CAPITULO I LA COMUNIDAD DE BIENES HEREDITARIOS I.-CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

1.-SUCESIN= Supone que una persona se coloque en el lugar de otra y comporta la sustitucin de una persona en la titularidad de los derechos y obligaciones de otra. En el lugar y en el derecho del difunto (sucession in ius difuncti). Pueden ser: A) Por su eficacia:
Sucesin Mortis causa = el causante ha muerto. El heredero entra en la

misma posicin que el muerto tenia sin interrupcin alguna ,

Sucesin Inter vivos = causante y sucesor estn vivos. Cuando un pater

familias adquirela potestad sobre un sui iuris, que puede ocurrir por arrogacin. Se ofrece acciones por el pretor para proteger el derecho de los acreedores del arrogado. B) Por su extensin:
A ttulo universal = engloba todos los bienes (herencia).Tambin transfiere

los crditos y las deudas. A ttulo particular = engloba determinados bienes (legado). 2.- HERENCIA = Garantiza la continuidad de la familia a travs del traspaso del patrimonio del difunto a algunos o algunos de sus familiares. Fases:

 Herencia sin diferir = antes de que fallezca el causante. Herencia abierta = cuando fallece el causante. Herencia diferida = tras el fallecimiento y ofrecimiento al heredero. Herencia yacente = tras el ofrecimiento pero antes de la aceptacin. Herencia adquirida, aceptada o adida = adquirida, cuando el heredero es

necesario y no puede aceptarla o renunciarla, simplemente la adquiere. Aceptada o adida, si el heredero es voluntario la acepta o renuncia a ella.
Herencia vacante = si no se acepta y no se espera que tenga heredero.

3.- HERENCIA O SUCESION UNIVERSAL: Adquisicin en bloque, o en la totalidad, de un patrimonio ( per universitatem).

4.- BONORUM POSSESSIO = Es la posesin de los bienes hereditarios que concede el pretor previa solicitud de la persona interesada. La persona adquiere la condicin de simple poseedor de dichos bienes. Clases:
B.P edictalis = si el supuesto est contemplado en el edicto. B.P decretalis = si el supuesto no est contemplado en el edicto. B.P contra testamento = el pretor concede la posesin en contra de lo

establecido en el testamento.
B.P segn testamento = el pretor concede la posesin a la persona

establecida por el testamento an si adolece vicios de forma.

 B.P sin testamento = el pretor concede la posesin sin existir testamento

vlidos, basndose en parentesco consanguneo.

B.P sine re = cuando el pretor tras haber concedido la posesin no sigue

apoyando al bonorum possessor porque gana el heredero civil.

B.P cum re = el pretor apoya al bonorum possessor frente al civil.

5.- CLASES DE HEREDEROS

HEREDERO NICO

= Si el testador institua un solo heredero para toda la

herencia, adquira todo el Patrimonio hereditario.

PLURALIDAD DE HEREDEROS

= Varios herederos eran llamados a una

misma herencia.

Herederos sin designacin de parte = si el testador

instituye como herederos a una pluralidad de personas pero no determina las cuotas que les corresponden a cada uno de ellos, todos se consideran instituidos en partes iguales.

HEREDEROS CON DESIGNACIN DE PARTE

= si el testador instituye

como herederos a una pluralidad de personas determinando las cuotas que corresponden a cada uno de ellos. Herederos con designacin de parte y

herederos sin designacin de parte = si el testador hubiese establecido cuotas hereditarias solo para algunos de los coherederos.

6.- PROTECCIN DEL HEREDERO:

Acciones = HEREDITATIS PETITIO = Accin de peticin de la herencia.

Protege al heredero civil en caso de controversia sobre su cualidad de heredero. Solo puede solicitarla el que afirma in iure ser el heredero civil y est dispuesto a probarlo apud iudicem contra el que posea la herencia como heredero y contra el que la posea como poseedor.
ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE = Accin de particin de la herencia.

Cualquier coheredero poda solicitar el fin del estado de comunidad al que haban accedido tras la aceptacin de la herencia.
Interdictos = INTERDICTO QUORUM BONORUM = protege al bonorum

possessor contra el heredero civil. Solo puede solicitarse por el B.P contra el legatario que empieza a poseer sin permiso, los bienes que le han sido legados.

II. NATURALEZA JURIDICA. Existen comunidades hereditaria cuando con ocasin de una sucesion mortis causa, la herencia ha sido adquirida por varios herederos mediante las aceptacion, pero aun no se ha realizado la particion.

Surge tan pronto como la titularidad de los derechos y obligaciones que integran la herencia, se localiza en los herederos , es decir, en el momento en que estos adquieren la herencia. N o habiendose asignado todavia a cada heredero objetos determinados y concretos, aunque solo solo por partes indivisas, la titularidad de los derechos compete a todos los herederos en comun. La comunidad hereditaria comprende, por consiguiente, ina suma o pluralidad de relaciones juridicas. De esto se deriva que puede ser concevida como una comunidad sobre el patrimonio hereditario considerado un todo unitario, o como una suma de comunidades existentes sobre los distintos derechos singulares que comprende la herencia. Ahora bien, como nos dice Garcia Valdecasas, de los dos tipos fundamentales de la comunidad que la doctrina seala, el de la comunidad por cuotas y el de la comunidad en mano comun, solo este ultimo puede informar y estructurar la comunidad sobre un patrimonio como un todo unitario. Atendiendo a sus rasgos sobresalientes, reduce la doctrina los tipos de comunidad hereditaria a dos fundamentales: el romano de comunidad hereditaria por cuotas y el germanico de comunidad en mano comun. En lo esencial la legislacion modernas sigue uno de los dos sistemas. 1. COMUNIDAD ROMANA Para los romanistas la comunidad hereditaria se resuelve en una pluralidad de comunidades igual al nmero de cosas y derechos reales comprendidos en la herencia, siendo dichas comunidades del tipo de la comunidad romana o por

cuotas indivisas. Segn describe LACRUZ BERDEJO la herencia no constituye una masa nica, sino que habr tantas comunidades por cuotas como objetos singulares, resultando las cuotas alienables y tantos crditos y obligaciones mancomunadas como obligaciones individuales existan. En el Derecho romano la comunidad hereditaria se caracteriza por los siguientes rasgos identificativos:

a). No existe una nica comunidad que recaiga sobre el patrimonio hereditario unitariamente considerado, sino que existen tantas comunidades por cuotas como objetos singulares haya en la herencia. b). Rige el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, en virtud del cual los crditos y las deudas no forman partede la comunidad ya que se dividen automticamente entre los coherederos en proporcin a sus cuotas. c). Respecto a la propiedad y dems derechos reales divisibles, a cada coheredero le corresponde una cuota sobre cada objeto singular. d). Cada coheredero tiene plena disponibilidad sobre su cuota, pudindola enajenar, transmitir onerosa o gratuitamente y gravar. e). Todo coheredero puede en cualquier momento poner fin a la situacin de comunidad, mediante el ejercicio de la actio familiae erciscundae. f). Se trata, por lo tanto, de una situacin transitoria que carece de visos de permanencia, y que se justifica en el rechazo que experimentaban los romanos respecto a toda forma de propiedad colectiva que no fuese individual.

2. COMUNIDAD GERMANA Sus defensores consideran que la comunidad hereditaria es una comunidad sobre la herencia como un todo, o sea, una comunidad universal del tipo de comunidad germnica o mano comn (sur gesamtem hand). Ciertamente que dentro de ella se pueden distinguir tantas comunidades como derechos singulares integran la herencia, pero en cada una de esas comunidades no existe divisin por cuotas, ni puede pedirse la divisin material del objeto, no obstante hay quienes la divisin
material del objeto, no obstante hay quienes prevn la posibilidad de pedir la divisin de la herencia.

En el Derecho germnico la comunidad hereditaria se configura en rgimen de mancomunidad (zur gesamten hand), la cual se caracteriza por las siguientes notas: a). No existen tantas comunidades como bienes haya en la herencia, sino una nica comunidad que se proyecta sobre la totalidad del patrimonio hereditario considerado como una unidad. b).No rige el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, y la comunidad hereditaria se extiende tanto al activo como al pasivo del causante, porque los crditos y las deudas no se dividen automticamente. c). No existe indivisin por cuotas. La titularidad del patrimonio hereditario es en mano comn y compete al conjunto de los sujetos.Titular es el conjunto de los partcipes, pero no cada uno de ellos independientemente de los dems. Se es titular en unin o junto con los dems coherederos formando una unidad de personas.

d). En congruencia con esta titularidad conjunta, la actuacin de los coherederos tambin debe ser mancomunada. Ello implica que en el estado de indivisin ningn coheredero puede disponer aisladamente o de modo independiente de su parte en la herencia, pues la capacidad de obrar slo corresponde a la comunidad en mano comn y no a sus miembros singulares. e). Ninguno de los coherederos puede ejercitar la accin de divisin sobre una o varias cosas concretas de las que forman parte de la herencia, sino que la accin de divisin se refiere a sta en su conjunto.

3. POSICIN INTERMEDIA O HBRIDA La comunidad hereditaria como hbrido presenta muchos puntos de coincidencia con la comunidad romana en su rgimen interno, en cuanto al goce de las cosas comunes y la existencia de cuotas, y tambin con la comunidad germana en lo referido al rgimen externo, respecto a los efectos de garanta de los acreedores de la herencia y el ejercicio de los poderes dispositivos, as como lo relativo a la indeterminacin e inconcrecin de los derechos eventuales de los coherederos. Posicin defendida en Espaa por GARCA GRANERO. En Espaa han sido vertidos otros criterios que no aportan en sustancia elementos categricos distintos a efectos de delimitar la naturaleza jurdica de esta especial situacin jurdica. Hoy en da prevalece, no obstante, a pesar del confusionismo existente entre la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo y la Direccin de Registros y del Notariado y la propia doctrina cientfica como una comunidad universal nacida de la pluralidad de herederos que coparticipan por razn de su

causa adquisitiva, o sea de la sucesin por causa de muerte y en la que no competen a tales sucesores porciones determinadas en bienes concretos. Cada partcipe, tiene, por tanto, sobre el conjunto de los bienes, una cuota global y puede ser objeto del trfico, si bien cabe como dice VALLET DE GOYTSOLO toda disposicin del derecho de un coheredero referido sobre un bien concreto, el que quedara a expensa del resultado de la particin, o sea, que a la postre tal bien le fuera adjudicado tras el ejercicio de la actio familiae erciscundae. Como caracteres de la comunidad hereditaria en el Derecho espaol, pueden citarse, entre otros, los siguientes:

1. Se trata de una comunidad de carcter universal que no recae sobre bienes particulares y concretos, sino sobre la herencia globalmente considerada como una unidad (universum ius). No hay tantas comunidades como bienes haya en la herencia, sinouna nica comunidad que se proyecta sobre la herencia concebida como universitas; es decir, como conjunto de objetos que conforman una unidad lgica determinada por su pertenencia al causante Sobre la herencia concebida como unidad, el heredero nico no tiene ms que una titularidad, y si existe una pluralidad de ellos, esa misma titularidad pertenece a tales herederos en funcin de las cuotas que tengan en la sucesin. 2. Se trata de una nica comunidad universal a la que se le califica como "hereditaria". La utilizacin de dicho adjetivo calificativo no quiere decir que nos hallemos ante una comunidad de herederos, sino ante una comunidad que se proyecta sobre una herencia en los trminos antes indicados . Como ya hemos

visto, en la comunidad hereditaria pueden ser partcipes no slo los herederos (sucesores a ttulo universal), sino tambin todas aquellas personas que tengan un derecho sobre una parte alcuota de la herencia, sin haber sido llamados a percibir bienes concretos y determinados, tales como los legatarios de parte alcuota. 3. La comunidad hereditaria presenta un carcter forzoso, porque se constituye con independencia de la voluntad de los partcipes en la misma y por el simple hecho de la concurrencia de una pluralidad de herederos que aceptan la herencia habiendo sido llamados a una parte alcuota de la misma. Se trata de una comunidad incidental o transitoria, porque ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia, pudiendo pedir en cualquier tiempo la particin (arts. 1051 y 1052 CC).

III. REQUERIMIENTOS Y ELEMENTOS DISTINTIVOS Se citan como requerimientos para que se suscite esta situacin jurdica: una delacin conjunta, esto es una conjuncin en la delacin, de manera

que sean varios los sujetos a los que se ofrezca la herencia (excepcionalmente se entienden incluidos los legatarios de parte alcuota) por cualquier ttulo sucesorio;

la aceptacin de los llamados a heredar para que, adquirida la cualidad de

heredero, estn incursos en situacin de cotitularidad;

que la herencia se encuentre en estado de indivisin;

Respecto de sus signos distintivos sita la doctrina:

ser

una

comunidad

de

carcter

transitorio

al

comenzar

con

la

aceptacin2 de la herencia y terminar con la particin y subsiguiente adjudicacin de bienes concretos, ya que ningn coheredero est obligado a permanecer en ese estado de indivisin hereditaria;

ser una comunidad de tipo universal al comprender los bienes, derechos del

causante, sin que el derecho de los partcipes incida directamente sobre los objetos concretos contenidos en la herencia;

ser una comunidad de tipo incidental pues la aceptacin de la herencia no

supone convenio de comunidad entre los herederos que aceptan la delacin de la herencia de la nica manera que les cabe hacerlo;

ser una comunidad de tipo forzosa dado que los copartcipes no han podido

evitarla.

IV. CONTENIDO DE LA COMUNIDA HEREDITARIA 1.-NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA Hasta que nace la Comunidad hereditaria se produce un iter temporal que comienza con el fallecimiento del causante. Cierto es que el artculo 463-1 seala que si concurren a la sucesin, simultneamente, una pluralidad de herederos, adquieren el patrimonio hereditario en proporcin a sus respectivas cuotas, pero

no debemos olvidar que el artculo 411-5 establece que la herencia deferida, la adquiere el heredero con su aceptacin y que, con arreglo al 461,1 El llamado a la herencia podr libremente aceptarla o repudiarla. Por tanto, la muerte del causante produce nicamente la apertura de la sucesin, pero la adquisicin efectiva se produce con la aceptacin y ello sin perjuicio de los efectos retroactivos de sta. No se produce ningn cambio, por lo tanto, en el Libro IV con respecto a la regulacin actual, pues los preceptos citados reproducen los artculos 1 prrafo 2, 5 y 16 del CS. El iter temporal continuara con la situacin de yacencia de la herencia. Una de las novedades de la nueva regulacin es la pretensin de minorar la duracin de esta fase al establecer el artculo 411-9.4 que basta la aceptacin de uno slo de los herederos para que esta situacin se extinga, correspondiendo a ste, o a los varios que hayan aceptado, la administracin ordinaria. Nace de esta manera una especie de comunidad hereditaria parcial, si bien con facultades restringidas, y que en todo caso, para consolidarse, requerir de la aceptacin de otros herederos. En la regulacin del CS la comunidad hereditaria no nace hasta la aceptacin de la herencia por todos los herederos. La nueva regulacin anticipa el nacimiento, si bien slo atribuye al aceptante o aceptantes la capacidad para realizar actos de administracin ordinaria, as como para, bajo su responsabilidad, pagar las deudas de la herencia y las cargas hereditarias, satisfacer las legtimas y cumplir los legados. Fuera de estos supuestos carecen de facultades los aceptantes: as, por ejemplo, no podran realizar actos de disposicin de los bienes.

