LA "CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS Y SUS BIENES" Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Autor:

Fernando Aguilar Pginas: 63 a 70 Edicin: Diciembre 2011. Tomo 71. Nro. 2 Sumario: 1. El arbitraje internacional y el Estado.- 2. El principio de inmunidad.- 3. El mbito de aplicacin de la Convencin.- 4. Efectos de un acuerdo de arbitraje.- 5. Bienes excluidos.- 6. Medidas coercitivas anteriores y posteriores al laudo.- 7. Aplicacin del derecho interno a la ejecucin.8. Controversias entre estados.- 9. Conclusin. 1. Sbitamente el foco de las publicaciones doctrinarias se ha vuelto hacia el arbitraje, tema que hasta hace poco interesaba a un escaso nmero de especialistas. Es que la falta de prctica del arbitraje haca que los abogados se interesasen ms por los vericuetos de los respectivos cdigos procesales, que por los principios y normas de un procedimiento ignoto, poco utilizado y que, por ello, rondaba en la dimensin de lo terico y de lo abstracto, vale decir, lo escasamente importante para quienes se encuentran sumergidos en el ejercicio diario de la profesin. Las razones de la actual popularidad meditica del arbitraje son varias y suficientemente conocidas. A ellas se agrega que hoy el Estado Nacional es demandado en un nmero grande de casos, que representan cerca del 30% de los arbitrajes que actualmente tramitan ante el CIADI, un organismo creado dentro de la rbita del Banco Internacional para la Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial) para el arreglo de disputas sobre inversin entre los estados miembros y nacionales de otros estados. Los casos pendientes suman montos que varan sustancialmente de acuerdo con la fuente de cada publicacin, pero nunca son estimados en conjunto en cifras menores a decenas de miles de millones de dlares. Este problema, que por su magnitud afecta a la sociedad por entero excediendo el inters propio a cada demandante, naturalmente acrecienta en grado sumo la importancia actual del arbitraje. Los temas relacionados al arbitraje cobran as muchsimo inters. Dentro de la materia, resulta imperioso esclarecer en el mayor grado posible, el rea de conflicto entre la jurisdiccin arbitral y la estatal, o el control judicial del arbitraje. Esta zona de deslinde segn la designa Jaime L. Anaya, cobra mayor relevancia debido a que no existe una ley general de arbitraje en el pas. La legislacin Argentina en la materia es bastante ms atrasada que las leyes especiales sobre arbitraje de pases prximos como lo son Bolivia, Brasil, Chile, Espaa, Mxico, Paraguay, y Per, los que siguiendo una tendencia mundial ya han adaptado sus leyes segn las pautas propuestas por el Proyecto de Ley Uniforme de la CNUDMI (UNCITRAL). Aqu, ninguno de los proyectos legislativos favoreciendo el arbitraje ingresados al Congreso durante la ltima dcada han logrado superar la inercia legislativa. Recientemente un trabajo de Alberto B. Bianchi analiza en forma exhaustiva uno de los mltiples aspectos de los laudos arbitrales a travs de los fallos de la Corte Suprema (CS) referidos a aquellos casos que tienen al Estado Nacional como parte en el arbitraje, considerando los criterios sustentados por la CS para justificar el control de los jueces sobre el procedimiento arbitral. Ello incide directamente en el modo como deben cumplirse las sentencias de los jueces en litigios internacionales, incluyendo los laudos arbitrales, cuando un estado es condenado a pagar sumas de dinero. Un aspecto de la misma cuestin, la inmunidad soberana, ha sido objeto de un debate que lleva aos en distintos foros internacionales, y finalmente ha quedado resuelto por la Asamblea General de las Naciones Unidas que aprob la Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, mediante su Resolucin General de fecha 2 de diciembre de 2004. En el presente trabajo daremos somera noticia de sus disposiciones porque pensamos que resultan de inters a la luz de las circunstancias que actualmente enfrenta el Estado Nacional. Cabe mencionar, sin embargo, antes de entrar de lleno en el tema, que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, no cubre adecuadamente estos aspectos del arbitraje internacional, ya que en la parte correspondiente al proceso de arbitraje (Libro Sexto), es obsoleto, incompleto, y confuso. Es obsoleto porque ha quedado desplazado por la legislacin que introduce el arbitraje en el sistema jurdico nacional como solucin deseable, y especialmente, es anterior a la gran corriente de tratados bilaterales y multilaterales que

