JURISPRUDENCIA

Roj: SAP MA 4223/2022 - ECLI:ES:APM[Link]

Id Cendoj: 29067370062022101296
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Málaga
Sección: 6
Fecha: 11/11/2022
Nº de Recurso: 327/2020
Nº de Resolución: 1704/2022
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUISTODIA DE MENORES NÚMERO 155/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 327/2020.
SENTENCIA Nº 1704/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a once de noviembre de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 155/2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), sobre modificación de medidas,
seguidos a instancia de don Lorenzo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Marta Cuevas Carrillo y defendido por el Letrado don Carlos Luis Sánchez Rivas, contra doña Eva María ,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por
la Letrada doña Alicia García-Cabrera Verge; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) se tramitó juicio verbal
especial número 155/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 28 de
junio de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimo
parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Cuevas Carrillo, en nombre
y representación de D. Lorenzo , frente a Dª Eva María , sin condena en costas, y en consecuencia procede
modificar la sentencia nª 123/2016, de 15 de septiembre en el procedimiento de modificación nª 862/2015
con el siguiente contenido: Única.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios para Dª Ángela . Se fija como
pensión alimenticia a favor de la hija Dª Ángela con cargo al padre en la cantidad de cuatrocientos euros
mensuales (400 €), que deberá ingresar el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la
cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad
se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.)

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actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará
de una sola vez no pudiendo ser sustituida por regalos o pagos en especie de ningún tipo, devengando en
forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de pago. Se fija la obligación de abonar
al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios que genere Dª Ángela como médicos no cubiertos por
la Seguridad Social y gastos educativos no cubiertos por educación, como profesores de apoyo y similares. Se
desestiman el resto de pedimentos de la demanda manteniéndose el resto de contenido de las resoluciones
judiciales".
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la
representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada,
remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia,
en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración
de vista pública, se señaló día para deliberación,quedando a continuación conclusas las actuaciones para el
dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos
procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier
Díez Núñez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia número 125/2019, de 28 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número Siete de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento especial verbal número 155/2018, pasa a ser
combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante,
en base a las siguientes consideraciones: 1ª) Que, como primer motivo de impugnación invoca infracción de
normas o garantías procesales, ex artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el 4 de julio de 2019
le fue notificada la sentencia dictada en autos, cuando a efectos de articular de forma correcta el recurso
de apelación contra la misma, en fecha 12 de julio anterior, solicitó localizador de la grabación de la vista
celebrada el 4 de junio, advirtiendo tras tener acceso a la misma que no se encontraba la exploración del
menor Prudencio , que tuvo lugar en la meritada vista, por lo que mediante escrito de fecha 19 de julio solicitó
de forma expresa la misma, refiriendo como amparo de dicha petición, la sentencia de fecha 9 de mayo
de 2019 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, la cual indica que "así acotado el desarrollo de la
exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del
principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus
alegaciones" y "la entrega del acta detallada a las partes atiende a la exigencia derivada del principio procesal
de contradicción", debiendo tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, dice, que no existe acta de la
exploración del menor, sino la grabación de la misma, poniéndose de manifiesto en dicho escrito que el acta
había de ser entregada a las partes para no causarles indefensión, lo que hubo de serlo en el acto del juicio, y
lógicamente debe darse traslado a la parte para poder articular de forma correcta el recurso de apelación que
pretende plantear, resultando que en dicho escrito, del mismo modo se solicitaba la suspensión del plazo para
formular recurso de apelación hasta que no tuviera acceso a la grabación de la exploración del menor, por lo que
dada la falta de respuesta del Juzgado, se volvieron a reproducir ambas peticiones (acceso a la grabación de
la exploración y suspensión del plazo para formular recurso de apelación), mediante nuevo escrito presentado
en fecha 29 de julio siguiente, y, del mismo modo, el Juzgado no dio respuesta al escrito, lo que quiere decir que
el presente recurso de apelación, lógicamente, sufre un defecto de construcción insalvable para los intereses
del apelante al no tener acceso a la prueba (la exploración del menor) en la que prácticamente se sustentan
la totalidad de las decisiones adoptadas en la sentencia por la juzgadora "a quo", ya que en la demanda que
daba origen a las actuaciones, se solicitaba la modificación de medidas respecto a los dos hijos habidos
entre los litigantes, Ángela y Prudencio , entendiendo que es fácil colegir que sin saber qué ha manifestado
Prudencio en el plenario, es materialmente imposible articular un recurso de apelación con una visa mínima
de prosperar, por lo que, así las cosas, se anunciaba que el presente recurso de apelación se presentaba "ad
cautelam" de la decisión del Juzgado "a quo" de permitir el acceso a la grabación de la exploración del menor y,
consiguientemente, la suspensión del plazo para la presentación del recurso de apelación desde el 19 de julio,
fecha de la presentación del primer escrito en el que se solicitaba dicho pedimento de la suspensión del plazo,
y para el caso de que el Juzgado denegara el acceso a la grabación de dicha exploración, se interpondrían los
correspondientes recursos contra la resolución que así lo resolviera, surtiendo el presente recurso de apelación
los efectos que correspondieran, resultando que en caso de accederse por el Juzgado "a quo" a las pretensiones
del acceso a la exploración del menor y suspensión del plazo para presentar recurso de apelación, sería
presentado un nuevo recurso que dejaría sin efecto el anterior, refiriendo la sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional 64/2019, de 9 de mayo, que la entrega del acta de exploración de un menor en el plenario (en

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este caso la grabación, ya que es la propia juzgadora la que refiere en el minuto 03:48 en adelante de la vista,
que la exploración se va a grabar), detallada a las partes atiende a la exigencia derivada del principio procesal
de contradicción, constituyendo el acta de la exploración judicial del menor el reflejo procesal, documentado,
del derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado" en todos los procedimientos judiciales en los que
esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social; derecho,
introducido por primera vez en el artículo 12.2 CDN, figurando asimismo en el artículo 3 del Convenio Europeo
sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante Instrumento de 11 de noviembre
de 2014, en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento
Europeo de 21 de septiembre de 1992; y, con una fórmula más genérica, en el artículo 24.1 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, gozando pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos
internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes
públicos internos de conformidad con lo establecido por los artículos 10.2 y 39.4 de la Constitución Española,
desarrollándose este derecho en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformado por la
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
que indica en su Exposición de Motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la Observación
n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño
a ser escuchado, y entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al
disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés
de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a éste y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley
Orgánica 1/1996); por lo que el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico
indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los
poderes públicos -T.C. S. 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5-; su relevancia constitucional está recogida en diversas
resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1
C.E.- de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el
órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal - T.C. SS. 221/2002, de 25 de
noviembre, FJ 5, 71/2004, de 19 de abril, FJ 7, 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 17/2006, de 30 de enero, FJ
5-, sucediendo, sin embargo, que el propio ejercicio de este derecho puede producir afectación a otro derecho
fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el artículo
18.1 de la Constitución Española, y recogido en los artículos 16.1 CDN y 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996; el
derecho a la intimidad, según ha reiterado la sentencia del Tribunal Constitucional 58/2018, de 4 de junio (RTC
2018, 58), "tiene por objeto 'garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto
de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos
poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de
resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre ,
y 197/1991, de 17 de octubre , frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida"(por
todas, STC 176/2013, de 21 de octubre , FJ 7)" (FJ 5), y en relación al debate así planteado, indica el Tribunal
Constitucional que "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre ambos derechos, cuando
se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor: "todos los poderes públicos
-incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012,
de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 167/2013, de 7 de octubre,
FJ 5 , y 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 5). Bien refleja este principio la citada Ley Orgánica 8/2015, que en
su exposición de motivos destaca su importancia: "Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio
fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos
años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el
artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de
la Observación general número 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del
Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial", disponiendo en
consecuencia el reformado artículo 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, que "en caso de concurrir cualquier otro
interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este
interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los
intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo
que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo
caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados", continuando la sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional indicando que "la idoneidad de la norma cuestionada, que como antes
ha quedado expuesto es el corolario de normas jurídicas que garantizan tanto el derecho de audiencia como
el derecho a la intimidad de los menores de edad, se apoya en una finalidad constitucionalmente legítima. La
entrega a las partes del acta que documenta el resultado de la audiencia al menor, para que puedan formular
alegaciones, constituye en efecto un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a

