CONMEMORANDO DIEZ ANOS DE PROCESO éEJECUTIVO? “” Suwanio: 1. Premisa: una buena ocasién para repensar el proceso «eje- cutivo» del CPC de 1993. Un «caso-modelo». 2. Un «mandato» que poco manda.— 3. Una «sentencia» que «ordena» el pago..4. ... Una resolucién que sigue «mandando» el pago— 5. Un «decreto» que finalmente hace efectivo un apercibimiento ... hueco.— 6. El CPC de 1998 vs, el D.L. 20236.— 7. Los errores de concepcidn entre la «teoria» y la «préctica».— 8, Reflexiones conclusivas. 1.— Se conmemora este afio el décimo aniversario de la entrada en vigencia del CPC y yo creo que ésta sea una buena ocasién para meditar sobre lo que ocurrié desde que pasamos «de la educacién primaria a la universidad»’, en uno de los sectores que permiten medir (o tomar el pulso) de cémo anda en términos de eficiencia nuestro sistema procesal: el proceso eecutivo. Para ello me ha parecido conveniente tomar como base un normalisi- mo proceso ejecutivo en su devenir més simple: sin que el ejecutado haya planteado la denominada (con el CPC de 1998) «contradiccién»*. Para tener ideas claras y rompiendo la estructura que normalmente deben tener (por acuerdo con Gaceta Juridica) los comentarios jurisprudenciales se transcriben en el texto y no en epigrafe las resoluciones Publicado en Diélogo con la Jurisprudencia, N° 53, febrero 2008, p. 127 y ss (Que es, como se sabe, lo afirmado por Monroy GAtvez. al trazar su balance a los cinco sfos de vigencia del CPC: cft. su A civco atios de vigencia del Cédigo Procesal Civil, en ‘Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999, p. 189. Es el Exp. N° 4479-02, que se sigue ante el 30° Juzgado Civil de Lima, entre el Banco de Crédito del Pers como ejecutante y Marine Oils S.A. y Gino Fabricius Becerra Puga Como gjecutados. En el texto de las resoluciones las partes serin indicadas con sus inicales y no se indicaré el monto dinerario en juego. 527Vugonia Ariany Deho que nos pormitindn (al menos a mi, y espero al lector) tocar CON La MAK can degpistados andamios en nuestro camino hacia la «ejecteton forzadas Veamos pues nuestro Lin seneillo «ejecutivos, dom Con fecha 29 de enero del 2002 (0 sea hace mas de un ato) y interpone una simplisima demanda ejecutiva cuyo titulo era un pagaré Frente a esta demanda el juce expide velozmente la siguiente fesoly cian sRESOLUCION NUMERO: UNO Enero del ato dos mil dos.— Lama, treinta de AUTOS Y VISTOS: Por presentado, con el pagaré, tasa judicial y demas documentos que se acompaia y ATENDIENDO; Primero: Que, toda persona tiene derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, por lo que proce- de recurrir al Organo Jurisdiccional a fin de solucionar un conflicto de intereses, contorme lo establece e! articulo I del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil; Segundo: Que, la demanda que antecede retine los requi- sitos que establecen los articulos 130, 131, 133, 424 y 425 del Cédigo Aco- tado; Tercera: Que, la presente demanda no se encuentra incursa dentro de los supuestos generales de inadmisibilidad ¢ improcedencia estableci dos en los articulos 426 y 427 del Cuerpo Legal antes citado; concurriendo Jos presupuestos procesales y las condiciones de la accién exigidos por los preceptos antes glosados; Cuarto: A que, el pagaré presentado en original, se encuentra premunido de los requisitos establecidos por los articulos 129 y 61 de la Ley de Titulos Valores 16587, respectivamente, encontréndose protestado dentro del término establecido por el articulo 49 inciso 2 de la mencionada ley; la parte actora ha acteditado legitimidad ¢ interés para obrar; Quinto: Que, los Titulos Valores contienen una obligacién crediticia, cuyo pago se hace obligatorio para quien lo acepta o suscribe, siendo posible efectivizarlo, sin mas trémite que el de su sola presentacién ante el érgano jurisdiccional; Sexto: Que, por la naturaleza de la pretensién demandada y de conformidad con los articulos 693 inciso 1 y 697 del Codigo Adjetivo; SE RESUELVE: ADMITIR la demanda interpuesta por el [BCP] sobre OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO debiendo tramitarse en la via procedimiental correspondiente al PROCESO EJECU- TIVO; en consecuencia, NOTIFIQUESE