Revista Internacional del Trabajo, vol. 128 (2009), nm.

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La externalizacin del derecho del trabajo

Antonio OJEDA AVILS*
Resumen. El intenso proceso de reajuste del derecho del trabajo, que durante tres decenios ha parecido a los especialistas que significaba una fragmentacin y, peor an, una disgregacin de esta materia en campos cada vez ms alejados entre s, comienza a adquirir un enfoque unitario que podra alcanzar una nueva dimensin estructural en pocos aos. El movimiento expansivo le lleva a invadir territorios ajenos que parecen poner en peligro su identidad y sus fronteras tradicionales, aunque est desembocando en una simbiosis que es fruto de influencias recprocas. En el presente estudio se analizan seis lneas de expansin observadas en los pases europeos y en algunos americanos y asiticos.

urante aproximadamente un siglo, desde 1870 a 1970, el derecho del trabajo fue fiel a sus orgenes y mantuvo unas fronteras que, al menos en lo objetivo, se hallaban bien delimitadas, dedicado a una tarea de perfeccionamiento de los mecanismos de tutela del contratante ms dbil, de equilibrio de intereses entre trabajadores y empresarios y de pacificacin de las relaciones productivas. En los aos setenta del pasado siglo XX comienza una dispora de contenidos en el curso de la cual el derecho del trabajo pierde sus fronteras tradicionales y penetra en territorios cercanos para colonizarlos con ms o menos intensidad, de una manera que se dira errtica y sin criterio. Cuando llega al momento presente las materias ms dinmicas de esta legislacin son precisamente las recientes como no poda ser menos, por otra parte, quedando las materias clsicas relegadas a una situacin semiesttica, en la cual los cambios a mejor o a peor se miden con cuentagotas. En esta expansin el derecho del trabajo ha perdido tambin su identidad. Una plyade de autores ha elucubrado sobre las nuevas fronteras y los nuevos nombres de esta rama del derecho, y se ha llegado a hablar de un consenso cada vez ms difuso en que la disciplina del derecho del trabajo debe ser reformulada
* Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla. Direccin electrnica: aojeda@us.es. La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artculos slo incumbe a sus autores, y su publicacin en la Revista Internacional del Trabajo no significa que la OIT las suscriba.

Derechos reservados El autor, 2009 Compilacin de la revista Organizacin Internacional del Trabajo, 2009

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o reconfigurada [...], pues se encuentra en marcha un proceso de reorientacin de nuestra materia (Mitchell y Arup, 2008, pg. 293) 1. El problema de una evolucin tan profunda no solamente radica en la considerable confusin que arroja sobre la identidad y los fundamentos de la disciplina pinsese a este respecto en la casi desaparicin de los principios caractersticos de la misma, especialmente el de aplicar la norma ms favorable al trabajador, sino tambin en que el paradigma dominante en el derecho del trabajo de la segunda mitad del siglo XX carece tanto de capacidad explicativa cuanto de capacidad normativa frente a las prcticas actuales (Arup, 2001, pg. 229). En el presente artculo analizaremos la evolucin ocurrida desde los aos setenta y avanzaremos algunas hiptesis sobre el trasfondo de los cambios, con el propsito de determinar si existe o no un hilo comn, por delgado que sea, en el conjunto de los avances. Avances materiales que son, al mismo tiempo, retrocesos estructurales, como veremos claramente al terminar la exposicin. La base de nuestra investigacin ser el derecho del trabajo de la Unin Europea, aunque tambin tendremos en cuenta otras experiencias significativas acaecidas en Amrica del Norte y en otros pases americanos y asiticos.

El ncleo originario del derecho del trabajo

Cuando tratamos de dilucidar el punto de partida de la legislacin laboral, el primer impulso nos lleva a considerar que la materia prima, el centro de atencin primario del legislador laboral ha sido el contrato existente entre el empresario y el trabajador. Siglos de historia jurdica polarizados alrededor de los contratos, desde el afarismo romano de que las obligaciones nacen tanto por ley como por contrato y cuasicontrato (ex lege sive ex contractu et quasicontractu) nos inducen a pensar de este modo, hasta el punto de que la doctrina norteamericana enmarca la mayor parte de la normativa laboral dentro del extenso mundo de los contratos. El debate jurdico ms antiguo en torno a la legislacin laboral, surgido a finales del siglo XIX, consisti precisamente en determinar la filiacin contractual del vnculo entre trabajador y empresario, en una amplia reflexin en la que participaron los mejores juristas de la poca, desde Barassi a Von Gierke y cuya conclusin provisional, que no definitiva, termin por considerarlo como un hijo robusto del contrato de arrendamiento de obra o servicio. Pero si la primera impresin puede llevarnos a tal puerto, en seguida debemos ponerla en cuarentena por la escasa importancia que el aspecto contractual tiene en derecho del trabajo. Y es que las obligaciones y derechos entre las partes surgen normalmente de la ley o del convenio, como es bien sabido, mientras que las derivadas del pacto individual suelen tener una importancia secundaria, cuando no son simplemente relegadas por las condiciones ms favorables al trabajador establecidas en aquellas otras fuentes. Hasta tal punto el contrato de trabajo ha estado siempre oscurecido por las normas legales y colectivas que
1 Para estos autores, la reconfiguracin apunta hacia un derecho del mercado de trabajo, pero la evolucin que estudiaremos aqu abarca otros aspectos o materias igualmente importantes.

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relevantes tratadistas llegaron a pensar en algn momento que el derecho del trabajo perteneca al mbito del derecho pblico, donde las condiciones de trabajo quedan sometidas al imperio de los mnimos legales, mientras que otros afirman de modo persuasivo que, de cualquier forma, se trata de un contrato de adhesin en el que la voluntad del trabajador apenas interviene. El legislador laboral dedic muy poco tiempo al contrato de trabajo en los primeros decenios del maquinismo y la cuestin social. El alba de la revolucin industrial alumbr la primera legislacin del trabajo obrero omitiendo flagrantemente toda referencia al contrato, ya fuera en las leyes de patrn y empleado (master and servant) y las leyes de fbricas britnicas como en las leyes de comercio e industria germnicas (Gewerbeordnungen). En todos los pases, y durante muchos aos, la labor legislativa en este mbito se orienta a regular las condiciones mnimas de trabajo, la edad de ingreso 2 o la seguridad y salubridad laborales. Cuando los primeros cuerpos de regulacin general, como el Cdigo de Trabajo francs, aluden al contrato de trabajo, lo hacen con breves trazos y en competencia con contratos especficos como el de embarco o el de aprendizaje 3. Incluso en el Reino Unido, el contrato individual de trabajo no adquiere la importancia que hoy da se le reconoce hasta la promulgacin de la Ley de Contratos de Empleo en 1963 4. Tras lo dicho cabe decir sin temor a equivocarnos que el ncleo originario de esta rama del derecho no fue el contrato de trabajo, y que las leyes laborales no tomaron un punto de referencia, sino dos. En efecto, al regular la jornada mxima, el descanso semanal o incluso el trabajo infantil y de la mujer, el legislador procur mejorar el contenido de la relacin laboral, dando por supuesto que la entrada del trabajador en la empresa y los pactos a los que pudieran llegar las partes con tal motivo quedaban sometidos a una fuerte impronta unilateral (empresarial). A diferencia de cuanto viene a ser comn en el derecho privado, el contrato constituye un apndice o elemento secundario de la relacin, y es sta, en su conjunto de derechos y obligaciones para las partes, la verdaderamente determinante a la hora de calificar la naturaleza jurdica del vnculo existente. Dira ms: al dar por sentada, e incluso aceptar, la primaca del empresario, el legislador dedica la mayor parte de sus cuidados a que la relacin laboral se desenvuelva de manera aceptable y digna para ambas partes y a evitar los casos extremos en que la voluntad del empresario pretende imponerse a la voluntad de la ley, menoscabando o anulando la libertad del trabajador. Pero la relacin individual no agota el inters del derecho del trabajo en esos primeros cien aos. Hay un segundo punto de referencia de esta disciplina,
2 As, la Ley francesa de 22 de marzo de 1841 fij la edad mnima de admisin al trabajo en los 8 aos de edad, y prohibi que los nios desempearan trabajos nocturnos y peligrosos. 3 Tal sucede en Espaa, donde el Cdigo de Trabajo de 1926 dedica una extensin asimtrica a los tres tipos de contrato aludidos: veinticinco artculos al contrato de trabajo, veintinueve al contrato de embarco y ochenta y tres al contrato de aprendizaje. 4 Esta ley tuvo en la prctica una considerable influencia a la hora de formalizar los trminos de los contratos y de fortalecer la conciencia del papel que desempean stos en la regulacin de las relaciones de empleo (Deakin y Morris, 1998, pg. 30).