Si algn heredero lo es sujeto a condicin, el artculo 4,2 del CS seala que la herencia se defiere en el momento de cumplirse la condicin. De modo anlogo, en la sustitucin vulgar se defiere al sustituto la herencia cuando se ha frustrado el anterior llamamiento. Si algunos herederos estn instituidos bajo condicin suspensiva y otros no, parece que la particin de la herencia podr efectuarse con carcter provisional, pues pese a no contener la norma catalana una disposicin equivalente al artculo 1054 del Cdigo Civil no aparece recogido este supuesto entre los que provocan la suspensin de la particin (artculo 46 del CS), pero en todo caso habr que asegurar los derechos del instituido para el caso de que la condicin se cumpla. La nueva regulacin da solucin expresa a esta situacin en el artculo 423-14, explicitando como se ejercen las facultades de administracin de la herencia mientras la condicin est pendiente de cumplimiento y permitiendo a los coherederos que ya hayan aceptado la herencia practicar la particin con la posibilidad de que el instituido bajo condicin intervenga si quiere, dejando en administracin los bienes asignados a la cuota del heredero condicional.

2. -DEFINICIN: La comunidad hereditaria es la situacin de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de una delacin conjunta y simultnea a varios herederos que acepten la herencia deferida a su favor. En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene carcter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos designados. Luego la

comunidad hereditaria es una peculiar situacin jurdica en que se encuentran los herederos frente al acervo hereditario. 3.-CONCEPTO: Es el conjunto de bienes derechos y obligaciones del difunto, el cual queda y se transmite a los herederos o a las personas sealadas por el causante o en todo caso a los que a ley seala. la comunidad de bienes hereditarios es el conjunto de bienes derechos y obligaciones del difunto, el cual queda y se transmite a los herederos o a las personas sealadas por el causante o en todo caso a los que la ley seala.1 4.-CARACTERSTICAS: El sucesor o heredero (heres) se coloca en la misma posicin jurdica que el antecesor (al mismo pasna no solo los derechos sino tambin las obligaciones). Aunque el activo de la herencia no cubra el pasivo, el sucesor responder con su propio patrimonio. La sucesin no por ello ha de ser siempre ventajosa, puede ser tambin daosa. El sucesor adquiere el patrimonio en bloque y de modo inmediato, por el titulo de heres (se alcanza este titulo de heres por sucesin testamentaria o por ley).

Jos Ignacio Morales. Derecho Romano, Edit.Trillas, 1998.Pag.256.

 Del antecesor pasan al sucesor toda clase de derechos incluso algunos que

de otra forma no serian transmisibles (en el derecho romano no estaba permitido el traspaso de crditos y deudas intervivos, solo poda hacerse mortis causa). 2 Caractersticas de la comunidad hereditaria, podemos diferenciar tres: A) comunidad universal. Recae sobre la masa hereditaria, considerada universitas: sobre un conjunto de objetos que se contemplan como unidad por pertenecer anteriormente a un sujeto: el causante. Cada comunero tiene una cuota, pero sta no se proyecta sobre cada uno de los bienes y derechos de la comunidad, sino que es global, y se proyecta sobre todo el conjunto. La cuota puede tener acceso al Registro de la Propiedad, y puede ser objeto de trfico jurdico.

B) Comunidad Forzosa. No nace a la vida jurdica por voluntad de los sucesores, sino que nace al margen de esa voluntad. Se origina porque varios sujetos sean llamados a la herencia por cuotas sin especificar los bienes x que les tocan.

C) Comunidad Incidental. Contemplada como una situacin esencialmente transitoria: ningn comunero puede ser obligado a permanecer en la indivisin, y todo comunero puede pedir la
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Deza Rivasplata, Jaime.Derecho Romano, Centro De Investigacin Fondo Editorial, Lima, Pag.415.

divisin de la herencia. Cabe que el testador prohba dividir la herencia, pero la comunidad se extinguir si concurren las causas del Cdigo Civil. Los comuneros pueden adoptar pacto de indivisin, (pero ste tiene el lmite temporal que determina el Cdigo). Sujetos de la comunidad hereditaria sern todos los sucesores llamados a una parte alcuota: los titulares de derechos hereditarios no concretados en bienes x de la herencia, cualquiera que sea el ttulo de la sucesin, tanto herederos como legatarios. (heredero en cuota, legatario de parte alcuota). No son comunidad hereditaria: los legatarios ordinarios, ni los herederos instituidos en cuota que conocen el bien con el que se les pagar la misma. El objeto de la comunidad hereditaria, al igual que en la herencia, sern bienes, derechos y deudas. Pero el activo no siempre coincide 100% con el activo de la herencia, y el pasivo no coincide en nada con el pasivo de la herencia. El activo comunitario lo integran bienes y derechos que antes eran del causante y que no se han atribuido a x sucesor. Adems de eso, tambin integran la comunidad los frutos o rentas, los aumentos de la accesin y, por la subrogacin real, los bienes que sustituyan a los que inicialmente eran parte de la comunidad. Si comparamos el activo comunitario con el de la herencia, no habr coincidencia 100%. El pasivo comunitario lo integran las deudas de la administracin y mejora de los bienes comunes durante el perodo de indivisin. Son deudas que no se reciben del causante sino que nacen tras fallecer el causante y los bienes son ya de los comuneros. De las deudas responden los comuneros, sean herederos o legatarios de parte alcuota. El acreedor de las deudas podr hacerlas efectivas procediendo

contra bienes comunes, pero no podrn reclamar a los herederos o legatarios que no sean de la comunidad. Ahora pasamos a una parte importante: el rgimen jurdico de la comunidad hereditaria. Sobre el uso de bienes comunes: el derecho a poseer es de todos los comuneros, de modo que todos pueden servirse de las cosas comunes en funcin de los pactos que hayan adoptado. Si no existen pactos, se considera aplicable el art. 394 del Cdigo Civil (comunidad ordinaria), en base al que cada comunero puede servirse de las cosas comunes segn su destino y de modo que no perjudique a la comunidad ni impida al resto usar los bienes. El derecho a poseer es de todos, y los frutos o rentas han de ingresar a la masa comn. Si durante el tiempo de indivisin algn comunero hace suyos los frutos de los bienes comunes, dispone el Cdigo Civil que tendr que abonarlos al momento de la particin para que los dems reciban la parte correspondiente. Sobre la administracin: rige lo que el causante haya establecido en testamento. Si no ha dispuesto nada, regirn los pactos que adopten los comuneros. Cualquiera de los comuneros puede pedir intervencin judicial de la herencia, y entonces el juez nombra administrador para conservar la masa hereditaria hasta que se haga la particin. Si no han solicitado intervencin judicial, se aplica el art. 398 Cdigo Civil que exige el acuerdo de la mayora de los partcipes que representen la mayora de las cuotas. Sobre la disposicin: hay que distinguir en funcin del objeto de la disposicin. La cuota de cada comunero puede ser objeto de disposicin, bastando el consentimiento del comunero titular de la misma. Como en la comunidad ordinaria (art. 399 Cdigo Civil), en sta el comunero tiene plena

titularidad de su cuota y puede enajenar, ceder o hipotecar. Esta posibilidad se contempla en el art. 46 Ley Hipotecaria. Para casos de venta de la cuota por un comunero y a favor de un extrao, el art. 1067 Cdigo Civil reconoce al resto un derecho de retracto: los comuneros restantes pueden subrogarse en el lugar del comprador, reembolsando el precio de compra, si lo hace en un mes desde que conozca la venta. No ocurre igual si es la disposicin de bienes o derechos x que integran el objeto de la comunidad, pues para ello se precisa

el consentimiento de todos los comuneros. As se entiende con base en el art. 397 del Cdigo Civil.

V.- LA COMUNIDAD HEREDITARIA SE EXTINGUE POR DIVERSAS CAUSAS:

Desaparicin jurdica de la masa comn. Reunir en un solo sujeto la titularidad de todos los bienes y derechos hasta

entonces comunes, bien porque un extrao adquiera las cuotas de todos los partcipes, o bien porque uno de los comuneros adquiera las cuotas de los restantes partcipes.
La principal causa de extincin es la particin global acerca de esta figura.

VI.- LA COMUNIDAD HEREDITARIA SE REGIR EN SU FUNCIONAMIENTO POR LAS SIGUIENTES REGLAS: Por las impuestas por el testador coherederos .
Por las disposiciones recogidas en el cdigo civil en materia de particin ,

y por los pactos establecidos entre los

colacin y pago de deudas hereditarias.

 Por lo sealado para las situaciones de pro indiviso, ajustndolas al supuesto

especifico de la comunidad hereditaria. Hereditas: Dentro de los heres se distinguan dos grupos: Los heredes suis; que eran los sometidos al causante por vinculo agnaticio, quienes estaban obligados a adquirir la herencia que no podan repudiar.
Los heredes extranei ( o voluntarii);son los herederos que no estaban

sometidos a la potestad del testador. Adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar (potestas

deliberandi)sobre si aceptan o renuncian.3

VII.-PARTCIPES EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA Sujetos de la comunidad hereditaria lo son los cotitulares del acervo hereditario a quienes les ha sido deferida la herencia y la han aceptado a tener del ius delationis. En consecuencia, sern comuneros los herederos, los legatarios parciarios y los cesionarios de los herederos, o sea, los adquirentes, por cualquier ttulo de la cuota que les corresponde en el global derecho hereditario, sin que con ello hayan

Fonseca Tapia, Cesar Augusto.Derecho Romano, Edit. ADRUS, S.R.L.ArequipaPeru,2007.Pag.178

adquirido la cualidad de heredero que es per se intransmisible y se mantiene, en consecuencia, en el transmitente. 1.-HEREDEROS Lgico es que los herederos sean considerados partcipes de la comunidad hereditaria. El heredero como sucesor a ttulo universal, tras una delatio sucesoria conjunta se convierte en cotitular del activo hereditario y tiene que, en principio, hacer frente a las deudas de la herencia, encontrndose en una situacin de cotitularidad con el resto de los partcipes. a) aparteura de la sucesin ( Art. 660).- desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituye la herencia se transmite a sus sucesores. b)responsabiliodades por lo heredado (Art..661).- el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcanze los bienes de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial. c) perdida del beneficio de responsabilidad (Art. 662).- pierde el beneficio otorgado en el Art. 661 el heredero que: Oculta dolosamente bienes hereditarios. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores la de sucesin.

d) juez competente (Art. 663).- corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ultimo domicilio en el pas, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesin. 4 2. LEGATARIOS DE PARTE ALCUOTA Y HEREDEROS EX RE CERTA De admitir la tesis subjetiva fundada en la tendencia espiritualista o de respeto a la voluntas testatoris que permite abrir el diapasn de posibilidades que tiene el testador para atribuir bienes y derechos y en el entendido de que lo esencial no es el uso de trminos como heredero o legatario, sino el designio del atribuyente de configurar un sucesor universal en la totalidad de los bienes, compelido al pago de las deudas, o un sucesor particular eximido de stas o por el contrario atribuir una parte alcuota de bienes con exencin del pago de las deudas o un bien especfico sin excluir su intencin de que sea sucesor a ttulo universal, entonces existe un espacio para el oportuno diseo de figuras como el legatario de parte alcuota o el heredero ex re certa. Que los legatarios de parte alcuota ostentan la condicin de comuneros ha sido tema polmico en la doctrina respondido afirmativamente. VALLET DE

GOYTSOLO afirma que stos entran en la situacin de comunidad en que se hallan los coherederos antes de la particin con respecto a los bienes hereditarios, sin embargo su nota diferencial que los reduce a ser partcipes del activo que pueda quedar y que los diferencia de los herederos que son titulares del activo y del pasivo hereditarios, como continuadores de todas las relaciones jurdicas transmisibles del causante, hace que en frase del propio autor Cuando de este
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R.F.Jarecca.Comentarios Al Cdigo Civil.Edit. San Marcos, Edicin Actualizada 2011,Pag.131.

crculo tan slo forman parte los herederos, el nmero quebrado representativo de la participacin de cada uno de ellos prefija la proporcin de su parte correspondiente tanto en el activo como en el pasivo bruto como en el neto. En cambio, el quebrado asignado a los legatarios de parte alcuota slo puede referirse al residuo lquido. En este sentido, puede decirse que la titularidad definitiva de cada heredero est indeterminada en su contenido concreto, pero se conoce cuantitativamente en conjunto su alcance con relacin al activo bruto. Y en cambio, la titularidad definitiva de los legatarios parciarios, no slo se halla indeterminada objetivamente entre los bienes que componen el caudal, sino incluso cuantitativamente con relacin al haber bruto. Como comunero puede entonces promover la particin del caudal hereditario. Posicin dismil se ha sustentado sobre los herederos ex re certa, quienes, en principio, no forman parte de la comunidad hereditaria a pesar de su condicin de heredero al no existir inconcrecin sobre su participacin en el as hereditario, debiendo nicamente responder de las deudas como un heredero ms. 3.-FACULTADES DE LOS COMUNEROS Para el estudio de las facultades de los comuneros sobre los bienes y derechos hereditarios, necesariamente tenemos que acudir a las normas reguladores de la copropiedad por cuotas que son las que sustentan en el orden normativo dicha comunidad.

4.-RESPECTO A LA DISPOSICIN DE BIENES COMUNES Cada coheredero tiene plenos derechos y obligaciones en proporcin a su

respectiva cuota, pudiendo disponer de su parte sin el consentimiento de los dems, con las limitaciones que la propia ley seala, v.gr: el derecho de tanteo de los coherederos. Es dable aclarar que la posibilidad que tiene el heredero de ceder su cuota en la herencia a un tercero no implica ceder su cualidad de heredero, que por naturaleza es incedible.

Para disponer de un bien concreto de la herencia o para realizar cualquier

otro acto que exceda los propios de administracin, se requerir el consentimiento de todos los coherederos (artculo 2034.1 del BGB; artculo 815.3, 4 (prrafos 1 y 2), 5, 6 (prrafos 1 y 3) del Code; artculo 815 del Cdigo Civil luxemburgus; artculo 1035 del Cdigo Civil polaco; artculo 2091 del Cdigo Civil portugus) pues quod omnes similiter, ab mnibus comprobetur. En defecto de tal consentimiento, corresponder a la autoridad competente disponer la realizacin de tales actos, siempre que:

lo soliciten los que representan la mitad o ms del valor del bien

sobre el cual recae el acto en cuestin, entindase en sede de comunidad hereditaria que la participacin de cada coheredero durante el estado de indivisin hereditaria sobre cada bien en concreto, ser proporcional a la participacin que en la totalidad del as hereditario tenga, pues en este estadio no es posible delimitar los derechos que cada heredero tiene sobre cada uno de tales bienes comunitarios concebidos uti singuli, a travs de fracciones aritmticas;

redunde, en todo caso en beneficio de la comunidad.

