Derecho Penal I

Fundamentos Generales Desarrollo Histrico del derecho penal: 1) Periodo de la venganza o justicia privada: La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reaccin a las ofensas ms graves, el derecho penal no es, en esa poca primitiva, sino un asunto privado de reaccin frente a los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traduca en homicidios o combates hasta la conclusin de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilacin de los clanes participantes. La guerra privada no conoca otros lmites que el grado de excitacin de los afectados y conduca a luchas interminables. De ah que termin por imponerse alguna forma de indemnizacin como precio para renunciar a la venganza (la composicin), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una represin pblica de ciertos hechos graves contra la religin o contra la comunidad, sancionados con la expulsin del grupo o la muerte.

2) Periodo de la venganza o justicia pblica: El paso de la venganza de sangre a la pena pblica se caracteriza, generalmente, por la introduccin del talin, esto es, la retribucin con algo igual que el mal causado. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero tambin, ya antes, en el cdigo de Hammurabi, de los Asirios. Fue sin duda un enorme progreso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin lmites, a veces aniquiladora, constitua esa ley una limitacin. En Europa, a la etapa de la pena pblica, ya en la poca cristiana, el talin se impone como un deber. La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima. En Roma comienza ese perodo a fines de la repblica, que, junto con crear delitos especficos y sus penas, instituyeron los tribunales que deban conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistan con la venganza privada y la composicin. Sin embargo, rpidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicacin del simple talin a la utilizacin del derecho penal para intimidar a sus sbditos. As, la sptima partida del rey Alfonso X, El sabio (ao 1265 d.C) establece que los delitos deben ser escarmentados crudamente y las penas dispuestas eran las de muerte en diversas formas (decapitacin, hoguera, horca, e incluso el echar a las bestias bravas ) y acompaadas de horrendas torturas, las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes; el

destierro y la confiscacin de bienes. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, el sacrilegio, la hereja, la brujera, la apostasa, el atesmo y otros delitos contra la religin, as como diversos actos deshonestos ( persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer ), que eran castigados, con la muerte por la hoguera. El derecho italiano prevea para algunos de esos casos la decapitacin y la muerte para el incesto que inclua una extensa gama de parientes por afinidad. A todo lo anterior cabe aadir el drama en qu consista el proceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instruccin; y la tortura, como mtodo legalmente regulado para obtener la confesin.

3) Periodo Humanitario: La situacin antes descrita result intolerable para las ideas liberales. Fue as como en el siglo XVIII se desarroll un importante movimiento en contra del estado del derecho penal de la poca, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, Montesquieu y Voltaire; y en Italia, Beccaria (1738-1794), cuyo opsculo dei delitti e delle pene, para evitar las represalias- resume no slo las crticas liberales acerca del derecho penal vigente en la poca, sino, adems, expone las ideas del iluminismo acerca de cmo debiera organizarse el rgimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. Beccaria inspirador de la llamada escuela clsica del derecho penal, formul el principio bsico de la legalidad de los delitos y de las penas: slo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador . Esa frmula fue luego expresada en latn nullum crimen nulla poena sine lege, y es proclamada universalmente como un apotegma bsico del derecho penal. Beccaria critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la pena de muerte y subraya que la prevencin general se realiza en mejor forma por la certidumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar, que por una pena espantable pero aleatoria. Beccaria pona el acento en la rehabilitacin del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad. La pena no deba imponerse quia peccatum est (porque se ha pecado), sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo en pecado). El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para todos. Atribuyendo una importancia secundaria a la intencin del culpable, l conceda mayor significado al dao social resultante del acto. Como conclusin afirma Beccaria que toda pena debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes Junto al movimiento de reforma iniciado por Beccaria, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inici el filntropo ingls John Howard (1726-

1790), decidi luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, los principios que propona como base de la reforma carcelaria eran: buen rgimen higinico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educacin moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separacin por sexos y por edades; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisin.

4) La evolucin posterior del derecho penal hasta nuestros das:

La codificacin liberal: El xito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolucin Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los pases recientemente independizados de la Amrica espaola los primeros cdigos liberales, despedida definitiva del ancien rgimen en materias penales. El cdigo penal chileno de 1874, es tambin fruto de esta poca. Las principales caractersticas de los cdigos liberales son: y La humanizacin de las penas, suprimiendo las corporales, mitigando la ejecucin de la de muerte y reduciendo los casos en que se aplicaba. y El surgimiento de la pena privativa de libertad como medida comn del castigo penal y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales; y La imposicin de penas proporcionadas (segn la valoracin de la poca). y El establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. La consecuencia prctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introduccin del sistema de escalas penales y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, (sistema de determinacin relativa).

La exgesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX: Al triunfo de las ideas liberales y la consolidacin de la codificacin penal le sucedi en Francia la llamada escuela de la exgesis legal, que atribua a los nuevos cdigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razn ilustrada. Su principal caracterstica es el apego a los textos legales y su interpretacin conforme cuando la ley es clara a la literalidad de sus palabras.

El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX: Con el impresionante avance de las ciencias y la tecnologa, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo cientfico de Augusto Compte (1798-1853), cuya concepcin filosfica sita el saber hasta el lmite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el nfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia emprica. De all surgi la escuela positiva en el mbito penal, cuyo iniciador fue el mdico Cesare Lombroso, sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas especiales somticas y psquicas (teora del delincuente nato). Sostuvo la escuela positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su correccin , impidindole que pueda causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la escuela positiva es slo la prevencin especial el fundamento del derecho penal, y la peligrosidad el criterio para la actuacin del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto (sancin indeterminada). En Chile, la ideologa de la scuola positiva se mantuvo en los lmites de la retrica acadmica.