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el aspecto colectivo, que constituye, simultneamente, un sujeto y un objeto de la misma. Tiene mucho que ver con el carcter autopoytico del derecho al trabajo porque, en realidad, el legislador llega bastante tarde a intervenir en las relaciones laborales. El pensamiento liberal de laissez faire campea en esa poca, disuadiendo al Estado de intervenir en la economa, que debe seguir su curso para llegar al equilibrio natural entre los interesados. Los sindicatos de trabajadores, comenzando por el de sombrereros de Londres del siglo XVII, junto con los empresarios, pactarn las primeras leyes de la industria con sus tarifas salariales y jornadas mximas. Este tipo de ordenamiento autnomo, intersindical, establece sus propias reglas de funcionamiento, sus propios tribunales y sus propias sanciones a los infractores. El Estado respalda a semejante ordenamiento autnomo despus de un primer rechazo 5, admitiendo la validez de las huelgas, dotando de eficacia supercontractual a los convenios colectivos, garantizando la actividad de los sindicatos y apoyando a los organismos arbitrales formados por las partes. Una figura importante es la de los jurados mixtos aparecidos en Francia, Alemania e Italia, cuyas decisiones crearn normas generales para el sector en materia de salarios mnimos, jornadas mximas o rendimiento exigible 6. Las relaciones colectivas van a absorber otra gran parte de la atencin del legislador y del derecho del trabajo durante toda esa poca, de modo que las normas estatales dedicadas a la promocin y control de lo colectivo tendrn en algunos pases ms importancia que las escasas normas estatales referentes a las condiciones de trabajo. El perodo antes descrito, que podramos denominar centrpeto por cuanto concentra en los trabajadores tpicos la fuerza de la legislacin laboral, exhala el canto del cisne en 1968, con el Mayo francs y los Acuerdos de Grenelle del mismo ao suscritos por el Gobierno, las asociaciones de empresarios y los sindicatos de trabajadores, que mejoraron sustancialmente las condiciones de trabajo en Francia 7. Los efectos de dicho perodo continuaran manifestndose a lo largo de las dcadas siguientes, pero de forma cada vez ms espordica. En 1970 viene promulgada la ley que podramos considerar como inaugural del siguiente perodo, cuyas caractersticas nos llevan a calificarlo de centr5 Por ejemplo, en Francia, este rechazo inicial abarca desde la Ley de Le Chapelier, de 14 de junio de 1791, que abole la libertad de asociacin, hasta la Ley Ollivier, de 25 de mayo de 1864, que deroga el carcter penal de las coaliciones obreras; slo veinte aos ms tarde, con la Ley WaldeckRousseau, de 21 de marzo de 1884, se pasa de la mera tolerancia al reconocimiento legal de los sindicatos. 6 Ahora bien, en la mayor parte de los casos la funcin de los jurados mixtos no era arbitral, sino conciliatoria, y actuaban segn lo establecido en los convenios colectivos ms prximos. As, en los colegios de probiviri italianos, instituidos por la Ley 295/1893, los jueces deban decidir segn criterios de equidad sobre la base de las reglas colectivas gestadas en la praxis (formacin extralegislativa del derecho del trabajo) (Ghera, 2003, pg. 11). 7 De entre las medidas acordadas citaremos la subida del salario mnimo, el aumento del 10 por ciento de los salarios, el reconocimiento de la actividad sindical en la empresa, el compromiso de negociar la estabilidad en el empleo, etc. Plissier, Supiot y Jeammaud las resumen en una idea: para la masa de asalariados, los acontecimientos de Mayo del 68 se tradujeron en un aumento muy sustancial de los salarios (2004, pg. 22).

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fugo, ya que conlleva una dispora de las leyes laborales hacia otros campos que no son los clsicos. Me refiero al Estatuto de los Trabajadores italiano y su consagracin de una serie de derechos fundamentales como la libertad y dignidad de la persona del trabajador en la organizacin productiva, juntamente con otros derechos de corte tpico 8. La relacin laboral en sus dos vertientes, individual y colectiva, comienza a pasar a segundo plano merced a una serie de leyes cuyo objetivo no ser tanto el intercambio de trabajo por salario cuanto algn aspecto vecino o paralelo a ese eje central. Obsrvese que hablamos de la relacin laboral en su conjunto y no slo de su parte ms consistente, la relacin laboral normal o tpica 9 , es decir, el empleo fijo, pues el contrato de trabajo, ya sea por tiempo indefinido, a trmino o a tiempo parcial, se mantiene todava en el ncleo de esta rama del derecho. Las lneas de expansin o, si se quiere, de fuga del derecho del trabajo van en las direcciones siguientes (que llegamos a erigir en ramas cada vez ms sustanciales de la normativa laboral a fuerza de contemplar reiteradamente tal o cual aspecto, en principio lateral, del tronco comn): 1. 2. 3. 4. 5. 6. La empresa en crisis. La empresa dual. Autnomos y semiautnomos. El trabajador como persona. El trabajador como sujeto mercantil. El empleo pblico.

Analizaremos seguidamente estos vectores, para terminar con unas reflexiones sobre las posibles causas de lo acaecido durante las ltimas cuatro dcadas.

La empresa en crisis
Las empresas europeas de sectores tradicionales como el siderrgico, el textil, el naval o el automovilstico atravesaron tiempos de agona a partir de la dcada de los aos sesenta debido a la formacin de un crtel petrolfero y a la dura competencia de algunos pases asiticos que haban alcanzado, e incluso superado, la tecnologa ms avanzada manteniendo unos costos de produccin muy inferiores. El problema comenz a resolverse a nivel sectorial como ocurri, por ejemplo, con las reconversiones industriales italianas y espaolas, pero pronto fue necesario dictar leyes sobre los asuntos ms urgentes, que en el caso britnico
8 Gazzetta Ufficiale, 27 de mayo de 1970: Ley 300, de 20 de mayo de 1970, que establece normas de tutela de la libertad y dignidad de los trabajadores y de la libertad sindical en los lugares de trabajo y normas sobre colocacin. Junto con las disposiciones sobre la vigilancia, las instalaciones audiovisuales y las visitas personales de control, se fijan otras que garantizan la libertad de opinin, la prohibicin de indagar sobre las opiniones del trabajador, etc. 9 Expresin de origen germnico, ya que la Normalearbeitsverthltnis es la relacin laboral de tipo estable y a tiempo completo dominante en la poca dorada del derecho del trabajo.