Es criterio de la doctrina que los coherederos obrando conjuntamente no slo pueden disponer de las cosas concretas del caudal hereditario, sino tambin de todo el caudal y ese es el sentido segn la mxima quod omnes tangit ab omnibus debet approvari. 5.-RESPECTO A LA ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA Cada coheredero puede adoptar por s solo las medidas necesarias para la

conservacin de un objeto del caudal hereditario.

Para los actos de administracin de la comunidad se requiere el

consentimiento de la mayora de los coherederos, calculada en proporcin al valor de sus respectivas cuotas, 5 y en su defecto, la autoridad competente, a instancia de parte, resuelve lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. De ello se deduce que nada obsta a que la administracin pueda ser regulada por convenio, pudiendo incluso los coherederos confiarla a uno solo de ellos siempre que, no se haya nombrado por el testador un albacea, a quien en tal caso le vendrn atribuidas tales facultades. 6.-RESPECTO A LA POSESIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS Cada coheredero posee autnomamente su cuota, pero tal posesin no

ser exclusiva sino en concepto de cosa comn, ya se trate de una coposesin que de hecho la ejerce uno solo o varios, bien por s o en nombre de los dems.

Los comuneros pueden adems servirse de los bienes, segn las reglas sobre el uso de la cosa comn por los cotitulares, que permiten utilizar totalmente cualquiera de ellos cuando no lo estn haciendo los dems 7.-RESPECTO DE CUALQUIER OTRO ACTO QUE REDUNDE EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD. En tal sentido cualquier coheredero puede realizar un acto que redunde en beneficio de la comunidad, sin que en tal circunstancia se requiera el consenso de los dems. As, v. gr: cualquiera de los coherederos puede ejercitar una accin va judicial, por una situacin que afecte la comunidad sin que se requiera la presencia del resto de los comuneros para que quede vlidamente constituida la relacin jurdica procesal.6 a) Tanteo de coherederos Muy relacionado con la disposicin de las cuotas hereditarias, ya reseada, estn las figuras del tanteo y del retracto de coherederos. Al amparo del primero se faculta al resto de los comuneros a adquirir la cuota hereditaria de aquel que pretenda enajenarla a un tercero, con preferencia a otro adquirente, segn el precio convenido o el legal conforme con el caso, pero como todo derecho potestativo o de configuracin jurdica, puede o no ser ejercitado por el coheredero, para lo cual dispone de un trmino de caducidad a contarse a partir del ofrecimiento. Si el coheredero no ejercit el derecho, puede el presunto enajenante consumar el acto, sin peligro del ejercicio posterior del derecho de retracto.

Como requerimientos para que opere el derecho de tanteo entre coherederos se sitan: existencia de una situacin jurdica de cotitularidad hereditaria; intencin de enajenar la cuota hereditaria que les compete a uno o varios

de los coherederos a favor de tercera persona;

que tal enajenacin proceda a ttulo oneroso pero concretamente

de compraventa y no de otros actos dispositivos a ttulo oneroso como la permuta;

que el derecho se ejercite en el trmino previsto por ley

De ejercitar los titulares el derecho de tanteo tendrn preferencia para adquirir la cuota segn el precio convenido o en su defecto el legal, cuando as les haya sido comunicado por el coheredero vendedor, quien tiene el deber jurdico de hacerles saber las condiciones de la venta a fin de que valoren o sopesen las ventajas o desventajas que la compra de la cuota les representa. De ser ejercitado tal derecho por uno slo de los coherederos tendr ste preferencia para adjudicarse la cuota comprada con el consiguiente incremento de su participacin en la comunidad hereditaria, ahora reducida en el nmero de los copartcipes. El tanteo y a la postre el retracto -como aduce CASTN- tienen por finalidad la reunin de la herencia en un solo titular o, por lo menos, la reduccin del nmero de coherederos, en los casos de enajenacin por uno de ellos a favor de un tercero de su cuota o derecho hereditario abstracto. No puede obviarse que las situaciones de comunidad tienen un carcter extraordinario y excepcional y por

ello el Derecho viabiliza los mecanismos destinados a lograr la concentracin de la titularidad sobre los bienes en el menor nmero de personas posible. b) Retracto de coherederos Si la enajenacin a ttulo de venta de una cuota del as hereditario en situacin de cotitularidad, o sea, mientras la herencia est pro indivisa, no obstante, ha tenido lugar sin el conocimiento del resto de los comuneros a quienes pudo habrsele ofrecido y renunciado en todo caso, de no convenirle el contrato propuesto entonces los coherederos en su condicin de copartcipes de la comunidad tienen a su favor el ejercicio del derecho de retracto. El retracto de coherederos faculta a cada coheredero a adquirir la cuota enajenada por su compaero, subrogndose en lugar y grado del adquirente, mediante el reembolso del precio de la venta, los gastos del contrato y cualesquiera otros tiles y necesarios, y supone el no ofrecimiento previo de un coheredero a otro de la cuota hereditaria que pretende enajenar, para cuyo ejercicio dispone el favorecido con el retracto de idntico trmino al concedido para el tanteo, que en esta oportunidad le ha sido privado por su compaero de comunidad. De cuanto se ha venido exponiendo pueden derivarse como requisitos o presupuestos para el ejercicio de tal derecho: existencia de una situacin de cotitularidad hereditaria; ha de mediar un acto de enajenacin a ttulo de compraventa de una cuota

hereditaria por parte de un comunero, o sea mientras subsista la comunidad hereditaria;

la enajenacin ha de hacerse a favor de tercera persona;

Precisamente este requerimiento amerita dedicarle algunas consideraciones. Esta circunstancia como apunta PUIG BRUTAU es lo que determina la posibilidad de actuacin del derecho que la ley considera preferente, o sea, el de otro coheredero. A tal fin se consideran extraos; el llamado a la herencia que ha renunciado; los parientes del causante que no sean herederos; los acreedores de la herencia; los arrendatarios de bienes hereditarios y cualquier otro sujeto que no sea propiamente partcipe de la situacin jurdica de comunidad. que no se haya podido ejercitar el derecho de tanteo;

No se trata respecto de este requisito que el comunero no hubiera querido o no hubiera dispuesto del efectivo para hacer frente al acto de adquisicin onerosa de la cuota hereditaria enajenada, sino que no se le ofreci la oportunidad por el vendedor de adquirir la cuota, ergo, de ejercitar el derecho de tanteo. No es que el retrayente autorice el acto de enajenacin, sino que tiene preferencia para asumir la condicin de comprador. Asimismo para cumplimentar este requisito y con ello pretender ejercitar el derecho de retracto tampoco debi extinguirse el derecho de tanteo por caducidad, pues si el acto mismo de la compraventa se puso en conocimiento del coheredero y ste no ejercit el derecho dentro del fatal trmino de caducidad, contado a partir de la fecha del ofrecimiento de la venta, entonces tendr que soportar la compraventa realizada por su compaero de comunidad hereditaria.

que se ejercite en el trmino previsto ex lege; en cuanto al retracto es

oportuno sealar que si bien no ofrece dudas su ejercicio por los coherederos, polmica ha sido en la doctrina la posibilidad de tal ejercicio por el legatario parciario o de parte alcuota, prevaleciendo una ambigedad o confusin que podr despejarse a partir de delimitar si el retracto compete slo a los coherederos o a quienes ostenten una simple condicin de comunero, supuesto en el que tal legatario podra ejercitar el retracto, al considerrsele, por la doctrina mayoritaria, cotitular del activo hereditario lquido. VIII. -EXTINCIN. La comunidad hereditaria subsiste hasta tanto no se practique la particin total de los bienes que conforman el as hereditario. No obstante son reconocidas otras causas de extincin: 1.-La destruccin de la cosa comn: al desaparecer el bien o todos los bienes que conforman el objeto sobre el cual recaa la comunidad de herederos es muy lgico que sta tambin desaparezca, no obstante quedarn vigentes las obligaciones que hayan podido surgir entre comuneros por causa o con ocasin de la comunidad. Entindase que se habla de prdida del bien o de los bienes para los herederos por las ms dismiles causas como v. gr: un supuesto de fuerza mayor o la usucapin de los bienes por un tercero, ajeno al mbito comunitario. 2.-El agotamiento de toda la herencia: al tener que invertir los bienes que la integran en el pago de las deudas, no hay en tal caso nada que repartir. Para que de este modo quede extinguida la comunidad habr que suponer que todos los

bienes de la herencia han sido suficientes para pagar las deudas o que fue aceptada a beneficio de inventario (segn la doctrina sustentada por el Cdigo Civil espaol, que en esencia supone la responsabilidad intra vires), ya que si los herederos aceptaron pura y simplemente (en los ordenamientos que admiten una responsabilidad ultra vires) y pese haber desaparecido todo el activo queda sin cubrir una parte del pasivo habr que admitir que el vnculo comunitario subsiste por la obligacin conjunta de las deudas no satisfechas, con sus propios bienes. 3.-La concentracin de todo el derecho sobre la herencia en uno solo de los comuneros: lo que puede suceder por diversas causas. Puede ocurrir que fallecidos los otros coherederos, hubiera heredado sus cuotas ste ltimo sobreviviente. Como tambin pudo ocurrir que dada la facultad de disposicin de los coherederos respecto a sus cuotas, hayan sido enajenadas o cedidas a uno solo de ellos o ese nico heredero usucape todos los bienes hereditarios por poseerlos como dueo exclusivo. Reunidas todas las cuotas en manos de un nico titular se ha extinguido la comunidad hereditaria v. gr: renuncia o incapacidad para suceder sobrevenida de todos los coherederos, sin que se de el derecho de representacin como suele ocurrir en la sucesin testamentaria, ni se hayan previstos sustitutos. Las causas aludidas no excluyen la posibilidad de que sobrevengan otras que hagan imposible jurdicamente el mantenimiento del estado comunitario.

IX.- TIPOS DE HEREDEROS:

A) HEREDEROS FORZOSOS O NECESARIOS = los que adquiran la herencia automticamente tras el fallecimiento del causante sin necesidad de aceptacin ni posibilidad de renuncia. Estaban bajo la potestad del causante en el momento del fallecimiento. La finalidad es atribuir un titular a una herencia daosa. B) HEREDEROS EXTRAOS O VOLUNTARIOS = los que no estaban bajo la potestad del testador y adquiran la herencia de forma voluntaria previa delacin y mediante su aceptacin o adicin. Se les otorg la potestas deliberando = posibilidad de deliberar si queran o no aceptar la herencia. 1.-DELACIN = Llamamiento al heredero para que acepte la herencia. Herencia deferida = herencia que puede adquirirse por la aceptacin, la herencia solo puede ofrecerse a los herederos voluntarios. CLASES:
Delacin testamentaria = si se defiere u ofrece por la voluntad del

causante recogida en el testamento.

Delacin legtima o ab intestato = si se defiere por el derecho, cuando

falta testamento vlido.

Delacin contra testamento o forzosa = cuando existiendo testamento

vlido no respete los lmites establecidos sobre el contenido.

2. HERENCIA YACENTE = Herencia en el periodo de tiempo que media entre el fallecimiento del causante y la aceptacin por el heredero. Herencia ofrecida pero todava no adida. Problemas:

 Posibilidad de producirse modificaciones en el patrimonio hereditario, por hechos naturales o actos del hombre.

Falta de un titular de los bienes hereditarios al que imputar dichos efectos.

Solucin:

Teora de la retroactividad de Casio = considera propietario de los bienes hereditarios al futuro heredero durante la yacencia.

Teora de Juliano = prolongando la personalidad del causante hasta la aceptacin, considera al causante titular de los bienes hereditarios durante ese plazo de tiempo.

Finalmente = se llega a considerar a la herencia persona o duea de los bienes hereditarios, a la idea de lan persona jurdica.

3. ACEPTACIN DE LA HERENCIA = Solo el heredero voluntario puede libremente aceptar o repudiar laherencia. Formas de aceptar la herencia:
Crecin = es la toma de posesin de los bienes acompaada de una

declaracin expresa y formal realizada por el heredero, ante testigos por la que ste manifestaba su voluntad de aceptar la herencia.
Gestin como heredero = manifestar tcitamente la voluntad de adir la

herencia, deducida de la realizacin de determinados actos respecto a los bienes hereditarios y que supondran una voluntad de aceptar, o no habra derecho a hacer sin tomar la condicin de heredero.

 Aceptacin por la simple voluntad = declaracin expresa, no formal, de

aceptacin de la herencia. Es la nica forma expresa que subsiste en el derecho justinianeo. 4. REQUISITOS: Pleno conocimiento del aceptante.
Plena capacidad del aceptante = los infans no poda aceptar ni con la

asistencia del tutor. Los Impubers infantia mayor podan aceptar con la actuacin de un tutor o con el padre. A) Dos medidas para evitar problemas:
SAPATIUM DELIBERANDI = Plazo de tiempo que a peticin de loa

acreedores del difunto, o del propio heredero, estableca el pretor para que aquel aceptase o renunciase y que pasado sin pronunciarse se tena al heredero como renunciante.
INTERROGATIO CREDITORIBUS = solicitada por los acreedores

del difunto y consiste en la pregunta que se formula al futuro heredero acerca de su voluntad de aceptar o de renunciar a la herencia, delante del magistrado.
4. RENUNCIA = Es el acto contrario a la aceptacin. Es la renuncia por el

heredero voluntario a la herencia en su favor deferida. No precisa formalidad, es irrevocable.

X. -EFECTOS DE LA ADQUISICIN O ACEPTACIN DE LA HERENCIA: 1.- Confusin patrimonial = unin de los dos patrimonios, el del heredero y del causante en uno solo. Los inconvenientes son que los acreedores de la herencia podan ver en peligro sus crditos. La solucin es que el pretor les concede un EDICTUM DE SUSPECTO HEREDE:
Garanta del heredero sospechoso = si el heredero era sospechoso, los

acreedores podan solicitar al pretor que obligase a ste a prestar una garanta.
Separacin de los bienes = los acreedores podan solicitar la separacin del

patrimonio del difunto y del heredero.

Restitutio in integrum = como remedio a la confusin hereditaria a favor de los

menores de 25 aos que hibiesen aceptado una herencia daosa.

Responsabilidad ultra vires hereditatis del heredero = responsabilidad ilimitada

del heredero. Para evitar inconvenientes producidos en herencias daosas se introducen ciertas medidas a favor del heredero: Beneficio de separacin = concedida a favor de los esclavos instituidos herederos necesarios.
Beneficio de abstencin = a favor de los herederos necesarios, tena como

efectos que se consideraran herederos solo de nombre, la herencia pasaba a los acreedores.
Beneficio de inventario = facultad otorgada a cualquier tipo de heredero

que no haya solicitado el spatium deliberandi de aceptar la herencia respondiendo slo hasta donde esta alcance.

