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Ductilidad del derecho o exaltación del juez - Juan Antonio García Amado
Ductilidad del derecho o exaltación del juez - Juan Antonio García Amado
Estoy, como digo, muy de acuerdo con esta idea, pero me pregunto en
qué medida se inserta la obra que comentamos en ese mundo de ideas
que determina los perfiles prácticos del derecho. Vaya por delante la afir
mación de que estamos ante un libro hermoso, erudito sin desmesura y
lleno de sugerencias e interpretaciones que enriquecerán a cualquier lec-
tor, jurista o no. Pero la crítica más respetuosa con una obra importante es
I ZAGREBELSKY, G ., El Derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia, Madrid, Trotta, 1995, tra-
ducción de Marina Gascón, con epílogo de Gregorio Peces-Barba. En lo sucesivo las cifras entre
paréntesis remitirán a páginas de esta edición.
hasta qué punto consigue proponer un modelo más coherente que ese
positivista que rechaza (y que el iusnaturalista que también parece recha-
zar) y en qué medida son sólidas las premisas sobre las que construye sus
razonamientos .
En mi opinión, contra la solidez de algunas premisas básicas atenta lo
que me atrevo a llamar su impronta «metafísica» . Contra la coherencia
del modelo cabría invocar determinadas contradicciones o ciertos inten
tos por alcanzar lo que, permítaseme la expresión, parece la concordantia
opositorum o la cuadratura del círculo. Veámoslo.
de sus propias cenizas, o como el alma que anida en los castillos con fan-
tasma, ya no proponemos imágenes «practicables», ni modelos operati-
vos, sino que nos remitimos a licencias literarias que permiten pensar al
derecho de cualquier manera: la imagen, por no poseer perfiles definidos
y servir sólo para desencadenar asociaciones que en cada sujeto pueden
ser diversas, es compatible con cualquier idea del derecho y de su organi-
zación y práctica. ¿No parece de este tipo esa afirmación de que la Cons-
titución se realiza mediante «cambiantes equilibrios en los que puede
hacerse efectiva»? Se nos representa el imposible lógico : una Constitu-
ción que «es», al mismo tiempo, ya realidad y todavía objetivo («centro a
alcanzar»), que sin perder su realidad se puede realizar en distintos equi-
librios, que además son cambiantes; que sólo es efectiva en las variables
y diversas políticas constitucionales posibles, pero que sirve al mismo
tiempo como centro cuya búsqueda orienta estas políticas. Una especie
de realidad que no existe al margen de su devenir pero que es simultánea-
mente la guía de ese devenir. Una quimera metafísica.
1 .2 Metafïsica «inmanentista»
«La realidad, al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por así
decirlo, y adquiere valor. En lugar de presentarse como materia inerte, objeto
meramente pasivo de la aplicación de reglas, caso concreto a encuadrar en el
supuesto de hecho normativo previsto en la regla -como razona el positivismo
jurídico-, la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualida-
des jurídicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopción de
"tomas de posición" jurídica conformes con él (al legislador, a la jurispruden-
cia, a la administración, a los particulares y, en general, a los intérpretes del
derecho) . El "ser" iluminado por el principio aún no contiene en sí el "deber
ser", la regla, pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la
regla para no contravenir el valor contenido en el principio» (118).
«... del ser-iluminado por los principios-nace el deber ser» (121).
2. LA DIALÉCTICA
CONCORDANTIA OPOSITORUM (O
DE CÓMO CONTENTAR A TODOS ATENDIENDO
DEMANDAS INCOMPATIBLES)
3 Cfr. p. 17 .
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Pensemos en una comparación bien simple : en un cierto espacio (un ascensor, una habi-
tación, una nave espacial) sólo cabe una persona de cada vez. Hay que decidir quién puede
entrar en un determinado momento . ¿Sería solución sostener que todos tienen por igual derecho
a entrar, o que cada cual tiene un derecho proporcional a su peso sin que nadie pueda ser exclui-
do, o que todos deben caber aunque no todos puedan entrar? Con cualquiera de esos criterios el
ascensorista o portero de turno lo tendría muy claro : puede introducir a quien él desee, puede
actuar disçrecionalmente, pero, eso sí, respetando escrupulosamente el principio organizativo .
Se dirá que la comparación no sirve, pues los principios no se individualizan como las personas
y, además, pueden interpenetrarse sin dificultad . Ciertamente, pero con tal réplica lo que se hace
es, precisamente, mostrar que el problema es aún más irresoluble : la prevalencia entre las perso-
nas puede determinarse con un criterio claro (que pase el más viejo, o el más alto, o el más inte-
ligente) ; entre los principios, no cabe criterio de prioridad que no implique discrecionalidad, jus-
tamente porque los principios no tienen más perfil que el que les da quien quiere adaptarlos a un
determinado criterio . Su drama es que son, precisamente, dúctiles sin limite intrínseco .