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fue la temprana Ley de Indemnizaciones por Despido, de 1965, y en el francs la Ley nm. 75-5, de 3 de enero de 1975 sobre los Despidos por Causa Econmica. El objeto de estas regulaciones, as como de los acuerdos y convenios colectivos dedicados a la misma tarea, no consista pura y llanamente en determinar una indemnizacin por despido, aunque las primeras leyes pudieran dar esa impresin. En la perspectiva global de la normativa, el sbito hundimiento del empleo acaecido en los pases occidentales por el rpido ascenso de los precios del petrleo y la irresistible oferta de los productos asiticos puso de manifiesto la debilidad de algunos grupos de trabajadores, ya fueran mujeres, jvenes o maduros, las ventajas desleales de la informacin asimtrica que posean los empresarios a la hora de despedir o la falta de formacin alternativa para los desempleados sobrevenidos. Se promulgan leyes de proteccin a las minoras raciales, madres, grupos desfavorecidos, formacin profesional continua, suspensin del contrato y bolsas de trabajo; tambin surgen nuevas instituciones pblicas de garanta alrededor de lo que slo con el paso del tiempo aparecer claramente como el centro de atencin: la empresa en crisis y las secuelas laborales de tal situacin. Los empresarios acuden a variadas frmulas para hacer frente al crtico momento, y los despidos en masa primera y ms elemental reaccin, pasan a ser slo una posibilidad de entre un conjunto de ellas tan pronto como se estrechan los requisitos en las normas al respecto. Nada mejor para comprender esta lnea evolutiva que situarnos en el plano comunitario europeo. Desde que Jacques Delors marca la pauta de una Europa Social en 1974, tres directivas comunitarias se suceden en rpida sinergia para abarcar el conjunto de la empresa en crisis desde el ngulo laboral: la primera es la Directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, sobre despidos colectivos, que deslinda los despidos individuales de los plurales, y fija la obligacin del empresario de dar aviso previo en tiempo hbil, aportar la informacin adecuada, consultar a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a una solucin pactada y notificar anticipadamente a la autoridad laboral el proyecto de despido 10. Enseguida viene la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977, sobre traspasos de empresas, tendente a suavizar las consecuencias de una cesin precipitada o maliciosa de firmas o establecimientos en crisis. Sus disposiciones principales regulan la subrogacin del empleador cesionario en los contratos de trabajo de la empresa cedente (con expresa prohibicin de extinguirlos por el simple hecho de la transmisin), la informacin previa sobre las circunstancias del traspaso a los representantes de los trabajadores de ambas empresas, y el mantenimiento de la representacin laboral de la empresa y el establecimiento cedidos en caso de funcionamiento autnomo. La directiva mencionada fija tambin normas especiales para los supuestos de que la empresa cedente est en

10 Actualmente es la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. El texto completo de todas las directivas comunitarias se encuentra en la pgina: <http://eur-lex.europa.eu/es/legis/ 20090101/index.htm> [consultada el 26 de enero de 2009].

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quiebra o en insolvencia bajo control judicial o en crisis econmica grave, asimismo bajo control del mismo tipo 11. Poco tiempo despus, la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, sobre insolvencia de empresas, dispone que los Estados miembros creen una institucin de garanta financiada por los empresarios que asegure a los trabajadores el pago de al menos tres meses de los salarios impagados y de las indemnizaciones de terminacin del contrato cuando el empresario sea declarado insolvente 12. Como se ve, la proteccin de la relacin laboral o de sus efectos (entre ellos, los salarios debidos) conduce al establecimiento de relaciones triangulares, bien con otro empresario, bien con los poderes pblicos, a fin de permitir una mejor solucin a la crisis. Ello no significa tanto una limitacin de las facultades del empleador en la relacin laboral cuanto el otorgamiento de poderes de intervencin a un tercero en dicha relacin, ya sea a la autoridad laboral y los representantes de los trabajadores, ya al nuevo empresario como subrogado forzoso en la relacin, ya a la institucin de garanta perceptora de cotizaciones en el hipottico supuesto de la insolvencia. Hasta el momento las normas laborales operaban mediante el establecimiento de mnimos o mximos, o con reglas de procedimiento debido, pero era rara la intervencin personal forzosa. Seguramente el grado de esta intervencin no alcanza el nivel del despojamiento de poderes que sucede en la declaracin mercantil de insolvencia y concurso de acreedores, cuando el juez y los sndicos toman las riendas de la empresa, pero en el mbito laboral reviste una intensidad que slo viene superada por algunas instituciones compartidas de la seguridad y salud (por ejemplo, las medidas en caso de riesgo grave e inminente o de prevencin de riesgos graves).

La empresa dual
Las turbulencias econmicas parecen haber quedado atemperadas por la fragmentacin y la externalizacin de las actividades secundarias o, lo que es lo mismo, por la especializacin de actividades, lo que ya de por s exige un alto nivel de internacionalizacin y de sofisticacin tecnolgica. Las empresas reducen tamao y se coordinan con otras en tanto en cuanto les resulta rentable. Ello ha trado consigo un perodo centrfugo para el derecho del trabajo, en el que lo peculiar no es, desde luego, el descubrimiento de las diversas figuras jurdicas ligadas a la externalizacin, pues en esta poca se produce sencillamente una intensificacin y normalizacin de lo ya conocido, as como una fuerte internacionalizacin de dicho proceso de externalizacin, con China, India y los pases

11 Actualmente sustituida por la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, de aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. 12 La Directiva 80/987/CEE ha sido modificada por las Directivas 87/164/CEE, de 2 de marzo de 1987, y 2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002.

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del Este europeo como principales receptores de las inversiones y los pedidos comerciales 13. Lo verdaderamente peculiar del ltimo cuarto del siglo XX va a ser la responsabilidad extracontractual que adquieren los empresarios en determinados casos por las deudas del titular de la relacin con el trabajador. La elaboracin legal y jurisprudencial de dicha responsabilidad tendr visos tortuosos en muchos casos, como vemos en la doctrina del Tribunal Supremo espaol de declarar la responsabilidad de todo un grupo de empresas por la actuacin de una de ellas con sus trabajadores si el grado de cohesin entre las distintas firmas las convierte en la prctica en sucursales de la empresa principal, con direccin nica, caja compartida y plantilla en comn. Se trata, por lo general, de una responsabilidad secundaria circunscrita al caso de que el empresario titular no pueda satisfacer la deuda. En ocasiones, los tribunales han sido audaces y han llegado a declarar la traslacin de responsabilidad a una empresa cliente por los actos de una suministradora, dado que la primera poda imponer a la segunda condiciones que provocaban la situacin sancionable. As ocurri en el caso britnico Harrods Ltd. contra Remick, en donde los jueces condenaron a los almacenes Harrods por un caso de discriminacin racial de una empresa franquiciada motivado por las condiciones impuestas por aqulla 14. Los tribunales empiezan a ocuparse tambin de los grupos de empresas como hizo el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Bofrost 15. La externalizacin significa tambin el auge de las subcontratas, especialmente en la construccin, con una pirmide de empresas que alcanza con frecuencia los cuatro y cinco escalones, y en donde el empresario y el trabajador de estos ltimos niveles consuman su relacin mediatizados por las instrucciones y rdenes de los escalones superiores, a veces sin una clara identificacin del titular. La dualidad de empresarios adquiere tintes de gran intensidad en las situaciones de prstamo de trabajadores, ya que la responsabilidad extracontractual de la empresa usuaria por deudas de la empresa de trabajo temporal viene acompaada por una divisin de poderes directivos, formativos, preventivos, representativos, etc., entre las dos, que slo queda atenuada en la prctica all donde el trabajador realiza cometidos breves o si la ley del pas exige que la relacin laboral con la empresa de trabajo temporal se celebre por tiempo indefinido.
13 Los trabajadores norteamericanos del sector de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TIC) cobran 80.000 dlares estadounidenses de salario anual, mientras que los trabajadores de la India del mismo sector ganan 8.500, segn informacin del organismo Computer Professionals for Social Responsability (DIEESE, 2008, pg. 85). 14 Tribunal de Casacin britnico: Harrods Ltd. contra Remick [1997], Industrial Relations Law Reports (IRLR) nm. 583. 15 Asunto C-62/99, sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de marzo de 2001 relativa al litigio entre el comit de empresa de sociedad Bofrost Josef H. Boquoi Deutschland West GmbH & Co. KG y esta misma sociedad (Diario Oficial, 5 de junio de 1999). Los asuntos del Tribunal de Justicia europeo pueden encontrarse en el sitio: <http://curia.europa.eu/en/content/juris/index.htm> [consultado el 26 de enero de 2009].

