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CAPITULO PRIMERO Generalidades

SECCIN PRIMERA
Nociones fundamentales 1.- Conceptos previos.- Todos los individuos, por su calidad de tal, necesariamente deben tener un patrimonio, esto es, un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de avaluacin pecuniaria, y el cual consta necesariamente de un activo y un pasivo. En el rubro del activo figuran todos los bienes y derechos, y en el pasivo sus obligaciones; tanto unos y otros deben ser avaluables en dinero. Sin embargo, como la vida del hombre es limitada en el tiempo, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar los diversos problemas y situaciones que van a producirse con motivo del fallecimiento del titular de ese patrimonio. Todas las relaciones jurdicas que en vida desarrollaba un individuo no pueden detenerse ni desaparecer por su muerte. La institucin de la sucesin por causa de muerte viene precisamente a reglamentar y organizar el patrimonio del causante. Aquella parte del patrimonio que sea transmisible, pasa a sus herederos y legatarios de manera que no se produzca quebranto alguno en las relaciones jurdicas, ni en los derechos y obligaciones de que era sujeto el causante. Mediante la sucesin por causa de muerte pasan a ser titular del patrimonio transmisible del causante sus herederos y legatarios, en especial los primeros que han sido siempre y en todas las legislaciones considerados como continuadores de la persona del difunto. Es por ello que es cierto el aforismo jurdico que dice que "quien contrata para si, lo hace tambin para sus herederos." La sucesin por causa de muerte viene a producir, tratndose de los herederos, una verdadera subrogacin personal. El causante que en vida fue titular de relaciones jurdicas, de derechos y obligaciones, es subrogado por los herederos que pasan a ser los titulares de dichos derechos y obligaciones. El artculo 588 de nuestro Cdigo Civil indica a la sucesin por causa de muerte como uno de los modos de adquirir el dominio. Sin embargo, puede decirse con entera propiedad que la institucin que nos ocupa significa o constituye mucho ms que un simple modo de adquirir la propiedad; constituye un sistema jurdico completo que ha sido objeto de una minuciosa reglamentacin de parte del legislador, a tal punto, que le dedic todo un Libro del Cdigo Civil. En el Libro Tercero del Cdigo Civil se trata, adems de la sucesin por causa de muerte, de las donaciones irrevocables (Titulo XIII). A primera vista parece criticable la ubicacin ya que siendo la donacin entre vivos un contrato, debiera haber sido reglamentado en el Libro Cuarto. Sin embargo, se justifica este proceder considerando que las donaciones entre vivos tienen puntos de contacto y bastante similitud con la sucesin por causa de muerte, pues, tanto el donatario como el heredero o legatario, adquieren a ttulo gratuito bienes de otra persona. La sucesin por causa de muerte en sus orgenes se confunde con la propiedad individual, ya que la herencia no es sino una emanacin o resultante del dominio, en especial de su carcter absoluto y perpetuo, caractersticas que se manifiestan en la facultad que tiene el titular de indicar a quienes van a pasar sus bienes despus de su fallecimiento. Esta facultad que tiene una persona para disponer de sus bienes es un aliciente para que el individuo desarrolle en vida una actividad productora, y precisamente por ello es que los detractores no han tenido xitos en sus ataques. Es indudable que es un estmulo para un individuo el saber que despus de sus das sus bienes van a pasar a personas unidos con l con vnculos de sangre efectivos. Las diversas legislaciones demuestran que este principio es la base de la sucesin por causa de muerte. Basta recordar que el Cdigo de Rusia de 1923 limitaba grandemente esta facultad de una persona, hasta hacerla prcticamente desaparecer, pero que modificaciones posteriores organizaron esta Institucin en forma muy semejante a la de los pases de tipo individualista. 2.- Intereses que convergen en el patrimonio de una persona." En el patrimonio de un individuo hay tres intereses respetables que deben considerarse y que se hacen presentes en el momento del fallecimiento del titular. En primer lugar, el inters del titular en que se reconozca y respete su facultad de otorgar testamento; esta facultad puede ser amplia o restringida, segn las diversas situaciones que pueden presentarse. Debe el legislador asimismo considerar el inters familiar que est ntimamente ligado al causante; as, el cnyuge ha ayudado al causante a formar su patrimonio y ha sido uno de los factores determinantes en tal sentido. En igual situacin estn los descendientes del causante. An ms, durante su vida, su patrimonio se ha visto incrementado con herencias y legados que le han dejado miembros de su familia. El inters familiar se manifiesta, entre otros hechos, en la facultad que tienen determinados parientes de solicitarle alimentos. Este inters familiar se manifiesta en su forma ms evidente precisamente en el momento del fallecimiento del causante, a travs de dos ideas: a) por la sucesin abintestato, es decir, aquella que se produce cuando el causante no ha hecho testamento o ste no ha podido producir efecto, en cuyo caso el legislador, interpretando la presunta voluntad del causante, distribuye sus bienes entre sus parientes mas cercanos, y b) por las legislaciones que no permiten al

causante disponer a su arbitrio de sus bienes, sino que reglamentan las llamadas asignaciones forzosas, esto es, aquellas que el testador est obligado a hacer y que en caso de omisin, sta es suplida por la ley. Finalmente, es necesario tambin considerar el indiscutible e indiscutido inters social comprometido en la sucesin del causante, el cual ha podido adquirir un patrimonio y formar su fortuna mediante la ayuda de la sociedad. Ella le brind las leyes que protegieron sus derechos y le proporcion los medios que le permitieron desarrollar una actividad productiva. Este inters social se manifiesta en dos formas: a) porque si el causante no ha dejado herederos abintestatos, el Fisco pasa a tener la calidad de heredero, y b) en el impuesto de herencia que grava a las asignaciones por causa de muerte, y que existe con variantes en todas las legislaciones. 3.- Definicin.- Nuestro Cdigo Civil no define la sucesin por causa de muerte, slo la enumera entre los modos de adquirir el dominio; sin embargo, a base del artculo 9511 que precisa la naturaleza del ttulo, es posible ensayar el siguiente concepto: "Sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, o de una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinta; o de una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o de una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo" (Prof. Somarriva). 4.- Acepciones de la palabra sucesin. a) En un sentido genrico, comprende la tradicin y la transmisin de derechos; b) En un sentido restringido, est limitada a la transmisin de los derechos por causa de muerte; c) En el lenguaje corriente y tcnico del Derecho sirve para indicar los bienes que forman el patrimonio del causante. Ej.: "La sucesin de Pedro es cuantiosa" (significacin objetiva); d) Se emplea para indicar a las personas que suceden el causante. Ej.: "Rafael y Fernando forman la sucesin de Arturo" (significacin subjetiva). 5.- Requisitos que supone la sucesin por causa de muerte. 1) La muerte del causante, comprendindose tanto la natural como la presunta (artculo 84). En este ltimo caso la apertura de la sucesin se produce junto con el decreto de posesin provisoria, no obstante que jurdicamente ella tiene lugar en la poca fijada presuntivamente como el de la muerte del causante; 2) El causa-habientes debe sobrevivir al causante. Teora de los comurientes.- De acuerdo al artculo 79, si en un mismo accidente perecen varias personas, se presumir que todas ellas han muerto en un mismo momento, y que ninguna de ellas ha sobrevivido a las otras. En este caso no habr, pues sucesin entre ellas (artculo 958). 6.- Caracteres de la sucesin por causa de muerte. a) Es un modo de adquirir derivativo; quien habla de sucesin se refiere a transmisin de bienes. Resulta de esto que el sucesor no podr tener ms derechos que aquellos que tena el causante. En el supuesto de que ste no fuere dueo, por la sucesin por causa de muerte, no se adquirira el dominio, pero el heredero que entra en posesin de los bienes de la herencia, quedara en condiciones de ganarlos por prescripcin ordinaria (artculos 683, 704 N 4 y 1269); b) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito; c) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular; los primeros son herederos y los segundos legatarios. El artculo 951 en su inciso 2 nos indica que los herederos pueden ser universales (cuando son llamados a todo el patrimonio del causante) o de cuota (cuando sucede en una parte de ellos). Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097). Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabra que se les llame, son legatarios, no representan al testador, y no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan (Artculo 1104), y d) Por causa de muerte, ya que precisamente la muerte de una persona es la que acarrea la transmisin de su patrimonio. La muerte puede ser la real o la presunta, ya que la ley no distingue. 7.- Diferencias entre el heredero y el legatario.
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Todas las referencias deben entenderse hechas al Cdigo Civil salvo que se seale otro texto legal.

1) Ttulo.- El heredero recibe siempre una universalidad de bienes o una cuota de ellos. El legatario es siempre sucesor a titulo singular (artculo 951). 2) Continuador del causante.- El heredero es el continuador de la persona del causante (artculo 1097); el lega torio no (artculo 1104). 3) Deudas hereditarias.- El heredero debe pagar todas las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinadas personas, desde el momento que no slo recibe bienes, si no que sucede en un patrimonio. El legatario slo tiene las cargas que expresamente se le impongan o confieren, y excepcionalmente puede ser responsable del pago de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos, pero limitada al monto del legado. 4) Posesin de la herencia.- El heredero adquiere la posesin de la herencia desde el momento en que sta le es deferida, aunque l lo ignore (artculo 722). En el mismo momento adquiere la posesin el legatario de especie; en cuanto al de gnero, desde la toma material de las cosas asignadas. 5) Dominio de las cosas.- El heredero adquiere el dominio de las cosas que eran del causante desde el fallecimiento de ste. El legatario de especie o cuerpo cierto, desde ese mismo momento; en cambio, el de gnero necesita que el heredero le efecte la entrega material de los bienes legados, pues antes slo tiene un crdito personal que hacer valer en contra del heredero. 6) Posesin efectiva.- Al heredero se le concede la Posesin efectiva de los bienes del causante; al legatario no. 7) Origen de la asignacin.- El heredero puede ser testamentario o legal, el legatario siempre es testamentario. 8) Frutos.- El heredero se hace dueo de los frutos desde la muerte del causante; igual el legatario de especie (artculo 1338 N 1). En cambio, el legatario de gnero adquiere los frutos desde la entrega o desde el momento en que la persona obligada a la entrega se constituye en mora (artculo 1338 N 2). 8.- Derechos y obligaciones intransmisibles.La Sucesin por causa de muerte es el modo de adquirir ms amplio, pero slo se sucede en los derechos y obligaciones transmisibles (artculos 951 y 1097). Derechos intransmisibles: a) Los derechos de usufructo, uso y habitacin (artculos 770, 806 y 819 del C.C.). b) El derecho de pedir alimentos forzosos (artculo 334). c) El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitucin (artculo 762), y d) Los derechos que nacen de contratos en que es determinante la vida de una persona, como en los casos de la sociedad y del mandato (artculos 2103 y 2163 No 5). Excepciones: artculos 2103. 2104 y 2169 del C.C.; 396 y 529 del C.O.T. Obligaciones intransmisibles: a) Las obligaciones que suponen una aptitud particular del obligado. Ej.: contratos de confeccin de obras; b) Las obligaciones que se pasen en la confianza de las partes o en sus relaciones personales. Ej.: las que emanan de una sociedad. 9.- Sucesin testada y sucesin intestada (artculo 952).- Sucesin testamentaria es la que se defiere en virtud de un testamento. En Chile no hay absoluta libertad de testar, pues nuestra legislacin establece ciertas asignaciones forzosas. La sucesin intestada tiene lugar cuando no hay testamento y en este caso la ley suple la voluntad del testador. En la sucesin testada pueden instituirse herederos y legatarios, desde el momento que el testamento es un acto voluntario del causante. En cambio, todo llamamiento que hace la ley es a ttulo universal. El derecho de acrecer y de sustitucin tienen cabida en la sucesin testada; en cambio, la representacin, por lo general, slo tiene lugar en la sucesin abintestato y por excepcin en la testada (artculos 1064 y 1183) 10.- Sucesiones mixtas.- "La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada (artculo 952 inciso final). Adems, el artculo 999 que dice que "el testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes...". El artculo 996 contiene la solucin que nuestra ley da a este problema, y que veremos al tratar la sucesin intestada. 11.- Ttulo en el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. Opiniones: a) Algunos autores suponen que el modo de adquirir, sucesin por causa de muerte, supone un ttulo que es el testamento cuando la sucesin es testada y la ley cuando es intestada (Barros Errzuriz). b) Otros autores rechazan esa opinin y afirman que el ttulo slo cabe en la tradicin, en que el legislador hizo la distincin entre ttulo y modo de adquirir; no as en los dems modos de adquirir, en los cuales la tal distincin es

producto de la doctrina. c) Por ltimo, se sostiene que en la sucesin testada el ttulo es el testamento, y el modo de adquirirla, sucesin por causa de muerte; pero que en la sucesin intestada no se exige ttulo. Esta opinin se conforma con la idea de que el titulo es innecesario cuando el modo de adquirir no requiere manifestacin de voluntad del antecesor. 12.- Fuente del derecho sucesorio.- Puede decirse que la sucesin por causa de muerte es una institucin que marcha paralela al derecho de propiedad, del cual, en definitiva, no es sino una consecuencia, una prolongacin. En un rgimen individualista, existe absoluta libertad para testar, tal como sucede en Gran Bretaa. En cambio, en un sistema colectivista, esta facultad estar ms o menos restringida. Nuestro Cdigo se pronuncia por la no libertad absoluta de testar; establece y reglamenta las asignaciones forzosas, con el objeto de respetar los derechos de familia, pero permite cierta elasticidad en parte de los bienes del causante.

SECCIN SEGUNDA
Apertura de la sucesin 13.- Concepto.- Es el hecho que autorizad los herederos para tomar posesin de los bienes de la persona fallecida, cuya herencia ste les trasmite (Planiol). La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, porque se produce por la muerte del causante, independiente de la voluntad humana y que trae consecuencias de derecho. En esta materia estudiaremos tres puntos. 14.- I. Hecho que trae consigo la apertura de la sucesin.- La causa de la apertura es la muerte del causante, tanto la natural como la presunta. En sta ltima, la sucesin se abre, de acuerdo con el artculo 84, con el decreto que otorga la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, pero la apertura se va a retrotraer al da fijado como presuntivamente de la muerte (arts. 82 y 83). 15.- II. Lugar en que se abre la sucesin.- En el ltimo domicilio del causante salvo los casos expresamente exceptuados (Artculo 955 inciso 1), que son: a) En el caso de la muerte presunta, la sucesin siempre se abre en el pas, pues se considera el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artculo 81 inciso 1). b) De acuerdo al artculo 27 de la Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, pero slo para los efectos tributarios, la sucesin debe abrirse en Chile y aqu debe pedirse la posesin efectiva. 16.- III. Ley que debe regir la sucesin y la competencia judicial.- La competencia est fijada por el domicilio (artculo 955 del C.C. y 148 del C.O.T.). Respecto a la ley que debe regir la sucesin, no hay uniformidad en las legislaciones. En algunos pases se determina como ley aplicable la del pas donde se encuentren ubicados los bienes (criterio objetivo, en Venezuela, Colombia, Uruguay, etc.). Otras legislaciones adoptan un sistema mixto: los bienes muebles se rigen por la ley del pas del causante (estatuto personal), y los inmuebles por la ley del lugar en que se encuentren (Francia, Inglaterra, Per, EE.UU., etc., criterio objetivo). En Italia la sucesin se rige por la ley nacional del fallecido. La doctrina de nuestro Cdigo es la ms aceptada y la que da origen a menos dificultades: de acuerdo al artculo 955 inciso 2, la sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio del causante, salvas las excepciones legales, que son las siguientes: a) De acuerdo al artculo 15 N 2 "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos". Este precepto se aplica preferentemente al chileno, cualquiera que haya sido su ltimo domicilio en el extranjero. b) De acuerdo al artculo 998, en la sucesin abintestato "de un extranjero que fallezca dentro o fuera de la Repblica tendrn los chilenos a titulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Pero, igual que en el caso anterior, para que puedan los chilenos interesados hacer efectivos sus derechos, es menester que el extranjero haya dejado bienes en Chile. De ah el inciso 2 que dispone que "los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero". El inciso 3" agrega que esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

c) y d) Tambin son excepciones las dos que hemos indicado en el prrafo anterior, o sea, los artculos 81 del C.C. y 27 de la Ley 16.271 sobre Herencias y Donaciones. 17.- Importancia de la apertura de la sucesin. a) Desde el punto de vista objetivo, determina la masa de bienes que van a ser objeto de derecho hereditario: tos que se produzcan despus sern frutos. b) Desde el punto de vista subjetivo, fija las personas que tienen derecho a la sucesin, por tanto, en ese momento se debe ser capaz, digna y existir. 18.- Delacin.- "La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla" (Artculo 956, inciso 1). La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento del fallecimiento del causante, o sea, que la delacin se produce coetneamente con la apertura de la sucesin. Esta regla se aplica cuando la sucesin no est sujeta a condicin suspensiva, porque en este ltimo caso se defiere en el momento de cumplirse la condicin. El artculo 956 habla slo de condicin, pero es claro que se refiere a la suspensiva, porque ella suspende el nacimiento del derecho. Por consiguiente, el asignatario condicional no podr aceptar la asignacin al abrirse la sucesin, sino cuando se le haya deferido, esto es, al cumplirse la condicin (artculo 1226 inciso 1); pero, podr repudiarla despus de la apertura de la sucesin (artculo 1226 inciso 2). Si la condicin es resolutoria, la delacin se hace al momento del fallecimiento del causante. Excepcionalmente, sin embargo, se puede diferir una asignacin con condicin suspensiva, en el momento de fallecer el causante, "si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, dndose por ste caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin" (artculo 956 inciso Su). Esta condicin es meramente potestativa, negativa y suspensiva del asignatario, con ella se vuelve a la regla general. (Ejemplo "Dejo mi casa a Alberto si no parte a Europa"). Pero puede acontecer que el testador hubiere dispuesto que mientras pende la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. En este caso, el asignatario no puede entrar en posesin de dicha cosa, porque habra un verdadero fideicomiso (956 inciso final). 19.- Diferencias entre apertura y delacin.- Son las siguientes: 1) La apertura tiene siempre lugar al momento de la muerte del causante (artculo 955). La delacin no se produce siempre en esta poca, pues hay que distinguir entre las asignaciones puras y simples y las condicionales. 2) En lo referente a la aceptacin y repudiacin de asignatarios. Si el asignatario es puro y simple, debe pronunciarse al momento de la delacin, que coincide con la apertura (Artculo 1225). En cambio, el asignatario condicional suspensivo no puede aceptar la asignacin, sino cuando se haya producido la delacin, o sea, al verificarse la condicin; pero podr repudiarla al abrirse la sucesin (Artculo 1226). 3) Deferida la asignacin, el heredero y legatario de especie adquieren la propiedad de la herencia o legado. 4) Deferida la herencia adquiere el heredero la posesin legal de la herencia por el solo ministerio de la ley (artculos 688 y 722) .

SECCIN TERCERA
La herencia 20.- Concepto.- "El Derecho Real de Herencias es la facultad de una persona para suceder en el patrimonio transmisible del causante, en el conjunto de derechos y obligaciones que ste tiene" (prof. Somarriva). 21.- Caracteres. 1) Es un Derecho Real. Razones: a) Lo enumera el artculo 5 77. b) Tiene vida propia independiente de los bienes que lo integran, individualmente considerados. c) Est protegido por una accin real, la accin de peticin de herencia (artculo 1264). d) Se ejerce sobre una universalidad sin respecto a determinada persona. 2) Es un Derecho Universal, no se ejerce sobre bienes determinados, sino sobre el patrimonio del causante o una parte alcuota de aqul. 3) Es un Derecho Incorporal, subsiste con independencia de los bienes que lo componen. (En cambio, en el dominio, el derecho se confunde con la cosa).

4) La herencia no siempre significa un enriquecimiento para el heredero, aunque por regla general as lo sea. Si el heredero acepta sin beneficio de inventario y las deudas son superiores a los bienes, aqul tendr que pagar con su propio peculio. 5) El derecho real de herencia est protegido por una accin propia, la de peticin de herencia. 22.- Adquisicin del derecho de herencia.- "Adquisicin de la herencia es un hecho que consiste en que el heredero ocupe el lugar del difunto y asuma todas las relaciones jurdicas de ste" (Ruggiero). La herencia se puede adquirir de tres maneras: 1) Por sucesin por causa de muerte; 2} Por la tradicin (cesin de los derechos hereditarios); 3) Por la prescripcin adquisitiva. 23.- I. Adquisicin por la sucesin por causa de muerte.- Es el modo ms corriente. La adquisicin se produce en el momento de la delacin de la herencia. Esta adquisicin de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato, por el solo ministerio de la ley; no se requiere acto alguno de su parte. La diferencia con la tradicin aparece, pues, de manifiesto: en esta ltima es menester un acto voluntario del adquirente. El hecho de que la herencia deba aceptarse o repudiarse, no significa que la aceptacin haga nacer el derecho real de herencia. Esta aceptacin es necesaria por: a) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y bien puede que el heredero repudie la herencia; b) Porque en ciertos casos la herencia puede imponerle cargas al heredero; es lgico, por tanto, darle libertad para que se pronuncie respecto de ella. Jurdicamente, la aceptacin no influye en la adquisicin del derecho de herencia: a) porque las adquisiciones gratuitas se presume que se aceptan; b) porque el artculo 1239 retrotrae los efectos de la aceptacin al momento de deferirse la herencia. 24.- Clases de posesin de la herencia. A) Posesin legal.- Es la que adquiere el heredero desde el momento en que le es "deferida", aunque l lo ignore (artculos 688 inciso 1 y 722 inciso 1). Caractersticas. a) Ser siempre regular porque emana de la ley. Se subentiende el justo ttulo y se presume la buena fe. Nunca ser violenta o clandestina. b) Pueden faltar los dos requisitos bsicos de la posesin. Puede faltar el corpus; aunque el heredero no haya hecho el menor acto de aprehensin material, la ley le da la posesin legal. Y puede faltar el animus; el heredero obtiene la posesin legal de la herencia aun cuando ignore que ste le ha sido deferida (artculo 722). c) Si se repudia la asignacin se reputa que la posesin no se ha tenido nunca (artculos 722 inciso 2 y 1239). Los efectos de la posesin legal estn muy debilitados por razones civiles y tributarias; por razones civiles porque el artculo 688 dice que no habilita al heredero para disponer de los inmuebles, mientras no se practiquen las inscripciones que el mismo precepto indica; y por razones tributarias, porque de acuerdo a la Ley 16.271 no puede el heredero disponer de los muebles mientras no se inscriba el decreto de posesin efectiva, bajo sanciones pecuniarias. B) Posesin material o real.- Es la que tiene aqul que se presenta ejecutando actos de heredero, aceptando la herencia, vendiendo bienes hereditarios, cobrando crditos. etc. Es indispensable que se invoque la calidad de heredero, porque en caso contrario slo sera mero tenedor. Lo normal es que la posesin real sea ejercitada por quien tiene la legal; pero puede ocurrir que sea ejercitada por una persona que no es heredero. En este caso, podra servir para adquirir la herencia por prescripcin. C) Posesin efectiva.- Es la que concede el Juez reconociendo la calidad de heredero. Es una institucin de carcter procesal, pero tiene alcances civiles; de ah, que el artculo 688 del C.C. ordene su inscripcin. Objetivos que persigue la posesin efectiva: 1. Es una garanta de su derecho para la persona a quien se le otorga; 2. Se conserva la historia de la propiedad raz; 3. Determina las personas obligadas a pagar los impuestos correspondientes (Ley 16.271);

4. El heredero que no lo es en realidad y a quien se concede la posesin efectiva, puede adquirir la herencia por prescripcin de 5 aos, a diferencia del caso corriente de prescripcin que es de 10 aos. Los 5 aos se cuentan desde la inscripcin del decreto (arts. 683, 704 N 4. 1269 y 2512 N2). 5. Es vlido el pago hecho de buena fe al heredero a quien se le concedi la posesin efectiva, pues l es el poseedor del crdito (artculo 1576 inciso 2). 25.- Requisitos necesarios para que el heredero pueda disponer de los bienes heredados.- Es preciso distinguir entre bienes muebles e inmuebles. 26.- A. Bienes muebles.- De acuerdo con la Ley 16.271, es necesario la inscripcin del decreto de posesin efectiva (artculo 25). 27.- B. Bienes inmuebles.- Est reglamentada esta materia en el artculo 688 que dice que en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita a los herederos para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las tres inscripciones que seala. Estas trascripciones no constituyen tradicin, en este caso opera la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir la herencia. La disposicin que nos ocupa tiene como nico objeto conservar la historia de la propiedad raz, a fin de que no se pierda su continuidad. Inscripciones del artculo 688; 1) Inscripcin del decreto que otorga la posesin efectiva en el Registro del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que se haya pronunciado, y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento (N 1). 2) Inscripcin especial de herencia, o sea, la inscripcin de los inmuebles heredados a nombre de todos los herederos en el Registro del Conservador de Bienes Races del departamento en que est ubicado el inmueble, y si ste por su ubicacin pertenece a vanos departamentos, deber hacerse la inscripcin en el registro de cada uno de ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los departamentos a que por su situacin pertenecen los inmuebles (artculos 688 No 2 y 687 incisos 1 y 2). En virtud de esta inscripcin podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles heredados. 3) Inscripcin del acto de particin en lo relativo a cada inmueble en el departamento o departamentos a que por su situacin corresponda. Hecha esta inscripcin, queda el heredero facultado para disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido (artculos 688 N 3 y 687 inciso final). 28.- Sancin por la omisin de las inscripciones del artculo 688.- La jurisprudencia ha recorrido 5 etapas hasta llegar a la interpretacin correcta; 1 Interpretacin: La sancin es la nulidad absoluta, porque dicho precepto es de orden pblico (Rev. D y J. Tomo II, 2a. parte, secc. 1era. pg. 399. Sent. de 12 de mayo de 1905). 2 Interpretacin: La sancin es la nulidad absoluta no slo en las enajenaciones voluntarias, sino tambin en las forzadas (Rev. D y J. Tomo VI. 2a. parte, secc. 1era., pg. 266). 3 Interpretacin: La sancin es la nulidad absoluta, pero slo en las enajenaciones voluntarias. (Rev. D y J. Tomo VII, 2a. parte, secc. 1era., pg. 117). 4 Interpretacin: La venta es vlida, pero la tradicin es nula (Rev. Do y J. Tomo VIII, 2da. parte, secc. 1era., pg. 433). 5 Interpretacin: La venta y la tradicin son vlidas, pero la persona a quien el heredero transfiere el inmueble no adquiere ni el dominio ni la posesin, slo es un mero tenedor. Resulta, que la sancin al artculo 688 est indicada en el artculo 696. (Rev. D y J. Tomo X, 2da. parte, secc. 1era. pg; 54; Gac. Trib. 2 semestre 1921 N 230. pg. 942 y N 210. pg. 803). El artculo 696 dispone que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho". Se refiere al Reglamento del Conservador de Bienes Races. Sin embargo, don Manuel Somarriva encuentra errada esta ltima solucin de la Jurisprudencia, y estima, en conclusin, que la nica solucin viable es considerar al adquirente como un poseedor, pudiendo llegar a adquirir el dominio por prescripcin ("Derecho Sucesorio" Ed. Nacimiento. 1954, pg. 57). 29.- Adquisicin del derecho de herencia por tradicin.- Corrientemente se habla de tradicin o cesin del Derecho de Herencia. La cesin del Derecho de Herencia puede ser de dos clases: a) A ttulo gratuito: Se rige por las normas de las donaciones entre vivos, el cedente no tiene ninguna responsabilidad con respecto al cesionario.

b) A ttulo oneroso: Se reglamenta por los artculos 1909 y 1910 contenidos en el Titulo de la Cesin de Derechos, y que estudiaremos en su oportunidad. 30.- Requisitos necesarios para que pueda verificarse la tradicin del Derecho de Herencia. 1.- Que la sucesin est abierta (que el causante haya fallecido). Si el causante no ha muerto, el heredero no tiene ningn derecho adquirido, y adems, habra un pacto sobre sucesin futura que adolece de objeto ilcito (artculo 1463. inciso 1). 2.- Que el heredero, que es la persona que puede hacer la cesin, se desprenda, no de bienes determinados, sino de su derecho en la universalidad o en una cuota de l Slo cabe hablar de la cesin del derecho de herencia, cuando se hace sin especificar los efectos de que se compone, es decir, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama "derecho de herencia", que es una universalidad jurdica. Cuando el heredero cede sus derechos sobre bienes determinados, lo que hay en realidad es una verdadera compraventa o permuta, o dacin en pago etc. que se rige por las reglas generales. Cuando se cede el derecho de herencia, lo que se cede es el derecho del heredero a participar en la distribucin de los bienes del difunto. Por eso el Artculo 1909 dice que "el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario". No responde, pues, de que en la herencia exista una casa, acciones, etc. En lo referente a la cesin del Derecho de Herencia se han planteado dos problemas: 1) Si hay inmuebles en la sucesin debe el heredero practicar previamente las inscripciones del artculo 688 para poder desprenderse de su universalidad? La doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en que ello no es necesario. El mismo precepto dice que por la sola circunstancia de la delacin se confiere la posesin legal de la herencia que habilita para ejercer actos de disposicin. En seguida, se refiere a las excepciones y dispone que esa facultad de disposicin no puede ejercerse respecto de los inmuebles, mientras no procedan las inscripciones que indica. Por tanto, la regla general es que se pueda disponer de toda la herencia, y la excepcin es que no se pueda disponer de ciertos bienes (de los inmuebles). De lo dicho resulta que el heredero para disponer de su derecho de herencia, no necesita practicar las inscripciones del artculo 688, porque no est cediendo inmuebles, sino una universalidad. Es claro que el problema es sutil, porque quien dispone de una universalidad, en el fondo est disponiendo de los Inmuebles. Por eso, cuando hay un solo heredero universal, todos los autores estn de acuerdo, en que deben practicarse las inscripciones. 2) Forma en que se hace la tradicin del Derecho de Herencia.- Los artculos 1909 y 1910 tratan de algunos efectos de la cesin pero nada dicen respecto a la forma de cmo debe hacerse. Algunos han sostenido que cuando en la sucesin hay inmuebles, para ceder el derecho de herencia sera necesario practicar la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Sin embargo, la interpretacin ms generalizada no exige esta inscripcin aun cuando haya inmuebles comprendidos en la sucesin. El criterio legal es claro en esta materia; el Cdigo da reglas generales para la tradicin de los bienes y dice que puede hacerse en forma real y en forma ficta o simblica. Estas reglas generales se dan para la tradicin de los bienes muebles, en el artculo 684. La excepcin a estas normas generales, se dan para la tradicin de los inmuebles y de los derechos reales sobre ellos, que se efectuar por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. (Artculo 686); pero entre estos derechos reales no se seala el Derecho de Herencia. Luego, si no est comprendido en el artculo 686, para la tradicin del Derecho de Herencia no puede aplicarse la norma excepcional, sino la regla general, contemplada en el artculo 684. Dijimos que el artculo 684 indica dos formas de tradicin: real y ficta o simblica. Las formas de tradicin real no pueden aplicarse, porque son incompatibles con la naturaleza del derecho de herencia. Por tanto, la tradicin del derecho de herencia se har por cualquier acto del cesionario que signifique aceptar la cesin, como por ejemplo, que participe en la particin de los bienes, que provoque el juicio de particin de los bienes, que concurra al nombramiento de partidor, etc. Es sta la solucin de la Jurisprudencia (Rev. D y J. Tomo III, secc. 1era., pg. 130; Tomo XII. secc. 1era., pg. 248; Tomo XIX. secc. 1era., pg. 296). Adems de las razones de texto indicadas, la doctrina dice que el derecho de herencia es una universalidad que escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. 31.- Efectos de la cesin.- Se confiere la calidad de heredero o slo los efectos que esta calidad de heredero acarrea? En realidad, la distincin es intil, pues los efectos sern los mismos, y de hecho se reconoce al cesionario el derecho de hacer uso de todos los derechos, acciones y calidades en los mismos trminos que el heredero. En general, pues, puede decirse que el cesionario tiene derecho de recoger en la herencia del difunto el mismo beneficio que habra recogido el heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios. Y si

el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, est obligado a reembolsar su valor al cesionario (artculo 1910. inciso IQ). Pero el cesionario tambin debe cargar con la participacin que le quepa en el pasivo de su cuota hereditaria. Y est obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia (Artculo 1910. inciso 2). Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa (artculo 1910 inciso 3). Finalmente, el inciso 7 del artculo 1910 dice que las mismas reglas se aplicarn al legado. 32.- Los acreedores hereditarios y testamentarios pueden dirigirse indistintamente contra el cedente o el cesionario.- El cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del heredero; tambin pueden dirigirse contra el cedente, porque los acreedores son extraos al contrato celebrado entre cedente y cesionario y sus efectos no los alcanzan. Adems el artculo 1635 dice que la sustitucin de un deudor a otro no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor, producindose en este caso la llamada delegacin imperfecta. Claro est que si los acreedores aceptan la cesin, dando por libre al cedente de las deudas, slo podrn dirigirse en contra del cesionario. Recordemos, por ltimo, que la cesin del derecho de herencia significa su tradicin y supone la existencia de un titulo translaticio de dominio que puede ser una venta, que siempre deber otorgarse por escritura pblica, aun cuando no hayan inmuebles comprendidos en la herencia (Artculo 1801, inciso 2). 33.- III. Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin.- Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesario que el prescribiente se haga pasar por heredero sin serlo, y que no haya adquirido por sucesin por causa de muerte. Por regla general, el derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos (Artculo 2512). Excepcionalmente, se adquiere por prescripcin de 5 aos contados como para la adquisicin del dominio. Esto ocurre en el caso del heredero putativo a quien por decreto judicial se le haya dado la posesin efectiva de la herencia y al cual servir de justo ttulo el decreto (artculos 704 N 4 y 1269). Esta prescripcin de 5 aos es ordinaria? Parece que no hay dudas por las siguientes razones: a) Porque la establecida en el artculo 2512, que constituye la regla general, es extraordinaria, la excepcin del artculo 1269 que no se sujeta a las misma normas, no puede ser sino ordinaria; b) Porque el artculo 704 dice que el decreto de posesin efectiva sirve de justo ttulo, y se supone la buena fe, con lo cual se Juntan los requisitos de la prescripcin ordinaria, c) Porque el Artculo 1269 dice que este plazo de 5 aos se cuenta como para la adquisicin del dominio (2 das entre ausentes por 1 entre presentes), y esta manera de computar el tiempo se aplica nicamente en el caso de la prescripcin ordinaria. 34.-Importancia de esta calificacin.- Estableciendo que esta prescripcin de 5 aos es ordinaria, resulta que se suspende en favor de las personas indicadas en el artculo 2509.

SECCIN CUARTA
Teora de los acervos 35.- Definicin.- La palabra "acervo" tiene su origen etimolgico en la expresin latina "acervus" que significa "el todo de la herencia indivisa". Podra definirse el acervo diciendo que es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante. En materia sucesoria existen varias clases de acervos: 36.- A. Acervo comn, general o bruto.- Es el que est formado por el patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen. Ejemplo: fallecido un miembro de la sociedad conyugal, se produce una confusin de patrimonios entre los cnyuges. En este caso, para hacer la separacin, ser menester liquidar la comunidad. 37.- B. Acervo ilquido.- Separados los bienes que no corresponden al difunto, es preciso deducir del patrimonio de ste ciertas cargas, que son forzosas por disposicin de la ley y que deben efectuarse aunque el testador se olvide de ellas. Estas cargas son las llamadas bajas generales. Acervo ilquido es el cuerpo de bienes formado por el patrimonio del difunto, separado ya de los otros bienes con que estaba confundido, pero al cual no se le han deducido an las bajas generales. 38.- Bajas generales." Las indica el artculo 959 que dice: "En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios2: "1.- Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin". Ejemplos: confeccin de inventarios, solicitud de posesin efectiva. Se incluyen adems los gastos de entierro del
2

Ver art. 4 de la Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

causante. "2.- Los deudas hereditarias". Son aquellas que el causante contrajo en vida. Ejemplo: un mutuo sin cancelar. Son expresiones absolutamente diferentes las deudas hereditarias y las cargas testamentarias. Dijimos que las deudas hereditarias son las que el difunto contrajo en vida, y se trasmiten a los herederos, que reciben todo el activo y se hacen cargo de todo el pasivo del causante. Las cargas testamentarias se identifican con la expresin legado, y son las obligaciones que el causante impone en su testamento al o a los herederos, en favor de ciertas y determinadas personas llamadas legatarios. Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia; en cambio, las cargas testamentarias siguen la suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el acervo lquido y se deducen de la cuarta o de la mitad de libre disposicin del difunto. "3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria". Actualmente no existe un impuesto global a la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor lquido de la respectiva asignacin o donacin. De manera que esta baja general no recibe aplicacin. "4.- Las asignaciones alimenticias forzosas". Son aqullas que el testador es obligado a hacer, porque las ha debido por la ley a ciertas personas. (Ver Artculo 1168). Recordemos que slo la obligacin alimenticia es transmisible, y no el derecho a alimentos. "5.- La porcin conyugal a que hubiere tugar, en todos, los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos". "La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente, en conformidad a las disposiciones de este prrafo" (artculo 1172 reemplazado por el art. 1 de la Ley N 10.271). En conformidad al actual artculo 1178, la cuanta de la porcin conyugal es diversa, segn haya o no descendientes legtimos. Si no hay descendientes legtimos la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta (inciso 1). Previamente deben practicarse las deducciones de los Ns. 1 a 4 del artculo 959; la porcin conyugal es baja general, conforme al N 5. Pero, habiendo descendientes legtimos, "el viudo o viuda ser contado entre los hijos y recibir como porcin conyugal, el doble de lo que por legtima rigurosa corresponda a cada hijo legtimo. Con todo, si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin conyugal ser igual a la legtima rigurosa o efectiva de ese hijo" (inciso 2). En otros trminos el cnyuge sobreviviente pasa a contarse entre los hijos del causante para repartirse con ellos la mitad legitimaria. Por tanto, aqu la porcin conyugal no es baja general de la herencia, pues se saca de la mitad legitimaria y no de la masa hereditaria. 39.- C. Acervo lquido.- Es el acervo ilquido con las deducciones del artculo 959, o sea, es la masa de bienes del difunto deducidas las bajas generales. En este acervo el que se divide entre los asignatarios. 40.- D. Acervos imaginarios.- Las asignaciones no siempre se pagan sobre el acervo lquido. El legislador no deja al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes, sino que le ordena respetar los intereses del cnyuge y de ciertos parientes. Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le corresponde, y si el testador quiere mejorar su situacin, puede hacerlo empleando la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposicin. Pero pueden ocurrir dos cosas: a) Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo que la accin de reforma del testamento anule sus disposiciones. Entonces, en vida le hace una donacin al asignatario a quien quera mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal donacin. Es claro que con este procedimiento ha burlado los derechos de los dems interesados en la sucesin. Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena, en el artculo 1185, agregar imaginariamente estas donaciones al acervo lquido. Tenemos, por tanto, que et primer acervo imaginario es el que se forma con et acervo lquido ms las donaciones que hizo el testador en razn de legtimas o mejoras. b) Puede tambin ocurrir que el testador quiera favorecer a un extrao hacindole donaciones irrevocables. El legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la cuarta parte del valor formado por el acervo (lquido o primero imaginario) y las donaciones irrevocables hechas a extraos. Pero, si el monto de estas donaciones excede a esa cuarta parte, es necesario colacionarlas al acervo lquido o al primer acervo imaginario. Es este, pues, el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables que el asignatario hizo a terceros extraos (artculo 1186). De esta manera va a aumentar la masa hereditaria y las porciones que corresponden a los legitimarios van a ser mayores. Resultar que si estas donaciones son mayores que la cuota que la ley autoriza, los legitimarios tendrn accin contra los asignatarios o extraos favorecidos de esta manera por el testador. 41.- Acervo que es preciso formar de acuerdo con la Ley 16.271. La Ley de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones seala algunas rebajas que deben hacerse al acervo ilquido, rebajas que ms o menos coinciden con las del artculo 959 (Artculo 4). Algunos creen que este Artculo 4 modific al artculo 959 del Cdigo Civil, pues en el caso de dejarlo vigente sera necesario hacer dos particiones, una para determinar el impuesto de herencia y otra para los efectos de la distribucin de los bienes entre los consignatarios, pero en la prctica no es as.

Condiciones requeridas para suceder

SECCIN QUINTA

42.- Condiciones subjetivas y objetivas.- Para suceder a una persona se exigen dos clases de condiciones: subjetivas y objetivas. Las condiciones subjetivas dicen relacin con la persona del asignatario, y son la capacidad, la dignidad y la determinacin del asignatario. Las condiciones objetivas estn en concordancia con el objeto de la asignacin, y se refieren a la determinacin, ya sea en especies o en gnero, de la asignacin. Por el momento slo estudiaremos las condiciones subjetivas, y de ellas, la capacidad y la dignidad. I.- Capacidad para suceder 43.- Concepto.- Capacidad de suceder es la aptitud legal de una persona para suceder a otra. Basta con la capacidad adquisitiva de goce. La capacidad es la regla general; la incapacidad, la excepcin. Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisicin de todo derecho sucesorio, y relativas, cuando prohben suceder a ciertas y determinadas personas. 44.-1. Incapacidades absolutas.- Para ser titular de un derecho basta con ser persona natural o jurdica. Por tanto, sern incapaces de suceder absolutamente los que no existen como personas al momento de abrirse la sucesin (artculo 962, inciso 1. parte 1era.). 45.- A. Falta de existencia natural." El Artculo 962 indica que para poder suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesin, pero en seguida, contiene excepciones. a) Si la herencia o legado se deja bajo condicin, suspensiva, ser tambin preciso existir al momento de cumplirse la condicin. En realidad, sta no es una excepcin, sino un caso en que el legislador es ms exigente, pues precisa la existencia en dos momentos: al abrirse la sucesin y al cumplirse la condicin (artculo 962. inciso 2). b) El que sucede por derecho de transmisin, segn el Artculo 957, no es necesario que exista al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; basta que exista al tiempo de abrirse la sucesin del transmisor (Artculo 962). En realidad, aqu tampoco hay excepcin, porque el trasmitido es el heredero del trasmisor y, lgicamente, debe existir al tiempo del fallecimiento de este ltimo y no al del primer causante. c) Los asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieran dichas personas antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (Artculo 962. inciso 3). En realidad, jurdicamente hay aqu una condicin y por eso es que se exige una cierta determinacin; si sta no la hace el hombre, la hace la ley aplicando el principio de que toda condicin que tarde ms de 10 aos en cumplirse, se considera fallida. d) Si se deja una asignacin ofrecida en premio a los que presten un servicio importante, vale la asignacin aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador, siempre que se cumpla antes de los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (artculo 962, inciso final). e) Vale la asignacin hecha a una persona que al deferirse la herencia se encuentra concebida, pero no nacida, constituyendo su nacimiento un principio de existencia. Los derechos se suspenden hasta que se produzca el nacimiento (artculos 77 y 74). 46.- B. Falta de personalidad jurdica.- "Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas" (artculo 963, inciso 1). Queda bien en claro que lo que permite recibir la asignacin, no es la calidad de asociacin, sino el hecho de tener personalidad jurdica; la incapacidad se deber, por consiguiente, a la falta de este requisito. Cofrada es la reunin de laicos que persiguen un fin espiritual. Gremio es la asociacin de artesanos, comerciantes, u otras personas que tienen un mismo oficio que se someten a una misma ordenanza. Pero el legislador es amplio para los efectos de aceptar la recepcin de asignaciones, y de ah la excepcin del inciso 2 del Artculo 963: "Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin". Ejemplo de aplicacin de este precepto: la Fundacin Santa Mara. 47.- Son capaces para suceder en Chile las personas Jurdicas extranjeras? Hay que distinguir: 1) En lo que respecta a las personas Jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, hay uniformidad en la doctrina y jurisprudencia, tanto chilena como extranjera, de que pueden recibir asignaciones. 2) En lo referente a las personas Jurdicas extranjeras de Derecho Privado, nuestra doctrina est dividida. As, don Arturo Alessandri R. (estudio publicado en la Rev. D y J., Tomo XVII, parte 1era., pg. 53), les niega la capacidad

sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o de una aprobacin del Presidente de la Repblica, requisitos que exige el Artculo 546 para que las corporaciones o fundaciones adquieran personalidad jurdica, ya que dicho precepto no distingue entre personas jurdicas chilenas y extranjeras. Por su parte, don Luis Claro Solar (D o Civil. Tomo V. pg. 495), no cree fundada la opinin del seor Alessandri, afirmando que el artculo 963, inciso 1, slo se refiere a las cofradas, gremios o establecimientos chilenos sin personalidad Jurdica, y que no puede extenderse a los establecimientos que gozan de personalidad jurdica con arreglo a su ley nacional. No insistimos ms en este problema, pues es propio del Derecho Internacional Privado. 48.- II. Incapacidades relativas.- Son tres y a ellas se refieren los artculos 964. 965 y 1061. 49.- A. "es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles" (Artculo 964, inciso 1). El legislador no define lo que se entiende por crimen de daado ayuntamiento, pero el artculo 36 del Cdigo Civil deca (hoy reemplazado por la Ley 5.750) que son hijos de daado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. Nosotros podemos decir que "crimen de daado ayuntamiento es el acto de yacer con una persona cometiendo adulterio, incesto o sacrilegio". Hay que tener presente que la condena tiene que ser anterior a la delacin de la herencia. En inciso 2 del artculo 964 ampla el campo de aplicacin de la incapacidad, al disponer que "lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial". 50.- B. El eclesistico que confes al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento es incapaz de recibir una herencia o legado por testamento otorgado durante la ltima enfermedad. Esta incapacidad se extiende a la orden, convento, cofrada, y deudos por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive, (artculo 965, inciso 1). "Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento" (artculo 965. inciso 2). Tampoco el eclesistico confesor puede ser albacea fiduciario. Se comprende que el objeto de estas disposiciones es dejar al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes. 51.- C. El ltimo caso de incapacidad relativa es el del artculo 1061 que dispone: "No vale disposicin alguna testamentara en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados o sirvientes asalariados del mismo. No vale disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados". Con el actual inciso segundo de esta disposicin, modificada por la Ley N 10.271, se solucionan las dificultades que el texto primitivo ocasionaba, y que la jurisprudencia haba resuelto de manera diversa. Debe si tenerse presente que, conforme el Artculo 1 transitorio de la Ley N 10.271. "En los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicacin del artculo 1061 del Cdigo Civil, se resolvern en conformidad al texto primitivo de dicha disposicin"3. 52.- Caractersticas de las incapacidades: Son las siguientes: a) Son de orden pblico; no pueden renunciarse ni perdonarse (artculo 966); es nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. Se desea que por ningn motivo herede un incapaz. Y hasta se llega a decir que es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (artculo 972. inciso 1). La incapacidad produce la nulidad absoluta de la asignacin respectiva. Puede ser declarada de oficio: cualquiera persona que tenga inters puede solicitarla; b) La incapacidad pasa contra terceros poseedores, pues la asignacin es nula. La nulidad judicialmente declarada, da accin reivindicatoria contra los terceros, salvas las excepciones legales. c) Los incapaces, no pueden adquirir por sucesin por causa de muerte; pueden si adquirir la herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos, siempre que tengan personalidad natural o jurdica (artculo 967).
3 El inciso 2 del primitivo artculo 1061 deca: Lo mismo se aplica a las disposiciones a favor de cualquiera de los testigos, y planteaba el siguiente problema: tambin son incapaces de heredar el testamento los parientes de los testigos, al igual que los del escribano, o slo son incapaces los testigos? La Corte Suprema, durante la vigencia de ese precepto, no uniform su criterio al respecto, pues de tres veces que le toc pronunciarse, en dos de ellas se pronunci por la interpretacin amplia (RDJ., Tomo XXXVI, 2da. Parte, secc. 1era., pg. 179, y Tomo XLIV, 2da. Parte, secc. 1era, pg. 186); y en la tercera por la restringida (RDJ., Tomo XL, 2da parte, secc. 1era, pg. 57). Al respecto pueden verse los artculos de don Francisco Carrera (RDJ., Tomo XXXVII, secc. Derecho, pg. 71; y Tomo XLI, secc. Derecho, pg. 5) en que aboga por la tesis amplia; y el de don Ciro Iturriaga G. (RDJ., Tomo XLIV, secc. Derecho, pg. 1), partidario de la interpretacin contraria. La reforma ha sentado la tesis amplia, es decir, que la prohibicin rige no slo para los testigos, sino tambin para sus parientes. La discusin, sin embargo, tiene importancia respecto de los testamentos otorgados con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, como lo dispone su artculo 1 transitorio.

II.- Dignidad para suceder 53.- Concepto.- La dignidad es el mrito para suceder. Nuestro estudio debe concretarse a las causales de indignidad, que es un impedimento para conservar la herencia o legado, impuesto como pena por los hechos cometidos. Las causales de indignidad estn contempladas en los artculos 968 a 972. 1300. 1327. 1329 y en los casos especiales de los artculos 114. 127 y 296. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios4: 1.- "El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen, por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla" (artculo 968 N 1). Debe haber sentencia condenatoria ejecutoriada que declare la intervencin en el delito; 2.- "El que cometi atentado grave (crimen o simple delito, no falta) contra la vida, honor o bienes del difunto o sus familiares (Artculo 968 N 2). Se necesitan dos sentencias una que castigue el atentado grave, y otra del juez civil que en virtud de la primera, y slo por este medio de prueba declare la indignidad. 3.- "El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin (pobreza) de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo", (Artculo 968 N o 3). A pesar de que la obligacin alimenticia slo pesa sobre los colaterales hasta el 2 grado de consanguinidad legtima (artculo 321), el legislador estima que los dems parientes consanguneos hasta el 6 grado tienen la obligacin moral de socorrerse, cuando uno de ellos se encuentre en estado de destitucin o pobreza. 4.- "El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar" (artculo 968 No 4). Esta disposicin obedece al deseo de que el testamento sea un acto libre y espontneo. 5.- "El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin" (artculo 968 N 5). Es ste uno de los pocos casos en que este vicio se presume: la presuncin es, naturalmente, slo legal. 6.- El que siendo de mayor edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible; cesar esta indignidad si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive (art. 969). 7.- El ascendiente o descendiente, llamado a suceder al impber, demente o ascendiente, ser indigno de sucederlo, si no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esa omisin un ao entero, a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por si o por procurador. Si fueren muchos llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems. Transcurrido el ao recaer la obligacin en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes (art. 970). 8 El tutor, curador y albacea testamentarios que se excusa sin causa legal. No se aplica esta causal a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo (artculo 971). 9.- El que a sabiendas de la incapacidad promete al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz; pero se excepta el que haga la promesa por temor reverencial, a no ser que la lleve a efecto (Artculo 972). El Sr. Barros Errzuriz estima que esta causal debiera haber estado contemplada entre las incapacidades, pues es de orden pblico. 10. - El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo (artculo 1300). 11.- El partidor testamentario quemo acepta el cargo (artculo 1327). 12.- El partidor que hubiere sido declarado prevaricador por el juez competente (artculo 1329). 13.- Cosos especiales de indignidades sealadas por los artculos 114 (el menor de 18 aos que se cas sin obtener el consentimiento respectivo), 127 (prohibicin de segundas nupcias), y 296 (los que intervinieron en el fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, en el caso de la maternidad disputada). 54.- Caractersticas de las indignidades. a) Pueden ser perdonadas en los casos de los artculos 968 Ns. 2, 3, 4 y 5, 970, 114, 127 y 296 (Ns. 2, 3, 4,
4 De acuerdo al art. 31 de la Ley sobre Adopcin, en lo relativo a las Indignidades que sucede, se considera que entre adoptante y adoptado existe la relacin de padre e hijo legtimo.

5, 7 y 13 de la enumeracin precedente). Este perdn puede ser expreso (por ejemplo, hacerse en el testamento) o tcito, tiene este ltimo carcter cuando se presume, lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que produce la indignidad. b) No producen su efecto de pleno derecho, sino que debe ser declarada enjuicio a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. En realidad, se le considera un poseedor de mala fe (artculo 974). c) "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe" (Artculo 976). d) La indignidad se purga por el lapso de tiempo: cinco aos de posesin de la herencia o legado (artculo 975). e) El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores: "A los herederos se trasmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos" (artculo 977). En conformidad al artculo 31 de la Ley No 7.613 sobre adopcin, en lo relativo a las indignidades para suceder, se considerar que entre adoptan te y adoptado existe relacin de padre a hijo legitimo. III.- Diferencias entre la incapacidad y la indignidad 55.- Pueden anotarse las siguientes: 1.- Las incapacidades son de orden pblico; no puede sobreponerse a ellas la voluntad del causante, siendo nula toda disposicin a favor del incapaz. Las indignidades son de inters privado; slo se establece en consideracin a la persona del difunto, por lo que puede ste destruirla expresamente. 2.- Las incapacidades no pueden perdonarse; en cambio, pueden perdonarse algunas indignidades. 3.- El asignatario incapaz no tiene ningn derecho a la asignacin. El indigno conserva sus derechos mientras el Juez no declare la indignidad. 4.- Las acciones a que da lugar la incapacidad prescriben en 10 aos. Las de la indignidad en 5 aos. 5.- La incapacidad pasa contra todo tercero, est de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. 6.- El incapaz es considerado tal desde la apertura de la sucesin. El indigno desde que el Juez lo declare. Resulta, que el incapaz no puede adquirir la herencia o legado por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, pues respecto de l no se produce la delacin. En cambio, el indigno tiene capacidad y adquiere la asignacin, eso si que con el vicio de indignidad; respecto de l se produce la delacin. Lo que no puede es conservar la herencia o legado, una vez que la indignidad ha sido judicialmente declarada. 7.- Las incapacidades no privan del derecho a alimentos. Las indignidades indicadas en el artculo 968 (injuria atroz) privan de todo derecho a alimentos (artculo 324). 8.- Las incapacidades son absolutas y relativas. Las indignidades son todas relativas, slo miran a situaciones especiales entre causante y asignatario. De manera que un indigno puede suceder a otra persona respecto de la cual no tenga tal vicio. 9.- Los incapacidades actan de pleno derecho: por eso se pueden hacer valer no slo como accin, sino tambin como excepcin. La indignidad requiere ser declarada judicialmente (artculo 974). 979. 56.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.- Estn contenidas en los artculos 978 y

Artculo 978: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad". Artculo 979: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos". Recordemos que las causales del artculo 968 son constitutivas de injuria atroz.

SECCIN SEXTA

Derecho de transmisin. 57.- Concepto. La asignacin se defiere al asignatario por el solo fallecimiento del causante y desde que le es deferida, le nace a aqul el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado. Si el asignatario fallece pueden presentarse tres situaciones: 1 .- El asignatario acept la herencia o legado antes de morir. En este caso, transmite a su propio heredero la asignacin porque en virtud de la aceptacin el derecho de que se trata Ingres a su patrimonio; 2.- El asignatario repudia la herencia o legado antes de morir. Como el que repudia se reputa no haber sido jams asignatario, nada transmite a sus herederos; 3.- El asignatario fallece sin haber aceptado o rechazado la herencia o legado. En este caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la respectiva asignacin. Esto es el derecho de transmisin. Podemos definirlo como "la facultad que tiene el heredero de una persona, cuya herencia ha aceptado, para suceder en los derechos que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le ha dejado un tercero y sobre la cual herencia an no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar". (Barros Errzuriz). 58.- Personas que intervienen: 1) El primer causante (A) que deja a (B) una herencia o legado: 2) El trasmitente o trasmisor, la persona llamada a la herencia o legado, y que muere sin haberse pronunciado

(B).