XI. RGIMEN APLICABLE A LA COMUNIDAD HEREDITARIA DURANTE SU VIGENCIA Mientras dura la comunidad hereditaria el ordenamiento jurdico provee una serie de reglas para hacer la situacin ms llevadera, buscando ante todo la conservacin del valor de los bienes y la proteccin de los futuros titulares. Ello es as porque la comunidad hereditaria no pretende cumplir ninguna funcin en s misma considerada, por lo que podra considerarse como un mal menor o comunidad accidental. La Ley presupone que el inters de los comuneros es salirse cuanto antes y por lo tanto debe atribursele un carcter interino, sin perjuicio de que el causante o los propios coherederos puedan pactar plazos de duracin para la misma. Pero, en principio, nos encontramos ante una situacin transitoria que pretende subvenir una determinada situacin de hecho: el de una herencia aceptada por una pluralidad de herederos, pero todava no partida. La comunidad es por tanto un medio y no un fin, a diferencia de lo que ocurre con las llamadas comunidades funcionales, donde la situacin de comunidad es buscada por las partes o por el ordenamiento jurdico, con una vocacin de permanencia, para dar solucin al ejercicio de derechos individuales. Esto tiene una trascendencia importante pues si la comunidad es accidental el ordenamiento busca medios para poner fin cuanto antes a esta situacin anmala, bien sea a travs de los derechos de adquisicin preferente, bien sea a travs de las acciones de divisin, o bien sea concediendo a la autoridad judicial

una potestas que busca el inters individual por encima del colectivo. Por ello, como digo, la situacin de comunidad no busca el incremento del patrimonio ni su

disfrute, sino que busca ante todo su conservacin. En este sentido, el artculo 51 CS seala que los coherederos podrn ejercitar, en proporcin a sus cuotas, los derechos de tanteo y retracto cuando alguno de ellos venda su cuota hereditaria a un extrao. Comprese esta norma con el artculo 553-52, 1,a) del Libro V relativo a la comunidades de garajes y trasteros, en el cual se excluyen expresamente los derechos de adquisicin preferente y el ejercicio de la accin de divisin. En la nueva regulacin, los derechos de tanteo y retracto se regulan en el artculo 463-6, nmero 2, para los supuestos de compraventa o dacin en pago en proporcin a las cuotas respectivas, remitindose en cuanto al tiempo y forma de ejecucin a la regulacin del Libro V. El artculo 47 del CS establece que En tanto no tenga lugar la divisin de la herencia, el juez podr, a instancia de cualquier interesado, adoptar las medidas que crea oportunas con vistas a conservar el caudal, incluso nombrar un administrador, si no hay una persona especialmente facultada para administrar la herencia. En los otros casos, corresponde a los herederos la administracin del caudal. El alcance de la actuacin judicial se modeliza en el nuevo artculo 4633,4, a cuyo tenor, aunque haya prohibicin o pacto de indivisin, a instancia de cualquier coheredero, el Juez puede autorizar la particin o un anticipo parcial en bienes de la herencia o en dinero, aunque no lo haya, si concurre justa causa sobrevenida. En cuanto a la extensin de la comunidad por razn de los bienes, la misma no posee una naturaleza homognea en cuanto al patrimonio relicto, pues la situacin es distinta en cuanto al activo que respecto del pasivo. As, en cuanto al activo no

hay una comunidad ordinaria o romana al uso, sino que se atribuye a los coherederos una cuota ideal que recae sobre la integridad del caudal hereditario y no sobre cada uno de los bienes y derechos concretos del mismo: mientras no se haya producido la atribucin concreta de activo y pasivo por va de la particin, aquello que se adquiere no son bienes, o derechos concretos, sino una titularidad sobre un patrimonio. Por el contrario, en cuanto al pasivo, el artculo 1,2 del CS se inclina por la mancomunidad individualizada, de manera que las obligaciones y cargas de la herencia quedan divididas entre los coherederos en proporcin a sus respectivas cuotas, sin solidaridad entre ellos, reputndose, en consecuencia, obligaciones y cargas distintas. Esta redaccin se mantiene en el artculo 463,1 nmero 2. El nuevo artculo 411,1 posee un contenido ms explicativo, y as seala que El heredero sucede en todo el derecho de su causante. Consecuentemente, adquiere los bienes y los derechos de la herencia, se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado por los actos propios de ste y, adems, ha de cumplir las cargas hereditarias. Esta titularidad universal implica que los actos de disposicin a ttulo individual lo tienen que ser sobre la cuota que les corresponda sobre el total patrimonio no sobre los bienes concretos (artculo 463-6,1), requiriendo por el contrario para los negocios sobre estos ltimos el consentimiento unnime de todos los comuneros (artculo 463-5,1). Cualquier negocio particular de uno de los coherederos sobre un bien concreto, se vera afectado por la pendencia de la particin, por lo que slo sera efectivo si el bien es adjudicado al coheredero contratante. Incluso

cualquiera de los coherederos que pretenda saldar las deudas con los acreedores del causante necesitar el consentimiento de los otros cotitulares, ya sea porque necesita enajenar bienes para obtener lquido, ya sea porque pretende realizar adjudicaciones en pago de deudas. Ello no obsta para que los acreedores puedan exigir el pago de sus crditos vencidos en cualquier momento, si bien por aplicacin del criterio general de atribucin de las deudas mancomunadamente, la accin deber dirigirse contra todos los herederos. Por otra parte, la comunidad no se extiende a la totalidad del patrimonio del causante, ni desde el punto de vista del activo ni respecto del pasivo. Como comunidad patrimonial que es, se excluyen de la misma los derechos no patrimoniales del causante, como los derechos de carcter poltico o los derechos personalsimos o vinculados de tal forma a una determinada persona por sus cualidades que tienen su razn de ser exclusivamente en elementos o circunstancias que slo se dan en el titular. Incluso desde el punto de vista patrimonial no se integran en la comunidad los bienes especialmente legados ni los derechos patrimoniales de duracin limitada legal o convencionalmente a la vida del causante, como usufructos, derechos de habitacin o rentas vitalicias. Como novedad, el nuevo artculo 464-6 permite a los coherederos a la hora de realizar la particin que, si el causante no lo ha prohibido, puedan acordar por unanimidad considerar la atribucin de prelegados como operacin particional del causante y prescindir de la misma. Tampoco se incluyen en la comunidad las indemnizaciones derivadas de seguros de vida contratados por el difunto, que se integran en el patrimonio del beneficiario, ni los derechos arrendaticios que se

transmiten por razn marital o relacin de afectividad. Desde el punto de vista del pasivo es posible que determinadas deudas no se integren en la comunidad por hallarse vinculadas a algn legado (artculo 427-28,4). El hecho de que la comunidad recaiga sobre un patrimonio influye indudablemente en el plano registral pues debe partirse de la idea de que por definicin el Registro de la Propiedad tiene por objeto fincas y derechos, no patrimonios. As el artculo 1 de la L.H. seala que El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. No obstante, la idea de patrimonio no es ajena al Registro, sobre todo en materia de incapacitados y concursados. As, el artculo 388 del R.H. en materia de incapacitados prev la inscripcin de dicha situacin sobre los bienes inscritos a nombre del incapaz as como tambin la extensin de un asiento en un libro especial (Libro de Incapacitados), respecto de los bienes que pudiera adquirir en lo sucesivo. En materia de concurso, el artculo 24 de la Ley Concursal seala en su nmero 4 que si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros pblicos se anotar preventivamente en el folio

correspondiente a cada uno de ellos la intervencin o, en su caso, la suspensin de sus facultades de administracin y disposicin. En todo caso, la idea misma de comunidad producir una aplicacin matizada de los principios hipotecarios, bsicamente los de tracto sucesivo y legitimacin. Son interesantes en este sentido los prrafos cuarto y quinto del artculo 20 de la L.H., no exigiendo el primero la previa inscripcin o anotacin a favor de los representantes, albaceas y dems personas que con carcter temporal acten

como rganos de representacin y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las Leyes, y conteniendo el segundo igual previsin respecto de los documentos otorgados por los herederos cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que conste por escrito y firmados por ste, o cuando vendan o cedan a un coheredero fincas adjudicadas pro indiviso a los vendedores o cedentes, pero en la inscripcin que se haga habr de expresarse dicha previa adjudicacin pro indiviso con referencia al ttulo en que as constare. Esta normativa tendr especial relevancia si, como admite el artculo 463-4, el causante o la autoridad judicial a instancia de cualquier interesado han designado una persona especialmente legitimada para la administracin de la herencia. Dado que durante la situacin de comunidad los herederos no poseen un derecho sobre bienes individualizados, la proteccin de los mismos en va registral se realizar a travs del mecanismo de las anotaciones preventivas, es decir, a travs de asientos de carcter temporal limitado que pretenden atender a situaciones transitorias. As, seala el artculo 46 de la L.H. que El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicacin a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, slo podr ser objeto de anotacin preventiva. Esta anotacin podr ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acreditan un inters legtimo en el derecho que se trata de anotar. Durante la fase interina que la comunidad comporta, los herederos tienen una serie de derechos y obligaciones. As:

1-

Pueden pactar la duracin de la comunidad por el tiempo que estimen

pertinente, el cual, en principio, no puede exceder de diez aos desde la apertura de la sucesin (artculo 463-2). Este trmino puede alcanzar los quince aos respecto del inmueble que sea residencia habitual de uno de los coherederos si ste es cnyuge, conviviente en unin estable de pareja o hijo del causante. Los plazos superiores, incluso aunque ste hubiese sido ordenado por el causante, se deben reducir en cuanto al exceso. 2Facultades de uso y disfrute (artculo 463-3): Los coherederos pueden

usar de los bienes de la comunidad y aprovecharse de los frutos y los rendimientos de acuerdo con lo que establece el artculo 552-6. El uso exclusivo de los bienes hereditarios por alguno o algunos de los herederos no los deja fuera de la particin a salvo el juego de la usucapin a favor de los poseedores en concepto de titulares exclusivos. 3Facultad de administrar los bienes a falta de persona nombrada por el o por la autoridad judicial, debindose ejercer dicha

causante

administracin de conformidad con lo dispuesto en los artculos 552-6 y 7. Con independencia de dicha administracin, los coherederos se encuentran legitimados para realizar cualquier acto de defensa y conservacin de los bienes (artculo 463-4). 4Pueden realizar, por unanimidad, actos de disposicin sobre los

bienes de la comunidad, integrndose en la comunidad por subrogacin real las contraprestaciones e indemnizaciones percibidas por razn de actos de disposicin o de la prdida o menoscabo de bienes de la

comunidad hereditaria, as como los bienes adquiridos a cargo de estas contraprestaciones e indemnizaciones (artculo 463-5). XII. EXTINCIN
DE LA COMUNIDAD:

1. ACRECIMIENTO = Consecuencia derivada del llamamiento de varias

personas a una misma herencia. Cuando uno o varios de los llamados no quiere o no puede aceptar la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a los dems. El acrecimiento implica un incremento del derecho de los llamados que renuncian, sobre la totalidad de la herencia. La atribucin del incremento se produce ipso iure, es proporcional a la porcin de cada coheredero, tiene efectos retroactivos y depende de la forma en que el testador haya instituido a cada uno de ellos. Era la facultad legal que tenan los coherederos o colegatarios de adquirir las porciones sucesorias vacantes por haberlas renunciado o por no poder recibir uno de ellos. Requeria que la erencia sea instituido sin determinacin de partes iguales o el legado se haya instituido sin determinacin de partes . Al hacer su testamento, el testador, institua a cada uno de sus hijos o los llamados a heredar en una parte de alcuota de la sucesin, en caso de deceso de uno de los herederos , su parte acrecienta las de los otros .(5) 2. PARTICIN DE LA HERENCIA = Los intereses de las partes se encuentras yuxtapuestos, es decir, todos tienden a una misma finalidad, que es la particin de la herencia y la subsiguiente adjudicacin por parte

del arbiter familiae erciscundae de las cuotas a cada uno de los coherederos. Solo pueden solicitarla los herederos civiles. Con el ejercicio de la particin de la herencia finaliza el estado de indivisin propio de la comunidad hereditaria, y se hacen efectivas las obligaciones nacida entre los distintos coherederos. La extincin de la comunidad se produce por la particin. En principio depende de la voluntad de los herederos el momento de proceder a la misma (el artculo 45 del CS establece que todo coheredero, o su representante legtimo, puede pedir, en cualquier tiempo, la particin de la herencia, lo cual reitera el nuevo artculo 464-1) si bien hay una serie de excepciones, as, no se podr proceder a la particin en los siguientes supuestos: a) Cuando el causante haya ordenado o los coherederos hayan convenido que, tanto respecto de bienes concretos de la herencia, como respecto de la totalidad de la misma, no se proceda a la particin en los trminos antes apuntados. Con esta posibilidad se busca una cierta permanencia en las explotaciones econmicas. De la misma manera que en la particin se deben adjudicar los bienes de una forma econmica, en muchas ocasiones puede resultar antieconmico, dada la naturaleza del patrimonio hereditario, una particin rpida de los bienes. Los plazos legales en ambos casos debe considerarse como limitaciones a la comunidad hereditaria pero sin que impidan que la voluntad de las partes renueve cuantas veces quiera los pactos de indivisin, funcionndose entonces como una comunidad

ordinaria. Precisamente, nos encontramos en el CS con un precepto que tratar de paliar la anti economicidad sobrevenida, cual es el artculo 45-2, al autorizar al Juez, en todo caso, permitir la particin a instancia de cualquier heredero, si concurre justa causa sobrevenida y que, con mayor precisin, el nuevo artculo 463-2, ya visto, lo ampla no slo una posible particin sino tambin a la posibilidad de anticipos parciales. b) Aparte de los supuestos voluntarios, nos encontramos con otros casos en que la particin se suspende por la Ley. En todos estos casos subyace una razn de proteccin de los herederos, dada su indeterminacin o situacin de indefensin. As, establecen tanto el artculo 46 CS como el nuevo 464-2 que la particin se suspende: Si la viuda est embarazada. Para que opere esta causa es necesario que el futuro hijo haya sido llamado como heredero, pues no puede tener el nasciturus mayores derechos que el ya nacido. El nuevo artculo 464-2, en la letra a) sustituye los trminos viuda embarazada por si es llamado a la herencia un concebido, hasta que tenga lugar el parto o se produzca un aborto. Si se ha entablado una demanda sobre filiacin, hasta que sea dictada sentencia firme. Si se ha iniciado un expediente de adopcin, hasta que ste acabe con sentencia o resolucin firme.