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Las redes de empresas, cada vez ms frecuentes en mercados, centros comerciales, centros de mayoristas, lonjas, polgonos industriales, aeropuertos, etc., tambin han llevado al legislador a reglamentar la seguridad y salud mediante servicios compartidos en los establecimientos de uso comn. La dualidad de empresarios lleva, como hemos observado, a que compartan responsabilidades empresarios que nada tienen que ver jurdicamente con el trabajador, pero s con el empleador de ste. Hablamos por ello de situaciones extracontractuales que permiten demandar a un empresario extrao por los actos del propio, a modo de efectos laborales de las relaciones mercantiles. Sin embargo, no es el nico resultado de la evolucin del derecho del trabajo en este campo. El legislador o el juez no siempre esperan al estadio del incumplimiento de la obligacin, sino que regulan algunas dualidades ya en el primer estadio de la obligacin misma, segn la tradicional distincin de las fases de obligacin y responsabilidad (schuld y haftung). En ciertos casos, el empresario extracontractual viene investido de facultades directivas y de otro tipo que forman parte del contenido obligacional de la relacin y que, por ende, estn despojando al titular de ella, como observamos en los poderes de la empresa usuaria respecto de la empresa de trabajo temporal. Asimismo, y sobre todo en el mbito de la seguridad y salud, las condensaciones de empresas provocan respuestas del legislador, que impone servicios y obligaciones comunes en donde cada empresario asume una parte alcuota de la organizacin y, en frmulas variadas, de la responsabilidad. La externalizacin ha llevado, sin duda alguna, al auge de la figura de los trabajadores autnomos y semiautnomos. Pero la situacin de unos y otros se desenvuelve por derroteros distintos a los de la responsabilidad compartida, por lo que es mejor analizarla en apartado distinto.

El trabajador perifrico
Durante toda la primera poca del derecho del trabajo, el protagonista de la vida social y poltica fue el trabajador subordinado (por cuenta ajena), mientras que la condicin del autnomo y el semiautnomo quedaba relegada al oscuro mbito de los contratos de obra o servicio, a la actividad de profesionales como los abogados, mdicos, etc., y a las llamadas zonas grises. La enorme superioridad numrica de los asalariados se sumaba a la dinmica sindical y reivindicativa para destacar sobremanera la diferencia entre ellos y los autnomos. Las cuestiones que suscitaba la actividad externa al mbito laboral se circunscriban a los problemas de identidad y de frontera entre el trabajo subordinado y una amplia gama de actividades y tareas personales independientes; los litigios en esta materia se resolvan indicando si deba aplicarse la legislacin laboral o bien la civil, mercantil o administrativa. En los primeros aos ochenta, sin embargo, el nmero de autnomos comenz a crecer significativamente a fin de evadir las leyes laborales y fiscales; por ejemplo, en el Reino Unido pasan de dos a alrededor de tres millones durante esos aos. En aquel momento surge la distincin entre quienes podan calificarse

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como autnomos de hecho y de derecho, pues algunos lo eran slo a efectos jurdicos, ya que reunan las caractersticas legales del trabajador independiente, pero no lo eran a efectos econmicos, debido a su vinculacin exclusiva o principal a un solo cliente. Estamos hablando, de cualquier modo, de personas que prestan su esfuerzo mental o fsico en un servicio a otros, sin contar en principio a los contratistas que asumen un servicio u obra realizado por otros, cuyo distanciamiento con el trabajador subordinado se hace ms amplio. Desde mediados de los aos noventa, en algunos sectores como la construccin el nmero de obreros autnomos o independientes alcanza cotas importantes en comparacin con los subordinados. El derecho del trabajo comienza a proteger paulatinamente a estos trabajadores en los aspectos ms vitales. En Alemania, la Ley Federal de Vacaciones de 8 de enero de 1963 ampara tambin a los parasubordinados 16, y la Ley de Convenios Colectivos de 25 de agosto de 1969 autoriza la negociacin colectiva y la huelga a los autnomos si stos dependen econmicamente de un solo cliente en al menos la mitad de sus ingresos, o en la tercera parte de ellos si ejercen en el sector de medios de comunicacin. Esta ltima posibilidad ha tenido considerable repercusin prctica en las emisoras de radio y televisin (Dubler, 1994, pg. 925). En cuanto al Reino Unido, las medidas de prevencin de riesgos laborales amparan a los autnomos desde 1974, la igualdad de trato desde 1996 y el salario mnimo desde 1998. En algunos pases las normas puntuales sobre tal o cual aspecto dejan paso a una regulacin ms global cuando se reconoce que ha adquirido importancia un supuesto que inicialmente apenas la tena. As, en Italia el rgimen normativo de la relacin de trabajo cococo (colaboracin coordinada y continua) se ampla desde el escueto artculo originario enunciado en el Cdigo de Enjuiciamiento Civil a varios artculos en el Decreto Legislativo 276/2003, de 10 de septiembre de 2003, relativo a la ocupacin y el mercado de trabajo. stos disponen la formalizacin escrita del contrato, una remuneracin proporcionada y la justa causa para la extincin del propio contrato, entre otros derechos, aunque tambin se establece el deber de discrecin. En Espaa, las aproximaciones puntuales en prevencin de riesgos dieron paso a la ambiciosa Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autnomo 17. En ella se distingue entre las normas dirigidas al trabajador autnomo en sentido propio (derechos fundamentales de igualdad, intimidad, tutela judicial, etc., y garantas como la posibilidad de accin directa contra el empresario principal en las subcontratas) y las aplicables al autnomo econmicamente dependiente. Esta figura corresponde a los autnomos cuyos ingresos provienen de un solo cliente al menos en un 75 por ciento, a los cuales se les reconocen principalmente los derechos a contrato escrito, negociacin co-

16 El artculo 2, in fine, dice as: Se consideran tambin trabajadores a aquellas personas que deben considerarse como cuasitrabajadores a causa de su dependencia econmica. 17 Boletn Oficial del Estado, nm. 166, 12 de julio de 2007, pgs. 29964-29974. Se encuentra en la pgina <http://www.boe.es/boe/dias/2007/07/12/pdfs/A29964-29974.pdf> [consultada el 26 de enero de 2009].

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lectiva, vacaciones y descansos, justa causa para la extincin del contrato y jurisdiccin laboral (vase Cabeza Pereiro, 2008).