3) El trasmitido, el heredero que acepta la herencia del trasmisor y que junto con ella tiene el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado dejada por el primer causante [C]. 59.- Condiciones que deben reunirse para que opere el derecho de transmisin. En cuanto a A. 1.- Debe ser causante, de B. ya que sea por haberlo Instituido heredero o legatario.

2.- De haber fallecido antes que B. En cuanto a B.

1.- Debe ser heredero o legatario con respecto a A. 2.- Sus derechos no deben haber prescrito (artculo 957). 3.- Se requiere que haya fallecido antes de haberse pronunciado sobre la asignacin, porque si repudia nada transmite, y si acepta, transmite la herencia o legado.

tiene la facultad de aceptar o repudiar la asignacin; si fuera slo legatario no tendra este derecho, ya que el legatario slo sucede en el bien legado, y no en la universalidad. Es indiferente que C sea heredero testamentario o abintestato, pues el derecho de transmisin opera en ambas; 2.- Es preciso que C haya aceptado la herencia de B (Artculo 957 inciso 2). 3.- Debe ser capaz y digno de suceder a B; no importa que no lo sea con respecto a A.

En cuanto a C. 1.- Debe ser heredero de B. y es precisamente por el hecho de adquirir la universalidad de los bienes de B que

CAPITULO SEGUNDO DE LA SUCESIN INTESTADA


CAPITULO SEGUNDO
De la sucesin intestada

SECCIN PRIMERA
Generalidades 60.- Concepto.- Sucesin intestada es aqulla que tiene lugar cuando el difunto no dispuso de sus bienes, o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no han tenido efecto (artculo 980). De lo dicho nos resulta que las normas de la sucesin intestada se aplican en tres casos: a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho; c) Cuando por otras causas diferentes no han podido tener efecto sus disposiciones.

61.- A) El difunto no ha dispuesto de sus bienes.Esta ausencia de disposiciones puede ser total o parcial. Ser total en los siguientes casos: 1) Cuando el causante fallece sin dejar testamento; 2) Cuando habiendo otorgado testamento, en l slo se consignaron declaraciones de voluntad, pero no se dispuso de los bienes (ej. se reconoci a un hijo como natural o simplemente ilegitimo, se nombr curador, partidor, etc.). Ser parcial en los casos indicados: 1) Cuando el testador en el testamento slo dispuso parte de sus bienes (artculo 996: sucesin mixta); 2) Cuando el difunto slo instituy heredero usufructuario, o sea, slo dej asignatario hasta cierto plazo y no dispuso a quienes pasaran esos bienes, despus de terminado el usufructo. 62.- B) El difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho.- Ello sucede en los siguientes casos: 1) Cuando el testamento es nulo por algn defecto de forma. En este caso se aplican ntegramente las normas de la sucesin intestada, pues los vicios de forma anulan la totalidad del testamento. 2) Cuando el testamento adolece de un vicio de fondo que lo anula totalmente. Son en general los vicios que dicen relacin con la persona del testador. Ejemplo: es incapaz para testar. 3) Cuando algunas clusulas son nulas por adolecer de vicios de fondo. Ejemplo: la motivada por un error de hecho. 4) Cuando el testamento contiene clusulas que violan disposiciones legales, como por ejemplo, las asignaciones forzosas. En estos casos los legitimarios y el cnyuge pueden ejercer la accin de reforma del testamento. 63.- C) Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto.- Ello ocurre: 1) Cuando el heredero testamentario falleci antes que el testador, se hizo incapaz o indigno, repudi la asignacin, y no hay lugar a acrecimiento o sustitucin; 2) Cuando el heredero fue instituido bajo condicin suspensiva y sta result fallida, o cuando fue instituido bajo condicin resolutoria y sta se cumpli, y el testamento nada dispuso para esos efectos; 3) Cuando se otorg testamento privilegiado, y ste caduc con arreglo a la ley. 64.- Reglas generales aplicables a la sucesin intestada. a) "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos" (artculo 997). b) No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de los bienes (artculos 981 y 982). Con estos principios se quiso borrar todas las diferencias que establecan las leyes espaolas (Ej: mayorazgos). c) Los rdenes de sucesin se establecen en razn del grado de parentesco. Entre los vnculos de familia que se consideran estn: el parentesco legtimo, el matrimonio, el parentesco natural, y el vnculo artificial de la adopcin. El parentesco propiamente ilegtimo no se considera. Esta condicin del hijo ilegtimo, que queda excluido de los derechos sucesorios dentro de la sucesin intestada, ha sido modificada en parte por la Ley que cre la Caja de la Habitacin Popular. En conformidad al actual artculo 983. "Son llamados a la sucesin intestada los descendientes legtimos del difunto; sus ascendientes legtimos; sus colaterales legtimos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos naturales; el cnyuge sobreviviente; el adoptado en su caso,: y el Fisco". "Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva". La reforma contemplada en la Ley N10.271 incluy a los adoptados como herederos abintestatos del causante, y que anteriormente no los contemplaba el Cdigo Civil; sus derechos se rigen por el artculo 24 de la Ley N 7.613, sobre Adopcin. 65.- Formas de suceder abintestato.- (Artculo 984). 1.- Por derecho personal, o sea, que se entra directamente a suceder, por tener ttulo propio de heredero. 2.- Por derecho de representacin, o sea, que para suceder se ocupa el lugar de otra persona.

Derecho de representacin 66.- Concepto.- "La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder" (artculo 984 inciso 2). Hemos dicho anteriormente que el derecho a la sucesin intestada se determina por el grado de parentesco: es por ello que se dice que la representacin es una ficcin, porque en virtud de ella se supone que una persona tiene el grado de parentesco, y por tanto, los mismos derechos hereditarios, que tendra su padre o madre si ste o sta quisiese y pudiese suceder. O sea, se supone que se tiene un grado de parentesco que realmente no se tiene.

SECCIN SEGUNDA

67.- Personas que intervienen en la representacin: A) El causante en cuya herencia se trata de suceder; B) El representado, persona que no puede o no quiere adquirir la herencia que naturalmente le corresponde; C} El representante, que es el descendiente del representado que ocupa el lugar de ste; su derecho lo deriva de la ley. 68.- Naturaleza Jurdica de la representacin.- Por la representacin se invoca una calidad ajena para reclamar derechos propios. Se invoca una calidad ajena porque en virtud de una ficcin se va a reconocer al representante un grado de parentesco que realmente no tiene. Se dice que se reclaman derechos propios porque a diferencia del derecho de transmisin, los derechos del representante no emanan del representado, sino que se los reconoce la ley directamente en la sucesin del causante. Tiene importancia lo que hemos dicho. Sabemos que el trasmitido puede adquirir por derecho de transmisin siempre que acepte la herencia del trasmisor y que sea digno y capaz de sucedera. En cambio, en la representacin, como los derechos del representante emanan directamente de la ley, ste puede ser incapaz o indigno de suceder al representado; aun ms, puede haber repudiado la herencia del representado. 69.- Requisitos de la representacin. 1.- Debe tratarse de una sucesin intestada, ya que ella est reglamentada en el Ttulo que trata de esta clase de sucesin. Sin embargo, excepcionalmente la representacin tiene cabida en la sucesin testada, en los casos de los artculos 1064 y 1183. El Artculo 1064 se refiere a las asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes, y dispone que ellas seguirn el orden de la sucesin intestada, dentro de cuyas normas est el derecho de representacin. Ejemplo de esta clase de asignacin: "Dejo todos mis bienes a mis parientes". El artculo 1183 expresa que en las legtimas los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. 2.- Debe faltar el representado. Esta falta puede deberse a la muerte, tanto real como presunta, como incapacidad, indignidad, desheredamiento, y aun repudiacin de la herencia del difunto (Artculo 987 inciso 2). 3.- El representante debe ser descendiente legtimo del representado. Resulta, pues, que la representacin slo tiene tugaren la lnea descendente, y no tiene cabida en la ascendencia del causante. El nieto representa al hijo, pero el bisabuelo no puede representar al abuelo. El artculo 986 indica los casos en que se produce la representacin: a) En la descendencia legtima del difunto; b) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del difunto; c) En la descendencia legtima de los hijos y hermanos naturales del difunto. Es importante tener presente que la representacin en la lnea descendente es indefinida. 4.- El representado debe ser pariente del causante. Es menester que sea descendiente legtimo, hermano legtimo, hijo natural o hermano natural. 5.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. No es preciso reunir estos requisitos con respecto al representado. Tampoco es necesario, para que acte la representacin, que el representante acepte la herencia del representado. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (Artculo 987). Todo esto resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ley y no del representado. 70.- La representacin no tiene lugar en los legados.Se desprende esto del hecho que la institucin que nos ocupa slo procede por regla general, en la sucesin intestada, de la cual se hallan proscritos los legados. Se dijo ya que no existen legatarios abintestato: As, por derecho de representacin jams se pueden adquirir legados. Es claro que podra decirse que se representa a ttulo singular en el caso de asignaciones indeterminadas hechas a los parientes, pero sta es una situacin excepcional, (Artculo 1064). 71.- Efectos del derecho de representacin.- Los representantes pasan a ocupar el lugar del representado: toman la porcin que hubiera percibido, de haber vivido, el representado, y no tienen ms derecho ni obligaciones que las que hubiera tenido L Lo dicho resulta de la propia definicin que de la representacin da el Cdigo. 72.- Diferencias entre el derecho de transmisin y el de representacin. 1.- El derecho de transmisin tiene su origen en la calidad de heredero del transmisor. El derecho de representacin tiene su origen directamente en la ley; 2.- En el derecho de transmisin es necesario que se defiera y se acepte la herencia del transmisor. En cambio, en la representacin no es necesario (artculo 987); 3.- El derecho de transmisin no supone vnculo de parentesco. El derecho de representacin lo exige en todo caso, pues el ttulo para suceder abintestato es el grado de parentesco; 4.- El derecho de transmisin tiene cabida en ambas clases de sucesin. La representacin slo en la intestada, salvo los casos de los artculos 1064 y 1183 ya citados; 5.- En el derecho de transmisin es necesario la muerte del transmisor. En cambio, no hay inconveniente en representar a una persona viva (casos de incapacidad, indignidad, repudiacin, desheredamiento); 6.- El transmitido debe ser persona capaz y digna con respecto al transmitente. El representante debe ser capaz y digno con respecto al causante;

7.- Por el derecho de transmisin pueden adquirirse herencias y legados. En la representacin, slo puede adquirirse herencias.

SECCIN TERCERA
Ordenes de sucesin 73.- Concepto.- Por "orden" debe entenderse el grupo de parientes que tiene preferencia en la sucesin sobre otro, de modo que slo en defecto del primer orden, se pasa al segundo, al tercero en defecto del segundo, etc. Hay dos clases de rdenes de sucesin: A) Regular.- Se refieren a la sucesin de una persona que es hijo legtimo; B) Irregular.-Son los que se refieren a la sucesin de un hijo ilegtimo. 74.- A) Sucesin de un hijo legitimo. La sucesin regular tiene seis rdenes. 75.- Primer orden.- De los descendientes legtimos (artculo 988). El Cdigo habla de hijos legtimos, pero nosotros extendemos la norma a todos los descendientes legtimos, en virtud del derecho de representacin. "Los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin hijos naturales, caso en el cual stos concurrirn con aquellos, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al cnyuge sobreviviente". "La porcin del hijo natural ser la mitad de la que corresponda al hijo legitimo. Pero las porciones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legtimos no podrn excedern conjunto de una cuarta parte de la herencia, o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso: lo cual se entender sin perjuicio del acrecimiento previsto en el artculo 1191, cuando haya lugar a l y de las dems asignaciones que el testador pueda hacerles con arreglo a la ley". En conformidad al inciso 1 del artculo 24 de la Ley 7.613 sobre Adopcin, modificado por la Ley Na 10.271. "en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos 988, 989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural". En cuanto a la cuanta de la porcin conyugal, habiendo descendientes legtimos, debe atenderse a lo dispuesto en el inciso 2 del Artculo 1178 en su actual redaccin. 76.- Segundo orden.- De los ascendientes legtimos (artculo 989). Si el causante no ha dejado posteridad legtima, le sucedern sus ascendientes legtimos degrado ms prximo, su cnyuge y sus hijos naturales y los adoptados. (Artculo 989 inciso 1 y Artculo 24 inciso 2Q Ley 7.613). Aqu el cnyuge no concurre como simple asignatario de su porcin conyugal, sino como heredero abintestato. La herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes legtimos; una para el cnyuge, y la otra para los hijos naturales y adoptados (artculo 989 inciso 1). El adoptado es considerado para los efectos sucesorios como hijo natural; pero ello no le confiere en ningn caso la calidad de legitimario (artculo 24 Ley 7.613). Si no concurre hijo natural ni adoptado, la herencia se divide por mitades, una para los ascendientes legtimos y una para el cnyuge (artculo 989 inciso 2). Si no concurre el cnyuge, la herencia tambin se divide en mitades, una para los ascendientes legtimos y una para los hijos naturales y adoptados (artculo 989 inciso 2). Si no concurren ni hijos naturales, ni adoptados, ni cnyuge, pertenecer toda la herencia a los ascendientes legtimos (artculo 989 inciso 3). "Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes" (artculo 989 inciso final). El artculo 24 de la Ley 7.613 sobre Adopcin dispone que "si en el caso contemplado en el Artculo 989, faltaren los hijos naturales y concurrieren ascendientes legtimos, cnyuge y adoptado, la herencia se dividir en seis partes, tres para los ascendientes legtimos, dos para el cnyuge y una para el adoptado". 77.- Tercer orden.- El de los hijos naturales, cnyuge y hermanos legtimos (artculo 990). "Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legtimos, le sucedern sus hyos naturales, su cnyuge y sus hermanos legtimos; la herencia se dividir en seis partes, tres para los hijos naturales, dos para el cnyuge y una para los hermanos legtimos. "No habiendo hermanos legtimos, sucedern en la mitad de los bienes los hijos naturales y en la otra mitad suceder el cnyuge." "No habiendo cnyuge, llevarn tres cuartas partes de la herencia los hijos naturales y la otra cuarta parte los hermanos legtimos". "No habiendo cnyuge ni hermanos legtimos, llevarn toda la herencia los hijos naturales".

"Entre los hermanos legtimos de que habla este artculo se comprendern an los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal". "No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos". En este orden de sucesin, los hijos naturales llevan la mitad de la herencia, cuando concurren con el cnyuge y con los hermanos legtimos, o slo con el primero. Si concurren slo con los hermanos legtimos, llevan las tres cuartas partes de la herencia. El hermano legitimo de doble conjuncin (de padre y madre) se lleva toda la porcin; el de simple conjuncin (paterno o materno), slo la mitad. Recordemos que en virtud del derecho de representacin, un hermano del causante puede ser representado por un sobrino de ste. Tambin tiene aplicacin en este orden, la regla del inciso 2 del artculo 24 de la Ley de Adopcin, esto es, que en la sucesin del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y llevar una cuota igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural. 78.- Contradiccin entre el artculo 990 y los artculos 1182 y 1184.- Alcance histrico.- Con la actual redaccin que la ley No 10.271 ha dado a los preceptos indicados, ha desaparecido, la contradiccin existente entre ellos, y que en gran parte, fue la causa de la reforma. El primitivo artculo 990 daba al hijo natural que concurra con los hermanos legtimos y cnyuge del difunto la tercera parte de la herencia los artculos 1182 y 1184 establecen que el hijo natural es legitimario y le corresponde. en consecuencia, la mitad legitimaria. De acuerdo al Artculo 1167 la legtima es una asignacin forzosa. Se discuta entre los autores cerca de cules disposiciones deban primar, si el artculo 990 o los artculos 1182 y 1184, es decir, si los hijos naturales llevaban la tercera parte o la mitad de los bienes del causante. Las diversas tesis que se haban esbozado no satisfacan, ya que la contradiccin era evidente y slo poda resolverse mediante una reforma legal. Actualmente, los hijos naturales, a falta de descendientes legtimos, llevarn como mnimo la mitad de la herencia. 79.- Cuarto orden.- Cnyuge y hermanos legtimos (artculo 991): "Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legtimos ni hijos naturales, llevar tres cuartas partes de la herencia el cnyuge sobreviviente y el otro cuarto, los hermanos legtimos. "A falta de estos, llevar todos los bienes el cnyuge, y a falta de cnyuge, los hermanos legtimos". En este orden no concurren los hijos naturales, ya que estn contemplados en el artculos 990. De ah, que sea errneo el alcance que el inciso 1 del artculo 24 de la Ley de Adopcin hace al artculo 991. 80.- Quinto orden.- El de los colaterales legtimos (artculo 992). No entran los hermanos por tener un orden especial, ni los descendientes legtimos de los hermanos que por representacin ocupan el lugar de los hermanos. El artculo 992 da al respecto las siguientes reglas: 1.- Los colaterales ms prximos excluyen a los otros; 2.- Se extiende hasta el sexto grado; 3.- Los colaterales de simple conjuncin tienen igual derecho que los de doble conjuncin. 81.- Sexto orden.- El Fisco (artculo 995). 82.- B) Ordenes de sucesin irregular.- El Cdigo reglament la sucesin de un hijo natural, pero nada dijo respecto del hijo ilegitimo; sin embargo, es fcil determinar las personas llamadas a suceder abintestato a este ltimo, dada sus relaciones de familia. 83.- I. Sucesin de un hijo natural.- La familia del hijo natural es muy reducida; slo se liga por lazos de familia con su descendencia legtima^ con sus hijos naturales, con sus padres naturales que lo hayan reconocido y con sus hermanos que fueren hijos legtimos o naturales del mismo padre, de la misma madre, o de ambos. Fuera de estas relaciones, el hijo natural no tiene ms parentesco. Asi, el hijo natural no tiene abuelos porque el reconocimiento como tal hijo natural solo establece un vnculo personal entre el padre o madre que lo reconoci y el hijo. En la linea colateral, slo suceden los hermanos, nicos colaterales que tienen vnculos con el hijo natural. La sucesin del hijo natural comprende cinco rdenes y se rige por el Artculo 993 en su actual redaccin. 84.- Primer orden.- De los hijos legtimos y naturales.- El inciso 1 del artculo 993 dispone que "muerto un

hijo natural, le sucedern sus hyos legtimos y naturales en conformidad a lo establecido en el Artculo 988". La concurrencia del adoptado est contemplada en el inciso 1 del artculo 24 de la Ley N Q 7.613. es decir, es considerado corno hijo natural. 85.- Segundo Orden.- De los hijos naturales. El inciso 2 del artculo 993 dispone que "a falta de descendencia legtima, se deferir la herencia en el orden y segn las regla siguientes: primeramente, a sus hyos naturales". Concu-rren tambin los adoptados, con el mismo derecho que los hijos naturales. El cnyuge sobreviviente lleva la mitad de la herencia. 86.- Tercer Orden.- El de los padres naturales. A falta de hijos naturales, la sucesin corresponder "a tos padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 5 del Artculo 271. Si uno solo de ellos tiene esa calidad, ese solo lo heredar (artculo 993 inciso 2). Al cnyuge tambin le corresponde la mitad de la herencia. 87.- Cuarto Orden.- El de los hermanos. Contina diciendo el inciso 2 del artculo 993, que, en tercer lugar, la sucesin le corresponder a "aquellos de los hermanos que fueren hyos leamos o naturales del mismo padre, o de la misma madre, o de ambos. Todos ellos sucedern simultneamente; pero el hermano carnal llevar doble porcin que el paterno o materno". En su cuota los hermanos naturales concurrirn personalmente o representados por su descendencia legtima, de acuerdo con la regla general el artculo 986. Concurriendo el cnyuge con los hermanos del causante le corresponder al primero las tres cuartos partes de la herencia y un cuarto a los hermanos. "A falta de hijos, padres y hermanos, llevar toda la herencia el cnyuge sobreviviente" (parte final del artculo 993). 88.- Quinto Orden.- El Fisco (artculo 995). 89.- II. Sucesin de un hijo ilegtimo. Hemos dicho que el Cdigo no da normas que rijan la sucesin de un hijo ilegtimo, pero es posible deducirlas de las reglas generales, que no son exclusivas para el caso del difunto que es hijo legtimo. 90.- Primera Orden.- El de los descendientes legtimos en concurrencia con los hyos naturales, conforme al actual artculos 988. Queda a salvo la porcin conyugal que corresponde al cnyuge sobreviviente (artculo 1178) y la porcin del adoptado fArtculo 24 de la ley 7.613). 91.- Segundo Orden.- El de los hyos naturales y cnyuge, por aplicacin del artculo 990. La mitad de los bienes llevarn los hijos naturales (y adoptados) y la otra mitad el cnyuge. Si faltan los primeros, el cnyuge llevar la totalidad de la herencia, y viceversa. 92.- Tercer Orden.- El Fisco (artculo 995). Se debe esto a que el padre o madre del hijo ilegtimo, no tiene derechos sucesorios, sino nicamente alimenticios. 93.- Caso especial del cnyuge divorciado. Dispone el Artculo 994 que "el cnyuge divorciado no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa". Tampoco tendr derecho a la porcin conyugal (artculo 1173). 94.- Condiciones para que operen las sanciones. a) El divorcio puede ser perpetuo o temporal, si este ltimo existe a la poca de la muerte del causante. A pesar que el Cdigo no distingue entre la clase de divorcio, la mayora de las opiniones se inclina a aplicar la sancin slo en el caso de divorcio perpetuo, afirmando que el divorcio temporal no produce efectos en cuanto a los bienes, como se desprendera de los artculos 170 y 1764. b) Que el divorcio se haya decretado por culpa del cnyuge sobreviviente, es decir, por una accin que pudo evitar con su voluntad. De manera que no basta que la causal incida en l. La nica excepcin es la sealada en el N o 10 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando el divorcio se decret por enfermedad grave, incurable y contagiosa. c) Que exista sentencia ejecutoriada que declare el divorcio pues los efectos de ste se producen a partir de dicho momento. Mientras no se dicte sentencia no hay divorcio, y en consecuencia, si fallece el cnyuge inocente antes

de ser pronunciada la sentencia, el culpable heredar en igual forma que si no existiera el juicio pendiente de divorcio. 95.-Diferencias entre el caso del cnyuge divorciado por su culpa y el del indigno. La sancin a que est sujeto el cnyuge culpable de divorcio no constituye una causal de indignidad, pues hay diferencias fundamentales entre la indignidad y la privacin de derechos hereditarios que establece el artculo 994 para el cnyuge culpable. Las diferencias son: 1.- El cnyuge indigno puede ser privado, no slo de la herencia abintestato y de la porcin conyugal, sino que tambin de cualquiera asignacin testamentaria anterior al hecho que la produce (artculos 973 y 974). En cambio, el divorcio cuando ha sido decretado por hechos que no producen tambin la indignidad, slo priva al cnyuge de la herencia abintestato de su marido y mujer y de la porcin conyugal, y no de las asignaciones testamentarias anteriores o posteriores al divorcio decretado por su culpa. 2.- El cnyuge divorciado por su culpa slo puede adquirir la herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos, en conformidad a las reglas generales. La indignidad, en cambio, se purga en 5 aos de posesin, de acuerdo al artculo 975. 3.- Hay casos (artculo 968) en que el cnyuge indigno no tiene ningn derecho a alimentos (artculo 979). en ano que la culpabilidad en el divorcio no es capaz, de privar de alimentos (artculos 322. 175 y 176).

SECCIN CUARTA
La sucesin y los extranjeros 96.- Los extranjeros herederos.- "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos" (artculo 997). Esta regla es una aplicacin de los artculos 14 y 57. Extranjeros causantes.- Hay que distinguir: A.- Fallece domiciliado en Chile. En conformidad al Artculo 955 la sucesin se regir por la ley chilena. B.- Fallece domiciliado en el extranjero. La sucesin se regir por la ley del pas del ltimo domicilio (ley extranjera); pero si se lesiona a un chileno en su derecho de herencia, porcin conyugal o alimentos, que les corresponda segn las leyes chilenas, podr pedir que se le adjudiquen los bienes situados en Chile hasta el monto de la lesin (artculos 955 y 988). 97.- Reglas especiales para la sucesin. 1.- Si un chileno fallece en el extranjero y deja bienes all perjudicando los derechos de sus parientes chilenos, stos pueden pedir que se les adjudiquen los bienes situados en Chile hasta el monto del perjuicio (artculo 998. inciso final). 2.- Si fallece un extranjero o chileno en el extranjero y de acuerdo a la legislacin de ese pas. le corresponden a los parientes chilenos mayores derechos que los que les asignan las leyes chilenas, podrn exigir esos bienes, pero no podrn Invocar el artculo 998 que slo recibe aplicacin para salvar el perjuicio de que pueda ser vctima un asignatario chileno. 3.- Un extranjero puede hacer valer en Chile los derechos que le confiere una legislacin extranjera sobre los bienes situados aqu, siempre que no contrare los derechos de los herederos chilenos o lo que dispongan las leyes chilenas. Es claro que para que reciba aplicacin el artculo 998 es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile, porque si los dej en el extranjero y en ese pas existen normas que de algn modo excluyen a los asignatarios chilenos, no habra posibilidad de aplicar nuestro Cdigo.

SECCIN QUINTA
Sucesin parte testada y parte intestada 98.- Reglas generales.- Sabemos ya que, de acuerdo al inciso 2a del artculo 952 "la sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada". El artculo 996 reglamenta la situacin que prev el Artculo 952 y da las siguientes normas: a) La voluntad del testador prevalece sobre toda otra norma en lo que de derecho corresponda (inciso 3); b) Se cumplen las disposiciones testamentarias, y el remanente se distribuye de acuerdo a las reglas de la

sucesin abintestato (inciso 1); c) Los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn a la porcin que les corresponde aintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra (inciso 2). 99.- Conflicto entre el artculo 996 y el artculo 1191. Alcance histrico.- El artculo 1191 en su articulado primitivo deca: "Acrece a las legtimas rigurosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si la ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas asi las legtimas rigurosas se llaman legtimas efectivas". Un ejemplo har surgir el problema: el causante deja como herederos a un hiijo natural, a su cnyuge sobreviviente y a un hermano legtimo. Entre estos herederos, el nico legitimario es el hijo natural segn el artculo 1182. Si el testador dispuso en su testamento que su hijo natural llevara la mitad legitimaria, sin otra clusula, nos encontramos en presencia de una sucesin parte testada y parte intestada. Aplicando el artculo 996 debamos darle al hijo natural lo que le corresponde de acuerdo al testamento, esto es, la mitad de los bienes; la otra mitad deba repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. En cambio, aplicando el artculo 990 inciso 1 esta mitad se divida en tres partes; una para el cnyuge, una para el hermano legtimo y una para el hijo natural. En sintesis, de acuerdo al artculo 996 en relacin con el artculo 990 inciso 1, el hijo natural llevaba los cuatro sextos de la herencia; el cnyuge un sexto y el hermano legtimo un sexto. Pero si hacamos entrar enjuego el artculo 1191, las cosas cambiaban. En efecto, como en el caso propuesto el testador no dispuso de la mitad de libre disposicin, acreca toda ella a la legtima rigurosa, formndose asi, la legtima efectiva. En consecuencia, toda la herencia pasaba a poder del hijo natural, quedando el cnyuge y el hermano legtimo completamente excluidos. En vista de esta antinomia, se prefera aplicar el artculo 996 sobre el Artculo 1191, por ser la primera norma especial para la sucesin intestada. Adems, si aplicbamos el artculo 1191, a virtud del cual quedaban excluidos completamente de toda herencia el hermano y el cnyuge, se infringa el espritu de la ley y la equidad natural. En resumen, se sacrificaba la disposicin cuya aplicacin importaba mayor injusticia; el artculo 1191. La dificultad estudiada se produca siempre que concurran legitimarios con personas que no lo eran, como es el caso del artculo 991 inciso 1. La ley No 10.271 solucion todos estos problemas, al agregar al artculo 1191 el siguiente inciso final: "Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro". O sea, consagr la tesis que le daba preferencia al artculo 996 sobre el 1191.

CAPITULO TERCERO DE LA SUCESIN TESTADA


CAPITULO TERCERO
De la sucesin-testada

SECCIN PRIMERA
Generalidades 100.- Plan de estudio.- En esta materia se estudiar el testamento, tanto en sus requisitos internos como en sus formalidades. Se analizar tambin el objetivo principal que l tiene, en la parte que interesa a la sucesin, esto es, las asignaciones testamentarias que contiene. Adems, se estudiarn otras declaraciones o designaciones que hace el testador y que tienen importancia para el cumplimiento de sus disposiciones: albaceas o ejecutores testamentarios. La palabra "testamento" viene de las voces latina "testacio-mentis", que significan testimonio de la voluntad. 101.- Definicin.- "El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva" (Artculo 999). 102.- Caractersticas del testamento. a) Es un acto jurdico unilateral. Para su perfeccionamiento basta la voluntad de una persona.

b) Es un acto de una solapersona. Lo dice expresamente el artculo 1003. que rechaza los testamentos llamados mancomunados o hermandad, que eran permitidos en la legislacin espaola. Consecuente con el principio anotado, el artculo 1059 dispone que las disposiciones captatorias no valen; la razn es que el legislador ve en ella una limitacin a la libre voluntad del testador. Se entienden por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. c) Es un acto solemne. La solemnidad puede ser mayor o menor, pero siempre debe estar afecta a determinadas formalidades (artculo 1008). El legislador desea que la voluntad del testador se exprese slo en el testamento, y por eso no acepta los codicilos (artculo 1002). d) La facultad de testar es indelegable. (Artculo 1004). El artculo 1063 completa la idea diciendo que "la eleccin de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno". e) El principal objeto del testamento es la disposicin de bienes. Sin embargo, puede haber testamento sin disponer de los bienes, sino que en el solo lmite el testador ha hacer simples declaraciones de olu-nad: nombramiento de partidor, de guardador de sus hijos, de reconocimiento de hijo natural. Es claro que en este ltimo caso, el reconocimiento tendr efectos sucesorios. f) Es un ocio celebrado para que tenga pleno efecto despus de los das del testador. Lo contrario envolvera un pacto sobre sucesin futura, prohibidos en el artculo 1463 por adolecer de objeto ilcito; la nica excepcin a esta norma es la situacin reglada por el artculo 1204. g) Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, pero no las declaraciones contenidas en un testamento. El legislador defiende esta caracterstica como esencial al decir, en el artculo 1001, que se tendr por no escrita la disposicin que impida la revocabilidad del testamento. La revocabilidad no comprende las declaraciones de voluntad que inciden en el reconocimiento de hijos naturales, pero hay otras declaraciones de voluntad (nombramiento de partidas, designacin de albaceas. etc.), que son revocables5.

SECCIN SEGUNDA
Elementos del testamento 103.- Sus Clases.- En todo testamento hay que distinguir tres clases de requisitos: 1.- Requisitos internos 2.- Requisitos externos o solemnidades. 3.-Su objeto. Los requisitos internos son los que dicen relacin con la capacidad para testar y con la voluntad libre y espontnea del testador. Los requisitos externos o formalidades son variables y dependen de la clase del testamento: si es ms solemne o menos solemne, si es cerrado o abierto, si se otorg en Chile o en el extranjero. El objeto del testamento es el contenido de l, es decir, las declaraciones y las disposiciones de bienes que hace el testador. La disposicin es el llamamiento que hace el testador a ciertas personas para que lo sucedan en todo o en parte de sus bienes. Este llamamiento recibe el nombre de asignaciones (artculo 953); luego, estudiar el objeto del testamento significa analizar las asignaciones testamentarias, forzadas y voluntarlas, simples y sujetas a modalidades. Tambin el testador puede hacer declaraciones de voluntad. 104.- Normas de carcter general en lo referente a las sanciones.- La omisin o infraccin de los requisitos internos acarrea, en general, la nulidad del testamento en todas sus partes; lo mismo sucede con la omisin de los requisitos externos. En cambio, los posibles vicios que pueda sufrir la voluntad del testador en cualquiera asignacin o disposicin especialmente considerada, anula la respectiva clusula, pero no compromete la validez del testamento. PRRAFO 1 Requisitos internos 105.-A. La capacidad.- Es la aptitud que habilita para \ejercitar vlidamente el acto testamentario. La capacidad es la regla general, y la incapacidad es la excepcin.
5

C. Suprema, R.D.J., t.7, Secc. 1, pg. 190. Fallos de los artculos 270, 272 en r. de L. y J., t. I., pgs. 157 y sgtes.

El artculo 1005 indica las personas que no son hbiles para testar: 1.- El impber; (varn menor de 14 aos y mujer menor de 12 aos); 2.- El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. No puede testar ni aun en los intervalos lcidos (artculos 456 y 465 inciso 1); 3. -El que actualmente no estuviere en su sano Juicio por ebriedad y otra causa; 4.- Todo el que por palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. La enumeracin anotada es taxativa, por tanto, los relativamente incapaces son hbiles para testar. El artculo 1006 completa la reglamentacin de la incapacidad, al disponer que sta debe existir al momento de otorgarse el testamento. 106.- B. Voluntad libre y espontnea.- La voluntad de testar puede estar viciada, como en cualquier otro acto Jurdico, por la fuerza, el dolo y el error. 107.- a) La fuerza.- Dice el artculo 1007: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes". Las frases "en que de cualquier modo" y,"nulo en todas sus partes" han provocado discusiones. Se trata de saber qu caracteres debe reunir aqu la fuerza para ser considerada, y a qu clase de nulidad el legislador se refiere. Don Jos Clemente Fabres estima que la nulidad de que habla el artculo 1007 es la absoluta, o sea. que es una excepcin a la nulidad relativa que es la sancin a la fuerza como vicio del consentimiento. Existira adems en el precepto anotado otra excepcin a las reglas generales; para que la fuerza vicie el testamento bastara con que sea mnima; no seria necesaria que fuera grave, actual o inminente e injusta como lo exigen los artculos 1456 y 1457. Habra, pues, segn el Sr. Fabres dos reglamentaciones de la fuerza: una como vicio del conocimiento y otra como vicio en materia testamentaria. Esta interpretacin del Sr. Fabres ha sido rebatida por la mayora de los autores, entre ellos don Jos Ramn Gutirrez. Dice este autor que la expresin "en que de cualquier modo" no es excepcin a las caractersticas que tiene que reunir lafuerzapara que vicie la voluntad, sino que est tomada en la forma que el legislador dio en los artculos 1456 y 1457, sea que la fuerza la emplee el propio asignatario favorecido un tercero extrao. En segundo trmino, la frase "es nulo en todas sus partes" no debe estimarse como explicativa de nulidad absoluta, sino que indica que aun cuando la fuerza se emplee para obtener una sola disposicin testamentaria todo el testamento es nulo, pero de nulidad relativa. 108.- b) El dolo.- El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es evidente que l puede tener cabida. Es claro que no aplicaremos la clasificacin que vimos en materia contractual (accidental y principal: determinante y obra de una de las partes) pues no es posible que el mismo testador haya fraguado el dolo. El dolo viciar la voluntad toda vez que sea determinante en el otorgamiento del testamento. En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se producir, como sancin general la nulidad relativa. Hay. sin embargo, un Artculo en el Cdigo que puede ser fuente de interpretaciones diferentes; el artculo 968 No 4, que indica que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin del difunto, o le impidi testar. Basndose en este precepto, algunos afirman que el dolo no vicia la voluntad en materia testamentaria, sino que su autor se hace indigno para suceder. Esta interpretacin es Inadmisible, porque si una persona ha fraguado para que el testador haga una asignacin a favor de un tercero, no habra sancin porque la indignidad slo se aplica al autor del dolo; lo que pasa en este caso que es que el dolo vicia la voluntad y adems, su autor se hace indigno, de acuerdo al N 4 del artculo 968. Adems, este ltimo precepto se refiere no slo al dolo, sino tambin a la fuerza, y nadie duda que sta vicia el testamento en todas sus partes, como lo dice el 1007. 109.- c) El error.- A l se refieren los artculos 1057 y 1058. "El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona" (artculo 1057) Ejemplo: "Dejo mil pesos a Manuel Lagos que plant el pabelln chileno en el Morro de Arica". Si despus resulta que fue Manuel Rojas el que clav la bandera, valdr la disposicin, porque la voluntad del testador fue dejar los mil pesos al que plant la bandera, llmese tal persona Lagos, Rojas o Gonzlez. Por calidad del asignatario se entiende alguna caracterstica que sirva para singularizarlo ms. El artculo 1058, dice: "la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita". Ejemplo: Se deja una asignacin a Juan porque el testador cree que le hizo un servicio; si despus resulta que el tal servicio no lo hizo Juan, la clusula ser nula. El artculo 1132, es una consecuencia del 1058 y contempla un caso de "pago de lo no debido". El legislador resguarda la voluntad del testador, y como el error viene a alterar esta voluntad, dispone en el artculo 1060, complementando lo dicho en los artculos 1057 y 1058: "No vale disposicin alguna testamentaria que el

testador no haya dado a conocer de oLro modo que por si o no, o una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta". PRRAFO 2 Requisitos externos o formalidades 110.- Objetivos.- El legislador garantiza con las solemnidades la verdadera voluntad del testador, y evita los fraudes de que ste podra ser vctima y asegura los derechos de los herederos. 111.- Clases de testamentos.- Atendiendo a las mayores o menores solemnidades, los testamentos se clasifican en solemnes y menos solemnes (artculo 1008). "Testamento solemne es aqul enque se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere". "El menos solemne o privilegiado es aqul en que pueden omitirse alguna de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley". El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aqul en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado, secreto (o mstico), es aqul en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. Son testamentos privilegiados: el verbal, el militar y el martimo (artculo 1030).

SECCIN TERCERA
Los testamentos otorgados en Chile 112.- Solemnidades comunes al testamento abierto y al cerrado.- El testamento solemne, sea cerrado o abierto, debe cumplir con ciertos requisitos: a) Ambos deben ser siempre escritos (artculo 1011), y b) En ambos deben concurrir testigos hbiles, y las inhabilidades sealadas por el artculo 1012, valen para las dos clases de testamentos. 113.- Los testigos en los testamentos solemnes.La regla general es la capacidad: puede ser testigo en un testamento cualquiera persona que la ley no haya declarado inhbil. De acuerdo al artculo 1012 no podrn ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile: 1.- Los menores de dieciocho aos; 2.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn; 4.- Los ciegos; 5.- Los sordos; 6.- Los mudos; 7.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267 NQ 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 8.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 9.- Los extranjeros no domiciliados en Chile; 10.- Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024. En el inciso final del artculo 1012 se contemplan dos normas de importancia: a) Dos a lo menos de los testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas, en que se otorgue el testamento; b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir cuando concurren tres y dos cuando concurren cinco. El legislador es benvolo en esta materia, y el artculo 1013 confirma este criterio al decirnos que basta con que el testigo tenga habilidad aparente o putativa, aun cuando en la realidad sea Inhbil. Dice este precepto: "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos".

PRRAFO 1 El testamento solemne abierto 114.- Concepto.-Dijimos ya que el testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aqul en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al escribano si lo hubiere (artculo 1008). Puede otorgarse de dos maneras: a) Ante Notario y tres testigos (el primero puede ser reemplazado por funcionario que haga las veces de tal), o b) Ante cinco testigos (artculo 1014) En general, a ambas formas se les aplican las mismas normas, salvo algunas reglas especiales; asi, por ejemplo, lo relativo al Notario slo se aplicar a la primera forma; para que pueda ejecutarse un testamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos ser requisito previo la publicacin del mismo, exigencia que no rige para el otorgado ante Escribano. 115.- Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto. 1.- Ante Notario competente (artculo 1014 inciso I); 2.- Podra hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho respecto del escribano se entender respecto del juez de letras, en su caso. 3.- El Oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asientos de notario puede autorizar testamentos solemnes abiertos, debiendo llevar al efecto registros pblicos especiales (art. 86 de la Ley 4.808). No existe orden de prefacin entre estos funcionarios para otorgar testamentos, salvo el caso del Oficial del Registro Civil que slo puede autorizar testamentos cuando la comuna de su jurisdiccin no sea asiento de notario. 116.- Actos que constituyen esencialmente el testamento abierto.- "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos". Es lo que dice el inciso 1 del artculo 1015, repitiendo el concepto ya expresado en artculo 1008. Agrega el inciso 2 del artculo 1015: "El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos". 117.- Enunciaciones que debe contener el testamento.- De acuerdo al actual artculo 1016: "En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigo. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. Adems, el artculo 414 del C.O.T., ordena que se indique la hora y lugar de su otorgamiento. El artculo 1026 dispone que el testamento en que se haya omitido alguna de las formalidades exigidas para su otorgamiento, no tendr valor alguno, pero, podr omitirse una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos. Entre los requisitos propios del testamento no aparece el que era esencial en el Derecho Romano: la continuidad en el otorgamiento. Esta formalidad slo la contempla nuestro legislador para. el testamento solemne cerrado, para evitar sustituciones (artculo 1023. inciso final). "El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones" (artculo 1017). 118.- Es necesario dejar constancia en el testamento de la lectura ordenada por el artculo 1017? Don Ruperto Bahamondes arrastr por un tiempo a los Tribunales y a la doctrina en el sentido de que era indispensable esta formalidad, por cuanto el testamento es un acto solemne, los cuales se prueban por si mismos, lo que no es posible si no se deja constancia en el instrumento de esa circunstancia. Si asi no se hace, el testamento es nulo. Hoy da esta interpretacin es unnimemente rechazada y se dice que la doctrina del Sr. Bahamondes significa exigir una solemnidad que el legislador no ha contemplado, siendo que las solemnidades son de derecho estricto. Adems, en el testamento del ciego, se dijo expresamente que de la lectura se deje testimonio en el testamento

(Artculo 1019); ahora bien. si en el artculo 1017 nada se dice al respecto y en el artculo 1019 la exigencia es expresa, quiere decir que aqul precepto no la subentiende. 119.- Puede el testamento otorgarse en hojas sueltas?.- Es evidente que ello puede hacerse cuando el testamento se otorga ante cinco testigos, pues en este caso no existe registro alguno al que pueda incorporarse. Lo mismo suceder si el funcionario autorizante es un Juez de Letras o de Subdelegacin. Si se otorga ante un Notario, podr hacerse de dos maneras: a) en hojas sueltas, y luego protocolizarlo; b) incorporado en el registro del Notario (escritura pblica). Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, no podr otorgarse en hojas sueltas, sino que precisamente en el Registro Pblico que para el efecto lleva (artculo 86 de la Ley 4.808). El que un testamento se otorgue en hojas sueltas o se incorpore en un Registro tiene importancia para los efectos de su ejecucin, como veremos en su oportunidad. 120.-Puede un testamento otorgarse en idioma extranjero?.- Si se otorga ante un Juez de Letras o de Subdelegacin, o ante un Notario en hojas sueltas, podr otorgarse un testamento en idioma extranjero, siempre que el funcionario y los testigos lo entiendan. En cambio, si el testamento queda incorporado en el protocolo del Notario, tendr el valor de escritura pblica y, por tanto, slo podr otorgarse en idioma castellano (Artculo 403 C.O.T.). Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, slo podr escribirse en castellano. 121.- Trmino del acto testamentario.- Lo dice el artculo 1018: "Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta circunstancia, expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso. otro de ellos firmar por l y a ruego suyo. expresndolo asi". 122.- Personas que slo pueden otorgar^testamento abierto. a) Testamento del ciego.- Dice el artculo 1019: "El ciego slo podr testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento ser ledo en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se har mencin especial de esta solemnidad en el testamento". Del precepto anotado nos resulta que el testamento del ciego presenta las siguientes particularidades: a.- No puede otorgar testamento abierto ante cinco testigos; b.- Se exige una doble lectura; c.- En el instrumento debe dejarse constancia de haberse procedido a estas dos lecturas: Sancin. - La falta de cumplimiento de cualquiera de las solemnidades del artculo 1019 producira la nulidad del testamento (artculo 1026). b) Testamento del que no sabe leer y escribir. El artculo 1022 dispone que "el que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado". A contrario sensu, slo podr otorgar testamento abierto. La ley no impone otra exigencia. El precepto transcrito es prohibitivo, y su contravencin est sancionada por el artculo 10, segn el cual ios actos prohibidos por la ley son nulos y de ningn valor. 123.-Trmites previos a la ejecucin del testamento abierto. La ejecucin de todo testamento abierto est sujeto a la condicin de que el documento en que est consignado tenga el carcter de instrumento pblico o pueda asimilarse a uno de ellos. En consecuencia debemos distinguir tres situaciones diferentes: A) El testamento se incorpor en un Registro pblico. Esto suceder, como hemos visto, cuando se otorg ante un Oficial del Registro Civil, y cuando el funcionario autorizante fue un Notario y el testamento se incorpor al protocolo, o sea, cuando tiene el carcter de escritura pblica. En este caso no hay necesidad de cumplir ninguna formalidad especial para la ejecucin del testamento pues ste est revestido del mximo de publicidad. B) El testamento se otorg ante funcionario competente, pero no se incorpor en un Registro. El testamento se escribi en hojas sueltas, y se otorg ante el Juez de Letras o de Subdelegacin, o ante Notario. El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone al respecto que "El testamento abierto, otorgado ante

funcionarlo competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin". Resulta que el testamento que no se protocoliz en vida del testador, debe hacerse en el menor tiempo posible despus de su muerte; pero, en qu momento? El precepto copiado no indica plazo alguno. Por su parte, el artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que: "Una vez protocolizado valdrn como instrumentos pblicos: 2.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro delprimer da siguiente hbil al de su otorgamiento". Esta ltima disposicin indica un plazo dentro del cual debe precederse a la protocolizacin. Ahora bien, cul de las disposiciones prefiere: el artculo 866 del C.P.C. o el artculo 420 del C.O.T.? Algunos estiman que el artculo 420 del C.O.T., debe entenderse con las limitaciones del artculo 866 del C.P.C. porque aqul es muy general, ya que habla de un testamento que se otorga en hojas sueltas. Sin embargo, parece indudable que el artculo 420 del C.O.T. ha modificado, prcticamente derogado, al artculo 866 del C. Pr. C. en lo referente al plazo en que debe efectuarse la protocolizacin; si no se hace asi, el documento no valdr como instrumento pblico. Tampoco podr valer como instrumento privado, porque para ello debiera haberse otorgado ante cinco testigos. En resumen, si no se protocoliza en el plazo indicado por el artculo 420 del C.O.T., el testamento no tendr valor alguno, y por tanto, no podr precederse a su ejecucin. C) El testamento no se otorg ante funcionario competente, sino que fue solemnizado por la presencia de cinco testigos. - El testamento otorgado en estaforma no tiene el carcter de instrumento pblico; es por ello que la ley exige, para que pueda ser ejecutado, su publicacin, vale decir, el cumplimiento de una serie de formalidades tendientes tendientes a que el testamento adquiera mediante su publicacin y la constancia de su autenticidad, lajuerza de un instrumento pblico y sea reconocido como tal. El artculo 1020 se refiere a la publicacin del testamento y de l nos resulta que este trmite comprende: a) Reconocimiento de sus firmas y la del testador, por los testigos, todo ello ante el Juez correspondiente. Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. b) Rubricacin del testamento por el juez, al principio y fin de cada pgina; c) Entrega del testamento al Notario actuante para que lo incorpore a sus protocolos. (Ver artculos 417 C.O. de T.', y 866, 867 y 871 del de Procedimiento Civil). Es Juez competente en estas materias el del ltimo domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones legales (artculo 1009). "Siempre que el Juez haya de proceder a la apertura y publicacin de un testamento, se cerciorar previamente de la muerte del testador. Exceptase los casos en que segn la ley deba presumirse la muerte" (artculo 1010). Debe hacerse la protocolizacin dentro del plazo que seala el artculo 420 N o 2 del C.O.T.? No. en este caso prefieren los trmites del artculo 1020: la publicacin no podr nunca ser omitida, aun cuando el testamento est ya protocolizado. La Corte de La Serena, en un pleito que fall. prescindi por completo del artculo 420 del C.O.T.. y aplic solamente el artculo 1020 del C.C. (Gaceta de 1928 2 semestre, pg. 716. Sentencia 160). Por lo dems los testamentos otorgados ante cinco testigos son instrumentos privados, y el artculo 420 del C.O.T.. se refiere a instrumentos pblicos: la protocolizacin no transforma un instrumento privado en pblico. Cmo se hace la protocolizacin.- Una vez que el testamento es entregado al Notario para su protocolizacin, sta deber hacerse insertando el contenido ntegro del testamento en el registro del da en que se efecte y agregando el original aljinal de protocolo respectivo, con todos los antecedentes que lo acompaen (artculo 417 del C.O.T.). PRRAFO 2 El testamento solemne cerrado 124.- Concepto.- En trminos generales, el testamento cerrado es un documento escrito por el testador u otra persona y que se presenta ante tres testigos en sobre cerrado a un Notario (o a un Juez de Letras), el cual levanta acta

de su otorgamiento sobre la cubierta del sobre, suscribindola a continuacin l, los testigos y el testador. Puede revestir una sola forma: debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer las veces del Escribano, el Juez de Letras del Departamento, pero no el de Subdelegacin ni un Oficial del Registro Civil (artculo 1.021). La ley N10.271 disminuy a tres el nmero de testigos que deben intervenir. 125.- Formalidades.- Estn contenidas fundamentalmente en el artculo 1023 que dice: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos". "El testamento deber estar escrito o. a lo menos. firmado por el testador". "El sobre escrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta". "Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta". "El escribano expresar en el sobre escrito o cubierta bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento". "Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano sobre la cubierta". "Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breues intervalos que algn accidente lo exigiere". Adems, de acuerdo al artculo 414 del C.O.T., deber dejarse constancia del lugar y de la hora en que se otorgue. El artculo 1024 completa estas normas al disponer que "cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece, y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente. 126.- Sancin." En caso de omitirse los requisitos sealados, el testamento no tendr valor alguno, salvo "cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas por el artculo 1016, en el inciso 5 de las designaciones prescritas por el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 en el inciso 2 del 1024" en cuyo caso no ser nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos (artculo 1026). Si se omite algn requisito sealados en el artculo 414 del C.O.T., el testamento carece de carcter pblico o autntico. El legislador es muy riguroso en el cumplimiento de las solemnidades que prescribe para los testamentos, y por ello que en el artculo 1073 dispone que "La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma". 127.- Trmites previos a la ejecucin del testamento cerrado.- Es necesario la apertura y publicacin del testamento, trmites reglamentados en el artculo 1025: "El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin ser presentado al juez. No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano, y los testigos instrumentales presentes. reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso contrario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 4 del artculo 1020". En relacin con este precepto debemos considerar los artculos 1009 y 1010, ya indicados anteriormente y que determinan el Juez competente, y la obligacin previa que ste debe cumplir de cerciorarse que el testador ha fallecido. Asimismo, es conveniente considerar las referencias que el art. 1025 hace al C.O. T. y al C.P.C. 128.- Personas que slo pueden otorgar testamento cerrado.- Son aquellas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz (artculo 1024 inciso 1). La disposicin que nos ocupa comprende a todo aquel que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, por

cualquiera causa que sea; sordera del testador, mudez del mismo, o simplemente, porque el testador emplee un idioma que el Notario y testigos no entienden. En estos casos, "el testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece: y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente" (artculo 1024 inciso 2). 129.- Sancin.- El testamento ser vlido, aunque se omitan una o ms de las designaciones prescritas por el inciso 2 del Artculo 1024, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos (artculo 1026).

SECCIN CUARTA
Los testamentos solemnes otorgados en el extranjero 130.- Ubicacin de la materia.- Nuestro Cdigo dedica un prrafo especial, el 3 del Ttulo III del Libro III. artculos 1027 a 1029. al "testamento solemne otorgado en el extranjero" que se quiere hacer valer en Chile.

131.- Maneras de otorgar el testamento solemne en el extranjero para que tenga valor en Chile.- De dos maneras puede otorgarse un testamento solemne en el extranjero para que tenga eficacia y fuerza legal en Chile: a) En conformidad a las leyes del pas en que se otorg. b) De acuerdo a las leyes chlenos. Del primer medio puede valerse cualquiera persona: no asi del segundo: slo puede testar en el extranjero con sujecin a la ley chilena un chileno o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 132.- A) Testamento solemne otorgado en el extranjero en conformidad a las leyes del pas en que se otorg.- Dice el artculo 1027: "Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si ademas se probare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria". 133.- Requisitos para que tenga valor en Chile. 1.- Debe tratarse de un testamento solemne, ya que el Prrafo III est reglamentando precisamente "el testamento solemne otorgado en el extranjero"; 2.- Es preciso que el testamento sea escrito. 134.- Es vlido en Chile el testamento olgrafo vlidamente otorgado en pas extranjero?. Se entiende por testamento olgrafo aquel que ha sido escrito, fechado y jumado por el testador.- Algunos piensan, entre ellos don Osvaldo Rengifo y don Alfredo Barros E.. que un testamento olgrafo vlidamente otorgado en pas extranjero no vale en Chile porque no aparecera revestido de suficientes solemnidades, y porque nuestro legislador est reglamentando el testamento solemne, entre los cuales no est olgrafo. Sin embargo, est prevaleciendo en la doctrina la interpretacin contraria, que reconoce valor en Chile al testamento olgrafo otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes de dicho pas; para llegar esta conclusin se dice que tai testamento es solemne, ya que ha sido escrito, fechado yfirmado por el testador. (Planiol y Ripert. Ruggiero, etc.). 3.- Debe probarse que se cumplieron las solemnidades exigidas, por la ley del pas en que se otorg, es decir, se deber probar el derecho extranjero. 4. - Es necesario probar la autenticidad del testamento en la forma ordinario. La autenticidad de los instrumentos se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese (Artculo 17 inciso 2). Si se trata de un instrumento pblico, la autenticidad se probar mediante la legalizacin de que habla el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si el instrumento es privado se emplearn otros medios probatorios: testigos, cotejo de letras, etc. 135.- Ley por qu se rigen los diversos elementos del testamento. a) Ley que rige los requisitos externos o solemnidades. No hay duda que se rigen por la ley del pas en que el acto se celebr, ya que el artculo 1027 exige hasta que se pruebe su conformidad a las leyes de dicho pas. Validez de los codicilos otorgados en pas extranjero. Nuestro Cdigo no reconoce los codicilos, porque desea que la voluntad del testador se contenga slo en el testamento (artculo 1002). En algunos pases valen los codicilos, o sea, los documentos otorgados con un mnmun de solemnidades y que van a completar disposiciones testamentarias.

