , "Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal" ("Zur neueren Entwicklung der Kriminalpolitik"), en CPC, n- 48 (1992). 12 MiR PUIG, S., Derecho penal, PG, Barcelona, 1990, p. 54.

28

CUESTrONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

cunstancial, como lo es el n til de la prevencin {evitacin) del delito. La pena no se justifica como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Como se dijo, mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. Las teoras relativas defienden, pues, una concepcin de la pena referida exclusivamente al fin racional de prevenir el delito, cuyos orgenes se remontan al pensamiento iluminista de finales del siglo xviii'^; posteriormente, la escuela sociolgica del derecho penal de FRANZ VON LISZT centrara su atencin en el sujeto que ya ha delinquido, dirigiendo sus esfuerzos a impedir la reincidencia. En cualquier caso, el fundamento de la pena se halla en la necesidad de la misma para evitar la comisin de delitos futuros. Como se dijo, estas teoras defienden una concepcin utilitaria de la pena, responden al para qu. Ahora bien, lo hacen desde distintos puntos de vista, que dan lugar a la teora de la prevencin especial y a la teora de la prevencin general. Veamos con ms detenimiento cada una de estas teoras.
a) DERECHO PENAL Y PREVENCIN ESPECIAL. As

como la prevencin general se dirige a la colectividad, la prevencin especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Es decir, el fundamento de la pena est en evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Se refiere, pues, al sujeto que ya ha delinquido, pretendiendo que
13 Cesare BONESANA, Marqus de Beccaria, una de las ms destacadas figuras del movimiento de reforma penal que, a fines del siglo xviil, haciendo aplicacin de las ms importantes ideas de la Ilustracin, exiga una reforma a fondo, consideraba que el fin de la pena no era otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales (prevencin general).

LA

FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

29

la pena sirva para evitar la reincidencia; evidentemente, la prevencin especial no puede operar, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en el de la ejecucin de la pena. La teora de la prevencin especial se extiende a partir del ltimo tercio del siglo xix, coincidiendo con la influencia de la filosofa positivista, de poca intensidad en Espaa, y fue defendida por distintas tendencias doctrinales. En Espaa, por el cor recelo nal ismo, que tuvo en DORADO MONTERO a su gran defensor'^. Este autor, en su obra cumbre El derecho protector de los criminales (publicada en Madrid en 1913), entiende que el delincuente debe ser corregido, enmendado, y en su extraordinaria visin imaginativa, quizs utpica, prevea la existencia de jueces higienistas o mdicos sociales, ms preocupados de sanar y curar que de castigar ^^. En Italia, la escuela positiva llev la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las
^ Segn DORADO MONTERO, el nuevo derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere como a lo que son, como seres necesitados de auxilio, segn lo demuestra su propia conducta, y que prestndoselo fraternal y amorosamente (...), se les coloque en disposicin de poder contribuir de algn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social de que forman parte, en vez de ser un elemento de perturbacin y un peligro constante en ella (. . .). Tornarse (la funcin penal) de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes" {Bases para un nuevo derecho penal, Barcelona, 1902, p. 18). 15 Donde ha alcanzado los mayores xitos la doctrina postulada por DORADO MONTERO y por el correccionalismo en general es en las cuestiones de rgimen penitenciario. Tanto Quintiliano SALDAA, como SALILLAS, y CONCEPCIN ARENAL propugnaron la participacin de los jueces en la ejecucin de las penas, pero fue DORADO MONTERO quien, a travs de abogar por un amplsimo arbitrio judicial, se muestra acrrimo defensor de la intervencin judicial en fase de ejecucin; as, en El derecho protector de los criminales dice que los jueces del porvenir no debern desentenderse de sus funciones despus de emitido el fallo, puesto que no podrn dictar sentencias definitivas, sino nicamente providencias provisionales, rectificables segn y cuando lo tengan por conveniente para la mejor ejecucin del fin que persiguen.

30

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

penas por las medidas de seguridad. Sus principales representantes fueron los italianos FERRI, LOMBROSO y GARFALO. Se suele afirmar que la escuela positiva se inici con el libro del mdico LOMBROSO El hombre delincuente, que mantena la tesis de que el delito era un producto natural, una realidad biolgico-social. Aquellos autores, pues, prestan una mayor atencin a los factores psico-fsicos y antropolgicos del delincuente, frente a los factores de culpabilidad y responsabilidad. Por consiguiente, se preconiza un estudio del delincuente como un enfermo o inadaptado social, que ha de ser sujeto a medidas de seguridad que anulen su propensin al delito, y no a penas, dada su inexistente culpabilidad. La irrupcin de este pensamiento penal positivista en Espaa no supuso, como en otros pases, una revolucin contra el pensamiento establecido, sino ms bien la incorporacin a la ciencia penal de los conocimientos empricos provenientes de la antropologa, la sociologa o la psicologa, que tanto necesitaban las concepciones correccionalistas, en cierto modo dominantes. Ahora bien, la direccin impresa por el positivismo no fue aceptada acrticamente en Espaa. En Alemania destaca la figura de FRANZ VON LISZT, dentro de la escuela sociolgica alemana. Para l, la finalidad preventivo-especial de la pena requera que se investigara en funcin de las distintas categoras de delincuentes y no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, segn voN LISZT, la ciencia del derecho penal deba atender a los resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas referentes a los delincuentes. En su famoso Programa de poltica criminal de Marburgo, en 1882^,
18 Die Zweckgedanke im Strafrecht, obra traducida por primera vez al espaol por el Prof. Dr. Carlos PREZ DEL VALLE (LO idea del fin en el derecho penal), Gomares, Granada, 1995, con una extraordinaria introduccin a cargo del catedrtico y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Jos Miguel Zugalda Espinar.

L A FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

31

publicado al ao siguiente en la revista por l creada con DACHOW ("Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft"), VON LISZT estableca tres efectos distintos para la prevencin especial: la intimidacin, no de la sociedad sino del delincuente concreto; la inocuizacin; y la correccin. Como se sabe, este ltimo aspecto es el nico que ha pervivido en la actualidad, identificndose prevencin especial con resocializacin. La direccin iniciada por VON LISZT triunf no solo en Alemania, sino tambin en otros pases, como Francia e Italia. En Espaa, en cambio, las concepciones correccionalistas, expresin del importante movimiento intelectual liberal del "Krausismo", continuaron siendo, de algn modo, dominantes durante el ltimo tercio del siglo XIX y primero del xx. DORADO MONTERO se distancia bastante del positivismo italiano, representado por LoMBROso, FERRI y GARFALO, rechazando las explicaciones causales del delito seguidas por estos. Tambin rechaza las clasificaciones de delincuentes, caractersticas tanto del positivismo italiano como de la escuela sociolgica alemana, sosteniendo que "toda clasificacin que de los mismos se haga tiene que ser artificial, pues cada delincuente, como cada hombre en general, es distinto de todos los otros, y forma, por consecuencia, una categora a se"". La actitud escptica de DORADO MONTERO fue desarrollada posteriormente por JIMNEZ DE AsA, quien partiendo tambin del correccionalismo intent circunscribir la tarea propia de la criminologa frente a la del derecho penal. JIMNEZ DE ASA entendi que la posibilidad de una criminologa clnica en el sentido defendido por DORADO MONTERO, que viniera a reemplazar el derecho penal, estaba condicionada por una previa reforma de la sociedad. Segn JIMNEZ DE ASA, los postulados defendidos por DORADO MONTERO,
1^ Bases para un nuevo derecho penal, p. 38.

32

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

esto es, la implantacin de un sistema puramente preventivo especial, solo son realizables con un cambio absoluto, total, tanto de horizontes polticos como de ambientes sociales, agregando, adems, que tales postulados, "al adaptarse a los regmenes vigentes, se transforman en arma de arbitrariedad y defensa de la clase dominante"'*. Muy probablemente, JIMNEZ DE ASA tuvo presente, para llegar a tales conclusiones, la evolucin de Ferri hacia planteamientos de compromiso con el rgimen fascista, y tambin las tendencias a una reduccin de las garantas del derecho penal, implcitas en buena medida en un programa puramente preventivo especial. Consecuentemente, las explicaciones causales del delito dadas por la escuela italiana no son aceptadas ni por DORADO MONTERO ni por JIMNEZ DE ASA. El primero puso en duda su cientificidad; el segundo, advierte sobre sus consecuencias polticas, y acenta ms el problema de la libertad que el de la pura prevencin especial. En este sentido, seala JIMNEZ DE ASA que "el principio de la libertad est protegido por el clasicismo y, en cambio, corre enorme peligro en la escuela positiva"'^ Deca JIMNEZ DE ASA: "Yo defiendo la peligrosidad subjetiva, el arbitrio de los juzgadores, la sentencia indeterminada y otras muchas instituciones de nuevo cuo, para cuando el viejo derecho punitivo se transforme en una institucin protectora de los delincuentes y de la sociedad"^". Posteriormente, el programa de reformas postulado por DORADO MONTERO, que no logr imponerse ni en la teora ni en la legislacin, fue considerado por uno de sus bigrafos como utpico. Me refiero a ANTN ONEGA, para quien "son utpicas aquellas orientaciones que trascienden la realidad, y al pasar al plano de la prcti^'^ Problemas de derecho penal, 1931, ps. 15, 134 y siguientes. 1 Ob, cit, p. 14. 2 Ob. cit., p. 135.

LA

FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

33

ca, tienden a destruir, ya sea parcial o completamente, el orden de cosas existente en determinada poca"^', Por ello, para ANTN ONEGA la reforma radical del sistema penal pregonada por el correccionalismo deba aplazarse hasta que la evolucin de la sociedad juntara la utopa con la realidad ^^ ANTN ONECA fundamenta un sistema de doble va en el que distingue entre penas y medidas, que es paralela a la diferenciacin entre prevencin general y especial; la pena sirve a la prevencin general, mientras que la medida sirve a la prevencin especial^'. Frente a la posicin adoptada por DORADO MONTERO hubo, durante el primer tercio del siglo XX, otras tendencias, menos radicales, orientadas a la determinacin de las leyes naturales que explican y permiten predecir cmo una persona llega a ser un criminal, y que en la doctrina se han encuadrado bajo la rbrica de teoras de la criminalidad^*. A pesar del auge que en un principio alcanzaron, aquellas clasificaciones de delincuentes fueron abandonadas a partir de la dcada de los sesenta, experimentando la prevencin especial una amplia reformulacin. As, se defini el fin de la pena, de una manera uniforme, a travs del concepto de resocializacin. Se abandon el causalismo antropolgico y biolgico, propio del positivismo italiano, cuyo dficit de verificacin cientfica lo haca cientficamente insostenible, atendindose paralelamente a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito; finalmente, se subray la importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento.
21 La utopa penal de Dorado Montero, Salamanca, 1950, p. 86.
22 Ob. cit., p. 87. 23 La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la

pena, Salamanca, 1945, ps. 105 y siguientes. 2* Como mximos representantes de estas teoras destacan Salillas, Montes, Quintiliano Saldaa y Ruiz Funes; cfr. COBO DEL ROSAL, M . , y BACIGALUPO, E . , en "Desarrollo histrico de la criminologa en Espaa", CPC, n" 11/1980, ps. 38 y siguientes.

34

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

Esta nueva idea de prevencin especial llev a la aparicin de una serie de instituciones que permiten dejar de ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente, como es el caso, en el Cdigo Penal espaol vigente, de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (arts. 80 y ss.), la sustitucin de las penas privativas de libertad (arts. 88 y ss.) y la libertad condicional (arts. 90 ss.)^^ Tambin responde a la idea de prevencin especial la concepcin resocializadora de las prisiones que se ha extendido en las distintas legislaciones, entre ellas la espaola^. Sin embargo, la moderna concepcin de la prevencin especial ha sido sometida en los ltimos aos a fuertes discusiones^^, sobre todo como consecuencia de las dificultades tericas y prcticas que suscita la meta de la resocializacin. Veamos algunas de las principales objeciones con que tropieza la prevencin especial como nico fundamento de la pena. En primer lugar, si el fin de la pena fuera exclusivamente impedir la reincidencia del autor concreto, el recurso a la pena debera vincularse con la tendencia del sujeto a reincidir, luego muchas veces los delitos deberan permanecer impunes; concretamente, en los casos en los que no se diera dicha tendencia y, por
26 Ver VALMAA OCHAITA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el derecho penal espaol, Madrid, 1990. 26 Segn el art. 1- de la LOGP: "Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducacin y reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados". ^'^ Cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal", ya cit., ps. 15 ss.; BACIGAI.UPO, "Significacin y perspectivas de la oposicin derecho penal-poltica criminal", RIDP, 1978, ps. 15 y ss.; BEKGALLI, R., Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, Madrid, 1976; GARCA-PABLOS MOLINA, A., "La supuesta funcin resocializadora del derecho penal", en Estudios penales, Barcelona, 1984, ps. 17 y ss., con amplia bibliografa.

L A FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

35

consiguiente, fuera innecesaria la prevencin especial y, por tanto, la pena. As ocurrira en no pocos delitos graves, en los que la actuacin del delincuente obedeci a estmulos y circunstancias que casi seguro no se van a volver a repetir en la vida del sujeto^"; por ej., en los delitos pasionales. En todos estos casos, sin embargo, es indudable que la improcedencia de la prevencin especial no debe conducir a dejar sin castigo al delincuente. Por el contrario, la prevencin especial como nico fundamento de la pena permitira la aplicacin de penas muy graves por hechos de gravedad relativamente pequea, en los casos, por ej., de multirreincidencia en delitos contra la propiedad, en los que no existen prcticamente posibilidades de resocializacin. En segundo lugar, tampoco esta teora de la prevencin especial, lo mismo que la de la prevencin general, tiene un carcter emprico-cientfico. Son muchos los delincuentes que reinciden tras haber sufrido una pena^, lo que pone de manifiesto el fracaso, generalmente al menos, del tratamiento en las crceles, orientado a la reeducacin y reinsercin social, es decir, de la prevencin especial. Y es que, en verdad, no re- ^ sulta nada fcil compatibilizar la privacin de libertad, * bsicamente desociaiizadora, con la resocializacin del ; autor. Finalmente, se le critica a la teora de la prevencin especial, desde un punto de vista tico y constitucional, que el Estado no puede incidir en la libre personalidad del sujeto. En un Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida contra la vo28 MiR PuiG, S., Derecho penal, 4- ed., P G , Barcelona, 1996, p. 55;

se refiere este autor a los delincuentes nacional socialistas juzgados despus de la guerra que, "pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad criminal".
modos 29 Ver, al r e s p e c t o , la obra de BERGALLI, La recada de reaccionar contra ella, Barcelona, 1980. en el delito:

36

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

luntad del sujeto. No se puede imponer un determinado tratamiento a una persona y experimentar con ella! Sera el caso, por ej., de los delincuentes por conviccin, polticos, terroristas, que rechazan toda resocializacin.
b) DERECHO PENAL Y PREVENCIN GENERAL (NEGATI-

VA). Cuando el derecho penal se desplaza desde el delincuente concreto a la sociedad en general, se habla de prevencin general. Pero el derecho penal puede incidir en la sociedad de dos formas: a travs de la prevencin general negativa o intimidatoria y a travs de la prevencin general positiva o integradora. Mientras que esta ltima se dirige a la colectividad como conjunto de potenciales vctimas, la prevencin general negativa contempla la sociedad como conjunto de delincuentes en potencia. Desde esta ltima perspectiva, la estrategia que se emplea en la lucha contra el delito es clara: la pena se concibe como una intimidacin, como una amenaza dirigida al ciudadano para que se inhiba de cometer delitos. Durante el Antiguo Rgimen era el momento de la ejecucin de la pena, de carcter pblico y contenido altamente aflictivo, el que desempeaba esta funcin. Pero con la teora de la coaccin psicolgica de von Feuerbach, y tambin con Filangieri, en Italia, y Bentham, en Inglaterra, aquella funcin de intimidacin se traslada al momento anterior de la conminacin legal. La prevencin general consiste en conminar o amenazar con una pena la realizacin de determinadas conductas consideradas delictivas, orientndose hacia la generalidad de los ciudadanos. Se trata de inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados; la amenaza de la pena puede infundir temor a los posibles delincuentes y moverlos a abstenerse de cometer delitos. Para el autor alemn, la pena opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de

LA FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

37

la incriminacin legal; la ejecucin, por su parte, tendra el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza legal. Con acierto, se le ha objetado a la teora de la prevencin general que permita elevar las penas indefinidamente, pues cuanto ms grave sea el mal amenazado, la pena, ms grave ser el efecto intimidante. Esta es, pues, la primera crtica a dicha teora^": el riesgo de incrementar la gravedad de las penas. Un derecho penal basado exclusivamente en la prevencin general dara lugar a un incremento constante de las penas de los delitos ms graves, o de los que se cometan con mayor frecuencia, llegndose as fcilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito. Por este motivo, la prevencin general requiere un correctivo o lmite que, en verdad, no se puede extraer de su propia lgica y, por ello, debe ser externo (por ej., la culpabilidad por el hecho). La teora de la prevencin general (negativa) tambin es criticable desde un punto de vista emprico. Se habla as de la indemostrabilidad del carcter intimidatorio de la pena", cuestionando con ello la eficacia de esta estrategia en la prevencin de delitos. Es decir, hasta ahora no se ha demostrado convincentemente que la pena consiga ese fin preventivo general,
30 Cfr. RoxiN, ob. cit., p. 18.

31 GiMBERNAT, desde la perspectiva del psicoanlisis, explica el mecanismo de la intimidacin de la siguiente manera: "De la misma manera que la conciencia, el Super-Yo del nio se forma reaccionando con la privacin de cario (con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con el otorgamiento de cario ante el comportamiento deseado, expresado ms correctamente: se forma mediante la introyeccin por el nio de esas exigencias y deseos que se le dirigen, as tambin la sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos reales que luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso educativo- que se respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia humana" ("Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?". Estudios de derecho penal, Tecnos, Madrid, 1990, ps. 146 y 147.

38

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAI.

esto es, ese fin de prevenir el delito por el temor que pueda infindir la pena; ejemplo bien conocido es el de la pena de muerte, pues donde se ha implantado no se h a logrado por ello evitar, ni disminuir siquiera, los delitos que la tienen prevista. Como dice ROXIN, "cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevencin general"^^. Desde un punto de vista tico, se le puede criticar su incompatibilidad con la dignidad de la persona, porque di'cilmente puede ser compatible con la dignidad humana el castigar a una persona por lo que puedan hacer los dems, es decir, utilizarla como ejemplo para los dems. La dignidad humana impide que el Estado tome a la persona como medio para lograr un fin; la persona es un fin en s misma! En esto llevan razn los seguidores de las teoras absolutas. Finalmente, se dice que la pena no se puede legitimar en su necesidad y utilidad para la prevencin de delitos, por cuanto que "la mejor forma de prevenir la criminalidad suele ser la del recurso a mecanismos distintos a los de la pena (v. gr.: estructuras sociales ms justas, ms equitativo reparto de la riqueza, fomento de la educacin y de la cultura, asistencia a marginados, etc.)"^^ En la actualidad, como se dijo, una corriente doctrinal sostiene que la prevencin general no debe buscarse a travs de la intimidacin, sino medante una ratificacin de la confianza de la sociedad en la vigencia de las normas penales (prevencin general positiva). Pero de esta nueva perspectiva de la fincin de la pena, actualmente en auge, me ocupar ms adelante. Antes quiero hacer alguna referencia a las teoras mixtas.
32 Ob. cit., p . 18. 33 ZuGALDA EspiNAR, J . M., Fundamentos sidad de Granada, 1991, p. 61.

de derecho penal,

Univer-

L A FUNCIN

SOCIAL

DE LA PENA

39

3.

LA SNTESIS ENTRE LA JUSTICIA Y LA UTILIDAD SOCIAL

Un tercer grupo de teoras lo componen las llamadas "teoras mixtas" o de la unin (Vereinigunstheorien), que tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una teora unificadora; estas teoras mixtas son fruto en buena medida de las enconadas discusiones entre los partidarios de las teoras absolutas y relativas ("lucha de escuelas") que presidieron el panorama cientficopenal de principios de siglo en Alemania. La direccin eclctica que suponen estas teoras ha venido constituyendo desde entonces la opinin dominante en Alemania y otros pases. Se entiende que la retribucin, la prevencin general y la especial son distintos aspectos de un fenmeno complejo como la pena. Para ellas, la pena es retribucin (de la culpabilidad; idea de la justicia) y prevencin (del delito; idea de la utilidad) al mismo tiempo. Luego, la pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, justa y til. ^ Ahora bien, dentro de este grupo de teoras mixtas, que, como se ha dicho, pretenden dar satisfaccin al mismo tiempo a las exigencias de la justicia y a las exigencias de la prevencin, hay, bsicamente, dos direcciones. Una primera direccin da prioridad a las exigencias de la justicia sobre las de la prevencin, es decir, se orienta preferentemente hacia la justicia^*. Sus seguidores creen que la funcin de proteccin de la sociedad, de proteccin de bienes jurdicos, que corresponde al derecho penal, ha de basarse en la retribucin justa, y en la determinacin de la pena con34 Cfr. MAURACH, Reinhart, Deutsches Strafrecht, 4 ed., AT, 1971, p. 63.