El trabajador como persona

Durante el primer perodo del derecho del trabajo, el trabajador es contemplado como la contraparte de la relacin laboral, quien detenta la fuerza fsica o mental que pone a disposicin del empleador y cuya potencialidad debe protegerse. Sus necesidades como persona o, si se quiere, como individuo, quedan cubiertas por las normas de prevencin de riesgos y de seguridad social, y slo algunas disposiciones a favor suyo van ms all de lo elemental (por ejemplo, las que exigen un trato digno en caso de registro). La dispersin que comienza en el segundo perodo del derecho del trabajo es, hasta cierto punto, una secuela de la intensa campaa pro derechos civiles realizada durante los aos sesenta en los Estados Unidos y de la hermosa legislacin kennedyana al respecto. Y digo hasta cierto punto porque, si bien la norma europea pionera en reconocer los derechos civiles de los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores italiano aparece muy poco despus (vase la nota 8), en 1970, el impulso sindical del Mayo francs de 1968 y del otoo caliente italiano de 1969 le imprimen un carcter muy distinto al de la pugna racial norteamericana y la resistencia juvenil a los empeos blicos del Gobierno estadounidense. De cualquier modo, lo importante a nuestros efectos consiste en que el tipo de disciplina imperante en las fbricas masificadas del fordismo se resquebraja con la crisis de esa poca y da paso a un nuevo tipo de empresa reducida, gil y con una plantilla mnima. Al tiempo que la gran empresa y los sindicatos de masas comienzan su calvario, la empresa tpica pasa a permitir el conocimiento cabal de la identidad especfica de cada trabajador, lo cual terminar convirtindose paulatinamente en un aliento a su independencia y una reafirmacin de su individualidad. Los derechos fundamentales de la persona poseen una textura erga omnes, es decir, rigen con carcter general, y emanan de la Constitucin. Hasta cierto punto son externos al contrato de trabajo y no contemplan al trabajador como contraparte de la relacin laboral, sino como individuo en su plenitud de ciudadano, pues hacen referencia a las libertades individuales del primer nivel de los derechos, las cuales trazan, segn Jellinek, un status libertatis frente a todos (Prez Luo, 1984, pg. 174). Pensados como defensa del individuo frente al poder poltico, era lgico hasta cierto punto que su tutela penetrara tambin en los mbitos del poder econmico, una vez aceptada la eficacia entre particulares (Drittwirkung) de algunos derechos fundamentales de segunda generacin, como los de libertad sindical y huelga. Esta circularidad y, al mismo tiempo, autosuficiencia de los derechos fundamentales viene expresada con fortuna por el legislador francs en las leyes Auroux de 1982, que pretenden hacer ciudadanos en la empresa mediante la proteccin de las libertades en la misma, sobre todo de la libertad de expresin, en un haz de derechos denominados por la doctrina como ciudadana en

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la empresa, y tambin gracias al desarrollo de las instituciones de representacin, a travs de derechos denominados de ciudadana de la empresa 18. Pero, sin duda, el derecho fundamental con mayor expansin durante las primeras dcadas del segundo perodo no va a ser ninguno de los que se conocen como derechos de la persona, sino otro que podra haber surgido perfectamente en el primer perodo del derecho del trabajo, ms propenso a las grandes categoras de trabajadores: la igualdad de derechos (laborales) entre hombres y mujeres, as como la prohibicin de discriminaciones por razn del gnero, que se reconocen en las leyes de numerosos pases 19. Hasta qu punto la igualdad de gnero arranca en la etapa anterior para adquirir un carcter hbrido, a medio camino entre el derecho de la persona y el derecho laboral 20, nos lo muestra su aparicin en el Tratado Fundacional de la Comunidad Europea de 1957, en donde queda reflejada como igualdad de retribucin de la mujer trabajadora. Al igual que ocurre con casi todos los derechos laborales reconocidos a nivel europeo, surge el recelo de los pases que ya lo han incorporado a su legislacin ante el posible el dumping social de los pases sin tal derecho. El tema tendr su desarrollo en la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero de 1975, sobre igualdad de retribucin, que fue seguida de inmediato por la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre la igualdad en el empleo y las condiciones de trabajo, completada por la Directiva 97/80/CE, de 15 de diciembre de 1997, sobre carga de la prueba en los casos de discriminacin por sexo. Y, al igual que en la legislacin nacional de los Estados miembros, de la igualdad de gnero se pasa de seguido en el derecho internacional a reconocer la igualdad laboral entre todos los trabajadores, con independencia de la raza, religin, minusvala, etc. El reconocimiento de los derechos de privacidad, dignidad, intimidad, expresin, etc., como se ha dicho, va a tardar bastante ms, a pesar de su proclamacin solemne en leyes paradigmticas. Vendr de la mano de los nuevos poderes de vigilancia y control de los empresarios, cuando el uso intensivo de los medios audiovisuales por ambas partes, primero, y la habitualidad informtica, despus, coloquen la relacin laboral en un plano de transparencia que ha sido calificado por algn erudito de cristalino (Dubler, 2002), y por otros autores

18 Quiz el elenco ms completo de derechos fundamentales en que se plasma la ciudadana en la empresa lo encontremos en la Ley nm. 19.759, que modific el Cdigo del Trabajo de Chile (Diario Oficial, 5 de octubre de 2001, pgs. 1221-1253). Vase Gamonal Contreras (2004), quien observa, sin embargo, la ausencia de un procedimiento judicial ms expedito para hacer valer dichos derechos (pg. 62). 19 Citaremos a ttulo de ejemplo una norma francesa, la Ley Roudy, de 13 de julio de 1983, sobre igualdad profesional entre hombres y mujeres. Es evidente que todava ms bsico, hasta el punto de aparecer enraizado en lo ms profundo del derecho del trabajo y en los orgenes del mismo, es el derecho a la salud y la seguridad laborales, dramticamente ausente todava en los pases en vas de desarrollo: vanse Sanguineti Raymond (2008), Simo de Melo (2008) y Sento-S (2000). 20 De hecho, en el debate espaol entre los llamados derechos fundamentales especficos y los inespecficos, con los que se quiere distinguir a los civiles o de la persona (inespecficos) de los sociales (especficamente laborales), siempre hay dudas en alguno de sus trminos a la hora de ubicar al de no discriminacin. Vase al respecto Gutirrez Prez (2009), pgs. 94-100.

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como abocando a una empresa panptica, toda la cual puede verse desde el exterior (vase Mercader Uguina, 2001, pg. 13).