El codicilo viene del Derecho Romano; era un acto de ltima voluntad por medio del cual podan hacerse legados o disposiciones anlogas, especialmente nombramientos de guardadores y emancipaciones de esclavos, pero no instituir heredero legalmente ni poner condiciones al nombramiento hecho en testamento, ni sustituir, ni desheredar. En el contenido del codicilo estaba, pues, la diferencia fundamental con el testamento. Parece que los codicilos valdran en Chile, porque cabra aplicar el principio "locus regis actum". En realidad, el problema se plantea en trminos muy simples: si elcodclo estrevestido de algunas solemnidades, podra aplicarse el artculo 1027 y reconocerle validez en nuestro pas; en cambio, si ha sido otorgado sin ninguna solemnidad, la. respuesta ser negativa, porque nuestro legislador no admite los testamentos simples, es decir, sin solemnidades, otorgados en el extranjero para que tengan valor en Chile. b) Ley que rige los requisitos internos. Recordemos que los requisitos internos son aquellos condiciones que miran a (apersona del testador, tanto en lo re/rente a su capacidad, como a la expresin libre y espontnea de su voluntad. En esta materia hay disparidad entre los diversos autores. Algunos creen que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley del ltimo domicilio del testador, a virtud de la regla general del Artculo 955. Para rechazar esta opinin basta pensar que el ltimo domicilio slo se viene a determinar con la muerte del causante. El pas que va a constituir el ltimo domicilio, pues es incierto. Sera imposible otorgar testamento al no saberse las leyes de qu pas van a regir. El Sr. Fabres afirma que si el testamento va a tener efecto en Chile, es necesario que los requisitos internos se rijan por la ley chilena. Dice que estos requisitos se encuentran reglados en el Prrafo I, del Titulo III que habla del testamento en general. En realidad, esta interpretacin no debe aceptarse, sino en la forma en que el legislador concibe el estatuto personal del chileno (artculo 15). Creemos, en consecuencia, que los requisitos internos se rigen tambin por la ley del pas en que el testamento se otorga, con excepcin del requisito de la capacidad para testar del chileno, que queda sometido a la ley chilena, conforme a lo preceptuado por el artculo 15 de nuestro Cdigo que dice: "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile". En resumen; el requisito interno de la "voluntad libre y espontnea" se regira por la ley del pas en que el testamento se otorga, e igualmente el requisito de la capacidad para testar, cuando el testador es extranjero: no asi cuando es chileno, porque entonces se regira por la ley chilena. c) Ley que rige las disposiciones del testador. Algunos creen que es la ley del ltimo domicilio. El mismo argumento que nos sirvi para rebatir esta opinin tratndose de los requisitos internos, es til aqu. En realidad, parece que las disposiciones tambin se rigen por la ley del pas en que el testamento se otorga; pero si ellas fueren contrarias al "orden publico internacional", no sern vlidas en Chile. En el Derecho Internacional Privado se formula un principio para solucionar las dificultades que se producen entre dos legislaciones:-el principio del orden pblico | infmaeioaaL-entendindose que son^quellas leyes de UM" pas que se oponen a la aplicacin de la legislacin extranjera que vulnera los intereses superiores de la organizacin social nacional. Y asi, son leyes de "orden pblico internacional", las de derecho pblico y penales. En. resumen, si la ley extranjera vulnera el orden pblico internacional, respecto de la disposicin testamentara se aplicar la ley chilena; en caso contrario se aplicar la ley extranjera. Con este criterio se resolver en cada caso las cuestiones que se plantean. 136.- Testamento mancomunado otorgado en el extranjero.- En nuestro pas, como sabemos, no se puede otorgar testamento conjunto, mancomunado o de hermandad, a virtud de la prohibicin establecida por el Artculo 1003. Pero cabe preguntarse, un testamento de esta naturaleza, otorgado en un pas extranjero que lo reconoce, tendra valor en Chile? Partiendo de la base de que la prohibicin del artculo 1003 atae a la sustancia, a la naturaleza del testamento, hay que determinar si las razones en que se funda tienden o no a resguardar el "orden pblico nacional". Si a eso tienden, el testamento mancomunado otorgado en el extranjero, no tendra valor en Chile; de lo contrario, no habra obstculo en reconocerle eficacia. Es claro que al establecer cul legislacin debe prevalecer influir el criterio del intrprete, en forma determinante. Algunos autores creen que la prohibicin que nos ocupa se basa en razones de orden pblico o social y por tanto, habra que aplicar la ley nacional, que niega valor a los testamentos mancomunados (Duguit, Marcad, Bertauld, Antoine, Despagnet etc.). Pero, si la prohibicin no se toma en ese sentido, habr que reconocerle eficacia al acto en nuestro pas; asi piensan Merlin, Demolombe, Weiss, Aubry y Rau. etc. En las legislaciones modernas se nota una tendencia favorable a los testamentos mancomunados. 137.- B) Testamento solemne otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes chilenas.- De acuerdo al artculo 1028; 'Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse. 1 .- No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 2.- No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulos y patente. 3.- Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4.- Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5.- El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado". 138.- Trmites posteriores al otorgamiento del testamento.- Estn indicados en el artculo 1029. "El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que no lo haya sido ante un Jefe de Legacin, llevar el visto bueno de ese jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula; el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina. El Jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del Jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un Juez de Letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe". 139.- Sancin del artculo 1029.- El artculo 1029 es un precepto imperativo y su sancin no puede ser otra que aqulla que resulte de la naturaleza de los requisitos que contiene. Los requisitos establecidos por el artculo 1029 son accidentales: aunque falte alguno de ellos el testamento existe. Ahora bien, siendo estos requisitos son accidentales, debera existir una disposicin expresa para que su omisin produjera nulidad, y como no la hay, la ausencade aquellos requisitos no trae consigo la nulidad del testamento.

Los testamentos privilegiados 140.- Concepto.- Llmase testamento privilegiado o menos solemne aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideracin a circunstancias particulares determinadas expresamente por la misma ley (artculo 1008. inciso 3). Estn reglamentados en el Prrafo IV del Ttulo III (artculos 1030 a 1055). Son testamentos privilegiados: a) El testamento verbal; b) El testamento militar; c) El testamento martimo (artculo 1030). 141.- Reglas generales.- El testamento privilegiado est revestido de un mnimo de solemnidades: presencia de testigos, particularmente de tres, bastando al parecer la habilidad putativa para todos, como algunos los estiman. La disposicin enjuego es el artculo 1031, particularmente el inciso 2. Dice este artculo: "En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de diez y ocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013". La disposicin anotada puede entenderse en dos sentidos; a) Que la habilidad putativa se aplica en el testamento privilegiado de la misma manera que en los solemnes, es decir, que slo puede afectar a un testigo. Esta interpretacin se basa en que el artculo 1031 se refiere al 1013 sin hacer distincin (Fabres, Alessandri). b) Que la habilidad putativa puede afectar a todos los testigos. Los que esto afirman se basan en la historia de la disposicin y en las circunstancias excepcionales en que se dictan los testamentos privilegiados (A. Barros Errzuriz). Forma en que deben otorgarse. "En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intenciones testar; las personas cuyapresenciaes necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin: y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. No sern necesarias otras solemnidades que estas, y las que en los artculos siguientes se expresan" (1032). Se exige, pues, la continuidad en el acto testamentario, tal como en el testamento solemne cerrado. 142.- Caducidad de los testamentos privilegiados.En general, los testamentos solemnes quedan sin efecto, por haber el testador revocado sus disposiciones, o por estar el documento viciado. En los testamentos privilegiados procede, adems, otra causal que los deja sin efecto: la caducidad que se produce, en general, cuando el testador sobrevive un tiempo mayor al plazo prudencial que la ley establece (artculos

SECCIN QUINTA

1036.1044. 1052 y 1053). PRRAFO 1o El testamento verbal 143.- Definicin.- El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan y entiendan (artculo 1034). 144.- Cuando recibe aplicacin.- Slo puede otorgarse en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne (artculo 1035). Para que el testamento verbal tenga valor deber cumplirse con las exigencias de los artculos 1037, 1038 y 1039, en la redaccin que les ha dado la Ley 18.776: Artculo 1037. "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualesquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias que le hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran; 3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento". Artculo 1038. "Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes: 1. Si el testador apareca estar en su sano juicio; 2. Si manifest la intencin ante ellos; 3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias". Artculo 1039. "La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al Juez de Letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas que los testigos que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes". 145. Impugnacin del testamento verbal. "El testamento que se tendr como tal son las disposiciones y declaraciones que constan en el decreto judicial que se manda protocolizar; y es por ello que el artculo 1040, dispone que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico". Resulta, por tanto, que el fallo del juez slo se refiere a la autenticidad del testamento. 146.- Caducidad del testamento verbal.- Ello se produce en dos casos, reglados por el artculo 1036: 1.- Cuando el testador fallece despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento; 2.- Cuando habiendo fallecido antes de los 30 das que suceden al otorgamiento, no se hubiere puesto por escrito dentro de los 30 das subsiguientes al de la muerte. PRRAFO 2 El Testamento militar 147.- Definicin.- Testamento militar es el otorgado en campaa contra el enemigo, por los militares, empleados, voluntarios, rehenes, prisioneros y dems acompaantes y sirvientes de un cuerpo de tropas de la Repblica (artculos 1041 y 1043). Ms sencillamente, es el otorgado por alguna persona indicada en el artculo 1041 que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artculo 1043. 148.- Clases de testamento militar.- Puede ser abierto, cerrado y verbal 149.- Caducidad del testamento militar.- Si ste era cerrado o abierto, se aplica al artculo 1044, que dice: "Si el testador falleciere antes de expirar los 90 das subsiguientes a aqul en que hubiere cesado con respecto a

l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento". Si el testamento militar es verbal caducar en el evento previsto por el artculo 1046 inciso 1: "Cundo una persona que puede testar militarmente se hallare en Inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita: pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro". PRRAFO 3 El testamento martimo 150.- Definicin.- Testamento martimo es aqul que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a bordo de un buque chileno de guerra o de uno mercante bajo bandera chilena (artculos 1048 inciso 1, 1051 y 1055). 151.- A) Testamento martimo otorgado en nave de guerra chilena.- Pueden testar en la forma prescrita por el artculo 1048 no slo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo (1051). Puede este testamento revestir tres formas: abierto, cerrado y verbal. Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo al artculo 1052: "El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los 90 das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque". Si es verbal, caduca en conformidad al artculo 1053, es decir, si el testador sobrevive al peligro, que lo autoriz a testar verbalmente. 152.- B) Testamento martimo otorgado en buque mercante bajo bandera Chilena.- De acuerdo al artculo 1.055 slo puede otorgarse testamento abierto.

SECCIN SEXTA
Interpretacin de las disposiciones testamentarias 153.- Enunciado.- El legislador, al tratar en el prrafo I del Titulo IV de las reglas generales aplicables a las Asignaciones testamentarlas, da algunas normas para establecer la libre y clara expresin del testador. La norma interpretativa fundamental es la contenida en el artculo 1069 inciso 1 que dice: "Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales". Agrega el inciso 2, que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido". La regla dada en este precepto es idntica a la contemplada para los contratos, e inversa a la que se da para interpretar la ley. En los artculos 1057 y 1058 se contienen otras normas interpretativas supletorias. Dicen estos preceptos: El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona" (Artculo 1057). "La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita" (artculo 1058). En todo caso, la interpretacin de un testamento es una cuestin de hecho en cuya apreciacin son soberanos los jueces de fondo. 154.- Revocacin del testamento.- El artculo 999, al definir el testamento, indica como elemento de su esencia la revocabilidad: el artculo 1001 insiste en esta caracterstica. Podemos decir que "la revocacin es el acto por el cual el testador deja sin efecto una o ms de sus disposiciones". En esta materia se aplican los preceptos del Prrafo I del Ttulo VI, artculos 1212 a 1215. La revocacin puede ser expresa y tcita, total y parcial. Es expresa cuando el testador en un testamento posterior declara expresamente que deja sin efecto el anterior. La revocacin es tcita cuando el nuevo testamento contiene disposiciones incompatibles con las del anterior. La revocacin ser total, cuando se deja sin efecto ntegramente el anterior; y parcial cuando slo afecta a determinadas clusulas testamentarias. "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que le contiene, y

subsistir el anterior" (Artculo 1213). La revocacin del testamento revocatorio, no hace revivir el testamento revocado, a menos que el testador manifestare voluntad contraria (artculo 1214). Hay, adems, que tener presente, que un testamento puede quedar sin efecto, por su nulidad o por caducidad, como en el caso de los privilegiados.

CAPITULO CUARTO DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


CAPITULO CUARTO
De las asignaciones testamentarias

SECCIN PRIMERA
Generalidades 155.- Concepto.- La expresin "asignacin testamentaria" tiene en Derecho un doble significado: a) Determina el acto de disposicin que realiza el testador; b) Sirve para individualizar la herencia o legado considerado en si mismo, o sea, el objeto de la asignacin. Las asignaciones testamentarias, en un sentido propio y estricto, "son los actos de disposicin que hace el testador y que se refieren a la destinacin y distribucin de los bienes que constituyen el patrimonio que se ha dejado a herederos y legatarios". O como dice el artculo 953 son "las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". Esta materia se reglamenta en el Ttulo IV. 156.- Requisito de validez de las asignaciones testamentarias.- Este acto jurdico de disposicin, debe reunir diversos requisitos, que hay que considerar en relacin con diferentes factores: A) Condiciones subjetivas, dicen relacin con la persona del testador y del asignatario o beneficiado. Los requisitos que debe reunir el testador ya los analizamos al ver los elementos internos del testamento (capacidad y voluntad libre y espontnea); damos por reproducidos los conceptos que dimos en su oportunidad. En el asignatario deben concurrir los siguientes requisitos para que la disposicin sea vlida. a) Capacidad para suceder; b) Dignidad para suceder; c) Debe ser persona cierta y determinada. A los dos primeros nos hemos referido anteriormente; nos corresponde ahora ocuparnos del tercero. B) Condiciones objetivas, dicen relacin con la asignacin misma, o sea, con el objeto de ella. PRRAFO 1 Condiciones subjetivas 157.- Certidumbre y determinacin del asignatario.- Dice el inciso 1 del artculo 1056: "Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o Jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones ciaras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita". Referente a la certidumbre, ya el Cdigo lo haba establecido en los artculos 962 y 963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin. (Ver prrafos 42 y siguientes). 158.- Determinacin del asignatario." En conformidad al mismo artculo 1056 inciso 1 la asignacin que se hace a una persona indeterminada se tendr por no escrita. Y el artculo 1065, consecuente, prescribe que "si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o ms persona ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr

derecho a ella". Excepciones a la regla anterior.- Por excepcin, la ley reconoce valor a ciertas asignaciones indeterminadas: las que se hacen indeterminadamente a los parientes, las destinadas a objetos de beneficencia y a los pobres. 1.- Asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes. Dice el artculo 1064: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno slo en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato". Vemos que la indeterminacin es salvada por el legislador, quien indica las personas que son llamadas a suceder. Aqu tenemos la peculiaridad que el derecho de representacin se aplica dentro de la sucesin testamentaria. Es ste el nico caso en que se puede adquirir un legado por representacin. 2.- Asignaciones dejadas a objeto de beneficencia: Dice el inciso 2 del artculo 1056: 'Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas". Estas asignaciones persiguen hacer el bien. Los siguientes incisos del artculo 1056 analizan los diversos casos que pueden presentarse: a) Asignaciones que se hacen a un establecimiento de beneficencia sin designarlo, se darn al establecimiento que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (inciso 3). De acuerdo con la Ley 4.699 (Artculo 1) esta designacin la har la Junta Central de Beneficencia, hoy Servicio Nacional de Salud. b) Asignaciones que se dejan al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejada a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior (inciso 4). Tambin este precepto est hoy modificado por la Ley 4.699 que da atribuciones a la Junta Central de Beneficencia, hoy Servicio Nacional de Salud. c) Asignaciones que en general se dejan a los pobres. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a la parroquia del testador (inciso final). Hemos visto que hay casos en que se permite la indeterminacin del objeto, y en otros se admite la incertidumbre del asignatario. Pero, no se permite en una misma asignacin la indeterminacin del objeto y del asignatario. PRRAFO 2 Condiciones objetivas 159.- Concepto.- Son aqullas que dicen relacin con el objeto de la asignacin, y con el hecho de que ella constituye un acto jurdico de disposicin de bienes. Estos ltimos requisitos fueron analizados al estudiar el testamento o se vern a medida que se traten las diferentes clases de asignaciones. 160.- Determinacin del objeto de la asignacin.- Los requisitos que se refieren a la asignacin misma consisten en que el objeto que se asigna sea determinado o determi-nable. De lo contraro, la disposicin se tiene por no escrita. Todo esto se halla prescrito en el inciso 1 del artculo 1066 que dispone: "Toda asignacin deber ser, o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento pueden claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendr por no escrita". Tenemos, pues, que la asignacin puede ser a dos diferentes ttulos; universal o singular. Si es a titulo singular, en todo caso, debe determinarse el monto de la asignacin, que podr ser en gnero o en especie. 161.- Excepcin al principio de la determinacin.- Se contiene en los incisos 2 y 3 del mismo artculo 1066 que disponen que si la asignacin es a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinacin de cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, el juez determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse, oyendo al defensor de obras pias y a los herederos de acuerdo con la naturaleza del objeto, las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.

SECCIN SEGUNDA
Diversas clases de asignaciones 162.- Clasificacin. I.- Segn su extensin, las asignaciones se clasifican en: a ttulo universal y a ttulo singular.

Son asignaciones a ttulo universal las que comprenden todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del testador, o una cuota de ellos. Son asignaciones a ttulo singular las que abarcan una o ms especies o cuerpos ciertos (como tal caballo, tal casa); o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (como un caballo, 40 fanegas de trigo). II. - Segn su obligatoriedad, se clasifican en voluntarias y forzosas. "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer ,y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas" (artculo 1167). Son voluntarias aqullas que el testador hace libremente. III.- Las asignaciones testamentarias pueden ser puros y simples o sujetas a modalidades, segn que el objeto de la asignacin pase al asignatario sin o con modalidad. Las modalidades de las asignaciones pueden ser: la condicin, el plazo y el modo. De aqu que haya asignaciones condicionales, a das o plazo y modales. Estudiaremos esta ltima clasificacin. Las asignaciones puras y simples no requieren explicacin alguna; pero si las sujetas a modalidades, que las analizaremos separadamente. Comenzaremos con las asignaciones condicionales. PRRAFO 1 Asignaciones condicionales 163.- Definicin.- "Asignacin condicional es, en el testamento, aqulla que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro o incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo" (artculo 1070 inciso 2. En relacin con el artculo 1473). 164.- Reglas a que se sujetan las asignaciones condicionales.- Dice el artculo 1070 en su inciso final: "Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo. De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Agrega el artculo 1079 que "Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el titulo de la propiedad fiduciaria". 165.- Clases de asignaciones condicionales.- En la asignacin condicional, la condicin puede ser suspensiva o resolutoria. Como la condicin suspensiva impide el nacimiento o adquisicin del derecho mientras est pendiente el asignatario no tiene ningn derecho. Por el contrario, el asignatario bajo condicin resolutoria, tiene su derecho y es nicamente la extincin de l lo que est sujeto a condicin. 166.- Asignaciones bajo condicin suspensiva.- El asignatario bajo condicin suspensiva no adquiere la asignacin mientras pende la condicin, el asignatario no adquiere derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias (1078). Consecuente, el artculo 962 inciso 2 establece que si la asignacin es condicional, se requiere que el asignatario no slo exista al momento del fallecimiento del causante, sino tambin al momento de cumplirse la condicin. El artculo 956, dice que la delacin de la asignacin condicional se efecta cuando se cumple la condicin. De lo dicho se deduce algo muy importante. En conformidad al artculo 1078, si fallece el asignatario bofo condicin suspensiva antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos, porque no existi al momento de cumplirse la condicin, requisito bsico para suceder. En esto hay una diferencia notable entre la asignacin condicional y la obligacin condicional, el Artculo 1492 establece la regla opuesta: si fallece el acreedor condicional, como tiene un germen de derecho, lo trasmite a sus herederos. "Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido" (artculo 1078). Los artculos 1071 y 1072 establecen los efectos que producen las condiciones en las asignaciones, cuando consisten en hechos presentes o pasados. 167.- Condicin que consiste en un hecho presente o pasado." El artculo 1071 se pone en el caso que se haya puesto como condicin un hecho presente o pasado. Como es de la esencia que sea futuro, no hay realmente condicin. Dice el precepto que si el hecho se ha verificado, se entiende que la asignacin era pura y simple; si no se ha verificado no vale la disposicin. "Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa".

168.- Condicin que consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador." El artculo 1072 se pone en el caso que se haya impuesto como condicin un hecho que se ha realizado en vida del testador y entonces, si el testador saba que haba ocurrido, hay que distinguir segn que el hecho es o no de aqullos que se puede repetir. Si admite repeticin y el testador lo supo, es porque desea que se repita; si lo supo, y el hecho es de aqullos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida. Si el testador no lo supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. 169.- Situacin de diversas condiciones. "Los artculos 1073 1077 se ocupan de ciertos hechos que constituyen condiciones especiales: a algunas les reconoce validez, y a otras se las niega. No vale: a) La condicin de no impugnar el testamento por vicio deforma (artculo 1073); b) La condicin de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraera antes de cumplir 18 aos o menos (Artculo 1074); c) La condicin de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin (artculo 1075). Vale: a) Si el testador provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica (artculo 1076); b) "La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio" (artculo 1077). 170.-Asignaciones bajo condicin resolutoria.- En este caso, el asignatario se reputa puro y simple. Se le defiere la asignacin al abrirse la sucesin. Lo que est en suspenso es la extincin del derecho. Cumplida la condicin, debe ste restituirse. Si falla, queda la asignacin como pura y simple. PRRAFO 2 Asignaciones a plazo o da 171.- Concepto.- El plazo es el perodo de tiempo que determina el goce de un derecho o que fija su extincin. Tambin se dice que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. 172.- Reglas aplicables a las asignaciones a plazo.Las indica el Artculo 1080 al decir: "Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el titulo "De las obligaciones a plazo", con las explicaciones que siguen". 173.- Plazo suspensivo y plazo extintivo.- El plazo puede ser suspensivo y extintivo. El primero fija el da "desde" el cual va a comenzar el ejercicio del derecho ("ex die"), y el segundo, el da en que el derecho terminar ("ad diem"). Ejemplo de plazo suspensivo: "Dejo a Pedro una pensin de $ 1.000, desde el 1 de enero de 1951". Ejemplo de plazo extintivo: "Dejo a Luis mi casa hasta que se reciba de Abogado". El plazo, cualquiera que sea, no afecta a la existencia del derecho; slo afecta a su ejercicio. 174.- Das ciertos e inciertos: determinados e indeterminados.- El da es cierto si necesariamente ha de llegar como el de la muerte de una persona. Es incierto, si puede llegar o no, como el da en que una persona se case. Da determinado es el que se sabe cuando llegar 1 de enero de 1981. Y es indeterminado el que no se sabe cundo ha de llegar, corno el da de la muerte de una persona. Aplicando estos principios, y en conformidad al artculo 1081, tanto las asignaciones desde da como hasta da, puede revestir varias formas; el da puede ser cierto y determinado, cierto e indeterminado, incierto y determinado; incierto e indeterminado, dice el precepto indicado: "El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el da tantos de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo; como el da de la muerte de una persona. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no. pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo, como

el da en que una persona cumpla 25 aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, como el da en que una persona se case". El Cdigo, al fijar las formas anteriores, lo hace para precisar cuando la asignacin a da importa un plazo y cuando una condicin, porque no toda asignacin desde tal da entraa una condicin, ni tampoco toda asignacin hasta tal da significa un plazo. Veremos cada caso en particular. 175.- 1 Asignaciones desde tal da (o ex die).- Las estudiaremos en relacin con cada una de las combinaciones de das. a) Asignacin desde tal da cierto y determinado. Es asignacin a plazo. Ejemplo: "Dejo mi casa a Juan, a partir del 15 de enero de 1948". El Artculo 1084 dice que el asignatario adquiere la cosa asignada desde el fallecimiento del causante y podr enajenarla o transmitirla, pero no reclamar su goce antes que llegue el da. Y agrega que si en esta asignacin el testador impone adems las obligaciones de que el asignatario "exista" al llegar el dio, se transforma en condicional; ejemplo: "Dejo mi casa a Juan desde el 15 de enero de 1948, siempre que exista a esa fecha". Se ha agregado un hecho incierto, y por eso la asignacin se transforma en condicional. b) Asignacin, desde da cierto, pero indeterminado. Es condicional, pues envuelve la condicin de existir el asignatario al llegar el da. Ejemplo: "Dejo mi casa a Juan desde que fallezca Pedro". Pero puede suceder que sea completamente cierto que el asignatario va a existir ese da; entonces, la incertidumbre se transforma en asignacin aplaco. Ejemplo: "Dejo $ 10.000, al Hospital San Vicente desde el fallecimiento de Pedro" (Artculo 1085). c) Asignacin desde un da incierto, pero determinado. Es siempre condicional. Ejemplo: "Dejo a Juan mi biblioteca desde que Pedro llegue a los 21 aos (artculo 1086). d) Asignacin desde un da incierto e indeterminado. Siempre envuelve una condicin, de acuerdo a los artculos 1083 y 1086. Ejemplo: "Dejo a Juan mi casa si se recibe de Abogado". En resumen, la asignacin desde tal da, por regla general, importa una condicin, salvo el caso que el da sea cierto y determinado. 176.- 2 Asignaciones hasta tal da (o ad diem). a) Asignacin hasta un da cierto y determinado. Constituye un plazo. Ejemplo: "Dejo el goce de mi casa a Juan hasta el 31 de enero de 1960". Encierra un usufructo a favor del asignatario (artculo 1087). b) Asignacin hasta un da cierto, pero indeterminado. Envuelve un plazo. Ejemplo: "Dejo a Juan el goce de mi casa hasta su muerte" (artculo 1087). Hay tambin un usufructo. c) Asignacin hasta un da incierto, pero determinado. Constituye un plazo, Ejemplo: "Dejo el goce de mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos". Dice el artculo 1088 a este respecto: "La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegara para ella el da". d) Asignacin hasta un da incierto e indeterminado. Es condicional. Ej. "Dejo el goce de mi casa a Juan hasta que contraiga matrimonio". El hecho de contraer matrimonio es un hecho incierto e indeterminado de carcter condicional (Artculo 1083). En resumen, la asignacin hasta tal da, constituye un plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado. 177.- Asignaciones de pensiones peridicas.- Dispone el Artculo 1087 en sus Incisos, 2 y 3: "La asignacin de prestaciones peridicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da, y por la muerte del pensionado. Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms de treinta aos". Por ejemplo, el heredero del causante queda obligado a pagar a Pedro una pensin peridica de $ 1.000 mensuales. El da es cierto y determinado; sin embargo, el legislador lo une al hecho de la existencia del asignatario, y si ste muere, queda en la situacin de asignatario condicional que nada transmite a sus herederos. Tiene bastante importancia prctica, saber si la asignacin es a plazo o condicional, porque, cuando la asignacin es a plazo, vamos a estar en presencia de un usufructo; y cuando es condicional, frente a un fideicomiso. PRRAFO 3 Asignaciones modales 178.- Concepto.- El artculo 1059 dice que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es

un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada".

Por tanto, podemos decir que asignacin modal es la que se haya sujeta a una carga, gravamen u obligacin impuesta a la persona favorecida con ella.
Ejemplos: "Dejo a Juan heredero universal, con la obligacin que construya un hospital (obra); Dejo mi fundo a Juan con la obligacin que d a Pedro una pensin peridica de $ 1.000 mensuales" (carga). 179.- En la asignacin modal, por regla general, hay dos personas interesadas.- El asignatario y el tercero que es favorecido con la carga impuesta a aqul En quin deben cumplirse las condiciones necesarias para suceder? Los Tribunales han declarado en varias ocasiones que tales requisitos deben reunirse en el asignatario modal, aun cuando el beneficio sea menor para ste que para la persona que va a recibir la asignacin6. La solucin anotada tiene mucha importancia, porque, en conformidad al artculo 996, no vale la asignacin a un incapaz, aun cuando se le disfrace bajo la forma de un contrato onerosos o se haga por interpsita persona. Por lo tanto, hay que distinguir entre la asignacin modal, en la cual el beneficiario va a suceder no obstante sea incapaz y la asignacin que se deja a un incapaz por interpsita persona. En un momento dado puede ofrecer dudas. Por eso, distinguir en cada caso entre estas dos asignaciones, es una cuestin de hecho que apreciarn los tribunales de fondo. 180.- El cumplimiento de la asignacin modal.- Por regla general, si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta en el testamento, no se resuelve la asignacin y el favorecido con el modo slo tiene derecho a exigir su cumplimiento, por la va judicial competente y por los medios ordinarios: ejecucin forzada, indemnizacin de perjuicios, derechos auxiliares, etc. Esto acontece cuando el beneficiario es persona determinada. Si es indeterminada, el cumplimiento del modo lo exigir el albacea, que es la persona llamada a cumplir las disposiciones del testador (artculo 1291). En conformidad al artculo 1092, el modo puede tambin favorecer exclusivamente al asignatario; en tal caso, no impone obligacin alguna, salvo que exista clusula resolutoria. Ejemplo: "Dejo $ 100.000, a Pedro para que los invierta en mejorar su fundo". En suma, el modo puede establecerse en beneficio de persona determinada, de persona indeterminada y del propio asignatario. 181.- Clusula resolutoria.- Es aquella en virtud de la cual si el asignatario no cumple el modo, est obligado a devolver la cosa asignada con los frutos que ella ha producido (artculo 1090). Este principio constituye una excepcin a los efectos de la condicin resolutoria, en que slo se devuelve la cosa, salvo el caso de la resolucin de la compraventa por el no pago del precio (artculos 1875 y 1488). Agrega el segundo inciso 1090 que esta clusula debe ser puesta expresamente por el testador: no se presume, pues, a diferencia de la condicin resolutoria tcita. Sin embargo, hay una excepcin, cuando el asignatario modal es un Banco, se subentiende que hay clusula resolutoria, aun cuando nada diga el testador (art.48 letra g) de la Lev General de Bancos, DFL No 252). 182.- Personas que pueden solicitar la resolucin en el caso de la clusula resolutoria.- El legislador no lo dice, pero no hay dudas que podrn intentar la accin aquellas personas que saldrn favorecidas con la resolucin, y el Cdigo dice quines son stas en el artculo 1096: 1) La persona designada por el testador: 2) La persona favorecida con el modo; 3) Los herederos del testador. Las dos ltimas personas indicadas, tienen inters en que se resuelva la asignacin, porque, en conformidad al artculo 1096, en caso de resolverse la asignacin, el juez designar a la persona favorecida con el modo una cantidad de dinero proporcionada al objeto, y el resto pasar a los herederos. Nada dice el legislador acerca del plazo que tendran los herederos para solicitar la resolucin. Hay que concluir que sera de 5 aos, que es el plazo general de prescripcin de la accin resolutoria, Por regla general, el cumplimiento del modo se trasmite a los herederos del asignatario. Si el modo dice el Artculo 1095 consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto, sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Puede acontecer que el testador no hubiere establecido en el testamento la forma de cumplir el modo y el tiempo que tendra para ello el asignatario. En este caso, el artculo 1094 llama al juez a interpretar este silencio, y l determinar ambas cosas, considerando, en lo posible, la voluntad del testador. (Ejemplo de plazo judicial). Pero, como dice la misma disposicin cuando el juez indique la forma de cumplimiento, debe dejarse al asignatario modal por lo menos una utilidad que ascienda a la quinta parte del valor de la cosa asignada. Este artculo 1094 est modificado en el caso de ser un Banco el asignatario modal porque de acuerdo con la letra g) del artculo 48 de D.F.L. 252, no rige el mnimun de la quinta parte, sino que el Juez debe asignar al Banco
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(Rev. Do y J. tomo XII, 2da. parte, secc. lera., pg. 107; tomo VI, 2da. parte, secc. lera., pg. 481).

asignatario la participacin o utilidad que crea conveniente. 183.- Imposibilidad en el cumplimiento del modo.- Pueden presentarse diversos casos de imposibilidad en el cumplimiento del modo: 1) El incumplimiento del modo puede ser absoluto. Esta imposibilidad va a existir desde el mismo momento que el testador constituye el modo. Lo ser en los casos que indica el inciso 1 del artculo 1093, segn el cual si el modo es constitutivo de un hecho imposible de cumplir o ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, es nula la disposicin. 2) La imposibilidad slo es de carcter relativo y no puede cumplirse en la forma establecida por el testador. Segn el inciso 2 corresponde al Juez, cindose en lo posible a la voluntad del testador y citando a los interesados, establecer cmo se va a cumplir el modo. O sea, que el modo va a cumplirse por equivalencia. Hay aqu una excepcin a las reglas generales que gobiernan el pago, y que dicen que las obligaciones deben cumplirse con la cosa que se debe, y el acreedor no est obligado a recibir otra cosa que la estipulada (hay otra excepcin en las obligaciones facultativas). 3) Si la imposibilidad de cumplir el modo es sin culpa del asignatario, subsiste la asignacin sin el gravamen (inciso 3). En realidad, en este caso, ha operado la imposibilidad de la ejecucin como forma de extinguir las obligaciones. 184.- Diferencias entre el modo y la condicin. a) El asignatario modal adquiere la asignacin desde el fallecimiento del testador (Artculo 1089). El asignatario condicional no adquiere la asignacin si hay condicin suspensiva pendiente (artculo 956); b) El modo puede cumplirse por equivalencia (artculo 1093). La condicin no la admite; c) En el modo la clusula resolutoria debe pactarse expresamente (artculo 1090, inciso 2). En la obligacin condicional hay condicin resolutoria tcita (Artculo 1489); d) Cuando se aplica en el modo la clusula resolutoria, debe devolver el asignatario inclusive los frutos de la cosa asignada (artculo 1090). En cambio, una vez que opera la condicin resolutoria, el acreedor condiciona no est obligado a devolverlos (artculo 1488) sino el caso de la resolucin de la compraventa por el no pago del precio (Artculo 1875). PRRAFO 4 Asignaciones a ttulo universal 185.- Concepto.- De acuerdo con el artculo 951, la asignacin es a titulo universal, cuando el asignatario recibe todos los bienes del difunto o una cuota de ellos. 186.- Efecto que producen las asignaciones a ttulo universal.- El artculo 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador, le suceden en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y son obligados a las cargas testamentarias, salvo que se impongan a determinadas personas. Hay aqu una verdadera subrogacin personal todas las relaciones jurdicas trasmisibles del causante pasan al heredero. Por eso est obligado a pagar las deudas hereditarias en forma ilimitada, si no acepta la herencia con beneficio de inventario. Tambin, por regla general, est obligado a soportar las cargas testamentarias, salvo que el testador las imponga a determinadas personas. 187.- Caractersticas de los herederos. 1) El heredero adquiere la asignacin desde el momento del fallecimiento del causante, por el solo ministerio de la ley, por el modo sucesin por causa de muerte. Lo dicho es salvo que la asignacin sea condicional, en cuyo caso se le defiere al cumplirse la condicin (artculo 956). 2) Tambin adquiere la posesin legal de la herencia por el solo fallecimiento del causante (artculos 722 y 688). Esta posesin ser siempre regular. 3) Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia. Este decreto se inscribir y servir de base a las dems inscripciones que ordena el Artculo 688, y que lo habilitarn para disponer de los inmuebles hereditarios. Antes de la posesin efectiva, ni siquiera puede disponer de los muebles, a virtud de lo dispuesto por la ley 16.271, sobre Impuestos a las Herencias. Asignaciones, Donaciones. Adems, el decreto de posesin efectiva servir de justo ttulo al heredero aparente para adquirir la herencia por prescripcin de 5 aos, contados como para la adquisicin del dominio. 4) Est premunido de la accin real de peticin de herencia, y har uso de ella cuando un tercero posea la herencia invocando tambin su calidad de heredero (artculos 1264 y 891). 5) Cuando son varios los herederos, se crea entre todos ellos una comunidad en los bienes de la herencia: y el

Artculo 1317 da a cada comunero la accin de particin, en virtud de la cual cada uno tiene derecho a pedir que cese la comunidad. 6) El heredero puede ser testamentario o abintestato. 7) Una herencia se puede adquirir tanto por derecho personal como por derecho de representacin. 8) Puede adquirir por transmisin (artculo 957). 188.- Clases de herederos.- Pueden serlo de tres clases: universales, de cuota, y del remanente. I.- Heredero universal, es aqul que ha sido llamado a la totalidad del patrimonio del causante, sin designacin de cuota. El inciso 1 del artculo 1098 da los siguientes ejemplos: "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano." II.- Heredero de cuota, es aqul que sucede en una cuota de los bienes del difunto. Ejemplo: "Dejo a Pedro la tercera parte de mis bienes, la otra tercera parte a Juan y la otra a Diego". Los tres son herederos de cuota. Puede acontecer que el testador haga el siguiente llamado: Nombro heredero universal a Pedro, y en otra clusula agrega: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan". De acuerdo al inc. 2 del artculo 1098. Pedro se entiende que pasa a ser heredero de cuota, en una cuota igual a la que falte para completar el entero. Por lo tanto, como a Juan ha dejado la tercera parte, Pedro recibir dos terceras partes. De acuerdo con el inciso final del artculo 1098 si el testador llama a diversos herederos sin determinacin de cuota, se entienden suceder por partes iguales. Ejemplo: "Instituyo heredero a Juan, Pedro y Diego". Cada uno recibe la tercera parte de la herencia. Vemos, pues, que la expresin heredero universal no excluye la posibilidad de que hayan otros herederos. Puede 'haber ms de un heredero universal siempre que stos hayan sido llamados sin especificacin de cuota. No es lo mismo que el testador diga "Instituyo herederos universales de mis bienes a Juan y Pedro" a que establezca: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro"; en el primer caso hay dos herederos universales, y en el segundo dos herederos de cuota. La distincin anotada tiene gran importancia; veamos por qu: Dice el testador: "Instituyo herederos universales de mis bienes a Juan y Pedro". Juan fallece antes que el causante, y por tanto, no puede adquirir la asignacin. Pedro se lleva su porcin, y tambin adquiere la de Juan en virtud del derecho de acrecer. Dice el testador: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro". Muere Juan, y su porcin no acrece a la de Pedro, sino que son llamados los herederos abintestato del causante. En estos ejemplos hemos discurrido partiendo de la base de que Pedro y Juan no son asignatarios forzosos, y que el causante no los tenga; en cambio, tiene herederos abintestato. III.- Heredero del remanente, es aqul a quien se dejan los bienes que quedan despus de hechas las asignaciones que instituy el testador. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan". En realidad, el heredero del remanente no viene a constituir una categora distinta, porque puede ser heredero universal o de cuota, y testamentario o abintestato. El heredero del remanente ser abintestato cuando el testador dispuso de parte de sus bienes por testamento, y al saldo o remanente son llamados los herederos abintestato. Ser testamentario, en el ejemplo siguiente: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan, otra tercera parte a Pedro, y a Diego heredero del remanente". El heredero del remanente es universal, si todas las asignaciones comprendidas en el testamento son a ttulo singular. En oros trminos, va a pasar a ser heredero universal cuando en el testamento slo se han instituido legados. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Juan, e instituyo heredero universal a Diego", (Artculo 1099). Es heredero de cuota cuando el causante haga asignaciones a ttulo universal. Ejemplo: "Dejo la cuarta parte de mis bienes a Juan, y el resto a Pedro". Pedro es heredero de cuota y sucede en los tres cuartos restantes (artculos 1099). De las explicaciones dadas, resulta que sera un error creer que es una misma cosa el asignatario a ttulo universal que el heredero universal. Son cosas distintas, porque si bien el heredero universal es siempre asignatario a ttulo universal, por el contrario, no todo asignatario a ttulo universal es heredero universal, porque tambin puede ser heredero de cuota. Asignatario a ttulo universal es el gnero; heredero universal es la especie. 189.- Conflictos que pueden presentarse habiendo concurrencia de herederos.- Los artculos de este Prrafo 5 analizan los diversos casos de concurrencia de herederos, y dan reglas para solucionar los conflictos que se pueden presentar, inspirndose en una interpretacin de la voluntad del testador. Se pueden presentar los siguientes casos: a) Si el testador dice que sea Fulano su heredero, se entiende que es heredero universal (artculo 1098 inciso 1). b) Dice el testador: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan y heredero universal a Pedro. Se entiende que

Pedro es slo heredero de cuota y pasa a suceder en lo que falta para completar el entero (artculo 1098. inciso 2). c) El testador instituye diversos herederos sin designacin de cuota. Ej.: "Dejo mis bienes a Pedro. Juan y Diego". Se dividen por partes iguales. d) El testador hace un legado: "Dejo mi casa a Juan el resto de mis bienes a Pedro". Pedro pasa ser heredero testamentario universal del remanente (artculo 1099). e) El testador dice: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Antonio y el resto a Juan". Juan pasa a ser heredero testamentario en una cuota de los dos tercios del remanente (artculo 1099). f) El testador dice: "Dejo mi casa a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser herederos abintestatos universales del remanente (artculo 1100). g) "Dejo a Pedro la tercera parte de mis bienes, a Diego otra tercera parte y la otra a Juan". Se cumple la voluntad del testador sin necesidad de interpretacin. h) "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser herederos abintestato de cuota del remanente (Artculo 1100). Hasta aqu hemos discurrido sobre la base que las asignaciones testamentarias no exceden la unidad. Pero puede suceder que las asignaciones completen o excedan la unidad, tal como lo reconoce el artculo 1101. Se presentan dos casos: 1.- El testador hace una asignacin que excede o completa la unidad y adems instituye heredero del remanente. Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, la mitad a Juan, e instituyo heredero del remanente a Diego. En conformidad al artculo 1101, Diego no lleva nada. 2.- El testador hace una asignacin que completa o excede la unidad e instituye al mismo tiempo un heredero universal Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan, otra mitad a Pedro, la cuarta parte a Diego, y heredero universal a Fernando". Segn el Artculo 1101. Femando no queda excluido de la sucesin, porque es la intencin del testador que le correspondan bienes. El artculo 1102 da las reglas del caso. Ejemplo "A: 1/2; B: 1/2; C: 1/4; y D: heredero universal. Operaciones: a) Al heredero le corresponde una cuota cuyo numerador es la unidad y cuyo denominador es el nmero total de herederos, o sea, 1/4. b) Determinada la cuota del heredero universal, se reducen todas las porciones a un comn denominador: A: 2/4; B: 2/4; C: 1/4; D: Sumados los numeradores, la herencia aparece representada por 6/4, o sea, por una cifra superior a la unidad. Para determinar la porcin que le corresponde a cada heredero, se debe practicar otra operacin: c) La herencia se representa por la suma de los numeradores, o sea, la herencia se divide en 6 partes, y a cada heredero le corresponde su numerador respectivo; A: 2/6; B:2/6; C: 1/6; D: 1/6 El artculo 1103 dice que estas reglas se entienden sin perjuicio de la accin de reforma del testamento a que tienen derecho el cnyuge y los legitimarios de acuerdo con el Artculo 1216; ello porque puede suceder que al hacer estas asignaciones, no haya respetado el testador las legtimas o la porcin conyugal. PRRAFO 5 Asignaciones a ttulo singular 190.- Concepto.- Asignatario a ttulo singular es aqul que sucede en una especie determinada o en una especie indeterminada de un gnero determinado. El artculo 951 inciso 3, al dar esta definicin, traza la clasificacin ms importante de los legados: de especie o cuerpo cierto, y de gnero. El artculo 1104 dice que los asignatarios a ttulos singular, con cualesquiera palabras que se les llame y aun cuando en el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no representan al testador y no tienen ms derechos y cargas que las que expresamente se les confiera o imponga, y su responsabilidad es slo subsidiaria. 191.- Caractersticas de los legatarios. 1) Adquiere la asignacin desde la entrega por el heredero, salvo que se trate de un legado de especie o cuerpo cierto, pues en este caso la adquiere desde la muerte del causante. Claro que si el legatario es condicional, adquirir la asignacin al cumplirse la condicin (artculos 956 y 962). 2) Respecto del legatario no cabe hablar de posesin legal, sino slo existe la posesin del artculo 700. 3) El legatario no puede solicitar la posesin efectiva. 4) No est amparado por la accin de peticin de herencia. La proteccin es diferente, segn el legatario lo sea de especie o cuerpo cierto o de gnero. Como el primero adquiere la cosa desde la muerte del causante puede hacer uso de la accin reivindicatoria, si el heredero se niega a

entregrsela. En cambio, el legatario de gnero slo tiene una accin personal, un crdito, contra el heredero, y que prescribir en conformidad a las reglas generales. 5) El legatario slo puede ser testamentario. 6} Un legado puede adquirirse por derecho personal, pero no por derecho de representacin salvo el caso del Artculo 1064 (Artculo 984). 7) No puede suceder por transmisin (slo el heredero); si bien puede adquirir un legado por transmisin, segn lo establece el artculo 957. 192.- Cosas que no pueden legarse. a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artculo 585). b) Los bienes nacionales de uso pblico (artculos 585 y 1105). c) Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse sin detrimento. Si la causa cesa antes de deferirse el legado, estas cosas pueden legarse (artculo 1105). d) Las cosas que pertenecen al culto divino; pero los particulares pueden legar los derechos que tengan en ellas, salvo que el Derecho Cannico las declare intransmisibles (artculo 1105). 193.- Legados de especie o cuerpo cierto y legado de gnero.- Hemos visto que esta clasificacin arranca de la mayor o menor determinacin con que el testador haya precisado la cosa objeto del legado. El legatario de gnero, en cambio, no adquiere la cosa legada sino una vez que el heredero se la entrega y, por lo tanto, los frutos no los adquiere por el solo fallecimiento del causante, sino desde que se le hace esta entrega o desde que el heredero est en mora de hacerla. En el legado de especie se adquiere la cosa en el estado en que se encuentre al fallecimiento del testador (artculos 1118 y 1125). El legado de gnero se cumple entregando una cosa de calidad mediana (artculo 1115). Sabemos tambin, que la proteccin de que goza el legatario en uno y otro caso, es diferente. 194.- Legado de especie o cuerpo cierto.- En conformidad al artculo 1118, se debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentre al fallecimiento del causante. Comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan en ella. Concuerda con el artculo 1590, que se refiere a la forma cmo debe hacerse el pago si la deuda es un cuerpo cierto: en el estado en que se halle al momento del pago. 195.- Quin soporta los gravmenes a que est afecta la especie legada?- Hay que distinguir: a) Si el testador impuso el gravamen al legatario, l lo soporto (artculo 1104). b) Si el testador no le impuso el gravamen, ni expresa ni tcitamente, en principio debe soportarlo, porque siendo real el gravamen afecta a la cosa sin respecto a determinada persona. El artculo 1125 dice que la cosa legada pasar al asignatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales. (Obligacin a las deudas). Pero en definitiva, para saber quin deber sufrir el gravamen, debemos considerar las diferentes situaciones que pueden producirse: contribucin a las deudas. 1) Si el gravamen garantiza una deuda personal del testador, el legatario que paga se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos (Artculo 1366, inciso 1). 2) Si garantiza la deuda de un tercero, el legatario slo tiene accin contra ste para el reembolso de lo que l pag (artculo 1366, inciso 2). 196.- Legado de una misma cosa a varias personas. En este caso se crea entre los diversos legatarios una comunidad, y por lo tanto, cada uno podra solicitar, de acuerdo con el artculo 1317, la particin de ella. 197.- Legado de una cosa en que el testador no ha tenido ms que una parte, cuota o derecho.- De acuerdo al Artculo 1110 se presumir que el testador no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Hace excepcin a este principio el artculo 1743, que se refiere al caso que el marido o la mujer leguen un bien de la sociedad conyugal. Como el legado se va a hacer efectivo al fallecimiento del cnyuge y entonces se crea una comunidad, aplicando el artculo 1110 se presumira que dicho cnyuge quiso legar la mitad. Pero para este caso especial rige el Artculo 1743, segn el cual el legado se hace efectivo en la especie legada si se asigna a los herederos del testador; pero si se adjudica al otro cnyuge, el legatario slo tiene derecho a que los herederos de dicho cnyuge le paguen su valor. 198.- Legado de cosa ajena.- En conformidad al artculo 1107, por reala general el legado de cosa ajena es nulo, salvo que el testador haya legado la cosa sabiendo que era ajena o que la legue a un descendiente o ascendiente legtimo o a su cnyuge. En estos dos casos, el legado es vlido y se rige por el artculo 1106, segn el cual el heredero esta obligado a comprar la especie legada, pero si el dueo no quisiere venderla o pidiere un precio excesivo est

obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa. "Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deber su precio, sino en cuanto la adquisicin hubiese sido a ttulo oneroso y a precio equitativo" (artculo 1106 inciso final). 199.- Legado de cosa futura.- Vale si la cosa llega a existir (artculo 1113). En relacin con el artculo 1461 segn el cual pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, no slo las cosas que existen, sino las que se espera que existan. 200.- Legado de eleccin.- Ejemplo: "Lego a Juan mi radio, o mi bicicleta, a eleccin suya". De acuerdo al Artculo 1117, la eleccin puede hacerla el obligado, el legatario o un tercero y una vez hecha es irrevocable, salvo el caso de dolo. Si el tercero designado por el testador no elige dentro del plazo sealado por ste o por el juez en subsidio se deber una cosa a lo menos mediana o su valor (artculo 1114). 201.- Legado de una cosa con la condicin de no enajenarla.- Dice el artculo 1126 que "si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenarse tendr por no escrita". El legislador no mira con buenos ojos estas clusulas de no enajenar, porque est interesado en la circulacin de la propiedad. Concuerda esta disposicin con las siguientes: a) Con el Artculo 793 que en el caso del usufructo permite que se ponga la condicin de no cederse el usufructo. b) Con el artculo 1432 que permite que se done una cosa con la condicin de no enajenarla. c) Con el Artculo 1874 que determina el efecto que produce la condicin de no transferir el dominio de la cosa asignada, mientras no se pague el precio. d) Con los artculos 1964, 2031 y 2415 que niegan valor a la condicin de no enajenar la cosa arrendada, dada en censo o hipoteca, respectivamente. En principio, pues, no se acepta esta clusula. 202.- Legados de gnero.- Dice el Artculo 1115, que "los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo gnero". Se est aplicando el Artculo 1509. 203.- Legados de crdito.- En conformidad al Artculo 1127, pueden legarse no slo las cosas corporales, sino tambin las incorporales. Y. de acuerdo con el inciso 2 por el hecho de legarse el ttulo de un crdito se entiende que se lega el crdito. Ejemplo: "Lego a Juan el pagar que tengo guardado en mi caja de fondos". La expresin titulo est tomada en el sentido de documento en que consta el crdito. Este legado caduca por la revocacin expresa o tcita. Tcita cuando el testador, despus de haber legado el crdito, procede a cobrarlo y recibe el pago. 204.- Legado de condonacin.- Se presenta cuando el crdito legado se tiene precisamente contra el legatario. Ejemplo: "Dejo a Juan los $ 100 que me debe". La deuda se extingue por confusin (artculos 1129 y 1.130). 205.- Legado de deuda.- Se presenta cuando el testador reconoce en el testamento una deuda que tena para con un tercero, no habiendo constancia de ella ni siquiera por un principio de prueba por escrito. Ejemplo: "Dejo a Juan el $ 1.000.00 que me debe Pedro". El legislador considera como legado esta confesin de deuda, para evitar que sean burlados los legitimarlos (Artculo 1133). Puede acontecer que el testador reconozca en el testamento una deuda que crea tener, pero que en realidad no tena. No vale la disposicin, porque se trata del pago de lo no debido (artculos 1132 y 2295). 206.- Legado de cosa empeada.- Segn el artculo 1128 si el testador lega al deudor prendario la cosa dada en prenda, se entiende legar el derecho real de prenda, pero no condona la deuda a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Ejemplo: Doy en prenda mi auto; fallece el acreedor y me lega el auto: se presume que el testador ha querido alzar la prenda; caduca el derecho real de prenda, pero subsiste mi obligacin para con la sucesin del acreedor de pagar la deuda. 207.- Legado de alimentos.- El artculo 1134 se refiere a los alimentos voluntarios, los contemplados en el artculo 337, y no a los que se deben por ley. Si el testador los daba en vida, se siguen dando en igual forma. Si el testador no los daba en vida, se regulan atendiendo la fuerza de su patrimonio, las necesidades del legatario y sus relaciones con el testador, y la parte del patrimonio de aquel que ha podido disponer libremente.

Si no se fija tiempo para la duracin de la prestacin de alimentos, se entiende que es por toda la vida del legatario. Si se lega una pensin anual para la educacin del legatario, se entiende que dura hasta que ste cumpla 21 aos, cesando si muere antes de cumplir esa edad. 208.- Parte de la herencia disponible para legados. a) Si no hay asignatarios forzosos, todo el patrimonio. b) Si tiene asignatarios forzosos que no sean hijos legtimos o naturales, o descendientes legtimos de uno u otro, puede disponer de la mitad de la herencia, porque la otra mitad es la legitimarla. c) En caso contrario, slo puede dedicar a legados la cuarta de libre disposicin, porque el resto lo constituyen la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, con la cual nicamente puede mejorar a los hijos legtimos y naturales y a los descendientes legtimos de unos y otros y a su cnyuge (artculo 1195). 209.- Extincin del legado de especie o cuerpo cierto. La revocacin del testamento que lo contiene se aplica a ambas clases de legados; pero, adems, el artculo 1135 contempla causales que se aplican exclusivamente el legado de especie o cuerpo cierto: 1) Cuando el testador, con posterioridad al legado, enajena la cosa legada, ya sea en su totalidad o en parte. La revocacin ser total o parcial; 2) Cuando la cosa legada se destruye: 3) Cuando, tratndose de cosa mueble, el testador la altera substancialmente. Ejemplo: "Dejo 20 metros de este casimir a Pedro": despus el testador hace con los 20 metros seis trajes. "La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda, hipoteca o censo" (inciso 3). SECCIN TERCERA Las donaciones revocables. 210.- Definicin.- El Artculo 1136 dice que donacin revocable es aqulla que el donante puede revocar a su arbitrio, y agrega que donacin revocable es lo mismo que donacin por causa de muerte, y donacin irrevocable lo mismo que donacin entre vivos. Se desprende, pues, que hay dos clases de donaciones: revocables e irrevocables. A la donacin entre vivos el legislador le dedica el ltimo ttulo de este Libro III; es un verdadero contrato y habra sido ms lgico ubicarla dentro del Libro IV. No obstante, no fue as, por dos razones: porque as est en el Cdigo Francs, gua del nuestro, y porque es un modo de adquirir bienes a ttulo gratuito. Podemos decir que donacin revocable, es el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de una parte de sus bienes en favor de otra, conservando el donante la facultad de revocar dicho acto a su arbitrio. 211.- Requisitos de validez de las donaciones revocables.- Como acto jurdico que es la donacin revocable necesita, para su validez, requisitos externos o solemnidades, y requisitos internos. 212.- I. Requisitos externos.- A ello se refiere el artculo 1137. En su inciso 1 dice que no valdrn como donaciones revocables sino aqullas que se hubieren otorgado con las solemnidades que la ley establece para las de su clase o aqullas a que la ley d expresamente este carcter. Y segn el Artculo 1139, las donaciones revocables se otorgarn en conformidad al artculo 1000. Llegamos as a establecer que las solemnidades de la donacin revocable son las mismas del testamento. 1) Por tanto, la primera forma de otorgar donacin revocable es sujetndose a las reglas del testamento. 2) En seguida, de acuerdo al inciso 2, la donacin revocable se puede tambin otorgar cindose a las reglas de la donacin irrevocable, pero en este caso el donante se reserva la facultad de revocarla. No es indiferente que la donacin se otorgue en una u otra forma. Cuando se otorga de acuerdo a las reglas de la donacin irrevocable, pero el donante en el intento se reservare la facultad de revocarla, para que sea vlida es necesario que despus, en el testamento, el testador la confirme: si no lo hace, caduca Esta confirmacin no se requiere si la donacin se hace en conformidad al inciso 1. Hay, sin embargo, una excepcin, si la donacin es de un cnyuge al otro, no importa que no se cumplan estos requisitos, porque estas donaciones valdrn siempre como revocables (inciso 3). El legislador no acepta la donacin irrevocable entre cnyuges. En principio, la donacin irrevocable es un acto consensual; pero en la prctica es solemne, o sea, que la excepcin tiene ms aplicacin que la regla general. Por eso, cuando la donacin revocable se otorgue de acuerdo a las normas de la donacin irrevocable, deber otorgarse un Instrumento en que se diga que el donante se reserva el derecho de revocar la donacin.