40

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

ceden a los fines de prevencin un mero papel complementario, siempre dentro del marco de la retribucin. Esta posicin es la que inspiraba el Proyecto gubernamental alemn de nuevo Cdigo Penal de 1962 ^^ La segunda direccin de las teoras de la unin se orienta preferentemente hacia la utilidad (prevencin), correspondiendo nicamente a la retribucin la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo as que tales exigencias conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido (pena justa como lmite). Ahora bien, a diferencia del anterior punto de vista, esta segunda direccin permitira disminuir, e incluso prescindir de la pena, por debajo de lo que exigira la retribucin; se trata de hallar soluciones tiles que no sean injustas. Una clara e importante expresin de esta posicin se puede encontrar en el Proyecto Alternativo alemn (Alternativ Entwurf) que, en 1966, un grupo de profesores opusieron como alternativa al proyecto gubernamental de 1962'^ El Proyecto Alternativo, partiendo en su fundamentacin de que "la pena es una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los
35 En el Proyecto alemn de 1962 se sealaba lo siguiente: "El Proyecto no ve el sentido de la pena solo en que compense la culpabilidad del delincuente. Junto con ello tiene tambin el sentido general de hacer prevalecer el orden jurdico. Adems sirve a determinados fines polticocriminales, en primer trmino al fin de prevenir fituros delitos. Esto puede ocurrir intimidando al delincuente y a los dems para que no se cometan tales hechos. Y puede lograrse de modo ms duradero, actuando sobre el delincuente para volverle a ganar para la comunidad. Todos estos fines se consiguen en parte por s mismos mediante la pena. Pero en el caso concreto se puede tambin procurar de modo especial conseguirlos con la clase y medida de la pena"; texto tomado de "Sentido y lmites de la pena estatal", ya cit., p. 19. '^ Integrado, concretamente, por los siguientes 14 profesores: BAUM N , BRAUNECK, HANACK, KAUFMANN, KLUG, LAMPE, LENCKNER, MAIHOFER, A N

NoLL, RoxiN, R. ScHMiTT, ScHULTZ, STRATENWERTH y STREE; cfi-., sobre la doctrina contenida en este Proyecto, MiR PuiG, Introduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 73 y siguientes.

LA FUNCIN SOCIAL DK LA PENA

41

hombres", rechaza ya la retribucin como fundamento de la pena, y la concibe en el sentido de proteccin de la comunidad y de los bienes jurdicos de sus integrantes, y de reincorporacin del sujeto a la misma. La pena sirve, segn el pargrafo 2 del Proyecto, "para la proteccin de los bienes jurdicos y para la reinsercin del delincuente en la comunidad", y segn el pargrafo 7 "el fin de la ejecucin de la pena es fomentar la reinsercin del condenado en la comunidad". El Proyecto Alternativo alemn suprime totalmente las penas privativas de libertad de corta duracin. De otro lado, aun manteniendo el sistema dualista", modifica la relacin entre pena y medida de seguridad, al establecer que las medidas privativas de libertad deben cumplirse siempre antes de la pena y computarse sobre esta (principio vicarial)^*. En el marco, pues, de las teoras mixtas que se encuadran en la segunda direccin, se procura una adecuada proteccin de los valores fundamentales (bienes jurdicos) de nuestra sociedad, pero con el menor costo posible de represin y de sacrificio de la libertad individual.
37 Se h a b l a de sistema dualista (por oposicin al m o n i s t a , que solo p r e v p e n a s o m e d i d a s ) o de doble va, d e s d e q u e C a r i Stooss, profesor

de derecho penal en la Universidad de Berna, propusiera en 1894 en el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo un sistema doble de consecuencias jurdicas del delito, unas condicionadas por la culpabilidad del autor (las penas), y otras que no presuponen dicha culpabilidad, sino ms bien peligrosidad (las medidas de seguridad y correccin). 38 El Proyecto alternativo alemn de 1966 contena medidas privativas de libertad tales como el internamiento en una casa de curacin y asistencia (para alcohlicos y drogadictos), el internamiento en un establecimiento de desintoxicacin (para alcohlicos), el internamiento en un establecimiento de terapia social (para los delincuentes con alteraciones de la personalidad y multirreincidentes) y en un establecimiento de seguridad. Segn el pargrafo 69.6: "En el establecimiento de terapia social deben desarrollarse en el interno, mediante especiales ayudas psiquitricas, psicolgicas y pedaggicas, la voluntad y la capacidad de llevar en el futuro una vida en libertad".

42

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

A las teoras mixtas se les ha objetado que, al tratar de compaginar lo incompaginable, "atraen hacia s los inconvenientes de las teoras absolutas y de las teoras relativas" ^'', pues la pena justa puede ser normalmente intil y la pena til puede ser injusta. Mencin aparte requiere la construccin dialctica de RoxiN {teora dialctica de la unin); dialctica porque acenta la oposicin de los diversos puntos de vista y trata de alcanzar una sntesis'"'. La forma de alcanzar esta sntesis, segn RoxiN, consiste en atribuir a la pena distintas funciones, segn el momento de que se trate, esto es, segn se trate de la amenaza o conminacin legal, del momento de la determinacin de la pena, o del momento de la ejecucin. En el momento de la amenaza (fase de individualizacin legislativa), la funcin o fin de la pena, segn RoxiN, es la proteccin de bienes jurdicos; proteccin que solo podr buscarse a travs de la prevencin general intimidatoria. Es decir, la pena, en este primer momento, pretende disuadir a todos los ciudadanos para que se abstengan de delinquir. Evidentemente, el legislador, encargado de establecer la pena abstracta que corresponde a cada delito, no puede tomar en consideracin circunstancias relativas al autor concreto del delito, pues desconoce quin va a infringir la norma, pero s puede y debe tener en cuenta algunos elementos preventivo-especiales de carcter abstracto *\
39 ZuGALDA, Fundamentos, ya cit., p. 67. 'O RoxiN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28. *i Con razn dice ZUGALDA al respecto (ob. cit., p. 72) que no tiene mucho sentido amenazar los delitos socio-econmicos con multas, pues los delincuentes econmicos o de "cuello blanco" pueden considerar dicha pena como un "riesgo econmico" de la operacin realizada; por el contrario, aade ZUGALDA, "parece ms adecuado conminar esos delitos con penas privativas de libertad de corta o mediana duracin que tiendan (...), no a la resocializacin del autor (normalmente innecesaria en estos delitos), sino directamente a la intimidacin general y a la admonicin individual".

L A FUNCIN SOCIAI, DE LA PENA

43

En el momento de la aplicacin o determinacin judicial de la pena (fase de individualizacin judicial), que supone el fracaso de la prevencin general frente a un individuo concreto que, pese a la amenaza de la pena, ha delinquido, corresponde a la pena, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general, pues la imposicin de la pena por el juez supone la confirmacin de la seriedad de la amenaza legal. Ahora bien, "en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor"*^. De lo contrario, se caera en la objecin kantiana que ROXIN hace a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para lograr efectos sobre otros, por cuyos comportamientos l no es responsable*^; esta instrumentalizacin de la persona sera contraria a la idea de dignidad proclamada en el art. 10.1, Const. espaola"". La objecin anterior se evita, segn ROXIN, cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone solo "segn la medida de su persona"*^ En segundo lugar, la aplicacin judicial de la pena sirve tambin a la prevencin especial. Se trata de determinar individualmente la pena concreta que se va a imponer al autor que ya ha delinquido, desplegando entonces la pena efectos sobre el autor del delito en orden a evitar su recada en el delito. Finalmente, en el momento de su ejecucin la pena (fase de ejecucin de la pena) sirve a la confirmacin de los anteriores fines, pero de forma que tienda a la
42 MiR PuiG, Derecho penal, p. 67. "^ Ibdem. '''' Seala ZUGALDIA, ob. cit., p. 73, que al autor primario de un delito no grave, como, por ej., el de utilizacin ilegtima de vehculo de motor (art. 516 bis; 244 del nuevo Cdigo Penal espaol), y cuyas posibilidades de recada en el delito no constan, no sera lcito imponerle la pena privativa de libertad de arresto mayor, y no simplemente la de multa, argumentando que de esa forma "se puede disminuir o combatir" la alarma social que causa la comisin de un nmero elevado de delitos de esa clase. is Mm PuiG, ibdem; cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal"
(trad. por D. LUZN PEA), p. 27.

44

CUKSTKNES BSICAS DEL DEHECHO PENAL

resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. En nuestro derecho esta funcin de la pena est establecida en el art. 25.2, Const. espaola, a cuyo tenor "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social", pudindose entender este mandato como "la adopcin de las medidas pertinentes para remover los obstculos externos que hayan impedido o dificulten al delincuente las posibilidades de adaptar su vida al conjunto de los valores constitucionales"'"'. En el momento de la ejecucin, pues, adquieren preponderancia los fines resocializadores*'.

4. LAS NUEVAS CONCEPCIONES REFERENTES A LA UTILIDAD SOCIAL (PREVENCIN GENERAL POSITIVA)

Como se vio, ni la prevencin a travs de la intimidacin o coaccin psicolgica ni la resocializacin son fines verdaderamente alcanzables. Por ello, dice HASSEMER que sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empricos son metodolgicamente atacables "^
46 COBO DEL ROSAL, y VIVES ANTN, Derecho penal, PG, 2- ed.. Va-

lencia, 1987, p. 602. '*' En nuestro derecho, bajo el control y observacin de los jueces de vigilancia, institucin introducida en el Derecho positivo espaol a travs de la Ley General Penitenciaria, aprobada por L.O. 1/1979, de 26 de septiembre. Los jueces de vigilancia o de ejecucin de penas tienen a su cargo: funciones de vigilancia, como cuidar que se cumplan las normas penitenciarias por parte del personal encargado de la custodia del reo; funciones de decisin, como aprobar sanciones, resolver los recursos formulados por los reclusos sancionados, resolver propuestas de libertad condicional y su revocacin, aprobar propuestas de beneficios penitenciarios, permisos de salida, etc.; y funciones consultivas, como emitir informes y formular propuestas a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias en todo lo referente a la organizacin y desarrollo del rgimen y tratamiento penitenciario (arts. 76 a 78).
t* En HASSEMER; LDERSSEN, y NAUCKE, Fortschritte im Strafrecht

durch die Sozialwissenschaften,

1983, ps. 39 y siguientes. A juicio de

LA

FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

45

y que la funcin de la pena es la prevencin general positiva, es decir, "la reaccin estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social", esto es, "la afirmacin y aseguramiento de las normas fundamentales'"''*. En el mismo sentido sostiene JAKOBS que "la tarea del derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto social. El contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorizacin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado"'". Mediante la aplicacin de la pena se ratifica constantemente la vigencia efectiva de las normas penales (del orden jurdico-penal en general) que han sido vulneradas, en cuanto que se contrapone al delito la pena, reforzndose de este modo la confianza general en torno a la vigencia de aquellas normas. Al propio tiempo, se fomentan los lazos de solidaridad social frente a los posibles infractores y se afianza la confianza institucional en el sistema y la elida al ordenamiento jurdico; cada vez que se impone una pena, se restablece la norma, quebrantada por el delincuente, y los ciudadanos en general comprueban la ratificacin de aquel orden jurdico-penal, as como que sus expectativas sobre la imposicin de una pena en caso de comisin de un delito se ven satisfechas. As, por ej., cuando se amenaza con la pena de prisin de seis meses a dos aos el delito de allanamiento de morada, no se pretende tanto intimidar a los potenciales infractores para que no cometan este hecho delictivo, coHASSEMER, "las fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad y en el patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de falta de base, no solo su dignidad cientfica, sino tambin su legitimidad prctico-normativa" (p. 56). ^9 HASSEMER, ob. cit., p. 64; del mismo, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, p. 296.
50 STRAFRECHT, 1991, ps. 9 y siguientes.

46

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

mo el fin funcional de mantener la vigencia en la sociedad de la norma que protege el mbito de privacidad que supone el domicilio, por ser disfuncionales para el sistema social los actos que la atacan. Tres funciones atribuye KAUFMANN a la prevencin general positiva: una funcin informativa de lo que est prohibido y de lo que hay deber de hacer; una funcin de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurdico de imponerse, y, por ltimo, una funcin de crear y fortalecer en la mayora de los ciudadanos una actitud de respeto por el derecho (no una actitud moral)'^\ A la teora de la prevencin general positiva se le ha criticado, principalmente, que supone un puro retribucionismo, por cuanto que al criticar la resocializacin deja sin respuesta el problema fundamental del fin que se persigue mediante la ejecucin de penas. En particular, segn BARATTA no se acompaa la crtica "de la creacin de instrumentos alternativos a los del derecho penal que ataquen los conflictos de la desviacin en sus rganos y que sean compatibles con la reintegracin social del autor, de la vctima y del ambiente"^\ De otro lado, se le ha objetado que supone una injerencia en la esfera interna del ciudadano'^^.
SI "La misin del derecho penal" (trad. de S. MlR PUIG), en La reforma del derecho penal II, Bellaterra, 1981, p. 19; cfr. PREZ MANZANO, M . , Culpabilidad y prevencin, de la Universidad Autnoma de Madrid, 1990, ps. 248 y ss.; muy interesante su ltimo trabajo en el Libro homenaje a Calus Roxin, sobre "Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la pena", Bosch, Barcelona, 1997, ps. 73 y siguientes. MlR PUIG ha desarrollado en nuestro pas una concepcin peculiar, por cuanto que rechaza una concepcin fiandamentadora de la prevencin general positiva, aceptando, en cambio, la concepcin integradora, en la medida en que aquella puede aportar lmites a la mera intimidacin (cfr. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derechos, Barcelona, 1982, ps. 31 y ss.). 5^ Dei delitti e delle pene, n- 1/1984, p. 21.
sa MiR PUIG, op. cit., p. 32.

LA

FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

47

En realidad, la teora de la prevencin general positiva no impide un desarrollo adecuado, en fase de ejecucin penal, del tratamiento dirigido a la reeducacin y reinsercin social. Adems, esta funcin de la pena es una exigencia de la Constitucin espaola; lo mismo que tambin lo son los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, entre otros, que constituyen las bases institucionales de nuestro derecho penal. Ms bien, "la teora de la prevencin general positiva tiene el mrito de no generar falsos optimismos en relacin a las posibilidades de la ejecucin de la pena privativa de libertad y, de esta manera, origina, necesariamente, una discusin sobre las alternativas reales a esta pena"^*. En mi opinin, la teora de la prevencin general positiva lo que hace es independizar la cuestin de la legitimidad del derecho penal y, por consiguiente, de la pena, de la cuestin de los fines de la pena. Muy probablemente la razn haya que buscarla en la dificultad de demostrar empricamente la utilidad de la pena, tanto desde un punto de vista de prevencin general como especial. En verdad, si la utilidad se pone en duda, tambin se podra dudar de la legitimidad del Estado para imponer sanciones, si se parte de la utilidad como fundamento legitimante del ius puniendi. Como se dijo, la teora de la prevencin general positiva sostiene que la legitimidad del derecho penal, del ejercicio del ius puniendi por el Estado, radica en mantener la confianza de la sociedad en la vigencia de la norma. Las penas se aplican para demostrar que la norma est vigente; el autor que comete un delito defrauda la confianza de todos en la vigencia de la norma y entonces, para restablecer esa confianza, aun5* BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Madrid, 1990, ps. 24 y 25.

48

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

que no empricamente, hay que aplicar una pena. Esta es la funcin social del derecho penal. Es probable que, al mismo tiempo, la pena tambin logre algn efecto de prevencin general y especial; pero se trata de una cuestin abierta, que no forma parte ya de la legitimacin del derecho penal. Como ha dicho BACIGALUPO, "la decisin en favor de la prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano"^^.

5S Ob. cit., p. 25.

CAPTULO II

LAS NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

5.

INTRODUCCIN. LA TEORA DE LOS IMPERATIVOS

El derecho penal, como una tcnica que es de control social, caracterizada por su carcter formal, pues su aplicacin debe estar rodeada de una serie de garantas, y por amenazar con penas el incumplimiento de determinados comportamientos individuales', lo que la distingue de otros medios de control social, se articula como un sistema normativo o "conjunto de normas y de reglas para la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de aquellas" ^ Precisamente, la configuracin de la norma, desde que BiNDiNG publicara Las normas y su infraccin en 1872 ^
1 Cfr. BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Akal, Madrid, 1990, p. 9, y en 4- ed. (1997), p. 7; en esta nueva edicin, BACIGALUPO aborda como primera cuestin fundamental la relativa a la funcin de las normas, destacando la estrecha relacin entre la funcin del derecho penal y las teoras de la pena. 2 BACIGALUPO, Principios, 1990, p. 11; cfr., en el mismo sentido, Mm PuiG, Introduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, p. 29; SILVA SNCHEZ, J . M., Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 311, y ZUGALDA, J . M., Fundamentos de derecho penal, PG, Universidad de Granada, 1991, ps. 25 y siguientes. a Die normen und ihre bertretung. I, 1** ed., 1872; 4 ed., 1922.

50

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

ha estado siempre en la base del sistema de la teora del delito. Se puede decir que a partir de BINDING y, al menos, hasta WELZEL, hay una especie de correlacin entre los cambios en el sistema y los cambios en la definicin de la norma''. Ahora bien, que el concepto de norma sea el punto de partida de la construccin del sistema y que, por tanto, deba condicionar los problemas y soluciones de la teora del delito, no representa hoy en absoluto un punto de vista indiscutido*^. En realidad, hoy en da hay un importante sector de la doctrina que entiende, frente a la an extendida idea de la concepcin del derecho penal como proteccin de bienes jurdicos, que son las propias normas, que tienen su fundamento en las expectativas sociales de los ciudadanos, el objeto de proteccin del derecho penal'', y que, por consiguiente, es la propia validez de las normas "el bien jurdico del derecho penal"^ Los principales conceptos de norma de la dogmtica penal son dos: a) la norma como imperativo, esto es, como una orden a la que se debe obediencia, y b) la norma como doble juicio de valor, esto es, como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. El primero procede de la teora de los imperativos, defendida por autores como BIERLING^ BINDING^ KOHLRAUSCH" y MAYER". Segn BINDING,
4 Cfr. sobre los conceptos de norma de la dogmtica penal, el trabajo de BACIGALUPO, "La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal", en RFDUCM, monogrfico 11, Estudios de derecho penal en Homenaje al Prof. Luis Jimnez de Asa, Madrid, 1986, ps. 61 y siguientes. 5 As, BACIGALUPO, ob. cit., p. 73, concluye afirmando que la funcin del concepto de norma en la dogmtica penal es meramente secundaria; en el mismo sentido, ms recientemente, en Principios, 1997, ps. 34 y 35. s Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1991, ps. 9 y siguientes.
^ Cfr. BACIGALUPO, Principios, p. 135.

8 BiERLiNG, E., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877. 9 Ob. citada. ^'^ KOHLRAUSCH, E . , Irrtum und Shuldbegriff im Strafrecht, Berlin, 1903. " MAYER, M . E . , Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903.

L A S NORMAS JURDICAS HEL DERECHO PENAL

51

era preciso distinguir entre las normas (Normen), previas al derecho penal y expresadas mediante prohibiciones (de hacer) o mandatos (de hacer algo), dirigidas a los ciudadanos, y las leyes penales (Strafgesetze), dirigidas a los jueces; deca BINDING, "yo extraigo el siguiente resultado: la pauta de accin obligatoria, infringida por el delincuente, es la prohibicin o el mandato de accin como tal, sin ninguna referencia del agente a la consecuencia jurdica que se conecta a la accin como su condicin. Este mandato lo encontramos en lo esencial mediante la transformacin de la primera parte de una proposicin del derecho penal en una orden: no obrar como en ella se expresa o bien obrar como all se lo exige. A esta orden legal yo la designo como norma. La norma precede conceptualmente a la ley penal, pues esta amenaza la infraccin de la norma con una pena o la declara impune" ^^. Para este autor, pues, norma y ley penal son objetos diversos, aquella es un prius respecto de esta. Por consiguiente, "el delincuente cumple el supuesto de hecho de la ley; por tanto, no lesiona la ley penal en forma alguna"'^. As, sera incorrecto afirmar, cuando, por ej., alguien mata a otro, que se ha "lesionado" la ley penal; ms bien, lo que ha ocurrido es que se ha "cumplido" la ley penal. Lo que s se ha lesionado en el ejemplo anterior es la norma que dice "no debes matar!". En este caso, la infraccin de la norma, el delito, ha tenido lugar mediante una accin (haciendo), porque aquella estaba expresada en una prohibicin; pero tambin puede producirse -aunque con menos frecuencia- omitiendo, en los casos en los que la norma se concreta en un mandato. En cualquier caso, la norma se concibe como una
12 Die normen. I, 4*ed., 1922, p. 45.
13 nh nit r, A la Ob. cit., p. 4

52

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

"regla con excepciones'"'', representadas por las causas de justificacin. La norma que dice que "no debes matar!" (prohibicin) se infringe haciendo (matando), pero una posible excepcin lo sera la legtima defensa; del mismo modo, la norma que dice que "debes prestar ayuda al necesitado!" (mandato) se infringe no prestando ayuda (omitiendo), pero dicha norma tambin puede tener alguna excepcin, como, por ej., el cumplimiento de un deber ms importante (estado de necesidad por colisin de deberes). Y no solo la norma se concibe con excepciones. Tambin el derecho de sancionar del Estado es un derecho con excepciones; por ej., el delito de hurto es punible, salvo que concurra una relacin parental estrecha entre el autor y la vctima (as, en el art. 268.1 del vigente Cdigo Penal espaol). Como se dijo, son los ciudadanos los destinatarios de la norma (norma jurdica, no jurdico-penal). Luego, el que no la conoce no puede transgredirla^, siendo entonces la conciencia de la antijuricidad un elemento fundamental del delito, pues de ella depende la capacidad del sujeto de comportarse de acuerdo con aquella. Esta "capacidad de accin" (Handlungsfahigkeit) de BiNDiNG haca innecesaria la distincin entre ilcito y culpabilidad. En cambio, el destinatario de la ley penal es el Estado o, en particular, el juez. Por consiguiente, el conocimiento de la ley penal no condiciona su aplicacin al infractor de la norma. En resumen, para la teora de los imperativos solo el error de prohibicin poda ser relevante; no, en cambio, el error sobre la punibilidad.
1'' BrNDiNG, Die Normen, I, ps. 127 y siguientes. Otro punto de vista:
HoLD voN FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, 1903, ps. 198 y ss.; KOHLRAUSCH,

op. cit., p. 68. 15 BlNDiNG, Die normen, II, p. 147.