 Si el causante ha expresado de manera fehaciente su voluntad de fecundacin asistida post mortem, hasta que devenga el parto o transcurra el trmino correspondiente segn la Ley para practicarla. Si el causante ha hecho alguna disposicin a favor de una fundacin que ha ordenado crear en el testamento, hasta que quede vlidamente constituida de conformidad con la Ley. Con mayor precisin el nuevo artculo 464-2 en la letra e) se refiere no slo a fundaciones, sino a personas jurdicos en general, aadiendo a la expresin hasta que quede vlidamente constituida la precisin de o que se declare, de acuerdo con la Ley, la imposibilidad de constituirla. En muchos de estos supuestos la suspensin de la particin puede prolongarse excesivamente en el tiempo, y por ello, el artculo 47 del CS prev que el Juez pueda, a instancias de cualquier interesado, adoptar las medidas que crea oportunas con vistas a conservar el caudal. No se contiene en la reforma el precepto equivalente, aunque esta posibilidad debe entenderse incluida en la legitimacin que individualmente se concede a todo coheredero por el artculo 463-4,3 para realizar los actos de conservacin y defensa de los bienes. En cuanto a las clases de particin, la doctrina tradicionalmente distingue entre la particin judicial y la extrajudicial, y a su vez dentro de esta ltima se distingue la realizada por el testador, la efectuada por albacea o contador

partidor, la que llevan a cabo los propios coherederos, y la que puede confiarse a un tercero o rbitro. Respecto de la particin realizada por el testador, la misma si es total excluye la comunidad hereditaria. No as si es parcial. La particin realizada por el causante atribuye directamente los bienes a los herederos, no el patrimonio, aunque dicha adjudicacin lo sea por cuotas. Por ello no es lo mismo nombrar herederos por partes iguales que adjudicar bienes por partes iguales. La particin se puede llevar a cabo por acto entre vivos o de ltima voluntad. La realizada inter vivos, como seala la STS de 1 de septiembre de 1997, puede realizarse en forma libre, en documento pblico, privado o incluso verbalmente. El artculo 55 del CS contiene una norma interpretativa del testamento: si la particin se hace por el testador en el mismo acto de disposicin hereditaria, las clusulas de particin prevalecen sobre las dispositivas en caso de contradiccin. Si es hecha en acto separado, prevalecen las clusulas dispositivas, salvo que sean revocables y puedan ser efectivamente revocadas por el acto de particin. Por disposicin de ltima voluntad el causante puede, si quiere, imponer normas vinculantes para la particin. Estas prevenciones se trasladan al nuevo artculo 464-4.2. La STS de 4 de febrero de 1994 seala que la particin hecha por el testador vincula a los coherederos siempre que se respeten los derechos legitimarios.

 El causante puede designar a determinadas personas para que efecten las operaciones particionales. El artculo 55 del CS prev que la particin pueda tambin realizarse por un albacea o contador partidor. No existiendo contador partidor, si el albacea nombrado es particular debe habrsele encomendado expresamente la funcin particional. Por el contrario, el albacea universal nombrado s podr realizar la particin, pues el artculo 316.3 del CS le permite la entrega directa de bienes hereditarios si no hay contador partidor. El nuevo artculo 464-5 seala que el causante puede tambin encomendar la particin a un albacea o a un contador partidor que ha de actuar de acuerdo con las reglas que sta haya establecido y, en lo no previsto, de acuerdo con la Ley. Esto supone que el albacea particular slo puede realizar las funciones particionales si las tiene expresamente encomendadas por el causante (artculo 429-12) y que el albacea universal lo debe ser de entrega directa del remanente de bienes y no de realizacin de herencia, pues es al primero al que corresponden, con arreglo al artculo 429-10, letra f), practicar la particin de la herencia en defecto de contador partidor. El contador partidor puede ser designado judicialmente, con arreglo al artculo 56 del CS, en aquellos supuestos en que el causante no haya hecho la particin ni haya designado contador partidor o el cargo haya quedado vacante, siempre que los herederos y legatarios que representen la mitad del caudal hereditario lo soliciten. Esta

particin requiere la aprobacin judicial, salvo que sea ratificada por todos los herederos y legatarios. No prev esta posibilidad la nueva regulacin que, de manera ms sencilla, se limita a sealar en el artculo 464-7, nmero 2, que si los coherederos no llegan a un acuerdo para hacer la particin ni procede hacerla de otra forma, cualquiera de ellos puede instar la particin judicial. En defecto de los supuestos anteriores, la particin deben hacerla los propios herederos de comn acuerdo. En este caso la voluntad de los coherederos es la ley de la particin, pudiendo prescindir incluso de las disposiciones establecidas por el causante. Tambin pueden prescindir del contador partidor nombrado por el causante, salvo que ste haya dispuesto expresamente lo contrario (artculo 464-6, nmero 2). Respecto de la forma, la jurisprudencia admite que la particin pueda hacerse en documento pblico, privado o incluso verbalmente (STS de 1 de septiembre de 1997, anteriormente citada). Los herederos de comn acuerdo pueden decidir no proceder a la particin sino encargarla a un tercero o que ste resuelva las controversias que surjan. Este arbitraje puede incluso establecerse por el propio testador. Se recogen estas posibilidades en el nuevo artculo 464-7. Por ltimo, a falta de las posibilidades anteriores y si los coherederos no se entienden entre ellos acerca de cmo efectuar la particin,

deber acudirse a la particin judicial, a travs del procedimiento que regulan los artculos 782 y siguientes de la LEC. Las operaciones particionales, dado que la colacin la hemos considerado como una operacin previa, comienzan con el inventario y avalo de los bienes. Especialmente son importantes el asesoramiento notarial y el control registral respecto de la valoracin de los bienes de modo que no se produzcan situaciones de indefensin derivadas de posibles conflictos de intereses. Estas operaciones terminan con las adjudicaciones a los distintos herederos de bienes o lotes, de acuerdo con la respectiva cuota. En la particin debe guardarse la igualdad en la medida de lo posible, tanto si se hacen lotes como si se adjudican bienes concretos (artculo 464-8). A partir de este momento la titularidad sobre un patrimonio se convierte en titularidad sobre bienes concretos. La Ley contempla que determinados bienes no admitan una fcil adjudicacin por lo que prev que las cosas indivisibles o que desmerezcan con su divisin, as como las colecciones de inters histrico, cientfico, artstico o documental han de ser adjudicadas de acuerdo con las complejas reglas del artculo 552-11, salvo voluntad contraria del causante o acuerdo unnime de los coherederos. Por otra parte, la particin no puede ser una va de incumplir ninguna clase de normativa de carcter imperativo, por lo que se deben respetar los lmites a la propiedad e inters pblico y privado y, en particular la legislacin urbanstica, forestal y agraria, incluso el rgimen de las unidades mnimas de cultivo. Se sigue en este precepto el criterio sentado por diversas

resoluciones de la DGRN, las cuales sealan que ni siquiera el hecho de que la adjudicacin sea resultado de un procedimiento judicial permite eludir la normativa sectorial. En cuanto a la eficacia de la particin, la adjudicacin de los bienes asignados a cada coheredero comporta la extincin de la comunidad y la adquisicin por parte de cada uno de la propiedad exclusiva o por cuotas de los bienes adjudicados. No obstante, nacen en este momento una serie de obligaciones de unos herederos respecto de otros, y as, con arreglo al artculo 464-11, existe una obligacin de saneamiento por eviccin o vicios ocultos salvo que la particin haya sido hecha por el causante y el testamento no disponga lo contrario o permita presumirlo de manera clara, o los coherederos hayan eliminado expresamente esta obligacin o renuncien a la misma. En caso de eviccin la accin prescribe a los tres aos de la privacin del bien y si el saneamiento es por vicios ocultos, la accin slo puede ejercitarse, salvo pacto en contrario, si el vicio aparece dentro de los seis meses siguientes a la adjudicacin del bien, y prescribe a los tres aos contados desde la aparicin. Puede resultar que la particin no comprenda la totalidad de los bienes, por ignorancia de los herederos. En la prctica son muy frecuentes las adiciones de inventario. En este caso se respeta la validez de la particin ya efectuada, si bien ser necesario complementar la misma con los nuevos bienes inventariados y evaluados.

La particin puede adolecer de otra serie de imperfecciones, derivada no ya de los bienes en s mismos considerados, como es el caso de la eviccin, sino provenientes de los propios herederos. Podramos considerar cuatro clases de problemas: a) Particin hecha con alguien a quien se crea heredero y no lo era. La nueva regulacin cambia el criterio, pues frente a la nulidad sancionada por la normativa anterior, el nuevo artculo 464-15, nmero 2, seala que la parte que al mismo se adjudic deber adicionarse a la del resto de los coherederos, si bien la mayora, segn el valor de las cuotas, pueden acordar dejar la particin sin efecto, para que la misma se vuelva a practicar. La L.H. prev la situacin del heredero aparente en el artculo 28, suspendiendo los efectos de la fe pblica registral respecto de herederos no forzosos durante el plazo de dos aos contados desde la muerte del causante, en previsin de que algn heredero finalmente no lo sea. b) La particin hecha sin la intervencin de algn heredero. El heredero puede aceptar la herencia en el plazo de treinta aos, pudiendo reclamar del resto de coherederos la parte que le corresponda. c) La particin en que se produzca lesin para alguno de los herederos, concretamente, la denominada lesin ultra dimidium, que implica una adjudicacin a un heredero notablemente inferior a la que le correspondera. El artculo 59 del CS cifra la lesin en ms de la mitad, lo cual recoge el nuevo artculo 464-13, nmero 1.

d) La particin en que no estn debidamente representados los herederos, especialmente los menores e incapacitados. Debe equipararse a los supuestos de particin hecha sin intervencin de algn heredero. Por ltimo, en cuanto a la inscripcin de los bienes hereditarios, partiendo de la idea apuntada de que el Registro funciona en base a fincas o derechos, la titulacin a efectos de inscripcin vara segn haya habido una comunidad hereditaria o no, pues con arreglo al artculo 14 de la L.H. cuando haya heredero nico no ser necesaria la escritura de particin. Tiene, en este sentido, una importancia capital la diferencia entre los legitimarios segn su derecho sea un pars valoris, o un pars bonorum, pues segn posean una u otra consideracin su intervencin ser necesaria para que la particin sea eficaz. El precepto establece que el ttulo de la sucesin hereditaria a los efectos del Registro es el testamento, el contrato sucesorio, la declaracin judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artculo 979 de la LEC. Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas debern determinarse en escritura pblica o por sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero. Cuando se tratare de heredero nico y no exista ningn interesado con derecho a legtima, ni tampoco Comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el ttulo de la sucesin, acompaado de los documentos a que se refiere el artculo 16 de esta Ley, bastar para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos de que en el Registro era titular el causante.

En Catalua, la existencia de legitimarios no herederos no puede evitar la aplicacin del artculo 14, pues los mismos poseen un mero derecho de crdito, que el heredero, a salvo que el causante haya establecido otra cosa, puede pagar en bienes de la herencia o en dinero (artculo 451-11, nmero 1). No solamente cobran relevancia los legitimarios a la hora de determinar las personas interesadas en la particin, pues existen otras personas que podran tener derechos en la misma, como los legatarios de parte alcuota, los acreedores de la herencia, los usufructuarios o los herederos fideicomisarios, para determinar si los mismos son integrantes o no de la comunidad. Los acreedores de la herencia no tienen derecho a intervenir en la particin pero, con arreglo al artculo 48 del CS, pueden oponerse a que se lleve a cabo la misma mientras sus derechos no sean pagados o afianzados, prevencin que mantiene el artculo 464-3. En cuanto a los legatarios de parte alcuota, en Catalua no parece que forman parte de la comunidad hereditaria, pues como seala el nuevo artculo 427-36, tiene carcter de legado de eficacia obligacional, permitindose al heredero satisfacer el valor lquido correspondiente a la parte alcuota fijada por el causante en dinero, aunque no lo haya en la herencia. Por el contrario, el legado de usufructo tiene carcter real, salvo que se haya ordenado con eficacia obligacional, por lo que el usufructuario s debe intervenir en la particin. En cuanto al fideicomiso, para que tenga lugar la comunidad hereditaria es preciso que sea de herencia o universal, pues en caso contrario (si es sobre bienes

concretos), tendr el carcter de legado (como establece el nuevo artculo 426-5). Si el fideicomiso se cumple durante la comunidad hereditaria, entonces debern intervenir los fideicomisarios en la particin. Por el contrario, si no se cumple antes de la particin, su derecho se limita por el artculo 426-20, nmero 3, a intervenir en el inventario de los bienes hereditarios si lo solicitan.

3.-LAS COLACIONES = Son aportaciones de bienes que deban realizar determinadas personas a la masa hereditaria, como presupuesto necesario para poder participar en la divisin de la herencia y con la finalidad de asegurar un reparto equitativo. Surge por la necesidad de equiparar a los distintos descendientes del causante cuando alguno de ellos haban recibido del causante, con anterioridad a su fallecimiento, ciertas aportaciones. Segn esta institucin del derecho de sucesiones , eran trados a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante de la sucesin a los herederos forzosos y que se reputan como anticipos o adelantos de su porcin hereditaria , esta restitucin hecha por el heredero forzoso se hace con el fin de establecer con el fin de establecer la igualdad de las cuotas legitimarias.(6) La colacin se refiere a los descendientes, y no solo a los hijos, por ello, como seala el artculo 464-18 el nieto heredero en la sucesin de su abuelo ha de colacionar la donacin o liberalidad que por alguno de los conceptos expresados haba recibido y habra de haber colacionado su padre si viviera, en el caso de que

sea tambin heredero de ste dicho nieto, y respecto a todo aquello que haya llegado a su poder. La colacin es una operacin previa pues se refiere a unos bienes que un da pertenecieron al causante, y lo que se trata ahora es de traerlos a la masa hereditaria no en s mismos considerados sino exclusivamente en cuanto a su valor actualizado al momento del fallecimiento del causante, en base a una presuncin legal de que el causante por principio pretende beneficiar por igual a todos sus descendientes. A) LA COLACIN REQUIERE LOS SIGUIENTES REQUISITOS: Deben colacionar slo los descendientes que concurran como herederos con otros descendientes de un causante comn. Es necesario que el causante no manifieste su voluntad contraria a la colacin. La nueva normativa (artculo 464-17,2) seala que el causante no puede ordenar, despus de haber otorgado un acto a ttulo gratuito, que la atribucin sea colacionable, pero puede dispensar de la colacin en testamento, codicilo o pacto sucesorio y puede tambin excluirla en su sucesin. Los bienes deben haber sido adquiridos a ttulo gratuito por actos inter vivos. No puede aprovechar la colacin a los herederos que no son descendientes del causante. Ello supone que si entre los herederos, hay algunos que son

descendientes y otros que no, las cuotas respectivas debern ajustarse a dicha circunstancia. B) CLASES:
COLLATIO BONORUM = es la colacin de los bienes o de los

emancipados. El pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesin contra testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipacin hasta la muerte del causante.
COLACIN DE LA DOTE = el pretor obliga a la hija que hubiera recibido

una dote a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los distintos descendientes.
COLACIN DE LOS DESCENDIENTES = quedan obligados a colacionar

los descendientes del causante todas las liberalidades que hubiesen recibido en vida del mismo, salvo que el propio testador hubiese liberado expresamente tal obligacin a sus herederos.