213.- II. Requisitos internos.- La donacin revocable es un acto jurdico, en cierto modo tiene carcter contractual. Sin embargo, el nico requisito que analiza el legislador en este prrafo es el relativo a la capacidad, tanto del donante como del donatario (Artculo 1138). El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos: el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Capacidad del donante: el legislador exige un mnimo de condiciones para otorgar a una persona la capacidad necesaria para testar; pero tratndose de donaciones irrevocables no le basta con que tenga voluntad y pueda ejercerla, sino que adems debe tener la libre administracin de sus bienes, de acuerdo al artculo 1388. En realidad lo que quiso significar el legislador es que se tuviera la libre disposicin de sus bienes, la capacidad ms plena. Es evidente que el legislador no tena para que exigir en el donante la capacidad para testar, desde que exige la capacidad para donar entre vivos, que es la mxima y la lleva envuelta. Capacidad del donatario: debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos (artculo 1138. inciso 2). Para ser asignatario es necesario ser capaz, digno y persona cierta y determinada. Para ser donatario de donacin entre vivos, los artculos 1389 y 1391 exigen los mismos requisitos. Por tanto, la doble capacidad se resume en una sola. 214.- Efectos de la donacin revocable." La donacin revocable puede ser a titulo singular o universal: se puede donar una especie determinada o la universalidad de los bienes o una cuota de ellos. En lo referente a los efectos el principio se contiene en el artculo 1144; se producen en el momento de la muerte del donante. Segn el artculo 1141, la donacin a ttulo singular se mira como un legado anticipado y. por lo tanto, se sujeta a sus reglas. A la inversa, si el testador da en vida el goce del objeto legado en el testamento, el legado se mira como donacin revocable. El artculo 1142 dice que la donacin revocable a ttulo universal se mira como una institucin de heredero, que slo va a tener efecto desde la muerte del donante. 215.- Efectos de la donacin antes de la muerte del causante.- Esto sucede, de acuerdo con el Artculo 1140, toda vez que el donante haga tradicin al donatario de la especie donada. Al donatario se mira como usufructuario, tendr los derechos de tal, y estar relevado de rendir caucin, desde el momento que el usufructo es legal La circunstancia que se haga entrega al donatario de la especie donada, le da preferencia para el pago de su legado. En realidad, la donacin revocable recibe aplicacin toda vez que el donante haga entrega de la especie al donatario: si el testador se reserva la cosa hasta su muerte, lisa y llanamente instituye un legado. Dispone el inciso final del artculo 1141 que las donaciones revocables, incluso los legados en el caso del inciso 1, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. En cuanto a las donaciones revocables a ttulo universal, hemos dicho que tambin sus efectos se producen a la muerte del causante, y equivalen a la institucin de heredero. Pero tampoco hay inconveniente en que el donante haga entrega de sus bienes durante su vida, pero el legislador exige la especialidad del titulo (el mismo principio de la especialidad que vimos en la compraventa y en la sociedad, excepto entre cnyuges). El donatario pasa a ser usufructuario (artculo 1142). 216.- Extincin de las donaciones revocables. 1) Por la revocacin expresa o tcita del donante (Artculo 1145); 2) Por fallecer el donatario antes que el donante (artculo 1143); 3) Por el hecho de sobrevenir una incapacidad o indignidad del donatario (artculo 1144). 4) Cuando habindose otorgado conforme a las reglas de la donacin irrevocable (artculo 1137 inciso 2), no la hubiere confirmado el donante en el testamento (Artculo 1144). Por el contrario, si la donacin se confirma, de acuerdo con el artculo 1144 tiene pleno efecto y da la propiedad de la cosa donada por el solo fallecimiento del donante. 217.- Paralelo entre la donacin revocable y el testamento.- Semejanzas: Ambos son actos a ttulo gratuito; van a producir efectos despus del fallecimiento; y son, por su esencia, revocables. Diferencias: a) La donacin revocable produce ciertos efectos en vida del testador; el testamento no. Si el testador quiere hacer entrega de la cosa en vida, esta asignacin pasa a ser donacin; b) La donacin revocable puede otorgarse en dos formas: segn las reglas de los testamentos, y de las

donaciones entre vivos; el testamento slo con sus solemnidades propias. c) La capacidad para testar est indicada en el artculo 1005 y es muy amplia; en las donaciones tiene que ser capacidad plena, la capacidad para donar entre vivos, o sea, la libre disposicin de los bienes (Artculo 1138); d) La donacin revocable presenta carcter contractual y supone acuerdo de voluntades; el testamento es un acto jurdico unilateral y de una persona; e) El donatario a quien se le ha hecho entrega de la especie donada goza de preferencia para el pago; el legatario instituido en el testamento no goza de preferencia, y si se le hace entrega de la cosa en vida, pasa a ser donacin revocable. 218.- Paralelo entre las donaciones revocables y las irrevocables.- Semejanzas: Ambas son a ttulo gratuito y son contratos. Diferencias: a) La revocable puede otorgarse en conformidad a las solemnidades del testamento o a las reglas de la donacin entre vivos; la irrevocable slo en conformidad a sus reglas. b) La revocable no requiere insinuacin, esto es autorizacin judicial; la irrevocable si cuando excede de $20.000,00 (artculo 1401). c) La revocable puede revocarse al arbitrio del donante; la irrevocable es definitiva. d) En la revocable, el donatario adquiere el dominio de las cosas por el modo sucesin por causa de muerte (artculo 1144); en la irrevocable, la donacin es el ttulo y el modo de adquirir, la tradicin, e) El donante de donacin entre vivos goza del beneficio de competencia, para defenderse frente al donatario que le exige el cumplimiento de la donacin (artculo 1417); esta accin no tiene aplicacin en las donaciones revocables. f) La revocable puede hacerse entre cnyuges; la irrevocable est prohibida entre cnyuges; g) La revocable no da ningn derecho, sino una vez que fallece el donante; la irrevocable da derechos en vida del donante.

SECCIN CUARTA
El derecho de acrecer 219.- Concepto.- El derecho de acrecer consiste en el hecho de que habiendo varios asignatarios llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinacin de cuota, la porcin del que falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios (artculo 1147). 220.- Requisitos necesarios para que se produzca el acrecimiento. 1.- Debe tratarse de una sucesin testada. En realidad, si hay varios herederos abintestato, y uno de ellos repudia la asignacin, se hace indigno o incapaz, su porcin acrece a la de los otros. Es decir, que parece que el acrecimiento Tambin tiene cabida en la sucesin intestada. Sin embargo, indicamos este requisito, por estar esta materia reglamentada en el titulo "De las asignaciones testamentarias", y porque los diversos artculos de este prrafo 8 discurren sobre la base de que se trata de sucesin testamentaria. Podramos decir que el hecho del acrecimiento se produce en ambas sucesiones, pero el derecho de acrecer slo se aplicara en la testamentaria. 2.- Debe tratarse de una misma asignacin, es decir, el llamamiento debe hacerse a una misma cosa; 3.- Los asignatarios deben ser llamados a la cosa en su totalidad, sin determinacin de cuota. Ejemplo: "Lego mi casa de Alameda a Pedro y Juan". En este ejemplo la conjuncin aparece indicada por la expresin copulativa "y". Pero, la conjuncin puede estar comprendida en una denominacin colectiva; por ejemplo: "Lego mi casa de Alameda a los hijos de Pedro". Es por ello que el inciso 2 del artculo 1150 dice que "se entendern por conjuntos los consignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de Pedro". El acrecimiento, pues, supone la existencia de asignatarios conjuntos. Esta conjuncin, o llamamiento de los asignatarios, puede revertir diversas formas: a) Conjuncin real. De acuerdo al Artculo 1149 se presenta cuando respecto de una misma cosa son llamados dos o ms asignatarios en clusulas distintas. El testador dice en la clusula 2da.: "Dejo mi casa a Pedro", y en la clusula 5ta.: "Dejo mi casa a Juan". Pedro y Juan son asignatarios conjuntos, y hay conjuncin real, y opera el derecho de acrecer. "Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior" (artculo 1149 inciso 2).

b) Conjuncin verbal o labial.- Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y mi fundo a Juan". Se llama en una misma clusula a varias personas, pero a cosas distintas. Esta conjuncin no da lugar a acrecimiento, porque si uno muere el otro no se lleva su asignacin. c) Conjuncin mixta, es decir, real y verbal.- Se produce cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa (real) y en una misma clusula (verbal). Ejemplo: "Lego mi casa a Pedro y Juan" o "Lego mi casa a los hijos de Pedro". Hay lugar a acrecimiento. La no determinacin de la cuota es indispensable para que el acrecimiento se produzca, porque las normas que el legislador da son interpretativas de la voluntad del causante. Si ste determina la cuota, se entiende que ha limitado los derechos sucesorios de los asignatarios. Ejemplo: "Lego la tercera parte de mi fundo a Juan, otra tercera parte a Jorge y otra tercera parte a Diego". No hay acrecimiento. En cambio, si el testador dice "Lego mi fundo a Juan, Jorge y Diego" no ha limitado los derechos sucesorios, y el legislador presume que si uno de los asignatarios hubiere faltado a la poca en que se otorg el testamento, habra favorecido el testador slo a los dos sobrevivientes. Cuando hay determinacin de cuota, se entiende que cada porcin es una asignacin diferente, y por tanto, no hay acrecimiento. 221.- Excepcin a este tercer requisito.- Esta determinacin de cuota que obsta a que se produzca el acrecimiento, tiene dos excepciones; si bien, son aparentes: 1. Si se dejan a los asignatarios diversas cuotas de la herencia, como hay determinacin de cuotas, no hay lugar al acrecimiento. Pero puede acontecer que en una de las cuotas haga el testador un llamamiento conjunto sin designacin de cuota. Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro y Diego". Si falta Juan, no hay lugar a acrecimiento, pero si en la otra mitad falta Pedro, su porcin acrecerla de Diego. En el fondo no hay excepcin porque cuando en una herencia se determinan las cuotas, cada una de ellas se mira como una asignacin diferente, y si en una de ellas no hay determinacin de cuota, tiene lugar al acrecimiento (artculo 1148. inciso 1); 2.-"Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes, habr derecho de acrecer". (Artculo 1148 inciso 2). Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Diego por iguales partes"; hay lugar a acrecimiento, aun cuando en cierto modo hay determinacin de cuota. No hay que confundir esta asignacin con esta otra: "Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la otra mitad a Diego", pues en este caso no hay acrecimiento. 3.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante, falte alguno de los asignatarios conjuntos. Si estn todos no hay cuestin. La falta puede deberse a fallecimiento, incapacidad, indignidad o desheredamiento. 4.- Es necesario que el testador no haya nombrado en el testamento un substituto al asignatario que falte. Esta exigencia se debe a lo que hemos dicho anteriormente: las normas del acrecimiento son interpretativas de la voluntad del testador. Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Pedro; si falta Pedro dejo su porcin a Diego". Adems, el Artculo 1163 dice que la substitucin excluye el acrecimiento, y en tal caso, el substituto entra a ocupar el lugar del asignatario. 5.- Es necesario que el testador no haya prohibido el acrecimiento en el festonenlo (artculo 1155). 222.- Clases de acrecimiento.- En realidad, no hay diferentes clases de acrecimiento sino que esta distincin se formula para los efectos de hacer presente que el acrecimiento no slo tiene cabida en las asignaciones que por sucesin por causa de muerte van a adquirir una cuota mayor que la asignada, sino tambin en otros derechos reales. El acrecimiento tiene tambin lugar en los derechos de usufructo, uso y habitacin: la consolidacin de estas limitaciones del dominio se va a producir cuando falte el ltimo asignatario. Ejemplo: "Dejo la nuda propiedad de mi casa a Pedro y el usufructo a Juan, Diego y Antonio". Dice el artculo 1154 que el usufructo no se extingue sino cuando faltan todos los asignatarios: y si falta uno de ellos su cuota acrece a los otros dos, y si fallecen dos, queda como usufructuario uno. En otros trminos, solo se consolida la propiedad cuando faltan todos los usufructuarios. El artculo 780 sienta esta misma doctrina tratndose del usufructo. En el ejemplo, el usufructo del asignatario fallecido no pas a sus herederos, porque el usufructo es Intransmisible. 223.- Caractersticas del derecho de acrecer. a) Es un derecho accesorio, o sea, la porcin acrece a la asignacin. Por eso el Artculo 1151 dispone que "el asignatario podr conservar su propia porcin y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podr repudiar la primera y aceptar la segunda"; b) Es un derecho que est en el comercio Jurdico: puede renunciarse y tal ocurre cuando el asignatario acepta lo principal y repudia lo accesorio; c) El acrecimiento se produce de porcin a porcin, o sea, el asignatario debe pronunciarse sobre la porcin completa que le es deferida a ttulo de acrecimiento. 224.- Efectos del acrecimiento.- El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Es preciso dilucidar como se dividen los bienes entre ellos, y para ellos es necesario hacer un distingo:

1.- Concurren nicamente asignatarios conjuntos: La porcin del que falta se distribuye entre los otros (artculo 1098 inciso 3). Ejemplo: "Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego"; si falta uno, su parte se divide entre los otros dos; si queda uno solo, se lleva toda la herencia. 2.- Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son: Ejemplo: "Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la otra mitad a Pedro y Diego". Estos dos ltimos son asignatarios conjuntos; Juan no lo es. Por de pronto, el artculo 1150 en su inciso 1 dice que: "Los consignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros consignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar sino cuando todos estos faltaren". Se pueden presentar dos casos: a) Si falta un asignatario conjunto, se divide entre los otros conjuntos la porcin del que falta, sin que le corresponda nada a los que no lo son. En el ejemplo, si falta Pedro, su porcin la lleva Diego. b) Si falta uno que no es conjunto, no hay lugar al acrecimiento. En el ejemplo, si falta Juan. Por ltimo, de acuerdo al artculo 1152, la porcin que acrece pasa al asignatario con las mismas cargas que tena al ser constituida por el testador, salvo que las haya establecido en consideracin a una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.

SECCIN QUINTA
La substitucin 225.- Concepto.- Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar ste, o en el evento de cumplirse una condicin. 26.-Clases de substitucin.- Puede ser de dos clases: Vulgar y fideicomisaria. A la vulgar se refiere el artculo 1156, y a la fideicomisaria el artculo 1164. 227.- A) Substitucin vulgar.- Es aqulla en que se designa un asignatario para que pase a ocupar el lugar de otro que repudia la asignacin o que antes de habrsele deferido no puede adquirir, por falseamiento u otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin" (artculo 1156). 228.- Reglas de la substitucin vulgar. a) Es necesario que se trate de una sucesin testada; b) La substitucin es una institucin expresa, no se presume; c) Es necesario que falte el asignatario directo. Hemos visto que el artculo 1156 dice que se entiende faltar no slo cuando fallece antes que el causante, sino tambin cuando repudia la asignacin que se le defiere, o cuando est incapacitado o es indigno de suceder. Agrega el precepto que no se entiende que falta cuando acept la asignacin, a menos que sta se anule, pues la nulidad opera retroactivamente; d) Figuran tres personas: el causante que instituye la asignacin, el asignatario directo que es llamado a ella y el sustituto qu reemplaza a ste; e) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno", (artculo 1159). Ejemplos: "Lego mi fundo a Pedro; si falta Pedro pasar a Juan y Diego"; Dejo mi fundo a Juan y Diego, si faltan, pasar a Pedro". i) "Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones" (Artculo 1160). Se contempla aqu el derecho de acrecimiento dentro de la substitucin.g) Puede nombrarse substituto de un substituto y ste tiene las mismas cargas que aqul, salvo que el testador disponga otra cosa (artculos 1159 y 1161). Resulta, pues, que la substitucin vulgar puede ser de varios grados: h) "La substitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar: salvo que el testador haya expresado voluntad contrara (artculo 1157). Es sta una regla de interpretacin. 229.- B) Substitucin fiduciaria.- Es aquella en que se designa a un fideicomisario que se hace dueo absoluto de una asignacin que otra persona posea en propiedad fiduciaria, si se cumple una condicin que se ha impuesto (Artculo 1164). En otros trminos, esta substitucin es sencillamente un fideicomiso; por eso, es que se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro, la cual pasar a Juan una vez que se reciba de Abogado". Juan es fideicomisario y va adquirir la propiedad cuando se cumpla la condicin. 230.- Reglas de la substitucin fideicomisaria. a) Se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria (artculo 1164, inciso 2).

b) En virtud del Artculo 745 que prohibe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, en la substitucin fiduciaria solo se admite substituto de un grado. La sancin a esta norma est contenida en el inciso 2 del artculo 745 que dice que si de hecho se constituyeren fideicomisos sucesivos, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros. c) Sin embargo, rio habra inconveniente en nombrar substituto al fideicomisario para el caso de faltar antes de cumplirse la condicin: pero estos substitutos. en virtud del inciso 1 del Artculo 1165. se entiende que son vulgares; d) Los derechos del fideicomisario y de los subttulos son intransmisibles (artculo 1165. inciso 2, aplicacin del Artculo 1078); e) En coso de duda acerca de si una substitucin es fideicomisaria o vulgar, se entiende que es de esta ltima clase (artculo 1166). 231.- Diferencias principales entre las substituciones vulgar y fideicomisaria. 1) En la substitucin vulgar, el asignatario directo goza de la cosa sin limitacin alguna y sin estar su derecho condicionado al cumplimiento de ninguna condicin. En cambio, el substituto fideicomisario es titular de una propiedad resoluble. 2) En la substitucin vulgar existe un solo derecho. En la substitucin fideicomisaria va a haber dos titulares; primero goza de la cosa el propietario fiduciario y, cumplida la condicin, pasa a ser dueo el fideicomisario. 3) En la substitucin vulgar puede haber varios grados. En cambio, slo puede haber substitucin fideicomisaria de primer grado, y si de hecho se designan substitutos al fideicomisario, se entender que stos son vulgares.

SECCIN SEXTA
Estudio comparativo entre la transmisin, representacin, acrecimiento y substitucin. 232.- Campo de aplicacin.- Hemos estudiado estos cuatro derechos que pueden intervenir en la sucesin por causa de muerte. El derecho de transmisin, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque est reglamentado entre las normas generales (artculo 957). El derecho de representacin, slo opera en la sucesin intestada (artculo 984). El derecho de acrecimiento, se reglamenta entre las normas de la sucesin testada. La substitucin, indiscutiblemente slo se aplica en la sucesin testada. 233.- Orden de preferencia de estos derechos.- Debemos excluir la representacin, por cuanto slo se aplica en la sucesin intestada, y los otros tres en la sucesin testamentaria. De los tres restantes, el que prima sobre los dems, es el derecho de trasmisin. Ello es asi. porque el acrecimiento y la substitucin parten de la base quefalie el asignatario:^ en cambio, si existe, opera la trasmisin. En segundo trmino, acta la substitucin, porque precisamente el substituto se ha nombrado para reemplazar al asignatario directo; la substitucin es la voluntad expresa del testador, y mal podra caber antes el acrecimiento cuando el solo interpreta la voluntad del testador. Y. finalmente, si no operan la trasmisin y la substitucin, viene el acrecimiento. Es el orden de los artculos 1153 y 1163. 234.- La trasmisin y la representacin.- Pero el derecho de trasmisin se aplica tanto en la sucesin testamentarla como intestada, y dentro de la sucesin intestada tambin se aplica la representacin. Cul prima? El conflicto no puede presentarse: 1.- Porque en la representacin debe faltar el asignatario antes que el causante; en la trasmisin, debe existir a la muerte del causante, pero no alcanza a manifestar su voluntad y trasmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la asignacin. 2.- Porque si bien hay lugar a la representacin por haber repudiado la asignacin el representado, no puede haber conflicto con la trasmisin, pues en este caso el asignatario ha fallecido despus de haber manifestado su voluntad y. por tanto, no cabe aplicar la trasmisin, ya que sta supone que el asignatario fallezca sin haber aceptado o repudiado. 3.- Porque si bien hay lugar a la representacin por incapacidad, indignidad o desheredamiento del representado, tampoco puede haber conflicto con la trasmisin, pues el (rasmitente (o trasmisor) debe ser persona capaz, digna y no desheredada, para que opere la trasmisin. En resumen, no puede haber conflictos entre el derecho de transmisin y el derecho de representacin. Dijimos ya que, en principio, no puede haber conflicto entre la representacin con el acrecimiento y sustitucin, porque la primera opera en la sucesin intestada y los otros en la intestada. Podra si presentarse un problema en la mitad legitimaria, en la cual tambin opera la representacin, y en tal caso, aqul derecho prima sobre el acrecimiento y la sustitucin. El motivo es que en mrito de la representacin jurdicamente no faltara el legitimario, pues lo

representan sus descendientes legtimos. Y si no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin.

CAPITULO QUINTO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


CAPITULO QUINTO
De las asignaciones forzosas

SECCIN PRIMERA
Generalidades 235.- Sistemas sucesorios.- Existen en Derecho dos sistemas sucesorios diferentes: el de la libertad para testar, y el de las asignaciones forzosas. El redactor de nuestro Cdigo, inspirado en las ideas Inglesas, era partidario de la libertad de testar, pero nuestra tradicin se inclinaba por el sistema de las asignaciones forzosas. Es por ello que Andrs Bello, en los proyectos primitivos y en el de 1853 debi transar y estableci una solucin mixta, que permita al causante disponer libremente de la mitad de sus bienes, implantndose en la otra mitad el rgimen de las asignaciones forzosas. Sin embargo, la Comisin Revisora restringi an ms el derecho de disposicin del causante, y estableci la cuarta de mejoras para favorecer a los descendientes legtimos. Por tanto, la situacin actual, despus de la reforma introducida por la Ley 10.271 es la siguiente: si una persona no tiene asignatarios forzosos, dispone libremente de la totalidad de sus bienes; si tiene asignatarios forzosos que no sean descendientes legtimos, hijos naturales y descendientes legtimos de unos y otros, dispone de la mitad; si tiene descendientes legtimos, hijos naturales y descendientes legtimos de unos y otros, slo puede disponer libremente de la mitad de sus bienes. Don Jos Clemente Fabres era partidario de las legtimas porque estimaba que los hijos tienen una especie de condominio sobre los bienes de sus padres. Don Luis Claro Solar se inclinaba a favor de la libertad de testar, pues consideraba que ella no se opone a las legtimas y, en cambio, fortalece la autoridad paterna. 236.- Concepto de las asignaciones forzosas.- En el sistema de asignaciones voluntarias, el asignatario es elegido libremente por el causante. En cambio, en las asignaciones forzosas la persona del asignatario le es impuesta al causante, como sucede en las legtimas, o el nmero de personas entre las cuales se puede elegir es ms reducido, como ocurre con la cuarta de mejoras. Nuestro Cdigo define las asignaciones-forzosas en el artculo 1167 en la siguiente forma: "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Asignaciones forzosas son: 1.- Los aumentos que se deben por ley a ciertas personas; 2.- La porcin conyugal; 3.- Las legtimas; 4.- La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes legtimos, de los hijos naturales y de los descendientes legtimos de estos ltimos". La Ley No 10.271, al modificar este artculo 1167, hizo extensiva, como asignacin forzosa, la cuarta de mejoras a favor de los hijos naturales y de sus descendientes legtimos. 237.- Prdida de las asignaciones forzosas.- La circunstancia de que estas asignaciones sean forzosas no significa que el asignatario no pueda perderlas. As, los alimentos se pierden en caso de injuria atroz. Las mejoras, y particularmente las legtimas se pierden en virtud del desheredamiento, que es una clusula testamentarla por medio de la cual el testador priva a un legitimario de todo o parte de su legtima, siempre que haya una causa legal, porque la privacin de la legtima no puede quedar al arbitrio del causante (Artculo 1207). Por otra parte, cuando el cnyuge sobreviviente tiene alguna causal de indignidad con respecto al cnyuge fallecido, tampoco tiene derecho a llevar porcin conyugal. (Ejemplo: artculo 1173). En resumen, si bien los asignatarios forzosos tienen derecho a su asignacin y el legislador le da ciertos casos la accin de reforma del testamento, tambin en ciertos calificados pierden el derecho a estas asignaciones. 238.- Las asignaciones forzosas tienen lugar en ambas clases de sucesiones.- Se discute en doctrina si estas asignaciones tiene cabida slo en la sucesin testada o en toda asignacin sucesoria. La circunstancia de que estn ubicadas dentro de las normas que rigen la sucesin testada podra hacer pensar que slo en sta tienen lugar; as, el artculo 1167 dice: "las que el testador es obligado a hacer". Pero, la naturaleza de ellas hace concluir que tiene

cabida en toda sucesin, salvo la cuarta de mejoras que slo se aplica en la testada. Seria absurdo que el legislador las imponga al causante, y luego, en la sucesin intestada, cuando suple la voluntad de aqul, no las respete.

SECCIN SEGUNDA
Asignaciones alimenticias forzosas
239.- Generalidades.- Los alimentos pueden ser voluntarios y forzosos. Los voluntarios, aqullos que el testador da sin estar obligado, los hemos estudiado al analizar los legados, y siguen la suerte de stos (legados de alimentos); a veces gozan de ciertas preferencias para el pago. Se sacan de la cuarta de libre disposicin (artculos 1171 inciso 1. 334 y 1134) Nos interesa ahora estudiar los alimentos forzosos, o sea, aqullos que la ley obliga a dar a ciertas personas para la mantencin y subsistencia de otras. El artculo 1168 dice que los alimentos que el testador ha debido por ley a ciertas personas gravan toda la masa hereditaria, salvo que aqul manifieste su voluntad de imponer el gravamen a uno o ms partcipes de la sucesin. De modo que en el silencio del testador gravan toda la masa hereditaria. Es por ello que el artculo 959 N 4, seala a los alimentos forzosos como una baja general de la herencia. De estos dos preceptos se deduce que la obligacin alimenticia es intransmisible, por cuanto el artculo 1168 dice que grava la masa hereditaria y el Artculo 959, que es una baja general. No se impone, pues, la asignacin a los herederos, sino que a la masa hereditaria. Pero el que los alimentos forzosos constituyen una baja general de la herencia, no significa que sean deudas hereditarias, indicadas como bajas de la herencia en el No 2 del Artculo 959. Es importante esta distincin porque las deudas hereditarias se pagan cualquiera que sea la fuerza del haber que se trasmite. En cambio, para que el alimentante est obligado es necesario que su patrimonio tenga capacidad suficiente para darlos. Sin embargo, hay un caso en que las pensiones alimenticias son deudas hereditarias; ello sucede cuando el causante, obligado a dar alimentos en vida, estaba atrasado en una o ms cuotas. 240.- Controversia sobre la expresin "ha debido por ley".- Estas palabras empleadas por el Artculo 1 168 han suscitado diversas opiniones. Algunos consideran que slo el testador ha debido por ley los alimentos cuando en vida se dict la sentencia condenatoria que lo oblig a dar alimentos al alimentario. A otros les basta con que en vida del causante se haya entablado la demanda exigindole los alimentos, aun cuando no se haya dictado sentencia. El Profesor Rosendo estima que ninguna de las dos soluciones anteriores es exacta, y que basta con que exista un precepto legal que d en vida del causante derecho de alimentos al alimentario; tambin es necesario necesidad del alimentario y capacidad econmica del alimentante. En igual sentido se pronuncia don Luis Claro Solar. La Corte de Apelaciones de Santiago, ha estimado que incluso habra asignacin forzosa an en el simple caso que el testador buenamente hubiera estado dando los alimentos (R.D.J., tomo XXIII, 2da. parte, secc. 2da., pg. 36). 241.- Referencia al artculo 1169.- Dispona este precepto, que fue derogado por la Ley N 10.271, que "El hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que seria obligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo cual se entiende si el testador no lo reconociere formalmente con la intencin de conferirle los derechos de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido". En realidad, esta disposicin no tiene objeto desde el momento que los conceptos de hijo natural y simplemente ilegtimos han variado con la nueva legislacin y pudindose probar estas calidades en forma distinta a la existente en la legislacin primitiva. Los actuales artculos 270 a 274, 280 y 305 hacen innecesario el precepto derogado. 242.- Los asignatarios de alimentos forzosos no estn obligados a concurrir en el pago de las deudas hereditarias.- Los asignatarios de alimentos forzosos no estn obligados a concurrir al pago de las deudas hereditarias, pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio efectivo (artculo 1170 en concordancia con el 1363).

SECCIN TERCERA
La porcin conyugal 243.- Definicin.- El Artculo 1172 define la porcin conyugal diciendo que "es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente, en conformidad a las disposiciones de este prrafo". Las reformas introducidas por las Leyes N 10.271 y N 18.802, sin alterarla estructura de esta institucin, han introducido cuatro importantes modificaciones: a) Le quita a la porcin conyugal el carcter estrictamente alimenticio que tena antes; b) Aumenta su monto en el orden de los descendientes legtimos, si hay pluralidad de hijos, al doble de lo que por

legtima rigurosa corresponde a cada hijo legtimo (artculo 1178. inciso 2); c) Se establece en forma expresa que el cnyuge sobreviviente puede llevar porcin conyugal conjuntamente con cualquier donacin o asignacin testamentaria que haya de percibir en la sucesin del difunto, disposicin que es a todas luces conveniente, porque no se divisa razn para impedir, que dentro del nuevo sistema de la reforma, el cnyuge sobreviviente pueda llevar la porcin conyugal y la parte de libre disposicin (artculo 1176 inciso final) d) Por ltimo, la Ley No 18.802, al modificar el artculo 1195 incluy al cnyuge entre las personas que pueden recibir la cuarta de mejoras a ms de sus otros derechos. 244.- Antecedentes histricos.- El origen de la porcin conyugal se remonta al Derecho Romano de la poca de Justiniano. En la antigua legislacin espaola, encontramos la institucin de la cuarta marital, que favoreca exclusivamente a la mujer; equivala a la cuarta parte de los bienes del marido, pero no poda exceder de 100 libras oro. Hay, por tanto, diferencias notables entre la porcin conyugal de nuestro derecho y la cuarta marital del antiguo derecho espaol: a) Segn el artculo 1172 la porcin conyugal corresponde al cnyuge sobreviviente, sin hacer distincin entre marido y mujer; en cambio, la cuarta marital slo favoreca a la mujer. b) La porcin conyugal de nuestro Cdigo no tiene lmites en la cuanta, la cuarta marital no poda exceder de 100 libras oro. 245.- Diferencias entre la porcin conyugal y las pensiones alimenticias.- El Artculo 1172 destacaba el carcter alimenticio de la porcin conyugal, sin embargo, hay notables diferencias entre la porcin conyugal y los alimentos: 1) El alimentario de alimentos congruos tiene derecho a una pensin limitada a lo necesario para subsistir modestamente de acuerdo a su rango y posicin social. El monto lo determina el Juez. La porcin conyugal no est limitada en estafermo: se da al cnyuge pobre, pero la pobreza se determina en forma diferente, y por la ley; 2) El derecho de alimentos slo se pierde por injuria atroz, y no por divorcio. La porcin conyugal se pierde cuando el cnyuge sobreviviente no es digno de suceder al causante, cualquiera que sea la causal de indignidad, y cuando se hubiere divorciada por su culpa (artculo 1173). 3) Lo que se adquiere por porcin conyugal se incorpora definitivamente al patrimonio del cnyuge; ste pasa a ser dueo absoluto y, como tal puede enajenarlo, transmitirlo, etc. En cambio, el derecho de alimentos slo viene a dar un crdito contra el que debe alimentos, y se paga, no de una vez como la porcin conyugal, sino peridicamente; y todava ms, el derecho de alimentos no devengado tiene el carcter de personalsimo: no puede cederse ni transmitirse; 4) En el derecho de alimentos no hay cosa juzgada. Si a una persona se le dan alimentos hoy y despus mejora de situacin, cesa el derecho: si empeora su situacin, puede aumentar. La porcin conyugal se debe al cnyuge pobre al momento del fallecimiento del otro cnyuge, y el hecho de que con posterioridad adquiera bienes no hace que caduque la porcin conyugal (nace un derecho real). 246.- Requisitos necesarios para que el cnyuge sobreviviente tenga derecho a porcin conyugal. 1 Pobreza del cnyuge.- El cnyuge es pobre para los efectos de la porcin Conyugal en los siguientes casos: a) Cuando carece absolutamente de bienes; b) Cuando tuviere bienes, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal; c) Cuando, teniendo bienes de cualquier cuanta, hace uso del derecho de opcin que le confiere el artculo 1177 y renuncia a sus bienes propios y se queda con la porcin conyugal. Cuando el cnyuge carece absolutamente de bienes o cuando abandona sus bienes propios, tiene derecho a lo que se llama "porcin conyugal ntegra". Cuando tiene bienes u otros derechos en la sucesin abintestato del causante, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal, tiene derecho a la "porcin conyugal complementaria" (Artculo 1176). De conformidad con los artculos 1174 y 1175 es necesario que la pobreza exista al momento del fallecimiento del otro cnyuge. 2.- El cnyuge no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa (artculo 1173). Debe tratarse de divorcio perpetuo. Sin embargo, no distinguiendo la ley en cuanto a la calidad del divorcio podra sostenerse que cualquiera que sea, va a producir la prdida de la porcin conyugal, pero el temporal no produce efectos en cuanto a los bienes; debe haber sentencia ejecutoriada que lo declare; adems, no basta que la causal de divorcio incida en el cnyuge, sino que es necesario que se deba a su culpa. 3.- El cnyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al cnyuge fallecido. No lo dice el legislador en forma expresa; pero ello es indiscutible, pues la porcin conyugal es una asignacin por causa de muerte, y el asignatario para suceder debe ser digno.

DETERMINACIN Y CUANTA DE LA PORCIN CONYUGAL


PRRAFO 1 El cnyuge es pobre 247.- Situaciones que es necesario distinguir.- Hay que distinguir segn que entre los herederos del cnyuge fallecido haya o no descendientes legtimos. 248.- I. No hay descendientes legtimos.- De acuerdo al inciso 1 del artculo 1178, la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. De qu acervo? El artculo 959 seala la porcin conyugal como baja general de la herencia, precisamente en este caso, en que no hay descendiente legtimo. Por tanto la porcin conyugal ser la cuarta parte del acervo ilquido, una vez hechas las deducciones indicadas en los N 1 a 4 del artculo 959. 249.- Acumulaciones que aumentan la porcin conyugal.- Pora calcular la porcin conyugal, es necesario acumular las donaciones revocables que haya hecho el causante. La razn de esta acumulacin no es de texto legal. Es cierto que el Artculo 1185 habla que deben acumularse las donaciones revocables, pero este precepto comienza diciendo: "Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn Imaginariamente al acervo liquido las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, segn el Artculo 1176, se hagan a la porcin conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". Las donaciones revocables se acumulan, no porque lo diga el artculo 1185, que no rige en esie caso, sino porque ellas estn an en el patrimonio del difunto: slo se van a hacer definitivas y dan la propiedad del objeto una vez que fallece el donante. Y si estn en el patrimonio del cnyuge donante. es lgico proceder a su acumulacin, y 'no obsta a sta el hecho de que el donante hubiera entregado en vida los bienes del donatario porque esta entrega slo da un derecho de usufructo sui generis al donatario, pero no la propiedad Lgicamente, que al cnyuge sobreviviente no le es indiferente esta acumulacin, porque mientras mayor sea el acervo, mayor ser su porcin conyugal. Asi, si el acervo es 100 y las donaciones revocables 20. la porcin conyugal, de 25 subir a 30. No es necesario, para calcular la porcin conyugal, acumular las donaciones irrevocables que haya hecho el cnyuge fallecido. 250.- II. Hay descendientes legtimos.- Dispone el inciso 2 del artculo 1178, modificado por la Ley N18.802, "habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos y recibir como porcin conyugal, con imputacin a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo legtimo. Con todo, si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin conyugal ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo". Sabemos que en nuestro derecho est restringida la libertad de testar: el causante debe asignar parte de sus bienes a legitimarios; de acuerdo al Artculo 1184 sus bienes se dividen en dos mitades, una de ellas, la mitad legitimaria se distribuye entre sus legitimarios y la porcin que a cada uno le corresponde se llama legtima rigorosa. La otra mitad de sus bienes, se divide en dos partes: una para favorecer a su cnyuge o a sus descendentes legtimos, aunque no sean legitimarlos, como ser un nieto, a uno o ms de sus hijos naturales o de los descendientes legtimos de estos (Cuarta de mejoras); y la otra parte es de libre disposicin (Cuarta de libre disposicin). Entonces tenemos que, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1178, en su actual redaccin, la porcin conyugal vara de acuerdo al nmero de hilos legtimos que hubiere, siendo igual a la legtima rigorosa si slo hubiere uno, o al doble de ella si hubiere varios. En otras palabras, el cnyuge en este ltimo caso, se cuenta por dos. La porcin conyugal no constituye aqui baja general de la herencia, sino que se saca de la mitad legitimaria. Ejemplo: el acervo lquido es 120. Tambin habra que agregar las donaciones revocables, porque la regla rige cuando hay y no hay descendientes legtimos. Son cuatro hijos y un cnyuge. La mitad legitimaria es 60 y la cuarta de mejoras, 30, y la cuarta de libre disposicin 30. Entonces, la porcin conyugal ascender a 20 y la legtima rigorosa de cada hijo, de 10. Se presentan dos problemas que pueden hacer variar el monto de la porcin conyugal: 1.- El artculo 1191 dice que acrecen a las legtimas rigorosas toda la parte correspondiente a la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposicin, de que el testador no dispuso o que habiendo dispuesto, no tuvieron efectos sus disposiciones. Estas dos cuartas van aumentar las legtimas rigorosas y las transforman en legitimas efectivas. En la legislacin anterior ese aumento no aprovechaba al cnyuge, pero esa limitacin fue eliminada por la Ley NQ 18.802 al derogar el inciso 3 del art. 1191. 2.- "Si un legitimario no lleva el todo o parte de legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin. o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representacin, dicho todo o parte se agregar a la mitad

legitimaria, contribuir a formar las legitimas rigorosas de los otros, y la porcin conyugal en el caso del Artculo 1178 inciso 2 (art. 1190 en su actual redaccin). En este caso, pues, la solucin del legislador es inversa a la que vimos en la situacin anterior; la acumulacin del legitimarlo excluido de la sucesin, favorece a la porcin conyugal. Apliquemos esta regla el ejemplo: el hijo A es incapaz; como consecuencia de esto, los 10 que le iban a corresponder benefician tanto a sus tres hermanos como al cnyuge. Dividamos los 60 entre 5 y la porcin conyugal ser 24. Dividimos entre 5, porque al cnyuge le adjudicamos 2 cuotas por ser su porcin equivalente al doble de la legtima rigorosa de cada hijo legtimo. 251.- Las acumulaciones imaginarias hechas al acervo favorecen al cnyuge? Sabemos que existen dos acervos imaginarios. El primer acervo imaginario, indicado en el artculo 1185, se compone de las donaciones irreuocables hechas por el causante a los legitimarios en razn de legtimas o de mejoras. Tambin el legislador en este Artculo 1185 habla de donaciones revocables, pero la acumulacin de stas el acervo liquido no lo transforma en acervo imaginario. El segundo acervo, reglamentado en el artculo 1186, se compone de las donaciones irrevocables que el donante haya hecho a extraos. En principio, el legislador permite que el causante haga estas donaciones, pero slo hasta cierto lmite. El exceso de este mximo debe acumularse, sea al acervo liquido o al primer acervo Imaginario, y formar el segundo acervo imaginarlo. Estas dos acumulaciones Imaginarias favorecen al cnyuge? Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N o 10.271, se discuta arduamente el problema, en torno al Artculo 1199 que otorgaba este beneficio slo a los legitimarlos a ttulo de legtima o mejora, calidad que no tiene el cnyuge. La reforma solucion este problema, al agregarse a dicho precepto que estos acumulaciones aproechan "al cnyuge sobreviviente en el caso del artculo 1178, inciso segundo", es decir, cuando hay descendientes legtimos, que es la nica situacin en que se planteaba la duda. 252.- Aprovechan al cnyuge las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la porcin conyugal complementaria?.- Es necesario primeramente ampliar los conceptos dados sobre la porcin conyugal Hasta aqu hemos discurrido sobre la base de la porcin conyugal terica, que es aqulla que la ley asigna, y que est determinada en cuanto a su cuanta por el artculo 1178. Pero ello no significa que en todo caso el cnyuge sobreviviente va a recibir en bienes del causante una suma igual a la porcin conyugal terica. Junto a ella, tenemos la porcin conyugal efectiva, que es aqulla que realmenteJeva a corresponder a 1 Criyue. No siempre ser igual a la terica. Sabemos que para los efectos de la porcin conyugal, el cnyuge es pobre en dos casos: cuando carece absolutamente de bienes, y cuando teniendo bienes, ellos son de un valor inferior que los que le corresponderan por porcin conyugal. En el caso que el cnyuge sea absolutamente pobre. recibe una porcin conyugal integra, que es igual a la terica. En cambio, si el cnyuge tiene bienes u otros derechos en la sucesin intestada del causante pero en cantidad menor que los que le corresponderan por porcin conyugal, la porcin efectiva ser menor que la terica. Veamos un caso prctico (no hay descendientes legtimos, artculo 1178, inc 1): Acervo (deducido Ns. 1 a 4 del Artculo 959) ..... 100 Porcin conyugal .......................................................... 25 Bienes propios del cnyuge............................... 5 El partidor saca los 25 de los 100, y le resta 75. Es necesario pagarle los 25 de porcin conyugal al cnyuge; pero ste tiene en bienes propios 5. Debemos, por tanto, de acuerdo al artculo 1176, deducir de los 25 una cantidad igual al monto de los bienes propios del cnyuge, o sea, 5. Nos queda 20, que es la porcin conyugal que efectivamente va a recibir el cnyuge, y que recibe el nombre de porcin conyugal complementaria, y que sumada a los bienes propios del cnyuge nos da la porcin conyugal terica. En resumen, se calcula la porcin conyugal en la forma indicada en el artculo 1178, y al valor que resulte se Imputarn los bienes del cnyuge sobreviviente, inclusive su mitad de gananciales y los que haya de percibir como heredero abintestato en la sucesin del difu ito (inciso 1 del artculo 1176), o bien, hacer uso del derecho de opcin del artculo 1177. Hay si que tener presente que si la sucesin es testada, la porcin conyugal es compatible con cualquiera donacin o asignacin testamentaria que el cnyuge sobreviviente haya de percibir en la sucesin del difunto (artculo 1176, inciso final).

PRRAFO 2 El cnyuge es rico 253.- Cundo el cnyuge es rico.- El cnyuge es rico cuando el monto de sus bienes propios es igual o excede a los que le corresponderan en concepto de porcin conyugal. Los bienes propios pueden tener un triple origen: a) Ser los aportados al matrimonio por el cnyuge; b) Los que le correspondieron a ttulo de gananciales; c) Donaciones, herencias o legados en lapropia sucesin del cnyuge difunto. 254.- Derecho de opcin del cnyuge rico.- Generalmente habr disparidad de opiniones entre el cnyuge y los herederos para apreciar el monto de los bienes propios de aqul. El cnyuge dir que sus bienes propios son inferiores a la porcin conyugal, y por tanto, que tiene derecho a ella. Por el contrario los herederos alegarn que esos bienes tienen un monto igual o superior a la porcin conyugal, y consiguientemente, que no tiene derecho a ella. Previendo esta situacin, el legislador otorga al cnyuge un derecho de opcin, que tiene por objeto permitirle manifestar su opcin. Al respecto dispone el artculo 1177, en su actual redaccin: "En los casos de los incisos primero y segundo del artculo anterior, el cnyuge sobreviviente podr, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciado la porcn conyugal o pedir la porcin conyugal abandonando sus otros bienes o derechos". Habindose reformado el artculo 1176, se ha precisado el derecho de opcin, eliminndose las discusiones que planteaba la vaguedad del articulado. Repetimos si que si la sucesin es testada, cualquier donacin o asignacin con que el cnyuge ha sido favorecido es perfectamente compatible con la porcin conyugal (inciso final del artculo 1176). En realidad, el legislador al establecer este derecho de opcin est autorizando expresamente que se acumulan al acervo los bienes del cnyuge sobreviviente. Jurdicamente, esta situacin se puede explicar mediante el mecanismo de la subrogacin real. El problema se plantea cuando el cnyuge renuncia a sus bienes propios, con el objeto de recibir porcin conyugal; en este caso, la subrogacin se producira entre los bienes que abandon y los que recibe a ttulo de porcin conyugal. PRRAFO 3 Puntos de inters relacionados con la porcin conyugal 255.- Puede el cnyuge recibir porcin conyugal y al mismo tiempo una asignacin en la parte de libre disposicin?.- Este punto carece de importancia prctica ya que la norma contenida en el artculo 1179 ha sido derogada por la Ley 10.271 y la situacin actual est regida por el Inciso final del Artculo 1176 que dispone que la porcin conyugal es compatible con cualquier donacin o asignacin testamentaria que el cnyuge sobreviviente haya de percibir en la sucesin del difunto. 256.- Naturaleza jurdica de la porcin conyugal.- El seor Fabres ha sostenido que la porcin conyugal es una asignacin a titulo universal y se funda en el Artculo 1172 que dice que la porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta... y todas las asignaciones que se hacen con cargo al patrimonio del causante son a ttulo universal. Sabemos que la porcin conyugal, cuando no hay descendientes legtimos, corresponde a la cuarta parte del acervo ilquido, una vez practicadas las deducciones indicadas en los Ns. 1 a 4 del artculo 959. Las herencias se sacan del acervo lquido y en este caso, la porcin conyugal no se saca del acervo liquido, sino que es una baja general de herencia. El mismo Fabres reconoce que en este caso, la porcin conyugal no es herencia. En el orden de los descendientes legtimos, la porcin conyugal equivale a dos legitimas rigorosas, y como los legitimarios son herederos, el cnyuge que recibe porcin conyugal tambin lo seria (Artculo 1180). Esta discusin ha perdido importancia despus de la reforma introducida al artculo 1180 por la Ley N 10.271, cuya redaccin actual es la siguiente: "El cnyuge, en cuanto asignatario de porcin conyugal, ser considerado como heredero. Sin embargo, en lo que percibiera a ese ttulo, slo tendr la responsabilidad subsidiaria de los legatarios. "Si se imputara a dicha porcin la mitad de gananciales, subsistir en sta la responsabilidad que le es propia segn lo prevenido en el titulo "De la sociedad conyugal". Se le reconoce al cnyuge sobreviviente la, calidad de heredero en cuanto asignatario de la porcin conyugal. o sea, pasa a ser comunero en la herencia; su responsabilidad. sin embargo, sigue siendo la subsidiaria de los legatarios. En realidad, el cnyuge no es heredero, sino que simplemente se le asimila a ellos; ms bien, es una

asignacin por causa de muerte que presenta caractersticas especiales. 257.- Responsabilidad que tiene por las deudas de la herencia el cnyuge que recibe porcin conyugal.Es necesario distinguir tres situaciones: a) Si tiene derecho a porcin conyugal ntegra, tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios (Artculo 1180. inciso 1); b) Si tiene derecho a porcin conyugal complementaria o ficticia, y si al pagrsele la porcin conyugal se le da algo que el testador le ha dejado por herencia, con respecto a esa parte tiene la responsabilidad de los herederos (artculo 1180. inciso 1). Ejemplo: el cnyuge recibe su porcin conyugal de 100, pero en ella 50 le correspondieron por herencia en la sucesin del difunto; respecto de esos 50 tiene la responsabilidad del heredero, y respecto de los otros 50, que constituyen el complemento, la responsabilidad de legatario. c) Los bienes propios pueden tener como origen la mitad de gananciales. Ahora bien, si al pagarse el cnyuge la porcin conyugal se le ha imputado lo que le corresponde por mitad de gananciales, por ella tiene la responsabilidad propia que se le asigna en las reglas de la sociedad conyugal. Por tanto, habr, que distinguir: si es el marido, responde ilimitadamente, por que l administr la sociedad conyugal; si se trata de la mujer, respecto de la mitad de gananciales que se le ha imputado goza de beneficio de emolumentos (artculo 1777), y, por consiguiente slo est obligada a pagar las deudas hasta el monto de su mitad de gananciales.