L A S NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

53

Las consecuencias para el sistema de la teora del delito basado en esta teora de la norma seran, bsicamente, las siguientes: a) solo puede haber una ilicitud subjetiva, esto es, dependiente del conocimiento del autor; b) solo puede ser obligado por la norma su destinatario, lo que depende de la capacidad de comprender; c) solo puede ser objeto de la norma una accin (no su resultado), y d) ilcito y culpabilidad son inseparables, pues no hay antijuricidad sin culpabilidad'*^. Con razn ha afirmado BACIGALUPO que con estos caracteres se puede construir un sistema respetuoso con el principio de que "no hay pena sin culpabilidad"^', pero, desde luego, solo adecuado a un programa unidimensional. La concepcin de lo ilcito como infraccin culpable de la norma entra en clara contradiccin con un programa penal bidimensional, que distinga entre la antijuricidad y la culpabilidad, y "con una concepcin del derecho penal que prevea consecuencias jurdicas que no presupongan culpabilidad. Las medidas de seguridad, como es sabido, requieren que el autor haya infringido el orden jurdico aunque no haya sido culpable" ^.

6.

LA NORMA COMO JUICIO DE VALOR

Pero pronto se producira la poltica criminal, seguida de concepto jurdico de norma y el que la base no est ya en

una transformacin de una transformacin del del propio sistema, en la libertad del sujeto.

ifi Cfr. MERPCEL, Kriminalistische Abhandlugen, 1867, ps. 43 y siguientes. 1'' "La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal", ya cit., p. 65. 18 Ibdem.

54

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

sino en la defensa de los bienes jurdicos. Deca VON LiszT que "la pena est al servicio de la proteccin de bienes jurdicos" y que "la historia del derecho penal es la historia de los intereses de la humanidad declarados bienes jurdicos"'". La pena necesaria no va a ser aquella que produzca al autor un mal por el mal uso de su libertad, esto es, la pena justa, como se entenda en el marco de las llamadas teoras absolutas; la pena necesaria ser la til para la defensa de los bienes jurdicos, esto es, la que permita defender a la sociedad de la lesin de sus bienes jurdicos. Esta orientacin exiga que el derecho penal dirigiera su atencin, ms que al hecho (libre) ejecutado de la teora de los imperativos, al autor. Como puede comprenderse, en el marco de este sistema alternativo a la teora de los imperativos no tiene sentido hablar de rdenes, desde el momento que se cuestiona la libertad del sujeto y se deja de entender el delito como un acto de rebelda. El delito es una perturbacin (grave) del orden social y lo que importa principalmente es el dao social, no la voluntad contraria al derecho. Luego, en este sistema no tiene importancia el aspecto imperativo de las normas; la norma se identifica con un juicio de valor. Segn V N LiszT, "la antijuricidad contiene un juiO cio de disvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de disvalor sobre el autor" ^". El anterior punto de vista solo se impuso en parte, lo mismo que la teora de la pena sobre la que se apoyaba, esto es, la teora de prevencin especial, en sus distintas versiones: correcionalismo, en Espaa; escuela positiva, en Italia, y escuela sociolgica, en Alemania, cuyo mximo representante fue precisamente VON
LlSZT.

19 VON LISZT, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, I, 1905, p. 149. 20 V O N LISZT, Lehrbuch des deutschen strafrechts, 16-/17-ed., 1908, p. 116; en el mismo sentido VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p. 187.

L A S NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

55

7. LA DISTINCIN ENTRE LA NORMA OBJETIVA DE V A L O R A C I N Y LA NORMA SUBJETIVA DE DETERMINACIN

Las teoras de la unin intentaron acabar con el enfrentamiento ("lucha de escuelas") entre los partidarios de las teoras absolutas y relativas (entre las que se encontraba la de la prevencin especial), combinando para ello los principios de unas y otras teoras. En particular, las teoras de la unin exigan un concepto de norma que permitiera sintetizar el juicio de valor y el imperativo, tal como lo propusieron SCHMIDT^^ y
MEZGER^^

Esta reformulacin de la teora de la norma supona una distincin entre la norma objetiva de valoracin (norma jurdica), que se poda definir como "un deber impersonal"^^, es decir, como un juicio de valor sobre el hecho y no sobre el autor, en el que lo decisivo es la defensa de un determinado "estado de cosas", y la norma subjetiva de determinacin o de motivacin (norma de deber), que implicaba precisamente un desplazamiento del imperativo originario al mbito de la culpabilidad. Como puede verse, segn esta concepcin la norma hara referencia a dos momentos: la primera tendra relevancia en el momento de la ilicitud, y la segunda en el de la culpabilidad. Las ventajas de este punto de vista sobre la norma {concepcin de la norma de dos momentos) se pueden resumir as:
21 En V N LiszT y SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, I, O 26* ed., 1932, ps. 174 y siguientes. 22 En "Die Subjektiven Unrechtselemente", Gerichtssaal (GS) 89 (1924), ps. 240 y siguientes.
23 MEZGER, ob. cit., p. 2 4 5 ; v e r t a m b i n voN LiszT y SCHMIDT, ob. cit.,

p. 175.

56

CUKSTINES

BSICAS DEL UB:KECHO

PENAL

a) permita concebir la ilicitud en sentidp objetivo, con independencia del autor, como un "orden objetivo de vida"^^ 6) permita eliminar el problema del destinatario y poder considerar al incapaz como autor de un ilcito, aunque no fuera culpable; c) luego, tambin podan ser objeto de la norma (de valoracin) los actos de los inimputables^*^, y d) la distincin entre lo ilcito y la culpabilidad permita aplicar las medidas de seguridad; la culpabilidad, como se vio, se construye como la infraccin de la norma subjetiva de motivacin (norma de deber)^*', que en nada se diferenciaba de la norma de la teora de los imperativos. De otro lado, los problemas que enfrent esta teora fueron, bsicamente, los siguientes: a) cmo justificar que el objeto de la valoracin sea solo el aspecto exterior del comportamiento?, por qu no el aspecto subjetivo?, y b) el problema de la compatibilidad del concepto de ilcito que surge de esta teora de la norma con el ideal cientfico de las ciencias del espritu, de clara influencia en la ciencia del derecho de aquella poca^', y cuya referencia comn es, en palabras de DILTHEY, "determinar lo humano y diferenciarlo de lo que corresponde a las ciencias naturales"^*. En efecto, con la norma (objetiva) de valoracin el contenido de ilicitud quedaba reducido a la lesin causalmente producida de un bien jurdico, luego a un simple suceso natural, cuando las nuevas corrientes de pensamiento
24 M E Z G E R , o b . c i t . , p . 2 4 2 .

25 Cfr. MEZGER, Lehrbuch,


26 Cfr. MEZGER, Lehrbuch,

S^ed., 1949, p. 164.


p. 166, y GOLDSCHMIDT, "Normativer

SchuldbegrifF', Festgabe

fr Franck,

I, 1930, p s . 428 y s i g u i e n t e s .

27 Cfr. WELZEL, "Studiem zum System des Strafrechts", ZStW 58

(1939), ps. 491 y siguientes. 2* Der Aufbau der geschichtlichen Welt in der Geisteswissenschaften, 1911, p. 91.

L A S NORMAS JURDICAS DKL ERF;CHC) PENAL

57

exigan que lo ilcito reflejara la diferencia entre la realidad de las ciencias naturales y la realidad de las ciencias del espritu (entre lo humano y lo natural). Por tanto, el objeto de la norma no poda quedar reducido a un resultado causado por un movimiento corporal; esta explicacin causal no serva para lograr aquella necesaria diferenciacin. El objeto de la norma solo poda serlo una accin, un acto humano; esta idea hizo posible la aparicin de un concepto personal de lo ilcito y, en cierto modo, un retorno a la teora de los imperativos. Segn WELZEL, "el resultado causado (lesin del bien jurdico) y despojado de la persona de su autor no agota lo ilcito; la accin es antijurdica solo como la obra de un determinado autor: qu fin ha dado este al hecho objetivo, de qu actitud ha partido, qu deberes le incumban, todo ello determina en forma decisiva o ilcito del hecho innto a la lesin del bien jurdico"'I

8.

E L RETORNO A LA TEORA DE LOS IMPERATIVOS

A partir de este momento comenz una nueva situacin, una nueva fase del desarrollo de la teora del delito, caracterizada por la oposicin entre la teora causal de la accin y la teora final de la accin. La disputa entre el "finalismo" y el "causalismo" no se redujo a una discusin sobre el concepto de accin; tambin el objeto de la norma qued alcanzado y, por tanto, el concepto de lo ilcito, pues mientras que los causalistas siguieron la teora de la norma de valoracin y la norma de determinacin, los finalistas proclamaron un retorno a la teora de los imperativos^".
29 WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystem, 4- ed., 1961, p. 29. ^0 Cfr. KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings ormentheorie, 1954, p. 145.

58

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

Para la teora finalista las normas de conducta, mandatos y prohibiciones, tienen como objeto acciones finales; este y no otro es el objeto de la norma. "Las normas jurdicas, es decir, las prohibiciones y los mandatos, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino solo a acciones que permitan una configuracin del ftituro dirigido finalmente" ^\ Sin embargo, el retorno a la teora de los imperativos para fundamentar el concepto personal de ilcito presentaba algunos problemas. Principalmente, porque el nuevo sistema del derecho penal no quera retornar tambin al monismo (utilizacin exclusiva de la pena) de las teoras absolutas. Desde finales del siglo XIX se haba impuesto el sistema de "doble va", esto es, el dualismo de penas y medidas de seguridad y, por tanto, se necesitaba un concepto de ilcito personal comn para la aplicacin de una y otra consecuencia jurdico-penal. Se trataba, pues, de fundamentar la distincin entre ilcito y culpabilidad en el marco de un concepto de norma (teora de los imperativos) que haba sido abandonado precisamente por su incapacidad para hacer frente a dicha exigencia^^ Pues bien, el primer paso para llevar a cabo aquella tarea fue llevado a cabo por WELZEL. Este entendi que la distincin que haba de posibilitar la adaptacin deba practicarse en el objeto de la norma. Lo que determina el significado de la accin para el orden jurdico es la finalidad, la direccin (voluntaria) de la accin al resultado {direccin final de la accin). Este es el objeto de la norma, y, por consiguiente, elemento esencial de lo ilcito. La consecuencia prctica de este punto de vista es que el dolo, como conocimiento y voluntad de realizacin del supuesto de hecho del tipo penal, se convierte, junto con la accin, en elemento
3' WELZEL, Lehrbuch, I P e d . , 1969, p. 37. 32 BACIGALUPO, "La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal", ya cit., p. 68.

L A S NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

59

del tipo penal de lo ilcito de los delitos dolosos. Y lo mismo ocurrira en los delitos culposos: la infraccin del deber de cuidado, referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilcito de estos delitos. El dolo y la culpa no se entienden * ya como formas de culpabilidad, sino como formas d e ' infringir una norma y, por consiguiente, como formas \ de ilicitud. Ahora bien, la ejecucin de la decisin presupone tomar la decisin (motivacin) y esta "se apoya en representaciones valorativas"^^ Dice WELZEL al respecto lo siguiente: "Yo obro porque considero valiosa la realizacin de lo que quiero. De esta manera alcanzamos el momento de la accin, que ya ha sido previamente (o por lo menos al mismo tiempo) decidido, o sea, la decisin (de valor) positiva en favor de la accin. Esta parte de la accin queremos designarla como la parte emocional de la accin, ya que se refiere a la decisin segn el valor. En ella reside el objeto del reproche de culpabilidad. El momento de la culpabilidad se refiere a la decisin de la voluntad en favor del valor^ ms bajo (disvalor) contra el valor ms alto. O, dicho con un giro estrictamente jurdico: el reproche de culpabilidad se refiere a la decisin valorativa en favor de la accin ilcita ejecutada sobre la base de esta decisin'"*. De esta distincin entre el objeto de la norma' (la accin como finalidad) y la motivacin (fundamento de la culpabilidad) se extrae finalmente la pertenen-\ cia de la conciencia (potencial) de la antijuricidad a/ la culpabilidad. La anterior separacin del dolo y la conciencia de la antijuricidad (teora de la culpabilidad) resultaba sorprendente para quienes entendan, mayoritariamente en la literatura jurdico-penal alemana de la dcada
33 WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur 1975, p. 130. s* Ibdem. Rechtsphilosophie,

60

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

de los cincuenta, que el dolo presupona la capacidad de comprender la ilicitud y de dirigir la accin de acuerdo con esa comprensin (capacidad de culpabilidad) teora del dolo-, pues cmo podra actuar dolosamente un enfermo mental? Pero lo cierto es que si con aquella expresin (dolo) solo se hace referencia a la determinacin del fin, a la eleccin de los medios adecuados para realizarlos y su utilizacin para alcanzar el fin propuesto, "tambin el enfermo mental puede ejecutar acciones dolosas absolutamente perfectas'"^l En verdad, como lo ha puesto de manifiesto BACIGALUPO, "si WELZEL hubiera aceptado la teora de la norma de la teora causal de accin, su construccin estara terminada aqu. Pero WELZEL haba partido de la teora de los imperativos, y esta teora exige resolver el problema del efecto obligante de la norma"^. En efecto, si se hubiera aceptado la teora de la norma de los causalistas simplemente se hubiera requerido un cambio del objeto de la norma objetiva de valoracin. Pero la teora de la norma de los finalistas reclamaba que la norma tuviera un efecto obligante personal (deber personal), es decir, no era suficiente con el deber impersonal de la norma objetiva de valoracin. La cuestin que se planteaba entonces era la siguiente: a quin obliga la norma? La respuesta a la anterior pregunta exiga un replanteamiento del problema del destinatario de la norma. En la teora de los imperativos, segn la opinin dominante, el efecto obligante de la norma provena de la capacidad de comprender (imputabilidad o capacidad de culpabilidad) y del conocimiento de la norma (conciencia de la antijuricidad). Pero, bajo estas condiciones, la distincin entre antijuricidad y culpabilidad no era factible^'.
35 WELZEL, ob. cit., p. 13L 36 Ob. cit., p. 70. 37 Cfr. KoHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff

im Strafrecht,

cit., p. 45.

L A S NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

61

Pues bien, para superar este problema y posibilitar as la distincin entre y una otra categora, KAUFMANN propone reconsiderar las soluciones clsicas sobre el problema del destinatario de la norma. Para ello, distingui entre la cuestin del destinatario y la concrecin en deber: "todos son destinatarios de todas las normas"; "como forma de pensamiento, la norma es abstracta, no est vinculada a personas individuales ni a actos concretos"^*; pero "deber jurdico" y "obligacin" solo significan "que una persona o algo equivalente en este sentido a una persona (persona jurdica) es elemento de una relacin distributiva, de tal manera que el obligado dentro de esta relacin tiene que realizar una prestacin, es decir, que la distribucin dispone que bienes referidos a l pasen (en parte) a otro miembro"^**. Sobre la base de la distincin anterior (destinatario y concrecin en deber), KAUFMANN entiende que si se trata de una norma general, que no requiere para su infraccin una calificacin jurdica especial por parte del autor (delitos especiales), la norma se concretar en deber "solo en relacin a un capaz de accin"*". Ahora bien, esta capacidad de accin a la que se refiere KAUFMANN no es la misma que exiga BINDING; para este autor, como se recordar, la capacidad de accin implicaba un conocimiento por el autor del deber. Por el contrario, KAUFMANN entiende que capaz de accin "solo es aquel que, bajo circunstancias concretas y en un determinado momento, puede ejecutar una accin determinada"''\ Y esta capacidad no se deriva del co38 KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, ya cit., p. 125; cfr., en este mismo sentido, JAKOBS, Studien zum fahlassigen Erfolgsdelik, 1972, p. 8, quien sostiene que la norma debe entenderse como afirmacin objetiva de correccin o falsedad en un comportamiento, y que "la norma jurdica carece de destinatario de la misma manera que cualquier otra afirmacin de correccin".
3s KAUFMANN, Armin, op. cit., p. 128.

Ob. cit., p. 139. "ii Ibdem.

62

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAI-

nocimiento del deber (o de la posibilidad de conocerlo), sino de la capacidad del autor para proponerse un fin, elegir los medios para alcanzarlo y ejecutar los actos que conducen al mismo. BACIGALUPO critic esta solucin de KAUFMANN desde dos perspectivas diferentes. Segn BACIGALUPO, "si se le reconoce a la norma el carcter de un imperativo no es un buen mtodo redefinir ntegramente los conceptos de los que se derivan de esta concepcin de la norma para convertirla en un juicio de valor o en una norma de decisin sin destinatario y que obliga a sujetos que no pueden comprenderla. La lgica interna de la teora de los imperativos no permite estas redefiniciones, sin que ello implique un cambio de paradigma terico"*^ En verdad, la redenicin del problema del destinatario llevada a cabo por KAUFMANN supona en realidad una redefinicin de la norma misma en el sentido de la teora de la "doble funcin" (norma objetiva de valoracin y norma subjetiva de motivacin); luego, la nueva solucin de KAUFMANN resultaba intil. Adems de la anterior crtica (extrasistemtica), BACIGALUPO formula otra crtica de carcter intrasistemtico a la solucin de KAUFMANN. Segn este ltimo autor, las causas de justificacin impiden que la norma se concrete en deber'*'*, existiendo una primaca lgica de la infraccin de la norma sobre la cuestin de la autorizacin. "Solo un acto defensivo que haya cumplido los elementos de la materia de la prohibicin es objeto de justificacin. Ya de aqu se deduce que la falta de justificacin no puede ser presupuesto de la adecuacin tpica iTatbestandsmassigkeitT**. Es decir, se afirma una prioridad lgica de la realizacin del tipo sobre la cuestin de la antijuricidad, lo que quiere decir
42 BACIGALUPO, ob. cit., ps. 71 y 72.

Ob. cit., p. 250. *'* Ob. cit., p. 255.

L A S NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

63

que "sin lesin de una norma no cabe hablar de la justificacin" y que "la teora de los elementos negativos del tipo (MERKEL, FRANK) es falsa por su deficiente base terico-normativa'"*^. Pero, cmo es posible que se infrinja una norma que no se concreta en deber? A juicio de BACIGALUPO: "O bien la norma puede lesionarse sin concretarse en deber, en cuyo caso no se diferencia en nada de un mero juicio de valor y su objeto no tiene que limitarse necesariamente a una accin (con lo que caera uno de los argumentos ms fuertes del finalismo contra el causalismo), o bien la norma solo se lesiona si se concreta en deber, y entonces la definicin de la funcin de las permisiones de KAUFM N es falsa, o sea, la no justificacin es presupuesto AN de la lesin de la norma (o dicho en el lenguaje de la dogmtica penal: los argumentos de KAUFMANN contra la teora de los elementos negativos del tipo no sera decisiva). Si se tiene en cuenta que uno de los principales objetivos de KAUFMANN es dar una base tcnico-normativa a la llamada 'teora de la culpabilidad en materia de conciencia de la antijuricidad', se comprender que el peso de esta crtica es decisivo"''^
9. CONSIDERACIONES FINALES

Hace ya tiempo que la discusin entre causalismo y finalismo perdi inters, y hoy se puede afirmar que las deducciones dogmticas de WELZEL han acabado imponindose ampliamente, aunque no, en cambio, sus fundamentos filosficos y metodolgicos. Como es sabido, el inters metodolgico de WELZEL por sustraer de la ciencia del derecho penal al normativismo y por construir la dogmtica penal a partir de los fenmenos
"5 BACIGALUPO, ob. cit., p. 72.

*6 Ob. cit., ps. 72 y 73.

64

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

y de las estructuras de la realidad anteriores a los preceptos jurdicos, no se ha visto realizado, pues metodolgicamente domina hoy un punto de partida normativista. En cuanto a la funcin dogmtica que quepa atrihursele hoy al concepto de norma, es muy probable que sea, como dice BACIGALUPO, meramente secundaria, pues "la estructura del sistema dogmtico actual parece no depender del concepto de norma al que hace referencia"''^ El punto de partida - a a d e - est en la distincin entre ilcito y culpabilidad, distincin que proviene de la diferente legitimacin de las consecuencias jurdicas del derecho penal actual (penas y medidas de seguridad; arts. 5- y 6 del Cdigo Penal espaol de 1995), y en la determinacin de los elementos que deben integrarse en uno y otro mbito de la estructura del delito, y se discute "si la distincin entre accin (final) y motivacin es adecuada al concepto persona/ de lo ilcito y si un concepto de esta naturaleza no debera incluir ya entre los elementos de lo ilcito la conciencia de la antijuricidad" y "si el disvalor del resultado debe tenerse en cuenta para la gravedad de lo ilcito'""*; pero "la solucin de estos problemas no depende del concepto de norma y pueden resolverse en cualquiera de los sentidos posibles sin necesidad de recurrir a un concepto de norma. En verdad, todas estas decisiones son previas al concepto de norma'"'*'. A mi juicio, lo ilcito no se puede limitar al disvalor de resultado, porque ello supondra una extensin desmesurada del tipo penal y una desnaturalizacin del concepto de ilcito, aparte de que no quedara reflejado el hecho de que las normas son prescripciones de comportamiento, cuya transgresin debe requerir un disvalor de la conducta. De otro lado, hay otro argumento
Ob. cit., p. 73. Ibdem. 49 Ibidem.

LAS NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

65

bsico, perfectamente conocido: si en la tentativa el dolo pertenece al tipo de lo ilcito, como se reconoca en el marco terico del causalismo, en la consumacin no puede ser de otra manera. Lo ilcito solo queda completamente fundamentado si se dan tanto el disvalor de resultado como el disvalor de accin, lo que supone un equilibrio entre los elementos objetivos y los subjetivos. El disvalor de resultado (lesin del bien jurdico) lo expresa el tipo objetivo, y el disvalor de accin (dolo o culpa) el tipo subjetivo. Concurriendo ambos, la tipicidad estar perfecta y se podr afirmar que el autor ha infringido una norma. Un sector doctrinal, que incluye tambin en el tipo penal elementos objetivos y subjetivos, lo hace sobre la base de una pretendida funcin de motivacin del tipo; solo as -se dice- podr conocer el destinatario de la norma el comportamiento prohibido y se podr abstener de realizarlo*^": "La problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cul es la conducta que el legislador quiere evitar. Con ello la ley penal no hace sino acudir a un mecanismo fundamental para toda la vida social y que tambin utiliza, por ejemplo, el educador: amenaza con un mal (con el castigo) las conductas que pretende evitar, a fin de que, por miedo al castigo que seguira a su accin, el educando se abstenga de cometerlas"". Sobre la base de la admisin de esta funcin de motivacin del tipo se justifica la identidad valorativa entre un comportamiento atpico, irrelevante, y un comportamiento permitido, porque en ambos casos se trata de comportamiento que la ley no quiere evitar, y esto mismo
50 Cfr. GlMBERNAT ORDEIG, E . , "El s i s t e m a del derecho p e n a l en la a c t u a l i d a d " , en Estudios de derecho penal, 3 - e d . , Tecnos, M a d r i d , 1990, ps. 162 y ss.; Mm PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho, Bosch, 2- ed., Barcelona, 1982, ps. 42 y

siguientes.
51 GlMBERNAT, ob. cit., p. 172.