CAPITULO II

EL TESTAMENTO I. ETIMOLGICAMENTE:
Testamentum deriva de testis ( testigo); por cuanto una de las solemnidades es que sea realizado ante testigos. II. DEFINICIN: El testamento es la expresin que el testador hace solemnemente de su ultima voluntad acerca de la persona que debe sucederla, tambin se conoce como un acto de ultima voluntad conteniendo la institucin de heredero y destinado a producir efectos despus de la muerte del testador. (1) Se denomina testamento a un documento mediante el cual un individuo dispone de sus bienes una vez que ha fallecido. As, un testamento es la expresin de la ltima voluntad de una persona, constituyendo una accin jurdica efectuada de modo unilateral y libre. En cuanto al conjunto de bienes que deja una persona mediante testamento, suele denominrselo herencia.

III. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTORICOS:

ROMA. Al romano le preocupaba morir sin haber testado, significaba

abandonar su patrimonio a merced de voluntades ajenas, ya que al testar su voluntad debera ser respetada y tomada en cuenta aun despus de su muerte. Petit, seala en sus investigaciones, que la institucin de testar naci precisamente desde el origen de Roma, la ley de las doce tablas solo mencionaba costumbres. En esta poca clsica se conocieron dos formas de testar: Caltis comitis e Improcinctu. La primera se utilizaba en pocas de paz y consista, en que el testador manifestaba su voluntad e instutuir heredero, delante de los comicios para curias, convocados especialmente con dichos objeto; con este fin los comicios se reunan de ordinario dos veces por ao. Improcinctu, se testaba en tiempo de guerra, ante los compaeros a equipados y bajo las armas. Posteriormente, en una poca que no se puede precisar, naci una nueva forma para testar, es el testamento nuncupativo, que careca ya casi de formalidades, o por lo menos, exiga menor nmero de solemnidades que las formas anteriores. En esta forma se hacia nuncupativo o declaracin del testamento ante siete testigos, oralmente; quedando as perfeccionada la disposicin testamentaria.

El derecho pretoriano, exigi formalidades para testar y la disposicin testamentaria deba inscribirse sobre tablillas, su contenido era ledo ante siente testigos y se guardaba el testamento con sellos de los testigos instrumentales que comparecan al acto. A grandes zancadas, podemos resumir, en el derecho romano se hablaba de capacidad para testar, nulidad o invalidacin de testamentos. Revocacin y declaracin de inoficiosos, los testamentos que dejaban desprotegidos a los herederos legtimos con necesidad imprescindible de heredar. EN FRANCIA En la poca feudal, se infiltra el derecho romano, y se usan los testamentos en forma de donacin irrevocable, lo importante de esta referencia es que el testamento se otorgaba ante un notario religioso o cura del lugar, o sea que ya se hablaba del termino notario y este escuchaba del testador su dictado y lo escriba en pliegos para entregar dicho pliego al otorgante como constancia de su voluntad. En la poca monrquica, la iglesia catlica tuvo gran influencia para que el testamento alcanzara mayor importancia; pero cuando se consolidaron las grandes monarquas modernas, el testamento deja de ser un acto religioso y los tribunales eclesisticos pierden fuerza; el testamento se convierte en un acto puramente civil, aunque se siguen usando legales pios.

Para entonces el testamento adquiere su fisonoma propia, y se le reconoce como un acto unilateral de ltima voluntad. En las regiones de derecho escrito se usa casi nicamente el testamento mstico o cerrado, y en las zonas de derecho costumbrista se prefiere el olgrafo, testamento que, se conoca desde la poca feudal.

EN ESPAA Su historia jurdica, se inicia propiamente a fines de la edad media, con la inversin de los pueblos godos, ya en el brevario de alarico, se producen normas que se aplicaban en el imperio romano, con la diferencia que al hablar de testamento escritos, no se requeran testigos, as como no se hablaba de testamento militar. El fuero juzgo, como recopilacin sistema sistemtica de leyes, no se ocupa especficamente de los testamentos, pero si seala que tiene capacidad para testar quienes estn en sano juicio y tengan 14 aos de edad, eximia de formalidades de los testamentos dictados por quienes estaban en batalla o eran peregrinos, pudiendo estar oralmente y ante simples siervos. En el devenir de su historia de su historia jurdica, aparecen entre otros, los fueros constitucionales, fuero viejo, fuero real, desprendindose entre algunas de las formalidades que el testamento deba hacerse por el

escribano debiendo poner un sello ante buenos testigos; la publicidad del testamento, su revocabilidad, la no coaccin o violencia hacia el testador. Las leyes de partidas, transcriben posiciones contenidas en las romanas, principalmente en sus formalidades; estas tuvieron una influencia decisiva en la legislacin americana. En las leyes de enjuiciamiento civil de 885, se exigi como formalidad protocolizar los testamentos ante escribano publico, y en algunos casos la exigencia de la comparecencia hasta de 15 testigos. Se puede sealar como formalidades que aun son aplicables: que el testador deba de ser capaz, que los testigos deban de ser idneos, que los testigos deberan permanecer el tiempo que durara el otorgamiento, y que en un solo acto deba otorgarse.

IV. EN LOS TEXTOS ROMANOS FIGURAN DOS DEFINICIONES DE TESTAMENTO:

Ulpiano (20.1) nos dice que el testamento es la justa declaracin de

nuestra intencin; hecha de manera solemne; para que valga despus de nuestra muerte
Modestino (D.28.1.1): el testamento es la justa expresin de nuestra

voluntad; respecto a lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte.

Pero ambas son inexactas; en tanto que no nos hacen conocer que lo esencial del testamento es la heredis institutio: el mismo ulpiano (D.28.5.1.3) nos dice; subrayado la importancia de esta institucin; que con solo tres palabras se puede hacer un testamento. As: Lucius heres esto ( que Lucio sea heredero) (2) V. CARACTERSTICAS: Acto conforme al derecho civil y con solemnidades en el establecidas. Solo los cives pueden otorgra testamento. Acto unilateral porque solo se necesita la voluntad del disponente. Es revocable hasta la muerte del causante.

Acto mortis causa; que slo produce efectos a la muerte del causante; en que tiene lugar la llamada de la herencia. (3)

VI. FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS DEL TESTAMENTO Son tres:

a) Testamento ante los comicios curiados : se daba en tiempos de paz ante

los comicios: que se reunan dos veces al ao al efecto; mediante una declaracin oral. pronto es sustituido; por sus obvias dificultades; por una declaracin ante 30 lictores que los representaban simblicamente.

b) Testamento en procinto; o en pie de guerra: procinto se llamaba al ejrcito

cuando estaba en pie de guerra; dispuesto y armado. Pierde su validez cuando el testador vuelve despus de la campaa. En tiempos de cicern era ya un mero recuerdo histrico.
c) Testamento por bronce y la balanza: era un procedimiento en que se

hacia intervenir a un fiduciario; que compraba la herencia para luego entregarla a quien se hallaba designado. Es la nica forma que perdura en la poca clsica. Los primeros testamentos son orales; despus se escribiran en tablillas enceradas que se presentan ante testigos para que autentifiquen con sus sellos, bastando con romper las tablillas para revocar el testamento. Llegaron a coexistir el testamento civil y el pretorio. Intervino en la adquisicin de la condicin de heredero la mancipatio, a fin de otorgar el dominio de las cosas mancipables. La mujer testa con la intervencin del tutor. El pretor puede conceder la posesin de los bienes, conforme al testamento, al que encuentre en el designado como heredero, si las tablillas estn selladas por los siete testigos. Durante la poca clsica coexista el testamento civil y el pretorio, teniendo preferencia en caso de litigio el heredero civil, hasta un rescripto de Antonio Po que concede al pretorio una excepcin. Despus ambos tendrn el mismo valor. (4)

VII. TESTAMENTOS ESPECIALES Existen tambin formas especiales de testamento que son: El que se hace en el campo de la batalla que no exige sino cinco testigos que tienen que conocer el testamento. El que se realiza por el ciego que requiere: un tabulario que recoge la voluntad, u ocho testigos. El del analfabeto que requiere tambin ocho testigos.
El del pater que se otorga solo para los descendientes del testador, en cuyo

caso basta si es olgrafo con que tenga la fecha y si es oral, ante dos testigos. (5)

VII. TESTAMENTOS DE LOS MILITARES (EL TESTAMENTIUM MILITIS) Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, que inicio Julio Cesar. Se admite que los soldados hagan su testamento como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. Aunque el testamento sigue sujeto a las reglas del rgimen civil. EXCEPCIONES:

El militar solo puede disponer en parte de la herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada.

No se aplica el principio una vez heredero, siempre heredero, y puede testar bajo condiciones o trminos.

Puede asignar la herencia a dos herederos, sin que uno u otro participen de ciertas deudas o crditos del otro.

Puede disponer legados sin que tengan reduccin.

Este rgimen se aplica, en la poca clsica, a todos los soldados desde que entra en fila hasta un ao despus de su licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviese en campaa. Que dadas las circunstancias de los soldados, su desconocimiento de la ley y su imposibilidad de consultarla pueden hacer un documento como lo deseen, teniendo valor su sola voluntad durante todo el servicio militar y se prorroga despus de un ao. (6)

VIII. EL TESTAMENTO POSTCLASICO Y JUSTINIANEO. El la poca postclsico se confunden las distintas formas testamentarias,

sobre todo por influencia de las practicas provinciales.

Existan dos clases de testamento: Abierta: ante cinco testigos Cerrado: con la firma de siete de testigos. Tambin existieron otras formas de testamento:
1. Apud acta: en el que participaba jueces o funcionarios pblicos. 2. En tiempo de epidemia ( pestis conditium): no se requera la presencia

simultanea de testigos, podra sere sucesiva.

3. En el campo ( ruri conditum): podra hacerse ante cinco testigos,

pudiendo afirmar los que saban escribir por los que no saban, pero todos tenia que conocer el contenido del testamento.
4. Testamento del ciego: en la poca clsica se poda testar en la forma oral

del acto mancipatorio. En derecho postclsico deba serlo ante notario y siete testigos.
5. Testamento en beneficio de la iglesia u obras pias: exentas de forma

legales. (7)

IX. CLASES DE TESTAMENTOS: A) TESTAMENTO COMN: Este a su vez puede ser,

1. Testamento Olgrafo: Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan. Este puede realizarlo cualquier persona mayor de edad, tiene que escribirlo ella misma, de su puo y letra, utilizando cualquier, basta un simple folio. .ste tipo de testamentos tiene las siguientes ventajas: a) Preserva como ninguna otra la libertad y el secreto de las disposiciones testamentarias. b) Es la forma ms cmoda y sencilla de todas y, posiblemente, la ms indicada para personas impedidas, que pueden acudir al notario. c) Es el ms barato en el momento de hacerlo. Pero tambin tiene inconvenientes. Entre ellos, destacan los siguientes: Puede suponer importantes gastos para los herederos, a la hora de contratar los informes periciales obligatorios para poder elevarlo a categora de escritura pblica (pudiendo costar alrededor de 600) Tambin tiene el riesgo de desaparecer fcilmente sin dejar ningn rastro, o ser objeto de falsificacin. 2.Testamento Abierto: Es abierto el testamento siempre q el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone .Es la modalidad ms utilizada y ms frecuente. Quin lo otorga, ha de acudir al notario o hacer llamar, y expresar oralmente su voluntad. El notario redacta

el testamento, segn los deseos que se le han manifestado, expresando claramente el lugar, ao, mes y hora en que se ha otorgado. Este es el testamento idneo por las siguientes razones:

Siempre se cuenta con el consejo tcnico-jurdico del notario, que va a suprimir todos los motivos de invalidez que puedan existir.

La conservacin del testamento no peligra. Es el nico que pueden utilizar las personas que no sabe leer y escribir, o que no pueden hacerlo por enfermedad.

Es el ms sencillo, tanto de hacer, como de aplicar tras el fallecimiento.

Qu se necesita: basta acudir al Notario con el D.N.I. y explicar cmo se quiere dejar el patrimonio; segn la complejidad del testamento, el Notario le pedir escrituras de los bienes o ms informacin. A partir de estos datos, el Notario redactar el testamento por escrito y se proceder a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervencin de ms personas, ya que hoy en da no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tenga el testador. 3. Testamento Cerrado: El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara q sta se halla contenida en el pliego q presenta a las personas que han de autorizar el acto. Es el menos utilizado en la prctica. Deber ser escrito, metindose el papel que contenga el testamento dentro de una cubierta, cerrada y sellada de tal forma que no pueda extraerse sin romper el sello. El testador comparecer ante el notario

con el testamento cerrado y sellado, o lo har en el acto, dando fe el notario. Una vez autorizado, el Notario lo entregar despus de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento. A partir de ese momento el testador puede conservarlo o encomendar su guarda a otra persona, o depositarlo en poder del Notario autorizante. En todo caso, la persona que lo conserve debe presentarlo al Juez competente en cuanto sepa el fallecimiento del testador.

B) Testamento Especial: Las peculiaridades de estos tipos de testamentos derivan del momento o lugar en el que se otorgan. Estas formas testamentarias no son muy comunes, puesto que se trata de supuestos muy concretos y poco frecuentes en la prctica, siendo stos los siguientes:

Testamento militar: Es el que se otorga en tiempo de guerra y

mientras el testador se encuentra en campaa. Puede otorgarse como testamento abierto, ante un oficial que tenga al menos el rango de capitn, o como testamento cerrado, que se otorgar ante un militar de intervencin (que tiene funciones de fedatario pblico en ese tipo de situaciones).

Testamento martimo: El otorgante se encuentra a bordo de un

buque y se otorga ante un oficial del mismo con la presencia de dos testigos.

Testamento en pas extranjero: Existen tres posibilidades de

otorgar testamento en el extranjero. Otorgarlo ante funcionario diplomtico o consular espaol y bajo la Ley espaola. Otorgarlo segn las normas del pas del otorgamiento. Y otorgar testamento olgrafo, segn la normativa espaola.

Qu ocurre si no hay testamento? El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qu sucede con su herencia. A diferencia de lo que alguna gente cree, ni se pierde la herencia, ni se la queda completamente el Estado. Lo que pasa es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quines son sus herederos, ser la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco. X. EL CODICILO El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo (codicillus, diminutivo de codex), que se presentaba como un apndice al testamento o que se redactaba posteriormente. Los codicilos tuvieron legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocaciones de disposiciones. No podan contener institucin o desheredacin de heredero. No obstante de que el testamento se hiciera indicacin de que seria valida la institucin hecha en el codicilo.