SECCIN CUARTA
Los legtimos 258.- Concepto.- De acuerdo al artculo 1181, la "legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Agrega el inciso segundo, para esclarecer toda duda que "los legitimarios son por consiguiente herederos". 259.- Antecedentes.- La institucin de la legitima sirve para determinar cul es el sistema sucesorio que rige en determinado pas. ya que ella es la asignacin forzosa por excelencia. Don Andrs Bello adopt las legtimas como una transaccin entre sus ideas liberales inspiradas en el derecho Ingls que contemplan la libertad de testar, y las tradiciones del derecho espaol partidario de las asignaciones forzosas y que se manifestaban en los mayorazgos y en las vinculaciones. Los legtimos, tratan de interpretar la voluntad del testador, y tienden a favorecer especialmente a los hijos. En el proyecto de Cdigo Civil, las legtimas no eran una cantidad fija, sino variable, y equivalan a la mitad de lo que llevaba el legitimario en la sucesin abintestato del causante. Pero la Comisin Revisora deseando proteger absolutamente a los hijos, dispuso que las legtimas deban sacarse de la mitad de los bienes del causante, y que esta mitad deba ser fija, invariable. Quizs el espritu de la Comisin Revisora fue el establecer este sistema slo en el orden de los descendientes legtimos, pero la redaccin que le dio a los preceptos respectivos, lo hace aplicable a todos los legitimarios. Esta reforma introducida por la Comisin Revisora hizo que se produjeran antinomias insalvables entre diversos artculos del Cdigo Civil, como ser el que existia entre artculo 990 por una parte, y los artculos 1182, 1184 y 1191 por otra, las cuales felizmente han sido resueltas por la Ley No 10.271. 260.- Quienes son legitimarios.- Lo dice el artculo 1182, en su texto actual: 1.- Los hijos legtimos, personalmente, o representados por su descendencia legtima; 2.- Los ascendientes legtimos; 3.- Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legtima, y 4.- Los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 5 del artculo 271. Esta disposicin tiene el carcter de taxativa: no hay otros legitimarios que los que expresamente indica. 261.- Distribucin de la mitad legitimaria.- El artculo 1183 dice que "los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada". Lo que dice es que en la mitad legitimaria slo concurren los herederos que tienen el carcter de legitimarios. De modo que esta concurrencia, exclusin y representacin slo se refiere a los legitimarios dentro de la mitad legitimara: pero no acontece lo mismo dentro de las cuartas de mejoras y libre disposicin. Respecto de ellas, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Y. en consecuencia, tenemos que, en conformidad al artculo 1183, en relacin con las reglas de la sucesin intestada, si hay hijos legtimos, se llevan ellos ntegramente la mitad legitimaria en concurrencia con los hijos naturales, como lo declara el artculo 988 en su actual redaccin. Y se entiende que hay hijo legtimo sea que exista o que haya dejado descendencia legtima, porque en tal caso hay lugar a la representacin. Ello sin perjuicio de la

porcin conyugal que corresponda al cnyuge sobreviviente. A falta de hijos legtimos y su descendencia, aplicando el artculo 989, se llevan la mitad legitimaria los ascendientes legtimos, que constituyen el segundo orden de sucesin. Si conjuntamente con los ascendientes legtimos hay hijos naturales, aqullos no excluyen totalmente a estos, sino que ambos concurren en la mitad legitimaria, llevndose una mitad los primeros, y la otra mitad, estos ltimos. En tercer trmino, a falta de ascendientes legtimos, si slo hay hijos naturales, les corresponde ntegramente la mitad legitimaria (artculo 990). En cuarto lugar, si tampoco hay hijos naturales, se llevan la mitad legitimaria, los padres naturales. En conformidad al artculo 1184 en su actual redaccin, para ver en qu forma se divide la herencia del causante en presencia de legitimarios: hay que distinguir: a) Si no existen hijos legtimos o naturales ni descendientes legtimos de ellos, la herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicin. b) Si concurren a ella descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos, la herencia se divide en cuatro partes: dos cuartas partes, o sea la mitad. que forman la mitad legitimarla; una cuarta parte, la de mejoras que solo puede destinarla el testador a mejorar la situacin de su cnyuge o a uno de los descendientes legtimos, sean o no legitimarios, a uno o ms de sus hijos naturales o de los descendientes legtimos de stos; y la cuarta de libre disposicin. Pero en todo caso, existan o no las personas indicadas. la legitima es siempre la misma, una proporcin fija: la mitad de la herencia. En cambio, vimos que en los proyectos era variable: la mitad de lo que le corresponda al legitimario en la herencia intestada. Recordemos que de este cambio de criterio result la contradiccin entre los artculos 990, 1182 y 1184, agravado por el artculo 1191, y que fue solucionado por la Ley N 10.271. Existen dos clases de legtimas: la rigorosa y la efectiva. 262.- La legtima rigorosa.- Es aquella parte de la mitad legitimaria que va a corresponder a cada uno de los legitimarios. Este concepto nos resulta del artculo 1184 inciso 1 que dice que "la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959 y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legitima rigorosa". Este inciso 1 sugiere algunos comentarios: a) Al decir: "Las agregaciones que en seguida se expresan", se est refiriendo a las agregaciones que deben hacerse para formar los acervos imaginarios, contemplados en los artculos 1185, 1186 y 1187. b) Al hablar de que la divisin se har por "cabezas o estirpes" est indicando, como ya lo haba dicho antes que tiene lugar el derecho de representacin; los representantes llevarn la parte que corresponda al representado. 263.- Caractersticas de la legtima rigorosa. 1) Es una asignacin forzosa, o sea, el testador est obligado a respetarla, y el legislador la suple an con perjuicio de disposiciones expresas de aqul (artculo 1167). 2) No es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1192 inciso 1). Este principio tiene una excepcin introducida por la Ley 4.827 (artculo 1 letra h, inciso 2), que permite que se asigne a un legitimario incapaz su legitima sujeta a la modalidad que la administre un Banco mientras dura esta incapacidad, Esta modalidad no es una condicin, porque si de hecho el Banco no administrara la legtima, el incapaz no la perdera. Es simplemente un modo. El Banco podra exigir, al albacea o a los herederos que le den los bienes que comprenden la legitima, para administrarlos. 3) De acuerdo al artculo 1197 el testador tiene derecho a sealar los bienes con que se va a pagar la legitima; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. 4) Dentro de la herencia, la leama rigorosa goza de absoluta preferencia para pagarse; por cierto, antes que los legados, que la cuarta de libre disposicin y que la cuarta de mejoras. El legitimario, por su legitima rigorosa, est colocado en la situacin ms ventajosa posible (artculo 1189). 5) Puede acontecer que en el testamento el testador pase en silencio a un legitimario: ni siquiera lo nombre. En conformidad al artculo 1218, el pasarlo en silencio significa que lo instituye heredero en su legitima. Es lo que en Derecho se llama " pretericin" que, como vemos, no constituye desheredamiento. 6) En caso de faltar un legitimario por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, la parte de ste se divide entre los otros legitimarios, incluyendo al cnyuge cuando hay descendientes legtimos (artculo 1190, inciso 1). 264.- La legtima efectiva.- Es la legtima rigorosa aumentada por la cuarta de mejoras, o la cuota de libre disposicin de que el testador no dispuso o si dispuso no tuvo efecto su disposicin. Con anterioridad a la Ley No 10.271, se planteaba un problema de difcil solucin, que los autores trataban de

resolver en forma artificial, ya que ella surga de disposiciones legales totalmente contradictorias. No haba dificultades si en la sucesin haba slo descendientes legtimos, pues stos excluan a todos los dems, sin perjuicio de la porcin conyugal, y de los derechos del adoptado. Pero si no hay descendientes legtimos, y la sucesin era en parte testada y en parte intestada, respecto de esta ltima, surgan las dificultades debido a las contradicciones existentes entre el artculo 996 y los artculos 1182. 1184 y 1191. En efecto, si concurran a la parte intestada hermanos legtimos, hijos naturales y cnyuges, debamos aplicar el tercer orden de sucesin regular (artculo 990), y la herencia se divida en tres partes: una para los hermanos legtimos, otra para el cnyuge y otra para los hijos naturales. Pero, el artculo 1182 nos dice que el hijo natural es legitimario y consecuentemente el artculo 1184 le otorga la mitad legitimaria; y el artculo 1191 dispone que la legtima rigorosa se transforma en efectiva cuando el testador no dispuso de las cuartas de mejoras y de la de libre disposicin. o si dispuso no tuvo efecto su disposicin. En resumen, si aplicbamos estrictamente las normas de la sucesin intestada, debamos dividir la herencia en tres partes y dar una a cada uno de los tres grupos de personas que concurran: hermanos legtimos, hijos naturales y cnyuge; pero si preferamos los artculos 1182, 1184 y 1191, prescindiendo del artculo 996, toda la herencia se la llevaban los hijos naturales, la mitad en virtud del artculo, 1182 y la otra mitad por el artculo 1191. Como decamos, diversas teoras se haban formulado para salvroslas contradicciones, pero todas ellas pretendan, mediante argumentaciones e interpretaciones, resolver un problema que slo una reforma legislativa poda hacerlo. Felizmente, la Ley 10.271 agreg un inciso final al artculo 1191 que solucion definitivamente esta cuestin. Dispone la nueva legislacin que "Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro". O sea, deben aplicarse con preferencia las reglas de la sucesin intestada. ACERVOS IMAGINARIOS 265.- Generalidades.- Por diversos medios el legislador defiende la legtima. Asi tenemos, por ejemplo, la insinuacin de las donaciones irrevocables, la accin de reforma del testamento, etc., pero la ms eficaz es la formacin de acervos imaginarios, que tienen por objeto evitar que la legtima sea burlada por donaciones excesivas que el causante haga a alguno de los legitimarios o a extraos. Est reglamentada esta materia en los artculos 1185, 1186 y 1187. De la lectura de estos preceptos se desprende que deben acumularse imaginariamente al acervo: 1.- Las donaciones revocables hechas en razn de legtimas o de mejoras; y las hechas a extraos; 2.- Las donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas o de mejoras; 3.- Las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la porcin conyugal complementaria; 4.- El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos. Las tres primeras acumulaciones estn contempladas en el artculo 1185 y constituyen el primer acervo imaginario; la cuarta se reglamenta en los artculos 1186 y 1187 y va a formar el segundo acervo imaginario. Cuando el causante hace donaciones excesivas a uno de los legitimarios, para evitar la desigualdad entre ellos, se establece la formacin del primer acervo imaginario; cuando las donaciones las hace a extraos, para evitar el perjuicio que sufren todos lo legitimarios, establece el segundo acervo imaginario. Vimos, al estudiar los principios generales de la sucesin, que haba distintas clases de acervos: el comn o bruto, el ilquido, el lquido, y nos remitamos a los imaginarios. Se llaman imaginarios porque precisamente la forma de hacerlos es acumulando no realmente, sino imaginariamente, ciertas donaciones que se han hecho. Aunque en ciertos casos, cuando las donaciones son ms que excesivas, deja de ser imaginaria esta acumulacin, y dan esta accin para que los donatarios se vean obligados a restituir las cosas donadas. 266.- Primer acervo imaginario.- Est contemplado en el artculo 1185, que dispone que "Pora computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, segn el artculo 1176, se hagan a la porcin conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". Es necesario dejar en claro que las deducciones que se hacen a la porcin conyugal en el caso del artculo 1176 inciso 2 no transforman el acervo lquido en acervo imaginario; por tanto, si slo existen estas deducciones no es necesario formar el acervo imaginario. Tampoco lo habr si slo hay donaciones revocables hechas en razn de legtimas o de mejoras. Del artculo 1185 y de las explicaciones dadas, se desprende que sendos ios condiciones indispensables para que haya lugar al primer acervo imaginario: Primer requisito.- Que haya legitimarios a la fecha del fallecimiento del causante.- Antes de la Ley 10.271. algunos consideraban que la formacin de este acervo slo vendra a beneficiar a

los descendientes legtimos, y no a los otros legitimarios; se basan en que el artculo 1185 comienza diciendo que "para computar las cuartas de que habla el artculo precedente..." y slo hay cuartas cuando hay descendientes legtimos, esto es, la cuarta de mejoras; posteriormente la citada ley, al modificar el artculo 1195 'incluy, entre los beneficiarios de esa cuarta, a los hijos naturales y a los descendientes legtimos de stos y de los hijos legtimos, de manera que a todos stos beneficia este primer acervo imaginario. Posteriormente, la Ley N 18.802 agreg al cnyuge. Lo que si se discute es si concurren ascendientes legtimos o padres naturales, procede formar este acervo. La mayora de los autores se inclina por una respuesta positiva, pues no se divisa la razn del legislador para tener distintos criterios tratndose de los ascendientes y de los descendientes. Se agrega como argumento que los artculos 1186 y 1187 que se refieren al segundo acervo imaginario, no distinguen en absoluto en cuanto a la calidad de los legitimarios que concurren, no encontrndose razn alguna para hacer distincin respecto del primer acervo. Por lo dems, otros preceptos del Cdigo, como ser los artculos 1189. 1193. 1198. 1199. no hacen distincin entre los legitimarios al referirse al primer acervo imaginario. En conclusin, para la formacin del primer acervo imaginarlo es suficiente la concurrencia de legitimarios, cualesquiera que ellos sean. (Corte de Apelaciones de Talca. Gaceta 1921. 2 semestre, pg. 937). Segundo Requisito.- Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. Es sta la caracterstica de este acervo ya que si no las hubiera no se podra hablar de colacin o de primer acervo Imaginario. A titulo ejemplar se pueden sealar las siguientes: a) las donaciones irrevocables; b) las revocables, cuando los bienes hayan sido entregados por el donante al donatario; c) los pagos hechos por el causante para cubrir deudas de un descendiente legtimo; d) los legados, cuando las especies hubieren sido entregadas al legatario, y e) las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la complementaria. (Artculos 1185 y 1203). Hay si que tener presente, de acuerdo al artculo 1185 que las donaciones que se acumulan son aqullas que se han hecho "en razn de legtimas y mejoras". Tambin hay que considerar que algunas donaciones no se acumulan a este acervo, por ser a ttulo efectivo, como lo disponen los artculos 1188, inciso 2, 1198 incisos 2 y 3. Los bienes donados se acumulan de acuerdo al valor que tenan al momento de la entrega de ellas al donatario, y no al que tenan al momento de la apertura de la sucesin (artculo 1185) 267.- Formacin del acervo imaginario.- Se deducen primeramente las bajas generales del artculo 959 y del artculo 4" de la Ley 16.271 para transformar el acervo ilquido en liquido. En seguida, se agregan las donaciones, tanto revocables como irrevocables, que el causante haya hecho a los legitimarios. Por ltimo, las deducciones a la porcin conyugal cuando hay lugar a la porcin conyugal complementaria. Toda estas agregaciones van a beneficiar a la parte de libre disposicin, menos las donaciones irrevocables, porque el actual artculo 1199 dice expresamente que las donaciones irrevocables que se han hecho en razn de legtimas o mejoras no aprovechan a otros asignatarios que lo sean a otro titulo que el de legtima o mejora, pero si al cnyuge sobreviviente en el caso del artculo 1178, inciso 2. En otros trminos, slo aprovecha a los asignatarios que lo sean a ttulo de legtima o mejora y al cnyuge en el caso indicado. Esta parte de libre disposicin, si hay descendientes legtimos va a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras proporcionalmente, y si no hay descendientes legtimos, va ntegramente a la mitad legitimarla. Ejemplo: Hay slo tres hijos, no hay cnyuge. El acervo lquido es $ 200.000; el causante ha hecho al hijo A, una donacin revocable de $ 50.000 y una donacin irrevocable de $ 50.000 al hijo B. Sumadas estas agregaciones, nos rsulta el primer acervo imaginario de $ 300.000. Acervo lquido .................. Don. Revoc, a A ............... Don Irrev. a B................... Primer acervo Imag........ Mitad legitimaria................ Cuarta de mejoras... ....... Cuarta de libre disposicin $ $ $ 200.000 50.000 50.000 300.000 150.000 75.000 75.000

Pero sabemos que de acuerdo al artculo 1199 las donaciones irrevocables no aprovechan a la cuarta de libre disposicin. De modo que el hijo B no puede aprovechar los $ 50.000 pesos de su donacin irrevocable. Entonces, a la cuarta de libre disposicin hay que quitarle la cuarta parte de la donacin irrevocable; $ 12.500 la cual se distribuye proporcionalmente entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras: 2/3 para la primera y 1/3 para la segunda. Quedan: Mitad legit ....$ 150.000 + 8.333 =158.333 Cuarta Mej... 75.000 + 4.166 = 79.166 Cuarta I. disp... 75.000 - 12.500 = 62.500

Hay que distribuir la mitad legitimaria entre los tres hijos: a cada uno corresponde $ 52.777.77 que se pagan: Hijo A: $ 50.000 +2.777,77 = 52.777.77 Hijo B: 50.000 +2.777.77 = 52.777.77 Hijo C: 52.777,77 Los hijos A y B se han pagado con los $ 50.000 que les don el (causante, ms $ 2.777,77 que reciben de su legtima. 268.- Segundo acervo imaginario.- Contemplado en los artculos 1186 y 1187. Se presenta cuando el causante ha hecho donaciones irrevocables excesivas a extraos y. por lo tanto, tiene por objeto defender a los legitimarios de ellas. De acuerdo a los dos preceptos indicados, para que haya lugar a formarlo, se requieren las siguientes condiciones: 1) Que el causante tenga legitimarios al momento de hacer las donaciones (artculo 1186). Segn algunos autores Jos Clemente Fabres, entre ellos creen que es necesario que sean unos mismos los legitimarios que existen al momento de hacerse las donacionesy al momento en que se abra la sucesin. Segn otros, basta con que al momento de abrirse la sucesin existan legitimarios, aun cuando no sean los mismos que existieron cuando se hicieron las donaciones. Parece preferible esta ltima doctrina, porque de aceptar la otra se llegara a muchas injusticias, como por ejemplo: el donante al hacer la donacin, tiene un hijo legtimo: fallece dejando tres hijos legtimos. De aceptar la tesis del Sr. Fabres tendramos que la formacin del segundo acervo imaginario slo va a favorecer al hijo mayor. Concluyendo, es necesario que al momento de la apertura de la sucesin haya legitimarios, aun cuando no sean los mismos que existieron al momento de hacer las donaciones. Y, este segundo acervo imaginario no slo beneficia a los legitimarios descendientes legtimos, sino a todos los legitimarios. 2) Que las donaciones irrevocables que hizo el causante sean excesivas; no basta con que el causante haya donado entre vivos o extraos, sino que estas donaciones deber ser excesivas. El artculo 1186 nos dice cundo las donaciones tienen ese carcter. Pueden presentarse muchos casos que ilustraremos con ejemplos. En realidad, las operaciones que indica el artculo 1186 no son tan imaginarias, sino que las acumulaciones tienen un valor efectivo y prctico, como lo dice el artculo 1187. La expresin Imaginaria puede entenderse en el sentido que los bienes no estn efectivamente en el patrimonio del causante. Primer caso: Acervo de 150. Para computar el 2 acervo imaginario puede partirse indistintamente del acervo lquido o del primer acervo imaginario. Se partir del primer acervo imaginario cuando el causante haba hecho donaciones irrevocables a legitimarios, porque en conformidad al artculo 1185, hay lugar a formacin del primer acervo imaginario. Las donaciones irrevocables hechas a extraos representan 50; para ver si hay lugar a la formacin del 2 acervo imaginario se aplica la siguiente regla: se suman las donaciones al acervo, y se divide por 4. El resultado representa lo que el causante pudo donar: Acervo : 150 D. irr. a extra : 50 200 : 4 = 50 Estos 50 es lo que pudo donar el causante, y don 50. esto, es una cantidad permitida. No hay lugar a la formacin del segundo acervo imaginario. Segundo caso: Acervo : 100 D. irr. a ex. : 60 160 : 4 = 40 Estos 40 es lo que el causante pudo donar, y en realidad don 60. Hay lugar a la formacin del segundo acervo imaginario. Cmo se forma este acervo? El exceso de lo donado (20) se agrega al acervo lquido o primero imaginario: 100 + 20 = 120 (2 acervo imaginario) Mitad legitimaria 60 Cuarta de mej. 30 Cuarta libr.disp. 30 - 20 = 10 El exceso de lo que el causante pudo donar (20) se imputa a la cuarta de libre disposicin, es decir, se limita la facultad del testador para disponer de esta cuarta. En vez de disponer de 30, slo podr disponer de 10.

Tercer caso: Acervo : Exceso : Mitad legitimaria Cuarta de mej. Cuarta de libr. disp.

120 40 160 (2 ac. Imag.). 80 40 40

El exceso es exactamente Igual a la parte de libre disposicin, en consecuencia, sta es absorbida totalmente por este exceso, lo que significa que el testador en su testamento no puede disponer de nada para los legados. Cuarto caso: Hasta ahora los donatarios no han sido afectados, porque han recibido la donacin, gracias a que la cuarta de libre disposicin lo ha permitido. Pero, puede suceder que las donaciones que ha hecho en exceso el causante no slo afectan a la parte de libre disposicin, sino que tambin van a afectar a la cuarta de mejoras: Acervo : 120 D.irr. : 120 240 : 4 == 60 El causante pudo donar 60 y don en realidad 120. Se forma el segundo acervo imaginario: Acervo : 120 Exceso : 60 180 Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de Libr. disp. 90 45 45

El exceso de 60 entra a cubrirse con la cuarta de libre disposicin; queda un resto de 15 que va a afectar la cuarta de mejoras. Los perjudicados son los legitimarios, los cuales tendrn derecho, de acuerdo al artculo 1187, a exigir la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Ejemplo: el testador fallece en diciembre, y en octubre haba donado 15a un amigo y otros 15a otro amigo en julio; el asignatario de la parte de mejoras se dirige contra el donatario de octubre. Agrega el artculo 1187 que la insolvencia de un donatario no grava a los otros. Pero hay que tener presente que el artculo 1186 tambin protege la cuarta de mejoras a favor de los descendientes legtimos; por tanto, esta accin de restitucin no slo puede ser entablada por los legitimarios, sino tambin por los descendientes legtimos, asignatarios de la cuarta de mejoras, que no sean legitimarios. Quinto caso: Las donaciones excesivas hechas por el causante no slo afectan la cuarta de mejoras, sino que an van a afectar a la mitad legitimaria: Acervo : 120 Don. irr. : 220 340 : 4=85 El causante pudo donar 85 y don en realidad 220. Hay un exceso de 135. Se forma el segundo acervo imaginario: 120 + 135 = 255 (2 ac. imag.) Mitad legitimaria : 127.5 Cuarta de mejoras : 63.75 Cuarta de Libre disp.: 63. 75 El exceso de los 135 absorbe ntegramente las cuartas de mejoras y de libre disposicin; afecta entonces a la mitad legitimaria. Los legitimarios tienen accin de restitucin contra los donatarios en la forma que indica el artculo 1187. EL legislador no reglament de prescripcin de esta accin. Aplicando los principios generales de los artculos 2514 y 2515, sera de 5 aos, que se contara desde la muerte del causante. En resumen, en la computacin del segundo acervo imaginario, los afectados tienen dos medios de defensa.

a) SI lo donado irrevocablemente excede a la cuarta de libre disposicin, el testador ya no puede disponer de ellcn el exceso se acumula. b) No tan slo esta acumulacin imaginaria, sino incluso pedir la restitucin de las cosas donadas, cuando el exceso menoscabe la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. (Accin de inoficiosa donacin). 269.- Observacin comn a ambos acervos.- Dispone el artculo 1188 que "No se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta. Ni se tomarn en cuenta los regalos moderados. autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor". 270.- Cmo se pagan las legtimas. A) Se imputan a las legtimas. a) Lo dejado al legitimario en razn de herencia, legado, donacin revocable o irrevocable (artculo 1198 inciso 1), segn el valor que hubieren tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega (artculo 1185), b) Los desembolsos que el causante haya hecho para pagar las deudas de un legitimario que sea hyo legtimo o natural o descendiente legtimo de alguno de ellos, siempre que el pago haya sido til, y se entiende que lo es cuando extingue la deuda (1203 inciso 1). Observaciones a ios tres incisos de artculo 1200: De acuerdo al artculo 1202 nunca la donacin hecha a un legitimario se imputa a la legtima de otro, salvo el caso del artculo 1200 inciso 3a; caso excepcional que es el siguiente: puede suceder que un legitimario no lleve todo o parte de su legtima por incapacidad u otra causa; si este legitimario ha dejado descendientes legtimos hay lugar a la representacin: pasan sus descendientes a representarlo y se dividen la cuota por estirpe. Pero a este legitimario incapaz se le habra hecho una donacin por el causante; esta donacin se imputa a la legtima de los descendientes que suceden por derecho de representacin. Es una regla lgica, porque los representantes pasan a ocupar el lugar de los representados, y si al representado se tenia que imputar su donacin, es lgico que se impute a sus representantes. Claro que la excepcin al artculo 1202 es ms aparente que real, pues siempre se trata de la misma legtima. El inciso 1 del artculo 1200 dispone que si se hace una donacin a una persona a cargo de su legtima, para el caso que llegue a ser legitimario, y posteriormente no lo es, se resuelve la asignacin. Es posible que una persona que no es legitimario cuando se hace la donacin, pueda llegar a serlo despus; ejemplo: un nieto. Pues bien. si a ste se le dona algo, y luego no es legitimario, se resuelve la donacin. El inciso 2 del artculo 1200 se pone en el caso inverso, y dispone que si se hace una donacin a un legitimario con cargo a su legtima y posteriormente pierde el carcter de talpor incapacidad indignidad, desheredamiento o repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, se resolver su donacin. Es el caso de un hijo natural que recibi una donacin, y que cuando muri el causante existen hyos legtimos. Debe tenerse presente, que la Ley N 10.271 modific el inciso 3 del artculo 1200 estableciendo que el donatario no slo puede ser descendiente legtimo, sino tambin hijo natural. B) No se imputan a las legtimas: a) Los donaciones y asignaciones que se hubieren hecho con cargo a la parte de mejoras. El testador puede hacer una donacin al legitimarlo manifestando que se la imputa a la cuarta de mejoras; pero esta declaracin, que no se presume, debe hacerse en el acto testamentario, en la respectiva escritura pblica de donacin o en otro documento autntico (pblico) (artculo 1198 inciso 1 parte final). b) Los gastos de educacin de un descendiente legitimo, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables (artculo 1198 inciso 2). c) Los regalos hechos al legitimario descendiente legtimo con ocasin de su matrimonio (artculo 1198 Inciso 3). d) Los regalos que se acostumbran hacer para ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor (artculo 1188). e) Lo que el causante hubiere pagado por una deuda de un legitimario, que sea hijo legtimo o natural o descendiente legtimo de alguno de ellos, cuando expresamente hubiere dicho que se imputa a la cuarta de mejoras (artculo 1203 inciso 2 en su actual redaccin, que incluy en este precepto al hijo natural y a sus descendientes legtimos). f) Los frutos de las cosas donadas; slo se imputan las cosas (artculo 1205). 271.- Reglas para efectuar el pago de las legtimas. 1ra. Regla.- Dispone el artculo 1189 que "si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin". Esta norma es aplicable al caso que haya legitimarios que no sean descendientes legtimos y por lo tanto, que la herencia se divida en dos partes; mitad legitimaria y mitad de libre disposicin. Y establece que si lo que se ha donado excede a la mitad legitimaria, el resto se saca de la otra parte, de la de libre disposicin, con preferencia a toda otra

inversin. Ejemplo: lo donado es 100; la mitad legitimaria es 80; el saldo de 20 se saca de la masa en forma preferente. Decimos que este precepto se refiere al caso que no haya descendientes legtimos, porque el artculo 1193 contiene una regla especial para el caso que lo haya. 2da. Regla.- Se contiene en el artculo 1193 que se pone precisamente en el caso en que haya descendientes legtimos y cnyuge, y dice que si lo donado excede la mitad legitimaria, el exceso se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse sta en la proporcin que corresponda entre los legitimarios y el cnyuge sobreviviente. Ejemplo: hay dos legitimarios, y no se ha dispuesto de la cuarta de mejoras. Al legitimarlo A el causante le don algo que cop su cuota en la mitad legitimaria; el exceso se imputa a la cuarta de mejoras, pero lo que reste de sta se dividir proporcionalmente entre los legitimarios y el cnyuge. A saldr beneficiado, porque tal fue la voluntad del testador. 3era. Regla.- Puede resultar que lo donado al legitimario no slo exceda a su legtima, sino tambin a la cuarta de mejoras. El artculo 1194 dice que la parte de mejoras, incluso el exceso de que hablamos, se imputa a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda otra disposicin del testador. Esto es, lo primero que se hace es pagar el resto que no ha cabido en la mitad legitimaria y cuarta de mejoras. Resultar de esto que algunos legados no se van a pagar. 4ta. Regla.- Puede presentarse el caso extremo de que lo que se ha donado o asignado a ttulo de legtima o mejora exceda aun a la cuarta de libre disposicin; el artculo 1196 dice que se rebajarn unas y otras (legtimas y mejoras) proporcionalmente. 5ta Regla.- De lo dicho se desprende que a un legitimarlo con motivo de las donaciones que le ha hecho el causante, pueden presentrsele dos casos: a) Que lo donado sea inferior a lo que le corresponde por legtima o mejora. Segn el inciso 1 del artculo 1206 tiene derecho a que los dems partcipes de la herencia le enteren en dinero la suma que falta, para completar su legtima o mejora; b) Que lo donado por el testador exceda a lo que le corresponda por legtima o mejora. En este caso tiene un derecho optativo: o bien devuelve el exceso restituyendo las especies que se le haban donado, o bien devuelve el valor de ellas. Hay un verdadero caso de dacin en pago. Puede suceder que el bien donado haya aumentado de valor. Las donaciones se toman en consideracin en cuanto al monto que tenan a la entrega. Si costaban 10 cuando se la entregaron y valian 20 al tiempo de devolverlas, tiene el legitimario derecho a exigir la debida compensacin (artculo 1206 inciso 2).

SECCIN QUINTA
La cuarta de mejoras 272.- Concepto. Puede definirse como aquella cuota de sus bienes con que la ley permite al testador favorecer a un cnyuge o a uno o ms de sus descendientes legtimos, sean o no legitimarios, a sus hijos naturales y a los descendientes legtimos de stos. Est contemplada como asignacin forzosa por el artculo 1167 NQ 4. pero no respecto al cnyuge; tambin se refieren a ella los artculos 1184 y 1195. La Ley No 10.271 al modificar el artculo 1167 N 4, incluy entre los beneficiados con esta asignacin, a los hijos naturales y a los descendientes legtimos de stos. En consecuencia, cuando hay en la sucesin descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de estos ltimos, la herencia se divide en cuatro partes: la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Por eso, cuandoMicyexisten esas personas. como no hay lugar a la cuarta de mejoras, la herencia se divide en dos partes: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicin. La cuarta de mejoras no fue obra de Andrs Bello, sino que fue introducida por la Comisin Revisora. 273.- Caractersticas. 1) Slo puede ser asignada a los hios legtimos y naturales y a los descendientes legtimos de unos y otros y a su cnyuge pudiendo hacer el causante la distribucin que quiera, incluso dejrsela toda a uno o ms de ellos, con exclusin de los otros (artculo 1195 inciso 1 en su actual redaccin). Por ejemplo, a un nieto del causante, viviendo el padre de aqul. 2) Los asignaciones en la cuarta de mejoras no se presumen, como se desprende de los artculos 1198 inciso 1 parte final y 1203 inciso 2. Excepcionalmente se presumen: cuando las donaciones o asignaciones a ttulo de legtimas exceden a la mitnri legitimara se imputan a la cuarta de mejoras (artculo 1193). Se exige instrumento de parte del testador, y parece que pblico. 3) Por regla general no admite condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Hay dos excepciones a este

principio. a) Se puede imponer un gravamen, pero ellos debern ser siempre en favor del cnyuge o de uno o ms de tos hyos legtimos o naturales del testador o de los descendientes legtimos de esos hyos (Artculo 1195 inciso 2, en su actual redaccin). Ejemplo: "Dejo la cuarta de mejoras a mi nieto Juan con la condicin que d a su hermano Pedro una pensin de $ 1.000.- mensuales". b) La Ley 4.827 admite que se asigne la cuarta de mejoras a un incapaz, teniendo un Banco la administracin de ella mientras dura la incapacidad. 4) Si la cuarta de mejoras requiere de una manifestacin de voluntad del testador, soto procede en la sucesin testada. Si la sucesin es intestada, la mejora acrece a la mitad legitimaria y la transforma en efectiva, de acuerdo al artculo 1191. 5) En conformidad al artculo 1463, los pactos sobre sucesin futura son nulos de nulidad absoluta, porque adolecen de objeto ilcito. Esta prohibicin se fundamenta en razones de moralidad y de proteccin de los derechos del causante. El artculo 1204 hace excepcin a esta norma y permite el pacto sobre sucesin futura en el caso de la cuarta de mejoras. Las partes en este pacto son el causante y un hijo legtimo o natural o descendiente legtimo de alguno de estos que fuere legitimario a la poca del pacto. El objeto del pacto, que debe hacerse por escritura pblica, es que el causante se impone una obligacin de no hacer, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Si el causante "contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare" (inciso 1). El inciso fnal del artculo 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor": esta regla est en armona con el artculo 1463. Esta norma final est reforzada por el artculo 1226 inciso 3 que establece que "se mirar como repudiacin intempesto, y no tendr ualor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella". En el fondo aqu hay un pacto sobre sucesin futura, que el legislador califica de Intempestiva, y no le da ningn valor. 274.- Proteccin de la cuarta de mejoras. La mejora es una asignacin forzosa, y como tal est protegida: 1.- Por la formacin de los acervos imaginarios; 2.- Dando a los beneficiados burlados la accin de reforma del testamento, conforme al artculo 1220. Tendrn esta accin cuando el testador dejare la cuarta de mejoras a personas que no sean aquellas en cuyo favor est establecida, esto es, los hijos legtimos o naturales o descendientes legtimos de aquellos o de stos. SECCIN SEXTA El desheredamiento 275.- Concepto. De acuerdo al artculo 1207, el desheredamiento "es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima". 276.- Causales de desheredamiento. A.- un descendiente puede ser desheredado (artculo 1208): 1 Por cometer injuria grave contra la persona, honor y o bienes del testador, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes legtimos; 2 Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitucin, pudiendo; 3 Por haberse vlido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo. 5 Por haber cometido un delito que tiene las penas que seala el artculo 267 N 7, o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. B.- Un ascendiente puede ser desheredado por las tres primeras causales indicadas (artculo 1208 inciso final). Las tres primeras causales que contempla el artculo 1208 son exactamente Iguales a las causales 2, 3 y 4 del artculo 968, que se refiere a las indignidades. La causal quinta hace referencia a las causales de emancipacin judicial, de que trata el artculo 267. 277.- Requisitos para que proceda el desheredamiento. El testador no tiene absoluta libertad para desheredar; de ser asi, las asignaciones forzosas podran ser burladas. Por eso, para ser vlido, se requiere:

1.- Se necesita una disposicin testamentaria expresa. (Artculos 1207 y 1209 inciso 1). Sin embargo, hay ciertos casos de desheredamiento legal, que estn en relacin con las prohibiciones para contraer matrimonio, contempladas en los artculos 114 y 127. 2.- Se exige una cansa legalde las enunciadas en el artculo 1208, que debe expresarse especficamente. 3.- La causal de desheredamiento debe probarse en vida del testador, o despus de su muerte, por las personas aquienes interesare. Esto no ser necesario si el desheredado no reclamare su legtima dentro de los 4aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; si es incapaz los 4 aos se cuentan desde que cesa la incapacidad (artculo 1209). 278.- Clases de desheredamiento (artculo 1207). a) Total, si se priva de toda la legitima. b) Parcial, si slo se le priva de parte de ella. 279.- Efectos del desheredamiento. De acuerdo al artculo 1210 estos quedan subordinados a la voluntad del testador, quien dir si priva parcial o totalmente, si afecta a las donaciones hechas, etc. En silencio del testador, los efectos del des heredamiento se extienden a las legitimas, a toda otra asignacin por causa de muerte, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. El desheredamiento no afecta a los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz (inciso final). Ello es una simple aplicacin de la regla general del inciso final del artculo 324, segn la cual cesa enteramente la obligacin de dar alimentos en caso de injuria atroz. Aun cuando la ley no ha dicho cuando debe entenderse que hay injuria atroz en caso de desheredamiento, es evidente que se pierde el derecho de alimentos cuando se est en presencia de alguna de las tres primera causales del art. 1208; y ello resulta de relacionar dicha norma con los artculos 968 y 979. Si el artculo 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del artculo 968, significa que estas causales de indignacin son constitutivas de injuria atroz. En realidad, las tres primeras causales de desheredamiento del artculo 1208 equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del artculo 968. Ello significa que en estos tres casos existe injuria atrozy el desheredado pierde su derecho de alimentos. 280.- Revocacin del desheredamiento.- Siendo una disposicin testamentaria, es evidente que slo puede ser revocado por otro testamento, y ello de acuerdo a los arts. 1211 y 1212 y siguientes. Por lo mismo, el desheredado no podr alegar que intervino perdn privado, porque ste no constituye revocacin del testamento; el propio artculo 1211 dice: "pero no se entender revocado tcitamente por haber intervenido reconciliacin"

CAPITULO SEXTO LA REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO


CAPITULO SEXTO
La revocacin y reforma del testamento 281.- Causales.- Un testamento puede dejar de producir efectos por diversas razones: a) Por no aceptar el asignatario (artculo 1225); b) Por incapacidad o indignidad para suceder (artculos 962 y siguientes); c) Por nulidad (artculo 1026); d) Por caducidad de los testamentos privilegiados (artculos 1036. 1044. 1046. 1052 y 1054); e) Por destruccin del testamento cerrado (artculo 1025); f) Por revocacin (Prrafo 1 Ttulo VI), y g) Por reforma (Prrafo 2. Titulo VI). 282.- Revocacin del testamento.- Ya nos referimos a esta materia, en forma general, al hablar de la Sucesin Testada (Cap. III). Est tratada en el Prrafo 1 del Titulo VI, artculos 1212 a 1215, reglas que se aplican al testamento en si mismo, a las donaciones por causa de muerte (artculo 1145), y al desheredamiento (artculo 1211). Es necesario tener presente que slo pueden revocarse en el testamento las disposiciones testamentarias, pero no las declaraciones contenidas en el testamento, en Conformidad al artculo 999. Esta diferencia, ya insinuada en el artculo 999 entre disposiciones y declaraciones testamentarias, aparece hecha en forma clara en el N 3 del artculo 1038, que trata de los diversos puntos de que deben deponer los testigos de un testamento, y dice: "3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias". Por esto, parece que el reconocimiento de un hijo natural no caduca por el hecho de revocarse el testamento en que constaba (Prof. Somarriva). En lo dems, nos remitimos a las explicaciones ya dadas con anterioridad. Hay que recordar que los legados tienen reglas propias en cuanto a la revocacin; que, sin perjuicio de

revocarse mediante una disposicin testamentarla, pueden revocarse por otras reglas que le son propias. Por ejemplo, en conformidad al artculo 1135, se entiende revocado un legado cuando, con posterioridad, el testador enajena la cosa legada. En seguida, tambin se entiende revocado cuando perece la cosa legada. Adems, cuando el testador modifica substancialmente la cosa legada (20 metros de casimir transformados en temos). A estos casos hay que agregar la revocacin del legado de condonacin: se entiende ste revocado cuando no obstante perdonarse la deuda en el testamento, el testador exige el pago al legatario o se lo recibe. Y finalmente, tambin se entiende revocado tcitamente el legado de crdito cuando, no obstante el legado, el testador cobra el crdito o recibe su pago. 283.- Accin de reforma del testamento.- Est contemplada en el prrafo II del Ttulo VI. Puede decirse que la accin de reforma del testamento es aquella que pertenece a los legitimarios o cnyuges o a los herederos, de stos para reclamar su legtima o la porcin conyugal, en su caso, cuando no fueren respetadas por el testador. La expresin "Legitimarios" debe entenderse, conforme al actual artculo 1182. 284.- Caractersticas. 1) Es una accin personal que se va a dirigir contra aquel heredero que ha sido instituido por el testador con violacin de la legitima o la porcin conyugal. 2) Es una accin patrimonial, que est en el comercio jurdico. De aqu derivan consecuencias: a.- Puede renunciarse, en forma expresa o tcita; pero no en vida del causante, pues habra un pacto sobre sucesin futura. b.- Puede transferirse. Si una persona cede sus derechos hereditarios, podr el cesionario Invocar la accin de reforma del testamento. c.- Es transmisible (Artculo 1216). d.- Es prescriptible. De acuerdo al artculo 1216 prescribe en 4 aos, contados desde que el legitimario tiene conocimiento ae la existencia del testamento y de su calidad de leaitimano. Pero agrega que si el legitimario no tiene la administracin de sus bienes, se contar el plazo desde que la tome. Lo que significa que esta prescripcin se suspende a favor del heredero incapaz. Y con ello hace excepcin al artculo 2524 que, al establecer las prescripciones especiales. dice que corren contra toda persona. Hay que tener tambin presente la norma del artculo 1692. Causa de la litis.- En el juicio en que se hace valer la accin de reforma del testamento, la causa de pedir es la calidad de legitimario o de cnyuge. Como el estado civil se est Invocando como causa para reclamar derechos patrimoniales, la sentencia que se dicte tendr carcter relativo. En cambio, en los juicios propiamente de estado civil, ste es el objeto de la litis, y por tanto, el fallo producir efectos absolutos. El objeto de la litis en la accin de reforma es la porcin de bienes que le habran valido al legitimario o al cnyuge por su legtima o su porcin conyugal tienen derecho a estos bienes, porque son asignatarios forzosos que han sido privados de su asignacin. Concretamente los artculos 1217, 1220 y 1221 se refieren a los objetos que persigue la accin de reforma. De acuerdo al artculo 1217 el legitimario pide la legtima rigorosa o la efectiva en su caso. La .legtima rigorosa, si el testador dispuso legalmente de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposicin; la legtima efectiva, si el testador no dispuso legalmente de las cuartas indicadas. El cnyuge podr reclamar la porcin conyugal y la cuarta de mejoras, en conformidad al artculo 1221. Tambin podrn intentarla los hijos legtimos o naturales o descendientes legtimos de aqullos o de stos, siempre que sean legitimarios, para reclamar la cuarta de mejoras, que ha sido dejada a extraos (artculo 1220). Lo que directamente reclaman los legitimarios y el cnyuge, es el beneficio de la solucin o pago. a cuyo cumplimiento estn obligados los otros legitimarios o extraos que han sido instituidos asignatarios con perjuicio de aqullos. 285.- Caso del artculo 1220.- Sabemos que la cuarta de mejoras puede dejarse a los hijos legtimos o naturales y a los descendientes legtimos de unos y otros aun cuando no tengan la calidad de legitimarios. Por eso puede dejarse al nieto, no obstante que viva el padre. Ahora bien. la accin de reforma, como expresamente lo dice el artculo 1220, slo corresponde al beneficiado que tiene el carcter de legitimario. Los otros beneficiados que no tienen el carcter de legitimarios no tienen accin de reforma. El nieto no podra, pues intentar la accin, pero si la podra hacer valer su padre. En seguida, tambin podra presentarse la accin de reforma en el caso que contempla el artculo 1318. que faculta al testador para hacer la particin de sus bienes en el testamento. Dice: "Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno". Esta ltima expresin "contraria a derecho ajeno" debe entenderse "en cuanto no se lesionen los derechos del asignatario forzoso". En este caso, si el causante lesiona en su particin las legtimas, los legitimarios pueden dirigirse contra esa particin.

286.- La pretericin.- Podemos decir que es la omisin en el testamento de un legitimario, sin llamarlo ni desheredarlo (artculo 1218 inciso 1) El legitimario preterido se entiende que ha sido instituido heredero de su legtima conservando adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado (artculo 1218 Inciso 2). La jurisprudencia ha establecido que el legitimario preterido tiene accin ordinaria para reclamar su legtima prescribiendo su accin en 5 aos (R.D.J., Tomo IV. 2a. parte, secc. 1era.. pg. 10). No procede la prescripcin corta del artculo 1216. 287.- La accin de reforma difiere fundamentalmente de la nulidad del testamento.- Esta ltima trae consigo la inficacia de todo el testamento, en cambio, la accin de reforma deja sin efecto slo una parte de ste, aqulla en que se lesionan las legitimas, pero sobrevive en la parte de que el testador puedo disponer a su arbitrio.

CAPITULO SPTIMO DE LA APERTURA DE LA SUCESIN, Y DE SU ACEPTACIN, REPUDIACIN E INVENTARIO


CAPITULO SPTIMO
De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin, repudiacin e inventario SECCIN PRIMERA Reglas generales 288.- Concepto.- Llmase apertura de la sucesin el hecho que autoriza a los herederos para tomar posesin de los bienes del difunto, cuya propiedad ste les trasmite. Ya sabemos que la sucesin se abre al momento del fallecimiento del causante, en el ltimo domicilio que ste haya tenido, y resaltbamos la importancia que este ltimo domicilio tenia porque l determina la competencia de los tribunales y la legislacin aplicable. 289.- Medidas precautorias: guarda y aposicin de sellos e inventarios. Desde la apertura de la sucesin todos los que tienen inters en ella, o se presuma la tengan, pueden pedir aijuez que ordene, que los bienes muebles de la sucesin se guarden bajo llave y sello hasta el inventario solemne de dichos bienes; se exceptan los muebles domsticos de los cuales se forma una lista. Lo mismo se aplica a los papeles de la sucesin. Los dineros y alhajas puede el juez eximirlos de estos trmites, pero deben depositarse en un Banco o en el Banco del Estado, o entregarse al tenedor legtimo de los bienes de la sucesin (artculos 1222 del Cdigo Civil y 872 a 876 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 507 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Si hay bienes en varios departamentos, se dirigen exhortas a los respectos Jueces (artculo 1123). Los gastos de la guarda y aposicin de sellos gravan toda la masa hereditaria, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte (artculo 1224). SECCIN SEGUNDA La aceptacin y repudiacin de las asignaciones 290.- Concepto.- Sabemos que el testamento es un actojurdico unilateralque se perfecciona por la sola voluntad del otorgante. Pero, para que produzca sus efectos es necesario la aceptacin del asignatario, aun cuando esto no le d el carcter bilateral. Es necesaria la aceptacin porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y porque entre nosotros no existen los herederos necesarios que haba en el Derecho Romano, y que deban continuar la persona del causante. En consecuencia, en presencia de una asignacin, el asignatario podr aceptarla o repudiarla. La aceptacin ser el acto por el cual el asignatario toma sobre si la calidad de heredero o legitimario con los derechos y obligaciones anexos a ella: y la repudiacin, el acto por el cual el asignatario declara que no acepta la asignacin deferida. Si el asignatario es a ttulo singular (legatario) slo tiene dos caminos: aceptar o repudiar la asignacin. En cambio, el heredero puede encontrarse en tres situaciones: aceptar, repudiar, y aceptar con beneficio de inventario. 291.- Momento en que nace este derecho de opcin. De acuerdo al artculo 1226, la asignacin puede aceptarse desde el momento en que es deferida al

asignatario, porque la delacin es precisamente el actual llamamiento que hace la ley al asignatario a aceptar o repudiar la asignacin. Es necesario, por tanto, distinguir segn que la asignacin sea pura y simple o condicional. Si es pura y simple, podr aceptarse desde el momento del fallecimiento del causante, porque en conformidad al artculo 956 se produce en ese momento la delacin. En cambio, si es condicional, como la delacin slo se produce cuando se cumple la condicin^ slo en este momento podr aceptarse laasignacin. Distinta cosa acontece con la repudiacin. Esta puede hacerse despus del fallecimiento del causante aun cuando se trate de asignacin condicional (artculo 1226 inciso 2). De modo que para aceptar una asignacin condicional se requiere que se cumpla la condicin, en tanto que la repudiacin se puede hacer en cualquier momento, una vez fallecido el causante, no obstante no haberse deferido la asignacin. Tenemos, pues. que el ejercicio del derecho de opcin le nace al asignatario, por regla general, al fallecimiento del causante. No podra ejercitarse en vida del causante, porque constituira un pacto sobre sucesin futura, que el artculo 1.463 sanciona con la nulidad absoluta por tener objeto Ilcito. El inciso fmal del artculo 1226 dice que se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario a una persona que le debe su legtima para que pueda testar sin consideracin a ella. La razn de esta disposicin, es que ello equivaldra a un pacto sobre sucesin futura y constituira una renuncia a la legtima, que no puede hacerse antes de deferida. 292.- Hasta qu momento puede ejercitarse este derecho?.- Hay que distinguir segn si el asignatario sea o no requerido para pronunciarse: A. - Si hay requerimiento, tiene un plazo de 40 das para pronunciarse. En caso de motivo grave puede el juez aumentarlo hastapor un ao (plazo para deliberar). Cualquiera que tenga inters puede requerir al asignatario para que se pronuncie. Durante este plazo tiene derecho el asignatario a inspeccionar el objeto asignado y podr solicitar las medidas conservativas del caso: no ser obligado apagar las deudas testamentarias ni hereditarias, porque an no tiene la calidad de heredero. La accin tendr que dirigirse contra el albacea de la sucesin. Si se trata de un asignatario ausente,podr nombrrsele un curador de bienes para que acepte la herencia con beneficio de inventario (artculo 1232). Pasado el plazo, el asignatario que est en mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia la asignacin (artculo 1233). Esta disposicin concuerda con la del artculo 1235 que dice que la repudiacin no se presume sino en los casos expresamente indicados; pues bien el caso del artculo 1233 es el nico en que se presume. B.- Si no hay requerimiento al asignatario para que se pronuncie, se entiende que conservar la facultad y el plazo para aceptar o repudiar mientras conserve el derecho. Por tanto, habr que distinguir: a) Si el asignatario es heredero, perder su derecho en un plazo de 10 de 5 aos, segn si aplicamos la regla general del artculo 2512 No 1, o la excepcin del artculo 1269 inciso final (en relacin con el artculo 704 No 4), o sea. no perder su derecho, mientras otra persona no lo adquiera; b) Si el asignatario es legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y slo perder este dominio en conformidad a la regla general del artculo 2517, segn el cual "toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho". Mientras un tercero no adquiera el dominio del bien legado, conserva su derecho el legatario; c) Si el legatario es de gnero, slo adquiere un derecho personal para exigir el pago al heredero, y en conformidad al artculo 2515, prescribe segn la reglas generales; 3 aos como accin ejecutiva. y 5 como ordinaria (accin de obligacin). Tendr, por tanto, el plazo de 5 aos para aceptar o repudiar. 293.- Formas de aceptar o repudiar las asignaciones.- La regla general se contiene en el inciso 1 del artculo 1225 que dispone que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente". Esta regla tiene las excepciones que seala el inciso 2, en virtud del cual las personas que no tienen la libre administracin de sus bienes (libre disposicin) no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. No podrn aceptar por si solas, aun con beneficio de inventario (inciso 3). Hay oportunidades en que el legislador es ms exigente, y ordena en el artculo 1236 inciso 1 que "los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que valgan mas de 10 mil pesos, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa". En la anterior legislacin, la mujer casada necesitaba autorizacin de su marido para aceptar o repudiar una asignacin, pero al modificarse los artculos 1225 y 1236 por la Ley N o 18.802, ello ya no es necesario, pudiendo hacerlo libremente. 294.- Caractersticas de este derecho de opcin. a) Es un derecho transmisible. El derecho de transmisin se manifiesta precisamente en eso: se presenta

cuando un asignatario a quien se le ha deferido la asignacin fallece sin haberse pronunciado, transmite a sus herederos este derecho de opcin (artculo 957). b) Debe ejercitarse pura y simplemente. El artculo 1227 dice "que no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da". c) Es indivisible no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto" (artculo 1228 inciso 1). Sin embargo, de acuerdo al inciso 2 del mismo artculo 1228. "si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota". Esta excepcin, es ms aparente que real, porque si la asignacin se transmite a varias personas, cada uno se mira como asignatario independiente para el efecto de aceptar o repudiar su parte. d) El artculo 1229 contiene algunas ideas que expresan caracteres del derecho de opcin que estn de acuerdo con la idea de la indivisibilidad, que acabamos de ver. Dispone que si se han hecho orias asignaciones a unapersona, podr esta aceptar una y rechazar otra, pero no podr rechazar la asignacin gravada y aceptar la que no lo est "a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente". e) La aceptacin puede ser expresa o tcita. Expresa, cuando se toma sobre si la calidad de heredero, cuando ste ejecuta actos a que slo da derecho esa calidad (artculo 1241); por ejemplo, el heredero solicita la posesin efectiva" o demanda a un deudor de la sucesin. Tcita, en el caso contemplado en el artculo 1230 por ejemplo, por el hecho de^ que venda, done o transfiera la cosa asignada o sus derechos en la asignacin. En cambio, la repudiacin es siempre expresa, salvo la excepcin del artculo 1233: el nico caso en que se presume es cuando el asignatario est en mora de repudiar. f) Este derecho una vez ejercido, es irrevocable (artculos 1234 y 1237). Esta regla tiene excepciones; hay casos en que puede revocarse la opcin ejercitada por el asignatario: 1.- Cuando no se hiciere en conformidad a la ley. Por ejemplo, cuando tratndose de una asignacin de un bien raz a un incapaz, el curador renuncia a ella. sin solicitar la autorizacin judicial. Hay un vicio de nulidad relativa y puede dejarse sin efecto la repudiacin. 2.- La aceptacin es un acto jurdico y por tanto, se requiere capacidad, voluntad libre y espontnea, objeto y causa, para que sea vlida. Es por ello que puede quedar sin efecto por una causal de nulidad, y el artculo 1234 contempla especficamente la fuerza, el dolo y la lesin. Por consiguiente, la aceptacin (y tambin la repudiacin en virtud del artculo 1237) podr revocarse en caso de dolo o fuerza, esto es, cuando al aceptar (o repudiar) el asignatario lo hubiere hecho obligado por fuerza o dolo ejercido por un tercero. 3.- Respecto a la aceptacin nicamente, de acuerdo al artculo 1234 ella puede dejarse sin efecto en caso de lesin grave, y se entiende que la hay, cuando, por gravmenes o cargas impuestas por el testador y de que no tena conocimiento el asignatario, disminuye en ms de la mitad de su valor la asignacin. Nosotros slo habamos considerado la lesin en el caso de la compraventa, y dijimos que era el perjuicio pecuniario que sufra una parte a consecuencia de un contrato conmutativo. Pero en el caso del artculo 1234 tiene el papel de vicio del consentimiento. El legislador no se reere al error como causal de revocacin, porque parece que l est comprendido dentro del concepto de la lesin. En todos estos casos, como se trata de vicios parece lgico que el asignatario tiene el plazo de 4 aos para rescindir su aceptacin o repudiacin (reglas generales de la nulidad). 4.- Respecto de la repudiacin nicamente, el artculo 1238 establece que si el asignatario repudia en perjuicio de sus acreedores, stos pueden aceptar por l, es decir, revocar su repudiacin. Para ello requieren autorizacin del juez. "En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste". En ste un caso de accin pauliana, y por tanto, ella prescribe en un ao contado desde la repudiacin (artculo 2468 No 3). g) La repudiacin o la aceptacin operan retroactivamente (artculo 1239), es decir, se validan al momento en que fue referida la herencia alegador-salvo el legado de gnero que se adquiere desde la entrega. 295.- Medida que toma el legislador para resguardar la veracidad del inventario. El artculo 1231 se pone en el caso que el heredero o el legatario haya substrado bienes de la sucesin. Si es el heredero el que substrae, pierde el derecho de repudiar, y no obstante su repudiacin permanecer heredero, y como sancin la ley le hace perder sus derechos en el bien substrado. Si se trata de un legatario, hay que distinguir si lo que substrae es el bien mismo que se le debe u otro. Si tiene el dominio de l, es obligado a devolverlo y pierde sus derechos en l; si lo que ha substrado es un bien que no le corresponde, est obligado a devolver el duplo (artculo 1231). Y de acuerdo al inciso final, ello todo sin perjuicio de la responsabilidad criminal consiguiente. Es ste un caso de delito civil, y en conformidad al artculo 2332, la accin que emana de l prescribe en 4

aos, contados desde la perpetracin del acto. El artculo 1231 concuerda con el 1768 que se pone en el caso de la substraccin por parte de un cnyuge de un bien de la sociedad conyugal. SECCIN TERCERA Reglas particulares relativas a la herencia 296.- Ubicacin.- El prrafo I de este ttulo VII contiene reglas generales sobre la aceptacin y la repudiacin. En este prrafo lI se dan reglas especiales, como lo indica su epgrafe. 297.- Herencia yacente.- Se refiere a ella el artculo 1240. Podemos decir que es aqulla que no ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de 15 das, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo. El jaez competente para declarar yacente la herencia, es el del departamento en que se abri la sucesin (artculo 148 y 152 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Pueden solicitar la declaracin deyacencia: el cnyuge sobreviviente, los parientes o descendientes del difunto, cualquiera otra persona interesada, e incluso el juez de oficio. Declarada yacente la herencia, la resolucin se publica en un peridico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere. Adems, se proceder al nombramiento de un curador de la herencia yacente, quien representar a la herencia en las relaciones jurdicas que estn pendientes. La resolucin que declare yacente la herencia debe tambin comunicarse por el juez de oficio al Ministerio de Tierras y Colonizacin (artculo 16 del Decreto Ley No 153 de 7 de julio de 1932). Pueden presentarse dos situaciones: a) Ninguno de los herederos acepta la herencia; en este caso, el curador de la herencia yacente administra los bienes de la masa hereditario. b) Puede suceder que de los arios herederos que existen, slo uno de ellos aceptar los otros no. y pasa el plazo de quince das. No hay lugar a declarar yacente la herencia. Y en conformidad al artculo 1240. aquel heredero que acepta toma la administracin de los bienes comprendidos en la herencia, previo inventario solemne, y tiene las mismas facultades que el curador de la herencia yacente, con la sola diferencia de que no est obligado a rendir caucin para el ejercicio del cargo; si despus los herederos aceptan la 'herencia, van entrando en su administracin, previa 'suscripcin del inventario (artculo 1240). Como se ve, ya no procede declararla yacente, porque ese heredero pasa a ser administrador, un personero contra quien se dirigirn las accin y alguien que velar por la conservacin de los bienes hereditarios. Excepcionalmente, rendir caucin si hay motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes (artculo 1240). 298.- Caractersticas de la curadura de la herencia yacente.- Son las siguientes, en lneas generales: 1) Es una curadura de bienes, y no general; 2) Siempre es dao; no puede ser testamentaria ni legtima; 3) Las facultades del curador son muy restringidas: slo puede hacer los actos de conservacin y pagar las deudas y cobrar los crditos: 4) Trmino; a) cuando aparece el heredero y acepta la herencia; b) cuando el curador de ella, pasados los cuatro aos desde el fallecimiento, procede a vender los bienes; con autorizacin judicial, y deposita el producto en arcas fiscales; c) por haberse agotado los bienes comprendidos en ella (artculos 491 inciso 2 y 484). 299.- La herencia yacente es persona jurdica?.Algunos se inclinan por la afirmativa, fundados en los artculo 2500 inciso 2 y 2509, que al hablar de la herencia yacente se refieren a ella como persona. Pero, si se le diera el carcter de persona, debiera ser jurdica, lo cual est descartado casi en forma absoluta por el artculo 2346 que dice que "se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente", con lo cual est contraponiendo ambos conceptos. Si la herencia yacente fuere persona jurdica, no tendra para qu haberla mencionado en el artculo citado. La herencia yacente es simplemente un patrimonio cuyo titular se desconoce, y por ello su administracin se confia a un curador, mientras aparezca el heredero. Los artculo 2500 y 2509, contenidos en el titulo de la prescripcin, son ms bien de orden prctico, con el objeto de favorecer al titular de ese patrimonio cuya individualidad se desconoce. Se suspende la prescripcin porque el heredero an no ha aceptado la herencia, y el legislador quiere que haya solucin de continuidad entre causante y heredero.