66

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

ocurrira cuando el autor realiza un comportamiento prohibido creyendo -errneamente- que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin'^^ De acuerdo con el anterior punto de vista, siempre que el derecho quiera actuar inhibitoriamente se debera afirmar la causa de justificacin! De este modo, como dice BACIGALUPO, "las excusas absolutorias contenidas en el art. 564 del Cdigo Penal espaol^ (. . .), deberan considerarse como causas de justificacin"*, lo que presenta claras fi'icciones con el derecho positivo, pues dicho precepto dispone que la exclusin de la pena no se extiende a los extraos que participen en el delito"'^ A mi juicio, se debe distinguir entre la voluntad y la motivacin. La primera pertenece al tipo de lo ilcito, porque la accin solo puede entenderse como un suceso dirigido por el ser humano. La segunda, en cambio, pertenece ms bien a la culpabilidad. Por ello, deben separarse el dolo y la conciencia de la antijuricidad y de los presupuestos de una causa de justificacin (teora estricta de la culpabilidad), porque dicha conciencia no agrega nada al poder del autor de hacer o no hacer algo, sino que solo es un buen motivo para que el autor respetuoso del derecho use ese poder, y ser en la culpabilidad donde adquiera relevancia la posibilidad de dicho conocimiento. Pero la realizacin del tipo penal es an insuficiente para afirmar la ilicitud del hecho. Se requiere, adems, que no est especialmente autorizada. Solo entonces el hecho tpico ser antijurdico y, consecuentemente, podr hablarse de un ilcito penal. Mientras que la tipicidad expresa que el comportamiento reali52 espaol. 53 54 55 Cfr. GiMBERNAT, Introduccin a la Parte General del derecho penal U n i v e r s i d a d C o m p l u t e n s e , M a d r i d , 1979, ps. 34 y 35. Hoy 2 6 8 . 1 . BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Civitas, M a d r i d , 1983, p. 97. Ibdem.

LAS

NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL

67

zado por el autor ha infringido una norma (que puede consistir en una prohibicin o en un mandato), cuya consecuencia es precisamente el tipo penal (prohibitivo o imperativo, respectivamente), es decir, la tipicidad se establece en el plano estrictamente penal, la antijuricidad, en cambio, expresa que aunque alguien infringi una norma, no lesion el orden jurdico, es decir, la antijuricidad supone un juicio a la vista del ordenamiento jurdico en general ^'', aunque hoy existe una tendencia doctrinal que distingue entre causas ge- ' nerales de exclusin de lo ilcito y causas de exclusin de lo ilcito penal, es decir, causas de naturaleza genuinamente jurdico-penal, que pone de manifiesto la crisis del principio antes dominante de la unidad del ordenamiento jurdico'. Otra tendencia distingue entre autorizaciones de accin y autorizaciones de intervencin*, e incluso la circunstancia de compartir las causas excluyentes de la pena que han motivado la discusin en la doctrina la misma naturaleza jurdica, esto es, una reduccin de la ilicitud, ha llevado a su inclusin en una categora dogmtica, la responsabilidad por el hecho, intermedia entre la antijuricidad y la culpabilidad ^

56 Cfr. BACIGALUPO, Lineamientos

de la teora del delito,

2- ed., H a m -

murabi, Buenos Aires, 1986, p. 45; Principios, 4 ed., ps. 251 y ss. 57 Cfr. GNTHER, Hans-Ludwig, Strafrechtswiddrigkeit und Strafunrechtsausschluss (Antijuricidad penal y exclusin de lo ilcito), 1983.
58 Cfr. LENCKNER, e n SCHONCKE y SCHRODER, StGB, 1997, pargrafos

32, 9 y siguientes.
59 Cfr., a m p l i a m e n t e , BACIGALUPO, e n GSf. A r m i n KAUFMANN, p s . 4 5 9

y ss., y en Principios, ya cit., ps. 278 y siguientes. A favor de un concepto cuatripartito del delito, con cuatro categoras -tipicidad, antijuricidad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad-, ver: LAURENZO COPELLO, P . , El aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990, ps. 319 y ss.; JAN VALLEJO,

M., Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colex, Madrid, 1992,


ps. 260 y ss.; PREZ DEL VALLE, C , Conciencia y derecho penal, Comares,

Granada, 1994, ps. 284 y siguientes.

CAPTULO III

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

10.

CONOCIMIENTO Y VALORACIN: s u DIFCIL DISTINCIN

En el contexto del derecho penal del Antiguo Rgimen - b r u t a l e irracional- no caba consideracin cientfica alguna del derecho penal \ Fue a partir de la Codificacin cuando comenzaron a realizarse los estudios "sistemticos" de la legislacin penal, lo que hizo posible el nacimiento de la dogmtica jurdico-penal, como especialidad de la ciencia penal, caracterizada por estudiar el delito y la pena desde el punto de vista jurdico-normativo^ En palabras de WELZEL, la dogmtica es la explicacin sistemtica de los principios jurdicos que se encuentran en la base del orden jurdico o de alguna de sus partes. "Como ciencia sistemtica (la ciencia del derecho penal) brinda el fundamento de una administracin de justicia igualitaria y justa, dado que solo la comprensin de las conexiones internas del
1 A la transformacin y reforma de este derecho penal contribuy de forma notable la obra de Cesare Bo>fESANA, Marqus de Beccaria, Dei delitti e delle pene, publicada en 1764. 2 Cfr. ZuGALDA ESPINAR, J . M . , Fundamentos de derecho penal, 2ed., PG, Universidad de Granada, Granada, 1991, ps. 123 y siguientes.

70

CUKSTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

derecho elevan la aplicacin del mismo por encima de la casualidad y la arbitrariedad"'. Ahora bien, aunque la realizacin prctica de este punto de vista se vincul con la deduccin de toda sentencia de la ley en sentido formal y con la exclusin de las decisiones del intrprete en el proceso interpretativo, lo cierto es que "de un anlisis del trabajo de los dogmticos surge que el dogmtico penal se encuentra ante la necesidad de decidir en favor de una u otra interpretacin del derecho positivo penal, sin que pueda deducir su decisin de los textos legales"*. Pinsese, por ej., en la determinacin de los criterios para decidir sobre quines son autores en sentido estricto y quines simples partcipes; o en la determinacin del momento a partir del cual se puede entender que hay comienzo de ejecucin; o en el concepto de unidad de accin en el concurso ideal de delitos. Y otros ejemplos se encuentran tambin en la parte especial: as, la fijacin de los lmites temporales mnimo y mximo de aplicacin de los delitos de aborto; el concepto de patrimonio en el delito de estafa, etctera. Estos ejemplos, entre otros muchos que se podran aadir, contrastan con la idea ampliamente extendida de que "la teora general del delito debe deducirse de la ley" y que tiene su origen en VON LISZT. Segn Y N LISZT, "si la ley penal es la nica fuente O del derecho penal, ello significa que cuestiones tales como si y cmo debe sancionarse, tienen que ser respondidas exclusivamente a partir de la ley"*^. Este punto de vista, pues, se basa en la conviccin de que la dogmtica penal logra sus resultados independientemente
3 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, * BACIGALUPO, Delito y punibilidad, 11- ed., 1969, p. 11. p. 13.

5 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 3- ed., 1978, Berln, p. 157 (Tratado de derecho penal, trad. y adiciones por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Bosch, vol. I, p. 265). 6 Reichsstrafrecht, 1881, ps. 24 y 25.

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

71

de las decisiones personales del intrprete, y que su nico punto de partida es la ley. Pero, en verdad, esta concepcin no es sino una apariencia ^ Como actualmente lo ha puesto de manifiesto BACIGALUPO, "la dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo, no puede lograr una objetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista del intrprete no es posible. Toda aplicacin del derecho requiere fijar puntos de partida que condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera cuestin que debe resolver un dogmtico: se debe investigar la voluntad del legislador o la 'voluntad' de la ley? debe preferirse una interpretacin amplia o restrictiva?"*. Este mismo autor, en su obra Delito y punibilidad se ha ocupado precisamente de la problemtica acerca de cmo se construyen las cadenas argumntales de la dogmtica penal, y sobre qu dicen los dogmas y cules son los dogmas de partida del razonamiento, esto es, de las cadenas argumntales de las andamentaciones jurdico-penales. Y, como el mismo autor reconoce^, esta tarea adquiere una especial complejidad, porque el derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurdico (arts. 4.1 y 1 del Cdigo Civil espaol) prohibe recurrir a la analoga y al derecho consuetudinario por exigencia del principio de legalidad, con lo que sus puntos de partida son ms estrechos que los de otras ramas del ordenamiento. El principio de legalidad, entendido hoy no como la "Carta Magna del delincuente".
7 As, KANTOROWICZ, en "Mon. f. Krim. Psychologie u. Strafrechtsreform", 4, 1907 1908, ps. 76 y siguientes. 8 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, 2- ed., Akal, Madrid, 1990, p. 45. Del mismo autor: "Sui dogmi della dogmtica pnale", en Del delitti e delle pene, n- 2/1983, ps. 245 y 268. Cfr. tambin, en el mismo sentido, LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, ps. 237 ss., y ADOMEIT, Rechtstheorie fr Studenten, 2- ed., 1981, p. 16. s Delito y punibilidad, p. 18.

72

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

sino como la "Carta Magna del ciudadano"'", exige que tanto el delito como la pena se establezcan en una lex scripta, luego se excluye la legitimidad de una decisin que se funde en el derecho consuetudinario o que no provenga de la ley escrita, certa, es decir, precisa, que sea interpretada como una lex stricta, cuyo significado se expresa a travs de la prohibicin de aplicar la ley penal a supuestos no previstos por ella (prohibicin de aplicacin analgica de la ley penal)", y praevia, es decir, anterior a la comisin del delito (prohibicin de la retroactividad, excepto si se trata de una ley ms favorable) '^ Como recuerda BACIGALUPO, "para llevar a cabo el programa institucional del derecho penal, la ciencia dogmtica parti de una rgida distincin entre valoracin y conocimiento"". La valoracin quedara reservada al Poder Legislativo y el conocimiento de las leyes al Poder Judicial, llegndose a reconocer en el fin perseguido por la norma jurdica "una cuestin solo relevante en el momento de la decisin legislativa, que, paralelamente, no debe incidir en la elaboracin de los
10 Cfr. NAUCKE, Strafrecht, eine Einfhrung, 1975, ps. 69 ss.; BACIGALUPO, "La garanta del principio de legalidad y la prohibicin de la analoga en el derecho penal", en Anuario de derechos humanos, n- 2/1983, Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, ps. 11 y ss., y "Las bases institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos aos. El principio de legalidad como tarea inconclusa". Revista del Foro Canario, n-87/1993 (enero-abril), ps. 11 y siguientes. " Aunque tradicionalmente se ha tratado en estos trminos la exigencia de lex stricta, lo cierto es que hoy la cuestin ya no se plantea as, porque hay cierto acuerdo en la doctrina en que no hay interpretacin sin analoga y, desde luego, sin interpretacin no se puede determinar el alcance de la ley; luego, es falso el aforismo in claris non ftt interpretatio. Ms bien se entiende actualmente que lo que prohibe el principio de legahdad es generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible. Cfr., en este sentido, BACIGALUPO, "La garanta del principio de legalidad", cit., ps. 11 y ss., y HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, ps. 66 y siguientes. 12 Cfr., entre otras, SSTC 62/1982, 89/1983, 75/1984, 133/1987 y 127/1990. 13 Delito y punibilidad, p. 18.

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

73

conceptos dogmticos", que deben limitarse a ser "categoras formales" ^^ Pero la historia dogmtica del siglo XX muestra una constante tendencia superadora del anterior punto de vista, como lo prueba, por ej., el mtodo teleolgico y la vieja distincin entre antijuricidad material y antijuricidad formal. Con esta ltima expresin (formeller Rechtwidrigkeit) se expresaba simplemente la infraccin de una norma, mientras que con la primera (materieller Rechtswidrigkeit) se expresaba un concepto superior al anterior, que permita distinguir en un caso la mayor o menor antijuricidad y constitua una fuente autnoma de causas de justificacin, que permita justificar alguna acciones (justificacin suprapositiva) ^ .
11. EL MTODO DE YON LISZT

La irrupcin de la filosofa positivista a finales del siglo XIX en la ciencia en general influy en toda la evolucin posterior de la ciencia penal, e incluso se puede afirmar que "la fisonoma conceptual de la dogmtica penal actual no ha superado todava su vinculacin directa con el ideal cientfico del positivismo"'*. El positivismo filosfico rechazaba como objeto de es1* Ibdem. 15 Cfr. HEINTTZ, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, 1926. 16 BACIGALUPO, ob. ci., p. 19. Probablemente, seala este mismo autor (en "La enseanza del derecho en las universidades alemanas y la experiencia que de ellas se desprende en miras a una reforma de los estudios de derecho", Cuadernos del Centro de Documentacin Legislativa Universitaria, Univ. Autnoma de Mxico, n- 4/1980, p. 14) "el impacto de la codificacin del derecho civil de Francia haya dado como resultado la conviccin de que todo el derecho haba quedado encerrado en el Cdigo y - t a l vez- por eso todava no se ha superado la etapa exegtica en el derecho francs. En cambio, en Alemania la no interrupcin de la tradicin del derecho natural del siglo xviii permiti, a pesar de su superacin, conservar en la tradicin dogmtica la idea del sistema como algo esencial para la ciencia del derecho".

74

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

tudio las cuestiones trascendentales y abstractas, centrndose en la contemplacin y estudio de los hechos; el ideal cientfico del positivismo, pues, parta de la consideracin de que solo merecan el calificativo de cientficos aquellos estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando a travs de los mtodos de las ciencias naturales. Para el positivismo solo hay "proposiciones empricas", luego solo aquellos conceptos surgidos de la experiencia, sensiblemente perceptibles por los sentidos, podan considerarse como cientficos. Este modelo cientfico impact en la ciencia penal, originando dos corrientes cientficas, de signo distinto, que intentaron defender su cientificidad de acuerdo con el ideal cientfico del positivismo: el positivismo jurdico, que es el que inspir el sistema clsico de derecho penal diseado bsicamente por BELING y YON LISZT, y que se caracteriz por su reaccin frente a la versin naturalista del derecho natural, llegando a identificar el derecho con el conjunto de leyes"; y el positivismo criminolgico, que centr el estudio de la ciencia penal en las realidades naturales que acompaan al fenmeno del delito y determin el nacimiento de la criminologa. El positivismo jurdico procedi en la ciencia del derecho de la misma manera que en las cencas naturales, considerando a su objeto como cosas. Para ello se dota a las elaboraciones dogmticas jurdico-penales, realizadas sobre los textos legales, de un mtodo propio, pero similar al utilizado en las ciencias de la naturaleza. Desde este punto de vista, "dogmas y textos
1' La expresin ms acabada del positivismo jurdico se halla en la teora pura del derecho de Hans KELSEN, segn la cual las normas slo pueden ser reconducidas a otras normas, nunca a la realidad, y para evitar el regreso al infinito que este mecanismo supondra, KELSEN idea una "norma fundamental", sin contenido concreto, como piedra final del edificio normativo. Fuera de este esquema, la decisin sera metajurdica y, por tanto, metodolgicamente ilegtima; de este modo, el jurista se convierte en mero tcnico, que debe limitarse a subsumir.

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

75

legales del derecho positivo vigente deban ser conceptos idnticos. El texto legal del derecho positivo constitua la realidad de la que era posible inferir lgicamente conceptos, de la misma manera que la experiencia hubiera permitido hacerlo en las ciencias naturales"'*. Un punto de inexcusable referencia, pues, del positivismo jurdico es el derecho positivo; a partir de l se inducen, mediante un proceso de abstraccin, los conceptos y principios bsicos que se ordenarn en un sistema. Un ejemplo paradigmtico de la adopcin de este modelo metodolgico lo brinda YON LISZT. El esquema del mtodo propuesto por VON LISZT se concreta en los siguientes puntos: a) el jurista del derecho penal debe recopilar el material, esto es, las normas jurdicas que componen su objeto de estudio; la circunstancia de que el derecho penal vigente haya sido fijado por el legislador lo convierte en "un hecho", luego el jurista poda equiparar su situacin frente al objeto de su conocimiento con la del cientfico de las ciencias naturales'^; b) una vez reunido el material, el jurista debe deducir sus conceptos de las normas del derecho penal, entendidas como un dogma, como un punto de partida de imprescindible consideracin^"; c) el ltimo paso del mtodo de la dogmtica de Y N LISZT es el de la construccin de un sistema, pues O "solo el orden sistemtico garantiza el dominio total de lo particular. El orden sistemtico se eleva constantemente por el camino de la abstraccin desde los conceptos ms especiales a los ms generales; a partir del hurto, del asesinato, del incendio, etc., se desarrolla el concepto de delito (...). La tarea de ordenacin sis18 Ob. cit., ps. 19 y 20. 19 LISZT, Franz VON, ZStW 6 (1886), ya cit. segn Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, 1905, ps. 212 y ss. (citado por BACIGALUPO, Delito y punbilidad, ya cit., p. 20). 20 Ob. cit., p. 215.

76

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

temtica no descansa hasta alcanzar los conceptos ms altos y nicos de cada disciplina jurdica"^^; la ciencia del derecho penal "no solo es una ciencia eminentemente sistemtica; al mismo tiempo es una ciencia eminentemente prctica"^^, facilitndose as la necesaria seguridad en la aplicacin de las normas. Con posterioridad, el anterior mtodo de VON LISZT fue reiterado en Italia, con pocas variaciones, por Rcxico^. Para este autor, segn lo dicho en su famosa leccin inaugural de la Universidad de Sassari (1910), la dogmtica consiste en la exgesis y sistematizacin del derecho positivo; el objeto del derecho penal no podra ser sino el derecho positivo carente de toda contaminacin antropolgica, sociolgica o poltica. Desde luego, la influencia de este mtodo ha sido extraordinaria. El propio WELZEL, en la ltima edicin de su Lehrbuch (1969) deca que "la misin de la ciencia penal es desarrollar y explicar el contenido de estas reglas jurdicas en su conexin interna, es decir, sistemticamente"^* y, ms recientemente, JESCHECK se expresa en trminos similares: "El ncleo de la ciencia del derecho penal es la dogmtica jurdico-penal (teora del derecho penal), que, partiendo de la ley penal que constituye su fundamento y lmite, elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas; ordena el material jurdico en un sistema en el que tambin tienen cabida las sentencias de los Tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de elaboracin conceptual y de sistemtica" ^l
21 Ibdem. 22 O b . cit., p . 217. 23 Cfr. Opere Giuridiche, III, Scritti Giuridici Vari, 1933, ps. 263 y siguientes. 24 Derecho penal alemn, PG, trad. por J. Bustos y S. Yaez, Jurdica de Chile, p. 11. 25 Tratado de derecho penal, PG, trad. y adiciones por S. Mir y F. Muoz Conde, Bosch, 1981, p. 58.

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

77

12.

LA CRISIS DEL MTODO POSITIVISTA

En verdad, la imagen del comportamiento cientfico de los juristas del derecho penal que surge del esquema del mtodo positivista de VON LISZT no puede ser compartida en la actualidad. La equiparacin de los textos legales con las cosas, esto es, partir del derecho positivo como un dogma, presupone la necesidad de conocerlo sin la interferencia de ninguna pre-nocin o presupuesto ideolgico, lo que es prcticamente imposible^^. En realidad, toda interpretacin que supere el plano de la interpretacin gramatical^', poco til por lo general dada la ambigedad del lenguaje ordinario utilizado por el legislador, supera ya el marco del derecho positivo^*. Puede afirmarse, pues, que las cadenas argumntales que culminan en la aplicacin de una ley a un hecho determinado no comienzan en la ley positiva, sino en una serie de axiomas en los que la ley positiva encuentra su indamento. As, por ej., se entiende mayoritariamente que el art. 8-, n- 7 del Cdigo Penal espaol (20.5- del nuevo Cdigo Penal) hace referencia a dos modalidades distintas del estado de necesidad: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante; sin embargo, esta distincin no se deduce de la letra de la ley, sino de la consideracin pre-legal de que la ley debe haber partido de considerar
26 En este sentido, BACIGALUPO, ob. cit., p. 24. ^'^ La interpretacin de una ley puede resultar ms o menos difcil, pero siempre se debe hacer; luego, es falso el aforismo in claris non fit interpretatio; cfr., en este sentido, BACIGALUPO, "La garanta del principio de legalidad y la prohibicin de la analoga en el derecho penal", ya cit.,
ps. 11 y ss., y ZGALDA, Fundamentos, ya cit., p. 192.

28 Cfr. KAUFMANN, Armin, "Problemas del conocimiento jurdico ejemplificado en el derecho penal", trad. de E. BACIGALUPO, Nuevo pensamiento penal. Depalma, Buenos Aires, n- 2/1972 (mayo-agosto), ps. 205 y siguientes.