a [MO S.A.] y [GFBP] a fin de que cumplan con pagar indistinta y solidariamente la suma de [xx] délares americanos 0 st equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del dia y lugar de su pago, mas intereses pactados, costas y costos de! proceso, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucién forzada; teniéndose por ofre- cidos los medios probatorios [etc,}». Como se habré entendido estamos en presencia del denominado «mandato ejecutivo», aquella resolucién que a mise me ocurrid considerar- la hace unos aiios ~— con toda inocencia— como «el primer acto del drgano jurisdiccional en el proceso de ejecucién», es mas como el «acto mas impor ‘ante del proceso de ejecucin» pues en él «se manifiesta el juicio jurisdic- 528——— Conmemorando diez afios de proceso ejecutivo? sonal del juez»?. Y es que efectivamente —lo reitero hoy con algo mas de realismo— el mandato ejecutivo «deberfa ser el acto (del juez) mas impor- tante del proceso de ejecucién no sélo porque en él el juez «enjuicia» la procestencia de la ejecucién sino porque al llegar a destino (0 sea cuando se notifica), deberia tener la virtualidad de hacerle saber al deudor (ya ejecu- taddo) que su acreedor (ya ejecutante) ahora habla en serio, que se acabaron las infructuosas intimaciones extrajudiciales (como en este caso, con el pro» testo del pagaré) para que «se comporte como deudor» (0 sea para que pague), y que o «sale del coma» y paga (0 sea cumple su prestacién) 0, caso contrario, se liberard toda la «fuerza legitima» del Estado al servicio de quién tiene la raz6n, 0 sea se pondra en accién la denominada «ejecucién forzada». Pues bien, nuestro «mandato ejecutivo» parece perfecto: el juez ha «enjuiciado» todo (pero todo) lo que debia «enjuiciar»: desde que la deman- da cumplia con los requisitos de los arts. 130-131-133-424-425 CPC, pasando porque no se daba ninguno de los supuestos de inadmisibilidad o improce- dencia de los arts. 426-427 CPC, que el pagaré era perfecto segiin su ley sustancial, que ademés estaba bien protestado, hasta que las partes eran las que debian ser, es decir, un incuestionable «enjuiciamiento» de la proceden- ca de la ejecucién, Pero entonces zcudl es el problema? Pues el problema esté en la parte dispositiva. Si se observa bien el juez ordena que los ejecutados paguen y aque paguen «bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucién forzadar, pero amite algo: fijarle un plazo para que paguen. Y entonces cabe la pregunta, siami me ordenan que pague y me aperciben que si no pago se «iniciaré la gecucién forzada»: gcudndo y, sobre todo, cémo se hard efectivo ese apercibimiento si no pago? Misterio. Yes que nuestro juez no ha hecho sino hacer lo que la ley le dice que haga, pues nuestro «universitario» (y bastante distraido) legislador al redac- tar el art. 697 CPC se olvid6 alli —y s6lo alli— de establecer un plazo (0 por lo menos que el juez debia fijar un plazo) ‘ para el pago. «Pequeria» distrac- cin que determina que nuestros jueces no fijen un plazo para el pago y que como consecuencia el ejecutado intimado no teniendo un plazo no se sienta para nada «apercibido» y como tal podré seguir placidamente sin que nada le pase en su «letargo» como deudor. Pero nuestro legislador no sélo tuvo la «pequeiia distraccién» de no ‘Gar un plazo para el mandato del ejecutivo-dinerario, sino que —y ello ‘toy casi segura que no fue por distraccién sino por «conviccién»— a di- ‘As{, en mi libro El proceso de ejecucién, Rodhas, Lima, 1996, p. 278. De hecho en los demas «mandatos ejecutivos» o se ha establecido que el juez debe fijar ‘un plazo (arts. 705 inc. 1 y art. 707 CPC, para, respectivamente, las obligaciones de dar bienes determinados y de hacer) 0 la ley misma lo ha fijado (asi, art. 711 CPC para las bligaciones de no hacer). 