300.- Diferencias entre herencia yacente y herencia vacante.- La herencia vacante es aqulla que corresponde al Fisco como heredero abintestado (artculo 995); en cambio, la herencia yacente no corresponde al Fisco, sino que es aqulla no aceptadaporel heredero. Claro que la declaratoria de herencia yacente puede ser la antesala de la herencia vacante, porque bien puede ser que el heredero no acepte porque no existe, y entonces la herencia yacente podr transformarse en vacante. Otras veces no, porque puede (presentarse un heredero de mejor derecho que el Fisco, y ya no podr haber herencia vacante. 301.- Derecho del denunciante.- El legislador ha debido estimular a las personas que denuncian herencias a favor del Fisco. Este premio o galardn puede alcanzar hasta un 20% del valor del ingreso (Decreto Ley 153, de 7 de julio de 1932). 302.- Formas de aceptacin de las herencias.Artculo 1241: "La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; yes tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero". "Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin Judicial" (artculo 1242). 303.- Actos que suponen aceptacin.- Ejemplo: 1) "La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal" (artculo 1244). 2) La constitucin de censos, hipotecas, servidumbres, usufructos sobre los bienes hereditarios (aplicacin de los principios generales). 3) La demanda de nulidad de un contrato celebrado por el difunto; la contestacin a una demanda entablada contra el difunto; 4) El pago de legados, la cesin de derechos hereditarios, el hecho de hacer donaciones, etc. 304.-Actos que no suponen aceptacin.- "Los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por si solos la aceptacin" (artculo 1243). Ejemplos: reparaciones necesarias, recoleccin de frutos, protestos de letras, interrupcin de prescripciones, etc. 305.- Efectos de la aceptacin.- Estn indicados en los artculos 1245 y 1246. "El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario" (artculo 1245). El inciso primero del precepto anotado est en franca armona con los artculos 951 y 1097: sientan el principio bsico de que el heredero, como continuador de la persona del difunto, est obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias, no obstante que excedan al monto de los bienes hereditarios. Pero, esta responsabilidad se ve limitada cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de Inventario. El artculo 1246 establece que si el heredero es declarado tal a instancia, de un acreedor hereditario o testamentario. esta declaracin surte efectos respecto de los dems acreedores sin necesidad de nuevoJuicio. "La misma regla se aplica a la declaracin Judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario". Esta disposicin hace excepcin al artculo 5a del Cdigo Civil, segn elcual las sentencias Judiciales producen efectos relativos. SECCIN CUARTA El beneficio de inventario 306.- Concepto.- "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (artculo 1247). El asignatario de una asignacin a ttulo singular slo puede aceptar o repudiar la asignacin que se le ha deferido; en cambio, si lo es a ttulo universal, el asignatario puede aceptar, repudiar o aceptar con beneficio de inventario. Este no implica una separacin de patrimonios; es slo una limitacin de responsabilidad. El Profesor Somarriva define el beneficio de inventario diciendo que "es una facultad por la cual los herederos absolutamente capaces que aceptan una herencia limitan su responsabilidad con respecto a las deudas hereditarias o testamentarias hasta el monto de los bienes que reciban, debiendo rendir cuenta de ellas". En esta definicin se insiste en la capacidad del heredero, porque los incapaces se entiende que aceptan con

beneficio de inventario, dganlo o no. De acuerdo al artculo 1249, "el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario". 307.- Requisitos para que una persona goce del beneficio de inventarlo. 1) Que el heredero lo declare expresamente. Por ejemplo, en la solicitud en que se pide la posesin efectiva. Es necesario que sea expreso, porque la regla general es que la aceptacin sea pura y simple; el beneficio es excepcional, y las excepciones deben declararse expresamente. Excepcionalmente, se goza del beneficio de inventario, no obstante no lo declara expresamente, en el caso del inciso 2 del artculo 1245: cuando el heredero hubiere hecho inventario solemne de los bienes. La ley no seala plazo para hacer el inventario, pero es necesario hacerlo antes de ejecutar acto de heredero (artculo 1245). 2) Que no se ejecute acto que suponga aceptacin de la herencia (artculo 1252). 3) Debe practicarse inventario y tasacin de los bienes (artculo 1245). El inventario debe ser fiel y solemne. La ley no habla de tasacin, pero es obvio (artculos 1257 y 1260. inciso 2). Inventario solemne es aqul que se hace previo decreto judicial, por un Ministro de Fe y dos testigos de actuacin (artculo 858 Cdigo de Procedimiento Civil). El legislador resguarda la fidelidad del Inventario en el artculo 1256, que luego veremos. Es tal la importancia que se le atribuye al inventario, que se explica el inciso 2 del artculo 1245, citado. 4) Que el heredero, al hacer el inventario, no haya omitido bienes o no haya supuesto deudas (artculo 1256). Si ejecuta estos actos, la ley lo sanciona en forma rigurosa, hacindole perder el beneficio de inventario. 308.- Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.- Siendo un beneficio, es facultativo aceptar o no con beneficio de inventario. Sin embargo, hay cosos excepcionales en que se est obligado a aceptar con este beneficio. Ellos son: a) El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos pblicos (artculo 1250. inciso 1). b) Las personas que aceptan en representacin de aqullas que no pueden hacerlo por si mismas (artculo 1250, inciso 2). "No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haber empleado efectivamente en beneficio de ellas" (artculo 1250. inciso 3). En realidad, se le est otorgando el mismo beneficio en el caso que su representante hubiera aceptado con beneficio de Inventario. c) "Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no. todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario" (artculo 1248). d) "Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario" (artculo 1251). 309.- Efectos del beneficio de inventario.- Son los siguientes: 1. - El heredero responde no slo de los bienes recibidos, sino tambin de los que en adelante reciba (artculo 1257. inciso 1). 2.- Responde de los crditos, sin perjuicio de que justifique a los interesados que no los pudo cobrar y entregue las acciones y ttulos insolutos (artculo 1258). 3.- Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deben (artculo 1260. inciso 1); 4.- Responde hasta el valor de la tasacin por los bienes de la sucesin que no sean cuerpo cierto (artculo 1260 inciso 2). 310.- El beneficio de inventario es una simple limitacin de responsabilidad.- Algunos autores, entre ellos Alfredo Barros Errzuriz, sostienen que el beneficio de inventario produce la separacin del patrimonio del causante de aquel que tena el heredero; se basan fundamentalmente en el artculo 1259 que dispone que "las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin". La solucin que se acepte tiene importancia. En efecto, si se estima que produce la separacin de patrimonios, los acreedores hereditarios nicamente van a poder perseguir los bienes del causante, pero no los del heredero. Por el contrario, si no hay separacin, el acreedor hereditario podr dirigir su accin indistintamente contra los bienes de la sucesin o los propios de heredero. La gran mayora estima que el beneficio de inventario no produce la separacin de patrimonios. Se dan para ello las siguientes razones: a) La propia definicin contenida en el artculo 1247 indica claramente el carcter limitativo. El efecto de este beneficio es no hacer responsable a los herederos sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado; este concepto contrasta con la definicin del artculo 1378 del beneficio de separacin; b) Si los acreedores del causante slo pueden perseguir los bienes hereditarios, resultara que los herederos no

podran disponer de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de inventaro, tienen sobre dichos bienes un derecho de dominio, y en consecuencia pueden heredarlos por el valor que tenan dichos bienes al momento del fallecimiento del causante. c) El inciso 2 del artculo 1260 al indicar que es de cargo del heredero beneficiario el peligro de los otros bienes de la sucesin y que slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados, est manifestando la intencin del legislador de que se responde del valor mximo de dichos bienes pero no de cosas determinadas, y d) El N 4 del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que se tramita como tercera el derecho del heredero beneficiario al cual, habiendo ejercitado los derechos que le conceden los artculos 1261 a 1263 del Cdigo Civil, se le hubieren embargado bienes propios por deudas de la herencia. Al limitar este artculo 520 N 4 el derecho de oponer la tercera slo a los casos en que el heredero hubiera invocado los derechos de los artculos 1261 a 1263, prcticamente, implcitamente, se le est negando en los dems casos. Y ello porque en los dems casos pueden los acreedores hereditarios perseguir los bienes propios de los herederos. Los fallos ms recientes que se han dictado sobre esta materia han sostenido correctamente que el beneficio de inventaro no produce la separacin de patrimonios y que en consecuencia pueden perseguirse los bienes de los herederos (Gaceta, 1914. No 507. pg. Gaceta 1925. 1er. semestre, No 88, pg. 609). 311.- Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario. a) Por abandono de los bienes hereditarios a los acreedores o del juez, la aprobacin de la cuenta presentada (artculo 1261). Parece que hay aqu una dacin en pago, porque el legislador no ha dicho qu hacen los acreedores con los bienes: si los rematan con posterioridad o si siguen el juicio ejecutivo. Los acreedores podran hacerse dueos de ellos. b) Por consumirse los bienes, de acuerdo a los artculos 1262 y 1263. La extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario puede hacerse valer como accin o como excepcin. Como accin: El juez a peticin del heredero beneficiario cita por medio de 3 avisos publicados en un peridico del departamento o capital de la provincia, a los acreedores hereditarios y testamentarios no cubiertos, para que reciban la cuenta y la aprueben ellos, o el juez en caso de discordia (artculo 1262). Como excepcin: Si el acreedor demanda, el heredero beneficiario opone la excepcin de estar consumidos los bienes, debiendo probarlo por medio de una cuenta documentada (artculo 1263). 312.- Terminacin del beneficio de inventario. 1.- Por renuncia (artculo 12 Cdigo Civil); 2.- Por caducidad: cuando en la confeccin del Inventario el heredero omite bienes o supone deudas (artculo 1256). 313.- Diferencias entre el beneficio de inventario y el beneficio de emolumentos.- El beneficio de Inventario tiene cierta semejanza con el beneficio de emolumentos, que contempla, dentro de la sociedad conyugal, el artculo 1777. No obstante, hay entre ellos diferencias: 1) La mujer goza del beneficio de emolumentos de pleno derecho: en cambio, el beneficio de inventario debe declararse expresamente, a pesar que el inciso 2 del artculo 1245 establece una presuncin a favor del heredero que otorg Inventario solemne; 2) Para gozar del beneficio de inventario, debe acompaarse inventario de los bienes, el cual es forzoso hacer. En el beneficio de emolumentos, la mujer, o el marido en el coso del patrimonio reservado, pueden comprobar el exceso de contribucin que se les exige por cualquier instrumento pblico, y 3) El derecho de abandonar los bienes para desligarse de responsabilidad slo tiene lugar en el beneficio de inventario (artculo 1261). Claro que la mujer tambin podra tenerlo cuando ha renunciado a los gananciales; pero si los acept, este pronunciamiento es irrevocable.

CAPITULO OCTAVO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA


CAPITULO OCTAVO
De la accin de peticin de herencia 314.- Definicin.- "La accin de peticin de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da por tal para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le restituyan las cosas

hereditarias de que el demandado se halla en posesin" (Claro Solar). La herencia constituye un derecho real, y cada vez que el legislador establece un derecho, le da al mismo tiempo una accin para que su titular pueda defenderlo contra terceros. De la definicin anotada, se desprende que la accin de peticin de herencia persigue dos objetivos: a) Reconocimiento de su derecho a la herencia, invocando su calidad de heredero; b) Restitucin de las cosas singulares de que el demandado est en posesin. 315.- Caractersticas. 1) Es una accin real, porque deriva y protege un derecho real; 2) Es una accin divisible, porque habiendo coherederos, cada uno podr intentar la accin para reclamar su cuota en la masa hereditaria; 3) Es una accin universal, ya que persigue la restitucin de la herencia, que es una universalidad; 4) Es una accin patrimonial, porque es susceptible de avaluarse en dinero, porque se encuentra dentro del comercio jurdico. Por tanto, puede renunciarse, transferirse y transmitirse. Es tambin prescriptible, porque, al igual que la accin reivindicatoria, es propietaria, y cabe aplicar a ella el artculo 2.517. El artculo 2512 se refiere a la forma cmo se adquieren por prescripcin los otros derechos reales que no sea el dominio, y dispone que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos. Es sta una prescripcin adquisitiva, o sea, es necesario que un tercero adquiera la herencia. Excepcionalmente, se puede adquirir en el plazo de 5 aos si el heredero aparente ha obtenido la posesin efectiva (artculo 1269). Es tambin prescripcin adquisitiva, En su oportunidad calificamos esta prescripcin de ordinaria, dimos las razones y la importancia que ello tenia. 316.- Quin puede entablar la accin. a) El heredero, de cualquier clase que sea: abintestato o testamentario, universal o de cuota o del remanente, o por acrecimiento, substitucin o representacin.

El legatario no podra nunca entablarla; si es de especie tendr la accin reivindicatoria: si es gnero, la accin
personal contra los herederos (Gaceta de 1866. pg. 556. No 1.286, Corte de Apelaciones de Santiago). Pero es evidente que el heredero condicional no podr entablarla, sino una vez que se cumpla la condicin. b) El cesionario a ttulo oneroso de los derechos hereditarios, ya que la accin es patrimonial. c) El donatario de donacin revocable a ttulo universal, ya que de acuerdo al artculo 1142, este donatario se mira como heredero. 317.- Contra quin se dirige.- Contra aqul que est poseyendo la herencia invocando su calidad de heredero. Es evidente que no podra dirigirse contra el cesionario del falso heredero, porque ste no dice que posee la herencia por ser heredero, sino porque compr al tercero los derechos hereditarios. Por lo dems el artculo 1264 es claro, al decir: "ocupada por otra persona en calidad de heredero...". As lo ha resuelto la Jurisprudencia (Gaceta de 1887, pg. 883, No 1.428, Tomo I). El ejercicio de la accin de peticin de herencia implica la tramitacin de un juicio ordinario, igual que la accin de reforma del testamento. 318.- Efectos de la accin de peticin de herencia.Si se acoge la demanda, se produciran los siguientes efectos: 1) Respecto de la herencia misma, debe restituir la herencia (cosas corporales e incorporales, cosas en que el causante era depositario, arrendatario o comodatario) y los alimentos a la herencia posteriores a la muerte del causante (artculos 1264 y 1265). 2) En cuanto a las enajenaciones y deterioros, hay que hacer un distingo, en conformidad al artculo 1267. Si el falso heredero estaba de mala fe, en todo caso est obligado a las enajenaciones y deterioros, aunque stos se deban a caso fortuito, ya que el artculo 1267 no distingue. En cambio, el poseedor de buena fe responde cuando se hace ms rico con las enajenaciones y deterioros. 3) Respecto a los frutos, el artculo 1266 se remite a las reglas dadas en la accin reivindicatoria, esto es, las reglas de las prestaciones mutuas, contempladas en los artculos 904 y siguientes. Por tanto, habr que distinguir: si el poseedor estaba de buena fe, conserva los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda, si estaba de mala fe, est obligado a devolver todos los frutos, y no slo los percibidos, sino los que con mediana inteligencia y actividad hubiera podido percibir el dueo, de estar la cosa en su poder. 4) En cuanto a las mejoras, el artculo 1266 tambin se remite a las normas de la accin reivindicatoria, es decir, al artculo 908 y siguientes. Las mejoras necesarias, deben abonarse al poseedor vencido, est de buena o mala fe.

Las mejoras tiles se abonan al poseedor de buena fe, siempre que hayan sido ejecutadas antes de contestarse la demanda (porque despus se le considera que est de mala fe) respecto a las posteriores, podr llevrselas. El poseedor de mala fe, slo podr llevarse los materiales, con las limitaciones indicadas en el artculo 910, inciso 2. Las mejoras voluptuarias, no se abonan ni el poseedor de buena, fe, ni al de mala fe. Estos slo tendrn el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles (artculo 911). 319." Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente.- Es preciso distinguir: a) Los actos de administracin y disposicin, siguen las reglas generales del poseedor que no es dueo; b) Respecto al pago, ste es vlido cuando se hace de buena fe a la persona que estaba en posesin del crdito, aunque despus se pruebe que no le perteneca (artculo 1576); c) Si el heredero aparente enajena los bienes hereditarios, el verdadero heredero tiene 2 acciones: la accin de peticin de herencia contra el falso heredero (artculo 1264); y la accin reivindicatoria contra los terceros que adquirieron del falso heredero y cuyos derechos sobre las cosas no han prescrito (artculo 1268). Pero si la accin contra los terceros no le resarce plenamente los perjuicios, el afectado podr dirigirse contra el heredero de mala o de buena fe que se hizo ms rico, para que le complete la indemnizacin (artculo 1268, inciso 2). 320.- Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin reivindicatoria.- Semejanzas: Puede decirse que la reivindicatoria es al dominio lo que la accin de peticin de herencia es al derecho de herencia. Ambos son reales y estn destinadas a proteger derechos reales; se les aplica el artculo 2517. Diferencias: 1) En la accin de peticin de herencia se invoca el ttulo de heredero; en la reivindicatoria, la causa de pedir es la calidad de dueo (artculos 1264 y 889 respectivamente). 2) La accin de peticin de herencia se dirige contra aqul que posee la herencia invocando la calidad de heredero; la reivindicatoria, se intenta contra el actual poseedor y (artculos 1264 y 895 respectivamente). 3) La accin de peticin de herencia es una accin universal, va dirigida a recuperar la universalidad de los bienes; la accin reivindicatoria es singular, y ser mueble o inmueble, segn el objeto que se persiga (artculos 1264 y 889 respectivamente). 4) La accin de peticin de herencia prescribe en 5 10 aos, segn los casos (artculos 2512 y 1269); la accin reivindicatoria prescribe por la prescripcin adquisitiva del dominio que va de 2 a 10 aos (artculos 2508 y siguientes). 321.- Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma.- Semejanzas: Ambos pueden entablarlas los herederos; el legatario no puede entablar ni una ni otra. Diferencias: 1) La accin de reforma es personal; la accin de peticin de herencia es real; 2) La de reforma no corresponde a todo heredero, sino exclusivamente al legitimario; la accin de peticin de herencia corresponde a cualquier heredero, independiente de su carcter de legitimario o no. La causa de pedir en el primer caso es el estado civil; en el segundo, la calidad de heredero; 3) La de reforma se presenta slo cuando hay sucesin, testamentario; lo accin de peticin de herencia puede presentarse en la sucesin testamentaria o abintestato; 4) Tambin son distintos los plazos de prescripcin: la accin de reforma prescribe en 4 aos, desde que se tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario; y se suspende en favor de los incapaces: la accin de peticin de herencia prescribe en 10 en 5 aos, segn los casos. 5) El objeto de la litis en la accin de reforma es la posesin, y los legitimarios persiguen el beneficio de la solucin o pago: en la accin de peticin de herencia, y la restitucin de las cosas singulares de que el demandado est en posesin. Tan distintas son ambas acciones, que no hay inconveniente para que un heredero pueda entablarlas conjuntamente, la de reforma, para que se deje sin efecto el testamento en las clusulas que perjudican a su legitima, y al mismo tiempo, la de peticin de herencia, porque es heredero, y pide la restitucin de la cosa heredada. La Corte Suprema as lo ha dictaminado (R.D.J. tomo 27 2da. parte, seccin primera, pg. 73).

CAPITULO NOVENO DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS


CAPITULO NOVENO
De los albaceas o ejecutores testamentarios

SECCIN PRIMERA
Generalidades 322.- Concepto.- En conformidad al artculo 1270, los albaceas o ejecutores testamentarios son las personas encargadas por el testador de hacer ejecutar sus disposiciones. No existiendo esa designacin, son los propios herederos los encargados de cumplir el testamento. 323.- Origen histrico.- El nombre de albacea, segn algunos, tiene su origen etimolgico en la expresin rabe "vaseya" que significa encomendar. En lo referente al origen de la institucin misma hay mucha disparidad de opiniones. Algunos la asilan en el Derecho Romano; otros en el Derecho Germnico; ciertos escritores ven un origen cannico, debido a que all experiment mayor desarrollo. En el Derecho Espaol antiguo los albaceas eran llamados "cabezaleros" o "mansesores"; la expresin cabezalero estara de acuerdo con el origen de la palabra albacea, que sera aqul que cumple las disposiciones testamentarlas. 324.- Naturaleza jurdica del albaceazgo.- Ha sido .muy discutido por los autores; unos ven en l un mandato sui generis: para oros, se tratara precisamente del mandato pstumo reglamentado en el artculo 2169. Pero no es posible asimilar el albaceazgo al mandato pstumo, por razones profundas que en el ltimo trmino se resuelve en sta; el mandato tiene siempre su origen en un contrato, en cambio, el albaceazgo nunca es contractual, sino que deriva de la declaracin unilateral del causante. Si aplicramos el mandato al albaceazgo llegaramos a algunas contradicciones importantes; el albacea sera el representante del causante, pero nosotros sabemos que no se puede serlo de una persona difunta. Sera entonces mandatario de los herederos, pero resulta que el albacea es nombrado para suplir la posible incompetencia, dificultad o negligencia de los herederos, y a veces puede proceder en contra de ellos; sera absurdo, que actuara contra sus propios mandantes. Si creyramos que el albaceazgo es un mandato, o sea, un contrato, la designacin del testador en el testamento sera la oferta, y resultara que la aceptacin se producira despus de la muerte del oferente. Hay adems, una serie de diferencias entre ambas instituciones: a) El mandato generalmente es consensual, excepcionalmente solemne; el albaceazgo es siempre solemne, debe instituirse en el testamento (artculos 2123 y 1270); b) El mandato es revocable el arbitrio del mandante (artculo 2163 N 3); el albaceazgo slo por otro testamento, y una vez muerto el causante, es irrevocable; c) El mandato termina por la muerte del mandante (artculo 2163 No 5); la muerte del causante le da vida al albaceazgo); d) En el mandato, el mandante puede aumentar o restringir las facultades del mandatario (artculo 2131); en el albaceazgo las facultades estn establecidas por ley; e) En el mandato basta la capacidad relativa (artculo 2128); el albaceazgo exige plena capacidad. En conclusin, el albaceazgo es una institucin sui gneris, reglamentado por normas especiales. As lo ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1era., pg. 270). 325.- Caractersticas del albaceazgo. 1) Es solemne, slo puede constituirse por testamento (artculo 1270); 2) Es voluntario, ya que el albacea designado puede aceptar o rechazar libremente el cargo, pero si se excusa sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder (artculo 971. inciso 2). 3) Es personalsimo, ya que est fundado en la confianza que la persona del albacea representa para el testador. Como consecuencia de esto, resulta: a) Que el albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea (artculo 1279). b) Que es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad. Pero es claro que nada obsta a que el albacea para ejercer sus funciones emplee mandatarios, pero sin que ello lo libere de responsabilidad (artculo 1280). 4) Es una institucin que est especficamente reglamentada por el legislador, especialmente por el artculo 1298. 5) Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (artculo 1302). 326.- Clasificaciones del albaceazgo.- (doctrinaria). A) En cuanto a la manera como se constituye; Testamentarios, Legtimos y Dativos. En nuestra legislacin, los

albaceas slo pueden ser testamentarios. B) Atendiendo a la extensin del encargo: Universales o Particulares, segn les corresponda la ejecucin de todo el testamento o de parte de sus disposiciones. C) Atendiendo a las facultades del albacea; con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes, tiene la administracin de los bienes, con las facultades de un curador de bienes (artculo 1296); se aplica el artculo 1240. El albacea sin tenencia de bienes, no tiene ingerencia ni intervencin alguna en la administracin de los bienes heredados. D) Atendiendo a la naturaleza del encargo: Albaceas propiamente tales, que son aquellos encargados de ejecutar el testamento, o sea, disposiciones conocidas; y Albacea Fiduciario, encargado de cumplir disposiciones secretas y confidenciales del causante (artculo 1311). E) Atendiendo a su nmero: puede haber uno solo o varios. Tiene esto importancia para los efectos de la responsabilidad, como luego veremos. 327.- Capacidad para designar albaceas.- Es capaz de designar albacea, toda persona capaz de testar; las incapacidades son las mismas que vimos para testar (artculo 1005). 328.- Capacidad para ser albacea.- La regla general es la capacidad; debemos, por tanto, ver las excepciones, es decir, las personas que no pueden ser albaceas: 1.- Los menores (artculo 1272, inciso 1). 2.- Las personas designadas en los artculos 497 y 498, o sea, los incapaces para ser tutores o curadores (artculo 1272 inciso 2). Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fuere albacea han sido eliminadas por la Ley N 18.802 al derogar los artculos 1273 y 1274. "La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo" (artculo 1275). 329.- Aceptacin del albaceazgo.- A diferencia de las guardas, el albaceazgo no es un cargo que se imponga a la persona designada. En conformidad al artculo 1277, puede el albacea rechazar el nombramiento de que ha sido objeto: pero agrega el inciso 2, que "si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al causante con arreglo al artculo 971, inciso 2 Puede suceder que el albacea nombrado en el testamento no se pronuncie, no declare si acepta o repudia: el artculo 1276 da derecho a los herederos o a cualquier interesado en la sucesin para que se requiera por el juez al albacea respecto de si acepta o no. Y si el albacea est en mora de responder a este requerimiento, caducar el nombramiento, dice el mismo precepto. El artculo 1278 indica que la aceptacin del albaceazgo es expresa o tcita. Si el albacea acepta expresamente est entonces obligado a desempear el cargo, "excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo"; se est remitiendo al artculo 2.167, que se pone en el caso de que al mandatario le sobrevenga una enfermedad grave que lo imposibilita para el ejercicio del cargo o que el mandato le causa un grave perjuicio a sus intereses. En estos casos, no est el albacea obligado a aceptar el cargo. El inciso 2 del artculo 1278 dispone que en caso de dimisin del albacea por causa legtima, slo se le privar de una parte proporcionada de la asignacin que se le ha hecho en recompensa del servicio. Como el legislador no dice en qu consiste la aceptacin tcita, aplicaremos por analoga el artculo 1241, es decir cuando ejecuta un acto que sufre necesariamente s u intencin de aceptar. 330.- Atribuciones de los albaceas.- Hay que considerar dos reglas fundamentales: 1) El testador no puede modificar los derechos y obligaciones del albacea establecidos por la ley: son de orden pblico y no admiten derogacin (artculo 1298); 2) En conformidad a los artculos 1281. 1282 y 1283, puede haber pluralidad de albaceas. En este caso, si el testador o el juez les han dividido las funciones, puede actuar cada uno independientemente; en caso contrario, deben actuar conjuntamente, y se aplica el artculo 413 que se refiere al caso que existan varios tutores o curadores. Segn este precepto, pueden conferir mandato a uno de ellos, pero se entiende que obran conjuntamente. En caso de discordia, resuelve el juez. Para estudiar las atribuciones y obligaciones de los albaceas hay que distinguir entre los que tienen tenencia de bienes y aqullos que no la tienen.

SECCIN SEGUNDA
Facultades y obligaciones del albacea sin tenencia de bienes 331.- 1) Facultades conservativas.- Estas dicen relacin: a) Con la seguridad de los bienes hereditarios: debe hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles hasta el inventarlo solemne (artculo 1284 en relacin con el 1222). b) Con la faccin de inventario: deben hacer inventario solemne, con citacin de los herederos y dems interesados en la sucesin, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes acuerden unnimemente no hacer inventarlo solemne (artculo 1284 relac. con 1766). c) Con la publicidad de la apertura de la sucesin: debe dar aviso de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere (artculo 1285). d) Se le haya o no encomendado la obligacin de pagar las deudas, ser obligado a exigir en la particin de bienes la formacin de una hijuela pagadora de deudas conocidas (artculo 1286). Si infringe estas obligaciones, el albacea ser responsable de todo perjuicio que les ocasione por este motivo (artculo 1287). 332.- 2) Facultades relacionadas con la ejecucin del testamento.- Se refieren a dos puntos: a) Pago de los legados. Si el testador impuso expresamente la obligacin al albacea o no la impuso a un heredero determinado, el albacea exigir a los herederos las especies necesarias para el pago de los legados. Los herederos pueden hacer por si mismos el pago de los legados y entregar al albacea la carta de pago, salvo que el legado se encomiende expresamente al albacea y quede sometido a su criterio, (artculo 1290). Si el testador impuso la obligacin a otra persona el albacea debe vigilar su cumplimiento y puede exigir caucin si peligran las especies (artculo 1292). Los legados para objetos de beneficencia pblica, obras pas y de utilidad pblica tienen reglas especiales sealadas por el artculo 1291. Es indudable que los legatarios no podran demandar al albacea para el cumplimiento de los legados, pues ste es un mero ejecutor testamentario. La demanda deben dirigirla directamente sobre los herederos, que son los obligados al pago de los legados. b) Pago de las deudas hereditarias. Ya vimos la norma fundamental indicada en los artculos 1286 y 1287. Si el testador le encarg expresamente este pago, el albacea debe hacerlo con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Los acreedores tienen siempre accin contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles (artculos 1288 y 1289). Si el testador no le ha hecho este encargo, rige entonces la regla general del artculo 1286, segn el cual el albacea est obligado a velar porque en la particin se forme una hijuela pagadora de las deudas hereditarias, bajo la sancin del artculo 1287. 333.- Puede el albacea vender los bienes hereditarios? Excepcionalmente puede hacerlo, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que sea necesario e indispensable para el pago de las deudas y legados (artculo 1293). 2) Consentimiento de los herederos. Estos podrn oponerse entregando al albacea el dinero que necesite al efecto (artculo 1293). 3) Si se trata de bienes races, la venta debe hacerse en publica subasta, con autorizacin de los herederos (artculos 1294 que se remite al 394 y 412). 334.- 3) Atribuciones judiciales.- El albacea slo puede comparecer enjuicio para dos objetivos: a) Defender la validez del testamento (artculo 1295). b) Para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban (artculo 1295). En ambos casos, se exige la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. 335.- Prohibiciones.- Los albaceas no pueden: 1) Ejecutar disposiciones contrarias a las leyes, so pena de nulidad y considerrseles culpable de dolo (artculo 1301: caso excepcional en que el dolo se presume). 2) Ni l ni sus parientes pueden celebrar contratos con la sucesin, salvo el caso de autorizacin de los otros albaceas o de la Justicia en subsidio (artculo 1294 que se remite al 412). Con respecto a la compra de bienes races de la sucesin se presenta una dificultad. Segn el artculo 1294 que se remite al 412, el tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo ni an con autorizacin judicial ni de los otros tutores o curadores; por tanto, el albacea nunca podra comprar bienes dla sucesin, pues el acto sera nulo absolutamente.

Pero, si aplicamos el artculo 1800, las compras de bienes que hacen los sndicos, los mandatarios y los albaceas se rigen por el artculo 2.144, segn el cual pueden comprar tos bienes con el consentimiento del mandante: la omisin de esta autorizacin traera consigo la nulidad relativa. En presencia de esta anomala, se prefiere aplicar los artculos 1294 y 412, por las razones siguientes: a) Porque el artculo 1294, al referirse al 412, es disposicin especial; b) Porque el albaceazgo no presenta similitud alguna con el mandato, como ya vimos. De aplicar el artculo 2.144 necesitaramos la autorizacin del mandante, y como en el albaceazgo, el mandante es el testador, para salvar la dificultad habra que recurrir a los herederos, con lo cual nos alejamos del texto de la ley.

SECCIN TERCERA
Atribuciones del albacea con tenencia de bienes 336.- Facultades.- En principio, y en conformidad al inciso final del artculo 1296, el albacea con tenencia de bienes tiene las mismas facultades que el sin tenencia de bienes, que acabamos de estudiar. Pero adems, como en realidad es un administrador de los bienes hereditarios, el artculo 1296 en su inciso 2 le otorga las mismas facultades que el curador de bienes, reglamentado en el artculo 487, pero con una diferencia, no debe rendir caucin, sino en el caso del artculo 1297, o sea, cuando exista justo temor por la seguridad de los bienes, y siempre que los herederos, legatarios o fideicomisarios lo pidan y el juez acceda. De la referencia que el inciso 2 del artculo 1296, hace a los curadores de bienes, nos resultara: Que el albacea con tenencia de bienes, puede pagar las deudas y cobrar los crditos. Que pueda cobrar los crditos no hay dudas; tiene, por tanto, atribuciones judiciales ms amplias que el simple albacea. Pero en lo referente al pago de las deudas, se prefiere no aplicar el artculo 487, sino los artculos 1295, 1288 y 1289, o sea, debe dar aviso a los acreedores conocidos y pagar con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. En resumen, se aplica el artculo 487 con las limitaciones de los artculos 1288, 1289 y 1295. 337.- Responsabilidades de los albaceas. A) En conformidad al artculo 1299, los albaceas responden hasta de la culpa leve, de acuerdo al principio general que todo administrador de bienes ajenos responde a esta clase de culpa (mandatarios, padres de familia. tutores y curadores). Cuando existen albaceas conjuntos, la responsabilidad es solidaria, de acuerdo a los artculos 1281 y 1283 (caso de solidaridad pasiva, igual que cuando hay pluralidad de tutores y curadores. Excepcionalmente no responden en forma solidaria cuando el testador lo eximi expresamente, o cuando el testador o el juez dividieron sus funciones (artculo 1281). Pero si el testador los autoriza para que acten separadamente, no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria (artculo 1283, inciso final). B) El testador no puede exonerar al albacea de la obligacin de rendir cuentas del albaceazgo (artculo 1309, inciso 2). La cuenta pueden pedirla al albacea los herederos o el curador de la herencia yacente. El juicio de rendicin de cuentas tiene un procedimiento especial. El albacea tiene un verdadero derecho de opcin: o bien rinde cuentas ante la Justicia ordinaria o ante el juez partidor. C) En conformidad al artculo 1310 estn obligados los albaceas a pagar el saldo que resulta en su contra, o a cobrar el que resulte a su favor, segn las reglas que se dan para los tutores y curadores (artculo 424). Subsiste para el albacea la prisin por deudas, por la responsabilidad que puede afectarle en el ejercicio de su cargo (Ley de 23 de junio de 1868). 338.- Duracin del albaceazgo.- Artculos 1303 a 1308. En principio, durar el tiempo cierto y determinado que haya fijado el testador, y si l no lo hubiere hecho, durar un ao contado desde el da en que el albacea ha comenzado a ejercer su cargo, pudiendo el juez prorrogar ese plazo en caso de dificultades graves para cumplir con su cometido. Evacuado su cargo, los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo an cuando haya plazo pendiente, salvo las excepciones sealadas en el artculo 1308. Terminada su misin, el albacea deber dar cuenta justificada de su administracin, obligacin de la que ni siquiera el testador puede relevarlo, y una vez examinadas las cuentas, deber pagar o cobrar el saldo, deducidas las expensas legtimas, en forma semejante a lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos. 339.- Terminacin del albaceazgo. a) Por fallecimiento del albacea (artculo 1279). b) Por dimisin del cargo con causa legtima (artculo 1278). c) Por incapacidad sobreviniente (artculo 1275).

d) Por vencimiento del plazo, sea ste legal, judicial o fijado por el testador. e) Por cumplimiento del encargo, aunque el plazo est pendiente (artculo 1307). f) Por remocin decretada por el juez a pedido de los herederos o del curador de la herencia yacente en caso de dolo o culpa grave (artculo 1300).

SECCIN CUARTA
Los albaceas fiduciarios 340.- Concepto.- Albacea fiduciario es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos y confidenciales para que invierta en uno o mas objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente (artculo 1311). Trata de ellos el Ttulo XI, artculos 1311 a 1316. 341.- Requisitos de validez.- El albaceazgo fiduciario para ser vlido, debe reunir algunas condiciones, tanto en el albacea mismo como en las asignaciones que se hacen. Por tanto, debemos distinguir: A) Condiciones subjetivas: a) El nombramiento debe hacerse en el testamento (artculo 1312 N 1); b) Es necesario que el albacea tenga una doble capacidad: para ser albacea y legatario (artculo 1312 N 2). Se ha exigido la capacidad para ser albacea en general porque al albacea fiduciario se le hace un encargo por el testado; y la capacidad para ser legatario, porque el legislador temi, al instituirse un albacea fiduciario, no quisiese sino disfrazarse una asignacin a un incapaz, y que no hubiere tal encargo secreto. B) Condiciones objetivas: a) Que se haga un encargo secreto y confidencial, b) Que se exprese en el testamento las especies o la suma destinada al encargo secreto, que no puede exceder a la mitad de lo que el testador puede disponer a su arbitrio (artculos 1312 No 3 y 1313). Si falta cualquiera de los requisitos indicados en el artculo 1312, no valdr la disposicin. Parece que las asignaciones para encargos secretos y confidenciales slo pueden ser legados, ya sean de especies o cuerpo cierto o de gnero: as discurren los artculos 1312 y 1313, y as lo ha fallado la jurisprudencia (Gaceta de 1906, tomo 2. pg. 514. N 317; R.D.J. tomo G. 2da. parte. secc. 1era., pg. 141). 342.- El albacea fiduciario es asignatario modal?Parece que lo es, aunque hay una diferencia: en la asignacin modal, la obra o la carga est precisamente determinada (artculo 1089); en cambio, "el albacea fiduciario no estar obligado a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin" (artculo 1316). 343.- Obligaciones del albacea fiduciario. A) Caucin judicial De acuerdo al artculo 1314, deber jurar ante el juez: a) Que no tiene encargo de hacer pasar parte de los bienes a personas incapaces de suceder; b) Que los bienes del encargo no sern Invertidos en un objeto ilcito; c) Que desempear fiel y legalmente el cargo, sujetndose a la voluntad del testador. La falta del juramento impide entretanto la entrega o abono de las especies o dinero asignado al encargo. La negativa de jurar produce la caducidad del encargo. B) Fianza. En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea general, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la cual ascender a la cuarta parte de los bienes que por razn del encargado recibe. La fianza, que puede substituirse por prenda o hipoteca, tiene por objeto responder de una posible accin de reforma o de las deudas hereditarias. La fianza dura 4 aos, pasados los cuales el albacea puede pedir su devolucin. La razn de estos 4 aos est en que la accin de reforma, que es su objetivo, prescribe en 4 aos (artculo 1315). El albacea no est obligado a rendir cuenta del encargo (artculo 1316). 344.- Terminacin del albaceazgo fiduciario. a) Por las mismas razones que termina el albaceazgo en general: b) Por negarse a prestar juramento (artculo 1314), y c) Por cumplimiento del encargo.

CAPITULO DCIMO DE LA PARTICIN DE BIENES


CAPITULO DCIMO
De la particin de bienes

SECCIN PRIMERA
Generalidades 345.- Definicin.- Particin es la separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. La Corte Suprema ha dicho que la particin "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". (R.D.J., tomo 33. 2da. parte, secc. 1era., pg. 266). Para redactar este Captulo nos hemos vlido, adems de las obras indicadas anteriormente, de la "Particin de bienes", explicaciones de clases de don Femando Alessandri R. (Santiago, 1940), y de "La indivisin y la participacin", apuntes tomados por el suscrito en el Curso de Derecho Civil Profundizado y Comparado de don Manuel Somarriva en el ao 1948, y esta ltima obra en su edicin impresa. (Santiago. 1960). 346.- Objetivo.- Al producirse la apertura de la sucesin de una persona que deja varios herederos, ya sean stos testamentarios o abintestatos, se produce una comunidad o indivisin de los bienes hereditarios entre los diversos herederos. De ah que sea necesario partir, esto es, liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno dlos herederos su cuota correspondiente, segn sean sus derechos en la masa comn. 347.- Aplicacin de las reglas sobre particin de bienes.- La comunidad puede tener muy diversos orgenes, pero siempre la particin de ella deber ceirse a las reglas que contempla el Ttulo X del Libro III, salvo las excepciones sealadas por la ley. En consecuencia, tambin se aplican estas normas tratndose de la liquidacin de la sociedad conyugal como expresamente lo ordena el artculo 1776; de la comunidad nacida como consecuencia de la disolucin de la sociedad civil, segn lo dispone el artculo 2115: de la comunidad que se origina por un cuasicontrato, como en forma expresa lo manifiesta el artculo 2313. Y finalmente, se aplican estas reglas cuando se trata de liquidar y partir la sucesin del causante. Conviene recordar que las sociedades comerciales no se liquidan por medio de partidor, sino por un liquidador, que no tiene la calidad de juez: es un verdadero mandatario de la sociedad, segn afirma el artculo 410 del Cdigo de comercio, que como tal, debe ajustarse a las normas que le hayan dado los socios. 348.- Casos en que no puede solicitarse la particin.El legislador no mira con buenos ojos las comunidades, pues estima que el que es dueo de una cuota o parte, no tiene el mismo inters en hacerlo producir, que aqul que es dueo exclusivo. De ah, que el artculo 1317, el primero del ttulo de la particin, establezca que cualquier comunero puede pedir, cuando lo estime y sin expresar causa, que se ponga fin a la comunidad. No obstante ello, hay casos en que no puede solicitarse la particin; ellos son; 1.- Cuando las cosas no son susceptibles de divisin, o sea, en los casos de indivisin/orzada. En consecuencia, no son susceptibles de participacin: a) los loaos de dominio privado, esto es, los que no sean navegables por buques de ms de cien toneladas (artculo 596): b) la propiedad fiduciaria (artculo 750); c) los servidumbres, tanto activas como pasivas (artculos 826 y 827; d) los derechos que se tengan sobre las tumbas y mausoleos: e) los edificios divididos en pisos y departamentos respecto de las cosas de uso comn (Ley 6.071. artculo 2), etc. 2.- Cuando se hubiere pactado la indivisin, en conformidad a la facultad que otorga el artculo 1317. El pacto de indivisin presenta una serle de caractersticas. En primer lugar, no puede pactarse indivisin por ms de cinco aos, plazo que si puede renovarse, incluso mediante una clusula de prrroga automtica. Se ha discutido cul sera la sancin en caso que los comuneros pacten una indivisin por un plazo mayor al permitido. La doctrina es uniforme en el sentido de considerar que el pacto seria vlido hasta los cinco aos y nulo en el exceso (Planiol y Ripert, Silva Bascun, Claro Solar, Somarriva). Esta solucin est acorde con la que para situaciones anlogas ha establecido el legislador, como en el caso de los artculos 407. 1749 y 1756.

Si tas partes pactan la indivisin por un trmino indefinido, esto es, sin indicar plazo alguno, algunos autores (Laurent, Aubry et Rau) piensan que toda la estipulacin sera nula, pues los contratantes han deseado precisamente lo que la ley prohbe; que permanezcan en indivisin. Sin embargo, el grueso de la doctrina, aplica en este caso la misma solucin que en el anterior, y decide que el pacto sera vlido hasta los cinco aos y nulo en el exceso. (Planiol y Ripert, Baudry Lacantinerle, Claro Solar, Silva Bascun, cit. por el profesor Somarriva, "La indivisin y la Particin". T. I N 80. pg. 172). Se ha discutido si puede el causante en su testamento imponer la indivisin a sus herederos. Los proyectos de Cdigo Civil de 1841 y 1846 negaban expresamente al testador esta facultad en tanto que en el proyecto de 1853, Bello adopt la solucin contraria, permitiendo al testador imponer la indivisin por un plazo no mayor de cinco aos. El Cdigo actual no contiene disposiciones semejantes a las del proyecto de 1853. demostracin evidente que se abandon la idea, mxime cuando el artculo 1317 despus de sentar la regla general que la particin "podr siempre pedirse", consagra la nica excepcin a esta regla "con tal que los asignatarios no hayan estipulado lo contrario", es decir, slo permite derogar dicho principio a los coasignatarios. Todava ms: dice el Profesor Somarriva, el precepto habla de "estipular", idea que repite en el inciso segundo. Y estipular significa acuerdo de voluntades; el testador nada estipula, toda vez que acta su propia voluntad, sino que manda, ordena o establece" (obra cit. No 48. pg. 114). Debe recordarse tambin que en 1912, don Luis Claro Solar present un proyecto de reforma por el cual se permita al testador imponer la indivisin.

SECCIN SEGUNDA
Trmites previos a la particin 349.- Cundo proceden.- No siempre que existe una comunidad, es posible proceder directa e inmediatamente a su liquidacin. A veces ser preciso practicar ciertas diligencias previas, como ocurre tratndose de la comunidad hereditaria. Se hace directamente la particin cuando la comunidad reconoce su antecedente en una sociedad conyugal que debe liquidarse por divorcio, separacin de bienes o nulidad de matrimonio; o cuando se verifica la liquidacin de una sociedad civil; o de una comunidad cualquiera. 350.- Cules son.- Las diligencias previas a la participacin, se refieren a los puntos siguientes: a) Apertura, publicacin y protocolizacin del testamento, si la sucesin es testamentarla; b) Obtencin de la posesin efectiva: c) Inventario y tasacin de los bienes que forman la comunidad; d) Nombramiento de curador a los incapaces, en algunos casos. 351.- A. Apertura, publicacin y protocolizacin del testamento.- Los testamentos solemnes que no se hubieren protocolizado en vida del testador, deben ser presentados despus del fallecimiento del causante y en el menor tiempo posible al Tribunal competente para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no puede precederse a su ejecucin (artculo 1009. del Cdigo Civil, 866 del Cdigo de Procedimiento Civil y 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Asimismo, debern publicarse los testamentos solemnes abiertos otorgados ante cinco testigos', este trmite consiste en que los testigos concurren a reconocer su firma ante el Tribunal. En seguida, el Juez pondr su rbrica al principio y fin de cada pgina, y lo ordenar protocolizar (artculo 1020). Si el testamento es cerrado, ser necesario abrirlo, segn lo dispone el artculo 1025, trmite que consiste en que "escribano y testigos reconozcan ante el Juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega". Posteriormente, el Juez ordena la protocolizacin de dicho testamento. El Juez competente es el del ltimo domicilio del testador. 352.- B. Obtencin de la posesin efectiva.- Una vez abierto, publicado y protocolizado el testamento si la sucesin ha sido testamentaria, o sin estos requisitos, si la sucesin es abintestada, deben realizarse los trmites necesarios para obtener la posesin efectiva. Esto es, la resolucin judicial que reconoce la calidad de heredero y otorga la posesin efectiva de los bienes hereditarios. En estricto derecho, puede precederse a la particin de una herencia sin haberse obtenido previamente la posesin efectiva, pues no hay ningn precepto que as lo exija (G. de los T. 1909, 2 semestre. N 1157, pg. 794). Sin embargo, as sucede en la prctica, ya que la Ley 16.271 indirectamente obliga a solicitar previamente la posesin efectiva, ya que el artculo 25 establece que mientras ella no se haya pronunciado, no podr disponerse de ninguna clase de bienes. 353.- C. Inventario de los bienes que se van a liquidar.- No es forzoso que el inventario est hecho antes de

deducir la accin de particin, ya que la ley no ha fijado plazo para ello, aun cuando est en el espritu del legislador fijarlo como se desprende del artculo 1765 que en cuanto al trmino y forma del inventario se remite a las reglas de la sucesin por causa de muerte. Implcitamente la ley acepta que se entable la accin de particin sin haber hecho inventario, al ordenar al partidor hacer el inventario o conocer de las impugnaciones que de l se hagan (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil). En la prctica, el inventario precede a la particin, ya que para solicitar la posesin efectiva ser necesario acompaar un inventario simple o bien, pedir al Juez que ordene practicar uno. El inventaro puede ser simple o solemne. Por regla general, y de acuerdo a los artculos 1284 y 1766 debe efectuarse inventario solemne, a menos que siendo todos los herederos plenamente capaces, acuerden unnimemente practicar inventario simple. No se atiende, pues, a la cuanta de los bienes. La omisin del Inventarlo solemne no acarrea la nulidad de la particin, sino que el inventario que se haya hecho sin solemnidades no tendr valor enjuicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado. Adems, aqullos que han omitido hacer el inventario solemne son responsables de los perjuicios que ocasionaren a los incapaces. Esta responsabilidad alcanzar a los herederos capaces o al albacea, ya que sobre ellos pesa la obligacin de practicar inventario solemne (artculo 1766). 354.- D. Tasacin de los bienes comunes.- Este trmite es indispensable, ya que sera imposible entregar a cada coasignatario lo que le corresponde si los bienes no estuvieren previamente tasados en su valor. Por regla generala la tasacin se practica por peritos, nombrados en conformidad a las reglas establecidas en los artculos 414 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Por excepcin, el artculo 1335 autoriza a prescindir de la tasacin pericial, cuando los coasignatarios hayan legtimamente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por ley. Bofo la sola vigencia del Cdigo Civil se discuta si el artculo 1335 autorizaba a prescindir de la tasacin pericial, aun cuando hubiera incapaces entre los coasignatarios. La cuestin fue resuelta definitivamente por el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, en forma afirmativa, pero condicional: pueden las partes tasar de comn acuerdo el valor de los bienes, aun cuando entre ellos existan incapaces, o personas jurdicas, y siempre que se trate de alguno de los casos siguientes: a) Que existan en los autos antecedentes que se justifiquen la apreciacin hecha por las partes. Por ejemplo, el certificado de avalo fiscal de los bienes y una tasacin privada; b) Que se trate de bienes muebles, y c) Que se trate de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos. En definitiva, el verdadero valor de los bienes, los va a fijar la subasta pblica. Con respecto a esta materia, la Corte Suprema ha dicho que, si habiendo incapaces se omite la tasacin pericial, o sita tasacin de los bienes races de los incapaces no cumple los requisitos del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, la adjudicacin adolece de nulidad relativa (R.D.J., tomo 35, 2da, parte, secc. 1era., pg. 1). Es acertado este fallo, por cuanto la tasacin pericial se exige en atencin a la incapacidad de un comunero. Adems de la tasacin que se hace en la particin, debe existir otra para los efectos del pago del impuesto de herencias: sin embargo, generalmente se acuerda que la tasacin para los efectos tributarlos sea la misma que para las adjudicaciones. 355.- E. Nombramiento de curador a los incapaces.Si hay incapaces interesados en la particin y al mismo tiempo est interesado su representante legal, ser necesario nombrarle al incapaz un curador para que lo represente en la particin. No hay un texto expreso que exija tal designacin, pero ello es evidente, ya que la representacin legal podr ser muy amplia, pero no hay dudas de que ella termina desde que haya intereses controvertidos o antagnicos, entre representante legal y representado, porque existe el peligro de que aqul proteja sus intereses en menoscabo del representado. Esta regla general se desprende de la solucin que para casos particulares ha dado el legislador (vase por ejemplo los artculos 154, 188 y 257).

SECCIN TERCERA
Formas de hacer la particin 356.- Enunciado.- La particin de bienes puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por los coasignatarios, de comn acuerdo, y por medio de un partidor o Juez rbitro. 357.- Particin hecha por el difunto.- El artculo 1318 dispone que es vlida la particin que hace el difunto, sea por acto entre vivos o por testamento, siempre que no viole el derecho ajeno, esto es, el derecho de los legitimarios. Concordante con esta regla, el artculo 1197 autoriza al testador para sealar los bienes con que se van a

pagar las legtimas, pero no tasarlos. El causante puede hacer la particin por acto entre vivos o por testamento. La particin hecha por acto entre vivos, no es preciso que se haga por escritura pblica, pero en la prctica ser necesario, especialmente si se trata de bienes races, con el objeto de poder practicar las inscripciones en el Conservador de Bienes Races. Si la particin es hecha en el testamento, tendr este que cumplir con los requisitos legales del caso; cualquier testamento servir para hacer la particin. Puede suceder que la particin hecha por el causante sea insuficiente para partir todos los bienes; ser necesario en tal caso, realizar una particin suplementaria. Por el contrario, es posible que el causante, despus de hacer la particin haya dispuesto de algunos bienes, ya que siempre conserva esta facultad. 358.- Particin hecha por los coasignatarios de comn acuerdo.- Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, y en conformidad al artculo 1325 la particin de comn acuerdo slo poda hacerse cuando todos los comuneros eran absolutamente capaces. Esta situacin se modific por el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite la particin de comn acuerdo aun cuando haya incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que no haya cuestiones que resolver, en relacin con la particin y divisin de los bienes, esto es que se sepa quienes son los herederos, los derechos de cada uno, cules son los bienes de la sucesin, etc. b) Que las partes estn de acuerdo en la forma de hacer la particin. c) Que la tasacin de los bienes se haga por peritos, y d) Que la particin sea aprobada por la Justicia del mismo modo que si ella se efectuare ante un partidor. De la tasacin trata el artculo 1335 y de la aprobacin judicial el artculo 1342. En este caso la particin tambin debe hacerse por escritura pblica, pues aun cuando la ley no lo diga expresamente, la Ley 16.271 habla en varias partes de escritura pblica de particin, v. gr. el artculo 55. La Ley N 10.271 suprimi este artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero su contenido ha sido trasladado al artculo 1325 del Cdigo Civil, y con justa razn, pues se trataba de una norma de carcter sustantivo, cuya ubicacin corresponda a este ltimo cuerpo de leyes. 359.- Particin ante juez partidor.- De acuerdo con el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, son materia de rbitro/e forzoso: 1) La liquidacin de de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades, y 2) La particin de bienes. 360.- La accin de particin.- Es aqulla que tiene por objeto poner fin a la comunidad; mediante ella, el derecho ideal, la cuota que cada indivisario tiene en la masa comn, se va a materializar en bienes determinados. Mediante la particin se disminuye la cantidad de bienes que tiene cada comunero, pero mejora la calidad de sus derechos, naque de copropietario pasa a ser dueo absoluto. La accin de particin es imprescriptible, esto es, puede solicitarse en cualquier momento, como se desprende del artculo 1317 al decir que "la particin podr siempre pedirse...". El no ejercicio de la accin de particin significa la omisin de un acto de mera facultad, que no da lugar a prescripcin alguna (artculo 2499). El artculo 1317 viene a ser una excepcin al artculo 2514 que declara que todas las acciones son prescriptibles (R.D.J., tomo 40, 2da. Parte, secc. 1era., pg. 272). La accin de particin tampoco puede extinguirse por la prescripcin adquisitiva; los Tribunales han declarado reiteradamente que entre comuneros no existe prescripcin (R.D.J., tomo 18, 2da. parte, secc. 1era., pg. 37; tomo 5, 2da. parte, secc. 1era., pg. 6; tomo 23, 2da. parte, secc. 1era., pg. 354; tomo 26. 2da. parte. secc. 1era., pg. 555; tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pg. 546), etc. 361.- Quines pueden solicitar la particin.- Son varias las personas que tienen esta facultad: 1.- Cualquiera de los indivisarios. Tratndose de la comunidad hereditaria, podr solicitar la particin cualquier heredero, sea testamentario o abintestato, a ttulo universal o de cuota, cualquiera que sea el monto de sus derechos. Esto si, es necesario que el derecho del comunero no est sujeto a condicin suspensiva, pues segn el artculo 1319 no podr pedir la particin mientras est pendiente la condicin, lo cual no obsta, claro est, a que lapidan los asignatarios puros y simples. En tal caso debern proteger debidamente los derechos del asignatario condicional 2.- Los herederos del comunero. Puede suceder que la herencia se defiera a varios herederos, falleciendo alguno de ellos antes de precederse a la particin. En este caso, el artculo 1321 dice que cualquiera de los que sucedan a este heredero puede pedir la particin, eso si, que iodos los herederos de este asignatario fallecido deben concurrir a la particin como una sola persona y representados por un mismo mandatario. Esta regla es una aplicacin del derecho de transmisin del artculo 957. 3.- El cesionario de una cuota hereditaria.