El trabajador como sujeto mercantil

La intermediacin pblica en el empleo a travs de las oficinas de colocacin persegua durante la primera fase ofrecer un servicio a los desempleados para que pudieran obtener un nuevo puesto de trabajo, con informacin sobre las ofertas y demandas existentes en el mercado laboral. Durante el tiempo de transicin se facilitaba al desempleado una ayuda econmica por parte de la seguridad social. En los momentos culminantes de la primera fase, los servicios de empleo llegaron a tener la facultad de imponer a las empresas los nombres de los que iban a ser contratados, aunque slo en algunos pases y para algunos grupos de trabajadores especialmente desfavorecidos. En otros casos quedaba establecido un derecho preferente a la colocacin de minusvlidos, que se haca efectivo mediante la lista especial que figuraba en el servicio de colocacin correspondiente. De cualquier modo, la intermediacin pblica altamente centralizada que surge en el Reino Unido y los Pases Bajos en los albores de la Segunda Guerra Mundial 21 y se perfecciona en todos los pases europeos despus de ella, pretenda sustituir al mercado de las empresas de colocacin privadas, cuyos abusos haban llevado a la OIT a adoptar los Convenios nms. 2, 34 y 96 22. El sistema llega a su cnit con el establecimiento de monopolios pblicos que prohiban la colocacin entre privados 23 y, especialmente, la actuacin de empresas de trabajo temporal. El desmoronamiento de aquel sofisticado sistema que, por lo dems, no haba dado los resultados apetecidos en punto a eficacia, ocurre a partir de los masivos cierres de empresas y los despidos multitudinarios ocurridos en los aos setenta del siglo pasado, cuando el monopolio pblico de la colocacin qued ampliamente desbordado por las cifras de desocupados. Resurgen entonces en muchos pases soluciones que antes se rechazaban, como las mencionadas empresas de trabajo temporal, aunque sometidas a ciertos controles 24. El monopolio pblico comienza a permitir, junto a la intermediacin de estas empresas de trabajo temporal, la actuacin de un cierto nmero de organismos colaboradores, desde los ayuntamientos a los sindicatos, de manera que su papel se va
21 Omitimos aqu los servicios pblicos de colocacin de regmenes dictatoriales anteriores a dicho conflicto blico, que se anticiparon en la obligatoriedad y coactividad de las relaciones de intermediacin en pases como Italia, Portugal o Espaa. 22 Convenio sobre el desempleo, 1919 (nm. 2), Convenio sobre las agencias retribuidas de colocacin, 1933 (nm. 34), y Convenio sobre las agencias retribuidas de colocacin (revisado), 1949 (nm. 96). 23 El primer pas en implantar el monopolio fue Francia, mediante la Ordenanza 45-1030 de 1945. 24 Las leyes que vuelven a permitir el funcionamiento controlado de las empresas de trabajo temporal comienzan en los Pases Bajos (1965) y se van sucediendo en Dinamarca (1970), Irlanda (1971), Francia (1972), Alemania (1972), Reino Unido (1973), Blgica (1976), Portugal (1989), Espaa (1995), Italia (1997) y Grecia (2001).

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reduciendo paulatinamente a coordinar y orientar los mltiples vectores del servicio en sentido amplio. Uno tras otro, los distintos pases terminan por declarar abolido el rgimen monopolstico 25. El cambio ms profundo que se produce en el derecho del trabajo centrfugo proviene de los pases anglosajones y su visin religiosa de la salvacin por uno mismo. Durante toda la dcada de los setenta llegan al poder en los Estados Unidos y el Reino Unido sendos gobiernos conservadores, que se esfuerzan en declarar abolido el Estado de bienestar a travs de una furiosa campaa de descrdito de los trabajadores en paro. Su lder intelectual, el economista Milton Friedman, nos ha dejado pginas muy sesgadas del abuso en los servicios sociales de su pas. De la mano de estos gobiernos se extiende por todo el mbito anglosajn un nuevo enfoque 26 que aterrizar finalmente en la Unin Europea y en el que el desempleado deja de ser alguien que ha perdido su relacin laboral y necesita ayuda durante la transicin para convertirse en un administrado que se encuentra ocioso y le est costando al Estado una prestacin sin dar nada a cambio. Semejante enfoque pragmtico, y hasta cnico, de la relacin laboral pierde de vista al trabajador en la empresa para considerarlo como un individuo pasivo al que se debe activar para hacerlo productivo y ahorrar costes. Desde un punto de vista tcnico, adems, slo puede exigirse una contraprestacin al desempleado cuando percibe prestaciones no contributivas asistenciales, pues las contributivas, como su nombre indica, son fruto de un seguro oneroso que paga en parte el trabajador (las cotizaciones abonadas anteriormente). La activacin se basa en tres mecanismos principales: por una parte, el endurecimiento de los requisitos para disfrutar de las prestaciones de la seguridad social; por otra, el principio de que, a cambio de tales prestaciones, el desempleado debe hacer alguna contraprestacin, bien sea en trabajos de inters pblico, bien en su asistencia a cursos formativos; por ltimo, el cambio de perspectiva de que lo importante en los servicios que brinda el Estado a estos ciudadanos no es la prestacin de la seguridad social, sino las medidas de poltica activa de empleo en sus mltiples facetas de orientacin, formacin profesional, control Para sustituir al concepto de bienestar social (welfare), surge el de workfare, que podramos traducir por sistema de proteccin social condicionada 27. En un feliz juego de palabras, Guy Standing seala que la poltica laboral de numerosos pases evoluciona desde una estrategia de los derechos del trabajador hacia otra del derecho a trabajar y, en la perspectiva de las pres25 El ltimo es Francia en la Ley nm. 2005-32, de 18 de enero de 2005, de Programacin para la Cohesin Social. Se encuentra en el sitio Legifrance: <www.legifrance.gouv.fr/> [consultado el 28 de enero de 2009]. 26 Cabe recordar la exhortacin de Philip Gramm, senador por Texas de 1985 a 2002, a los beneficiarios de la prestacin por desempleo a bajarse del carro y ayudar a los dems a tirar. 27 En los aos noventa, todos los Estados de los Estados Unidos disponan ya de programas de welfare-to-work, conocidos popularmente como workfare, y en 1997 el Gobierno laborista britnico lanz un programa similar. Tienen sistemas parecidos Australia donde se les denomina de obligacin mutua, Canad, India, Singapur, etc.

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taciones condicionadas, hacia el deber de trabajar (1999, pg. 337). Citaremos tambin las palabras escritas por Tony Blair:
Durante mucho tiempo, la demanda de derechos al Estado estuvo separada de los deberes de ciudadana y del imperativo de la responsabilidad recproca de individuos e instituciones. Las prestaciones de desempleo se abonaron frecuentemente sin fuertes obligaciones de reciprocidad []. Los derechos de que gozamos reflejan los deberes que tenemos: derechos y oportunidades sin responsabilidad son motores del egosmo y la avaricia (1998, pg. 4).

Las prestaciones condicionadas urgen a hacer productivo cuanto antes al desempleado, y todos los recursos de control, seguimiento, exigencias de cursos y deber de aceptacin de ofertas se ponen en marcha con este fin (vase Duman, 2005). En Europa, despus de hacerlo en el Reino Unido, el nuevo enfoque aparece en los pases escandinavos (Kildal, 2001) 28. En definitiva, lo que era una asistencia al trabajador durante un perodo de necesidad se convierte en un enrgico impulso, casi compulsin, para que halle empleo. Al mismo tiempo, el Estado de bienestar sufre una especie de drenaje: no puede continuar asumiendo los servicios sociales en tiempos de globalizacin econmica, por lo que los descentraliza en todas las direcciones: ayuntamientos, entidades sin nimo de lucro, agencias y otros organismos e instituciones (Rhodes, 1994, y Roberts y Devine, 2003). Una multitud de entidades asumen funciones de intermediacin, formacin profesional y control en el mbito del mercado de empleo, ste se ampla y el trabajador cambia de situacin: sigue siendo sujeto de este mercado pero su raz laboral pierde fuerza al tener que compartir el espacio con los programas de formacin y perfeccionamiento, la relacin aseguratoria de las prestaciones por desempleo, las relaciones tutoriales de orientacin, seguimiento y control, e, incluso, la relacin sancionatoria por incumplimiento de obligaciones. En algunos pases se crean ctedras especficamente dedicadas al mercado de empleo, y nace un debate cientfico muy especializado sobre la materia: puede decirse que ha nacido una nueva disciplina cientfica 29. El impulso de la Unin Europea se ha dejado sentir en dos etapas casi simultneas. En un primer momento asume algunas ideas prximas al sistema de asistencia condicional en su estrategia en pos del pleno empleo, al hacer hincapi en reforzar la empleabilidad del trabajador mediante programas formativos y de orientacin profesional, as como en dar una opcin al desempleado al cabo de seis o de doce meses, segn su edad 30. Luego, en su estudio sobre el empleo
28 Segn este autor, los pases escandinavos utilizaron ya durante la posguerra polticas activas para alcanzar el pleno empleo (pg. 2). Kildal distingue entre polticas activas de empleo, prestaciones condicionadas y polticas de asistencia social condicional (pgs. 2-5). 29 De entre los cientficos, sobre todo en lengua inglesa, dedicados a esta disciplina, puede citarse a Mark Freedland, catedrtico de Derecho del Empleo en la Universidad de Oxford, as como a P. Davies, B. Hepple, S. Deakin y muchos otros. Vanse Davies y Freedland (2007) y Mitchell y Arup (2008); ahora bien, una bibliografa sobre el tema debe incluir tambin Freedland, Craig, Jacqueson y Kountouris (2007), Deakin y Wilkinson (2005) y Freedland (2003). 30 Tambin llamado Proceso de Luxemburgo, adoptado en el Consejo Europeo de Luxemburgo en noviembre de 1997.