introdujeron con jerarqua constitucional el arbitraje internacional para la solucin de conflictos entre estados, entre estados y nacionales de otro pas, y entre nacionales de distintos pases. Es incompleto porque no soluciona los casos de mayor roce entre el arbitraje y la administracin de justicia, tales como: la independencia y autonoma de la clusula arbitral, la competencia del rbitro para decidir su propia competencia, la litis pendencia entre arbitrajes y juicios comunes, la acumulacin de acciones o procesos, la accin cautelar de suspensin de procesos judiciales o arbitrales, y la participacin de partes mltiples y de terceros en el arbitraje, entre otras materias igualmente importantes. Finalmente, es confuso porque no delimita claramente su mbito de aplicacin cuando existe pactado un convenio de arbitraje que exprese la renuncia de las partes a cualquier revisin del laudo por un tribunal estatal, ni limita su alcance en vista de la existencia, hoy consagrada en el mundo entero, de instituciones o centros de arbitraje, y tampoco esclarece en forma prctica y eficiente una serie de lagunas que se generan al intentar llevar a la prctica sus preceptos. 2. El principio de inmunidad de un estado frente a los tribunales de otro estado, en sus dos vertientes, a saber, (i) inmunidad de jurisdiccin, e (ii) inmunidad de ejecucin sobre sus bienes, es incluido en los Considerandos y en el Artculo 5 de la Convencin como un principio consuetudinario de derecho internacional. La Convencin viene a plasmar dicho principio procurando otorgar certeza a las relaciones entre los estados y las personas naturales o jurdicas, en miras a desarrollar el derecho internacional y armonizar las prcticas internacionales. El derecho internacional consuetudinario continuar rigiendo las cuestiones no reguladas por la Convencin. 3. La Convencin se aplica a la inmunidad de jurisdiccin de un Estado ante los tribunales de otro Estado, y a la inmunidad de los bienes. El mbito de aplicacin temporal se limita a los procesos incoados despus de su entrada en vigencia. La entrada en vigencia est prevista para el trigsimo da en que se deposite el trigsimo instrumento de adhesin, ratificacin, aprobacin o aceptacin (art. 30). Sin embargo, aclara su artculo 4. que ello no implica que un estado no se encuentre obligado por los principios de derecho consuetudinario internacional vigentes con anterioridad a la Convencin. De manera que, si bien la Convencin no tiene carcter retroactivo (artculo.4), una regla incluida en la misma podr ser utilizada como una prueba de la preexistencia de tales principios consuetudinarios, y de la existencia de consenso internacional al respecto. Por ello, la Convencin resulta de indudable inters en las actuales circunstancias. 4. El artculo 17 consagra los efectos del sometimiento de un estado a un convenio de arbitraje. La norma establece que si un estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurdica extranjera, por el cual acepta someter a un tribunal arbitral cualquier litigio originado en una transaccin mercantil, ese estado no podr hacer valer la inmunidad de jurisdiccin ante un tribunal competente de otro estado en ningn proceso relativo a : a) b) c) a la validez, la interpretacin o el procedimiento la confirmacin o menos que el convenio la aplicacin del convenio arbitral; de arbitraje, o: anulacin del laudo; arbitral disponga otra cosa.