529Aiqyonia Aviano Doha —— torwteia dle los demas ejecutivos® fue en extrema genérico en el contenide dle! apereibinvientos que significa aquello de «iniciar la ejecucién forzadan? Un iistorio, Dons sea el quo fuere on lo que se sustancia el mathadado apereibi aniento, al no haber plazo no puede hacerse efectivo, por lo cual tenemos un amandatoy que poco amanda» y, como ya dijimos, el deudor podrd seguir trangailamente on st letargo, So Pasemos a la siguiente resolucion de nuestro «ejecutivor. Su texto, es el siguiente: sRESOLUCION NUMERO: TI Lima, dieviocho de Abril del ato mil dos fisic!] = VISTOS; Resulta de autos que por escrito de folios (29] al (34), BCP representada por su apoderado GERB, interpone demanda ejecutiva sobre OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO contra MO S.A. y GFBP, para que abonen la suma de [xx] délares americanos, importe que corresponde al pagaré emitido por los ejecutados, debidamente protestado, haciendo extensiva su accidn al pago de los intereses compensatorios y moratorios pactados, costos y costas del proceso, amparando su derecho en las nor- ‘mas legales allf expuestas. Que, expedido y notificado el mandato ejecuti- vo a los ejecutados, sin que éstos formularan contradiccién dentro det término de Ley, al amparo de lo dispuesto por el articulo 701 del Cédigo Procesal Civil, la causa se encuentra expedita para dictar sentencia, por lo que el Juzgado procede a expedirla y; CONSIDERANDO: Que, de la apreciaci6n légico juridica de los presentes actuados se ha llegado a esta- blecer lo siguiente: PRIMERO: Que, a la interposicién de la demanda y posterior secuela del proceso se ha cumplido con los tres presupuestos procesales que la judicatura debe cautelar: competencia del Juez, capaci- dad de las partes y requisites de la demanda, por lo que la relacién juri- ico procesal entre las partes se encuentra vélidamente constituida; SE GUNDO: Que, asi mismo con el pagaré obrante a folio diez se ha acredi- tado el interés para obrar, activa y pasiva de las partes, condiciones de la accidn que permite expedir un pronunciamiento valido sobre el fondo de la controversia; TERCERO: Que, solo se puede promover ejecucién en virtud de titulo ejecutivo y de ejecucién; que en el caso de autos se trata del primero de ellos de conformidad con lo dispuesto por el inc. 1° det articulo 693 del Cédigo Procesal, esto es el pagaré de fojas diez, debida- mente protestado dentro del término de Ley; CUARTO: Que, procede la ejecucién cuando la obligacidn es de dar suma de dinero, si ésta es cierta, expresa y exigible, debiendo ser ademds Iiquida o liquidable; QUINTO: Que, la facultad legal para accionar el cobro de las obligaciones contenidas ‘Véanse, nuevamente los arts. citados en la nota anterior. 530~ Conmemorando diez, aiios de proceso cejecutivo? en un Uitulo ejecutivo est reservada para quien tiene en éste un derecho reconocido a su favor contra aquél que en el mismo tenga la calidad de obligado; SEXTO: que, los ejecutados pese a haber sido notificados vilida- mente conforme aparece de autos, no hicieron uso de los medios de defen- 81 que la ley le concede en el tiempo oportuno, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 700 del Cédigo Procesal Civil; SETIMO: Que, siendo esto asf y encontréndose acreditada la obligacién con el titulo eje- cutivo obrante a folios diez cuyo mérito ejecutivo no ha sido desvirtuado subsisten los fundamentos que sirvieron de base para emitir el mandato jecutivo de folios [35]. Por tales consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los articulos 688, 690, 693 inc. 1°, 412 y 701 del Cédigo Pro- cesal Civil y articulos 1219, 1237 y 1248 del Cédigo Civil y articulo 1, 17 y 129 de la Ley de Titulos Valores [N°] 16587, Administrando Justicia en nombre de la Nacién; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda que corte de folios [29] al [34], en consecuencia: ORDENO que se lleve adelan- te la ejecucién hasta que los ejecutados MO S.A. y GFBP paguen en forma indistinta y solidariamente al ejecutante BCP la suma de [xx] délares americanos o su equivalente en moneda nacional a la fecha y lugar de su ago, mas intereses compensatorios y moratorios pactados, costas y costos del proceso; hagase saber». Esta resolucién es obviamente la «sentencia» del ejecutivo, aquella que prescriben los arts. 701 y 702 del CPC. Ahora bien, si leen con atencién sus considerandos notarn que ellos reproducen, con otras palabras, lo que ya se habia «considerado» en el automandato ejecutivo», tanto es asi que en el considerando sétimo se