78

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

h'cito sacrificar un bien jurdico de poca importancia para salvar otro de ms valor (principio de inters preponderante) y solamente disculpado, aunque ilcito, el hecho de sacrificar un bien jurdico para salvar otro de igual valor. Otro ejemplo: un mismo Cdigo Penal, como el espaol, ha sido y es interpretado a partir del modelo de la teora causal de lo ilcito y, al mismo tiempo, a partir del modelo opuesto que representa la teora de lo ilcito personal. Esta situacin pone de manifiesto que la labor dogmtica requiere decisiones del intrprete previas al texto legal. El nico lmite que existe con relacin a estas decisiones valorativas del intrprete es que "el texto del derecho positivo pueda presentarse como deducible del fiandamento elegido"^. Por ello, la primera fase del mtodo no sera la reunin de las normas jurdicas que componen el objeto de la dogmtica penal, "sino la seleccin de los principios de los que se entiende deducible el derecho vigente"'". Por consiguiente, como se dijo, la labor dogmtica requiere decisiones y toma de posiciones del intrprete que no tienen cabida dentro del marco terico del positivismo. Como recuerda BACIGALUPO, "en 1919 Max WEBER demostraba que un conocimiento cientfico carente absolutamente de presupuestos no existe en ninguna ciencia: todo conocimiento cientfico presupone por lo menos la lgica y el mtodo" ^\ En definitiva, se puede afirmar hoy la crisis del mtodo positivista de la dogmtica, y, al mismo tiempo, el auge del llamado relativismo metodolgico, que, en
29 BACIGALUPO, o b . cit., p . 2 5 .

30 Ibdem. 31 "La ciencia del derecho penal entre el ideal cientfico de las ciencias naturales y el de las ciencias del espritu", en Criminologa y derecho penal al servicio de la persona, libro homenaje al Prof. Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989, p. 462.

POSITIVISMO Y RELATIVISMO

EN LA DOGMTICA PENAL

79

realidad, de una u otra forma ha dominado el desarrollo de la dogmtica desde el comienzo, y que encontr sus ms significativos representantes en MAYER y RADBRUCH. Segn RADBRUCH, el mtodo es relativista "porque tiene por funcin la de establecer la correccin de los juicios de valor solo en relacin a un determinado juicio de valor superior, nicamente dentro del marco de una determinada concepcin del valor y del mundo, pero no pretende fundamentar la correccin ni de esta concepcin del valor ni del mundo"^^. Un punto de vista muy prximo al anterior es el defendido por POPPER. Para este autor el conocimiento cientfico no es un conocimiento cierto, est siempre abierto a revisin; por ello, el trabajo de todo cientfico, ya sea terico o experimental, consiste en proponer teoras y escogerlas teniendo en cuenta los resultados obtenidos por cada una de ellas en su contraste y crtica, con el objeto de comprobar su "resistencia a ella"^^. Desde esta ptica, la investigacin tiene por modelo la concepcin socrtica segn la cual nunca es posible saber si nuestras teoras son verdaderas para siempre; solo nos es posible verificar crticamente si son falsas.

13.

EL RELATIVISMO METODOLGICO

Pues bien, del hecho de que el relativismo metodolgico domine en la dogmtica jurdico-penal se deriva una primera consecuencia muy importante: que los verdaderos dogmas de la dogmtica jurdico-penal son tambin decisiones hechas por el intrprete, que
32 RECHTSPHILOSOPHIE, 6- e d . , 1 9 6 3 , p. 102 (cit, p o r BACIGALUPO, e n De-

Uto y punibilidad, p. 29). 33 Esto es lo que POPPER llama el criterio de la cientiftcidad y designa como "criticabilidad", "crtica racional" o racionalismo crtico; cfr. POPPER, Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, p. 67; tambin, del mismo autor, Logik der Forschung, 6- ed., 1976, ps. 24 y siguientes.

80

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

inician la cadena argumental que culmina en la resolucin de un caso, y que las mismas carecen de la posibilidad de ser fundamentadas cientficamente^''; luego, se puede afirmar que los dogmas de la dogmtica "trascienden" a la ley penal''^ Por ejemplo, la opcin en favor de un sistema causalista o de un sistema finalista es libre, y depende, bsicamente, de la concepcin de lo ilcito, no determinada en la ley, de la que parte el intrprete. Ya a principios de este siglo KANTOROWICZ sostena que "para obtener un sistema, adems de la ley, es preciso recurrir a otras fuentes subsidiarias del derecho, en parte vlidas solo subjetivamente y seleccionadas segn puntos de vista valorativos"^^ Ahora bien, para que la situacin anterior no resulte insoportable para una ciencia, la dogmtica jurdico-penal, que debe pretender siempre la aplicacin del derecho por encima de la arbitrariedad, resulta absolutamente necesario someter aquellas decisiones a la crtica racional. Si se parte, dice ALBERT, de que "el conocimiento es una parte de la praxis humana, dejar de tener sentido distinguir entre razn terica y prctica lo mismo que construir u n a oposicin entre conocimiento y decisin, tal como parecera plausible a partir de una teora del conocimiento que concibe a este como revelacin de la razn o de los sentidos, es decir, como resultado de la contemplacin. En la teora del conocimiento y en la teora de la ciencia, en tanto esta tiene carcter metodolgico, se trata de lograr la racionalidad de las decisiones, y de esta forma, de la praxis humana
3* BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 30. 35 As, ZuGALDA, Fundamentos, y a cit., p . 128; p o r ello, con a c i e r t o

seala este autor que la determinacin del exacto y concreto alcance de la ley no depende tanto del lenguaje utilizado en la misma, como de una "decisin" personal del intrprete, luego extralegal (ibdem).
36 KANTOROWICZ, Tat un Schuld, 1933, p . 27 (cit. p o r BACIGALUPO, e n

Delito y punibilidad,

p. 30).

POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL

81

en un determinado mbito de la vida social, haciendo posible en dicho mbito una crtica relevante"^^ Visto que las decisiones que constituyen el punto de partida o fundamento de las cadenas argumntales de la dogmtica penal estn sometidas a la crtica, se presenta an otro problema: cules son los criterios para decidir entre diversos fundamentos posibles? En verdad, no es fcil de contestar esta pregunta, pues "sobre los criterios para decidir en favor de una u otra de las teoras que pueden elaborarse sobre distintos axiomas no existe en la actualidad la menor claridad"^**. Ahora bien, en la actualidad se abre paso el criterio que considera que la racionalidad de una decisin depende de su "capacidad para lograr el consenso cientfico tras una discusin libre"^''. Y el logro de este consenso se vincula a los resultados a que cada axioma conduce en la aplicacin del derecho. Este punto de vista preside hoy, por ej., la discusin con relacin al problema de diferenciar entre las causas de justificacin, que convierten el hecho prohibido en excepcionalmente autorizado, y las causas de exculpacin, que permiten que el ilcito no se sancione en atencin a razones relacionadas con el autor. Pues bien, la consideracin de que la persona que acta con error inevitable de prohibicin lo hace ilcitamente pero sin culpabilidad, por entenderse que para obrar lcitamente no basta con creer que se acta lcitamente, ha logrado
3'? ALBERT, Hans, Traktat ber Kritische Vernunft, 3- ed., 1975, p. 54. Una metodologa de la comprobacin crtica, dice ALBERT (ob. cit., p. 52), es una "bsqueda de concepciones alternativas", que necesariamente se apoyar en la construccin y utilizacin de otros y nuevos marcos de referencia que permitan a su vez nuevas soluciones del problema.
38 BACIGALUPO, op. cit., p. 3 3 . 39 Cfr. EsER, Josef, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Re-

chtsfindung, Rationalitatsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2- ed., 1972; HORN, Norbert, Rechtstheorie, 1976, ps. 145 y siguientes. En el derecho penal fue propuesto ya por GRNHUT, en Festgabe fr Frank, 1930, I, p. 13; sobre cmo podra llevrselo a la prctica, cfr. RoxiN, en Fest. fr Bruns, 1978, ps. 183 y siguientes.

82

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

imponerse en la doctrina mayoritaria, pues solo as se logran los siguientes efectos: que frente a quien acte con error de prohibicin quepa la legtima defensa, que exige una agresin ilegtima; que el error de prohibicin del autor no beneficie a quienes intervienen con l en la realizacin del hecho, y que quien acte con error de prohibicin inevitable, aunque no vaya a sufrir pena alguna, s sea responsable civil.

14.

RESUMEN

En resumen, los dogmas de la dogmtica penal son decisiones, sujetos a la crtica, y la dogmtica debe permitir racionalizar la aplicacin de la ley penal por los jueces y rganos jurisdiccionales. Una vez ms hay que recordar las palabras de GIMBERNAT al respecto, cuando dice que la dogmtica "hace posible, por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin"*".

"O GIMBERNAT ORDEIG, E., "Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?", en Estudios de derecho penal, 3-ed., Tecnos, 1990, p. 158.

CAPTULO IV

CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL


15. LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA CAUSAL-EXPLICATIVA

La irrupcin de la filosofa positivista a finales del siglo XIX supuso un verdadero impacto en la ciencia del derecho penal, originando dos corrientes cientficas que intentaron defender su cientificidad desde puntos de vista diferentes, aunque siempre de acuerdo con el ideal cientfico del positivismo. La primera lo hizo proponiendo en el mbito de la dogmtica un mtodo propio pero similar al de las ciencias naturales \ La segunda, que lleg a cuestionar la cientificidad de la dogmtica jurdico-penal, por entender que esta se desenvolva en un mbito ajeno al de las realidades naturalsticas, esto es, en el mundo de los valores y no en el de los hechos, origin el nacimiento de otras investigaciones (las emprico-sociales), centradas en los aspectos antropolgicos y sociolgicos del delito, entendido este como una realidad natural previa a la norma que lo establece. Como consecuencia del desarrollo de estos conocimientos empricos sobre la criminalidad, la
1 As, el mtodo de la dogmtica propuesto en 1881 por FRANZ VON LlSZT.

84

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

dogmtica penal sufri una fuerte conmocin, porque "a partir del momento en que el delito puede explicarse cientficamente como hecho social surge el problema de las relaciones de esta explicacin con las concepciones clsicas que solo lo entendan como un hecho jurdico"^. En verdad, si todo suceso tiene una causa y esta puede ser conocida, el fenmeno social de la delincuencia poda ser calculable^. Y como solo las explicaciones causales eran las nicas que merecan el rtulo de cientficas, la nica ciencia posible dentro del marco del positivismo, fuera de la lgica y de la matemtica, era una ciencia como la sociologa o la antropologa criminales. La dogmtica no poda ser considerada como una ciencia, dentro de este marco terico, porque las normas penales ni eran formas lgicas, ni conocimientos matemticos, ni hechos perceptibles por los sentidos. El denominador comn de aquellas investigaciones era su preocupacin por la etiologa del delito. De este modo naci la criminologa, como ciencia causal-explicativa, que tena por objeto el estudio de las causas individuales y sociales que producan el fenmeno del delito". La creencia en la posibilidad emprica de explicar las causas del delito, bien por la configuracin
2 BACIGALUPO, Enrique, "Relaciones entre la dogmtica penal y la criminologa", en Derecho penal y ciencias sociales, edicin de S. Mir, Universidad Autnoma de Barcelona, 1982, p. 53.
3 Cfr. FERRI, Soziologia crimnale, 3- ed., 1892, ps. 366 y ss.; GAR-

FALO, Criminologa (en espaol por P. Dorado Montero), 1922, p. 125; LISZT, Franz v., Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, II, 1905, ps. 84 y 284, en donde afirma que "conocimiento cientfico es conocimiento causal". * Algunos de los principales representantes de esta corriente (positivismo criminolgico) fueron los italianos FERRI (1856-1929, una de sus obras fue La sociologa criminal), LOMBROSO (1836-1909, Biologa criminal) y GARFALO (1851-1934, Antropologa criminal). Cuentan que en 1870, en la crcel de Pava (Lombarda), un profesor de medicina legal. Cesare LOMBROSO, practicaba la autopsia del bandido calabrs Vilella, cuando descubri una depresin en la cresta occipital, que de inmediato le ilumin la famosa teora del delincuente nato, que fue el ttulo de su obra publicada en 1876.

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

85

antropolgica o biolgica del autor, bien por el medio social en que viva supuso una amplia reforma del derecho penal, apoyado hasta entonces en la idea de la libertad de voluntad (indeterminismo). Deca VON LISZT: "el que quiera combatir el delito tiene que conocerlo (...) conocer el delito significa conocer al delincuente" y "precisamente porque el delito es el producto necesario de situaciones dadas, es posible combatirlo actuando sobre estas situaciones"^ Por ello, la pena no deba dirigirse ya a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito; desde esta perspectiva, "el derecho penal poda aprovechar los resultados de las investigaciones criminolgicas para, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas), remover las causas que haban llevado al delincuente al delito, es decir, obrando sobre su peculiar personalidad para que no reincidiera"*. Era evidente, pues, la coincidencia del inters del derecho penal, orientado ahora hacia una teora preventivo-especial de la pena, que requera un pronstico sobre la conducta futura del autor, y el de la criminologa, preocupada por encontrar una explicacin causal de los comportamientos delictivos y, por consiguiente, de las causas que deban removerse para cumplir con la idea de la prevencin especial. Ahora bien, aunque el objetivo principal de la nueva concepcin era la "transformacin de la legislacin penal" {die Umgestaltung der Strafgesetzgebung), lo cierto es que el derecho penal vigente poda entenderse tanto a partir del indeterminismo como del determinismo propio de los positivistas, porque "toda tarea dogmtica, requiere axiomas previos a la labor propiamente dogmtica y
5 VON LISZT, ob. cit., p. 3.

6 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, 2* ed., PG, Akal, Madrid, 1990, ps. 46 y 47.

86

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

el determinismo, lo mismo que el indeterminismo, tiene precisamente ese carcter"'.


16. LA CIENCIA TOTAL DEL DERECHO PENAL ("GESAMTE STRAFRECHTSWISSENCHAFT")

Hubo entonces dos lneas de argumentacin para explicar las relaciones entre la dogmtica penal y la criminologa. Una primera lnea argumental corresponde a VON LiszT*, quien propugn la llamada gesamte Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal), que mantuvo la tradicional separacin entre la explicacin emprica (criminologa) y jurdica (derecho penal) del delito. Mientras que "la tarea de la jurisprudencia terica se agota en la conexin lgica de los conceptos", "la sociologa criminal es la investigacin cientfica del delito", como un fenmeno sensitivo, en sus causas y en sus efectos. Y aada VON LISZT que mientras que para la ciencia del derecho penal "las normas jurdicas son su objeto y la lgica su mtodo", la sociologa criminal "no conoce otro mtodo que el comn a todas las dems ciencias verdaderas: la observacin objetiva y metdica de hechos dados"'". No se trataba, por tanto, de una integracin o unificacin metodolgica bajo los principios de las ciencias causal-explicativas del delito, como lo postul Ferri", "sino de una simple reunin funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal"'^. Luego, la integracin de los conocimientos empricos y jurdicos en la gesamte Strafrechtswissenchaft pro BACIGALUPO "Dogmtica penal y criminologa", ya cit., p. 55. ^
8 VON LISZT, ob. cit., p. 78.

9 Ibfdem. 10 Ibdem. 11 Cfr. FERRI, Principa di diritto crimnale, 1928, ps. 73 y siguientes.
12 BACIGALUPO, Principios, p. 47.

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

87

puesta por VON LISZT era consecuencia de una modificacin de la funcin del jurista del derecho penal en la sociedad. Su tarea no quedaba agotada en la dogmtica clsica, en el sentido de la elaboracin sistemtica de los conceptos, sino que deba de asumir tambin el papel de promotor y proyectista de la reforma penal, VON LISZT, en su Programa de poltica criminal de Marburgo, en 1882, destac, frente a las teoras absolutas entonces dominantes, la necesidad de una poltica criminal adecuada a los fines sociales. Poco despus, en los Kriminalpolitischen Aufsatze (Ensayos de poltica criminal) de los aos 1889 a 1892 se desarrolla dicho Programa, considerando los resultados de la antropologa y sociologa criminales. Las nuevas ideas de V N LISZT logran una amplia difusin al publicarse en O 1881 su Lehrbuch, y aparecer, ese mismo ao, la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenchaft (ZStW); difusin que alcanza un carcter internacional con ocasin de la fundacin de la Internationale Kriminalistische Vereinigung (IKV) -Unin Internacional de Derecho Criminal- en 1889. Segn el Programa de la IKV, tanto el delito como los medios de lucha contra l deben ser considerados no solo desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde el punto de vista antropolgico y sociolgico, proponindose como tarea la investigacin cientfica del delito, en el sentido de investigar sus causas y medios para combatirlo. De todos modos, en 1893, al referirse VON LISZT a dicho Programa, adverta que la ciencia jurdica, con esta nueva perspectiva, no sufra ninguna transformacin, pues seguira siendo una ciencia de normas y conservara su mtodo lgico". Poco ms tarde, al pronunciar su leccin inaugural en Berln (27/10/1899) reiter que "la ciencia del derecho penal, en primer lugar - y en esto somos ntegramente de la misma opinin que la escuela clsica-, tiene que transmitir a los jvenes vidos de aprender
13 Ob. cit., p. 77.

88

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

el cmulo de normas jurdicas segn el mtodo lgico-jurdico'"''. La justificacin de esta llamada ciencia total est en que el jurista del derecho penal no puede cumplir su funcin sin recurrir a otros conocimientos. Adems de conocer las normas, el jurista del derecho penal debe conocer los fenmenos que constituyen su propio objeto: el delito y la pena. Tal conocimiento es el conocimiento del fenmeno en sus "causas determinantes", esto es, de los hechos relevantes para la aplicacin de las normas, lo que requiere conocimientos y experiencias criminalsticas^^. Y la ciencia del derecho penal tiene tambin la tarea de ser "la orientadora del legislador, su consejera cuidadosa y conductora en la lucha contra el delito" ^^. Se trata, pues, de una simple "reunin funcional" vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal como "poltico-criminal", y aunque la dogmtica penal sufri importantes transformaciones, estas no fueron producto de las investigaciones criminolgicas, sino ms bien consecuencia "de un punto de partida determinista y del desplazamiento del centro de gravedad desde el hecho al autor por imperio de la fundamentacin preventivo especial de la pena""; pero ni el dogma determinista ni la fundamentacin de la pena desde el punto de vista preventivo especial "pueden considerarse conceptos criminolgicos en el sentido de voN LISZT y de la criminologa positivista de esa poca"^*. Algunas de aquellas transformaciones fueron las siguientes: a) el abandono de la teora de los imperativos; b) el acento del aspecto material de la antijuricidad, aunque subordinado a la antijuricidad formal'*;
14 Ob. cit., p. 286. 15 Ob. cit., ps. 288 y 289. 16 Ob. cit., p. 293. i'' BACIGALUPO, Dogmtica penal y criminologa, p. 59. 18 Ibdem. 19 Cfr. HEINITZ, Das problemen der materiellen Rechswidrigkeit, V N LISZT, Lehrbuch, 23' ed., ps. 139 y siguientes. O

1926;

SOBKE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

89

c) la concepcin material de la culpabilidad como "la actitud asocial del autor expresada en el hecho cometido"^". Transformaciones que, en verdad, no eran esenciales con respecto a los conceptos fundamentales de la escuela clsica y que esta hubiera podido alcanzar por su propio desarrollo.

17.

LA PROPUESTA DE FERRI

Otra lnea de argumentacin para explicar las relaciones entre la dogmtica penal y la criminologa corresponde a FERRI y su Sociologa crimnale. FERRI propuso una integracin diferente". Segn este autor, "la antropologa criminal y la estadstica criminal, tanto como el derecho criminal y penal no son sino captulos de una ciencia nica que es el estudio del delito como fenmeno natural y social, y por lo tanto jurdico, y de los medios ms eficaces para la defensa preventiva y represiva contra el mismo"^^ Y agrega: "cuando se admite, como no puede ser de otra manera, que los fenmenos jurdicos no son sino fenmenos, porque derecho y sociedad son trminos inseparables y equivalentes, se hace evidente de inmediato la artificialidad de aquella separacin entre una ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y otra que lo estudie como fenmeno social", y, por ello, "es absurda la pretensin de separar el estudio del aspecto natural y social del aspecto jurdico"^^. Sobre esta base, FERRI entendi que el derecho penal se poda estudiar con el mtodo inductivo, de observacin de los hechos ("mtodo VoN LiszT, ob. cit., p. 160; la expresin "asocial" se refiere tanto al dolo, entendido como intencin antisocial dirigida contra las exigencias de la vida social comn, como a la culpa, entendida como indiferencia frente a tales exigencias. 21 Cfr. FERRI, Enrico, Sociologa crimnale, 3-ed., 1892.
22 Ob. cit., p. 770. 23 Ob. cit., p. 771.

90

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

do cientfico"). As lo sostuvo en sus Principii di diritto criminale (1928). Pero, como con acierto lo ha puesto de manifiesto BACIGALUPO, aquel autor utiliz falsamente la nocin de mtodo inductivo^"*, chocando su propuesta de integracin con la necesaria distincin entre el ser y el deber ser, as como con el punto de partida en la ciencia del derecho segn el cual "las proposiciones del deber ser no pueden fundarse en comprobaciones de hechos, sino que deben deducirse de otras proposiciones de la misma especie"^^ Las valoraciones que exige la dogmtica podrn tener en cuenta las investigaciones de la criminologa y de otras ciencias sociales, pero desde luego lo que es esencialmente valorativo, como es el caso de la dogmtica, no se puede presentar como resultado de aquellas investigaciones. Del ser no se deriva el deber-ser^^. Adems, los resultados de las investigaciones criminolgicas pueden dar lugar a distintas decisiones valorativas por parte del jurista, segn los axiomas de los que parta. Con certeras palabras ha expresado BERISTAiN la necesidad de aquella distincin: "los penalistas, los magistrados deben acercarse a los criminlogos; pero no para cederles, ni por un momento, sus togas, su misin -difcil- de juzgar y valorar la culpabilidad
24 Cfr. Principios, p. 47, y "Dogmtica penal y criminologa", p. 60. 25 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6- ed., 1 9 6 3 , p . 97; cfr. KELSEN,

Hauptprobleme,

1911, ps. 6 y siguientes.