As lo dispone el artculo 1320, disposicin que se aplica tanto respecto de una cesin voluntarla como forzada. Conviene recordar al respecto que la tradicin de los derechos hereditarios se perfecciona en cualquier forma, no requirindose inscripcin en el Registro del Conservador, aun cuando en la sucesin existan inmuebles. 4.- Los acreedores del heredero pueden ejercitar la accin de particin? En la legislacin francesa hay un precepto expreso, el 2205, que otorga a los acreedores este derecho; en cambio, nuestro Cdigo Civil nada dice al respecto. Dado que la mayora de los autores franceses estiman que el artculo 2505 del Cdigo Civil francs es una aplicacin de la accin subrogatoria y que nuestro Cdigo Civil contempla esta accin slo con texto expreso, debemos llegar a la conclusin que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, los "'acreedores de los herederos no podran solicitar, la particin de bienes. Esta situacin se encuentra modificada por el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil, que otorga a los acreedores dos derechos: a) Dirigir su accin contra la cuota del deudor, b) solicitar e intervenir en la particin. Este precepto es una simple aplicacin del artculo 2.465 del Cdigo Civil, pero innova en el sentido de permitir al acreedor solicitar la particin de los bienes en que tiene inters su deudor. Segn el mismo artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil, los otros comuneros podrn oponerse a la liquidacin, si existe algn motivo legal que la impida, por ejemplo, un pacto de indivisin, o si de precederse a ella, ha de resultar grave perjuicio. Nuestra Corte Suprema ha reconocido a los acreedores del comunero la facultad de solicitar a intervenir en la particin como tercero coadyuvante. (R.D.J., tomo 23. 2da. parte, secc. 1era., pg. 265). 362.- La accin de participacin y la representacin legal.- El artculo 1322 en su inciso 1 dispone que "los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial". La razn de esta disposicin descansa en el hecho que solicitar la particin puede tener efectos trascendentales para el incapaz. Sin embargo, es preciso tener presente que el precepto copiado slo se aplica cuando el representante legal provoca la particin, pero no si es otro indivisario el que la solicita, en cuyo caso aqul puede intervenir. As lo dice expresamente el artculo 396, inciso 2, tratndose de los tutores y curadores, siendo sta la solucin que debe aplicarse en forma general. Tampoco rige el inciso 1 del artculo 1322 cuando la particin se hace de comn acuerdo entre los indivisarios, no obstante haya incapaces, porque en tal caso no puede decirse que alguien haya solicitado la particin, y porque el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil, enumera expresa y taxativamente los requisitos que se exigen para hacer la particin de comn acuerdo, y no mencion la autorizacin judicial. Nuestros Tribunales as lo han declarado en repetidas ocasiones (R.D.J., tomo 28. 2da. parte, secc. 1era., pg. 492; tomo 30. 2da. parte, secc. 1era., pg. 345). Todo lo dicho se refiere a los incapaces, menos a la mujer casada, de la cual trata especialmente el inciso 2 del artculo 1322, que dice que el marido para solicitar la particin de los bienes en que tiene inters su mujer, le bastar el consentimiento de ella, si fuere mayor de edad, y no estuviere imposibilitada para prestarlo, o de la justicia en subsidio. Este precepto se aplica nicamente a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal cierto es que el inciso 2 del artculo 1322 no lo dice y slo exige que la mujer tenga parte en esos bienes, pero desde el momento que el artculo 1447 indica como relativamente incapaz nicamente a la mujer casada bajo el sistema de sociedad conyugal y que los artculos 159 y 173 otorgan plena capacidad a la mujer separada de bienes o divorciada a perpetuidad, la solucin es la que hemos indicado. Tampoco se aplica el inciso 2 del artculo 1322 si se trata de bienes comprendidos en el patrimonio reservado de .la mujer casada. Debemos recalcar, como lo hicimos anteriormente, que este precepto rige cuando el marido solicita la particin, y no cuando es otro indivisario el que la provoca, o cuando se hace de coman acuerdo. (R.D.J., tomo 35, 2da. parte. secc. 1era., pg. 166). 363.- El partidor.- El rbitro o partidor es la persona encargada de liquidar y distribuir los bienes comunes, y con jurisdiccin para resolver todas las cuestiones a que d origen la divisin de los bienes a menos que una ley expresa quite estas cuestiones de la rbita de su competencia. El partidor forzosamente hace dos cosas: a) Liquidar y distribuir los bienes comunes. Liquidar significa formar los lotes o hijuelas que corresponde a cada comunero; distribuir es entregar a cada indivisario bienes determinados que corresponden a su cuota; b) Resolver las cuestiones a que d origen la divisin de los bienes comunes. No siempre el rbitro va a tener estas funciones judiciales, ya que puede suceder que no haya cuestiones que resolver debido a que los indivisarios estn de acuerdo. No hay que perder de vista la circunstancia de que en la particin prima en gran parte el carcter contractual, como queda de manifiesto en los artculos 1348 y 1334. Los rbitros pueden ser de tres clases, de derecho, arbitradores y mixtos. El Juez partidor, por regla general es de derecho, y ello por dos razones: a) porque el artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establece que cuando

no se expresare con que calidad es nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho: y b) porque los artculos 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y 628 del Cdigo de Procedimiento Civil, disponen que slo las partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes podrn dar a los rbitros el carcter de arbitradores. En consecuencia, la regla general es que los rbitros sean de derecho. Si el partidor fue nombrado por el causante o por el juez en subsidio, podr drsele el carcter de mixto o arbitrador? Parece que no. porque el artculo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo otorga esta facultad a los indivisarios plenamente capaces. (G.T. 1910. 2do. Semestre, N 862, pg. 322). 364.- Requisitos que debe reunir el rbitro para ser partidor.- A los requisitos generales que establece el artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es necesario agregar los especiales que contempla el artculo 1323 del Cdigo Civil. En consecuencia, se necesita: a) Ser mayor de edad: b) Tener la libre disposicin de sus bienes; c) Saber leer y escribir; d) Ser abogado habilitado para ejercer la profesin y e) No ser notario, juez letrado. Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de justicia. Estudiemos algunos de estos requisitos: Si el nombramiento emana del causante, el partidor debe ser abogado, porque aqul slo puede nombrar rbitros de derecho, y porque as lo establece el artculo 1324 del Cdigo Civil. Si el partidor es nombrado por las partes de comn acuerdo, hay que distinguir 1) si es rbitro arbitrador nombrado por las partes plenamente capaces, no es necesario ser abogado (artculo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales); 2) si las partes plenamente capaces designan al partidor como rbitro de derecho o mixto, tendr que ser abogado. No lo dice el artculo 1325 del Cdigo Civil, que ms bien parece expresar lo contrario, pero entra a regir el artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que exige que el rbitro de derecho sea abogado. Si los partes no son plenamente capaces y nombran un rbitro de comn acuerdo, ste debe ser abogado (artculos 1325 y 1323), pues el partidor slo puede ser de derecho o mixto, pero no arbitrador (artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Finalmente, si al rbitro lo nombra la justicia, debe ser abogado. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil haba ciertas dudas, si bien infundadas; se deca que poda no ser abogado en virtud del inciso 2 del artculo 1325 que autorizaba al juez a nombrar partidor a su arbitrio. Pero esta opinin que era rechazada por gran parte de la doctrina, no tiene ahora asidero en vista del artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que permite al juez nombrar nicamente rbitros de derecho, los cuales deben ser abogados. La reforma Introducida al artculo 1325 ha solucionado la discusin. Con anterioridad a la Ley N 10.271 el partidor no poda ser coasignatario, pero esta prohibicin slo rega cuando el nombramiento lo hacia la justicia o las partes, cuando haba incapaces entre ellos (artculos 1323 y 1325). En cambio, si el partidor era nombrado por el causante o los asignatarios plenamente capaces, poda recaer en un coasignatario (artculos 1324 y 1325). Actualmente, con la reforma de los citados preceptos, la situacin ha variado. Las reglas son semejantes, ya sea que el partidor sea nombrado por el causante o por coasignatarios que no tienen la libre disposicin de sus bienes (artculos 1324 y 1325, inciso 3 respectivamente); el partidor puede ser coasignatario o albacea o estar comprendido en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. Se otorga, sin embargo, derecho a los interesados para reclamar ante la justicia ordinaria del nombramiento. 365.- Nombramiento de partidor.- Puede ser nombrado por el causante, por los coasignatarios de comn acuerdo, o por la justicia ordinaria. 366.- Nombramiento hecho por el causante.- Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pblica) o en el testamento (artculo 1324). Hay si que tener presente que el partidor nombrado por el causante solo puede partir los bienes de ste, pero no tendra facultad para liquidar la sociedad conyugal, salvo que el cnyuge sobreviviente lo autorice. (R.D.J., tomo 1, 2da. parte, pg. 207; tomo 35. 2da. parte, secc. 1era., pg. 530). Si ste no acepta que el partidor nombrado por el causante tenga esta facultad, ser necesario designar otro rbitro para que previamente liquide la sociedad conyugal. Esta solucin resulta clara con el artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dispone que el rbitro debe ser nombrado de acuerdo por todas las partes interesadas. El causante puede nombrar a un partidor aun cuando ste sea albacea o coasignatario (artculo 1324). El nombramiento de partidor hecha por el causante puede ser revocado por los herederos, siempre que esta revocacin sea unnime; esta conclusin resulta de varias razones: porque de acuerdo al artculo 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una de la formas de terminar el arbitraje o compromiso es la revocacin hecha de acuerdo por todos los interesados; porque el artculo 1325 faculta a los asignatarios para hacer de comn acuerdo la particin, es decir, excluyendo al partidor; la suma de las voluntades de sus herederos que son los continuadores de la persona del

difunto, equivalente a la del causante. La jurisprudencia de nuestros Tribunales mantiene esta opinin (G.T. 1869. N 1.005, pg. 461; 1896.1er. semestre, N 175. pg. 143; 1902,2do. sem. No 2.885. pg. 1.237). Estos fallos aceptan asimismo que los herederos pueden de comn acuerdo revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante, aun cuando entre ellos haya incapaces. La solucin es exacta, pues no hay texto de ley que prohba a los representantes legales de los incapaces revocar la designacin de partidor hecha por el causante. Debe tenerse presente que en conformidad al nuevo texto del artculo 1324, se otorga derecho a los interesados para reclamar judicialmente del nombramiento hecho por el causante. Dispone este precepto: 'Valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o est comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunal es, siempre que cumpla con los dems requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podr pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de particin que declare Inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitar de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Cdigo de Procedimiento Civil" (art. 26 de la Ley 18.776). 367.- Nombramiento hecho por los coasignatarios de comn acuerdo." Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya incapaces. As resulta de los artculos 1325 y 1326. El primero de ellos en sus actuales incisos 3, 4 y 5, dispone lo siguiente: "Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. "Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento. "Si no se acuerdan en la designacin, el Juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil". En conformidad al artculo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el nombramiento debe constar por escrito. Por su parte, el artculo 1326 establece que "si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el Juez, deber ser aprobado por ste". Sin embargo, dos diferencias pueden sealarse en este nombramiento, si hay o no incapaces entre los coasignatarios: 1) Si son todos plenamente capaces, al rbitro designado puede drsele el carcter que se desee, sea de derecho, mixto o arbitrador; en cambio, si hay incapaces, slo puede designrsele como rbitro de derecho, y excepcionalmente como mixto, previa autorizacin judicial cuando hay motivos que as lo aconsejen (artculo 224 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y 628 del Cdigo de Procedimiento Civil). 2) Si hay incapaces, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por la justicia (artculo 1326); si los coasignatarios son capaces, este trmite es innecesario. 368.-Nombramiento de partidor hecho por el juez.- Es este un nombramiento subsidiario, como resulta de los artculos 1325, inciso 5 del Cdigo Civil y 646 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si el causante no ha designado partidor y los interesados no se ponen de acuerdo en cuanto a la persona que ha de desempear este cargo, corresponde a la justicia ordinaria el nombramiento. Como nadie est obligado a permanecer en la indivisin -salvo que se haya estipulado lo contrario-cualquiera de los comuneros podr solicitar al Juez competente que cite a comparendo a los coasignatarios a fin de proceder al nombramiento de partidor: es sta la forma de ejercer la accin de particin. Se discute si esta gestin es de carcter voluntaria o contenciosa, cuestin que tiene importancia para los efectos de fijar el Tribunal competente. Los Tribunales (Corte Suprema. R.D.J., tomo 6, 2da. parte, secc. 1era., pg. 299) y los Profesores Somarriva y Fernando Alessandri, estiman que se trata de un asunto de jurisdiccin contenciosa, porque la designacin de partidor tiene por objeto abrir el Juicio de particin y porque el Cdigo de Procedimiento Civil, la ha comprendido entre las cuestiones de jurisdiccin contenciosa de que trata el libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, la demanda debe presentarse en la Secretara de la Corte de Apelaciones para la distribucin de causa: pero si alguno de los jueces estuviere ya conociendo de las gestiones relativas a la posesin efectiva, a dicho juez corresponde hacer el nombramiento de acuerdo con las reglas generales de la competencia y en especial el artculo 176 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que pretende que todas las gestiones sean conocidas por un mismo Juzgado. Citados los interesados a comparendo y notificados en forma legal, puede suceder que alguno de ellos se oponga al nombramiento de partidor, alegando por ejemplo, que no hay comunidad que liquidar ya que tiene un dominio exclusivo sobre tales bienes. Esta cuestin no puede resolverse incidentalmente, sino que ella debe resolverse previamente en un juicio ordinario o sumario, ya que los artculos 1330 y 1331 exigen que antes de la particin se

determinen los bienes comunes y se establezcan quines son los asignatarios. Como se comprender, esta alegacin podr ser una simple maniobra dilatoria del comunero que no desea que se lleve a cabo la particin. Si no se formulare oposicin, o una vez establecida la existe de la comunidad, se procede al nombramiento de partidor, en la forma establecida para la designacin de perito (artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil), es decir, debe acordarse cul va a ser nmero de los partidores, calidades de ellos, y la personas en quienes recaer el nombramiento. Si hay acuerdo entre las partes, prcticamente el nombramiento lo harn ellas y no el Juez: si los interesados no llegaren a acuerdo, har el nombramiento el Tribunal. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, el Juez no poda nombrar a alguna de las personas propuestas por las partes, ni al albacea o coasignatarios (artculo 1325 inciso 2). La nueva legislacin slo obliga al Juez a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 1325 inciso final). En consecuencia, no podra designar a algunas de las dos primeras personas propuestas por los interesados porque el artculo 414 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, se lo impide. Podr si designar para el cargo al albacea o a alguno de los coasignatarios, pues no hay disposicin que se lo impida, e incluso a alguien que pueda tener una causal de implicancia o recusacin. Es claro que el inciso 2 del artculo 1323 dispone que "son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces", pero este precepto slo recibir aplicacin con posterioridad al nombramiento. La resolucin del Juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria, ya que resuelve un trmite que va a servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva una vez que se constituya el juicio de particin para el cual se designa el compromisario que conocer de l (R.D.J., tomo 30, 2da. parte, secc. 1era. pg. 271). Dicha resolucin deber ser notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de tres das para oponerse; si nada dice, el nombramiento queda firme (artculo 416 del Cdigo de Procedimiento Civil). 369,-Aceptacin del cargo de partidor y juramento.- Designado el partidor, ya sea por el causante o por los interesados o el Juez, el partidor debe pronunciarse si acepta el cargo. No est obligado a ello, pero si nombrado en testamento no acepta el encargo, se hace indigno de suceder al testador, salvo que probare inconveniente grave (artculos 1237, 1277 y 971, inciso 2); o sea, rigen las mismas reglas que para el albacea. Hay si que tener presente que si el coasignatario es legitimarlo y no acepta el cargo de partidor que le ha ofrecido el causante no podr privrsele de su legtima, ya que ello slo puede hacerse por las causales de desheredamiento del artculo 1208. El partidor que acepte el cargo, deber expresarlo as y Jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible (artculo 1328). 370.- Sancin que produce la falta de aceptacin y juramento.- Para algunos, la omisin del juramento y de la aceptacin expresa produce nulidad relativa; para otros, el nombramiento sera absolutamente nulo y lo que el partidor efecte posteriormente, ya que el juramento sera un requisito objetivo y se exige para todos los rbitros como un trmite esencial (artculo 236 del Cdigo orgnico de Tribunales, cuya redaccin es igual al artculo 1328). Sin embargo, la mayora de los autores opina que la omisin del juramento acarrea una nulidad procesal que puede reclamarse mediante el incidente de nulidad o por el recurso de casacin en la forma por incompetencia del tribunal, fundado en el no 1 del artculo 768 del Cdigo de procedimiento Civil. La Jurisprudencia ha dictaminado que una vez ejecutoriado el laudo, la particin queda inamovible y no procede medio legal alguno para atacarla. Slo mientras el laudo no est ejecutoriado, y dentro de los plazos legales, podra interponerse el citado recurso de casacin en la forma por falta de competencia del partidor (Gaceta 1929. No 99, pg. 464; Gaceta 1939. N 123, pg. 515). 371.- Plazo que tiene el partidor para desempear su encargo.- Conforme al artculo 1332, la ley seala para efectuar la particin, el plazo de dos aos contados desde la aceptacin de su cargo. El testador no podr ampliar este plazo, pero los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, an contra la voluntad del causante. La renovacin o prrroga del nombramiento es una nueva designacin que debe cumplir todos los requisitos y formalidades del primer nombramiento. En lo referente al plazo que tiene el partidor, debe recordarse el artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "el trmino que la ley. el testador o las partes concedan al partidor para el desempeo de su cargo se contar desde que ste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, hubiere estado totalmente interrumpida la Jurisdiccin del partidor", Este plazo que la ley concede al partidor -por no ser de das y por estar establecido en el Cdigo Civil- no se suspende durante los das feriados y el feriado judicial (artculo 50 del Cdigo Civil y 66 del Cdigo de Procedimiento Civil; R.D.J., tomo 11, 2da parte, secc. 2da., pg. 31). 372.-Responsabilidades y prohibiciones del partidor.- De acuerdo al artculo 1329, la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve, precepto que est de acuerdo con las reglas generales especialmente con la referente al mandato del artculo 2.129. Agrega el artculo 1329 que en caso de prevaricacin adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios y

a las sanciones penales, se har indigno de tener en la sucesin parte alguna. El artculo 1336 obliga al partidor a formar las respectivas hijuelas para pagar las deudas existentes; la omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores. Por su parte, el artculo 59 de la Ley 16.271 sobre Impuestos a las Herencias y Donaciones, le impone la obligacin de velar porque se reserven bienes suficientes para pagar el impuesto de herencia, bajo las sanciones que la misma ley seala. El partidor es un Juez y no un administrador de los bienes comunes: esta funcin compete a los propios indivisarios, o a un administrador pro-indiviso, o a un albacea con tenencia de bienes, en el caso de la herencia. En la prctica, sin embargo, los interesados entregan la administracin de los bienes al propio partidor.

SECCIN CUARTA
Competencia del partidor 373.- Reglas previas. a) La competencia del partidor est sealada por la voluntad de las partes: slo en defecto de ella, deben aplicarse los principios legales vigentes. b) La competencia del partidor slo se extiende a las personas sometidas al compromiso: no alcanza a terceros extraos a la particin. Es una aplicacin del efecto relativo de los contratos. 374.- Regla general.- Est contenida en el inciso 1 del artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Entender el partidor en todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de Inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria". La competencia del partidor es, pues, amplia: conoce de todas las cuestiones que la ley especialmente le encomiende y de aqullas, que debiendo servir de base a la reparticin de los bienes comunes, no hubieren sido entregadas de manera expresa a los tribunales ordinarios. De la regla anterior resulta que habr materias que nunca podrn ser de competencia del partidor, y que habr otras que podrn ser de su competencia o de la Justicia ordinaria. 375.- Cuestiones de competencia exclusiva de la Justicia ordinaria.- Para que el partidor entre a actuar dentro del juicio de particin, es necesario que previamente hayan concurrido dos circunstancias: 1) que se sepa cuales son los herederos y los derechos de cada uno de ellos: 2) que se baya establecido cules son los bienes que se van a partir. Estos dos puntos y los conflictos que ellos produzcan no son nunca de competencia del juez partidor. 1.- A la primera situacin se refiere el artculo 1330 que ordena que antes de proceder a la particin se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Este precepto est en ntima relacin y armona con el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que le da competencia al Juez en que se hubiere abierto la sucesin para conocer de las cuestiones relativas a la validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre desheredamientos, etc. Las Innumerables aplicaciones que los Tribunales han hecho de este principio, pueden consultarse en la citada obra del Profesor Somarriva. "indivisin y particin", tomo II. 2.- En conformidad al artculo 1331, "las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria: y no se retardar la particin de ellas. Decididas a favor de la masa partible, se proceder como en el caso del artculo 1349", esto es, los objetos cuya propiedad exclusiva se hubiere alegado, y omitido, por lo tanto, en la particin, se dividen despus, una vez resuelta a favor de la masa partible, entre los comuneros, con arreglo a sus respectivos derechos. El planteamiento y resolucin de estas cuestiones no retardan la particin. "Sin embargo, agrega el inciso 2 del citado artculo 1331, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse basta que se decidan, si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as". La suspensin de la particin debe decretarse Judicialmente: al parecer del Profesor Somarriva sera la Justicia ordinaria la que debe decretar esta suspensin, ya que el artculo 1331 habla de juez y no de partidor; cuando el legislador se refiere al juez rbitro, lo denomina partidor (artculos 1327 a 1329). Un fallo ha mantenido esta opinin

(R.D.J., tomo 38, 2da. parte, secc. 2da., pg. 12); otra sentencia ha opinado que es el partidor el que debe decretar la suspensin (Gaceta 1910. 2 sem., pg. 417. Sent. N 913). Las materias sealadas en los artculos 1330 y 1331, son las nicas de las cuales nunca puede conocer el partidor; si de hecho conociere y resolviere alguna de ellas, cualquier interesado podra reclamar aduciendo la incompetencia absoluta del partidor. 376.- Asuntos que pueden ser de la competencia del partidor o de la justicia ordinaria.- El juez partidor es competente para conocer todas aquellas cuestiones contempladas en el artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin perjuicio que tambin tenga competencia para ello la justicia ordinaria. Casos a que se refiere este precepto: a) Formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones. Generalmente el Inventario se practica ante la justicia ordinaria, ya que se hace antes de constituir el compromiso, en los trmites de la posesin efectiva. Se ha fallado, en conformidad al artculo 1331, que si la impugnacin hecha a un inventario, lleva involucrada la alegacin de que un bien es exclusivo de un comunero, ella debe ser resuelta por la Justicia ordinaria (Gaceta 1908. 2 sem., pg. 342, Sent. No 191). b) Los cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y lo referente a los honorarios de estas personas. Esto es, sin perjuicio del derecho que tienen estas personas y los tasadores para ocurrir tambin a la justicia ordinaria en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hubieren aceptado el compromiso, o que ste hubiere caducado o no estuviere constituido an. Hay si que tener presente que el artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se refiere a la cuenta de un guardador, el cual, si desea rendir la cuenta, debe recurrir a la Justicia ordinaria (Gaceta 1906, 2 sem., pg. 413, Sent. N 909). c) Los derechos que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes comprendidos en la particin. Conforme al artculo 656 del Cdigo de Procedimiento Civil, estas personas pueden ocurrir al partidor o a la justicia, a su eleccin. Quedan comprendidos en esta disposicin los acreedores que hagan valer crditos en contra de la comunidad; pero no se aplica respecto de los crditos que no son reconocidos por los herederos, cuya existencia es menester que sea reconocida en juicio declarativo ante la justicia ordinaria. d) Indeterminacin de la forma en que han de administrarse "pro indiviso" los bienes comunes y nombramiento de administrador de los mismos. "Mientras no se haya constituido el Juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados", (artculo 653, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). La competencia de la justicia ordinaria subsiste mientras no se haya constituido el compromiso, constituido ste, agrega el inciso 2 de la citada disposicin, y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l le corresponder entender de estas situaciones. La segunda parte del inciso 2 consulta otra situacin. Se refiere al caso en que la justicia ordinaria ha empezado a conocer de los asuntos de que hablamos o adoptado medidas antes de constituirse el compromiso, sin que se hubieren resuelto en definitiva al tiempo de constituirse el juicio de particin. Dispone, en este evento, que el partidor deber continuar conociendo de las cuestiones que se promovieran ante la justicia y que no han sido resueltas, como asimismo de las que se promuevan en adelante con ocasin de las medidas dictadas por la Justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes. 377.- Los juicios ejecutivos y la particin.- El partidor no tiene competencia para conocer de los juicios ejecutivos en los cuales se trata de cumplir resoluciones dictadas por el rbitro. Los jueces rbitros carecen de imperio, conforme al artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Civil, regla que se aplica al partidor en virtud del artculo 648 del mismo cuerpo legal. La Jurisprudencia de manera ms o menos uniforme, resuelve que el juez partidor no tiene competencia para conocer de los juicios ejecutivos. En la Gaceta de 1911, pg. 825, Sent. N 488, se resuelve que no tiene competencia para cumplir el laudo, que es la sentencia definitiva dictada por el partidor. En igual sentido (R.D.J., tomo 27, 2da. parte, secc. 2da., pg. 39; tomo 9. 2da. parte, secc. 2da., pg. 18). Sin embargo, parte de la doctrina estima que los rbitros tienen competencia para conocer de los juicios ejecutivos, pero no para el procedimiento de apremio; o sea, el partidor podr fallar las excepciones opuestas, pero no para apremiar al ejecutado. Es claro que esta opinin tiene el inconveniente de que desdobla el juicio ejecutivo; de ah, pues, que parece preferible la tesis de los Tribunales que niega competencia al partidor para conocer de estas materias.

SECCIN QUINTA
Tramitacin del juicio de particin
378.- Caractersticas generales.- Pueden anotarse las siguientes: 1) En el juicio de particin tiene mucha importancia la voluntad de las partes; el artculo 1334 dice que en las adjudicaciones que deba hacer, el partidor se sujetar a las reglas legales, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. 2) La particin, al mismo tiempo que juicio, tiene en gran parte las caractersticos de un contrato, lo que aparece de manifiesto en el artculo 1348 que dice que "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos". 3) La particin es un Juicio doble, porque los comuneros pueden tener la calidad de demandados o demandantes respecto de diversos puntos (R.D.J., tomo 19, 2da. parte, secc. 1era., pg. 487). Es tambin posible que no haya demandantes ni demandados, ya que no siempre habr intereses controvertidos. Pueden estar de acuerdo los coasignatarios en cuanto a la forma de hacer la particin, cules son los derechos de cada uno y con qu bienes se van a pagar. La particin es asimismo un juicio universal, complejo, ya que puede presentarse muchas cuestiones, cada una de las cuales debe tramitarse independientemente y ser resueltas de Inmediato o reservadas para la sentencia definitiva. 4) El Juicio de particin se tramitar en el lugar designado al constituirse el compromiso, primando la voluntad de los interesados (artculo 235, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Se ha fallado que si el juicio se tramita en un lugar diverso, todo lo obrado sera nulo (R.D.J., tomo 8, 2da. parte, secc. 2da., pg. 94). 379.- Aplicacin al partidor de las reglas establecidas para los rbitros.- As lo dispone el inciso 1 del artculo 648 del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que dichas normas no estn modificadas por las especiales del Ttulo IX del Libro III. "Sin embargo, agrega ese precepto, las mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, podrn darles el carcter de arbitradores". 380.- Nombramiento de actuario.- El inciso 2 del artculo 648 del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena que los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia o por un notario o secretario de un Juzgado de letras. El funcionario que autoriza los actos del partidor recibe el nombre de actuario; de ah, que la primera resolucin del partidor, una vez que acepta el cargo, dice relacin con la designacin de actuario. Adems, en esta primera resolucin, el partidor da por constituido el compromiso y cita a comparendo a los interesados. Esta resolucin, por ser la primera, debe notificarse personalmente. 381.- Tramitacin del juicio de particin.- Como lo dispone el artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil. "Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarn en audiencias verbales, consignndose en las respectivas actas sus resultados; o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables". 382.- Comparendos ordinarios y extraordinarios.- Son ordinarios los que se celebran en los das y horas prefijados por las partes y sin que sea necesario notificacin previa. Son extraordinarios aqullos que se celebran fuera de las fechas prefijadas y con notificacin previa. En el primer comparendo se acostumbra tratar diversas materias tendientes a organizar el juicio de particin: se deja constancia de los interesados, de la forma cmo van a comparecer en el Juicio, del domicilio para los efectos procesales, del hecho de haberse obtenido la posesin efectiva y de haberse inscrito. Si se trata de una sucesin testada se aprueba el testamento y se agrega una copia de l. Asimismo se deja constancia de la aprobacin del inventaro. Todas estas diligencias tienen por objeto evitar futuras dificultades. Por ltimo, los interesados acuerdan las fechas en que se celebrarn los comparendos, y la forma cmo se practicarn las notificaciones, que, generalmente, se hacen por carta certificada que remite el actuario. 383.- Comparendos ordinarios.- Hemos dicho que son aqullos que se celebran peridicamente en fechas fijadas de antemano, sea de comn acuerdo por las parte o por resolucin del partidor. Precisamente por estar Jijados previamente, no se requiere notificacin alguna. Como lo dispone el artculo 650 del Cdigo de Procedimiento, estos comparendos, pueden llevarse a efecto con los interesados que asistan, y es posible adoptar en ellos en toda clase de acuerdos vlidos, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes. "Modificada la designacin de da para las audiencias ordinarias, no producir efecto mientras no se notifique a

todos los que tengan derecho a asistir" (inciso final). 384.- Comparendos extraordinarios.- Son aqullos cuya celebracin se acuerda por el partidos de oficio, o a peticin de alguno de los interesados. Es necesario citara las partes, notificndolas de acuerdo a la forma convenida. Es claro que para tomar acuerdos vlidos se requiera la unanimidad. 385.- Reglas tendientes a acelerar la tramitacin.- El artculo 652 del Cdigo de Procedimiento Civil, autoriza al partidor para fijar plazo a las partes a fin de que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la particin. "Cada cuestin que se promueven ser tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de los dems y sin que se paralice en unas la Jurisdiccin del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrn, sin embargo, acumularse dos o ms de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulacin en conformidad a las reglas generales" (inciso 2). En general, las cuestiones que no hayan sido resueltas de acuerdo por las partes, deben tramitarse y resolverse en su oportunidad por el partidor, notificndose el fallo a las partes en la forma acordada o de acuerdo a las normas legales, y pudiendo los interesados interponer los recursos que correspondan. En conformidad al inciso final del artculo 652 del Cdigo de Procedimiento Civil, "las cuestiones parciales podrn fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para sentencia final". 386.- Cuadernos en que se tramita la particin.- En primer lugar est el cuaderno principal formado por las actas de los comparendos que se van celebrando. Nunca puede faltar ya que constituye la particin misma. Existe adems el cuaderno de personera y documentos, en donde se van agregando los diversos papeles relacionados con la peticin, como ser, copia de la posesin efectiva, del testamento, tasaciones, cuentas rendidas, pagos hechos a los acreedores hereditarios o testamentarios, mandatos de los interesados que no comparecen personalmente, etc. Pueden existir tambin los cuadernos de incidentes, que sern tantos como las cuestiones accesorias que se han planteado. 387.- Liquidacin y distribucin de los bienes.- La liquidacin consiste en determinar la cuota que corresponde a cada interesado en el juicio de particin; es una cuestin previa a la distribucin de los bienes. La distribucin consiste en entregar a cada parte bienes equivalentes a la cuota que le corresponda. Para liquidar los bienes, es necesario efectuar una serie de operaciones previas. De ordinario, los bienes del causante estn confundidos con los de otras personas; de ah que sea necesario separar los diversos patrimonios. Esta situacin se producir especialmente cuando el causante est casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, siendo necesario liquidar sta para determinar cules son los bienes que deben partirse. Adems, es posible que el causante haya sido socio de una sociedad colectiva, la cual ser necesario liquidar previamente, o considerar los derechos que en ella haya tenido. Separado el patrimonio del causante, tenemos el llamado acervo ilquido, al cual, para transformarlo en lquido, es necesario hacerle las bajas generales de que trata el artculo 959 y el artculo 4 de la Ley 16.271. 388.- Bajas generales.- En primer lugar, es baja general, los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante (artculo 4 No 1 de la Ley 16.271). En seguida, "las costas de la publicacin del testamento", si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin (artculo 959 No 1). La Ley 16.271 es ms amplia en este sentido, pues en su art. 4 N 2 contempla los gastos de posesin efectiva y los de particin, incluso los honorarios de los albaceas y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes. En tercer lugar, son bajas hereditarias "tas deudas hereditarias" (artculo 959 N y artculo 4 N 3 de la Ley 16.271). Es precisamente en respeto a los acreedores, que la ley ordena al partidor formar una hijuela de deudas, bajo sancin de hacerlo responsable de todo perjuicio de los acreedores (artculo 1336). Debe bajarse tambin "las asignaciones alimenticias forzosas" (artculo 959 N 4 y artculo 4 No 4 de la Ley 16.271). Por ltimo, es baja general, "la porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos" (artculo 959 N 5 y artculo 4 N 5 de la Ley 16.271). Hechas todas las bajas generales, queda el acervo lquido, y el cual ser objeto del juicio de particin. Es claro que a veces se presentar el problema de formacin de los acervos imaginarios. 389.- Distribucin de los bienes del causante.- Los bienes dejados por el causante se distribuirn de acuerdo al testamento, o las reglas de la sucesin intestada.

La distribucin se har de acuerdo a lo que las partes unnime y legtimamente decidan (artculo 1334); en desacuerdo de los interesados, el artculo 1337 da el partidor 10 reglas a las cuales debe ceirse estrictamente. Esta disposicin seala una serie de normas, que pueden resumirse de la siguiente forma. El partidor debe liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios corresponda, y distribuir los efectos hereditarios, teniendo presente las siguientes normas: a) Prevalece la voluntad de las partes: producindose acuerdo de los interesados acerca de una forma determinada de distribucin, se estar a ella; b) Debe precederse a la divisin material misma de las cosas entre los interesados, de modo que toquen en el reparto porciones iguales; c) No siendo posible una distribucin en partes iguales, deben formarse lotes anlogos. Los interesados pueden objetar la formacin de los lotes y el partidor debe resolver oyndolos a todos. Su resolucin es susceptible de los recursos legales. Formados en definitiva los lotes, se distribuirn como lo acuerden las partes, y en caso de discordia, por sorteo, y d) Debe tambin proceder a la divisin de los bienes races. Sin embargo, puede ocurrir que no admitan cmoda divisin, en cuyo caso tocar al partidor decidir esta cuestin, oyendo a los interesados, auxilindose de un perito. La resolucin del partidor en ese sentido es apelable. Si el partidor estima que el predio admite cmoda divisin debe proceder a ella: si el predio no admite cmoda divisin o la divisin lo har desmerecer de valor, tendr mejor derecho el interesado que ofrezca ms; pero cualesquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir que se remate el bien con admisin de postores extraos, dividindose el precio a prorrata. (Regla 1 del artculo 1337). Es claro que si todos estn de acuerdo en sacar los bienes a remate, as se har aun cuando ellos admitan cmoda divisin (Gaceta 1890. No 1.880, pg. 862). 390.- Licitacin o remate de los bienes comunes. Las bases para el remate las determinarn los interesados de acuerdo, o el partidor en subsidio. Las bases se referirn al mnimo para las posturas, forma de pago del precio, caucin, etc. 391.- Aviso y publicacin del remate.- Se refiere a esta materia el artculo 658 del Cdigo de Procedimiento Civil "Para proceder a la licitacin pblica de los bienes comunes bastar su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere. "Cuando entre los interesados haya incapaces o personas jurdicas, la publicacin de avisos se har por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince das. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se proceder en conformidad a lo establecido en el artculo 502. "Los avisos podrn publicarse tambin en das Inhbiles, los que no se descontarn para el cmputo del plazo sealado en el inciso anterior. "Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma forma". Si todos los interesados son plenamente capaces y no hay personas Jurdicas, quedar a voluntad de ellos el nmero de los avisos que deban publicarse. Las reglas del Juicio ejecutivo se aplicarn slo cuando entre los interesados haya incapaces. Los defectos u omisiones en los avisos slo pueden reclamarse durante el curso del Juicio; ejecutoriado el laudo nada puede hacerse al respecto. 392.- De la subasta.- Llegado el da y hora de la subasta, se califican las garantas ofrecidas por los postores, y una vez aceptadas y entregadas las respectivas boletas, se procede al remate mismo, en el cual intervienen tanto los coasignatarios como los extraos. Si el bien es rematado por un interesado, estamos en presencia de una mera adjudicacin, ttulo declarativo de dominio. Si es subastado por un extrao, estamos en presencia de una compraventa hecha en pblica subasta (R.D.J., tomo 18. 2da. parte, secc. 1era. pg. 417). Efectuado el remate, se certificar este hecho en el expediente con el nombre y dems datos del subastador, debiendo procederse a extender la escritura pblica de remate. 393.- Debe extenderse acta de remate? Algunas sentencias se inclinan por la afirmativa (Gaceta 1911 No 186. pg. 337; N 559, pg. 932); otras estiman que no es necesario (Gaceta 1910, tomo 2do, pag. 1.141.N 1289; Gaceta 1917. No 187. pg. 514). Jurdicamente parece que no fuera necesario; sin embargo, en la prctica se acostumbrada levantar acta de remate, en el protocolo del Notario o en el Registro del Secretario del Tribunal que interviene en calidad de actuario. Esta acta debe ser firmada por el subastador, el actuario y el partidor. Una copia del acta se agrega al expediente; y una vez que el subastador haya pagado la parte de precio al contado, debe otorgarse la escritura pblica definitiva.

394.- Escritura pblica de remate.- Debe ser suscrita por el subastador y por el partidor en calidad de representante legal de los interesados (artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil). Se comprende la necesidad de esta escritura, pues de otra manera no podra operar la transferencia del dominio por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races (artculo 659. inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Se insertarn en la escritura todos los antecedentes y documentos necesarios para evitar posteriores dificultades en la constitucin de los ttulos. Deber indicarse cules son los indivisarios, copia de la posesin efectiva, con su inscripcin y la especial de herencia, nombramiento de partidor, aceptacin y juramento de este; copia del comparendo en que se acord la subasta y se fijaron las condiciones del remate, o la resolucin del partidor en tal sentido; constancia de haberse publicado los avisos y finalmente, el acta de remate. Si la subasta se hizo despus de dictado el laudo y fuere necesaria la aprobacin judicial de ste, es conveniente insertar dicha aprobacin. Suscrita la escritura, ella debe Inscribirse en la forma usual. 395.- Liquidacin y distribucin de los frutos producidos durante la participacin.- El artculo 1338 contempla cuatro reglas al respecto. De acuerdo a la primera, si se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto, los frutos se le entregan desde la apertura de la sucesin, ya que este legado se adquiere desde la muerte del causante. Pero si el legado lo es a da o bajo condicin suspensiva, los frutos se debern desde que llegue el da o se cumpla la condicin, a menos que el testador expresamente haya ordenado otra cosa. La regla segunda se refiere al legado de gnero, y dice que el legatario slo tiene derecho a los frutos desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora. Esta norma es una consecuencia de que el legado de gnero se adquiere slo desde la entrega. El N 3 dice que los dems frutos producidos por los bienes, con deduccin de aqullos que deben entregarse al legatario de especie, se distribuyen a prorrata entre los interesados. El N 4 dispone que los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a todos los asignatarios, a menos que el testador haya impuesto esta carga a alguno de los interesados

SECCIN SEXTA
De las adjudicaciones 396.- Concepto.- La venta en remate se produce cuando los bienes son adquiridos por extraos; en cambio, la entrega que se hace de bienes a los coasignatarios durante la particin, recibe el nombre de adjudicacin. Podemos decir entonces, que la adjudicacin es el acto por el cual a un comunero se le paga su cuota hereditaria, hacindole entrega de determinados bienes de la sucesin. Mediante la adjudicacin, los derechos que el comunero tena en la sucesin se radican en bienes determinados. Es requisito esencial de la adjudicacin que la persona a quien pasa la propiedad haya tenido en la cosa un derecho, una cuota, siendo indiferente la extensin de este derecho. As, si la cosa perteneca en 99 partes a Pedro y en una parte a Juan y ste ltimo se queda con ella al hacerse la particin, siempre habr adjudicacin. 397.- La adjudicacin y la compraventa.- Las diferencias entre una y otra son fundamentales. En la compraventa, el que adquiere no ha tenido jams derecho en la coso; en la adjudicacin, en cambio, exista con anterioridad un condominio sobre el bien. En la compraventa existe un precio: en la adjudicacin no puede hablarse deprecio, sino del valor que se le atribuye a las cosas con el exclusivo propsito de poder liquidar y distribuir los bienes. La diferencia entre una y otra tiene enorme importancia. As, para saber la suerte que corre el bien dentro de la sociedad conyugal. Si la cosa se adquiere por compraventa, entrar al haber absoluto de la sociedad conyugal por tratarse de un acto a titulo oneroso; en cambio, si se ha adquirido por adjudicacin, como se trata de un acto a ttulo gratuito, entrar el patrimonio propio del cnyuge adjudicatario si se trata de un inmueble, y al haber relativo si se trata de cosa mueble. La adjudicacin puede producirse en varios momentos: a) Por acuerdo de los interesados, en virtud del cual se adjudica, se entregan determinados bienes a algn asignatario a cuenta de sus derechos en la masa; b) Cuando cualquiera de los coasignatarios que ha concurrido al remate, subasta para si la cosa. Es ste un caso de adjudicacin y no una venta en remate, como sera si el predio fuere adquirido por un extrao (R.D.J., tomo 18, 2da. parte, secc. 1era., pg. 417). c) Pueden tambin producirse adjudicaciones -y es lo ms frecuente- al foliarse el juicio arbitral esto es, en el laudo. Puede acontecer que el bien que se adjudica a alguno de los interesados exceda a sus derechos hereditarios, y

que deba enterar el saldo de su propio peculio. Por ejemplo los derechos de Juan en la masa ascienden a $ 100.000.-y se le adjudica un Inmueble que vale $ 150.000.- La Corte Suprema ha dictaminado que hay adjudicacin porque subsiste el requisito fundamental de la adjudicacin: que la persona tenga con anterioridad algn derecho sobre el bien (R.D.J., tomo 33, 2da. parte, secc. 1era., pg. 266). 398.- Efecto declarativo de la adjudicacin.- Los artculos 718 y 1344 se refieren a este punto. El artculo 718 en su inciso 1 dice que "cada uno de los copartcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin". Y el artculo 1344, tambin, en su inciso 1 dispone que "cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Como se desprende de dichos preceptos, la particin o adjudicacin slo tiene un efecto declarativo de dominio, pero en ningn caso efecto translaticio de dominio. Evolucin histrica,- En el Derecho Romano la particin tena el carcter de translaticio de dominio, porque los bienes pasaban de poder del causante a los coherederos, y despus del poder de stos al adjudicatario. La adjudicacin era en el Derecho Romano un modo de adquirir, y haba como se deca, una verdadera permuta: cada indivisario renunciaba a los derechos que le correspondan en la cosa que se le adjudicaba a otro, a cambio que los otros comuneros hicieran lo mismo. De ah que fuera posible que una hipoteca constituida por un comunero en un bien de la masa, siguiera gravando dicho bien aun cuando despus se le adjudicara a otro indivisario. El efecto declarativo de la particin aparece en Francia en el siglo XVI, y tuvo un origen doble: a) tributario: si se consideraba que la adjudicacin era un ttulo translaticio de dominio, deba pagar el impuesto sobre la transferencia de los bienes; en cambio, si se estimaba que era meramente declarativo de dominio, como no haba transferencia, no haba que pagar el impuesto; b) civil: porque si a uno de los asignatarios se le embargaba un bien comn y despus este bien se adjudicaba a otro interesado, ste se vea obligado a soportar el gravamen y responder de la deuda de otro comunero. En sentencias de 1569 y 1581 la Corte de Casacin Francesa estim que la adjudicacin y la participacin no eran actos translaticios de dominio, sino meramente declarativos de dominio. Esta doctrina fue consagrada en el artculo 883 del Cdigo Civil francs, antecedente de nuestro artculo 1344. Segn el efecto declarativo de la particin no se supone que el bien pasa de manos del causante a los del heredero. y de ah al adjudicatario, sino que debido al efecto retroactivo del acto particional o de la adjudicacin, se presume que el adjudicatario sucede directamente del causante; el bien lo ha adquirido por sucesin por causa de muerte, y no por tradicin. La adjudicacin es un titulo declarativo de dominio, que viene a declarar el dominio del adjudicatario. Concreta muy bien estos principios una sentencia de la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1938 (R.D.J., tomo 36, 2da. parte, secc. 1era., pg. 254), que en su parte pertinente dice: "La adjudicacin que se hace en la liquidacin de una sociedad conyugal tiene carcter meramente declarativo y no atributivo de propiedad: los comuneros no se desprenden de nada ni nada transfieren, como quiera que el precio reemplaza a la cosa comn para el efecto de ejercitar sobre l sus derechos. La adjudicacin no tiene ninguno de los caracteres que configuran la enajenacin propiamente dicha transfiriendo el todo o parte de un bien, pues, de lo contrario, llegara a significar una venta de cosa propia a si mismo; importa, pues, simplemente una radicacin, sin autorizacin o determinacin de ese bien en manos de uno de los comuneros con exclusin de los dems, o sea, de uno de los que ya lo posean, de los que ya eran dueos; significa que ha cesado la propiedad proindivisa; pero quedando en poder de uno de los mismos que antes era slo propietario de una cuota. "Para los efectos de la posesin, y. consiguientemente, del dominio, la ley llega a la ficcin de suprimir el tiempo de la indivisin, el cual queda como borrado, hasta el punto de suponer que el nico que ha posedo y el nico que ha tenido derechos en la cosa comn es el copartcipe a quien se le adjudica, pudiendo entonces Invocar la posesin, desde el da que el bien perteneci a la comunidad. Todava ms, el artculo 703 del Cdigo Civil, al enunciar los ttulos translaticios de dominio, se limita a declarar que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, pertenecen a la clase de ttulos translaticios; pero sin incluirlos entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerle que, por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como lvenla, la permuta, la donacin entre vivos. "La inscripcin en la adjudicacin de inmuebles no desempea el papel de tradicin, pues, en ninguno de los comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tradente, y la tradicin aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa comn. "La inscripcin tiene aqu slo por objeto procurar la continuidad en el registro y para alcanzar el propsito, segn el Mensaje, de poner la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que represente, as, instantneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas". 399.- Consecuencias del efecto declarativo de la particin. 1) Venta.- En conformidad al inciso 2 del artculo 1344 si uno de los coasignatarios hubiere enajenado una

cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Es decir, el adjudicatario podr entablar la accin reivindicatoria (R.D.J., tomo 12. 2da. parte, secc. 1era., pg. 212). Es claro que el adquirente podr ganar el dominio de la cosa, incluso por la ordinaria, ya que la venta de cosa ajena es ttulo Justo (R.D.J., tomo 32. 2da. parte, secc. 1era., pg. 471). 2) Hipoteca.- Segn el artculo 2.417, si alguno de los comuneros hipoteca su cuota en un inmueble, subsiste el gravamen siempre que se le adjudique a l el bien hipotecado. Si se adjudica a otro heredero, caduca la hipoteca, porque, como la adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio, se supone que el asignatario hipotecante y a quien despus no se le adjudica, no ha tenido jams derecho alguno en l. Se considera, en cambio, que el asignatario a quien se le adjudica el inmueble, ha sucedido directa e inmediatamente al causante. Se tratara de una hipoteca de cosa ajena. "Podr, con todo dice el inciso 2 del artculo 2.417 subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria". 3) Embargo.- La Jurisprudencia ha opinado que caduca el embargo cuando el bien embargado se ha adjudicado a otro de los indivisarios, distinto del comunero deudor, pues se tratara de un embargo de cosa ajena, pudiendo interponerse la correspondiente tercera de dominio (R.D.J., tomo 19. 2da. parte, secc. 1era., pg. 33. Gaceta 1932, N 135. pg. 486; Gaceta 1916. N 392. pg. 1.266). 4) Inscripcin.- Tratndose de la adjudicacin de bienes races, la inscripcin que se haga en el Conservador de Bienes Races no constituye tradicin sino slo tiene por objeto conservar la historia de la propiedad raz. La adjudicacin, como se ha dicho repetidamente, no constituye un modo de adquirir, sino slo una indicacin de cules son los bienes que pertenecen a cada comunero. El modo de adquirir en este caso es la sucesin por causa de muerte (R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pg. 350; secc. 2da., pg. 1; tomo 32, 2da. parte, secc. 1era., pg. 254; tomo 43, 2da. parte, secc. 1era., pg. 301). 5) Objeto Ilcito.- No rige para la adjudicacin o particin la regla del artculo 1464, que dispone que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, ya que la adjudicacin no implica enajenacin. De ah que los Tribunales estiman que la adjudicacin de un bien embargado no adolece de objeto ilcito (R.D.J., tomo 19, 2da.parte, secc. 1era., pg. 33). 6) Haber en la sociedad conyugal.- Si se adjudica un inmueble a uno de los cnyuges, ingresa al haber propio; si se trata de una cosa mueble, ingresa al haber relativo. 400.- Hipoteca legal.- Est reglamentada en el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. "Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor". De esta disposicin, resulta que son tres los requisitos necesarios para que exista hipoteca legal: a) Que a un comunero se le adjudiquen inmuebles en una suma que exceda al 80% de su haber probable. En caso contrario la hipoteca no tendra objeto, ya que no habra alcances en contra del adjudicatario; b) Que el adjudicatario no pague este exceso de contado: c) Que este gravamen se inscriba en el Registro del Conservador de Bienes Races (arts. 660 a 662). Esta hipoteca, sera legal en cuanto al ttulo de que emana -artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil-pero no en el sentido de nuestra antigua legislacin, ya que ahora se requiere la inscripcin, que viene a representar la tradicin del derecho real de hipoteca. En el derecho espaol, esta institucin tena por objeto representar los derechos de los comuneros incapaces, y exista de pleno derecho sin necesidad de inscripcin alguna. Su objetivo actual es asegurar el pago de los alcances, y existe siempre que se inscribe. 401.- Monto de la hipoteca legal.- Las hipotecas legales pueden ser indeterminadas en lo referente al monto del alcance que garantizan, y generalmente lo sern cuando se refieran a adjudicaciones realizadas durante el Juicio, puesto que se constituyen para responder al monto de "posibles alcances", sin que se sepa todava si estos van a existir o no; en definitiva el laudo dir si hay alcance o no contra el adjudicatario, y de haberlos, determinar su monto exacto. En este caso, se har al margen de la inscripcin hipotecaria, una anotacin en que se expresa el monto del alcance, con referencia al laudo. Si no hubiere alcance contra el adjudicatario, el partidor ordenar en el laudo la cancelacin de la hipoteca constituida para responder de los posibles alcances. En cambio, si las adjudicaciones se hacen en la sentencia final, la hipoteca legal nacer determinada al monto exacto de los alcances que existan en contra de los adjudicatarios

SECCIN SPTIMA
El laudo y la ordenata 402.- Concepto.- Concluida toda la tramitacin, generalmente en el ltimo comparendo, el partidor cita para sentencia, quedando en condiciones de dictar fallo. La sentencia definitiva que pone fin a al juicio de particin se denomina "Laudo y Ordenata", y consta de dos partes, en conformidad al artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil. a) El laudo, en el cual se consignan los resultados de la particin, conteniendo los fundamentos de hecho y de derechos que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes, y b) La ordenata o liquidacin, que contiene los clculos numricos necesarios que permiten establecer la cuota de cada indivisario y la forma de enterarla. El laudo, como sentencia que es, debe reunir todos los requisitos ordenados por el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se dir cundo se concedi la posesin efectiva, el nombramiento, aceptacin y Juramento del partidor, quines son los herederos, los acuerdos que se tomaron durante los comparendos, cmo deben distribuirse los bienes de acuerdo a las cuotas de los indivisarios. Debern enumerarse los bienes de la sucesin; las bajas generales; el cuerpo comn de frutos con sus respectivas bajas. Debern tambin formarse una hijuela pagadera de las deudas, y de los impuestos que se adeuden. En el laudo debern, fallarse todas las cuestiones que se han ido presentando durante el Juicio; la omisin de algunas de ellas, hara procedente un recurso de casacin en la forma (Gaceta 1910. 2 tomo. No 863, pg. 322). 403.- Notificacin del laudo y ordenata.- En conformidad al artculo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil, "se entender practicada la notificacin del laudo y ordenata desde que se notifique a las partes su pronunciamiento". Los que tengan inters, debern concurrir a la oficina del Actuario a imponerse de sus resoluciones. Adems de esta forma general de notificacin, hay una especial contemplada en el artculo 666 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando la particin deba ser aprobada por la justicia, en los casos del artculo 1342. En este caso, se notifica el laudo, notificando la resolucin de la Justicia ordinaria que aprueba o modifica la sentencia dictada por el partidor. Slo desde que se notifica el laudo y ordenata en forma vlida, empiezan a correr los plazos para deducir los recursos legales. 404.- Recursos que proceden contra el laudo y la resolucin de la justicia ordinaria que lo aprueba. Proceden todos los recursos legales ordinarios, y adems, el recurso de reclamacin respecto de los honorarios del partidor. Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales, con una sola modificacin: el plazo para interponerlos y que es de 5 das, cualquiera que sea el que se deduzca (artculo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil). Este plazo se cuenta desde la notificacin del laudo, cuando no fuere necesaria la aprobacin judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la justicia ordinaria, el plazo se cuenta desde que se notifica la resolucin aprobatoria o modificatoria, como lo dispone el artculo 666 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si la particin no requiere aprobacin judicial, el recurso se interpondr directamente ante el partidor, el cual deber pronunciarse sobre su procedencia; en cambio, si la particin necesita aprobacin judicial, los recursos debern interponerse ante el juez que aprob o modific la sentencia arbitral (R.D.J., tomo 27. 2da. parte, secc. 1era., pg. 417; tomo 12. 2da. parte, secc. 2da., pg. 33). En cuanto al recurso de casacin en la forma debe tenerse presente que debe anunciarse y formalizarse en el mismo plazo de 15 das. Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, sea aprobatorio o modificatorio, proceden los recursos generales de casacin en la forma y fondo, sin modificacin alguna, pues la relativa al plazo para interponerlos rige slo cuando se trata de recursos que se deducen directamente contra el laudo o contra la resolucin aprobatoria de primera instancia. Rigen, en consecuencia, los plazos ordinarios cuando se traa del fallo de la Corte. 405.- Honorarios del partidor.- SI los interesados no se han puesto de acuerdo sobre este punto, el artculo 665 del Cdigo de Procedimiento Civil, faculta al partidor para hacer en el Laudo la fijacin de su honorario. En este ltimo caso, habr derecho para reclamar de esta estimacin, cualquiera que sea su cuanta. "La reclamacin -agrega este precepto- se interpondr en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin y ser resuelta por el tribunal de alzada en nica instancia". En la prctica, este recurso se llama de reclamacin. Los honorarios del partidor son costas comunes del juicio, conforme al artculo 1333, y grava a los asignatarios a prorrata de sus cuotas. 406.- Aprobacin judicial de la particin.- La particin debe ser aprobada por la justicia ordinaria, en los

casos de los artculos 1342 del Cdigo Civil, y 49 de la Ley 16.271. 1) Aprobacin judicial exigida por el artculo 1342.De conformidad con este precepto, solamente en los dos casos que indica es necesaria la aprobacin: a) Cuando tengan inters en la particin personas ausentes que no hayan nombrado apoderados; el curador de bienes representar a los ausentes (artculo 1326. inciso 2). b) Cuando tienen inters personas sujetas a tutela o curadura. Este precepto-simple repeticin del artculo 399-es amplio y se aplicar trtese de un curador general, adjunto o especial (R.D.J., tomo 27.2da. parte, secc. 1era., pg. 417). Sera, pues, una inexactitud decir que la particin requiere aprobacin judicial cuando hay incapaces entre los interesados, ya que puede presentarse el caso de que, habiendo incapaces, no sea necesaria la intervencin de la justicia; por ejemplo, tratndose de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal (R.D.J., tomo 6. 2da. parte, secc. 1era., pg. 176); o del hijo de familia (R.D.J., tomo 25. 2da. parte, secc. 1era., pg. 227). Es Juez competente el del ltimo domicilio del causante, y deber resolver previa audiencia del Defensor de Menores. El papel del Juez es ver si se ha cumplido con las disposiciones legales, sin tomar en consideracin la conveniencia econmica que la particin represente para los interesados. La ley no indica cul es el plazo para someter la particin a la aprobacin de la justicia. Podr en conse cuencia, solicitarse en cualquier tiempo, pero debe tenerse presente que mientras el laudo no haya sido aprobado por resolucin ejecutoriada, la particin no estar firme. La no peticin de la aprobacin judicial, no es causal suficiente para demandar la nulidad de la particin, sino que lo procedente es precisamente pedir la aprobacin que no ha sido dada antes. La resolucin que aprueba el laudo y ordenata, se notifica en conformidad a la regla general del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, por cdula, puesto que se trata de una sentencia definitiva de primera instancia y la ley no ha sealado un modo especial de hacerlo. 2) Aprobacin judicial exigida por la ley 16.271.- Slo dice relacin con el pago del impuesto de herencia. El artculo 48 de esta ley establece que el impuesto puede fijarse en varios momentos. a) Por el causante, cuando ste hace la particin en vida, o por testamento; b) En el expediente de posesin efectiva; c) En la particin hecha de comn acuerdo por los interesados, y d) En el laudo y ordenata. La aprobacin judicial se dar, previo informe de la Direccin de Impuestos Internos. Pero si el impuesto se fij en el expediente de posesin efectiva, no ser necesaria la aprobacin judicial, pues ella ya se pronunci al respecto. Y ello sin perjuicio de la intervencin judicial requerida por el artculo 1342 del Cdigo Civil.