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la tutela judicial efectiva sin indefensión. Es doctrina constitucional consolidada que "el art. 24 CE (RCL 1978,
2836), en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso
con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los principios de contradicción e igualdad de
armas, imponiendo la necesidad de que todo proceso judicial esté presidido por la posibilidad de una efectiva
y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses. También
hemos afirmado que la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo,
a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales la obligación
de procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas
posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias
que lo componen" -T.C. S. 307/2005, de 12 de diciembre (RTC 2005, 307) , FJ 2, y las allí citadas-. "El acceso
de las partes a todos los documentos del proceso es una consecuencia obligada del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión, en la noción acuñada por la doctrina de este Tribunal, como "privación del derecho a
alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos", que "tiene su manifestación más trascendente, cuando
por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su
potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para
replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción" (
STC 8/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 8) , FJ 3). En el mismo sentido, la STC 278/2006, de 25 de septiembre
6 (RTC 2006, 278), afirma que "en ningún caso pueden ser privadas las partes de la oportunidad de alegar
sobre la cuestión que, a juicio del órgano judicial, resulta determinante de la decisión del recurso, pues de otro
modo sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el
proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales ( STC 53/2005, de 14 de marzo (RTC 2005,
53), FJ 5)" [FJ 3.b)]. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado que el derecho a un
proceso equitativo ( art. 6.1 CEDH ) incorpora el principio de contradicción, que significa que las partes en un
procedimiento civil o penal deben tener la oportunidad de conocer y opinar sobre toda la prueba que forme parte
de aquél, y que pueda tener influencia en la decisión judicial (para procesos civiles, SSTEDH Ruiz-Mateos c.
España (TEDH 1993, 1), Vermeulen c. Bélgica (TEDH 1996, 11), McMichael c. Reino Unido, y Lobo Machado c.
Portugal (TEDH 1996, 12), lo que exige que el juez ponga a disposición de las partes los documentos que forman
parte del procedimiento (STEDH Kerojärvi c. Finlandia (TEDH 1995, 26). El momento crucial para garantizar los
derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes
en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el
desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a
puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad
( art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996 (RCL 1996, 145)), velando en todo momento por que las
manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias
controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta
relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada
su especial vinculación con los intereses de los menores ( STC 185/2012 (RTC 2012 , 185), FFJJ 3, 4, y 5),
de la que son buena muestra las Instrucciones 2/2006 (PROV 2006, 94040), sobre el fiscal y la protección del
derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007 (PROV 2007, 58731), sobre actuaciones
jurisdiccionales e intimidad de los menores. Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es
obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto
reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad
del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles
por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo
de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo
del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar
sus alegaciones"; así las cosas, entiende que incluso para poder formar sus conclusiones en el plenario de
forma correcta, debió permitirse a los letrados acceder a dicha grabación para así poder valorarla en dicha
fase, más si cabe, cuando como nos revela el tenor de la sentencia, la mayoría de las conclusiones adoptadas
en la misma, se sustentan en supuestas declaraciones del menor que, insiste, en esta fase procesal, sigue
desconociendo; haciéndose constar en el minuto 04:40 de la grabación, por el letrado de la parte demandante
protesta ante la negativa de la juzgadora de instancia de permitir el acceso de los letrados a dicha grabación
para formular sus conclusiones, lo que obligó a los profesionales a verbalizar sus conclusiones totalmente
a ciegas, sin la más mínima referencia a las palabras del menor, lo que entiende que es motivo de nulidad
al haber generado indefensión al verse obligado a verbalizar una conclusiones totalmente inocuas y vacías;
así las cosas, se solicita la declaración de nulidad del acto del juicio y la retroacción de las actuaciones al
momento anterior al mismo, obligando al Juzgado de Instancia a convocar nuevamente a las partes a un
nuevo juicio, en el que pueda tener acceso a la grabación de la exploración del menor, para así formular
conclusiones de forma certera, o al menos, a dar traslado de la grabación de la exploración del menor a las
partes, para poder formular conclusiones por escrito valorando la misma antes del dictado de la sentencia,

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anulándose en ese caso la sentencia y concediendo a las partes plazo para la presentación de conclusiones
escritas; añadiendo que huelga apuntar que las valoraciones que los letrados realizan de la prueba en fase
de conclusiones, son un elemento imprescindible para que el Magistrado de turno pueda dictar sentencia; 2ª)
El segundo motivo impugnatorio obedece a la infracción de normas o garantías procesales, ex artículo 459
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en fase de proposición de prueba, el letrado de la parte demandante
solicitó el interrogatorio de la hija de los litigantes doña Ángela , la cual se encontraba en la sala de espera
anexa a la de vista, y mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2018, puso de manifiesto los
hechos nuevos acontecidos a posteriori de la presentación de la demanda, en concreto que Ángela había
decidido irse a vivir con su padre, pernoctando en el domicilio paterno la mayoría de las noches, asumiendo
desde entonces el padre con carácter íntegro la totalidad de los gastos atinentes a la misma; dicha realidad,
unido al hecho de que en marzo de 2019, Ángela alcanzaba la mayoría de edad (el juicio se iba a celebrar el
04.06.19), conllevaba la carencia sobrevenida de objeto en cuanto al pedimento relativo al otorgamiento de una
custodia y al establecimiento de un régimen de visitas; así las cosas, el padre solicitaba que la madre abonara
en concepto de pensión de alimentos trescientos euros (300 €) mensuales, debido a la ya meritada
asunción íntegra por parta del padre de la totalidad de los gastos atinentes a Ángela y al hecho de que ella
conviva con su padre; en aras a acreditar dicha realidad, era indiscutible que la prueba más certera es la propia
declaración de Ángela , que además ya había sido solicitada por el padre mediante escrito presentado el 5
de octubre de 2018 como exploración de la misma, ya que en ese momento, todavía era menor de edad; en
el acto del juicio (minuto 03:30 de la grabación) se propuso dicho interrogatorio (también consta en la nota
de prueba unida a las actuaciones), pero sorpresivamente, la juzgadora de instancia denegó la práctica de
dicha prueba (minuto 10:35 en adelante de la grabación), siendo la explicación ofrecida por la misma que con
la exploración del menor Prudencio , se encontraba sobradamente ilustrada sobre la situación de Ángela ,
llamando poderosamente la atención que para denegar la prueba testifical de Ángela la juzgadora de instancia,
refiriera (minuto 11:10 en adelante la grabación) que el menor había sido "bastante elocuente, mucho más que
sus padres", confiriéndole un importante grado de madurez a sus declaraciones, tanto que las mismas sirvieron,
no solo para denegar la prueba testifical de Ángela , sino incluso para denegar también los interrogatorios
de las partes; y del mismo modo, la Magistrada indicó que "el menor no me ha dejado dudas" (minuto 12:30
de la grabación), debiendo recordarse que según la definición de la Real Academia de la Lengua Española,
elocuencia es la "facultad de hablar o escribir de modo eficaz para deleitar, conmover o persuadir", y, sin embargo,
la juzgadora "a quo" en un alarde de incoherencia refiere en el Fundamento de Derecho 5º que "la voluntad
del menor ha sido escuchada por este tribunal y la misma no es autónoma, firme, razonada y decidida, sino
caprichosa y acorde con la edad adolescente del mismo", esto es, para la Magistrada de instancia según sus
propias palabras, el menor derrochó madurez y sensatez en su declaración en el plenario, pero, sin embargo, en
un giro inexplicable, califica al mismo menor en la sentencia como caprichoso, refiriendo de forma expresa que
su voluntad carece de autonomía, firmeza, razón y decisión, resultando absurdo que en un procedimiento de
familia, en el que el hecho de con quien vive una hija de 18 años sea controvertido, no se permita que testifique
dicha hija, y el dislate es mayor, si el motivo de no admitir dicha testifical es la declaración de un menor, al que
se ha calificado en sentencia de caprichoso, recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo número 641/2014,
de 20 de noviembre de 14 (recurso 2.670/2012), que estima la concurrencia del recurso considerando que se
daba una situación de indefensión por la actuación del órgano judicial que "(...) en el curso del proceso impide
a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar o justificar sus
derechos o intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en
el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 2º)", por lo que, denuncia, la indefensión es más que evidente, ya
que la Magistrada "a quo" impide que se practique el interrogatorio del testigo Ángela para arrojar luz sobre un
hecho controvertido que afecta a ella misma (con cual de los dos progenitores pernocta, con cual convive, cual
de los dos asume sus gastos cotidianos), y como justificación de dicha inadmisión, refiere que la exploración
del menor Prudencio le ha permitido adquirir conocimiento al respecto y sin embargo (y al margen de que
en la sentencia califique al menor como caprichoso), luego no recoge ni una sola mención a que ha declarado
en relación a su hermana Ángela y a los horarios o vicisitudes de la misma con sus padres, siendo por lo
que se formuló recurso de reposición y protesta por dicha inadmisión del medio probatorio, entendiendo que
concurre el presupuesto del artículo 460.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en caso de no estimarse el
pedimento referido en el expositivo anterior, debía acordarse la práctica de este medio probatorio en segunda
instancia, dada su indudable pertinencia y utilidad y la indebida denegación de la que fue objeto en la primera
instancia, medio probatorio que también se realiza de acuerdo al presupuesto contenido en el artículo 752.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite que el Juzgado acuerde de oficio las pruebas que estime pertinentes,
insistiendo en que no puede haber prueba de mayor utilidad o pertinencia que la testifical de la propia hija
Ángela , recogiendo la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número
409/2015, de 17 de julio que "el artículo 752 LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el
Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos

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la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal
facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 752.3 LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas".
Como recoge la STS 749/2012 de 4 de diciembre : "Constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre
de 2011, RC n.° 1003/2010 (RJ 2012, 1239 ); 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 (RJ 2011, 6705 ); 13 de
junio de 2011 ( RJ 2011, 4526), RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 (RJ 2011, 3711))
que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas
generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto,
el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos
generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de
que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes"; 3ª) Entiende que se ha producido una
incorrecta apreciación de la prueba practicada en el plenario, lo que conlleva que la resolución recurrida no es
ajustada a derecho, y así en relación a Ángela (menor de edad al presentarse la demanda, aunque ya mayor
de edad en el momento de celebración del juicio), en la demanda (febrero 2.018), se solicitó el establecimiento
de un régimen de custodia compartida, y en el ínterin entre la presentación de la demanda y la celebración
del juicio (4 de junio de 2019), puso en conocimiento del Juzgado "a quo" los hechos nuevos acontecidos
tras la presentación de la demanda, en concreto que Ángela se había marchado a vivir con su padre y éste
comenzó a asumir de forma íntegra los gastos derivados de su manutención, y ello unido a que en marzo de
2019, Ángela alcanzaba la mayoría de edad, obligó a cambiar el suplico, eliminando la pretensión atinente
al establecimiento de un régimen de custodia y limitando el mismo a la solicitud del abono por parte de la
madre de una pensión de alimentos de trescientos euros (300 €), dada la asunción íntegra por parte
del padre de los gastos atinentes a la manutención de Ángela , dedicando la Magistrada "a quo" el Fundamento
de Derecho 4º a la problemática de Ángela , concluyendo procedente minorar la pensión abonada por el
demandante de setecientos (750) a cuatrocientos (400) euros mensuales, lamentando no conocer ni una sola
palabra de lo que dijo el menor Prudencio en el plenario y habiendo la Magistrada prescindido de forma
indebida de la prueba que a todas luces hubiera arrojado mayor luz a dicha problemática (la declaración de la
propia Ángela ), siendo por lo que dice se ve imposibilitada a construir un motivo impugnatorio certero a los
fines pretendidos, dado que las escasas conclusiones recogidas en el Fundamento de Derecho 4º, evidencia
a todas luces el error de la Magistrada en la valoración de la prueba documental practicada, siendo una de
las conclusiones que conducen al establecimiento de la pensión de alimentos que debe abonar el actor de
cuatrocientos (400) euros mensuales, según la Magistrada, la "convivencia alterna de Doña Ángela con ambos
progenitores" , situación que, al margen de ser negada de forma categórica, y al margen de la infracción de
normas procesales al denegarse la prueba testifical de Ángela y al no existir en la sentencia referencias a las
declaraciones de Prudencio en el plenario en relación a su hermana, no encuentra descanso en ninguna de
las pruebas documentales practicadas en el plenario; según la Magistrada "queda probado que la progenitora
materna sigue realizando las labores de comida y gestión de múltiples gastos ordinarios de la misma, frente al
progenitor paterno que ha acreditado el abono de otro tipo de gastos, igualmente necesarios, pero no alimentos",
y al margen de no referirse los medios probatorios que en los que se sustenta dicha conclusión, la misma es
errónea a todas luces a la vista de la prueba documental practicada, aportándose numerosísimos documentos
relativos a la asunción integra de gastos de sus hijos, tanto gastos que en puridad debían haber sido abonados
por la madre al tratarse de gastos ordinarios, como gastos extraordinarios que debían haber sido asumidos por
ambos progenitores al 50% -documento 4 y 19 demanda: abono íntegro de centro privado de idiomas que no
le corresponde, ya que el convenio regulador establecía dicha obligación hasta 30.06.17, documento 36 y 38
demanda: dossier de numerosos justificantes de pago de gastos ordinarios que debían haber sido asumidos
por la madre-, indicnaod que ésta, a modo de guerra psicológica, no entrega a sus hijos un solo euro y se niega
a asumir gastos básicos de sus hijos, repitiéndoles insistentemente que se lo pidan al padre -documentos 54
a 57 ramo documental actora aportado en el juicio: justificantes de pago íntegro de las clases de japonés de
Prudencio , documento 58 ramo documental actora: justificante de pago íntegro de tasa de selectividad de
Ángela , de la que a madre se negó a pagar un solo euro, documento número 59 ramo documental actora:
extracto de cuenta bancaria titularidad de Ángela , en la que se recogen todos los ingresos que realiza el
padre para que la misma pueda afrontar todos los gastos normales en un adolescente, documento número
61 a 93 ramo documental actora: más justificantes pago de gastos, asumidos de forma íntegra por el padre,
tanto de gastos ordinarios como extraordinarios, puidnedo apreciarse la adquisición de ropa, libros, material
de papelería, fármacos, etc., y, sin embargo, si se acude a la documental aportada de contrario, no se anexa
absolutamente nada que justifique la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho 4º relativa a que
la madre "sigue realizando las labores de comida y gestión de múltiples gastos ordinarios", de manera que los
únicos gastos que se justifican son atinentes de la propia madre, gastos que nada tienen que ver con los hijos
(en este caso con Ángela ) -documento número 6 aportado en el juicio, justifica el gasto de la demandada
en gasolina de su vehículo particular, en concreto 65 euros, incluyendo un cuadro confeccionado "ad hoc"