El trmino transaccin mercantil es definido en forma amplia en la misma Convencin, incluye las cuestiones relativas a las inversiones y excluye los contratos individuales de trabajo. Naturalmente, bajo el derecho internacional no corresponde analizar si el convenio de arbitraje que tiene por efecto disolver la inmunidad de jurisdiccin resulta conforme al orden jurdico del estado miembro que es parte en dicho convenio, o inclusive si el mismo resulta acorde con la constitucin nacional de dicho estado. Pero dicho ello, debe observarse que, como regla general, el sometimiento del Estado Nacional a la jurisdiccin de arbitraje, inclusive ante tribunales con sede en el exterior no es inconstitucional. Al respecto dice Bianchi en el artculo antes citado nuestra legislacin general permite que un asunto internacional de naturaleza patrimonial pueda ser ventilado en un arbitraje internacional. En cuanto a la revisin del laudo por la CS, seala este autor que tanto el acuerdo CIADI como los tratados

bilaterales de inversin celebrados por el Estado Nacional, otorgan a los laudos efecto vinculante para las partes, y en consecuencia, no son revisables por la CS salvo supuestos expresamente previstos en ellos. Entre los casos previstos expresamente, de acuerdo con el artculo V 2. b) de la Convencin de Nueva York, se incluye la inejecutabilidad del laudo cuando ha sido violado el orden pblico del pas en el que se intenta su ejecucin. 5. Qu bienes de un estado se pueden embargar? La Convencin prefiere enunciar aquellos bienes que gozan de proteccin, siendo implcito que todos los restantes pueden ser objeto de ejecucin. Por ello, cabe concluir que, como principio general, los fallos podrn hacerse efectivos sobre aquellos bienes pertenecientes al estado no destinados a fines no comerciales, siempre que se encuentren en el estado del foro que emiti el fallo, y exista un nexo entre el derecho esgrimido y dicho bien. Como regla excepcional, y salvo que medie pacto en contrario, bajo la Convencin no se encuentran protegidos por inmunidad de jurisdiccin los derechos de un estado relativos a bienes inmuebles situados en el territorio del estado del foro, los derechos de la propiedad industrial (artculo 14), o relativos a su participacin en sociedades cuando existan socios que no sean estados u organizaciones internacionales, y la entidad tenga sus sede principal en el estado del foro, o se haya constituido con arreglo a la ley del estado del foro (artculo 15). Se exceptan tambin de un modo general los derechos relativos a la explotacin de buques, y transporte de cargamentos. En cambio la inmunidad rige respecto de los buques de guerra, los auxiliares, y aquellos bienes o derechos que no se encuentren destinados a fines comerciales, tales como, de manera general, los privilegios e inmunidades de las sedes diplomticas, las aeronaves, y los reconocidos rationae personae(artculo 3). 6. La Convencin distingue entre medidas coercitivas anteriores y posteriores al fallo. Cabe interpretar que el fallo mencionado abarca tanto las sentencias definitivas como los laudos arbitrales. El principio general es que no pueden adoptarse medidas de ejecucin anteriores al fallo salvo cuando el estado haya consentido la medida, o medie acuerdo internacional, o cuando el estado haya asignado bienes para responder por la demanda, o por un acuerdo de arbitraje en un contrato escrito, (Artculo 18). En el caso de medidas posteriores al fallo, rigen iguales excepciones al principio general de inmunidad de ejecucin, a las que se agrega la posibilidad de tomar medidas contra bienes que de hecho se encuentren afectados a fines comerciales, se encuentren en el territorio del estado del foro, y presenten algn nexo con la entidad contra la cual se ha incoado el proceso (Artculo 19). Sin embargo, cabe interpretar que si los bienes se encuentran situados en el territorio de Argentina, regirn el procedimiento de ejecucin las leyes del mismo estado (lex fori) y, en consecuencia, el laudo una vez reconocido tendr la misma fuerza ejecutiva que una sentencia definitiva de un tribunal local. Sobre el tema del reconocimiento de un laudo extranjero deber tenerse en cuenta que las disposiciones de la Convencin de Nueva York de 1958, tendientes a eliminar el doble exequatur (artculos IV y V), no resultan exactamente iguales al artculo 54 (1) de la convencin CIADI, ya que ste equiparara un laudo CIADI a una sentencia domstica sin requerir un procedimiento especial de reconocimiento por parte del tribunal local. An as la convencin CIADI establece que sern aplicables a la ejecucin del laudo las normas para ejecucin de sentencias existentes en el estado en que tramite la misma (Artculo 54 3) 7. Tomando en cuenta que la convencin CIADI remite a las normas vigentes en el pas en el que se ejecuta el laudo, y que stas pueden consagrar un derecho a ejecutar bienes del Estado ms amplio que el estrictamente previsto en la Convencin, cabe interpretar que si las normas del foro restringen la inmunidad de ejecucin poniendo al alcance de la parte ejecutante bienes que bajo la Convencin quedaran protegidos por la inmunidad, cabra interpretar que la inmunidad de la Convencin no ser aplicable dado que, como resultado de otro tratado o de su ordenamiento interno, o de un pacto escrito de arbitraje, el Estado Nacional ha consentido el embargo y secuestro de bienes que de otro modo se encontraran protegidos por la inmunidad de ejecucin, bajo la Convencin. En tal sentido, el artculo 22 de la ley 23.982 estableci la posibilidad de ejecutar un crdito emanado de una sentencia judicial, en la medida que no se encontrara comprendido dentro de la declaracin de emergencia y consolidacin de deudas efectuada por dicha ley. El

artculo citado dispone que el acreedor estar legitimado para solicitar la ejecucin judicial de su crdito a partir de la clausura del perodo de sesiones ordinario del Congreso de la Nacin en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crdito presupuestario respectivo. El fallo Pietranera, aparte de establecer que el artculo 7 de la ley 3952 en modo alguno significa una suerte de autorizacin al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, exige la intimacin al mismo para que ste informe el plazo para abonar la acreencia bajo apercibimiento de que, en caso de silencio o de plazo irrazonable, el juez deber disponer el plazo de cumplimiento. De esta manera el procedimiento de ejecucin de sentencias contra el Estado Nacional se encuentra regulado con criterios parcialmente distintos y ms amplios que los contemplados en la Convencin. Es as como, del anlisis de la norma antes comentada, surge la legitimacin para solicitar la ejecucin judicial en el caso de que el crdito reclamado no resulte incluido en el presupuesto anual, o que, habindolo incluido, no hubiera sido abonado, o se postergase el cumplimiento del fallo en forma irrazonable. El incumplimiento del Estado permite la ejecucin coactiva del crdito conforme lo establece el artculo 22 de la ley antes mencionada. La CS en el caso Giovagnoli, Csar Augusto c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s. cobro de seguros del 16/9/1999 ha fijado el momento en el cual el acreedor est legitimado para embargar los bienes estatales susceptibles de ejecucin y cobrarse sobre su producido, considerando que ello corresponde a partir del ao siguiente al de su reconocimiento. 8. Las controversias entre dos o ms estados partes relativas a la interpretacin o aplicacin de la Convencin, que no encuentren solucin en un plazo de seis meses de negociacin, sern sometidas a arbitraje. Y si en el plazo de seis meses siguientes las partes no han logrado organizar el proceso arbitral, cualquiera de los estados podr llevar la controversia a la Corte Internacional de Justicia. 9. En conclusin, tratndose de la ejecucin de sentencias o laudos extranjeros contra el Estado Nacional, el anlisis de la legislacin interna no agota el espectro de normas que deben conjugarse para determinar el derecho de la parte ejecutante. En tal sentido, la Convencin viene a establecer reglas suficientemente claras y aceptadas por la mayor parte de los pases referidas a la inmunidad de jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin. Sin embargo, en cuanto resulte aplicable el derecho interno, y as resulta de la convencin CIADI, deber interpretarse que el principio de inmunidad de ejecucin previsto en la Convencin debe ceder ante la legislacin interna cuando sta resulta ms favorable al acreedor, es decir, en el sentido que favorezca el cumplimiento del laudo.