dice «subsisten los fundamentos que sirvieron de base para emitir el man- dalo ejecutivo», lo cual es obvio porque si ninguno de los ejecutados «con- trio» (rectius, se opuso) tales fundamentos no podrian ciertamente haber- se adesvirtuado» solos. Ergo, la «sentencia» nada podia agregar que no hubiera ya sido analizado en el mandato ejecutive que, como dijimos, es incuestionable en cuanto a su exhaustividad en el andlisis de los presupues- los para proceder a la ejecucién y que, ademés, al no haber sido apelado habfa quedado firme. Pero, hay que tener en cuenta que esta «sentencia» se expidié conforme al segundo parrafo del art. 701 CPC que inequivocamente seviala que cuan- dono hay contradiccién «el Juez expedira sentencia sin més tramite orde- tando llevar adelante la ejecucién», que es, en apariencia lo que dispuso nuestro juez, Y decimos en «apariencia» porque si bien el juez efectivamente ingerté la frase «que se lleve adelante la ejecucién», lo hizo del todo vaciamente pues en realidad lo que «orden6» no fue que «se siga adelante» ona ejecucién, sino que los ejecutados «paguen» a la ejecutante la misma suma demandada, es decir, el juez lo que emitié en realidad fue una senten- ia de condena (!) Con lo cual estamos tocando con la mano una de las mayores distorsiones que se producen en nuestros «ejecutivos»: se demanda la ejecu- idn en base a un titulo que la ley le reconoce la calidad de ejecutivo, el juez 531Eugenia Ariano Deho ordena el pago de lo que del titulo se desprende, apercibe que si no pag, se «iniciardy la ejecucion forzada, pero luego, como si el «mandato ejecut, vo» fuera un simple adorno, en la «sentencia» que la ley le prescribe al jue, que emita, retrocede en el camino, y como un perro que se muerde la cola, ordena que los «ejecutados paguen al ejecutante» lo que ya habia ordenade ue pagaran en el mandato, pero esta vez sin aperibimieno alguno. {2s posible? Posible 0 no, lo cierto es que sentencias como éstas se expiden todos los dias en los juzgados de nuestra Repiiblica, Pero prosigamos, porque la his. toria continia. 4— Tras la sentencia, que no fue apelada, el juez expide la cuarta resolucién de este «ejecutivo». Pongan atencién: «RESOLUCION NUMERO: CUATRO Lima, dieciséis de Setiembre del afio dos mil dos — Por presentado, estando a lo que se solicita, y advirtiendo de autos que las partes se encuentran debidamente notificadas con la sentencia emitida con fecha [18] de abril del presente afo, sin que hayan medio impugnativo dentro del término de ley por lo que se declara CONSENTI- DA la mencionada sentencia; y conforme al estado del proceso REQUIERASE a la ejecutada a fin de que dentro del término de tres dias CUMPLA con pagar la suma ordenada en la sentencia, bajo apercibimien- to de dar inicio a la ejecucién forzada, [etc.}». Si uno no lo lee no lo cree: jel juez por tercera vez ordena que los ejecutados (que ahora se han vuelto «la ejecutada») paguen! Pero esta vez, a diferencia del «mandato ejecutivo» si le pone un plazo para se que «pa- gue» la «suma ordenada en la sentenciaw: tres dias y con el idéntico aper- ‘bimiento, «dar inicio a la ejecucién forzada». Casi cémo para ir corriendo al Banco de la Nacién para hacer un depésito judicial, pues (que temor!) el juez amenaza iniciar la ejecucién forzada... Pero, ge6mo asf el juez ordena el pago con tal «amenazador» apercibi- miento? Es que —como ya lo dijimos— la sentencia «orden» «que se lleve adelante la ejecucién», pero «hasta que los ejecutados paguen...», vale decir, como si se tratara de una sentencia de condena expedida en un proceso declarativo, por lo cual, frente al pedido del ejecutante le dio el mismo strato» que se le daria, repito, a una sentencia (declarativa) de condena cuando se pide su ejecucién: aplicé el art. 715 CPC, es decir jemitis bajo la forma de «decreto» un «mandato de ejecucién»! {Como puede pasar esto? gCémo asi en un proceso que Mamamos sjecutivon se pueden expedir dos «mandatos», uno conforme al art. 697 ¥ tro conforme al art, 7157 El misterio tiene una «cientifica» explicacién, pete hay que proseguir con la historia. 532= Conmemorando diez afios de proceso gejecutivo? ————___ 5.