26 BACIGALUPO, ob. cit., p. 62; cfr. t a m b i n NAUCKE, "La filosofa social

del derecho penal orientado a las ciencias sociales" trad. de Joan-Josep Queralt Jimnez, en Derecho penal y ciencias sociales, ed. de S. Mir Puig, ps. 73 y ss.; dice NAUCKE, describiendo crticamente la vinculacin del derecho a los conocimientos empricos, que "lo fctico adquiere el carcter de algo valioso. La aceptacin de hechos confiere sentido. La esperanza -que yo veo como el error- reside en que el conocimiento de lo real comportar automticamente un actuar jurdico-penal correcto", de ah que esta postura niegue el famoso "abismo entre ser y debe ser", por entender que la realidad "ya contiene en s misma la estructura normativa", luego "la cognicin de la realidad es al mismo tiempo cognicin del deber ser" (p. 80).

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

91

y la responsabilidad de los hombres, sino nicamente para recibir de ellos el fruto maduro de las investigaciones psicolgicas, econmicas, sociolgicas, etc., con las que enriquezcan su visin humana y cientfica de la vida y del hombre, de lo permitido y lo prohibido, de lo normal y de lo anormal"^'. El fracaso del anterior modelo de integracin de FERRI "tuvo por consecuencia que la criminologa causal-explicativa, orientada por la idea de prevencin especial, redujera los lmites de su influencia, a los fijados por V N LISZT. La dogmtica penal, por lo tanto, O se ha desarrollado independientemente de la criminologa positivista"^**. LISZT neg la existencia del "delincuente nato" de LOMBROSO, y apenas cit a FERRI, llegando a afirmar que "en esos naturalistas radicales tenemos los ms peligrosos adversarios"^". Como se dijo, VON LISZT propuso un modelo de integracin de los conocimientos jurdicos y empricos que no supona una transformacin del mtodo (lgico) utilizado en la dogmtica; para l, a diferencia de FERRI, la integracin no poda ser entendida como una unificacin metodolgica, pues el mtodo para construir la dogmtica y el que se debe usar en la indagacin de la criminologa no pueden coincidir. Lo que VON LISZT quiso significar con su gesamte Strafrechtswissenschaft no era otra cosa que la apertura del derecho penal, que no poda quedar limitado a la dogmtica, sino que deba comprender otros conocimientos de la realidad; VON LISZT aglutin todos estos conocimientos en aquella ciencia total o general del derecho penal. A la ciencia del derecho penal le corresponderan, bsicamente, los siguientes cometidos: la formacin de los penalistas, tanto desde el punto de vista jurdico como
2'' BERISTAIN, Ciencia penal, ps. 38 y 39. 28 BACIGALUPO, o b . c i t . , p . 6 3 .

29 "Die Zukunft des Strafrechts", en su recopilacin Aufsatze und Vortrage, t. II, ps. 11 y 12.

Strafrechtliche

92

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

criminolgico; la explicacin causal del delito, entendida como sociologa, que se ocupa de las causas sociales que producen el fenmeno del delito, como antropologa y psicologa criminales, que se ocupan de las causas individuales; la explicacin de la pena, a travs de la penologa, que se ocupa de estudiar los efectos preventivo generales de las penas, as como, desde un punto de vista de prevencin especial, las consecuencias positivas y negativas que la pena tiene sobre el sometido a ella; y la elaboracin de la poltica criminal, como sistema de principios, que debe facilitar la crtica y reforma de la legislacin penal.

18.

LA CRIMINOLOGA CRTICA

Frente al modelo de la criminologa clsica, preocupada por la etiologa del delito, en la actualidad goza de un cierto auge otra direccin criminolgica: la criminologa crtica o moderna sociologa criminal^". Esta nueva criminologa se caracteriza por considerar que el delito no es una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino el resultado de un proceso de criminalizacin que se lleva a cabo por los rganos e instancias del control social (legislador, polica, abogados, jueces, etc.) y a travs del cual se "etiqueta" un comportamiento como delictivo y se "estigmatiza" a su autor como delincuente. En palabras de BARATTA, uno de los autores que ms esfuerzos ha dedicado a esta materia, "las investigaciones realizadas dentro del marco del labelling approach han revelado que la desviacin y la criminalidad no son entidades ontolgicas preconstituidas, identificables por la accin de las distintas instancias del sistema penal, sino que son ms
3" Cfr., sobre las caractersticas de este nuevo modelo criminolgico
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de criminologa. Introduccin y teo-

ras de la criminalidad,

Madrid, 1988, ps. 103 y siguientes.

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

93

bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, por medio de mecanismos oficiales y no oficiales de definicin y seleccin. En consecuencia, no es posible estudiar la criminalidad independientemente de esos procesos" ^\ Este nuevo modelo criminolgico, pues, ya no se ocupa de la etiologa del delito, sino que centra su atencin en la "reaccin social y jurdico-penal contra el hecho" (den sozialen ReaktionsansatzY^. El objeto primario de la investigacin criminolgica no es ya el comportamiento del autor, sino el comportamiento y funcionamiento de los rganos de control social, sometiendo a crtica los procesos de criminalizacin y sus resultados; por ello, ms que teoras de la criminalidad son teoras de la criminalizacin^^, pues se adopta una postura combativa frente al fenmeno criminal para transformar, primero mediante la crtica, una realidad injusta e insatisfactoria de la que el derecho penal es cmplice. Entre las diversas corrientes que han aparecido en el marco de esta posicin, expresiones todas ellas del pensamiento criminolgico contemporneo, quizs sea la marxista la predominante^*. Para los representantes de esta corriente, el derecho penal no es sino una supraestructura que tiene como misin garantizar las relaciones de produccin de una infraestructura de la cual es reflejo; es un instrumento de la clase do31 BARATTA, Alessandro, "Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal", en La reforma del derecho penal, II, ed. de S. Mir, Bellaterra, 1981, p. 32.
32 KAISER, Kriminologie, 5 ' e d . , 1981, p. 3 3 ; Sack, Kriminalsozioloie, ed. por SACK y R. KONIG, 1968, ps. 431 y siguientes. 33 Cfr. BACIGALUPO, ob. cit., p . 6 6 , con cita de NAUCKE, Seminar Ab-

weischendes Verhalten, IV, ed. por Lderssen y Sack, 1980, ps. 68 y siguientes.
34 TAYLOR; WALTON, y YOUNG: The New Criminology: For o Social Theory of Deviance, London-Boston, 1973; Critical Criminology, London-

Boston, 1975; Criminologa crtica, Mxico, 1977, y tambin en Siglo XXI Editores (1986), trad. de Alvaro Bnster.

94

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

minante para la defensa de sus intereses, pues son los poderosos quienes definen los delitos y deciden las penas, convirtindose de este modo el derecho penal en un mecanismo de perpetuacin de desigualdades sociales. Coherentemente con estas afirmaciones, la abolicin del derecho penal se convierte en el objetivo ltimo de la criminologa crtica ^^ sustituyndolo por una solucin privada de los eventuales conflictos, basada en el principio del resarcimiento civil del dao, entre otros sistemas de control social. Como ha sealado KAISER, esta alternativa al sistema penal es incompatible con el grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades modernas^'', o como ha dicho HASSEMER al tratar las consecuencias de la sustitucin del derecho penal por otros sistemas de control social, "quien pretenda abolir el derecho penal, lo nico que quiere es ahuyentar al diablo con Belceb"". Desde luego, es legtimo y hasta deseable pensar en un hipottico ituro, en el que habiendo desaparecido las desigualdades sociales que favorecen el delito, no sea ya necesario acudir a la amenaza de u n a pena para reforzar determinadas reglas sociales de conduces Cfr., en relacin con las distintas posturas abolicionistas, FERRAJOLI, El derecho penal mnimo, trad. de R. Bergalli, en Poder y control, n- 0/1986, ps. 25 y ss.; LARRAURI, "Abolicionismo del derecho penal: las propuestas del movimiento abolicionista" en Poder y control, n- 3/1987, ps. 95 y ss., quien aclara, con acierto, que solo puede calificarse de verdadero abolicionismo aquel que, como la criminologa crtica, aboga por la supresin del derecho penal, entendido como la potestad punitiva del Estado ejercida en el marco de un sistema normativo, y no meramente por la supresin de la crcel; NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985, p. 33; PAVARINI, "El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccioriismo", en Poder y control, n- 1, ps. 141 y
ss.; SILVA SNCHEZ, J . M . , en Aproximacin al derecho penal contemporneo,

Bosch, Barcelona, 1992, ps. 18 y ss.; ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 1989, ps. 101 y siguientes. 36 KAISER, "Abolicionismus-Alternative zum Strafrecht?", en Festschrift fr K. Lackner zum 70, 1987, p. 1.036. 3'' HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. y notas de F. Muoz Conde y L. Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 400.

SOBRE EL DELITO Y rxjoMTiCA PENAL

95

ta. Pero hoy es evidente que no se da esa ausencia de factores crimingenos, por lo que cabe llegar a la conclusin, con GIMBERNAT, de que "hay derecho penal para rato" y "que la pena es una amarga necesidad"^*. Adems, aunque se llegara a alcanzar aquella sociedad igualitaria, y con ello una reduccin importante de delitos contra la propiedad y el patrimonio, an seguiran producindose otros delitos que no tienen tanta relacin con las desigualdades sociales como los anteriores, como es el caso de los delitos personales y otra criminalidad violenta. Entiendo, pues, que el derecho penal, en una u otra forma, seguir existiendo. Ahora bien, como dice GIMBERNAT, "el que el derecho penal sea imprescindible no significa, por supuesto, que sea imprescindible en su forma actual"^^. Con independencia de que se compartan o no los planteamientos polticos de la criminologa crtica, as como sus finalidades, y de que estas se hayan calificado, no sin razn, de utpicas*", lo cierto es que ha aportado un anlisis realista a la cuestin criminal denunciando la desigual aplicacin del derecho penal, al ser las clases sociales ms deprimidas las que ms lo sufren. De todos es bien sabido que la poblacin carcelaria se nutre principalmente de aquellas clases sociales cuyos integrantes estn ms expuestos que los pertenecientes a clases sociales acomodadas al riesgo de ser etiquetados como delincuentes por las instancias de con3* GIMBERNAT ORDEIG, E . , "Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?", en Estudios de derecho penal, 3-ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 150. 39 Ibdem. o No le falta razn a GARCA-PABLOS DE MOLINA cuando exclama: "Claro que me complace la visin utpica de Radbruch, de una sociedad nueva que progresa no ya con un mejor derecho penal, sino con algo mejor que e) derecho penal! Pero no veo tan prximo ese paraso, ni tan neutros los sustitutivos que puedan reemplazar a aquel", en "Reflexiones sobre el actual saber jurdico-penal y criminolgico", RFDUC 63, otoo 1981, p. 25.

96

CUKSTINES BSICAS DEL DERECHO PENAL

trol social. Me parece correcta la afirmacin de la criminologa crtica en el sentido de que "no solo las normas penales se aplican selectivamente reflejando las relaciones de desigualdad existentes, sino que el derecho penal ejercita tambin una funcin activa de produccin y reproduccin de las relaciones de desigualdad" y de que "hoy la crcel produce, reclutndolo sobre todo en los sectores ms bajos de la sociedad, un sector de marginacin social particularmente calificado por la intervencin estigmatizante del sistema punitivo estatar"'\ Sin embargo, aunque sea cierto que el derecho penal se aplica desigualitariamente y que, por tanto, puede llegar a ser injusto, resulta altamente discutible que las propuestas abolicionistas pudieran llegar a ser ms positivas. El derecho penal, aun con sus imperfecciones - q u e todo penalista debe intentar superar, bien a travs de propuestas de lege ferenda, bien mediante modificaciones en el sistema de la teora del delito-, dentro del cual se analizan y entienden los delitos en particular, sin olvidar la funcin hermenutica que tiene el bien jurdico en la parte especial, debe continuar existiendo, y, por tanto, su estudio es imprescindible *^ Con certeras y convincentes palabras lo ha expresado GIMBERNAT, al sealar que la dogmtica "hace posible (...), al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin
*i BARATTA, "Criminologa crtica y poltica penal alternativa", RDIP, 1978, ps. 47 y 48. 42 Cfr. al respecto FERRAJOLI, "El derecho penal mnimo" (trad. de Bergalli), cit., ps. 40 y ss., y KAISER, en Fest. fr Lackner, ya cit., ps. 1043 y 1044. Como dice HASSEMER, "no se puede excluir el derecho penal del conjunto de los sistemas de control social, porque entonces se corre el peligro de que sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso sea
todava peor" [Fundamentos, ya cit., p. 399), y GARCA-PABLOS DE MOLINA,

en ob. cit., p. 26: "si prescindiramos del derecho penal, no sera fcil encontrar un sistema de control menos represivo, ni menos arbitrario, ni ms selectivo. Quien sabe, quiz, s se operara tan solo un cambio de etiquetas; un cambio de titulares y de vctimas, pero no del contenido y extensin del ius puniendi que, en definitiva, es lo que importa".

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

97

segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin (...). Y cuanto menor sea el desarrollo dogmtico, ms lotera, hasta llegar a la ms catica y anrquica aplicacin de un derecho penal del que -por no haber sido objeto de un estudio sistemtico y cientfico- se desconoce su alcance y su lmite"''^ Volviendo a la problemtica de las relaciones entre la dogmtica y la criminologa, es claro que en el marco de la criminologa crtica vara considerablemente. La criminologa clsica''^, al centrar su estudio en el autor, resultaba tener el mismo objeto que la dogmtica penal orientada a la prevencin especial, proporcionando as al sistema una base ontolgica y sociolgicas ^^ En cambio, la nueva criminologa, al tener como objeto de estudio la reaccin social y, por tanto, tambin el propio derecho penal, que lo analiza como uno de los componentes del comportamiento de los rganos de control social, "exige un replanteamiento total del significado de la criminologa para la dogmtica penal, pero tambin del significado de esta ltima para
43 Ob. cit., p. 158. ''^ En realidad, ambos modelos criminolgicos, "clsico" y "crtico", se complementan en la actualidad, por lo que cabe hablar hoy de una ampliacin del objeto de estudio de la criminologa; cfr. CAISER, "La criminologa hoy" (trad. de Mira Benavent), en CPC, 1988, quien se refiere (p. 55) a un equilibrio de perspectivas: anlisis emprico del delito, del delincuente, vctima e instancias del control social; por su parte, BARATTA, en "Criminologa y dogmtica penal" (trad. de R. Bergalli), ya cit., p. 53, se refiere a lo que denomina "criminologa multifactorial", que es aquella que "manteniendo todos los equvocos relacionados con el paradigma etiolgico positivista, renunci al mismo tiempo a seguir contextos tericos amplios, como lo hiciera la criminologa liberal en sus mejores das".
"5 BARATTA, ob. cit., ps. 26 y 27.

98

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

la criminologa" "^ La ciencia total del derecho penal necesariamente tiene que tener una fisonoma distinta de la postulada por VON LISZT y por FERRI en el marco del positivismo, imperante en la poca de estos dos autores. Ahora bien, aquel cambio de fisonoma no tiene por qu suponer una dificultad para la cooperacin entre la dogmtica y la criminologa, pues si, como dice BACIGALUPO, "se abandona la idea de integracin (...) regida por el inters de contar en la aplicacin del derecho penal con material emprico para la individualizacin preventivo-especial de la pena, desaparecern las razones para considerar que el cambio de paradigma de la criminologa representa un impedimento para la colaboracin de ambas disciplinas"*^ Y no es obstculo para alcanzar esta colaboracin el "distinto grado de abstraccin y de autonoma que ambas tienen fi^ente a su objeto""^, o la pretendida existencia de una "prohibicin de negacin de las premisas""^ pues la dogmtica, aunque parta de la voluntad del legislador (Wilien des Cesetzgebers), requiere decisiones, al contrario de lo que se pretenda en el esquema del positivismo clsico; decisiones que, evidentemente, condicionan la determinacin del concreto contenido de la ley. La "prohibicin de negacin de las premisas" requiere una aclaracin previa acerca de cules son aquellas premisas que no se pueden negar, y lo cierto es que, como dice BACIGALUPO, en esta tarea la dogmtica jurdica en general, y la dogmtica penal en particular, no tiene mayores condicionamientos que la criminologa, y "de la misma manera que el criminlogo debe decidir si su objeto ser la reaccin social al delito o
'^^ BACIGALUPO, "Relaciones entre la dogmtica penal y la criminologa", ya cit., p. 66. 4^ Ibdem. 48 BARATTA, en ZStW 92 (1980), p. 124. "9 SACK, en SeininarAbweichendes Verhalten, II, 1975, ps. 357 y siguientes.

SOBRK EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

99

la etiologa del mismo, el jurista comenzar por establecer si la voluntad que ser objeto de interpretacin es la voluntad histrica del legislador o la voluntad objetiva de la ley"'".
19. LAS RELACIONES ENTRE LA DOGMTICA Y LA CRIMINOLOGA: CONSIDERACIONES FINALES

Las relaciones entre la dogmtica y la criminologa deben tomar en consideracin el distinto inters de una y otra. Mientras que la dogmtica dirige su inters a la aplicacin del derecho, garantizando ciertos principios que le proporcionan la necesaria legitimidad, como los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad que, a su vez, constituyen garantas frente al derecho penal, as como elaborando los conceptos que son necesarios para cumplir con su funcin, la sociologa criminal, por el contrario, no tiene por qu ocuparse de la elaboracin de tales conceptos, ni por qu limitarse a ellos en su anlisis; por lo tanto, "las relaciones entre la dogmtica penal y la sociologa criminal solo pueden ser fragmentarias"\ Un ejemplo en el que los resultados de las investigaciones criminolgicas pueden ser de inters para la dogmtica lo constituyen las investigaciones realizadas sobre los mecanismos de seleccin^ con relacin a la actividad judicial. En este sentido, ha sealado BACIGALUPO que "la dogmtica penal actual no dispone de instrumentos que la autoricen a afirmar una coincidencia perfecta entre la voluntad del legislador y la aplicacin del dere50 BACIGALUPO, ob. cit., p. 67.

51 Ibdem.
52 Cfr. SACK, en Kleines Kriminologisches Wrterbuch, ed. por Kaiser,

F. Sack, H. Schellhos, 1974, p. 298.

100

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

cho penal"'', especialmente cuando se trata de teoras fundadas en el mtodo teleolgico; la propia definicin del "fin de la ley" - a a d e - como un fin contingente que queda en manos del intrprete lleva consigo la adopcin de algn criterio selectivo, luego, desde este punto de vista, "las teoras dogmtico-penales resultan ser la traduccin al lenguaje de la dogmtica de ciertos criterios de seleccin que no se infieren totalmente de la ley positiva" ^^ Pues bien, la circunstancia de que los criterios cotidianos de seleccin con que operan los rganos de control social pueden incidir en la efectividad del principio de igualdades, sugiere la necesidad de revisar el contenido selectivo implcito de aquellas teoras, a fin de lograr el necesario cumplimiento del principio de igualdad, y, evidentemente, esta tarea requiere que los criminlogos dispongan para sus investigaciones de un conocimiento de las teoras dogmticas^. Con palabras de LUHMANN: "cmo podra verificarse si el origen social del juez influye en sus sentencias, si no es posible juzgar hasta qu punto sus argumentos y decisiones han sido adoptadas con correccin, falsedad o torcindolos dentro de lo jurdicamente tolerable?"'^*'. Sin embargo, la selectividad del control social no es ms que uno de los puntos de contacto entre la dogmtica y la criminologa, que "hasta ahora ha ayudado ms a formular preguntas que a responderlas"", por lo que queda abierta la cuestin de las relaciones entre ambas disciplinas. En general, como dice BACIGALUPO, es de suponer que los nuevos puntos de contacto se den "all donde la investigacin sociolgica de la reaccin social al delito sirva para demostrar que los ins53 54 55 56 5'' Ob, cit. p. 68. Ibdem. Cfr. BARATTA, o b . cit., p . 1 1 4 . Rechtssoziologie, 1, 1972, ps. 1 y s i g u i e n t e s . SACK, ob. cit., p. 303.

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

101

trumentos conceptuales de la dogmtica penal frustran en su aplicacin prctica la realizacin de los principios de los que depende la legitimidad de la reaccin penal en un Estado democrtico"'**. Ciertamente, la relacin entre los conocimientos sociales sobre el delito y la dogmtica penal no ha sido nunca fcil. Entre los factores que han contribuido a esta situacin, se encuentra la poltica cientfica y cultural de los regmenes autoritarios que, temiendo la constitucin de una instancia de control social que resultara incmoda a la tecnocracia social de los detentadores del poder, desalentaron las investigaciones empricas sobre problemas de relevancia social^''*. Pero la principal dificultad en aquella relacin est en la falsa creencia de que la nueva criminologa posee una dimensin crtica que la dogmtica no puede alcanzar por su dependencia total de la voluntad del legislador; este punto de vista es "extremadamente simplista, porque presupone que la dogmtica penal carece de una instancia crtica interna" y lo cierto es que "tal dogmtica jurdica no existe"*'". As como "la dimensin crtica de la sociologa criminal presupone un modelo ideal de sociedad con el que se compara la sociedad cuyo aparato de control social se critica", la dogmtica penal "tiene tambin una dimensin crtica paralela que se manifiesta con caractersticas peculiares: toda dogmtica penal parte de una determinada idea de la legitimidad del ejercicio del poder penal del Estado que se expresa en la formulacin de principios jurdico-penales. En este sentido, la dogmtica penal desarrolla su dimensin crtica en dos direcciones bien definidas: por un lado, sometiendo los principios mismos a una crtica constante para perfeccionar su correspondencia
58 Ob. cit., p. 69. 5s BARATTA, "Criminologa y dogmtica penal" (traduc. de R. Bergalli), ya cit., p. 29.
6" BACIGALUPO, ob. cit., p. 70.