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 JURISPRUDENCIA

para el procedimiento y sin ningún tipo de justificante documental, cuadro en el que sin ningún tipo de rubor
introduce como gastos supuestamente propios de los hijos, su seguro médico particular en ASISA, seguro de
su vehículo particular, gasolina, cuotas de diferentes préstamos que abona y que nada tienen que ver con los
hijos o el seguro de hogar, resultando imposible concluir que esta documentación sostiene la afirmación de la
sentencia relativa a que la madre asume los gastos ordinarios -el documento número 11 justifica el pago de
la madre de su seguro médico privado, insistiendo en la falta de rubor al abonar su seguro médico privado de
ASISA y negarse a pagar la mitad del seguro médico privado de sus hijos, el documento número 7 aportado
en el juicio, supuestamente suponen un ramillete de tickets justificativos de gastos de los hijos, pero si se
analizan su contenido, bajo ningún concepto pueden considerarse o concluirse que son gastos propios de los
mismos, como son gastos de compra de productos del perro de la demandada, o diversos restaurantes en los
que ni siquiera sabemos si han acudido los hijos de los litigantes, por lo que se debe entender la impotencia
del demandante al comprobar que la documentación aportada ha caído en saco roto y por la juzgadora de
instancia se da mas valor probatorio a la documental de la demandada, que insiste tiene el descaro de calificar
como gastos de los hijos, hasta las consultas veterinarias de su perro, resultando el error de la juzgadora
patente de la propia redacción que utiliza en el Fundamento de Derecho 4º al afirmar "quedar probado que
la progenitora materna sigue realizando las labores de comida y gestión de múltiples gastos ordinarios de la
misma, frente al progenitor paterno que ha acreditado el abono de otro tipo de gastos, igualmente necesarios,
pero no alimentos", por lo que se pregunta con qué medio de prueba acredita la demandada realizar las labores
de comida, ni los refiere la juzgadora "a quo", ni puede deducirse de la documental aportada de contrario, según
el Fundamento Jurídico 4ª, "para evitar que Doña Ángela quede desprotegida en mitad del conflicto de sus
progenitores, fijar una pensión de alimentos de 400 euros", discurriendo la Magistrado por un camino alejado
de toda realidad, pues lo que se pretendía era acreditar que Ángela convive con su padre y éste asume de
forma exclusiva todos los gastos de la misma y en función de esa realidad adoptar una resolución, pero, sin
embargo, al establecer una pensión de alimentos a abonar por el demandante de cuatrocientos (400) euros,
dicha obligación económica impide de facto que el actor pueda asumir, como lo está haciendo hasta ahora,
los gastos relativos a su hija, fabricando la sentencia el sinsentido de obligar a quien sufraga de forma íntegra
los gastos de una hija a abonar al otro progenitor cuatrocientos (400) euros, cuando realmente solo asume
una parte residual de dichos gastos de manutención, todo ello coronado por el disparate de que ni siquiera
se ha permitido testificar a Ángela sobre todos esos extremos, por lo que de todo lo expuesto, entiende que
se han producido los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas
adoptadas, atendiendo a la doctrina jurisprudencial, que es la siguiente (i) que haya tenido lugar un cambio
en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida, huelga apuntar la
concurrencia de este presupuesto, pues inicialmente Ángela como menor de edad vivía con su madre y tanto
ella como los progenitores se aquietaban al régimen de visitas existente, adoptado por ambos cónyuges de
mutuo acuerdo y aprobado mediante sentencia; el cambio ha sido radical; meses antes de cumplir la mayoría
de edad, Ángela decide marcharse a vivir con su padre, quien asume de forma íntegra los gastos atinentes
a la misma, sin ningún tipo de ayuda por parte de la madre, (ii) que tal cambio sea sustancial, importante o
fundamental, huelga apuntar la trascendencia de lo relatado en relación al presupuesto anterior; nada más
sustancial puede haber en el cambio de domicilio de un hijo que pasa de vivir con un progenitor a otro, (iii)
que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o
por el Juez en la adopción de las medidas, presupuesto éste que está íntimamente relacionado con los dos
anteriores; lógicamente el recurrente firmó el convenio regulador aceptando que la entonces menor Ángela
viviera con su madre para que siguiera residiendo en el que había sido domicilio familiar, (iv) que esa alteración
evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o
transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas; la marcha
de Ángela del domicilio materno se produjo en diciembre de 2018, habiendo transcurrido tiempo más que
suficiente para considerar dicho cambio permanente y no coyuntural, (v) que la alteración no sea imputable
a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude; siendo fácil colegir que la
autonomía de una joven de 17-18 años a la hora de tomar esa decisión, no siendo lógicamente imputable dicha
decisión a la voluntad del demandante, (vi) que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse
cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta
modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una
entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia, lógicamente
al firmarse el inicial convenio regulador, era imposible prever esa decisión de Ángela cinco años después y
(vii) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en
el juicio anterior, lógicamente es así en el caso que nos ocupa; 4ª) En relación a Prudencio , entiende que se
ha producido una incorrecta apreciación de la prueba practicada en el plenario, así como aplicación de las
normas sustantivas atinentes al caso, lo que conlleva que la resolución recurrida no es ajustada a derecho,
ya que se solicitó el establecimiento de un régimen de custodia compartida y la minoración de la pensión de
alimentos a abonar por el demandante, pasando a ser de doscientos (200) euros mensuales, pedimento que

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 JURISPRUDENCIA

fue desestimado, en virtud de la exploración practicada al menor, que insistimos, desconoce y que respecto
a la misma, solo indica la Magistrada "a quo" en el Fundamento de Derecho 5º (que dedica a Prudencio ),
que "la voluntad del menor ha sido escuchada por este tribunal y la misma no es autónoma, firme, razonada
y decidida, sino caprichosa y acorde con la edad adolescente del mismo", afirmación que invita a pensar que
Prudencio manifestó que deseaba estar más tiempo con su padre, resultando del todo inadecuado en una
sentencia, calificar la voluntad de un menor, puesta de manifiesto en una exploración judicial y no explicar
cual ha sido ésta, por lo que, insiste, de las escasas indicaciones que hace la Magistrada del contenido de
la exploración del menor, subyace que el mismo manifestó que deseaba estar más tiempo con su madre,
por ello, para desestimar el pedimento planteado por la apelante de establecer una custodia compartida con
alternancia semanal, se califica la voluntad del menor de caprichosa y falta de firmeza, autonomía y razón;
sin conocer las palabras del menor, en ningún caso puede valorarse y concluirse si ha existido o no error en
la valoración de dicho medio probatorio por parte de la Magistrada "a quo", no resultando válido tener que
realizar un ejercicio de fe en las escasas palabras de la Magistrada de instancia, vulnerándose gravemente el
principio de contradicción, no dedicando el Fundamento jurídico una sola palabra a explicar porque la voluntad
del menor es caprichosa como se refiere; se está negando todo valor decisorio a la susodicha voluntad sin
explicar porqué; nada dice la sentencia sobre la "suficiente capacidad y madurez para formar su voluntad y
para poder conocer y entender el alcance y trascendencia de algo tan importante para ellos"; esto es lo que
permite fijar, en muchos supuestos, la custodia compartida, sistema del que se les hace partícipes y no meros
actores - AP Lleida (Sección 2ª), 291/2015, de 2 de julio-, y como expresa la Audiencia Provincial de Baleares
(Sección 4ª), en sentencia número 96/2016, de 5 de abril "en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de
forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que
siempre ha de tener esta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y
afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad", añadiendo que este deber procesal de oír judicialmente
a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad
manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio
general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, y si bien este interés puede, en algún
supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente
y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia
que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional
o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado; no debe olvidarse que en esta
materia es criterio primordial el del "favor filii", contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código sustantivo, que
"obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima
armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española" -T.S. SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre
de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre muchas otras-, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los
menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, permitiendo la escueta motivación de la sentencia de
instancia respecto a la resolución adoptada por Prudencio (Fundamento de Derecho 5º) concluir la evidencia
del error de la sentencia, al llevarse a cabo una ilógica valoración de los medios de prueba documentales
practicados en el plenario, refiriendo el Fundamento Jurídico mencionado que "no concurren las condiciones
para establecer un régimen de guarda y custodia compartida, especialmente, el que exista una relación buena
entre los progenitores en relación a los hijos, tal y como pone de manifiesto la extensa prueba documental ambos
progenitores sienten una animadversión mutua considerando este tribunal que no es viable un régimen de esta
característica ya que no existe un entendimiento mínimo en cuestiones relevantes", continuando el Fundamento
jurídico, y aquí está su error, denuncia, en que "cuestión distinta es que existiera obstaculización o negación por
uno de los progenitores a fin de dañar al otro, pero en nuestro caso es la misma actitud por ambos lo que impide el
establecimiento de este régimen", errando la Magistrada "a quo" al entender que la culpa de la mala relación de
los progenitores es de ambos, cuando de la prueba documental aportada en la demanda subyace que la culpa
de la mala relación entre ambos es exclusiva de la demandada, que de forma diaria intenta intoxicar y enfrentar
a sus hijos con el padre, insultando y atacando el honor y dignidad del demandante, viéndose sometidos estos
a una presión psicológica importante, lo que ha provocado que la hija se haya marchado del domicilio materno
y que el menor Prudencio , haya manifestado a su padre que desea pasar más tiempo con él, por la presión a
la que lo somete su madre, de ahí que sea lógico pensar que el menor ha manifestado que quiere estar más
tiempo con su padre, y de la documental aportada en la demanda consistente en correos electrónicos (es el
único medio de comunicación entre las partes, ya que la demandada se niega a ver personalmente al actor para
hablar de sus hijos), pone de manifiesto que la demandada siempre antepone la venganza y represalia frente al
actor, antes que el propio bienestar de sus hijos; detallando en el hecho quinto de la demanda los numerosos
desencuentros de los litigantes, todos ellos, con el denominador común de anteponer el enfrentamiento con el
padre antes que el beneficio de sus hijos, sin importarle el menoscabo psicológico y material de los hijos, de ahí
que no sea acertada la atribución de la culpa a ambos de las malas relaciones existentes; los desencuentros
provocados por la demandada los resume en los siguientes apartados: (a) Inlingua, se trata del centro privado