SECCIN OCTAVA
Acciones y recursos contra las particiones 407.- La nulidad y la rescisin.- El artculo 1348 sienta la regla general, al disponer que "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos". El fundamento de esta regla es que la particin tiene gran importancia la voluntad de las partes, y que por esta razn presenta tanto caracteres de juicio como de contrato; claro est que la disposicin en estudio no significa que la particin sea un contrato, pues si lo fuera, no habra habido necesidad de establecer ese precepto. En la particin, al igual que en los contratos, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Ser absoluta, si acta un demente, an cuando no est declarado en interdiccin; si falta el consentimiento de alguno de los interesados (quizs habra inoponibilidad); si hay objeto ilcito (ejemplo artculo 1798); si se omite alguna solemnidad exigida en consideracin al acto mismo, etc. Ser relativa la nulidad de la particin si adolece de los vicios de error, fuerza o dolo; si el tutor o curador no solicita autorizacin judicial para provocar la particin, como lo exige el artculo 1322; si el nombramiento de partidor hecho por el testador o los consignatarios, cuando hubiere incapaces, no fuere aprobado por la justicia, etc. Las causales de nulidad no slo pueden producirse en la sentencia arbitral, sino tambin en el curso de la particin, en cualquiera actuacin, como por ejemplo, si al hacerse una adjudicacin uno de los Interesados es victima de un error (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1 era., pg. 1.072). Para los efectos de la aplicacin del artculo 1348, es conveniente distinguir si la particin se ha hecho de coman acuerdo por los interesados, o por un partidor. Si se hace de comn acuerdo, las caractersticas contractuales de la particin resaltan an ms, y se aplican

ntegramente las normas del citado precepto, o sea, las que rigen la nulidad y rescisin de los actos y declaraciones de voluntad. En cambio, si la particin se verifica ante un tribunal arbitral, nos encontramos en presencia de un juicio, y por tanto debe considerarse el aspecto procesal antes que el contractual. En este caso, la regla general ser la que rige la nulidad procesal, esto es, que debe reclamarse de los vicios de procedimiento en los plazos y mediante los recursos legales, mientras el juicio est abierto. Si as no se hace, la cosa juzgada sanea todos los vicios. Si el partidor omite el juramento de estilo o la aceptacin del cargo, tal omisin acarreara una nulidad procesal, porque estos vicios transformaran al partidor en un juez incompetente (Gaceta 1929. N 99, pg. 474; Gaceta 1939. No 123. pg. 515); lo mismo, si la particin se tramita ante un actuario inhbil, o en otro lugar al designado por las partes, etc. Sin embargo, la distincin entre nulidades civiles y procesales no es clara y se presta para discusiones. As la Corte Suprema (R.D.J., tomo 35, 2da. parte, secc. 1era., pg. 1), estima que la omisin de la tasacin lleva consigo una nulidad civil relativa, pues dicho trmite se exige en consideracin a la incapacidad de las partes; sin embargo, podra perfectamente sostenerse que el vicio es de carcter procesal. Lo esencial de la distincin est en que las nulidades procesarles slo pueden reclamarse durante el juicio o bien ejerciendo contra la sentencia los recursos pertinentes; pero una vez ejecutoriada ella, no habra manera de alegar los vicios. 408.- La lesin.- El artculo 1348 ha reglamentado especialmente el vicio de la lesin, y ha declarado en su inciso 2 que "La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota". La razn de esta disposicin reside en el deseo del legislador de velar por la igualdad de las cuotas de los indivisarios. La lesin es el desequilibrio en las prestaciones que se deben las partes en un determinado acto: y slo es aceptada por el legislador en la compraventa de inmuebles (artculos 1888 y siguientes); en la permuta (artculo 1900); en la clusula penal enorme (artculo 1544); en la aceptacin de una herencia (artculo 1234); en la renuncia de los gananciales (artculo 1782); y en la particin de bienes (artculo 1348). En la particin impera el mismo criterio que en la compraventa de Inmuebles; exige que el comunero haya sido lesionado en ms de la mitad de su cuota; por ejemplo, sus derechos son 100 y se le han entregado 40. En trminos generales, los efectos de la lesin en la particin son los mismos que los de toda nulidad: retrotraer las cosas al estado anterior. Habr entonces necesidad de hacer una nueva particin para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde. Sin embargo, al legislador no le interesa que las particiones se anulen o se rescindan, especialmente cuando se trata de la lesin: de ah que el artculo 1350 disponga que "Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario". Parece que los otros indivisarios slo pueden hacer uso de este derecho mientras no se haya dictado sentencia, pues una vez pronunciada no es posible "atajar" la accin; la solucin sera la contraria al caso de la compraventa, en que la letra del artculo 1890 permite sostener que el demandado puede no consentir en la nulidad y hacer subsistir el contrato pagando el justo precio, aun cuando se haya dictado sentencia ejecutoriada (R.D.J.. tomo 12, 2da. parte, secc. 1era., pg. 16; tomo 44. 2da. parte, secc. 1era., pg. 176). Es claro que nada obsta a que, en el caso de la particin, el comunero lesionado acepte que se complete su cuota en numerarlo y no insistir en el cumplimiento de la sentencia dictada. Es ste el criterio del artculo 1353 que dispone que "el partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan". As podr perseguir la responsabilidad del partidor, o demandar a los otros indivisarios para que le completen su cuota, en vez de pedir la nulidad. En esta materia, es necesario tener presente el artculo 1895, ubicado en la compraventa, que establece que una vez producida la lesin, el comprador deber entregar el bien libre de toda hipoteca. Esta disposicin es una excepcin al principio del efecto retroactivo de la nulidad, ya que si ellos se aplicaran, la hipoteca debera caducar. La Corte Suprema ha resuelto que este precepto no se aplica a la lesin que puede producirse dentro de la particin, y con razn, ya que el artculo 1895 es una norma excepcional de aplicacin restrictiva (R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pg. 430). En consecuencia, la hipoteca que constituye un indivisario, cuando despus se declara la nulidad de la particin, deber extinguirse. En todo caso, se aplicara el artculo 2.417. 409.- Quines pueden solicitar la nulidad.- A virtud del artculo 1348, se aplican las mismas reglas que en materia contractual, esto es, los artculos 1683 y 1684, segn se trate de nulidad absoluta o relativa. El artculo 1351 contempla una excepcin a los principios generales: "No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el participe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio". El legislador no dice cuando ha debido efectuarse la cesin; es evidente que no puede referirse al caso de la cesin efectuada antes de la particin pues en tal caso el comunero no tendra inters alguno en ello. Parece, pues, referirse al partcipe que durante la particin enajena sus derechos. En realidad el comunero al efectuar la cesin ratifica lo efectuado en la particin; es una especie de renuncia a las acciones que podra ejercer en contra de la particin. Y la ratificacin se producira incluso respecto de la nulidad absoluta.

"Salvo -agrega el artculo 1351- que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio". En este caso, aun cuando haya cedido sus derechos, el asignatario cedente podr solicitar la rescisin. Nada se dice acerca de la magnitud del perjuicio que haya sufrido; cualquiera que sea la entidad de ste habilitara para ejercer la accin. 410.- Prescripcin de las acciones de nulidad.- El artculo 1352 dispone que esta materia se rige por las reglas generales. Si se trata de nulidad absoluta, se sanea por el lapso de 10 aos (artculo 1683); si se trata de rescisin, prescribe en 4 aos (artculos 1690 y siguientes), contados desde que se ha ejecutado o celebrado el acto que tiene el vicio de nulidad, salvo que se trate de fuerza o incapacidad, en cuyo caso los 4 aos se cuentan desde que han cesado la fuerza o la incapacidad. Hay que recordar el artculo 1692 que dispone que la accin rescisoria prescribe en 4 aos y pasa a los herederos, y si ya ha empezado acorres, slo gozarn del residuo hasta completar el cuadrienio; pero si hay menores, se suspende a su favor. Se ha discutido si este plazo debe suspenderse en la particin cuando hay herederos menores. Sin embargo, ello no seria posible, porque el artculo 1692 dispone que las acciones que podra entablar el causante se suspenden cuando pasan al heredero menor; en cambio, en el caso de la particin, la accin de nulidad del artculo 1352 nace precisamente con motivo de la particin, pero no perteneca al causante. No hay accin de nulidad trasmitida por el causante: la accin no se entabla en calidad de heredero, sino de coasignatario de una particin. Por eso se ha fallado que la suspensin del artculo 1692 no se aplica a las particiones (R.D.J., tomo 29. 2da. parte, secc. 1era., pg. 157). El artculo 1353, dispone que "El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan". Es una aplicacin de las reglas generales de la nulidad. 411.- La resolucin en las particiones.- Cabe preguntarse si la resolucin recibe aplicacin en las particiones, dado que el artculo 1348 habla slo de nulidad y de rescisin. Supongamos que un adjudicatario no paga su alcance, podrn los otros indivisarios pedir la resolucin de la adjudicacin y de la particin? Podra sostenerse que si, basndose en que el legislador al decir que las particiones se "anulan" y "rescinden", ha querido decir "resuelven", error en que muchas veces se ha incurrido. Sin embargo, los autores estiman que la particin no es susceptible de resolverse (Profesores Somarriva y Alessandri): a) Porque no es posible fundar una doctrina en un posible error del legislador; b) Porque la condicin resolutoria tcita va involucrada en los contratos bilaterales (artculos 1489), y la particin de bienes, si bien tiene mucho de contrato, no reviste ese carcter; c) Porque la resolucin traera graves consecuencias; habra que hacer una nueva particin; el nuevo adjudicatario no paga el alcance, nueva resolucin, nueva particin, etc. d) Porque el legislador estableci la institucin de la hipoteca legal, precisamente tomando en cuenta la situacin en que quedaban los otros comuneros. Con ella, que existe con el solo ministerio de la ley, se aseguran convenientemente los derechos de los dems coasignatarios. La Corte Suprema sustenta esta opinin, en una brillante sentencia redactada por don Leopoldo Urrutia (R.D.J., tomo 3ero., 2da. parte, secc. 1era., pg. 66, y comentario de don Luis Claro Solar). 412.- La eviccin en las particiones.- De ellas tratan los artculos 1345. 1346 y 1347, y es una aplicacin del principio de Igualdad absoluta entre todos los indivisarios, que es el ideal del legislador. Es Indudable que si la eviccin del bien comn se produce durante la particin, la prdida deben sufrirla todos los indivisarios; si la eviccin se produce con posterioridad, no hay razn alguna para que la soporte exclusivamente el adjudicante. La igualdad se ha quebrado, y es necesario volver a ella. El Cdigo ha sido lacnico al respecto, y surgen algunas dudas. El artculo 1345 dispone que "El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta obligacin de garanta tiene dos etapas; En primer lugar, los otros participes deben hacer cesar las molestias que sufre el comunero; slo se refiere a las turbaciones de derecho, ya que en cuanto a las molestias de hecho, el adjudicante puede defenderse por si solo mediante el ejercicio de las acciones posesorias. La segunda etapa se produce cuando se ha verificado la eviccin, y consiste en indemnizarlo por los daos y perjuicios que ha sufrido. Hay que tener presente que en la particin, la eviccin es una obligacin ms ampla que en materia contractual; no slo se presenta cuando el adjudicatario es privado de todo o parte de las cosas adjudicadas, sino coda vez que sufra disminucin en su hijuela, pues en tal caso se rompe la igualdad. Recordemos si que en la compraventa, y de acuerdo al artculo 1838, "hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial". El legislador no ha dicho si demandado un adjudicatario de accin reivindicatoria, puede citar de eviccin a los

otros comuneros. Algunos estiman que habra de aplicar los principios de la compraventa, y el artculo 1843 que otorga este derecho. Sin embargo, es sugestivo que el legislador al tratar de la particin nada haya dicho al respecto. Estimamos que si, ya que el artculo 1345 no distingue, y por lo dems, la frase "o que haya sufrido eviccin de l..." es muy sugestiva. No siempre el coasignatario tiene derecho a reclamar por la eviccin. El artculo 1346 seala tres casos en que esta obligacin de garanta no recibe aplicacin: 1.- Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin. Es el mismo principio de la compraventa: para que haya eviccin se requiere que la causa sea anterior al contrato. As. por ejemplo, si el bien adjudicado estaba en poder de un tercero, y la prescripcin, si bien comenz a correr mientras estaba vigente la particin, se completa con posterioridad a ella, no habra obligacin de parte de los otros comuneros, pues era deber del adjudicante ejercer las acciones del caso contra el poseedor. Igualmente, la masa responde de la solvencia del deudor al momento de la particin, pero no si posteriormente ste se hace insolvente. 2.- Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Es una simple aplicacin del artculo 12, ya que es un derecho establecido en beneficio exclusivo del adjudicatario. 3.- Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa En cierto modo esta causal se confunde con la del N 1 y sirven los ejemplos dados anteriormente. El artculo 1347 seala los efectos de la eviccin, y consisten en que los dems coasignatarios deben concurrir a indemnizar al adjudicatario evicto de los perjuicios sufridos con la eviccin, y se dividen a prorrata de sus cuotas. "La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado". De acuerdo al inciso 2 del artculo 1345, esta accin prescribe en cuatro aos, contados desde el da de la eviccin; y no se suspende por ser especial (artculo 2.524).

CAPITULO UNDCIMO DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS


CAPITULO UNDCIMO
Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias

SECCIN PRIMERA
Generalidades 413.- Fundamento de este pago.- Los personas obligadas al pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias son los herederos, pero no como consecuencia de una obligacin cuasicontractual derivada de la aceptacin de la herencia, sino por el hecho de presentar el carcter de continuadores de la persona del causante. Sin embargo, su responsabilidad slo se extiende a las obligaciones transmisibles, o sea, quedaran excluidas aqullas que derivan de un contrato de confeccin de obra material de una sociedad, particularmente de la colectiva, de un mandato, etc. Naturalmente, que slo estn obligados a pagar una vez que acepten la herencia; porque si la repudian, la repudiacin opera con efecto retroactivo y se presumen que jams han sido herederos (artculo 1239). La responsabilidad de los herederos en razn de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarlas, es, en principio, ilimitada: existe limitacin cuando el heredero ha aceptado con beneficio de inventario. 414.- Deudas hereditarias y cargas testamentarias.- Las deudas hereditarias son las que el difunto tena en vida y cargas testamentarias son las que emanan del testamento, es decir, los legados.

SECCIN SEGUNDA
Pago de las deudas hereditarias. 415.- Regla general.- "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas"(artculo 1354 inciso 1). As, el heredero de un tercio responder de un tercio de las deudas (inciso 2). Consecuencias de esta regla: a) La obligacin de los herederos es simplemente conjunta aun cuando la del difunto haya sido solidaria, porque una de las formas de extincin de la solidaridad es la muerte del deudor (artculo 1523). b) Por tratarse de obligacin conjunta, el artculo 1355 establece que "la insolencia de uno de los herederos no grava a los otros, excepto en los casos del artculo 1297 inciso 2, o sea, cuando los herederos libre administradores de sus bienes no se notifica de la apertura de la sucesin ni formen la hijuela pagadora de deudas cuando el albacea no lo hizo, pues en este caso responden, ante los acreedores, solidariamente.

c) De acuerdo al artculo 1357. "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda". 416.- Excepciones a la regla general: casos en que se dividen las deudas de la herencia a prorrata de las asignaciones hereditarias.- Son los siguientes: 1.- Cuando uno de los herederos hubiere aceptado con beneficio de inventario, slo responde hasta el monto de los bienes heredados (artculos 1247 y 1354). 2.- Si se trata de obligacin indivisible debe cumplirla cualquiera de los herederos, pues la indivisibilidad de la obligacin se transmite (artculo 1354 inciso final y 1526). 3.- En caso de que los herederos sean usufructuarios o fideicomisarios, se aplican los artculos 1368 y 1372. El artculo 1368 se refiere al usufructo dispone: a) Est obligado a pagar las deudas el nudo propietario, pero el usufructuario debe pagarle los intereses corrientes de la suma desembolsada por l durante el tiempo que dure el usufructo; b) SI el nudo propietario no paga, puede hacerlo el usufructuario, y tendr accin de reembolso contra el nudo propietario por lo pagado, pero sin los intereses; c) Si a consecuencia de una hipoteca que pesaba sobre la cosa dada en usufructo se saca a remate la propiedad dada en usufructo, se aplica el artculo 1366. El artculo 1372 se refiere/a los herederos fiduciarios y fideicomisarios, y da algunas reglas: a) Con respecto a los dems asignatarios se consideran como una sola persona; b) Entre ellos: las cargas peridicas las sufre el fiduciario sin derecho a indemnizacin. Las no peridicas tambin las sufre el fiduciario, pero el fideicomisario debe reintegrrselas a su tiempo sin pagar intereses. Cabe observar que los artculos 1368 y 1372 presentan la cuestin de la contribucin y de la obligacin a las deudas. 417.- Situaciones que pueden presentarse con motivo del pago de las deudas hereditarias. I. Por acuerdo de los herederos o por voluntad del causante, puede hacerse una distribucin diferente de las deudas hereditarias. a) Divisin hecha por el causante. Est reglamentada en el artculo 1358 que tambin plantea el problema de la obligacin y de la contribucin a las deudas. En este caso, los acreedores no estn obligados a respetar la distribucin hecha por el testador, y pueden atenerse a la divisin legal. En este ltimo caso, algunos herederos van a soportar un gravamen mayor que el impuesto por el causante, y por ello el artculo 1358 les otorga accin contra sus coherederos, para exigirles la indemnizacin correspondiente. b) Divisin hecha por acuerdo de los herederos. El artculo 1340 dispone que si un heredero en la particin quiere adjudicarse una mayor parte de las deudas, que legalmente le corresponden, ser odo, y se har una divisin distinta de las deudas Tambin los acreedores tienen aqu un derecho optativo; respetar esta divisin convencional, o atenerse a la regla general del artculo 1340 (artculo 1359). Los artculos 1358 y 1359 concuerdan con el artculo 1526 N 4 que establece la misma disposicin; pero cambia la situacin en el caso del inciso 2 de esta ltima disposicin. La situacin de los inmuebles hipotecados adjudicados a un heredero: El artculo 1365 se pone en el caso que varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca y dispone: a) Si el acreedor entabla la accin personal, cada heredero responde de su cuota, pues la accin es divisible; b) Si el acreedor entabla la accin real puede dirigirse contra cualquier inmueble, pues la accin es indivisible (no solidaria, como dice el inciso 1). Sin perjuicio del recurso del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota a que ellos toque de la deuda; c) El heredero no podr cobrar el total de la deuda aun cuando el acreedor le ceda o le subrogue en sus derechos (inciso 2). Esta norma es igual a la del artculo 1522: si un deudor solidario paga la deuda, puede repetir contra los otros codeudores, pero no por la totalidad, sino por su cuota. "Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata" (1365 inciso final). 3.- Situacin del inmueble hipotecado adjudicado a un legatario. Se rige por las siguientes reglas (artculo 1366): a) La accin personal no puede entablarse, pues el legatario responde slo subsidiariamente (artculo 1362); b) Si el acreedor entabla la accin real, debe pagar. En cuanto a quin soportar la deuda en definitiva hay que distinguir: 1 .- Si el testador lo grav expresamente con la hipoteca, l debe soportar el gravamen sin derecho a reembolso; 2.- Si el testador no lo grav, hay que considerar: a) Si la hipoteca garantiza una deuda personal del causante, los herederos estn obligados a reembolsarle lo que pag; b) Si la hipoteca garantizaba una deuda de un tercero, slo puede dirigirse contra esto para exigirle el reembolso. Se aplica el artculo 2.429. 418.- Formalidades que deben cumplir los acreedores para poder proseguir en contra de los herederos

una accin ejecutiva iniciada en vida del causante.- Dispone el artculo 1377: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ochos das despus de la notificacin judicial de sus ttulos". Esta notificacin constituye una gestin preparatoria de la va ejecutiva. Si los acreedores tienen en contra de la sucesin una accin ordinaria, pueden iniciar directamente el juicio. 419.-Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias.- Le indica el artculo 1362. La responsabilidad de los legatarios puede deberse a dos causas: 1.- Porque el testador no respet las legtimas ni las mejoras: 2.- Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la sucesin no hayan existido bienes suficientes para pagarlas. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos, como expresamente lo dice el inciso final del artculo 1362; por eso el legatario goza de esta especie de beneficio de excusin. La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino slo hasta el monto de lo efectivamente donado: as se desprende de los artculos 1363 y 1364. Es decir, que el legatario goza de una especie de beneficio de inventario, por el solo ministerio de la ley. Transcribiremos el texto de los artculos 1362 y 1363 que han sido objeto de algunas reformas por la Ley 10.271: Artculo 1362.- "Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias". "La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos". La reforma ha consistido en agregar que los legatarios tienen la obligacin de contribuir al pago de la cuarta de mejoras cuando el testador ha destinado a legados alguna parte de los bienes reservados a dicha asignacin forzosa. Artculo 1363.- "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. "No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aqullos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador". "Los legados de obras pas o de beneficencia publicase entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros". La reforma de este precepto, que es una consecuencia de la del anterior, consisti slo en agregar la frase "de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras". 420.- Legados privilegiados y comunes.- Los legados para el efecto de pagar las deudas hereditarias, tienen un orden de prelacin. Son seis: 1 Los legados de alimentos forzosos, que no contribuyen al pago sino a falta de todos los dems (artculo 1363). El artculo 1170 dice que los asignatarios de aumentos no estn obligados al pago de las deudas hereditarias y que slo pueden rebajarse los alimentos futuros que aparezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio. Entre los dos preceptos hay una cierta inconsecuencia; pero se prefiere aplicar el artculo 1170, por ser norma especial. En realidad, los alimentos forzosos no son legados, sino bajas generales de la herencia (artculo 959 No 4); 2) Si los mejoras hechas no caben dentro de la cuarta de mejoras o las asignaciones computadas a legtima no caben dentro de la mitad legitimaria o cuarta de mejoras, el exceso se saca de taparte de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin (artculo 1194). No es propiamente un legado; 3) Los legados de beneficencia y obras pas (artculo 1363 inciso final); 4) Los legados que expresamente hubiere exonerado el testador del pago de las deudas (1363 inciso final); 5) Los donaciones revocables, siempre que el testador hubiere entregado en vida las cosas donadas, o por los legados cuando entregue en vida al legatario la cosa legada (artculo 1141); 6) Los legados comunes, que no gozan de preferencia. La preferencia en materia de legados consiste en que stos no estn obligados a concurrir al pago de las deudas sino a falta de otro legado inferior. Por eso, el acreedor hereditario se dirigir, antes que todo, contra los legados comunes, y a falta de ellos, contra los del 5 orden, y as subiendo en el orden indicado. 421.- Regla especial de contribucin de los legados con carga onerosa que pueden estimarse en dinero.Estos legados contribuyen siempre que: a) Se haya efectuado el objeto; b) Se invierta dinero en cumplirlo; c) Que el legatario lo pruebe, y slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido (artculo 1367).

SECCIN TERCERA
Las cargas hereditarias. 422.- Regla General.- En principio, est obligada a pagarlas aquel heredero o legatario al cual el testador le

hubiera impuesto expresamente esta obligacin (artculo 1360 inciso 1). Pero su responsabilidad tiene limitaciones, en virtud del beneficio de inventario. a) Si se trata de heredero que acept con beneficio de inventario, slo responder siempre que el legado no exceda de lo que le corresponde en la herencia; b) Si se tratado legatario, goza del beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley (artculo 1364), y soportar el legado hasta el monto de su beneficio. 423.- Excepciones a la regla general. 1.- Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (artculo 1360). 2.- Si el testador impuso cargas testamentarlas sobre una cosa dada en usufructo, hay que distinguir: a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario, se cumplir su mandato, sin derecho a indemnizacin ni intereses (1369); b) SI el testador nada dijo, est obligado a pagar el nudo propietario, pero el usufructuario debe devolver los intereses por las sumas pagadas durante la duracin del usufructo, salvo que se trate de legado de pensiones peridicas; entonces slo paga el usufructuario, porque constituye una carga fructuaria (artculos 1370 y 1368); 3.- Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en propiedad fiduciaria, se aplica la misma regla que el artculo 1372 da para las deudas hereditarias. 424.- Divisin que pueden hacer los herederos.- No hay inconveniente para que los herederos, en la particin de bienes, distribuyan en otra forma los legados. En este caso el acreedor testamentario (legatario), tiene un derecho optativo: perseguir el pago de su legado en conformidad al artculo 1360, o respetar el acuerdo de los herederos. Si el heredero cede su derecho, el legatario podr dirigirse indistintamente contra cesionario o cedente. 425.- Acciones de los legatarios.- Si es de especie o cuerpo cierto y quiere pagarse de su legado, entabla la accin reivindicatoria, porque se hace dueo por el solo fallecimiento del causante; si es legatario de gnero, slo tiene accin personal contra los herederos. 426.- Orden de preferencia entre acreedores hereditarios y testamentarios.- Quin se paga primero? (Artculo 1374). 1.- Los acreedores hereditarios. Si hay varios, se pagan en el orden de su presentacin, salvo el caso de oposicin o concurso (aqu la distribucin se har conforme a las reglas de la quiebra). An ms, el artculo 959 N 2, ordena pagarlos antes de determinar el acervo partible. 2.- Los acreedores testamentarios. Se pagan despus con la parte de que el testador puede disponer libremente, la cual se viene a computar despus que se han hecho las bajas generales. Sin embargo, podrn pagarse antes que los hereditarios si ofrecen caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas; pero no ser necesaria esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de carga, que pueda comprometer a los legatarios.

CAPITULO DUODCIMO DEL BENEFICIO DE SEPARACIN


CAPITULO DUODCIMO
Del beneficio de separacin 427.- Generalidades.- Puede suceder que el activo del patrimonio del causante, responda sobradamente a las deudas hereditarias, pero al confundirse sus bienes con los del heredero, sea insuficiente para pagar las deudas del causante y del heredero. Se perjudicaran los acreedores hereditarios; en consecuencia, ellos entablaran esta accin de separacin de patrimonios, cuando el patrimonio del heredero estuviere muy gravado. Por lo dems, el hecho de que entablen esta accin los acreedores hereditarios no significa un perjuicio a los acreedores personales del heredero, porque respecto de sus crditos sigue afecto el mismo patrimonio que ellos tuvieron en vista al contratar. 428.- Definicin.- Beneficio de separacin es el que la ley concede a los acreedores hereditarios u testamentarios del difunto para pedir que los bienes de ste no se confundan con los del heredero, afn de ser preferido a los acreedores del heredero, en caso de concurrencia sobre los bienes hereditarios (artculo 1378). 429.- Fundamento.- Para Pothier ("Traite de Successions"), esta accin se basa en la naturaleza de las cosas, en el sentido que el acreedor contrata teniendo en vista el patrimonio del deudor, y no sera posible que, por la confusin que trae consigo la muerte del causante, se alterara la fuerza de los bienes afecto al cumplimiento de las obligaciones. Para Laurent ("Principes de Droit Civil"), este beneficio est fundado en la equidad. En el fondo, ambos fundamentos son iguales. 430.- Personas que pueden solicitarlo.

a) Los acreedores hereditarios; b) Los acreedores testamentarios (artculo 1378). Basta, pues, que sea acreedor, aunque lo fuera a plazo o a condicin suspensiva (artculo 1379), porque el beneficio de separacin constituye una verdadera medida conservativa, que tiene todo acreedor. 431.- Quin no puede solicitarlo. Los acreedores personales del heredero (artculo 1381). 432.- Contra qu personas puede solicitarse.- Existen al respecto tres criterios distintos: a) Segn algunos, slo contra los acreedores del heredero (Profesores Somarriva. Baudiy-Lacanverie, Aubry y

Rau);

b) Otros creen que contra los acreedores del heredero y contra el heredero mismo (Devincourt, Zacharie); c) Dicen algunos que contra los acreedores del heredero si son conocidos, y contra los herederos si no lo son (Demolombe). Esta diferencia en la doctrina, emana de una cuestin muy simple: si se desea slo defender el patrimonio del causante del pasivo personal del heredero, es exacta la primera doctrina; pero, si tambin se pretende evitar que el heredero malgaste los bienes de la herencia, cuando ste es poco prudente en la administracin de sus bienes, se podra hacer uso de esta accin de separacin, y aplicaramos la segunda teora. Pero, en realidad parece que la tercera doctrina sea la ms ajustada, pues se trata de defender no slo el pasivo conocido del heredero, sino tambin el desconocido. 433.- Bienes comprendidos en el beneficio de separacin. 1) Los bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales del difunto. 2) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes del causante. No comprende los bienes del difunto que el heredero adquiri antes de la muerte del causante. 434.- Desde cundo produce efectos el B. de separacin.- El artculo 1385 distingue: a) Si se trata de bienes muebles, desde inopulencia del juez que acepte el beneficio de separacin: b) Si se trata de bienes inmuebles, desde que se inscriba la resolucin judicial en el correspondiente Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Races. 435.- Efectos del beneficio de separacin. A) Efectos entre los acreedores de la sucesin. En conformidad a los artculos 1374 y 959, se paga primero el acreedor hereditario y subsidiariamente el acreedor testamentario. Claro que si ste ltimo tiene una garanta real, por ejemplo, una hipoteca en los bienes del causante, haciendo uso de su derecho gozar de preferencia. En seguida, el beneficio de separacin que invoca un acreedor aprovecha a los otros, pero no aprovecha a aquel acreedor cuyo crdito hubiere prescrito o que hubiere renunciado en conformidad al nmero 1 del artculo 1380 (artculo 1382). El beneficio de separacin no produce efecto en las hipotecas, prendas y otros privilegios que tengan los acreedores hereditarios y testamentarios, los cuales siguen gozando de sus derechos privilegiados. El acreedor que ha obtenido beneficio de separacin tiene preferencia para el pago de sus crditos, sobre aquellos que no han obtenido este beneficio (1382 inciso 2). B) Efectos entre los acreedores del difunto y los del heredero. Se pagan primero los acreedores del causante (artculo 1378); una vez que ellos se paguen entrarn a pagarse los acreedores personales del heredero. Los acreedores del difunto no pueden dirigirse contra el patrimonio del heredero, salvo las dos circunstancias que indica el artculo ^383: a) Que se hayan agotado todos los bienes de la sucesin; b) Que no hubiere oposicin de los acreedores personales del heredero. C) Efectos respecto al heredero. 1) Produce la separacin entre el patrimonio del heredero y el del difunto: evita su confusin, a diferencia del beneficio de inventario, que slo trae una limitacin de responsabilidad. Si bien el beneficio de separacin produce la divisin de los patrimonios, ello no significa que el heredero pierda el dominio de los bienes del causante. Simplemente, va a ser titular de dos patrimonios separados: el suyo propio y el del difunto. 2) Como las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos, los acreedores del difunto, que quieren hacer valer el beneficio de separacin, deben pedirlo con respecto a cada heredero. 3) Facultad que tienen los herederos para enajenar los bienes hereditarios. Dijimos en el N 1, que los herederos se hacen dueos de los bienes del causante, pero es evidente que los herederos, cuando se ha impetrado el beneficio, no pueden tener absoluta libertad para enajenarlos, porque tenerla significara burlar a los acreedores. El artculo 1384 resuelve parte del problema. Establece que las enajenaciones hechas dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin podrn rescindirse a favor de los acreedores hereditarios y testamentarios que gozan del beneficio, e igualmente las hipotecas o censos que constituya el heredero. Pero, las enajenaciones que se hagan una vez concedido el beneficio? Porque la redaccin parece referirse a las enajenaciones que se hubieren hecho antes de haberse impetrado el beneficio; en qu estado quedan las posteriores? Y las enajenaciones que se hagan pasado los 6 meses, sern vlidas, podrn rescindirse? Algunos autores (Alberto Caldern, Wenceslao Oate, Memorias de Prueba), creen que estas enajenaciones no pueden hacerse, son nulas.

Otros (Profesor Somarriva) estiman que pasados los seis meses podrn enajenar libremente, porque el legislador ha considerado que en los 6 meses ya han tenido tiempo los acreedores para hacer efectivo el beneficio y pagarse de sus crditos; y si no lo hicieron as se les sanciona por su negligencia en no emplear sus acciones para amparar sus derechos (Prof. Rosende). La Ley N 10.271 suprimi en este precepto la palabra "especiales", que figuraba a continuacin de "hipotecas", con lo cual se ha aclarado la finalidad y aplicacin de la accin revocatoria que tienen los acreedores hereditarios o testamentarios que gozan de este beneficio, para pedir que se rescinda cualquiera hipoteca que el heredero haya constituido en el plazo y condiciones establecidos en esta disposicin, y no slo las "especiales" que no existen en nuestra legislacin. El artculo 1384 ha quedado con la siguiente redaccin: "Los enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos". 436.- Extincin del derecho a pedir beneficio de separacin. a) Por prescripcin del derecho del acreedor para hacer valer su crdito (artculo 1380). b) Por haber salido todos los bienes hereditarios de manos del heredero. Si slo sale una parte hay derecho al beneficio de separacin (artculo 1380). c) Por renuncia, porque el beneficio de separacin mira el inters personal de los acreedores. La renuncia puede ser expresa, cuando el acreedor declara formalmente que renuncia al beneficio de separacin, o tcita, en el caso del No 1 del artculo 1380, cuando el acreedor hubiere reconocido como deudor al heredero, aceptando fianzas, prenda, hipoteca, pagar o un pago parcial de la deuda, d) Por confusin de todos los bienes de la sucesin con los propios del heredero, porque cuando la confusin es total ya no produce ninguna utilidad ni eficacia el beneficio (artculo 1380 N o 2). Con respecto a los Inmuebles es difcil que opere esta causal. 437.- Diferencias entre el beneficio de inventario y el de separacin. 1) El beneficio de separacin favorece a los acreedores hereditarios y testamentarios; el beneficio de inventario a los herederos. 2) El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios, el de inventario slo una limitacin de responsabilidad: 3) Para gozar del beneficio de separacin, los acreedores del causante no necesitan exhibir inventarios; basta con probar que el patrimonio del heredero est cargado de deudas; el beneficio de inventario exige inventario, y 4) Los causales de extincin de uno y otro son distintas.

CAPITULO DECIMOTERCERO DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS


CAPITULO DECIMOTERCERO
De las donaciones entre vivos

SECCIN PRIMERA
Normas Generales 438.- Definicin. "La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta" (artculo 1386). La palabra "acto" que emplea el legislador no debe ser tomada en el sentido de acto Jurdico unilateral que, para que produzca efectos, basta el consentimiento de una sola, persona: la donacin irrevocable es un contrato que para su perfeccionamiento requiere de la voluntad del donante y del donatario. 439.- Ubicacin en el Cdigo. Siendo la donacin entre vivos un contrato, hubiera sido ms lgico tratarla en el Libro IV, junto con los otros contratos. Pero el hecho de haberlas colocado en el Libro III obedece a ciertas razones: Junto con la sucesin por causa de muerte, son los dos medios de adquirir bienes a ttulo gratuito por voluntad del causante; y adems, porque as estaban tratadas en el Cdigo Francs, y nuestro legislador no quiso Innovar. 440.- Caractersticas. a) Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligacin alguna, salvo la donacin con gravamen; b) Es un contrato gratuito, se desprende de la propia definicin, porque slo una de las partes se beneficia, debiendo soportar la otra el gravamen. Salvo: donacin con causa onerosa, la con gravamen y la remuneratoria: c) Es un contrato, y como tal, es la nica forma de adquirir a ttulo gratuito (1386); d) Es un contrato de excepcin, porque el nimo de donar no se presume, salvo en los casos que expresamente hayan previsto las leyes (artculo 1393); aplicacin de esta norma es el artculo 2.299, que dice que no

se presume que don el que paga lo que no debe, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. e) Es irrevocable. Sin embargo, luego veremos la revocacin de las donaciones irrevocables; f) Es siempre a ttulo singular. La habla de donacin a ttulo universal, pero es slo una manera de decir, porque si se donan todos los bienes de una persona, el legislador especifica el ttulo exigiendo inventario. Sin embargo, hay un caso de donacin a ttulo universal, cuando se dona el derecho de herencia; g) Es un ttulo translaticio de dominio, aun cuando algunos creen que la donacin constituira un modo de adquirir; Estos ltimos se fundan: 1) En la definicin del artculo 1386: acto por el cual una persona "transfiere" a otra; parece indicar que por el solo hecho de la donacin ya hay transferencia de dominio; definicin que se compara con la de la compraventa (artculo 1793) donde se deja de manifiesto que no hay transferencia de dominio: "una de las partes se obliga a dar". 2) En la ubicacin que tiene en el Cdigo: est tratada con la sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir. 3) En el artculo 1400 que exige que la donacin de bienes races se haga por escritura pblica e inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races y se dice que la inscripcin al par que es solemnidad, tambin es tradicin. Vendra a confundirse la tradicin con el perfeccionamiento del contrato. Lo que quiere decir que conjuntamente con el perfeccionamiento de la donacin habra tambin transferencia de dominio. Pero parece ms lgico considerarlo como un ttulo translaticio de dominio, porque el legislador lo dice expresamente en los artculos 675 y 703. En seguida, la razn de la ubicacin puede rebatirse diciendo que es histrica; y tambin es rebatible el argumento del artculo 1400, porque creemos, al igual que en la hipoteca, que la donacin de bienes races se perfecciona por la sola escritura pblica, y que la inscripcin es tradicin. Adems est el artculo 1417, que dice que el donatario puede exigir al donante la entrega de las cosas donadas, con lo cual manifiesta que la donacin slo nace un derecho personal, para que mediante la entrega exista despus transferencia de dominio. La transferencia slo opera una vez que se hace la tradicin. h) El donante de donacin gratuita goza de beneficio de competencia en las acciones que contra l intente el donatario (artculo 1417). i) El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento aun cuando la donacin haya principiado por una promesa (artculo 1422). 441.- Reglas aplicables a las donaciones irrevocables. 1) Las reglas del Ttulo XII del Libro III; 2) Los normas sobre asignaciones testamentarias en lo concerniente a interpretacin, derecho de acrecer, substitucin, plazo, condicin y modo (artculo 1416). 3) Los reglas generales de los contratos. 442.- Requisitos de las donaciones entre vivos. Como contrato que es, requiere de capacidad, consentimiento, objeto y causa. Adems exige un requisito especial. 443.- A) Capacidad. Debemos ver la del donante y la del donatario. 1) Capacidad del donante. La regla general, indicada en el artculo 1387, dispone que es capaz de donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado incapaz. El artculo 1388 dice que slo puede donar el que tiene la libre administracin (libre disposicin) de sus bienes, salvo las excepciones legales. Las excepciones son las contempladas en los artculos 402 y 256: el padre y el guardador pueden donar los bienes del hijo o del pupilo, cumpliendo con ciertos requisitos; pero nunca los inmuebles. 2) Capacidad del donatario. Dispone el artculo 1389 que "es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no haya declarado incapaz. Son incapaces: a) Los personas que no existen al tiempo de la donacin; salvo las excepciones contempladas en los incisos 3 y 4 del artculo 962, esto es, cuando se hace la donacin a una persona que no existe, pero que se espera que exista y cuando se la hace a una persona que presta un servicio importante (ambos dentro del plazo de quince aos: artculo 1390); b) Los establecimientos sin personalidad Jurdica, salvo que tengan por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento (artculos 1391 y 963). c) El donatario que cometi crimen de daado ayuntamiento con el donante y no contrajo con l matrimonio, que produzca efectos civiles (artculos 1391 y 964). d) "Es nula la donacin hecha al curador del donante antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra" (artculo 1392). 444.- B) Consentimiento. El consentimiento se perfecciona por la oferta, la aceptacin y el conocimiento de sta por parte del oferente. En materia de donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento, haciendo excepcin a las normas del Cdigo de Comercio, que opta por la doctrina de la aceptacin, porque el artculo 1412 establece que el donante conserva la facultad de revocar la donacin mientras no la haya aceptado el donatario y no haya llegado a conocimiento suyo esa aceptacin. La oferta debe ser expresa, y la aceptacin de sta debe llegar a conocimiento del donante. Mientras el donatario no acepte la donacin y notifique al donante, ste puede revocar la donacin.

Si el donatario fallece entre la oferta y la aceptacin, nada transmite a sus herederos (no hay derecho de transmisin en la donacin). Si el donante muere antes de aceptar el donatario, no se transmite obligacin alguna a los herederos del donante. Personas que pueden aceptar. Artculo 1411. Si la persona es capaz, puede aceptar por si mismo o por un mandatario debidamente constituido; si es incapaz, por intermedio de su representante legal (inciso 1). El inciso 2 establece una representacin legal especial para el caso de la aceptacin de las donaciones: pueden aceptar por el donatario, aun cuando no sean mandatarios, sus ascendientes o descendientes legtimos. Se admite expresamente agencia oficiosa. En conformidad al inciso final, las reglas que se dan para la aceptacin de las asignaciones testamentarias tambin se aplican a la donacin (las de los artculos 1234, 1236 y 1237). Aceptacin en las donaciones con cargo de restituir. Cuando la donacin debe pasar a un tercero si se cumple una condicin, el donatario es fiduciario y el tercero pasa a ser fideicomisario. El fideicomisario (tercero) debe aceptar en el momento de la restitucin, pero puede repudiar de antemano (artculo 1413). Si el fiduciario (donatario) acepta y notifica la aceptacin al donante, ste y aqul pueden de comn acuerdo modificar el fideicomiso. Por ejemplo, pueden sustituir el fideicomisario, revocar el fideicomiso, etc. (artculo 1414). 445.- C) Objeto. El objeto, esto es, la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, puede ser indistintamente un derecho personal un derecho real, o una cosa material pero en conformidad al artculo 1396, los hechos no pueden ser materia de una donacin (ver artculo 1460). 446.- D) Causa. Debe ser real y lcita, teniendo presente que, de acuerdo al artculo 1467, la mera liberalidad o beneficencia, es causa suficiente. 447.- E) Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante. Es ste un requisito propio de las donaciones, contemplado en el artculo 1398. En los artculos siguientes se desarrolla este principio. I.- Actos que no constituyen donacin por no concurrir este requisito: a) Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos qu ordinariamente se pagan (artculo 1396); b) El comodato de una cosa y que no acostumbra a dar en arriendo (artculo 1395 inciso 1); c) El mutuo sin inters (artculo 1395 inciso 2); d) El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a favor de un tercero, ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite la prenda o hipoteca, mientras el deudor es solvente (artculo 1397); e) El que repudia una herencia, legado o donacin o deja de cumplir una donacin para beneficiar a un tercero; pero los acreedores pueden, autorizados por el juez, sustituir al deudor que repudia o no cumple, hasta concurrencia de sus crditos, y el sobrante aprovecha al tercero (artculo 1394), y f) El dejar de interrumpir la prescripcin (artculo 1399). II.- Actos que constituyen donacin; porque hay disminucin y aumento de patrimonio: a) La remisin o cesin del derecho a percibir los rditos de capitales colocados a inters o censo (artculos 1395 inciso final). b) La remisin de deuda (artculo 1397 parte final). c) El pago a sabiendas de que no se debe (artculo 1397 Inciso final). 448.- Clasificacin de las donaciones entre vivos. En general la donacin es un contrato consensual; la excepcin es que sea solemne. Pero, en la prctica sucede todo lo contrario: la regla general es que las donaciones sean solemnes, y la excepcin, es que consensuales. Porque, los nicos donaciones que no estn sujetas a solemnidades, que se perfeccionan por el solo consentimiento, son las gratuitas puras y simples, que no sean de bienes races y que no excedan de dos centavos (artculos 1400 y 1401). Primera clasificacin: A) A ttulo gratuito, que puede ser con insinuacin y sin insinuacin; B) A titulo no gratuito, que puede ser: con causa onerosa, con gravamen y remuneratorias. Segunda clasificacin; A) A ttulo universal, pero en el fondo son a titulo singular, pues se exige inventario, salvo la donacin del derecho de herencia o de una cuota de ella; B) A ttulo singular. Tercera clasificacin: A) Puras y simples: B) Sufetas a modalidades: plazo, condicin, con cargo de restituir (verdadero fideicomiso), por causa de matrimonio.

Estudio de cada una de las clases de donaciones Las solemnidades nos van a permitir estudiar las diez clases de donaciones que existen: 449.- 1) Donaciones puras y simples que no requieren formalidades. Son los donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes races y no exceden de dos centavos.- Son estas las nicas donaciones absolutamente consensuales. 450.- 2) Donaciones que requieren insinuacin. Son las donaciones, que siendo Gratuitas, exceden de dos centavos. La insinuacin es la autorizacin judicial dada para hacer las donaciones, y puede ser solicitada indistintamente por el donante o por el donatario. Es de jurisdiccin voluntaria (artculo 889 Cdigo de Procedimiento Civil). La insinuacin tiene por objeto defender a los legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen (artculo 1401). Como dice el inciso 1 del artculo 1401, cuando no hay insinuacin es vlida hasta los dos centavos: pero es nula en el exceso. Reglas para determinar el monto: a) Si se trata de una pensin peridica, se toma en cuenta un decenio (artculo 1402); b) Si se trata de una donacin con gravamen o remuneratoria debe descontarse el gravamen o remuneracin (artculo 1405). Las donaciones entres cnyuges hechas en las capitulaciones matrimoniales no requieren insinuacin cualquiera que sea el valor de las cosas donadas (artculo 1406). 451.- 3) Donaciones de bienes races. Segn el artculo 1400 exigen escritura pblica e inscripcin en el Conservador de Bienes Races; e insinuacin, si el inmueble vale ms de dos centavos. La inscripcin jugara aqu un doble papel: sera solemnidad del contrato de donacin y forma de hacer la tradicin. Pero, por lo menos para conservar la doctrina que distingue entre ttulo y modo de adquirir y en homenaje a ella, parece ms lgico decir que el contrato de donacin se perfecciona por escritura pblica, y que la inscripcin vendra a ser exclusivamente tradicin. Porque la donacin es un ttulo translaticio, pero no un modo de adquirir; y el modo que opera en este caso es la tradicin. La remisin de una deuda de un bien raz debe hacerse en la misma forma (artculo 1400 inciso 2). 452.- 4) Donaciones sujetas a modalidades. Son, aquellas en que el donatario est sujeto a un plazo o condicin. El artculo 1403 exige como requisito que el plazo o condicin conste por escritura pblica o privada; en caso contrario, no producir efecto alguno, y se mirarn como simplemente gratuita y puras y simples. Adems, requiere escritura pblica, inscripcin e insinuacin en los mismos casos que es necesaria en las donaciones de presente. Es decir: escritura pblica e inscripcin si es de bienes races; insinuacin si es de ms de dos centavos. 453.- 5) Donaciones con causa onerosa. Son aquellos que imponen una obligacin al donatario, como por ejemplo, abrazar una carrera o estado. Debe constar por escritura pblica la causa de la donacin, y si no, se mirar como una donacin enteramente gratuita. La insinuacin sigue las mismas reglas que en las donaciones gratuitas (artculo 1404). Si se produce la eviccin de las cosas donadas, el artculo 1423 dice que el donatario no tiene accin contra el donante, salvo que ste haya donado la cosa sabiendo que era ajena. 454.- 6) Donaciones con gravamen. Son aqullos en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al donatario. Surge la dificultad de saber si el gravamen debe constar o no por escritura publica, pues la ley nada dice. Por el hecho que los artculos 1425 y 1426 las traten conjuntamente con las donaciones con causa onerosa podra considerarse que debe constar por escritura pblica, so pena de considerarla enteramente gratuita. Pero esta solucin ira contra el principio segn el cual las formalidades son de derecho estricto. De todas maneras, es preciso que el gravamen conste en algn documento (artculo 1403). Respecto de la eviccin de las cosas donadas, por regla general, no tiene accin el donatario contra el donante, salvo si el gravamen impuesto al donatario era en dinero o apreciable en dinero: en este caso, el donatario tiene derecho a que se le reintegre lo invertido en cubrirlos ms los intereses corrientes, no compensados por los frutos naturales civiles de las cosas donadas (artculo 1423 inciso 2). Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante. 455.- 7) Donaciones a ttulo universal. Son los ms solemnes y a ellas se refiere el artculo 1407. Es impropio el lenguaje del legislador, porque de la propia definicin del artculo 1386 se desprende que la donacin es a ttulo singular: "una parte de sus bienes". Lo confirma el artculo 1407 al indicar los requisitos que ella precisa: insinuacin, escritura pblica, inscripcin en el Conservador de Bienes Races si hay inmuebles, e inventario

SECCIN SEGUNDA

solemne de los bienes. Este ltimo requisito priva de la posibilidad de hacer una donacin a titulo universal. Cualquier requisito que falte, la donacin es nula. Si en el inventario se omite algn bien, se entiende que el donante se los reserva, y no podr el donatario reclamarlos, alegando error u olvido. Adems, en conformidad al artculo 1409, esa donacin no comprende los bienes futuros del donante, aun cuando se diga expresamente, lo que viene a corroborar que entre vivos no se puede adquirir bienes a ttulo universal. El donante debe reservarse lo necesarios para su congrua subsistencia. Si no lo hace, puede reclamar al donatario que le asigne, para su subsistencia, bienes a titulo de propiedad, usufructo o censo vitalicio en proporcin a los bienes donados (artculos 1408 y 321 N 9). Excepcionalmente habra donacin a ttulo universal en el caso de la cesin de un derecho de herencia a titulo gratuito, porque es evidente que lo que se dona es una universalidad. 456.- 8) Donaciones con cargo de restituir. Son aqullos que deben pasar a otra persona si se cumple una condicin- Constituye un verdadero fideicomiso (artculo 1410). Debe constar por escritura pblica, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en esta forma (artculo 735). Si excede de dos centavos deber insinuarse. (1) Los artculos 1413 y 1414 se refieren a la aceptacin que nosotros ya vimos al estudiar las reglas generales de la aceptacin de las donaciones (pg. 294). 457.- 9) Donaciones remuneratorias. Son aqullos que se hacen en pago de servicios especficos prestados al donante. A ella se refiere el artculo

1433.

Debe constar por escritura pblica o privada, expresndose que la donacin es remuneratoria, y la determinacin especfica de los servicios prestados. De lo contrario, se presume enteramente gratuita. No se requiere insinuacin sino en lo que exceda al pago de los servicios (artculo 1434). Si el donatario sufre eviccin de la cosa donada, puede exigir el pago de los servicios prestados, siempre que estos no hayan sido compensados con los frutos de las cosas donadas y evictas (artculo 1435). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables (artculo 1434). La Ley habla equvocamente de rescisin para referirse a la resolucin. En lo dems, se aplican las reglas de las donaciones gratuitas (artculo 1436). 458.- 10) Donaciones por causa de matrimonio. Una donacin especial por causa onerosa. Estn tratadas en el prrafo 7, ttulo XXII, libro IV, dentro de la Sociedad Conyugal. De acuerdo al artculo 766, son aqullas que se hacen los esposos antes de contraer matrimonio o las que hace un tercero a stos antes o durante el matrimonio y tomando en consideracin este mismo. A) Los esposos, como dice el artculo 1786, slo pueden hacerse donaciones antes de la celebracin del matrimonio. Porque, en conformidad a los artculos 1137. 1138 y 1139 durante el matrimonio slo hay donaciones revocables entre los cnyuges. No requieren: insinuacin ni otra escritura publica que las mimas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas (artculo 1406). Se presume que son por causa de matrimonio (artculo 1790). Ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare (artculo 1788). B) El tercero puede hacer estas donaciones antes del matrimonio o una vez celebrado (artculo 1786). Debe expresarse la causa de matrimonio; sta no se presume (artculo 1787). En todo lo dems quedan regidas por las reglas de las donaciones irrevocables en lo que no sean contrarias. 459.- Responsabilidad del donatario por las deudas del donante. Artculos 1418 a 1421. Hay que distinguir entre donaciones a ttulo universal y donaciones a titulo singular. I.- Si la donacin es a ttulo universal, el donatario slo responde de las deudas que tenia el donante con anterioridad a la donacin y excepcionalmente, adems, de aqullas posteriores que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin (artculo 1418). Los acreedores podrn dirigirse contra el donatario y contra el donante, salvo que hubieren aceptado al donatario como deudor, ya sea aceptndole un pagar, prenda, hipoteca, fianza o pago parcial (artculos 1419 y 1380 o N 1). II.- Si la donacin es a ttulo singular, el donatario slo tiene aquella responsabilidad que el donante expresamente le imponga. Tambin se aplica la regla del artculo 1419: el acreedor podr dirigirse contra donatario y donante, salvo que haya aceptado como deudor al primero (artculo 1420). Regla general.- El artculo 1421 establece un verdadero beneficio de inventario a favor del donatario respecto a los acreedores del donante, su responsabilidad se extiende hasta el valor de las cosas donadas al tiempo de la donacin; pero es necesario que el valor de ellas conste por inventario solemne u otro instrumento autntico. La misma limitacin a la responsabilidad del donatario se aplica a los otros gravmenes que el donante le ha Impuesto.

SECCIN TERCERA

Como terminan las donaciones entre vivos 460.- Enunciado." Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolucin, rescisin y revocacin. 461.- A) Por nulidad.- Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos. La nulidad podr ser absoluta o relativa. Absoluta: si la donacin de bienes races no se hace por escritura pblica o no se insina la de ms de dos centavos. Relativa: Si el curador dona inmuebles del pupilo sin sujetarse al artculo 402 o si ha existido error, fuerza o dolo. 462.- B) Por resolucin.- Se presenta en los casos en que el donante impone una obligacin al donatario, como por ejemplo; una donacin con gravmenes o una donacin con causa onerosa, y las remuneratorias en cuanto exceden al valor de los servicios prestados. De acuerdo al artculo 1414 la donacin no es resoluble por el nacimiento de un hijo legtimo al donante, salvo que se exprese esta condicin en la escritura pblica de donacin. Si el donatario no cumple la obligacin, nacen derechos para el donante y para el tercero favorecido con la obligacin o gravamen. El donante, de acuerdo al artculo 1426, tiene los siguientes derechos: a) Pedir el cumplimiento de la obligacin o donatario, o b) Pedir la resolucin de la donacin (inciso 1). El donatario se considera como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa y los frutos, siempre que no haya habido causa grave que le impidi cumplir la obligacin (inciso 2). Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en el desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante (inciso final). La accin prescribe en 4 aos desde que el donatario est en mora de cumplir su obligacin (artculo 1427). El tercero en cuyo favor se estableci la obligacin slo puede pedir el cumplimiento de ella al donatario. Los artculos 1426 y 1427 hablan de rescisin, cuando en realidad se estn refiriendo a la resolucin. 463.- C) Por rescisin.- El artculo 1425 dice que se rescinde la donacin en el caso del artculo 1187, esto es, tratndose del segundo acervo imaginario, cuando el exceso de lo donado por el causante a extraos va a lesionar las legtimas y las mejoras. Los legitimarios o asignatarios a ttulo de mejoras tienen accin de restitucin en contra del donatario, y se entable en orden de restitucin en contra del donatario, y se entabla en orden inverso a las fechas de las donaciones, esto es, empezando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no grava a los otros. Es esta la accin que en el Derecho Romano se llamaba de inoficiosa donacin. La ley no ha fijado un plazo para esta accin, por tanto, prescribir en 5 aos, segn la regla general El Profesor Somarriva dice que no hay que creer, por el trmino "rescindir" que hay nulidad relativa. La palabra est mal empleada en el artculo 1425. Si la donacin se deja sin efecto, es porque se han lesionado las legtimas o mejoras, pero no porque haya nulidad relativa. Si hubiera nulidad relativa, prescribira en 4 aos. 464.- D) Por revocacin.- Est tratada en los artculos 1428 y siguientes: Puede revocarse la donacin en virtud de ingratitud del donatario. Se tiene por acto de ingratitud, dice el inciso 2 del artculo 1428, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. Es decir, se remite a los artculos 968 a 972. "En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin" (artculo 1429). Segn el artculo 33 de la Ley N 7.612 sobre adopcin, la sentencia que declara la ingratitud del donatario produce ipso-jure la revocacin de las donaciones, y para la restitucin se aplica el artculo 1429 del Cdigo Civil. La restitucin comprende las donaciones gratuitas, onerosas con gravmenes y an a las remuneratorias que excedan al valor de los servicios prestados. El artculo 1431 se pone en el caso de que el donante, por demencia u otra razn, est imposibilitado para entablar accin de ingratitud: puede hacerla por l, mientras viva y en el plazo de 4 aos, no slo el curador, sino tambin su cnyuge y sus ascendientes o descendientes legtimos (otro caso especial de representacin legal). En conformidad al artculo 1430 la accin revocatoria prescribe en 4 aos, contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud. Y por regla general, no es accin que pase a los herederos, sino que se extingue por la muerte del donante, salvo tres casos: 1) Que en vida del donante se hubiere ya entablado la accin de revocacin; 2) Que precisamente el hecho de la ingratitud hubiere dado muerte al donante, y 3) Que el hecho se hubiere cometido una vez fallecido el donante. 465.- Efectos de la rescisin, revocacin y resolucin.- Por regla general, la rescisin, revocacin y resolucin entabladas por el donante no dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos que el donatario hubiere constituido sobre las cosas donadas, salvo que concurran alguna de las tres circunstancias que enumera taxativamente el artculo 1432.