Las confirmaciones del codicilo deban ser hechas con carcter imperativo; si lo eran en estido de ruego, se consideraban como feidecomiso. En la poca postclsica se confunden los testamentos con los codicilod, exigindose el mismo numero de testigos. Justiniano, para evitar confusiones, reitera el principio de que los codicilod no pueden contener institucin de heredero. XI. TESTAMENTI FACTIO: Los romanos conocen con la palabra testamentifactio la capacidad no solo paraotorgar testamento sino para hace heredero. Tenemos dos clases:
a) Testamentifactio activa: aquella capacidad para otorgar testamento de

acuerdo con la ley romana. Slo tiene esta capacidad aquel que este en posesin de los tres status, es decir, el que sea ciudadano, libre y paterfamilis.sin embargo no tiene capacidad para testar el impber sui iuris, el loco - alvo en momentos de lucidez y el prodigo. En principio la mujer solo puede testar con la auctoritas del tutor, pero al desaparcer con Adriano la necesidad de tuleta para la mujer, esta puede testar en las mismas condiciones que el varn. El mudo y el sordo son incapaces, por imposibilidad fsica de decir y oir las palabras necesarias para otorgar testamento per aes et libram. Al admitirse las formas escritas del testamento, se permiti a los sordos y mudos tales

formas siempre que se contase con la autorizacin del emperador. Con Justiniano se limit a los sordomudos de nacimiento la incapacidad. La capacidad de testar es necesario tenerla no solo en el momento de otorgar testamento sino tambin desde que se otorga hasta la muerte. Si despus de otorgado testamento se sufre una capitis diminutio el testamento se hace invalido, salvo en el caso de la fictio legis cornelia y el Ius Postlimini

b) Testamentifactio pasiva: a la capacidad para ser instituido heredero,

legatario u tutor. No pueden ser herederos de un cives los extranjeros. Los esclavos propios podan ser declarados herederos si en el mismo testamento se les da la libertad y cuanto a los ajenos pueden ser declarados herederos en beneficio de su patrono. Los LALINI IUNIANI, si bien no pueden testar, pueden ser herederos pero lo que se les deje va a parar al fisco. No es posible la institucin de heredero a favor de persona incierta, al principio tampoco podan ser herederos los MUNICIPIA, aunque en el principado se admiti que un liberto pudiera dejar sus bienes al Municipio. Estado o Iglesia.

la TESTAMENTIFACTIO PASIVA

ha de tenerse en el momento de la

confeccion del testamento, en el momento de la muerte del testador y a partir del derecho Justiniano tambin en el momento de adquirir la herencia. La incapacidad se refiere no a la posibilidad de ser instituido heredero sino a la capacidad de adquirir. Existieron capacidades declaradas en la legislacin matrimonial de Augusto. Distinta de la incapacidad es la indigna, ya que en esta se puede ser llamado a la herencia como en la incapacidad pero a diferencia de esta se puede tambin adquirir, pero el heredero es despojado de todo lo heredado,por el Estado. XII. CAPACITAS E INDIGNAS. Capacidades e indignidades en materia sucesoria, se enmarca en el contexto de la facultad de recibir bienes por herencia o legado, y y en las hiptesis de incapacidad, que algunas legislaciones han denominado indignidades o deslealtades. Algunos autores, han sostenido la hiptesis de dominarles limitaciones a la capacidad de heredar o prohibiciones. Sin embargo, la capacidad sucesoria, implica la vcertiente de la habilidad para hacer testamento. 1. ORGENES DE LAS CAPACIDADES, INCAPACIDADES E INDIGNIDADES. A) ROMA: en el derecho romano, la testamenti fcactio, es la expresin genrica de la capacidad del testador para hacer testamento. Se clasifican en:

 Testamenti factio activa; y

Testamenti factico pasiva. La primera es la capacidad para testar y la segunda, para recibir bienes por testamento. ( iglesisas,JUAN. DERECHO ROMANO Capacidad e incapacidad para testar. Goza de la la testimenti factio activa, el ciudadano romano, libre, que tuviera adems el carcter de pater familias. Es decir la capacidad para testar era limitado. Solo lo ejerca el jefe de grupo. Justiniano en sus Institutas, estableci que no era permitido a todos hacer testamento, es decir, tenan incapacidad para testar, quienes se encontraban sometidos a la postedad de otro, los impberes, los locos, los prodigos y los enteramente sordos o mudos, las mujeres y los esclavos, entre otros. El loco tenia una incapacidad relativa para testar, ya que en un momento de lucidez poda manifestar en testamento, su ultima voluntad. En cambio, quien fuera entaramente sordo o mudo, no poda otrogar testamento, requiriendo autorizacin del Emperador para dicho objeto. En el Derecho Justinianeo, la incapacidad de testar, se limita a los sordomudos por nacimiento. La Testamenti Factio activa existe desde el otorgamiento del testamento, hasta la muerte.

El concepto de capacidad, en Roma, se identifica con la facultad y pone a la vista la libre disposicin sobre la persona y los bienes, previendo los efectos de los bienes para despus de la muerte; de aqu; la posibilidad de realizar los testimonios de la voluntad. Capacidad, incapacidad e indignidad para heredar. En el Derecho Romano, la Testamenti Factio era la idoneidad para ser heredero, adquirir legados o ser nombrado tutor. Los esclavos podan heredar, siempre y cuando, en el testamento, se les otorgara su libertad. Los alieni iuris y el hijo pstumo podan instituirse como herederos. La Testamenti Factio pasiva existe en tres momentos, que son los siguientes:
A)

En la confeccin del testamento A la muerte del testador , y, Al adquirir la herencia.

B) C)

Mas adelante, en Roma, se estableci que ciertas personas, a pesar de gozar de la testamentifaccin pasiva, no podan adquirir, en todo o parte, la herencia o legado. Esta incapacidad no afecta la valida delacin de la herencia, sino su adquisicin. La capacidad para heredar, en Roma, llevaba implcita la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Era un derecho estrictamente personal. Su

presupuesto radicaba en la vocacin hereditaria o delacin. Incluso, en alguna pocas, se fijo un plazo de cien das para aceptar o repudiar. La Ley Popia Poppeae, establecia como incapaces para heredar, a los varones de 25 a 60 aos, y las mujeres de 20 a 50, que permanecieran clibes; los varones de 25 a 60, casados y sin hijos y las mujeres de 25 a 50 casadas y con un numero de hijos inferior a tres. El Pater Solitarius, es decir el que no tuviera hijos tambin era incapaz de heredar. La mujer y el marido que no tuviera hijos en su matrimonio, solo podan adquirir entre s, una decima parte de la herencia. Para ser heredero, se requiere ser persona. Se excluye a los nacidos que segn la ley, no sea personas fsicas y a las entidades no permitidas por la misma. 3(Albaladejo, Manuel. Derecho Civil.Bosch. Barcelona,

espaa1965.) Debe recordarse que algunas legislaciones, han sometido que para ser persona, adems de nacer vivo y viable, se requiere tener figura humana. Otro elemeto de la capacidad para heredar, es sobrevivir al causante y ser digno de recibir su herencia es decir, es incapaz de heredar quienes no este vivo al momento de fallecimiento del causante, o fuere indigno. Era indigno de heredar, en el Derecho Romano, quien daba muerte al autor de la sucesin. Es decir, por haber cometido esa grave falta, quedaba excluido de la sucesin.

B) FRANCIA: en el Codigo Civil de los franceses, se facultaban a todas las personas para disponer y recibir, ya sea por donacin entre vivos o por testamento, con excepcin de los declarados incapaces, por prescripcin expresa de la ley. Asi, los condenados a pena perpetua, las mujeres casadas, los menores, los sujetos a interdiccin, legal y los provistos de una tutela judicial, y no podan testar.( magallon Ibarra, jorege mario. Instituciones de derecho civil.tomoV. sucesin. Mexico d,f. 1990 pag 59.) En cuanto a la capacidad para recibir bienes por herencia, se daba la regla de que todos podran recibir, excepto aquellos que hubieren cometido alguna falta en contra del difunto, o bien por influenciar contrariamente la libertad o la voluntad del testador, entre otras causas. 2. CONCEPTOS BSICOS A) CAPACIDAD. Que es la capacidad? Este termino proviene del latin capacitas derivado a su vez de capaz, hbil en sentido jurdico. Es la actitud para gozar de un derecho o para ejercerlos. (capitant, Henry, vocabulario jurdico.depalma. trd. De Auiles Horacio Guaglianone. Buenos aires, repblica argentina. 1979. Pag.98) El maestro Magalln Ibarra, precisa que la capacidad es el ms trascendental de los atributos de la personalidad. Afirma que llega incluso a confundirse con la persona misma. Se estudia en el marco del acto jurdico,

y segn algunos tratadistas, su regulacin es escasa, frente a su importancia. ( Magalln Ibarra, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil Tomo I. mexico, 1987 pag, 214.) La capacidad, puede ser de goce y de ejercicio. Otorga al sujeto de derecho, la facultad de disponer de su persona y sus bienes. Es una facultad o potencia que permite al ser humano actuar en derecho( Magolln Ibarra, Jorge Mario. Tomo V pg. 52. B) INCAPACIDAD. Es importante, en este orden de ideas, dar un concepto de incapacidad. Esta expresin, deriva del latin, se compone de capabillis, que significaba capaz de general, es la ineptitud para gozar de un derecho o para ejercerlo por si mismo. C) INDIGNIDAD. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaol, la indignidad es el carcter de una persona o cosa. Maldad, perversidad, afrenta. Deriva del latin indignatis, indignus, que significa indigno. En Derecho Sucesorio, es la exclusin de un heredero capaz de suceder establecida por la ley en ciertos casos, como sancin de una falta grave cometida contra el difunto, durante en vida o despus de su muerte. D) DESLEALTAD.

Se recurre el concepto de lealtad, ligado a la conducta honesta y sincera. Quien tiene fidelidad. En sentido contrario, es desleal quien no guarda fidelidad, no es honesto ni sincero. En materia sucesoria, si el causahabiente comete alguna falta grave contra el autor de la sucesin, es desleal. Precisados los conceptos anteriores, es importante destacar que en el marco de la capacidad para testar y heredar, de inmediato surgen en contraposicin, las incapacidades y las deslealtades, trascendentes en materia sucesoria, porque de su existencia deriva la posibilidad de heredar o no, circunstancia que produce efectos econmicos, jurdicos y patrimoniales del difunto, asi como de sus herederos y legatarios. 3. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE INCAPACIDAD E INDIGNA. DIFERENCIAS. A. la incapacidad es irremediable y definitiva. En cambio, la indignidad puede rehabilitarse, mediante documento publico, o bien, si el testador conoce dicha falta y la perdona. B. La incapacidad tiene como fuente la falta de personalidad, de reciprocidad internacional o la influencia contraria a la libertad del testador o remocin de algn cargo. En cambio, la indignidad se genera por la comisin de algn delito o falta grave y se equipara a una incompatibilidad moral.

C. el incapaz no cristaliza su calidad de heredero. el indigno es heredero, pero ser excluido de la sucesin. D. la incapacidad se da en el momento de la apertura de la sucesin. En cambio, la indignidad al ser decretada por el Juez, produce efectos retroactivos. SEMEJANZAS.
1. la incapacidad se da en la sucesin testamentaria o legitima. La

deslealtad puede surgir en la legitima y en la testamentaria, circunstancia que en este estricto sentido, las hace semjantes. 2. Ambas son relativas. Nadie puede ser privado absolutamente de la capacidad del ser heredero, pero hay quienes lo pueden serlo respecto de ciertas personas.la indignidad tambin ser relativa porque solo se da respecto de la persona del ofendido. 3. Las dos figuras que se analizan, presentan una no idoneidad para heredar. 4. La cauda de exclusin de la herencia por indigniodad opera en virtud de una sentencia de Juez; la de incapacidad debe ser declaradea en juicio, a peticin de algn interesado, sin que proceda de oficio.

XIII. APERTURA DEL TESTAMENTO

A la muerte del testador, el testamento deba abrirse en presencia de los testigos para que los reconocieran, reconocer las firmas y para leer su contenido y despus depositarlos en un archivo a fin de obtener las copias necesarias. Si el testamento haba sido hecho fuera de roma , deba leerse en presencia de los testigos o de personas bien caracterizadas; a falta de ellos; en la plaza pblica o en el templo; se deba obtener una copia debidamente sellada por los magistrados que haba autorizado la apertura; esto suceda en cuanto falleca el testador o dentro de los cinco (5) das siguientes, en caso que los testigos no estuviesen presentes en ese instante, se hacia dentro de los cinco das de su regreso a la ciudad.(8) El lugar de apertura era el foro, la baslica o la oficina de recaudacin Del

impuesto, en el plazo de 3 a 5 das tras el fallecimiento del causante. Intervenan en el acto, la autoridad Pblica, la mayor parte de los testigos que intervinieron en el otorgamiento del testamento, allegados del Causante y los posibles herederos. Reconocido el testamento se proceda a la ruptura de los sellos y las cintas Que unan las tablas del testamento, a separarlas y a leer su contenido.

XVI. INVALIDEZ E INEFICACIA A.- Invalidez. El testamento puede adolecer de ciertos vicios o defectos que lo invalidad como tal. La terminologa usada por los juristas romanos en los distintos casos es la siguiente:

 El testamentum non iure factum (llamado tambin iniustum) es aquel que ha sido confeccionado por alguien que carece de la testamenti factio, o que tenindola ha otorgado el testamento sin haberse guardado las

formalidades necesarias o finalmente que no hubiese instituido en forma al heredero Si un testamento guarda todas las f0rmalidades ya sealadas pero el pater hubiese preterido al filius (es decir, lo hubiese omitido, sin mencionarlo en el testamento, ya para instituirlo heredero o para desheredarlo) se dice que el testamento es intil Un testamento que hubiese observado todas las formalidades sealadas en los dos primeros casos se puede invalidar por una pretericin futura de un heredero familiar. As, si el pater tiene un nuevo filius, ya por las nupcias o por haberlo adoptado, o convenido la manus con su mujer, o por haber nacido un filius despus de la muerte del testador que pareciera preterido en el testamento. En este caso se habla que el testamento se rompe.
El testamento se torna invlido si el testador sufriera una capitis deminutiu

posterior, de lo que se deduce que la testamenti factio se debe tener no solo en el momento de otorgar el testamento, sino adems continuar

tenindola hasta el momento de la muerte, que es cuando produce sus defectos. Se dice entonces que el testamento es irrito.

La invalidez puede ser:

Inicial u originaria = es la que impide desde el principio la eficacia del

mismo.

Sucesiva o sobrevenida = es las que se produce como consecuencia de

un hecho posterior, que hace que, Siendo el testamento vlido, quede invalidado tras su perfeccin B.- Ineficacia. Acontece la ineficacia de un testamento cuando ste no produce los efectos Pretendidos ya sea inicialmente o de forma sobrevenida por revocacin, Nulidad y caducidad. Un testamento que sea valido se puede tornar ineficaz. Es el caso del testamentun. Ello ocurre cuando El o los herederos han premuerto en relacin con el testador O han perdido la testamenti factio No han aceptado o han repudiado la herencia. En caso ser varios los herederos, el testamento continua siendo eficaz si solo uno o varios, pero no todos estn en algunas de las situaciones mencionadas. Los otros pueden aprovecharse del testamento que no seria desertum respecto de ellos conforme a las reglas del acrecentamiento o, en su caso, de la sustitucin de heredero.