La escuela clsica de la dogmtica penal alemana y la llamada escuela de poltica criminal o nueva escuela de Von Liszt: Fue producindose en Alemania una nueva metodologa de aproximacin al derecho penal, centrada en la investigacin de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodologa, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal. Se construy el sistema clsico del derecho penal alemn, basado fundamentalmente en una sistemtica reconstruccin de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que stos constituiran siempre lesiones de bienes jurdicos (la antijuridicidad como daosidad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicolgico. Esta reconstruccin vino a llamarse la parte general del derecho penal. Esta sistematizacin concibe al delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en da en las ciencias jurdicas del mundo entero. Pero el aporte de Liszt no se limit a la estricta investigacin dogmtica, sino que, influenciado tambin por las corrientes positivistas de su poca, deja un lugar para stas en lo que l llama poltica criminal, reservando para el derecho o dogmtica penal los fundamentos liberales de la codificacin. A su juicio, el delito participa de las caractersticas de los hechos naturales y de los hechos jurdicos. Pero la sociologa

criminal, a que corresponde la consideracin del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del delito como fenmeno jurdico, y de ah su rechazo de la tentativa de suprimir o reemplazar al derecho penal. El cdigo penal que es la magna carta del delincuente es el lmite infranqueable de la poltica criminal. Propone Von Liszt una poltica criminal en las que confluyan las diversas experiencias de la investigacin cientfica del delito.

El derecho penal de los totalitarismos del siglo XX: El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los cdigos penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales enemigos del pueblo . Muchas veces, adems, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. As, en Alemania, bajo el rgimen nacionalsocialista, por aplicacin de las llamadas leyes de Nremberg sobre pureza racial (1935), combinadas con el decreto sobre los elementos dainos para el pueblo, se lleg a castigar con la pena de muerte por ofender a la raza supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judos y arios. Se modific el artculo 2 del cdigo penal, introducindose la posibilidad de castigar no slo a quien haba realizado un hecho que poda subsumirse exactamente en la descripcin legal del delito, sino tambin al que haba cometido una accin parecida a ella. La nueva redaccin en pleno acuerdo con la ideologa totalitaria que la inspiraba expresaba: ser castigado en que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicacin al acto una ley determinada, se castigar con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental ser ms adecuado a l . con ello se derog la prohibicin de analoga que el cdigo penal alemn haba elevado a carta magna del delincuente. Tambin en forma paralela a una creciente, despiadada represin judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el cdigo penal de la Rusia Sovitica, de 1926 inspirado en las ideas del determinismo ( el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la pena no es retribucin de la culpa, sino una medida de defensa social) - , se estableci que cuando algn acto socialmente peligroso no est expresamente previsto en este cdigo, se determinar el fundamento y la extensin de la responsabilidad por el pargrafo de este cdigo que prevea los delitos ms anlogos .

El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho comparado en la segunda posguerra: decisivo para limitar la influencia de la scuola positiva fue el creciente inters por la dogmtica legal Italiana y Alemana. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicaciones de autores chilenos, en la forma de tratados y monografas, importantes artculos, comentarios de sentencias y de bibliografa.

El reduccionismo y la crisis del derecho penal en la segunda posguerra. Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin: Los excesos de los totalitarismos, la profundizacin de la defensa de las libertades pblicas, sumados al fracaso emprico de las instituciones rehabilitadoras y a una crtica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideolgicas de la segunda mitad del siglo XX a travs de la llamada criminologa crtica, condujeron a un importante movimiento espiritual que, en las ltimas dcadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalizacin, la despenalizacin y la mitigacin del sistema penal. Se entiende por descriminalizacin proceder a derogar una sancin criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conducta como legtima, o existe una opinin distinta sobre el papel del estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada, aunque se reconozca la admisibilidad de la intervencin del Estado. Tambin se sugiere que dicha descriminalizacin es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, se suele hablar de una reorganizacin social de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podran evitar la actuacin del sistema represivo penal. En este sentido, tambin se sugiere una despenalizacin, por la cual se entiende el reemplazo de la sancin penal por una sancin de otro sistema del rgimen legal por ejemplo al administrativo o civil, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas.

La re-codificacin de fines del siglo XX y la situacin actual del derecho penal: En paralelo a las crticas radicales al sistema penal, surgi un movimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposicin de la pena como forma de control social, admite en ella una necesidad. En estos procesos de reforma podemos encontrar dos modelos: Los basados en una simplificacin del catlogo punitivo, ejemplo de lo cual son el Derecho Italiano y el Alemn; y aquellos previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el Derecho Francs y el Espaol. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, en cuanto a las reglas de determinacin de las penas, parece ser comn a todas estas reformas la despedida del modelo liberal

imperante en los cdigos del siglo XIX, y que todava recoge nuestro texto punitivo. As, con la ampliacin de los marcos penales, la eliminacin de las escalas graduales y de la enumeracin taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinacin relativa de la pena, entrega al juez un amplio margen y facultades para la individualizacin judicial de la pena. No obstante, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuacin es un acto discrecional jurdicamente fundamentado y no arbitrario. Finalmente a partir de la ltima dcada del siglo pasado es evidente en buena parte de los pases de nuestra rbita cultural el regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana, que hecho de la lucha contra el delito su bandera y justificacin. As, parece haberse producido una sobrevaloracin de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carcter sexual vinculados a menores, el trfico ilcito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupcin funcionaria, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos. Tambin la incorporacin de nuevos delitos que acompaan nuevas formas de percibir la realidad social (delincuencia financiera y ecolgica, racismos, genocidio, discriminacin, etc., que recogen la idea de profundizar en la proteccin de las libertades pblicas y de lograr una igualitaria aplicacin del derecho penal.