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Téngase en cuenta que aquí estamos pensando en los principios o valores del tipo de
«justicia», «solidaridad», «paz», «igualdad», etc . Se puede argumentar, sin duda, que no todo
cabe bajo la Constitución, pues precisamente existen sistemas de garantías constitucionales para
que, por ejemplo, ciertos derechos fundamentales no puedan ser violados . Cierto . Pero esto lo
que muestra es que no cabe todo bajo el régimen constitucional de los derechos, pero sí bajo el
régimen constitucional de la justicia y demás principios similares.
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Resulta, pues, que la justicia del caso puede prevalecer sobre el tenor
de la ley. Aquí Zagrebelsky mezcla planteamientos que conviene distin-
guir. Hace hincapié en que la voluntad de la ley generalmente no es uní
voca y que los distintos métodos interpretativos pueden llevar a otorgar a
la ley sentidos diferentes 7. Esto como constatación de hecho es difícil-
mente discutible . Pero se imponen dos precisiones. Por un lado, lo que da
sentido a una metodología jurídica normativa y no meramente descripti-
va es el intento de proporcionar criterios o pautas para que el manejo de
los distintos métodos interpretativos no sea puro subterfugio encubridor
de la subjetividad del que decide, sino procedimiento que sirva para la
averiguación del mejor sentido de la ley en el marco del problema de que
se trate. Si sobre tal posibilidad se impone el escepticismo, lo único que
cabe es hacer de la metodología disciplina puramente descriptiva de los
recursos de los que quien decide se vale para encubrir bajo ropaje legal
sus verdaderos motivos. Así lo entiende, por ejemplo, el realismo jurídico
de Ross .
Hay otra salida, que es la que insinúa Zagrebelsky. Se trata de enten-
der que la pluralidad de métodos sirve para mostrar precisamente la incer-
teza de la ley como pauta decisoria, pero que no por ello está el que
decide abocado a un simple decisionismo, a la imposición de sus valora-
ciones subjetivas . Cabría de todos modos objetividad, dado que los prin-
cipios constitucionales acuden en auxilio del intérprete o juez y le dan la
clave decisoria. Pero aquí es donde viene a cuento la segunda precisión
que mencionábamos. Ese planteamiento presupone que los principios son
objetivos y que su contenido es también objetivamente determinable .
Habría que creer que frente a la «indeterminación de la naturaleza del
derecho legislativo» (135) se cuenta con la determinación objetiva de los
principios . Y, efectivamente, Zagrebelsky razona como si los principios
proporcionaran criterios objetivos y no fueran mero encubrimiento de la
Cfr. p. 135 .
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8 «Es importante señalar que el "sentido" y el "valor" que resultan relevantes desde el
punto de vista de la aplicación judicial tienen un significado objetivo, no subjetivo» (137).
9 El propio Zagrebelsky reconoce expresamente que cuando la ley se compone de expre-
siones «elásticas» o «abiertas», como las cláusulas generales, está abriendo la puerta a la deci-
sión puramente casuística, cfr. 136 .
° Sirva como ejemplo el comentario que el propio Zagrebelsky realiza de la decisión del
caso Serena (140 ss) . Entiende que dicho caso habría sido mejor resuelto con la aplicación del
principio constitucional de solidaridad y dice: «El principio constitucional de solidaridad permi-
te al menos situar el comienzo de la discusión en el ámbito de un valor objetivo y sustraerla a la
pura pasión subjetiva» (144. El subrayado es nuestro) . Lo que ocurre es que de inmediato esa
supuesta objetividad se diluye en muy poca cosa, pues añade : «Con todo, el principio aún no
encierra la solución, siendo evidente la importancia que tienen en ella las valoraciones concre-
tas : sobre todo, la comparación del bien general que se quiere alcanzar con la entidad del bien
individual puesto en peligro : El derecho "por principios" muestra así con claridad su esencial
dimensión concreta y la ineludible llamada que contiene a la prudencia de quien debe hacerlo
vivir sin embalsamarlo o hacerlo absoluto como un fetiche» (¡bid .) . En suma; la solución parece
consistir en el simple replanteamiento del dilema entre objetividad del principio y prudencia de
su interpretación y aplicación. Si la objetividad del principio es sólo una objetividad «de princi-
pio», no hemos avanzado mucho frente a aquellos defectos que se imputaban a la ley.
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11 Y de nuevo se hace de la necesidad virtud : «Por otra parte, no sólo es dudoso que la cer-
teza, como fijeza del ordenamiento en todas sus partes, pueda ser hoy un objetivo realista . Tam-
bién es dudoso que sea deseable . La certeza descargaría sobre el legislador una tarea insoporta-
ble de incesante modificación del derecho vigente, una tarea que se desarrolla, en cambio, en la
labor silenciosa y soterrada de las salas de los tribunales y de los estudios de los juristas» (147).
Si esto es así lo que nos preguntamos es por qué conservar la figura del legislador. Si la certeza
no tiene por qué ser su objetivo y si sirve mejor a las necesidades de la vida jurídica legislando
fórmulas vagas o generales que estén abiertas a que el juez las concrete del modo que más con-
venga a cada momento, tal vez sería mejor prescindir de esa figura intermedia del legislador y
que las constituciones habilitaran directamente al juez para la casuística resolución de cada pro-
blema a la luz de principios tan genéricos como el de justicia . Pero, como veremos a continua-
ción, Zagrebelsky no quiere prescindir del legislador ni caer en el judicialismo, debido a que es
el legislador el depositario de la legitimidad democrática . ¿Entonces?