C.- Revocacin del testamento. Todo testamento puede ser renovado por un posterior. Esto significa que el testador puede cambiar de parecer respecto de lo ya afirmado en el primer testamento, expresando ahora la actual en uno nuevo. Como lo dice Ulpiano:variable es la voluntad del difunto hasta el ltimo momento de vida. El tema de revocacin testamentaria presenta muchos problemas en el Derecho clsico, donde rigen las reglas del ius civilis. Un testamento no puede ser invlido por la sola intencin del testador de querer que no valga ms. As, si el testador ha roto la cinta o el hilo del testamento o, ms aun, ha quemado voluntariamente las tablas, o tachado los nombres.(9) La revocacin es un negocio jurdico unilateral mortis causa por el que el Causante deja sin efecto un testamento anterior.

El testador puede modificar su voluntad cuantas veces quiera Antes del fallecimiento.

Ius civile = requiere un testamento nuevo y vlido que lo sustituya.

Ius honorarium = el testador puede manifestar su voluntad de revocar el interior del testamento aun no Existiendo testamento nuevo.

Ius novum = se establece que el testamento pierde eficacia transcurridos 10 aos de su otorgamiento.

Derecho justinianeo = se mantienen todas las normas anteriores y se modifica la de entenderse revocado a Los 10 aos, establecindose una posible revocacin ante la autoridad pblica y tres testigos.

XV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO A.- INSTITUCIN DE HEREDEROS Para ser instituido, el heredero hay que tener la faction testamenti pasiva, en la que estaban incluidos los esclavos. Los que no la tienen son los inestatibiles, los peregrinos, los herticos, las mujeres. La capacidad del instituido debe existir al momento de la muerte del testador. El momento esencial del testamento es la institucin de herederos y hacia formalmente de modo imperativo. El heredero con vocacin a toda la herencia y puede ser instituido y al momento de la murete del testador tena varios hijos, deba instituir a cada uno en una alcuota de la sucesin y si mora uno de ellos acrecentaba la de los otros. B.- SUSTITUCIONES. SUSTITUCIONES = disposicin testamentaria por la que se nombra a uno o a varios herederos sustitutos Para el caso de que el instituido en primer

lugar no llegue a serlo. La finalidad es evitar la apertura de la Sucesin intestada y no supone el nombramiento de sucesivos herederos, sino de distintos grados de herederos. La sustitucin operaba cuando se rechazaba una herencia, esta poda quedar vacante, la que se consideraba como una infamia al testador, entonces all era donde operaba la sustitucin, que era una institucin accesoria subordinada a ciertas condiciones especiales. El heredero

sustituye a otro, as como tambin el sustituto es ll amado en ausencia del instituido. La sustitucin era vulgar cuando se trataba de instituir un heredero en la que se le comunicaba cuando el instituido la repudiaba, sin transmitir a otros sus derechos; era pupilar cuando eran hechas por el padre de familia en su testamento por la cuenta de un hijo alieni iuris, para el caso que este muriese despus de l, siendo aun pber de haber sucedido al testador pre muerto.(10) TIPOS: Sustitucin vulgar = disposicin testamentaria por la que el causante nombra un heredero sustituto para el Caso de que el instituido en primer lugar no quiera o no pueda adquirir la herencia. Al heredero sustituto se Le ofrece la herencia slo cuando el heredero instituido en primer lugar no llega a asirla porque no puede o Porque no quiere.

Sustitucin pupilar = disposicin testamentaria por la que el paterfamilias nombra un heredero sustituto al hijo impber, slo para el caso de que ste fallezca sin haber llegado a la pubertad, y sin posibilidad de haber otorgado testamento, por falta de la necesaria testamentifactio activa. Sustitucin cuasipupilar = disposicin testamentaria que toma como ejemplo la anterior. Los ascendientes paternos o maternos de un enfermo mental, tras haber constituido heredero, al menos en la cuota legtima, le nombran un heredero para el caso de que muera sin haber recobrado la razn.

C. LEGADOS. LEGADOS = disposicin mortis causa contenida en un testamento o codicilo confirmado en un testamento, sobre bienes o derechos concretos y con cargo al heredero. Es una sucesin mortis causa a ttulo particular. El origen es de las XII Tablas. Se denomina legado o manda al acto a travs del cual una persona, en su testamento decide repartir una parte muy concreta de sus bienes a otra persona determinada. Hablamos en todo caso de bienes individuales, y no de porciones del patrimonio.

Tambin recibe por extensin ese nombre el conjunto de bienes que son objeto del legado. La persona que recibe un legado es denominada legatario y, normalmente, tiene menos derechos que un heredero a la hora de la administracin y defensa del caudal hereditario. En caso de pleito, por ejemplo, los herederos pueden representar al patrimonio hereditario en juicio, pero no los legatarios. Otra limitacin del legatario es que no tiene derecho a acrecer. Es una disposicin de ltima voluntad que el testador impone al heredero, respecto a cosas determinadas, a favor de un tercero, que se denomina legatario A.- En todo legatario intervienen tres personas: a.- el causante que lo ha ordenado en un testamento (o en un codicilo) confirmado por testamento. b.-el heredero , quien tiene la obligacin de cumplirlo. c.- el legatario, que es el beneficiario del legado. El legatario no est en la situacin de heredero. Por ello no es un adquiriente, si no a ttulo particular. B.-Legado es una disminucin de la herencia, con la cual el testador quera que fuera dejado a otro algo de lo que en su totalidad habra sido del heredero. legado es una donacin dejada en el testamento.

C.-Esta institucin de los legados fue muy usada en roma, y mereci la atencin particular de los juristas. a.- el legado de usufructo, que asegura que el legatario pueda usar y gozar de un determinado bien, y hasta de todos los bienes hereditarios b.- el legado de renta peridica, ya por mensualidad, anualidades, etc,lo que permita la manutencin del legatario; tambin el legado de alimentos. c.- igualmente, el legado de dote, por el cual el heredero queda obligado a dotar a las hijas del testador. Hay que distinguir los diferentes tipos de herederos para determinar cuando se produce la adquisicin del legado:
Heredero voluntario = al adquirir este la herencia con la aceptacin o

adicin de la misma, los legatarios podran ver perjudicado su derecho por el simple retraso del heredero en la aceptacin de la herencia. Lmites a la facultad de legar:

Lex Furia testamentaria = nadie puede recibir a ttulo de legado una

cantidad superior a mil ases, salvo que se trate de prximos parientes. Lmite cuantitativo. Constituyendo pequeos legados que no superaban el lmite establecido se burlaba esta ley.

 Lex Voconia = nadie puede recibir a ttulo de legado una cantidad superior

a la que adquiera el heredero. Lmite cuantitativo. El testador poda distribuir su patrimonio entre un gran nmero de legatarios, dejando mermada la porcin del heredero.

Lex Falcidia = el testador no puede legar ms de partes de la herencia.

De este modo asegura parte al heredero. 1.- LMITES El legado al igual que la herencia est sometido a los lmites que establezca la ley. Por ello, si la ley reconoce la existencia de legtimas, stas habrn de ser respetadas no slo por los porcentajes hereditarios expresados en el testamento, sino tambin por los legados que el causante pueda hacer. Un legado ser declarado inoficioso si afecta a la legtima, o lo que es lo mismo los legados slo provienen del tercio de libre disposicin de la herencia. 2.-CLASES DE LEGADOS Originariamente dos formas de legado existieron: El legado es una especie de donacin que se deja por testamento como una obligacin para el heredero; puede precisarse que ms bien consiste en un donativo que el testador hace en ltima voluntad, refirindose a un objeto particular de su secesin.

En Roma los legados se hacan por formulas particulares, que aunadas a los ritos que lo haca, se convertan en sacramentales. Se distinguan las siguientes clases:
Per Vindicationem. Consistan en la transferencia directa de la propiedad

de la cosa legada, sin que el heredero adquiere alguna obligacin y dando al legatario la accin reivindicatoria que corresponde a todo propietario. Las cosas legadas deban estar en poder del testador durante la confeccin del testamento y en el momento de la muerte; de las cosas fungibles bastaba tenerlo al momento de morir.

Per Damnationem. Era una obligacin que se impona al heredero de dar

hacer una cosa, tambin otorgaba al legatario una accin contra el heredero para obligarlo a transferir la propiedad o para que haga lo ordenado en el testamento. En este legado se incluan las pertenencias del Testador y las del heredero u otras personas.

Sinedi Modo. Consista en imponer al heredero la obligacin de soportar que el legatario hiciera o adquiriera algo, el legatario tena una accin personal contra el heredero para adquirir la propiedad o la posicin.

 Per Praeceptionem. Consista en que el legatario poda adquirir la cosa legada de un modo preferente y tena que hacerse a uno de los herederos instituidos.

Todos los legados podan revocarse expresa o tcitamente, o bien poda hacerse condicionales o transferirse de una persona a otra, destruyendo el primer legado y formando el segundo.

3.-CARACTERISTICAS DE LOS LEGADOS POR SU OBJETO.

Pueden ser legadas tanto las cosas corporales como las incorporales, as como universalidades.

Legado de cosas corporales determinadas. Se puede legar las cosas propias del testador, como tambin las cosas del heredero, y las de otro. Lo que exige es que se trate de una res in comercio.

Legado de cosas genricas

Si se lega un esclavo, o un caballo, es decir, un genero, no una especie. Basta con que el gnero este bien aclarado.

Legado de cosas incorporales El legado puede consistir en la constitucin de un usufructo, una servidumbre, o un uso o una habitacin.

4.- ADQUISICION DE LEGADOS

La efectividad de los legados depende de la existencia valida de un testamento, y adems que exista realmente un heredero .Si este herederonecesario, como la sucesin que se opera, el legatario detenta directamente su derecho al legado desde la muerte del testador. En cambio siendo, siendo un herederoextrao, haba que esperar que se produjera la aceptacin de la herencia.Para poder favorecer la voluntad

testamentaria, y amparar los legados, la jurisprudencia estableci la diferenciacin entre el diez cedens y el veniens.(11)

E. EL FIDEICOMISO. 1.-CONCEPTO

FIDEICOMISOS = Disposicin mortis causa por la que una persona encomienda a la buena fe de otra que realice algo a favor de un tercero. Es equiparable a un legado obligatorio. El origen se debe al intento por superar los inconvenientes del rgimen formalista del legado y las deficiencias que entraaban tanto el legado como la herencia. Es un negocio que nace basado solamente en la confianza depositada en unas de las partes un ejemplo. Si una persona quiere dejar algo a otro. U n amigo extranjero-que no tiene testamenti factio pasiva, recurra a este procedimiento: encomendaba a alguien, que obraba como heredero fiduciario. Se puede dejar por fideicomiso la herencia por entero, o por una cuarta parte. Pero tambin se pude dejar por fideicomiso una cosa particular. (12) Lo normal era instituir heredero a aquel con quien el testador tenia la

testamentifaccin; pero, un ciudadano que quera favorecer, por testamento, a persona o personas con quienes no tenan la testamentifaccin o que eran incapaces de obtener por otros medios algo que se le hubiera dejado, inventaba instituir un heredero o establecer el legado a favor de una persona capaz a quien suplicaba entregara el todo o parte de la herencia a la persona que l deseaba favorecer; esta suplica, segn el Derecho civil, no era obligatoria en su cumplimiento, pues se haca confiado solo en la buena fe; posteriormente el emperador ordeno que los magistrados intervinieran con sus autoridad para dar validez a los fideicomisos, que posteriormente se hicieron de uso obligatorio crendose un magistrado llamado Praetor fideicomisario, con jurisdiccin para

determinar el derecho en esa materia; este magistrado resolva sin conceder ninguna accin, la causa que se le presentaba.(13)

2.-EVOLUCION En un principio, en la poca republicana, el cumplimiento de los fideicomisos era un compromiso moral, basado en la fides. Pero dada la negociacin de heredero respecto a su cumplimiento, Augusto ordeno a los cnsules que interpusieran su autoridad, entendiendo entre ellos mediante la extraordinaria cognition. Esta medida de reconocimiento jurdico de los fideicomisos fue plenamente aceptada y por decisin de Claudio se poda recurrir al pretor fidecommissarius, y en provincia a los gobernadores. Como gobernadores como institucin no totalmente asimilada al ius civilis, se segua el procedimiento extra ordinen.

3.-REGLAS GENERALES DE FIDEICOMISOS A.- El fideicomiso puede ser dispuesto en un testamento o en codicilo, ya fuere este confirmado o no por un testamento. B.- El fideicomitente debe tener la testamanti para que el fideicomiso sea vlido. C.- Se puede encomendar con un fideicomiso, tanto al heredero testamentario como ab intestato.

D.- El fideicomiso puede ser dejado a favor de cualquier persona, aun no teniendo el testamenti facctio pasiva.

4.-TIPOS: Fidecomisos de herencia Fideicomiso de herencia o universal = transmitir toda la herencia o parte de ella a un tercero, quedando ligado el ttulo de heredero al instituido como tal.

Es aquel en el cual se deja toda una herencia, o una cuota parte de ella. Ante todo debe existir un heredero, el heredero fiduciario, quien debe transmitir las cosas, crditos y deudas hereditarias al beneficiario. Pero aun restituyendo la herencia, el heredero fiduciario no por ello deja de ser heredero. En cambio, el fideicomisario quedaba asimilado al heredero. Fidecomisos de cosas particulares Ocurre cuando se deja el fideicomiso de cosas singulares, como por ejem. Un esclavo, un vestido, dinero amonedado, encargando al mismo heredero o al legatario transferir la cosa a un tercero, aunque no se pueda encomendar, ningn legado al legatario. Fideicomiso de libertad

Tambin se puede por fideicomiso otorgar la libertad a un esclavo, rogando al heredero o al legatario, o al fideicomisario. No interesa que el testador ruegue manumitir a un esclavo suyo, o a uno del heredero o del legatario, o ms aun al de un tercero extrao. En este ltimo caso debe ser comprobado y manumitido.

Fideicomiso de familia Fideicomiso de familia = el testador encarga a su heredero fiduciario que conserve la herencia durante suvida, y a su muerte, la transmita a personas pertenecientes a su familia.

Se poda tambin establecer la sustitucin fidecomisaria. Poda ocurrir que se estableciera un fideicomisario sustituto para el caso de que el beneficiario no adquiera el fideicomiso. Sera un caso de sustitucin de fideicomisaria vulgar . Pero tambin para el supuesto de que el causante establezca el destino del fideicomiso luego d la muerte del beneficiario primero. (14)

FIDEICOMISO DE RESIDUO

Fideicomiso de residuo = el testador encarga a su heredero fiduciario que al tiempo de su fallecimiento restituya a un tercero lo que quedase de la herencia.

1. HEREDERO NICO = Si el testador institua un solo heredero para toda la herencia, adquira todo el Patrimonio hereditario.

2. PLURALIDAD DE HEREDEROS = Varios herederos eran llamados a una misma herencia. Herederos sin designacin de parte = si el testador instituye como herederos a una pluralidad de personas pero no determina las cuotas que les corresponden a cada uno de ellos, todos se consideran instituidos en partes iguales.

3. HEREDEROS CON DESIGNACIN DE PARTE = si el testador instituye como herederos a una pluralidad de personas determinando las cuotas que corresponden a cada uno de ellos. Herederos con designacin de parte y

herederos sin designacin de parte = si el testador hubiese establecido cuotas hereditarias solo para algunos de los coherederos.