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 JURISPRUDENCIA

de idiomas al que acuden los hijos de los litigantes y que el demandante estaba obligado a pagar según el
convenio regulador hasta el 30 de junio de 2017, siendo que a partir de dicha fecha, el coste de dicha academia
puede ser considerado un gasto extraordinario o si cabe un gasto ordinario incluido en la pensión de alimentos,
pero en aras a no perjudicar a sus hijos y que pudieran seguir estudiando idiomas, el demandante solicitó a la
demandada que asumieran a mitad el coste de dicha academia a partir del fin de la obligación convencional,
resultando que la contestación de la demandada no tuvo desperdicio, se negó a afrontar dicho pago, pero al
menos ofrece la opción de descontar de la deuda reclamada judicialmente, su mitad en el caso de abonarla
el demandante, aceptando éste dicha fórmula preparando un documento -documento número 17- para dejar
constancia de dicho descuento, y tras recibir el mismo, para su sorpresa, dado que era la demandada la que
había propuesto dicha fórmula, mediante correo electrónico de 14 de septiembre de 2017 -documento número
18-, ésta de forma maliciosa y revelando que antepone su odio personal antes que el beneficio de sus hijos, se
niega a firmar documento alguno y a contribuir a la educación de sus hijos, en concreto, en palabras textuales
de la misma, "te comunico mi absoluta negativa a contribuir en suma alguna a su pago, dado como te has
portado conmigo", lo que evidencia la anteposición de su odio al actor a los intereses personales de sus hijos,
viéndose el padre obligado en beneficio de sus hijos a abonar íntegramente el pago de los honorarios de
dicho centro privado de idiomas -documento número 19-, en tanto la madre desconoce la importancia que
tiene hoy en día la obtención de un título oficial de idiomas, que le permitirá convalidar la exigencia de dicho
idioma en sus futuros estudios y acceder a un abanico de oportunidades mucho más amplio en el mercado
de trabajo, cabiendo decir lo mismo respecto al hijo menor Prudencio , ya que a Ángela le restaban en el
momento de interponer la demanda 6 meses para la obtención del título B2 y a Prudencio 16 meses, pero
para la madre, prevalece la inquina hacia el padre antes de permitir que el demandante descuente de la deuda
la mitad que corresponde a ella y que sufragaría el mismo con la ayuda de sus familiares, (b) odontología,
a pesar de estar contemplados de forma expresa en el convenio regulador como gastos extraordinarios, la
madre se ha desentendido por completo de los gastos de sus hijos por sus problemas bucodentales, volviendo
a extorsionar emocionalmente a sus hijos para ponerlos en contra de su padre y viéndose el padre abocado
a abonarlos de forma íntegra, por lo que ante la imposibilidad económica de hacerlo, el mismo se ha visto
obligado a presentar demanda ejecutiva ante el Juzgado, habiéndose incoado el procedimiento de ejecución
forzosa número 750/2017, aprotando (i) correo electrónico de 15 de febreo de 2017 enviado por el demandante
-documento número 20-, informando a la demandada de que ha acudido a la dentista con Ángela y de sus
patologías bucodentales, faltándole dos piezas dentales y mientras no se actué corre el riesgo de perder más,
(ii) correo electrónico de 19 de abril de 2017 enviado por el demandante -documento números 21 22 y 23- (iii)
correo electrónico de 20 de abril de 2017 enviado por la demandada -documento número 24-, en la que informa
al actor de que va a buscar un segundo presupuesto, centrando su interés en las acusaciones al demandante,
(iv) correo electrónico de 1 de junio de 2017 enviado por el demandnate -documento número 25-, en el que
insiste a la demandada para que de una respuesta, (v) demanda ejecutiva presentada por el demandante
ante el Juzgado -documento número 26-, sobre el presupuesto de Ángela y (vi) escrito de ampliación de
ejecución -documento número 27-, por el presupuesto de Prudencio , problemas éstos, dice, que no parecen
estar en las prioridades de la demandada, haciendo constar que el Juzgado ya ha despachó ejecución contra
la demandada por ambos gastos odontológicos, (c) salud de Ángela y Prudencio , la actitud torticera y
maliciosa de la madre incluye el no informar al padre sobre las vicisitudes de salud de sus hijos, cualquier
problema de salud en los menores que acontece en el tiempo en el que están con la madre es ocultado
por ésta de forma infantilmente torticera, ya que parece olvidar la madre que los perjudicados ante dicho
desconocimiento paterno son los propios menores si sufren algún problema estando con el padre, siendo
ejemplos de la continua solicitud de información y la nula falta de respuesta de la demandada son los correos
de 22 de marzo de 2017, 18 de enero de 2017, 20 de octubre de 2017, 22 de diciembre de 2017 y 26 de diciembre
de 2017 -bloque documental número 28 y documento número 29-, ello se traduce en que los menores tienden
a prescindir de la madre a la hora de acometer sus problemas de salud, dirigiéndose exclusivamente para
ello al padre, quien consciente de su obligación y a diferencia de la madre, si remite información puntual de
todas las asistencias médicas en las que participa -correo electrónico de 29 de diciembre de 2017, documento
número 30-, (d) problemas pìscológicos de Ángela , todo lo relatado ha provocado una importante zozobra
psicológica a Ángela , quien pidió al padre que le ayudara a asistir al psicólogo, ya que la madre le negó a su
hija dicha posibilidad -documento número 31, correo electrónico del padre (01.09.17)-, informando a la madre
sobre dicha petición de la hija y la asistencia a un psiquiatra el día antes -documento número 32-, informe
que refería la concurrencia de un "trastorno adaptativo mixto con clínica ansioso-depresiva", recomendando el
inicio de tratamiento psicológico, resultando que a posteriori, el padre envió otro correo electrónico a la madre
-documento número 33-, informando a la misma de los distintos problemas personales, académicos y de salud
que acontecían en los menores y manifestándole que su actitud era todo un lastre para el desarrollo y bienestar
de sus hijos, achacando en contestación los problemas psicológicos de su hija al impago parcial de la pensión
por parte del padre, dejando claro la madre que su prioridad absoluta es el percibo de la cuantía no percibida,
por encima de los problemas personales y de salud de sus hijos, ante lo cual, el actor como padre se ve en la