Tal vez a todo el planteamiento de Zagrebelsky subyace una cierta idealización del juez, por
contraste con las limitaciones que al legislador le imputa. Veámoslo, a título de ejemplo, a la luz
del párrafo siguiente, continuación inmediata del que se acaba de citar : «Y ello sin tener en
cuenta que muchos de los nuevos interrogantes planteados al derecho por el progreso tecnológi-
co (piénsese en la tecnología genética) quizás puedan encontrar de forma más adecuada una pri-
mera respuesta en un procedimiento judicial, en el que se confronten prudentemente los princi-
pios implicados, que en asambleas políticas, donde el recurso a los principios es con frecuencia
un instrumento partidista» (147) . Curioso maniqueísmo institucional: parece como si sólo el
legislador, y no el juez, pudiera ser partidista y como si sólo en el procedimiento judicial cupie-
ra la confrontación y ponderación «prudente» de los principios . Tal parece que tengan los jueces,
todos y por definición, el monopolio de la prudencia . De la imagen decimonónica del legislador
racional se pasa a la imagen, igualmente gratuita, del juez racional . Ciertamente esa imagen del
legislador partidista era la que presidía las críticas al parlamentarismo en algunos autores bien
conocidos de la Alemania de Weimar, aun cuando, por lo demás, Zagrabelsky no coincida con
ellos en ninguna otra cosa .
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i6 En el sentido, por ejemplo, en el que Alexy entiende que son principios, y no reglas, la
inmensa mayoría de las disposiciones constitucionales que confieren y protegen derechos funda-
mentales.
11 No parece que se gane ni en coherencia ni en precisión con el matiz siguiente : «Tal peli-
gro no existe -añade Zagrebelsky inmediatamente al párrafo que se acaba de citar- cuando la
derivación de la regla la hacen los jueces ordinarios, cuya jurisprudencia puede ser siempre
superada por una diferente valoración del legislador en el marco de las posibilidades constitu-
cionales . El peligro existe, en cambio, cuando es la Corte Constitucional la que impone la regla,
presentándola como algo exigido por la Constitución» . A parte de que esta distinción entre jue-
ces ordinarios y Tribunal Constitucional debería haber estado más presente a lo largo del libro,
como ya se ha señalado, parece evidente también que no es el legislador el que ha de estar al
tanto de los excesos judiciales, sino el propio poder judicial en sus diversas instancias y el pro-
pio Tribunal Constitucional (a instancia de los correspondientes recursos) en la medida en que la
actuación judicial pueda leerse como vulneradora de derechos fundamentales .
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Hay pues,
«un orden objetivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponen
deberes» (95) .
11 Cfr. p. 114.
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otras reglas que las exclusivamente procedimentales y a partir de la voluntad de los particulares
orientada a la consecución de sus intereses y protegida por el derecho, es una idea extraña a las
constituciones del siglo xx» (98) . A la vista de este párrafo nos preguntamos si no está su autor
confundiendo «orden espontáneo» con orden resultante del libre ejercicio de las voluntades bajo
reglas que imponen límites concretos, en la forma de derechos constitucionalmente protegidos .
Que los primeros derechos constitucionalizados estuvieran al servicio de la «mano invisible» y
del orden espontáneo del mercado no tiene por qué ser razón para condenar a todos los derechos
ulteriormente constitucionalizados como cómplices de una voluntad irrestricta que campa por
sus fueros . ¿Acaso no es posible, desde los mismos derechos que, por ejemplo, nuestra Constitu-
ción establece, la construcción de un orden que vaya bastante más allá, en cuanto a contenidos
«sociales», del puro liberalismo economicista? ¿Y acaso no cabría, por el contrario, acudir a la
interpretación del principio constitucional de justicia para avalar planteamientos de esos que hoy
se llaman «libertarios», en la línea de Nozick o Hayek? Si a esto último respondemos negativa-
mente aduciendo que hay derechos constitucionalmente sancionados que excluyen tal exceso,
habremos dado el paso que precisamente pretendo resaltar : el verdadero límite a los modelos
posibles de «sociedad justa» está dado por los derechos, no por el principio de justicia en símis-
mo . Ciertamente, Zagrebelsky habla de «derechos de justicia» para designar ciertos derechos
constitucionales de nuevo cuño (salud, medio ambiente, paz, derechos de las generaciones futu-
ras, etc .) (cfr. p . 103) . Pero no se queda en tales derechos, sino en la idea objetiva de justicia que
a su través se expresa o cristaliza : frente a los «aspectos más agresivos» de los derechos como
«señorío de la voluntad» de un ser humano cuya naturaleza no es precisamente santa, actúan
como «defensa» los «principios objetivos de justicia» (106) .
z' Cfr. p . 116 .
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