102

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

con el ideal de legitimidad de la sociedad; por el otro, confrontando el derecho penal vigente con estos principios que fundamentan su legitimidad"^^ Ahora bien, esta dimensin crtica de la dogmtica solo es posible si se la entiende dentro del paradigma de las ciencias del espritu. La dogmtica es una ciencia hermenutica que tiene por objeto la comprensin del derecho penal; debe servir para explicar, mediante interpretacin, los textos del derecho penal vigente, a efectos de su aplicacin en la resolucin de casos, pues solo con aquellos textos no es posible resolverlos. Por esta razn, precisamente, el sistema dogmtico proporciona unas estructuras universales, permanentes, luego es aplicable con independencia del Cdigo Penal que est vigente, y es bsicamente similar en los pases de nuestro entorno cultural e incluso en otros extraos al mismo; no solo en Alemania, Austria, Espaa, Holanda, Italia, Grecia, Portugal, Iberoamrica, Escandinavia, etc., sino tambin en Japn y Corea, etc., se utiliza, bsicamente, un mismo sistema de categoras dogmticas, que facilitan, racionalizndola, la aplicacin de la ley penal. Ello se debe a que la vinculacin ejercida por el derecho positivo no es tan intensa como para impedir la elaboracin de un sistema, con sus correspondientes categoras y conceptos''^. La afirmacin de que un hecho es delito no depende de una simple intuicin global, sino de un anlisis cuidadoso y ordenado de cada una de las caractersticas del concepto de delito. En fin, aunque el objeto
^1 Ibdem. ^2 Cfr. HRUSCHKA, en Golidammer's Archiv fr Strafrecht GA1981, p. 242, en donde afirma lo siguiente: "El inters en la positividad del derecho positivo alemn acaba poco despus de Fleusburg o de Aachen, y ya se ha extinguido cuando se pisa Basel o Salzburg. Lo que contina siendo interesante ms all de estas fronteras son las consideraciones terico-estructurales y las tico-normativas, que estn detrs del derecho penal vigente en Alemania", y ms adelante seala que la afirmacin de que la ciencia del derecho penal es nacional constituye una contradictio in adiecto (p. 243).

SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL

103

(Cdigo Penal) sobre el que recae el sistema es cambiante, el sistema no lo es; evidentemente, hay ms de un sistema, cuya eleccin es libre. La decisin depender, en buena medida, tanto de la fuerza de conviccin de sus presupuestos metodolgicos, como de su consistencia y practicabilidad. Excepcionalmente, en Francia, en donde recientemente se ha aprobado un nuevo Cdigo Penal (Ley 92683, de 22 de julio de 1992), an no se ha superado el marco del positivismo, probablemente por el impacto que la codificacin del derecho civil produjo en dicho pas, lo que ha provocado la conviccin generalizada de que todo el derecho haba quedado encerrado en el Cdigo y quizs por esta razn todava no se ha superado en Francia la etapa exegtica. Por el contrario, en Alemania la no interrupcin de la tradicin del derecho natural del siglo xviir permiti, a pesar de su superacin, conservar la idea del sistema como algo esencial para la ciencia del derecho''^ As, SAVIGNY distingua en su Juristische Methodenlehre {Metodologa jurdica) una parte "sistemtico-filosfca", que supera la consideracin puramente exegtica de la norma. De la misma manera VON FEUERBACH en 1804, refirindose a los prcticos del derecho deca: "pero (el prctico) no solo habita en la ley, sino que hace de ella su prisin, no arriesga mirar por encima de sus muros (. . .). La ciencia no existe para l y l no existe para la ciencia (. . .). Su erudicin es lo que otros supieron, sus fundamentos ms altos son prejuicios, usos de los tribunales. Por ello, no quiero hablar aqu de l, pues quiero hablar de la ciencia'"'''.
63 Cfr. BACIGALUPO, "La enseanza del derecho en las universidades alemanas y la experiencia que de ellas se desprende en miras a una reforma de los estudios de derecho", Universidad Autnoma de Mxico, n- 4/1980, ps. 14 y 15.
64 FEUERBACH, P a u l J o h a n n Anselm v., "Uber Philosophie u n d E m p i r e

in ihren Verhltnis zur positiven Rechtswissenschaft", en Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19, Jahrhunderts. Swei methodische schriften, con introduccin de Klaus Ldersen, 1963, p. 63.

CAPTULO V

LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL


20. INTRODUCCIN: EL POSITIVISMO JURDICO. EL NEOCANTISMO

Es muy comn la afirmacin de que la ciencia del derecho penal es eminentemente sistemtica. Y es que, en verdad, el razonamiento sistemtico en el derecho penal garantiza la necesaria racionalizacin en la aplicacin de la ley penal al caso. La teora del delito, mediante un mtodo analtico, descompone el concepto de delito en un sistema de categoras dogmticas; es decir, rechaza una apreciacin global del hecho. Solo despus del anlisis de aquellas categoras se podr afirmar que un hecho concreto es delito. Lo anterior no se discute, aunque s, en cambio, las propias categoras y, por supuesto, el contenido de cada una de ellas. De todos modos, hoy an es mayoritaria la clasificacin tripartita: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad'. Hay construcciones paralelas a la teora del de1 En contra de esta clasificacin "clsica" se ha mostrado BACIGALUPO, quien defiende una clasificacin cuatripartita de las categoras del delito: tipicidad, antijuricidad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad; cfr. Principios de derecho penal, PG, 2- ed., Akal, Madrid, 1991, ps. 162 y siguientes. En el mismo sentido; JAN VALLEJO, Manuel, Libertad de ex-

106

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

lito en otros sectores del ordenamiento jurdico: en el derecho civil, la teora del negocio jurdico; en el derecho administrativo, la teora del acto administrativo; en el derecho procesal, la teora general del proceso; en el derecho mercantil, la teora del acto de comercio, etctera. Aunque, evidentemente, mientras que todas ellas tratan sobre la conformidad de tales actos con el derecho, la teora del delito, por el contrario, trata de los actos contrarios al derecho, y mientras que en aquellas otras disciplinas no son muy importantes las discusiones acerca del sistema, los penalistas, en cambio, siempre han discutido mucho sobre el sistema. En cualquier caso, como hace tiempo dijera GIMBERNAT, cuanto ms desarrollada est la dogmtica, ms seguridad e igualdad se conseguir en la aplicacin de la ley. El positivismo jurdico, que inspir el sistema clsico del derecho penal disecado por BELING y VON LISZT, se caracterizaba por su reaccin frente a la versin racionalista del derecho natural, identificando el derecho con el conjunto de leyes y creyendo en la posibilidad de comprender el significado de la ley y poder resolver los problemas jurdicos rechazando cualquier valoracin y acudiendo exclusivamente a la ley^ El positivismo jurdico fue consecuencia del positivismo filosfico imperante en la poca en que aquellos
presin y delitos contra el honor, Colex, Madrid 1992, ps. 267 y ss.; LAURENzo CoPELLO, Patricia, El aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990, ps. 319 y ss.; PREZ DEL VALLE, Carlos, Conciencia y derecho penal, Gomares, Granada, 1994, ps. 284 y siguientes. ^ La expresin ms acabada del positivismo jurdico se halla en la teora pura del derecho de Hans KELSEN, segn la cual las normas solo pueden ser reconducidas a otras normas, nunca a la realidad, y para evitar el regreso al infinito que este mecanismo supondra, KELSEN idea una "norma fundamental", sin contenido concreto, como piedra final del edificio normativo. Fuera de este esquema, la decisin sera metajurdica y, por tanto, metodolgicamente ilegtima; de este modo, el jurista se convierte en mero tcnico, que debe limitarse a subsumir.

Los

PUNTOS DR PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

107

dos autores escribieron, que rechazaba como objeto de estudio las cuestiones trascendentales y abstractas, centrndose, en cambio, en la contemplacin y estudio de los hechos. La filosofa positivista de Compte y Spencer estaba presente en todos los estudios. Lo nico que tiene valor es la ciencia experimental, es decir, lo positivo; luego solo las ciencias naturales son ciencias, y el derecho no es una ciencia^. Desde esta perspectiva se comprende el enfoque naturalstico al que se somete la explicacin del delito. Para el positivismo jurdico, el derecho positivo es un dogma, del que necesariamente se deba de partir. Solo a partir del derecho positivo se podan inducir los conceptos y principios que integraban el sistema. La construccin del sistema dogmtico requera, pues, dos operaciones previas: la recoleccin del material normativo y el anlisis exacto de las proposiciones. Pues bien, si, como deca VON LISZT, solo el orden sistemtico garantiza el dominio total de lo particular", lleva razn BACIGALUPO cuando afirma que "el sistema solo podra cumplir con este cometido antes del anlisis exacto de las proposiciones; una vez conocido el sentido exacto de esas proposiciones (lo particular), el sistema carece totalmente de funcin, pues ya no podra brindar nada nuevo ni servir para el dominio total de lo particular: lo particular ya habra sido dominado sin necesidad del sistema. Bajo estas condiciones, solo quedara para el sistema una funcin meramente ex3 Compte establece que la historia del mundo tiene tres edades "ley de los tres estadios"): la primera es la teolgica; la segunda es la metafsica; y la tercera es la cientfica; que se limita a aquello que es susceptible de observacin emprica, es decir, a los hechos, dirigida por los hombres de ciencia experimental y exacta; cfr. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho (trad. por F. Gonzlez Vicen), Aguilar, Madrid, 1977, ps. 191 y siguientes. * Strafrecht Vorts. u. Aufs., 11, 1905, p. 215.

108

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAI-

positiva, de la que no podr esperarse ningn incremento del conocimiento" ^ Ya en el siglo xx se impone una nueva fase en el pensamiento jurdico-penal: el neokantismo. En efecto, al mismo tiempo que se realizaba una reaccin contra el idealismo y el empirismo materialista, se produjo, sobre todo en Alemania, un nuevo despertar de la filosofa, al repetido grito de "volvamos a Kant" que lanz Liebmann en 1865. En este perodo del neokantismo, el mtodo deja de ser puramente formalista, introducindose consideraciones axiolgicas, por la inclusin del derecho entre las ciencias del espritu, cuya metodologa se caracterizaba por comprender y valorar. Los representantes de esta corriente** entienden que mientras que las ciencias naturales captan la realidad emprica de forma objetiva y neutral, las ciencias del espritu proceden valorando. Luego, el mtodo de conocimientos de estas ltimas es un mtodo valorativo. En cuanto a la cuestin de los valores que deben tomarse en consideracin en la formacin de los distintos conceptos, se entiende, en el marco de la "escuela suboccidental alemana", que hay que atender al objetivo que dichas ciencias pretendan conseguir con su aplicacin y estudiar cmo han de configurarse para la consecucin de sus fines. La metodologa de dicha escuela tuvo mucha influencia en las ciencias jurdicas y, en particular, en el derecho penaF.
5 BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 27. * Cfr., sobre las bases filosficas del neokantismo jurdico-penal, en * una de sus principales direcciones ("escuela suboccidental alemana" o "de Badn"), GONZLEZ VICEN, "El neokantismo jurdico axiolgico", en e\ Anuario de filosofa del derecho, 111, 1986, ps. 249 y siguientes. '' Cfr., ampliamente sobre el mtodo del neokantismo, MlR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 227 y ss.; tambin, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, ps. 55 y siguientes.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

109

2 1 . E L ONTOLOGICISMO: SISTEMA DEL DERECHO PENAL Y ESTRUCTURAS LGICO-OBJETIVAS

El finalismo supuso un cambio tanto respecto del positivismo como respecto del relativismo valorativo del pensamiento neokantiano. De un lado, se entiende que la dogmtica no ha de ocuparse de lo contingente por razones de espacio o tiempo, y, por tanto, no ha de tener por objeto esencial el derecho positivo*. De otro lado, tampoco debe atender a valoraciones de contenido variable. Todo aquello que se construyera sobre la base de valores era subjetivo y perecedero, pues los valores estn determinados por el contexto cultural y, por tanto, tambin estos son contingentes y temporales. La dogmtica tena que contar con un sistema atemporal e imperecedero, con un "sistema de conceptos puros supratemporales"^. Precisamente con el fin de crear aquel sistema permanente se recurre a las estructuras lgico-objetivas (Sachlogische StrukturenY^. Dice WELZEL: "el legislador no solo est vinculado a las leyes de la naturaleza fsica, sino que debe atender a determinadas estructuras lgico-objetivas en la materia de su regulacin; en caso contrario, su regulacin ser necesariamente
* En este sentido, KAUFMANN, Armin, en Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Gdttingen, 1954, dice lo siguiente: "Formular dogmas que no lleven en s la vocacin de atemporalidad y solo pretendan interpretar las manifestaciones de un legislador, no puede ser misin de la ciencia del derecho sino solo la propia de un culto a las leyes versado filolgicamente", p. IX; cita y texto tomados de SILVA SNCHEZ, ob. cit., p. 58, nota 81.
9 KAUFMANN, ibdem.

w Cfr. CEREZO MIR, J.,"La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica", en Problemas fundamentales del derecho penal, Tecnos, Madrid,
1982, ps. 49 y ss.; MiK PUIG, Introduccin, cit., ps. 252 y ss.; SILVA SNCHEZ,

ibdem.

lio

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

falsa"". Las estructuras lgico-objetivas son verdades inmutables que vinculan al legislador y al intrprete; luego, no pueden ser afectadas por ninguna regulacin legal ni valoracin alguna. WELZEL, pues, recurre a una fundamentacin ontologicista, siendo el concepto final de accin (accin como ejercicio de actividad final) la primera estructura lgico-objetiva o verdad imperecedera, a partir de la cual, procediendo de forma deductiva, se elabora el sistema de Derecho penal. Mientras que en el neokantismo el mtodo determina la configuracin del objeto, para el finalismo el mtodo no determina el objeto, sino que es el objeto lo que determina el mtodo. Segn WELZEL, las cuestiones de la sistemtica jurdico-penal no se pueden desarrollar, como lo creen los puros positivistas, exclusivamente a partir de la ley'^. En realidad, la dogmtica se ocupa de la misma accin humana que las ciencias naturales, aunque no como hecho natural, sino como definida por la idea de finalidad conforme a sentido; por ello, el concepto natural de accin, como mero proceso causal, no se puede admitir. Sobre la base de aquella premisa metodolgica, es claro que la materia de las categoras dogmticas se determina por la materia del objeto regulado por la norma, sin modificacin alguna del objeto. Y las normas regulan acciones, luego lo que sea una accin con independencia de la regulacin debe ser una accin tambin en el marco de la ciencia jurdica; si la direccin de la accin al resultado es un elemento de la accin, entonces tambin debe ser objeto de la categora del sistema que tiene la funcin de comprobar la lesin de una norma (tipicidad). Puede afirmarse, como resumen de las anteriores fases de evolucin de la dogmtica, que la dogmtica
11 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1955, p. 197. 12 Cfr. "Studiem zum System des Strafrechts", ZStW 58 (1939), ps. 491 y siguientes.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

111

penal quedaba reducida a un sistema cerrado en s mismo, donde difcilmente podan ubicarse consideraciones de poltica criminal, que se consideraba deban ser objeto de otras ciencias". De otro lado, la ausencia de valoraciones dentro del sistema, en la que coincidan positivistas y finalistas, as como la consideracin de las normas como dogma por parte de los positivistas y la vinculacin del legislador a las verdades ontolgicas, a las estructuras previas de la ley misma, por parte del finalismo, vena a revelar la existencia de una dogmtica penal neutra y asptica, que difcilmente poda admitir la crtica. El punto de vista ontologicista hace ya tiempo que ha sido abandonado. Los mismos discpulos de WELZEL lo cuestionaron". Muy interesante resulta al respecto el prlogo de JAKOBS a su manual de Derecho penal, parte general, 2- edicin (1991), que es el mismo que el de la anterior edicin (1983). Dice JAKOBS: "cuando Hans WELZEL me encomend, poco antes de su muerte, la tarea de revisar la Parte General de su Manual {El derecho penal alemn, 11 ed. 1969) para una nueva edicin, l saba que con ello encomendaba esta obra a un discpulo sospechoso de hereja. Como adems WELZEL supo mejor que otros que los objetos de la ciencia no deben tratarse como antigedades segn la procedencia y su edad, sino segn su rendimiento, y como siempre le daba menos importancia a topoi singulares que al conjunto sistemtico, yo fui desde el comienzo de la opinin de que estaba autorizado a intervenir a
13 El propio voN LiszT sostena que "la tarea inmediata del derecho penal consiste en comprender el delito y la pena como generalizacin conceptual en una consideracin puramente tcnico-jurdica basada en la legislacin y desarrollar en un sistema cerrado los principios y conceptos fundamentales", en Das deutsche Strafrecht, 21- y 22-ed., Leipzig, 1919, ps. 1 y 2.
i " Cfr. STBATENWERTH, Strafrecht, I, 3- ed., 1981, ZIELINSKI, Handlungs *

und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, 1973, ps. 80 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, 1983, prlogo.

112

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

fondo en la sustancia de su doctrina, siempre que ello fuese necesario para la construccin de un sistema productivo en la actualidad. Sin embargo, supona poder conservar bastante sustancia antigua para que su Manual quedara reconocible. Esta suposicin fue, como comprob al poco tiempo y como muestra el presente libro, un craso error" ^^ El libro comienza, sin embargo, aade JAKOBS, con una referencia a la doctrina de WELZEL, segn la cual el derecho penal debe garantizar la vigencia de "valores de accin tico-sociales positivas"; este debe ser el punto de partida si se quieren entender los efectos del derecho penal no como meros procesos naturales, sino como procesos sociales^**. Bajo este punto de vista, contina diciendo JAKOBS, la tarea a llevar a cabo por la dogmtica penal reside en desarrollar aquellos principios que necesitamos para oponerle al delito como acto significativo (acto de contenido expresivo) otro acto significativo; esta oposicin es necesaria para restablecer la vigencia de la norma desautorizada por el infractor. Tal violacin exterior es la apariencia de la violacin de la norma, del mismo modo es la pena la apariencia de cmo se produce una estabilizacin de la norma'^ Aade entonces JAKOBS lo siguiente: "Aqu se separan los caminos. La dogmtica penal ontolgica quiebra (...). No solamente los conceptos de accin y de culpabilidad (y muchos otros, a un nivel menos abstracto), a los que la dogmtica penal ha atribuido (...) una estructura (lgica prejurdica) se vuelven conceptos acerca de los cuales no se puede decir nada sin tener en cuenta la misin del derecho penal, sino asimismo el concepto de sujeto al que se imputa resulta ser un concepto funcional. Con ello no quiero decir que en la misin del derecho penal hayamos encontrado un punto con la ayu15 I b d e m . 16 I b d e m . i'' I b d e m .

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA UUMATICA PENAL

113

da del cual podamos fijar de una vez por todas unos principios dogmticos. Al contrario, cada principio dogmtico-penal adolece de todas las dudas de las que adolece el acuerdo sobre la misin del derecho penal como tal. Sirva de prueba de la reciprocidad la ntima conexin del concepto de culpabilidad con la teora de los fines de la pena"'*.

22.

EL FUNCIONALISMO POLTICO-CRIMINAL: POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL

Fuera del crculo de discpulos de WELZEL, la ms significativa de las objeciones contra el ontologicismo de WELZEL es la proveniente de ROXIN, que, en 1970, publicaba una de sus obras ms representativas: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, traducida poco despus al espaol, as como gran parte de sus obras'''. ROXIN pertenece a la corriente dogmtica denominada "funcionalista", en la que tambin hay que incluir a JAKOBS. La premisa metodolgica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes trminos: el contenido de las categoras del sistema dogmtico se debe determinar en funcin de lo que resulte adecuado al sistema social; al sistema social en general o a un subsistema social en particular (por ej., el subsistema del derecho penal). Y funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema. Pues bien, el modelo, un sistema abierto, de orientacin
1* Ibdem. * 19 Poltica criminal y sistema del derecho penal, trad. F. Muoz Conde, Bosh, Barcelona, 1972. Otras obras de ROXIN traducidas al espaol Problemas bsicos del derecho penal, trad. Luzn Pea, Madrid, 1976 Teora del tipo penal, trad. Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1979 Iniciacin al derecho penal de hoy, trad. Luzn Pea y Muoz Conde, Sevilla, 1981; Culpabilidad y prevencin en derecho penal, trad. Muoz Conde, Madrid, 1981, etctera.

114

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

teleolgica^", en el que se persigue una unidad sistemtica de poltica criminal y derecho penal. ROXIN, en su estudio programtico, Kriminalpolitik und Strafrechssystem, atribuye a cada categora una funcin polticocriminal. La tipicidad estara regida por el principio nullum crimen sine lege. La antijuricidad comprendera el mbito de los conflictos sociales en el que se enfrentan intereses individuales o sociales con las necesidades del individuo. Y la culpabilidad se congurara desde la perspectiva de la teora de los fines de la pena^\ En resumen, ROXIN propone una poltica criminal que se identifica con la teora de los fines de la pena y que se lleva a cabo en la culpabilidad con los lmites del estado de derecho (tipicidad). Pero veamos, con algo ms de detenimiento, la tesis funcionalista de ROXIN. El nico fin de la pena, segn ROXIN, es la prevencin, tanto especial como general, entendida esta ltima no como prevencin intimidatoria negativa, sino como "prevencin integradora" positiva, es decir, con la finalidad de "restaurar la paz jurdica, en cuanto d al pueblo la confianza de que su seguridad est salvaguardada y que las reglas reconocidas de la convivencia humana pueden reafirmarse en contra de perturbaciones graves" ^l Sobre esta base poltico-criminal,
20 Salvo en el hecho de que el modelo de ROXIN claramente no es ontologicista, en lo dems no se diferencia de un sistema teleolgico como el de RADBRUCH: "los elementos del delito se deben deducir de los fines de la pena" ("Zur Systematik der Verbrechenslehre", Fest. f Frank, 1930, p. 156).
21 Cfr. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, ps. 15

y ss.; Poltica criminal y sistema del derecho penal, ps. 33 y ss.; Poltica criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la poltica criminal, trad. J. Bustos y H. Hormazbal, PPU, Barcelona, 1992, ps. 35 y ss., crticamente, AMELUNG, Knut, "Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin", en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Bernd Schnemann (compilador), introduccin, traduccin y notas de J. M. Silva Snchez, Madrid, 1991, ps. 94 y siguientes.
22 Poltica criminal y estructura del delito, y a cit., p , 4 7 .