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 JURISPRUDENCIA

irrefrenable necesidad de solicitar el cambio pretendido en el régimen de custodia, para intentar modificar el
"status quo" vital de sus hijos en su beneficio, de forma que una lectura del último de los documentos aportados,
describe la actitud de cada uno de los progenitores ante los problemas de sus hijos como adolescentes y el
daño psicológico que con su actuación está provocando la madre en los mismos, y (e) educación de Ángela y
de Prudencio , como bloque documental número 34, aporta dossiers de diversos correos electrónicos, de cuya
lectura se infiere con claridad la actitud de uno y otro progenitor ante la educación de los hijos, haciendo ver
el actor a la demandada la necesidad de fijar una estrategia común para acometer los problemas de sus hijos
(en plena adolescencia) y la conveniencia de dejar al margen las diferencias entre ambas para evitar que los
hijos se "aprovechen" de la falta de comunicación y coordinación entre los padres (como a veces hacen), pues
la madre, en lugar de dar respuesta a dichos requerimientos en favor de sus hijos, vuelve machaconamente
a insistir en la deuda económica existente, centrando única y exclusivamente el bienestar de sus hijos en el
hecho de que el padre le satisfaga toda la deuda existente, de manera que a juicio de la misma, cuan mayor
sea la deuda, mayor será la zozobra psicológica de los menores, axioma, que al margen de no exonerar de
responsabilidad al actor, es incierto y maquiavélico, aclarando que según convenio, la obligación del padre
de abonar el colegio privado finalizaba a los 16 años (fin de la educación obligatoria), pero a pesar de ello, la
madre, sin entrar a analizar si es lo mejor para su hija, increpa al padre por no seguir pagando el colegio privado,
yu el actor, al margen de no poder hacer frente a dicho gasto (al que no está obligado convencionalmente),
dejó claro a la madre que continuar en dicho colegio, teniendo en cuenta el rendimiento escolar de la menor,
no era la mejor opción para ello; añadiendo que huelga apuntar que ni por asomo la demandada amaga con
afrontar algún gasto relativo a la educación de los hijos, insistiendo en que la demandada posee capacidad
económica para asumir los gastos que se ha negado a pagar, dado que ingresa por su trabajo por cuenta ajena,
unos mil doscientos euros (1200 €) netos mensuales, más los setecientos cincuenta (750) euros que
recibe actualmente en concepto de pensión de alimentos, pòr lo que dadoque el actor abona el préstamo
hipotecario que grava la vivienda donde reside con sus hijos (así como otros gastos como el seguro de la
hipoteca, etc.), sus ingresos íntegros (casi 2.000 euros) están disponibles para alimentación, ropa, calzado,
suministros y análogos, por lo que dice, hacernos creer (como dirá la demandada) que su situación económica
es precaria y prácticamente no tiene para comer (ha afirmado que ha acudido a comedores sociales), cuando
ingresa unos dos mil eruos (2000 €) netos al mes, sin prácticamente ningún gasto, resulta insultante,
más si cabe, si se tiene en cuenta que de lunes a viernes, el menor Prudencio almuerza con los abuelos
paternos y los martes y viernes (las semanas que le corresponde al actor el fin de semana), ambos hijos
almuerzan y cenan con el padre, como igual de indignante es, afirma, el hecho de que la actora (sic) se niegue
a sufragar gastos ordinarios de sus hijos (teléfono, ropa y calzado por ejemplo), para chantajear al padre y
éste verse obligado a abonarlos -bloque documental número 36, diversos tickets de compra de este tipo de
productos-, finalizando este apartado señalando que a pesar de todos los incidentes que se han relatado, la
madre se niega tajantemente a mantener una reunión personal con el padre para tratar los mismo, siendo así
muy difícil la llevanza de los problemas de los menores como adolescentes, y 5ª) Por último, en otro orden de
cosas, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 28 de marzo de 2014, establece que "los efectos de la
nueva cuantía alimenticia incrementada por la Audiencia se retrotraerán a la fecha en que se dictó la sentencia
en primera instancia", lógicamente el mismo efecto debe producir el incremento o la minoración, debiendo
producir efectos la minoración de la cuantía que se pretende con el presente recurso, desde la interposición
de la demanda o de forma subsidiaria desde el dictado de la sentencia en la primera instancia, esto es, 28
de junio de 2019, motivos en base a los cuales solicitaba se dictara sentencia por la que, revocando la de
instancia, estime el recurso de apelación, en el sentido de (i) la declaración de nulidad del acto del juicio y la
retroacción de las actuaciones al momento anterior al mismo, obligando al Juzgado de instancia a convocar
nuevamente a las partes a un nuevo juicio, o al menos, a dar traslado de la grabación de la exploración del
menor a las partes, para poder formular conclusiones por escrito valorando la misma antes del dictado de
la sentencia, anulándose en ese caso la sentencia y concediendo a las partes plazo para la presentación de
conclusiones escritas, (ii) de forma subsidiaria al pedimento anterior, la práctica en la segunda instancia de la
prueba indebidamente denegada en la primera instancia, en concreto, el interrogatorio como testigo de la hija
de los litigantes, Ángela o en su caso, que se practique en la segunda instancia conforme al artículo 752 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, (iii) tras la práctica de dichos medios probatorios, se dicte sentencia que respecto
a Ángela , condene a doña Eva María al pago de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a abonar
al demandante, actualizables con el I.P.C. o índice legal que lo sustituya y respecto a Prudencio , establezca un
régimen de custodia compartida, estando el menor con sus progenitores semanas alternas, produciéndose la
entrega y recogida los domingos a las 20,00 horas y debiendo en ese caso abonar el demandante una pensión
de alimentos ascendente a 200 euros mensuales, actualizables con el I.P.C. o índice legal que lo sustituya,
(iv) que los efectos económicos de la sentencia se retrotraigan a la fecha de interposición de la demanda, o
de forma subsidiaria a la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, y (v) ello con la condena en
costas para la demandada, para el caso de oposición a dichos pedimentos.

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 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos de disconformidad que son alegados por la representación
procesal del demandante Sr. Lorenzo , por lo que se refiere al primero de los motivos relatados y conforme
al cual considera haberse producido infracción de normas y garantías procesales pretendiendo que el tribunal
colegiado de la segunda instancia acuerde la nulidad del acto del juicio y la retroacción de las actuaciones
al momento anterior al mismo, obligando al Juzgado de Instancia a convocar nuevamente a las partes a un
nuevo juicio o, al menos, a dar traslado de la grabación de la exploración del menor a las partes, para poder
formular conclusiones por escrito valorando la misma antes del dictado de sentencia, anulándose en ese caso
la sentencia y concediendo a las partes plazo para la presentación de conclusiones escritas, pretensión inicial
que, a nuestro entender, debe decaer, por cuanto ciertamente una de las cuestiones sobre la que procede
pronunciarse este tribunal colegiado de alzada es en relación con la guarda y custodia que del menor hijo
común de los litigantes, pretendida en forma compartida por semanas alternas por el progenitor paterno,
recordar que dicha posibilidad queda concebida no tanto como una forma de protección de los menores
cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en
el ejercicio de la guarda y custodia, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su
interés, no al interés los progenitores, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio
constitucional del "favor filii", es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y
favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, tratándose de ponderar que todos esos
factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener
presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor
proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala
que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se
consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas
disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el
que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la
razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de
los menores, como se ha dicho, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar
aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de
importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del
Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de
circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia,
la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto
de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de
16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar
fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda
y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se
acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el
menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos;
el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que
permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo
cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las sentencias de 25
abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre
otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de
cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad
de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que
concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y
como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre
de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con
ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no
se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del
menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"; es decir, insistimos, la guarda compartida siempre y en
todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad
que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia
constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo,
impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera

11
 JURISPRUDENCIA

del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera
que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los
casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias
y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo
-T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al
interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad
familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que,
sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus
hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia
existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo
los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de
condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos -
T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como
(i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio, (iii) la disponibilidad
horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) "los deseos manifestados por los menores", sin que el
mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento
para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo
la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (i) se procurará
que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización
de los niños, (ii) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el
otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (iii) no se podrá separar a los dos hermanos, (iv) se
establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse
la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención
y cuidado de los hijos, y (v) "estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio
Fiscal"; pues bien, una vez fijadas estas precisiones legales, doctrinales y jurisprudenciales aplicables al caso,
indicar que parece de obligado cumplimiento, en todo caso, antes de adoptar una decisión sobre cómo será
la guarda y custodia de un menor, el darle audiencia, explorarlo en función de su capacidad de entendimiento,
a fin de poder conocer cuál es su voluntad, sin que, en absoluto, lo que diga sea determinante en la decisión
judicial, ya que no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, indudablemente, por supuesto,
su opinión es relevante, lo que se traduce en que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar el
régimen más idóneo - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril-, pero se ha de contar con él, o lo que es lo mismo, los
menores tienen derecho a ser oídos antes de adoptarse cualquier medida que atañe a su custodia, cuidado
y educación - T.S. 1ª S. de 20 de octubre de 2014-, declarando la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en su
artículo 2 que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial
en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación
de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que
adopten las instituciones públicas o privadas, los tribunaleso los órganos legislativos primaráel interés superior
de los mimos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", siendo una de las novedades de la
citada Ley la de introducir, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del
menor una serie de criterios entre los que la ley cuenta "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones
del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y
evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior", lo que supone que el tribunal debe
dar cumplimiento a un deber inexcusable, cual es la audiencia del menor afectado que cuenta con edad más
que suficiente como para poder, cuanto menos, escucharlo en la decisión que le va a afectar en años venideros,
lo que viene reforzado por (i) el artículo 92.6 del Código Civil que regula expresamente la audiencia de los
menores por el juez, cuando tenga suficiente juicio y el juez lo estime necesario, (ii) el 770.1.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al establecer que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de
12 años", y (iii) el 777.5 de la misma Ley Procesal que tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir,
amplía las facultades del juez para oír o no al menor, en tanto que el artículo 9 de la expresada Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que "el menor tiene derecho a ser oído,
tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social", añadiendo que "en
los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y
al desarrollo evolutivo de este, cuidando de preservar su intimidad" y que "se garantizará que el menor pueda
ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio" y "no obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse
su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses
contrapuestos a los del menor, o a través de otra personas que por su profesión o relación de especial confianza

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 JURISPRUDENCIA

con él puedan transmitirla objetivamente", finalizando con que "cuando el menor solicite ser oído directamente
o por medio de personas que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aquellos", en tanto que en el orden internacional en el Convenio sobre los Derechos del Niño,
adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, instrumento de ratificación
del 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) el artículo 12 establece que "los Estados
Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño" y que "con tal fin se dará en particular al niño oportunidades
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional", y el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, su parte, recoge (i) que
"los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar", (ii) que "podrán
expresar su opinión libremente", (iii) que "ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que le afecten,
en función de su edad y de su madurez", y (iv) que "en todos los actos relativos a los menores llevado a cabo
por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración
primordial", normativa legal nacional e internacional sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido
oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014
expresando que "la aparente contradicción entre el Código Civil y laLey de Enjuiciamiento Civildebe ser aclarada
por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez
del menor haga presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser
oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda
renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio" pronunciándose
en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 de junio de 2005, disponiendo aquél Alto
Tribunal en sentencia de 27 de julio de 2021 como líneas directrices las dos siguientes (i) que la audiencia
o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida y mejor protección
y, en su caso debe ser acordada oficio por el tribunal, y (ii) que, aunque no se puede decir que los tribunales
están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso,
atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquél, por lo que es posible, precisamente en atención a
la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que
se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través
de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla
o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada, jurisprudencia que
proyectada sobre el caso que nos ocupa debe ofrecer una respuesta adversa a los intereses defendido en esta
segunda instancia por la parte demandante, ya que, no se cuestiona, en absoluto, haberse llevado a cabo la
práctica de la exploración del menor sino, sólo y exclusivamente, el hecho de que la juzgadora de instancia no
diera traslado de la grabación del acto en sí en que tuviera también intervención el Ministerio Fiscal, argumento
que debe decaer a partir del momento en el que siendo cierta dicha consideración, no se puede obviar que
en el acto de celebración del juicio a solicitud de la dirección técnica demandante la juzgadora "a quo" dio
contestación en líneas generales del desarrollo de la entrevista al menor a la vez que indicó que entraria más
en detalle al dictado de su sentencia definitiva, como así fue, tal y como queda transcrito en la misma, lo que
se presenta como determinante de la improcedente pretensión de nulidad de actuaciones, habida cuenta que
a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12
de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta
y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como
para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial
en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, como son: a) la existencia de un infracción
procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo
que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de
las actuaciones judiciales, b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se
haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante
a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales,
sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del
derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23
de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una
significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24
de la Constitución Española -T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose
además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla
sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y c) finalmente,
que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley,

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 JURISPRUDENCIA

concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios
establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre
que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como
si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre
sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e
intereses legítimos", por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos
actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se
ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de
una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes
para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar
los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales", en definitiva,
solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e
intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales,
que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado,
de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo
Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994,
de 11 de julio - (...)", consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa
ofrece respuesta adversa a los intereses defendidos por la parte demandante recurrente, por cuanto que si
bien es cierto que la parte interesada en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia vino a
interesar que se le diera traslado del resultado de la exploración practicada, también lo es, por un lado, que
contra la decisión judicial denegatoria se limitó la interesada tan solo a formular "protesta" sin recurrir "in voce"
en reposición el pronunciamiento judicial adoptado y,. de otro, que se le explicó sucintamente a las partes
comparecientes lo manifestado or el menor y que, además en cualquier caso, todo quedaría contemplado en
la sentencia definitiva a dictar, como así fue, lo que supone que, en absoluto, se produce indefneisón a la parte
demandante, dado que al plantear su recurso de apelación ha dispuesto de toda la información que precisaba
para atacar la denegación de la guarda y custodia compartida que pretendía sobre el menor hijo común.
TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, igualmente, se invoca infracción de normas o garantías
procesales como consecuencia de la no declaración de pertinencia de la prueba testifical de la hija mayor,
Ángela , alegato que en el presente momento no procede examinar a tenor de lo que se resolviera por auto
de veinticinco de enero último, en el que este tribunal acordaba, (i) por un lado, que en términos generales,
la utilización de los medios de prueba que se soliciten en el curso de un procedimiento judicial han de ser
"pertinentes", lo que implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una
actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera
pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean
oportunas (pertinentes), entendiendo por tales aquellas que tengan una relación con el "thema decidendi" -
T.C. SS. 96/2000, de 10 de abril, 147/2002, de 15 de junio, 70/2002, de 3 de abril, 165/2001, de 16 de julio y
1/2004, de 14 de enero-, por lo que en línea con dicha doctrina parece meridianamente claro que se infiera de
lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como principio general, que el recibimiento del
pleito a prueba en segunda instancia, además de tener "carácter excepcional", tan solo debe acordarse en los
casos "tasados por la ley", y éstos, a su vez, "ser interpretados restrictivamente", lo que encuentra su fundamento
o razón de ser en el hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil concibe al recurso de apelación como cauce
para que el tribunal "ad quem" conozca ordinariamente con base en los mismos hechos que la sentencia de
primer grado, siendo por ese carácter que estén restringidas y sean excepcionales las alegaciones de hecho y
la correlativa práctica de nuevas pruebas a ellos referibles, y (ii) de otro, a los fines denegatorios de la prueba
que se reproducía en petición en alzada, que se presenta a todas luces como improcedente llevar a cabo
la testifical sobre la persona de la hija de los litigantes, por diversas razones, entre otras, (a) porque si bien
durante el curso del procedimiento en la anterior instancia se debatiera acerca de su guarda y custodia, patria
potestad, régimen de visitas, etc., al día de hoy alcanza la mayoría de edad y, en su consecuencia, ninguna de
tales medidas, salvo la de alimentos, debe ser debatida, controvertida, ni resuelta por el tribunal colegiado de
alzada, (b) porque dicho testimonio se presenta como innecesario e inútil a los fines que se controvierten y que
deben ser objeto de pronunciamiento judicial y (c) porque, además, a mayor abundamiento, esa proposición
probatoria debe ir precedida del cumplimiento de determinados presupuestos de procedibilidad que impone
la normativa procesal contenida en el artículo 460.2, 1, que no habían sido cumplidos en debida forma por
la recurrente, no siendo de alcance al caso lo prevenido en el artículo 752.1 de la Ley Procesal, ya que esa
disponibilidad probatoria debe entenderse para aquellas cuestiones en las que el principio dispositivo no sea
aplicable, lo que no sucedía en el tema que se debatía, y se debate, cual era, y es, el de la prestación alimenticia
en favor de la hija mayor de edad, decisión judicial contra la que se aquietó la parte apelante, lo que conlleva