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del ao 2003 (Comisin Europea, 2003) adopta con entusiasmo las medidas de flexiseguridad que venan siendo ensayadas en los Pases Bajos y Dinamarca 31. El trabajador en cuanto sujeto del mercado de empleo no se encuentra vinculado al empresario ni sostiene una relacin laboral en sentido estricto, aunque algunas medidas de activacin se asemejan a sta. Sus perspectivas pueden llevarle al empleo subordinado, pero tambin al autnomo o semiautnomo, a una relacin funcionarial o, en fin, a un perodo de estudios o de formacin profesional ms o menos largo.

El empleo pblico
En casi todos los pases europeos el empleo en las administraciones pblicas se sujeta a normas diferentes a las del derecho del trabajo. La diferencia es an ms acusada all donde se conserva una relacin de confianza especial entre el servidor pblico o funcionario y su respectiva administracin, traducida en una inamovilidad en el empleo y en ciertas prerrogativas que, a cambio, limitan el haz de derechos del empleado pblico, por ejemplo en lo relativo a la huelga o la negociacin colectiva. Alemania, Francia, Blgica, Italia, Portugal o Espaa han mantenido la distincin entre el funcionario, vinculado a su administracin por una relacin de derecho pblico, y el trabajador subordinado con relacin laboral. En otros pases, la relacin de los servidores pblicos ha venido rigindose por el derecho comn, asimismo fuera del derecho del trabajo 32. La relacin especial del funcionario se mantuvo inclume durante decenios a pesar de la masificacin que los servicios pblicos sanitarios, sociales, asistenciales, aseguratorios y educativos causaron en lo que haba sido un tablero ntido de escalas y grupos dedicados esencialmente al ejercicio de potestades pblicas. Max Weber (1919) defina a los funcionarios como un conjunto de trabajadores intelectuales altamente especializados mediante una larga preparacin y con un honor estamental muy desarrollado, cuyo valor supremo es la integridad. Olvidaba quiz Weber la autoridad y la confianza como rasgos verdaderamente definitorios (Mariucci y Rusciano, 1989, pg. 368). Todava en 1982, el Tribunal Constitucional espaol entenda tan obvia y pacfica la diferente naturaleza de la relacin laboral estricta y de la funcionarial que la propia Constitucin la reflejaba remitiendo a leyes distintas la regulacin de una y otra 33. La mencionada masificacin del Estado de bienestar condujo por diversos medios a una proletarizacin de los funcionarios y oblig a aplicar-

31 As, las leyes holandesas de flexibilidad y seguridad en el empleo de 1997 y 1998. Sobre el tringulo de oro dans, vase Comisin Europea (2006a, captulo 2). En cuanto a la flexibilidad y seguridad en el empleo, vanse otras dos publicaciones de la Comisin Europea: 2003, captulo 4, y 2006b. 32 Los servidores de la Corona desempean su cargo a discrecin de sta a tenor del derecho consuetudinario, por lo que, en teora, no gozan de la garanta de ocuparlo indefinidamente (Pitt, 1995, pg. 69). 33 Sentencia del Tribunal Constitucional 57/1982, de 27 de julio de 1982, antecedente nm. 5. D y fundamento jurdico nm. 4.

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les algunas normas laborales (que fueron en parte beneficiosas y en parte perjudiciales para ellos) 34. El problema se agrav cuando las administraciones optaron por contratar personal en rgimen laboral, el cual lleg a sumar la mayora de los puestos de trabajo en bastantes entes pblicos. Ya en los aos ochenta, el 60 por ciento del empleo pblico de Alemania funcionaba en rgimen laboral, frente al 40 por ciento en rgimen funcionarial (Dubler, 1994, pg. 886); en cuanto a Espaa, el propio legislador justifica la reforma administrativa de 2007 por el porcentaje significativo de trabajadores ocupados en el sector pblico especialmente en los entes locales que tiene la condicin de personal laboral 35. La expansin del derecho del trabajo hacia el mbito funcionarial toma un fuerte impulso en la dcada de los ochenta con el movimiento de la nueva gestin pblica surgido en los Estados Unidos 36 y auspiciado por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE) que postula aplicar los principios gestores de la empresa privada a la administracin pblica, especialmente la flexibilidad y la agilidad 37. En la actualidad otras teoras proponen el modelo de nuevo servicio pblico, en el que la administracin ha de actuar al servicio de los ciudadanos, en vez de comportarse como gobernante de los usuarios (Denhart y Denhart, 2003). Dos frmulas de expansin del derecho del trabajo hacia los funcionarios podemos advertir en los ltimos tiempos: a) la aplicacin de amplios conjuntos de normas laborales a este colectivo 38 y b) la privatizacin de los mismos en una relacin laboral especial 39.
34 As, en el caso del Reino Unido, las restrictivas normas de huelga alumbradas durante la dcada de los setenta se aplican a los funcionarios desde la Ley de Empleo de 1988 (Employment Act, 1988: <http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1988/ukpga_19880019_en_1>), aunque tambin se les aplican las normas protectoras de la Ley de Derechos de Empleo de 1996 (Employment Rights Act, 1996: <http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1996/ukpga_19960018_en_1>). 35 Exposicin de motivos de la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Boletn Oficial del Estado, nm. 89, 13 de abril de 2007, pgs. 16270-16299. 36 El movimiento New Public Management, teorizado por Osborne y Gaebler (1993), propone la aplicacin de las ideas organizativas privadas para una mejor administracin del sector pblico, y fue adoptado en los Estados Unidos por el Gobierno de Bill Clinton. Su precedente podra estar en las ideas de eleccin racional (rational choice) expuestas por William Niskanen en 1971, que, en el plano econmico, defienden la maximizacin del presupuesto o, en otros trminos, la reduccin del gasto pblico. Vase un buen estudio del tema en Ocampo (1998). 37 Pases como el Brasil han reformado su administracin pblica a comienzos del siglo con un criterio gerencialista que se propone sustituir a la antigua cultura burocrtica de controles y procesos (DIESSE, 2008, pg. 87). 38 Es el caso del Estatuto Bsico del Empleado Pblico de Espaa (nota 35), que prcticamente laboraliza a los funcionarios pero manteniendo la distincin formal con los trabajadores asalariados. El rasgo sintomtico de la inamovilidad de los funcionarios contina existiendo (artculo 14, apartado a), pero la carrera profesional queda sometida a los resultados de la evaluacin del desempeo (artculo 20.4). 39 As ha ocurrido en Italia con el Decreto Legislativo 165/2001, de 30 de marzo de 2001, sobre el trabajo en las administraciones pblicas (Gazzetta Ufficiale, 9 de mayo de 2001). Aunque la privatizacin se hace con una gran cantidad de matices, el artculo 2 dispone que las relaciones de trabajo de los empleados pblicos se rigen por el Cdigo Civil y por las leyes referentes al trabajo subordinado en la empresa. Sin embargo, una parte de la doctrina italiana discrepa de la pretendida privatizacin y entiende que ms bien ha ocurrido una smosis entre lo pblico y lo privado en dicha relacin laboral (Rusciano, 1989, pg. 374).