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

115

RoxiN rechaza el punto de vista, sostenido por ZIELINSKI, segn el cual el disvalor de resultado no es ya elemento constitutivo de lo ilcito penal, fundamentando, por el contrario, su pertenencia al mismo, porque "la perturbacin de la paz jurdica general, que hace necesaria la intervencin del derecho penal, por razones preventivo-generales, no descansa exclusivamente en la accin fallida del autor, sino ms bien en el resultado producido" ^^ De este modo, los comportamientos culposos, que suceden frecuentemente en toda sociedad, cuando no produzcan una efectiva lesin de un bien jurdico no deben castigarse, pues en tales casos la intranquilidad de la generalidad es mnima e incluso no se produce; propugnar el castigo de toda conducta culpable, a pesar de la no necesidad preventiva de la pena supondra una vuelta a la teora de la retribucin. Ahora bien, ROXIN S admite la punibilidad de los delitos de peligro y culposos sin resultado, cuando "conmocionan tan fuertemente el sentimiento de seguridad jurdica de la poblacin, que la perturbacin social solo puede suprimiese a travs de la pena"^*. En el mbito de las causas de justificacin, ROXIN trata de demostrar la aplicabilidad de la idea poltico-criminal de prevencin general, fundamentando as una cierta proporcionalidad en la legtima defensa entre el dao que amenaza la agresin y el producido por la defensa; proporcionalidad que no se puede extraer del tenor literal del pargrafo 32 StGB^\ As, en el ejemplo conocido del campesino paraltico que, al ver cmo un joven se sube a uno de sus cerezos llenndose con cerezas su boca y sus bolsillos, no tiene otra posibilidad de defender esta
23 Ob. cit, p. 50. 24 Ob. cit., p. 51. 25 El pargrafo 32 del Cdigo Penal alemn, relativo a la legtima defensa (Notwehr) dice as: "El que comete un hecho indispensable en razn de legtima defensa no acta antijurdicamente. Es legtima la defensa cuando sea necesaria para rechazar de uno mismo o de otro una agresin actual y antijurdica".

116

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

intromisin antijurdica en su propiedad que matando al joven agresor de un tiro, de aplicarse literalmente lo dispuesto en aquel pargrafo el autor tendra el derecho de hacerlo. Pues bien, como, segn ROXIN, la legtima defensa se basa poltico-criminalmente sobre los principios de proteccin y de mantenimiento del derecho, en ella se puede ver un pretendido efecto preventivo: "que el agresor corra un riesgo considerable y que el derecho se imponga a los ojos de la generalidad frente al injusto"^''. Partiendo de esta idea, ROXIN deduce que como en los delitos de bagatela, entre los que hay que incluir el hurto del ejemplo anterior, la necesidad preventivo general es mnima, el principio de mantenimiento del derecho debe limitarse al marco de la proporcionalidad; "esto ciertamente no resulta del tenor literal, pero s del sentido poltico criminal del precepto de la legtima defensa"". Desde esta misma perspectiva de prevencin general integradora se explicaran tambin las limitaciones a la legtima defensa en el caso de agresiones de nios y enfermos mentales. El agredido en tales casos se puede defender de afecciones graves, pero no es necesario aplicar toda la rigidez de la legtima defensa. Considera ROXIN que "en consideracin a la fidelidad en el derecho de la poblacin es innecesario un procedimiento duro contra inimputables, ya que todos saben que no estn en situacin de obedecer las normas, luego sus hechos no pueden ser vistos como agresiones culpables contra el ordenamiento jurdico"^'. Pero, como es sabido, es en la culpabilidad donde el planteamiento teleolgico de ROXIN ha encontrado un
26 Ob. cit., p. 55. " Ob. cit., p. 56. 28 Ibdem; la limitacin de la legtima defensa en el caso de agresin de un inimputable, lo mismo que en el caso de personas que sufren un error, significa que el agredido en tales supuestos debe intentar seriamente eludir la agresin antes de hacer uso del derecho de defensa, y, de no poderse evitar esta, la defensa debe ser prudente y proporcional.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

117

mayor desarrollo^". Categora dogmtica que l prefiere llamar "responsabilidad", integrada por dos presupuestos: la culpabilidad y la necesidad de prevencin general, de tal modo que "a un autor solo se le puede hacer responder personalmente por el injusto por l realizado, cuando en primer lugar es culpable y en segundo lugar tambin razones preventivas hacen inevitable su castigo"^". Precisamente, mediante la ausencia de este segundo presupuesto se explicara la impunidad por renuncia a la pena en los supuestos de exceso en la legtima defensa (berschreitung der NotwehrY^ y de estado de necesidad exculpante {Entschuldigender NostandY^, bajo ciertas condiciones. Dice RoxiN que "desde la perspectiva de un puro juicio de culpabilidad solo sera correcto una atenuacin, porque el autor podra orientarse todava conforme a la norma en tales si29 Cfr., entre otras, las siguientes obras de RoxiN: "Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategoriem", en Fest. fr Henkel, 1974, ps. 171 y ss.; "Zur jngsten Diskussion ber Schuld Prvention und Verantwortlichkeit im Strafrecht", Fest. Fr Bockelmann, 1979, ps. 279 y ss.; "Zur Problematik des Schuldstrafrechts", ZStW 96 (1984), ps. 641 y siguientes. 3" RoxiN, Poltica criminal y estructura del delito, cit., p. 58. 31 El exceso en la legtima defensa est previsto en el pargrafo 33 StGB: "No ser castigado el que excediera los lmites de la legtima defensa por turbacin, miedo o terror". Cfr. RoxiN, "ber den Notwehrexzess", en Fest. fr Schaffstein, 1975, ps. 105 y siguientes. 32 Esta figura est prevista expresamente en el pargrafo 35 StGB: "(1) El que, ante un peligro actual, no evitable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal o la libertad, comete un hecho antijurdico para apartar un peligro de s mismo, de un pariente o de otra persona allegada, obra sin culpabilidad. Esta exencin no regir en el caso de que el autor pueda exigrsele hacer frente al peligro, en funcin de las circunstancias, en particular cuando l hubiese causado el peligro o cuando se hallase en una relacin jurdica especial; en estos casos, sin embargo, se atenuar la pena conforme al prrafo 49, prr. 1", si el autor haba tenido que hacer frente al peligro, pero no en consideracin a una relacin jurdica especial. (2) Si, al cometer el hecho, el autor supusiera errneamente circunstancias que le exculparan conforme al prr. 1-, solo ser castigado si pudo evitar el error. La pena ser atenuada conforme a lo dispuesto en el pargrafo 49, prr. 1".

118

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

tuaciones, aunque en condiciones difciles, luego existe todava una culpabilidad disminuida"^^. Si la prevencin es la idea rectora en el conjunto de las categoras del sistema de la teora del delito, se pregunta ROXIN cmo diferenciarlas, sealando que est en el grado de concrecin del hecho que en cada categora dogmtica se valora. As, en la tipicidad se contempla el hecho desde el punto de vista de la necesidad de la pena en abstracto, luego la valoracin que se realiza es independiente de la persona del autor y de la situacin concreta de la accin; en el mbito de la antijuricidad se enjuicia el hecho como expresin de un conflicto social concreto, luego se resuelve la necesidad concreta de pena, incluyndose ahora en la valoracin todas las circunstancias de la situacin de hecho concreta; y en la categora de la responsabilidad la valoracin est referida al autor, es decir, se trata de la necesidad concreta de pena del autor. Precisamente, sera la unidad del fundamento terico lo que dotara de la necesaria conexin sistemtica a las tres categoras dogmticas^''. A mi juicio, no resulta plausible reunir las causas de exclusin de la pena por disminucin del contenido de lo ilcito, como es el caso del estado de necesidad llamado disculpante, con otras causas que carecen de toda repercusin respecto de lo ilcito, como las que excluyen la capacidad de culpabilidad y el error de prohibicin, en la misma categora dogmtica de la culpabilidad; "responsabilidad", segn ROXIN. Como se vio, para este autor la cuestin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena constituye una cuestin de la responsabilidad, pero, en verdad, resulta difcilmente comprensible la unin en una categora dogmtica de causas de exclusin de la pena de tan distinto sig33 Ibdem. 34 ROXIN, ob. cit., ps. 61 a 63.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

119

nificado, aparte de las dificultades para explicar la extensin a los partcipes de los efectos de tales eximentes'^. En cambio, la propuesta de BACIGALUPO de introducir en la teora del delito una categora sistemtica intermedia entre la justificacin y la exclusin de la culpabilidad, la categora de la responsabilidad por el hecho^*^ constituye un notable acierto, por las ventajas que implica el tratamiento diferenciado de los supuestos que all se incluyen. La existencia de esta categora dogmtica en la estructura del delito evita la asimilacin en u n a nica categora (antijuricidad) de aquellos casos en los que se excluye totalmente lo ilcito y aquellos otros en los que simplemente se renuncia a la pena, pero que no merecen la aprobacin del ordenamiento jurdico, y evita al mismo tiempo la no menos insatisfactoria equiparacin de estos ltimos a los casos de exclusin de la culpabilidad. Se logra as una clara distincin, en la teora del delito, entre causas que excluyen la pena por exclusin de lo ilcito (antijuricidad), causas que excluyen la pena por disminucin del contenido de lo ilcito (responsabilidad por el hecho), y causas que excluyen la pena por exclusin de la culpabilidad. Solo las primeras implican, adems de la exclusin de la pena, una renuncia a la ratificacin de la norma violada, por cuanto que se valora positivamente el comportamiento del autor, a diferencia de las segundas, que solo suponen una falta de desaprobacin jurdico-penal, que se traduce en la renun35 Cfr. BACIGALUPO, "Entre la justificacin y la exclusin de la culpabilidad", en La Ley, 23-12-1986, p. 3. 36 Esta teora dogmtica fue propuesta por MAURACH, Deutsches Strafrecht, AT, 4- ed., 1971, pp. 377 y ss., y en Espaa por JIMNEZ DE ASA,

Tratado de derecho penal, V, 3- ed., Losada, Buenos Aires, 1976, ps. 20 y siguientes. Bacigalupo ha aceptado esta categora, aunque su versin
difiere de la de MAURACH y JIMNEZ DE ASA, que la concibieron como

una subcategora de la culpabilidad, en que sustrae dicha categora de este mbito, vinculndola con lo ilcito penal (Cfr. "Unrechtsminderung und Tatverantwortung", en Gedachtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, pssim).

120

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

cia del Estado a sancionar la conducta del autor, pero sin que ello implique una valoracin positiva de la misma. Con esta distincin (antijuricidad/responsabilidad por el hecho) se salvaguarda la funcin preventiva u orientadora de las conductas sociales que corresponde a la antijuricidad, permitiendo, adems, en los casos en que la naturaleza de la causa de exclusin de la responsabilidad por el hecho en particular no lo impida, la extensin de la renuncia penal a los partcipes; consecuencia esta ltima difcilmente alcanzable desde la culpabilidad, al menos si se parte, como lo hace la doctrina mayoritaria, de la teora de la accesoriedad limitada.

23.

EL FUNCIONALISMO DE LA TEORA SOCIOLGICA


DE LOS S I S T E M A S : S I S T E M A D E L D E R E C H O

PENAL Y TEORA SOCIOLGICA DE LOS SISTEMAS

El modelo funcionalista de la teora de los sistemas, fruto del acercamiento de la dogmtica a la sociologa", ha influido considerablemente en los ltimos aos en la doctrina^*, siendo JAKOBS quien ha llevado
37 Cfr., sobre el planteamiento funcionalista-sistmico, PREZ MAN-

ZANO, Mercedes, Culpabilidad y prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Universidad Autnoma de Madrid, 1990, ps. 43 y siguientes.
38 Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft Un-

tersuchungen zum Inhalt und Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Gundlage Zlugleich ein Beitrag zur Lehre der "Sozialschadlichkeit" des Verbrechers, Frankfurt, 1972; CALLIES, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt,
1974, y "Strafzwecke und Strafrecht", NJW, 1989, ps. 1338 y ss.; HASSEMER,

Theore und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt, 1973, Fundamentos del derecho penal, trad. de F. Muoz Conde y L. Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984; MiR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 82 y siguientes.

Los

PUNTOS DE PARTIBA DE IjV DOGMTICA PENAL

121

a cabo'" un anlisis sistmico del delito y de la pena, llegando a una fundamentacin preventivo-general positiva, o prevencin de integracin, del derecho penal, mediante la traslacin a este mbito de las investigaciones realizadas por LUHMANN en la sociologa jurdica. Este modelo, pues, se conecta con la tesis de LUHMANN, quien sostiene que el jurista no logra dominar el problema de las consecuencias de su decisin; precisamente all es donde se debe insertar la dogmtica. La dogmtica, por lo tanto, segn LUHMANN, se debe revitalizar con elementos provenientes de la teora de los sistemas, para formular modelos conceptuales jurdicos adecuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las teoras dogmticas^". El out-put (salida; lo que abre el horizonte al futuro) de las decisiones jurdicas permanece realmente incontrolable; por lo tanto, las teoras preventivo especiales o generales no resultan un buen criterio de decisin, pues no tienen en cuenta la apertura al futuro del sistema social *\ En consecuencia, dice LUHMANN, "en lugar de exigirse a s misma el conocimiento del futuro, la dogmtica se debera orientar al desconocimiento, a la indeterminacin del futuro. Este podra ser el modo adecuado de reaccin frente a la orientacin al futuro y a la apertura del futuro del sistema social de hoy"; de lo contrario, "existira el riesgo de que un sistema jurdico, al que le es exigida una orientacin a consecuencias poltico-sociales, renuncie, en realidad, a una autoconduccin dogmtica dejando de orientarse a criterios, que trascienden el programa de decisiones, para conformarse con la expectativa de consecuencias"*^ Por
S9 Strafrecht, P (1983) y 2 (1991) ed.; cfr., crticamente, KPPER, Georg, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berln, 1990.
40 LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, ps. 24 y si-

guientes.
*i LUHMANN, ob. cit., p. 48.

42 Ibdem.

122

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

lo tanto, la tarea consiste en una adecuacin de los conceptos jurdicos a la sociedad, a una sociedad en la que el futuro permanece abierto (fituro no programable). En otro lugar''^ LUHMANN, continuando con su tesis funcionalista, explica que la sociedad es un sistema de interacciones, que denomina "expectativas"; cada integrante del grupo social tiene la expectativa de que los otros integrantes del mismo se van a comportar de acuerdo con determinadas reglas sociales de conducta (expectativas de conducta). Luego, si no se cumple esta expectativa se produce la correspondiente frustracin, que impide o dificulta el desarrollo normal del grupo sociaP*. Como se dijo, el acercamiento del derecho penal a la realidad, mediante la importacin de la teora de los sistemas desde la sociologa a la teora del delito, corresponde a JAKOBS, quien toma como punto de partida la concepcin de LUHMANN del derecho como conjunto de normas que crean expectativas de conducta. Desde el punto de vista funcionalista, el fin esencial del derecho penal no es ya la proteccin de bienes jurdicos, como ha sido opinin dominante en la doctrina, sino ms bien la proteccin de las normas penales. La daosidad social del delito viene dada porque su realizacin exterioriza una "infidelidad del autor al ordenamiento jurdico", a travs de la cual se pone en duda la vigencia de la norma en s (carcter disfuncional); por ello, precisamente, la pena cumple la misin de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma defraudada por el autor *^. Partiendo de la misin del derecho penal, dice JAKOBS, y no del carcter (o de la estructura) de los objetos de la dogmtica penal, ello lleva a una renormativizacin de los conceptos. Bajo este punto de vista.
43 LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1983. * Ob. cit., ps. 27 y siguientes. *^ JAKOBS, Strafrecht, ps. 4 y siguientes.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

123

no es sujeto el que pueda producir o impedir un hecho, sino el que pueda ser competente para ello. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurdico y se vuelven conceptos para niveles de competencia. Estos conceptos no fijan modelos de reglamentacin para el derecho penal, sino que surgen solamente en el contexto de reglamentaciones penales***. Incluso la suposicin -aade JAKOBS- de que, despus de esta formacin, el concepto deba referirse a un sustrato homogneo prejurdico (al causar, al querer, al conocimiento, etc.), resulta ser un malentendido (naturalista). En la renormativizacin no se trata de esbozar, lejos del contexto social, sistemas normativos (lo cual, sin embargo, tambin es posible); "los esfuerzos van dirigidos, ms bien, hacia el derecho penal en una sociedad de configuracin dada, sin que, por ello, se renuncie a exigencias frente a la realidad. La meta es una sistematizacin ptima (aunque no siempre se logre) del derecho penal vigente. Por ello, aqu no se encuentra una sola sugerencia que no sea factible"*^ Bajo el punto de vista normativo, aade JAKOBS, desaparecen algunos problemas que crea la dogmtica tradicional mediante su constante concentracin en el contexto del ser (o contexto estructural). Al lado de mltiples armonizaciones dentro del concepto de la culpabilidad, se le quita hierro, sobre todo, a la contraposicin entre los delitos de accin y los de omisin; ambos - a a d e - se fundan en la competencia organizativa {Organizationszustandigkeit) o en la competencia institucional. "En ello, dependen del estado actual de la organizacin del sujeto como sistema psicofsico (hacer u omitir) nicamente problemas meno*6 Ob. cit., Prlogo, ps. 5 y 6. *? Ob. cit., p. 6.

124

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

res. Adems, surgen importantes novedades en otros mltiples temas, como en la imputacin objetiva, en la teora de la participacin o en cuestiones singulares de justificacin'""*. La teora del delito (como teora de la imputacin), segn el planteamiento de JAKOBS, presenta notorias diferencias con los sistemas tradicionales. Destaco, a continuacin, algunas de ellas. En primer lugar, la teora del tipo se presenta como teora de la imputacin (objetiva). Como se sabe, el enfoque que le da JAKOBS a la teora de la imputacin objetiva es algo diferente al de ROXIN. Mientras que ROXIN deduce los criterios de la imputacin de la naturaleza jurdica de las normas y de su finalidad protectora de bienes jurdicos, JAKOBS los deduce del fin y funcin social del derecho penal. Segn JAKOBS, en clara divergencia con la doctrina mayoritaria, el consentimiento es uno de los fundamentos que excluyen la imputacin. En cuanto al segundo nivel de anlisis de la imputacin objetiva (realizacin del riesgo), ROXIN parte del criterio general del mbito de proteccin de la norma, y JAKOBS de criterios de experiencia. Pues bien, como consecuencia de la influencia de la imputacin objetiva, la estructura del tipo penal de los delitos culposos ha sufrido modificaciones. Mientras que en los dolosos se ha distinguido sobre la base del principio de congruencia (entre lo que el autor hace y lo que piensa), entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, en los culposos, al darse una discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor, aquella distincin careca de razn de ser. JAKOBS, en cambio, tambin distingue
^s Ibdem. Muy interesante desde esta perspectiva resulta el libro sobre Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, de Javier SNCHEZ-VERA y GMEZ-TRELLES, Universidad Externado de Colombia, 1995, as como los ltimos estudios de JA KOBS, La competencia por la organizacin en el delito omisivo (traduccin de Enrique Pearanda Ramos), Bogot, 1994, y La imputacin objetiva en derecho penal (traduccin de Manuel Cancio Meli), Bogot, 1994.

L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL

125

en estos ltimos delitos entre tipo objetivo y tipo subjetivo; el primero estara integrado por la imputacin objetiva, y el segundo por la imprudencia (posibilidad de haber conocido el peligro creado con la accin). Tambin cabe destacar en el mbito de lo ilcito las siguientes notas caractersticas en el sistema propuesto por
JAKOBS:

a) reemplazo de la teora del bien jurdico tradicional (como teora de objetos materiales o ideales sobre los que recae la accin) por una teora del dao social basada en puntos de vista funcionalistas; b) la norma como bien jurdico protegido; c) el sistema social como sistema de interaccin institucionalizada; se protege la confianza en el cumplimiento de las expectativas, es decir, en las normas. Pero, sin duda, es en la culpabilidad en donde tiene mayor repercusin la renormativizacin propuesta por JAKOBS. Se pena para mantener la confianza general de la vigencia de la norma *^ Luego, construye la culpabilidad en torno al concepto de prevencin general positiva. En la culpabilidad'^^ por lo tanto, se trata de designar, dentro del crculo de diversas condiciones de una accin antijurdica, la carencia de motivacin jurdica en el autor como findamento relevante, si es que el autor debe ser sancionado. El aislamiento de la falta de motivacin jurdica como fundamento del conflicto tiene lugar a travs de todos los niveles de la teora del delito: a) En el mbito de la accin (tipicidad) la expresin de sentido (significado) depende del dolo o de la culpa, es decir, de la decisin referida a los efectos o
49 Cfr. JAKOBS, Schuld un Pravention, Tbingen, 1976, p. 3; del m i s mo, "Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit?", en Aspekte der Freiheit, HRG. Diether Heinrich, Schriftenreihe der Universitat Regensburg, t. 6, 1982, ps. 69 y siguientes.
50 JAKOBS, Strafrecht, p. 3 9 5 .

126

CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL

de la falta de cuidado respecto de estos, luego la carencia de motivacin jurdica es aqu relevante; b) la accin antijurdica expresa una falta de motivacin jurdica, pero todava no se puede afirmar que sea el fundamento de una falta de fidelidad al derecho: la lesin de la norma puede ser inevitable para el autor o no serle exigible; la cuestin de si lo ilcito se debe computar negativamente en la cuenta del autor se decide en el mbito de la culpabilidad, y c) para la determinacin de esta ""fidelidad al derecho" se deben considerar "qu coacciones sociales pueden ser cargadas al autor y cuntas circunstancias perturbadoras del autor tienen que ser soportadas por el Estado, por la sociedad o por terceros"".

51 Ob. cit., p. 326.

Esta edicin se termin de imprimir en VERLAP S.A., Comandante Spurr 653, Avellaneda, Prov. de Buenos Aires, Repblica Argentina, en el mes de junio de 1999.

Calificar