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 JURISPRUDENCIA

en estos momentos quede vació de contenido y con efectos inocuos la denuncia infracción que invoca ante
este tribunal "ad quem".
CUARTO.- En otro orden de cosas, se cuestiona la decisión de no contemplar haberse producido una alteración
"sustancial" de circunstancias en relación con Ángela , hija mayor de edad en la actualidad, en el sentido,
dice, que se ha pasado de una guarda y custodia materna inicial, a que en la actualidad conviva con el
progenitor paterno, lo que conlleva, por un lado, la extinción de la obligación que se le impusiera de abonar
pensión alimenticia en su favor, más concretamente, la minorada por sentencia de cuatrocientos euros (400
€) mensuales, y de otro, por el contrario, que deba ser la demandada, progenitora materna, quien deba
asumir el abono de una pensión de trescientos euros (300 €) mensuales para la hija, consecuencia
de haber pasado a convivir con el padre, planteamiento de tesis sobre el que procede apuntar que, conforme
a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de
separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado
por el juez, pero para ello será necesario, según previene el mismo precepto legal, que se hayan alterado
las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los
cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de
las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta
al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas,
ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso (a) que haya
existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta
por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la
separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo
de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (b)
que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal
importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del
divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones
económicas; (c) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se
presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (d) por último, ha de añadirse también
que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente
o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que
resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión
modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas
y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo
a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel
primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011,
siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada
era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i)
entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir
una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean
imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en
términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no
sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma
de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de
voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente,
porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que
hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido
por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena
de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos
cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar
inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales
inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la
legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los
poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas
alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la
carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte
actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta
que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al

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eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",
disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el
cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia
de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial
que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda
y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio
"sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial,
no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración
de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en
términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de
instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión
del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver
todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se
presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de
instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la
jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir
el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos
al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus
particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18
de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994,
3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001,
20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de
los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus
valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -
T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que
sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente
valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más
conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de
primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya
de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente
en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio
de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien
cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del
juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos
de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una
modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso
de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del
derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos
dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la
ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más
en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de
la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal
Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior
ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los
hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba,
parámetros éstos jurisprudenciales en función de los cuales procede el perecimiento del motivo recurrente,
por cuanto que ese cambio de convivencia materna a paterna de la hija mayor, a resultas de la actividad
probatoria practicada, por mucho que pretenda la recurrente quedar sustentada en documental, carece del
oportuno refrendo probatorio, más al contrario, lo que se advierte es anemia completa de elemento de prueba
que justifique mínimamente ese hecho nuevo acaecido desde la última de las resoluciones judiciales que
se dictaran en materia de modificación de medidas, aparte de que, como indica la juzgadora de instancia,
al parecer, lo que se da es un ir y venir de la hija a los domicilios de ambos progenitores, pero, y esto es lo
importante, en donde viene se vienen a satisfacer sus básicas y elementales necesidades como alimentación,
higiene limpieza, etc., es en la vivienda materna, y esto se traduce, lógicamente, en acordar la improcedente
pretensión del apelante de que se imponga el abono de pensión alimenticia a la demandada en favor de la hija y,
correlativamente, la procedente minoración de la pensión de alimentos que venía satisfaciendo el demandante
a la hija, pasando a partir de ahora a ser de cuatrocientos euros (400 €) mensuales.
QUINTO.- Por último, retomando de n euvo la medida concerniente a la guarda y custodia compartida del
menor hijo, recordar que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta

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 JURISPRUDENCIA

modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los
diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y
que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en
algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda
compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no
interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la
guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales
con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida
únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros
permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del
interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de
Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado
por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una
lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas
en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores,
que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American
Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los
progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional
entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho
cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales
como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con
otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación
de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S.
1ª S. 8 de octubre de 2009-, doctrina jurisprudencial genérica ésta que, sin embargo, no cabe ser atendida en
el caso que nos ocupa, por cuanto que aquí, ahora, no se trata de adoptar una primera decisión acerca de la
guarda y custodia del menor hijo, ya que dicha decisión fue tomada muy anteriormente en favor exclusivamente
de la madre, es decir, en su modalidad monoparental, cabiendo en estos momentos tan soloo examinar si la
juez correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de
los hechos probados en la sentencia que se recurre, es decir, la conveniencia de que se establezca o no este
sistema de guarda - T.S. 1ª SS. 614/2009, de 28 de septiembre, 623/2009, de 8 de octubre, 469/2011, de 7 de
julio, 641/2011, de 27 de septiembre, 154/2012, de 9 de marzo, 579/2011, de 22 de julio, 578/2011, de 21 de
julio y 323/2012, de 21 de mayo, entre otras más-, siendo el caso que el planteamiento de tesis inicial de la
parte demandante-apelante en su escrito inicial de demanda era fundamentar ese cambio de monoparental a
compartida en atención al menoscabo psicológico ocasionado por la progenitora materna en el menor, no en
la voluntad y/o deseos del menor, aspecto éste sobre el que no se desprende de lo actuado una firme decisión
en ese cambio de convivir con la madre a hacerlo con el padre, sin que sed detecte en la actual coyuntura que
el hijo padezca perjuicio o daño alguno por continuar en la misma situación que hasta ahora, sin darse, a mayor
abundamiento la concurrencia de uno de los presupuestos a tener en consideración, cual es una relación fluida
entre los progenitores sino, por el contrario, de conflictividad más que patente como de se desprende del propio
contenido del escrito formalizador del recurso de apelación, por todo lo cual, en atención prevalente del interés
del menor, consideramos debe continuar manteniéndose el sistema que hasta ahora ha estado vigente.
SEXTO.- Por último, en cuanto a la petición de retrotraer los efectos económicos reconocidos en la sentencia de
primera instancia, bien a la fecha de interposición de la demanda, bien a la del dictado de la misma, realmente
se trata de una petición que se fundamenta en omisión de pronunciamiento de la juzgadora "a quo" y, por tanto,
debió llevarla a cabo la parte interesada mediante los mecanismos procesales previstos a tal fin, no obstante
lo cual, considera el tribunal que esa reducción en la pensión alimenticia debe generar su eficacia desde la
fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, pronunciamiento éste del que no quedará reflejo alguno
en la parte dispositiva de esta sentencia y, por ende, carente de validez a los efectos que se pronuncien sobre
las costas procesales de esta alzada.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta
alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

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 JURISPRUDENCIA

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Lorenzo , representado en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuevas Carrillo, contra la sentencia de veintiocho de junio de
dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en autos de
juicio verbal especial número 155/2018, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos
imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones
originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de
donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/

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