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En la Unin Europea, el viejo Reglamento de Funcionarios de las Comunidades Europeas de 1968 (nm. 259/68) ha sido tambin sustituido por nuevas normas en 2004 40, completando un ambicioso plan de modernizacin laboral, pues, como ha reconocido la propia Comisin Europea, los procedimientos de gestin, la contratacin de personal, la promocin y evaluacin del mismo, su formacin y la atencin social no cumplan ya los parmetros actualmente demandados por una administracin moderna y dinmica.

Conclusiones: los riesgos de la expansin del derecho del trabajo

Como toda expansin, el fenmeno que viene sufriendo la materia laboral no deja inclume a su esencia, sino ms bien la hace evolucionar para adaptarse a los nuevos mbitos y recibe de ellos fuertes influencias que ponen en peligro su perfil caracterstico. Atrs quedaron, a lo que parece, los principios generales que la haban caracterizado durante un siglo, aunque nunca han sido derogados formalmente porque en la mayor parte de los casos haban nacido al calor de las sentencias judiciales. Por ello no podemos afirmar en buena lid que el derecho del trabajo adquiere mayor importancia en la cosmogona de las ramas del derecho, porque la externalizacin empresarial que acabamos de ver va acompaada de una ostensible agona de cuanto hemos conocido como legislacin protectora de una clase social. La paulatina adicin de derechos para los trabajadores no tiene lugar en las nuevas extensiones del mbito laboral, que estn volcadas en la labor de ajustar las reglas de intercambio de prestaciones y el equilibrio de intereses. Ni siquiera podemos afirmar que el derecho del trabajo haya convertido en trabajadores a nuevos colectivos mantenidos anteriormente al margen, porque las nuevas normas olvidan hacer suyos trazos sustanciales del viejo ordenamiento, componiendo un panorama cada vez ms asptico o menos comprometido con la igualdad de trabajadores y empresarios. Resulta muy difcil adoptar una posicin segura en el debate abierto por Robert Castel y Adrin Goldin sobre si nos hallamos ante un redespliegue o bien ante una refundacin del derecho del trabajo (vanse Castel, 1999, pg. 438, y Goldin, 2006, pgs. 109-131, en especial esta ltima). Ello se debe a que no se trata de una expansin simple, consistente en la absorcin o incorporacin de grupos de trabajadores anteriormente excluidos, ya que en el proceso han quedado debilitados los principios distintivos e incluso las instituciones caractersticas de lo laboral, sobre todo, las colectivas. Pero tampoco nos hallamos ante una refundacin pura y dura porque el trabajo autnomo, los derechos erga omnes, las situaciones de inactividad o la terciarizacin de las empresas respetan un centro

40 Reglamento nm. 723/2004 del Consejo, de 22 de marzo de 2004, por el que se modifica el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, Diario Oficial nm. L124, de 27 de abril de 2004, pgs. 1-118.

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galctico, un punto de referencia originario que, a diferencia de la metfora del big-bang, no ha desaparecido sino que mantiene su atraccin radical, al menos mientras el trabajo subordinado conserve su predominio cuantitativo y su jerarqua vertical. Los nuevos fenmenos han erosionado, pero no eliminado, la realidad mundial del trabajo prestado por cuenta ajena, ya sea de modo formal o de modo informal, en fbricas, oficinas y campos. El mundo anglosajn, que tantas iniciativas ha asumido en la nueva fase centrfuga del derecho del trabajo, nos viene dando desde hace algunos aos una nueva pista sobre el que podra ser el nuevo papel de nuestra disciplina: la actividad productiva personal en sus diversas facetas que, desde luego, incluyen el contrato de trabajo como una de sus posibilidades. De entre los juristas que han estudiado el asunto hemos destacado ya a Freedland (2003 y 2007). Para este autor, las relaciones de trabajo producen nexos (jurdicos) laborales personales, cuyas manifestaciones principales son las siguientes: la relacin del trabajador asalariado clsico; la del funcionario; la del profesional liberal; la del emprendedor individual (autnomos, contratistas independientes, consultores, etc.); la del trabajador marginal (voluntarios, a tiempo parcial, a tiempo determinado, etc.); y la de la persona en fase de insercin en el mercado de trabajo (aprendices, en prcticas, etc.) (2007, pgs. 7-15). No se trata de una propuesta aislada, desde luego, pues desde hace dcadas se viene hablando en el continente europeo de la ampliacin del derecho laboral hacia el trabajo autnomo para convertirlo, a fin de cuentas, en un derecho laboral ms amplio que se ocupe de las diversas formas de trabajo (o del trabajo sin adjetivos, citando la ya clebre expresin de Massimo DAntona) 41. La secularizacin de las normas dedicadas al trabajo humano no nos lleva al derecho civil, como tampoco alberga el propsito de insertar finalmente el contrato de trabajo en el derecho de contratos de esa rama del ordenamiento. En este sentido, la teora de los sistemas sociales, y en particular Niklas Luhmann (1984), nos ensea que la sociedad se hace cada vez ms compleja, diversificndose y dividindose en subsistemas. Las normas sobre el trabajo subordinado nunca han pertenecido al derecho civil, como modernas investigaciones britnicas y francesas van poniendo de manifiesto, porque sus orgenes no estn en el contrato de arrendamiento de servicios, sino en un contrato de industria autoritario que surge en las fbricas durante los siglos XVIII y XIX para ser dulcificado por los convenios colectivos, los tribunales y las leyes. Todo ello no merecera hasta 1885 el nombre de derecho del trabajo con el que hoy lo conocemos. La legislacin laboral marcha, por lo tanto, hacia su conversin en el derecho comn del trabajo humano en cualquiera de sus facetas, con contenidos como la seguridad en el trabajo, los descansos y jornadas, las vacaciones, la formalizacin del vnculo y de su extincin, etctera.

41 Vanse, por ejemplo, Sinzheimer (1927), que formula un deseo ms que una realidad; Lyon-Caen (1990); Supiot y otros (1999), que hacen una propuesta de coordinacin de las transiciones y situaciones de la vida activa; Gaudu (1995), pg. 535; Nogler y otros (2006), y Ojeda Avils (2002), pgs. 333-345.

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Su gran rival del futuro no parece que vaya a ser el derecho civil, sino el derecho mercantil. Los indicios de ello aparecen claros en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo, en donde los derechos de huelga, de negociacin colectiva o de igualdad de trato aparecen contrastados y limitados por libertades empresariales en sentencias como la Albany, Viking, Laval o Rffert 42.

Bibliografa citada
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42 Asunto Albany, sentencia del Tribunal de Justicia C-67/96, de 21 de septiembre de 1999 (Diario Oficial, 8 de enero de 2000); asunto Viking, sentencia del Tribunal de Justicia C-438/05, de 11 de diciembre de 2007 (Diario Oficial, 23 de febrero de 2008); asunto Laval, sentencia del Tribunal de Justicia C-341/05, de 18 de diciembre de 2007 (Diario Oficial, 23 de febrero de 2008), y asunto Rffert, sentencia del Tribunal de Justicia C-346/06, de 3 de abril de 2008 (Diario Oficial, 24 de mayo de 2008). Todas las sentencias del Tribunal de Justicia europeo pueden encontrarse en el sitio: <http://curia.europa.eu/en/content/juris/index.htm> [consultado el 30 de enero de 2009].

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