— Frente a esta tercera (repito, tercera) «orden de pago» Jos ejecuta- dos No corrieron precisamente al Banco de la Nacién (o donde fuera) a spagam™, sino que siguieron en su «letargo», por lo que pasados los «tres dias, la ejecutante pidid que, haciéndose efectivo el aperc convocara a remate de unos bienes que los propios ejecutados habfan (con- vencionalmente) afectado en garantia de sus obligaciones (un bien hipote- «ado y otro prendado). Frente a ello el juez expide este decreto: «RESOLUCION NUMERO: CINCO Lima, diecisiete de Diciembre del afio dos mil dos.— Dado cuenta en la fecha, estando a lo que se solicita y siendo que la parte ejecutada no ha pagado la suma sefialado (sic) en la sentencia dentro del plazo establecido en la resolucién nimero cuatro, no obstante encon- trarse debidamente notificada, por lo que haciéndose efectivo el apercibi- miento decretado, SE DISPONE se de inicio a la ejecucién forzada; y respecto al pedido de sacar a remate bienes dados en garantia, siendo el presente un proceso ejecutivo y no uno de ejecucién de garantia: haga su pedido con arreglo a ley». Finalmente el apercibimiento se hizo efectivo! {El juez dispuso «se de inicio a la ejecucién forzada! Pero, quién sabe qué habra significado para el juez «dar inicio a la ejecucién forzada», porque frente al pedido de remate de la ejecutante le recordé que estaban en un «proceso ejecutivo» y no en una «ejecucién de garantias» por lo que tenfa que hacer su pedido «con arreglo a ley». Frente a tal respuesta del juez no se sabe qué pensar. Sin duda resulta de lo més extrafio que en un mismo proceso se expidan tres ordenes de pago. Dos en base a las reglas del ejecutivo (rectius, deberia ser slo uno: el del cmandato»), y uno en base a las reglas de la ejecucién de «tesoluciones judiciales» y luego el juez cuando esta aplicando estas uiltimas reglas le tecuerde al ejecutante que esta en un «ejecutivo» por lo que no puede or- denar el remate de biénes «afectados en garantia». Ciertamente el perro sigue mordiéndose la cola. Frente a todo esto cabe preguntarnos: :por qué en este proceso se dicté un mandato ejecutivo con un apercibimiento que quedé en la nada? ;Por qué se dicté una sentencia que tiene el contenido (en el fallo) de una sen- lencia (declarativa) de condena? ,Por qué dict un nuevo mandato para que se cumpla lo ordenado en la sentencia? ;Por qué el juez ordend que se sinicie la ejecucién forzada» pero sin indicar qué en concreto significaba aquello? {Por qué el juez le parecié tan «exético» que se pidiera el remate de bienes hipotecados-prendados?—— Bugenia Ariano Deho 6.— Antes de dar respuesta a estas preguntas hagamos un eerciei, mental: cémo se habria desenvuelto el wejecutivon si la demanda % hubiers planteado antes del 28 de julio de 1993 Pues bien, tal demanda habria activado un «juicio eecutivor que ve habria regido por las reglas que estaban distribuidas entre el Dl. 02% y el «anacrénico»® Cédigo de Procedimientos Civil Advirtiendo que el «juicio ejecutivo» de antaio no era precivamente ve lecho de rosas para el ejecutante, frente nuestra hipotética demanda ees tiva el juez habria dispuesto, conforme al art. 19 del D.L. 20236, que len ejecutados pagaran la suma demandada dentro del siguiente dia vo que en caso contrario, se [trabara] embargo en bienes que [bastaran] al pago de i deuda y costas». Este hipotético «auto de pago» (asi se lamaba en la época en que viviamos en la barbarie «precientifica») no se habria limitado, pues, 2 orde. nar el pago, sino que ademés de fijar un plazo muy preciso para que ve produjera el cumplimiento (un dia, a correr desde la notificacién) habréz indicado un muy preciso apercibimiento: el embargo. De hecho, el «auto de pago» del «anacrénico» CPC de 1912 contenia ya la medida ejecutiva sut- siguiente para la eventualidad de que el «pago» (como acto de cumplirnien- to de la prestacién) no se verificara en ese corto plazo. Y yo creo que no hay que meditar mucho para establecer que hay una gran diferencia entre decir «pague» (sin decirle cudndo) y decirle pague en un dia; igualmente, no hay que meditar mucho para darse cuenta que hay una gran diferencia entre decirle a un deudor que si no paga (en un dia) se le embargarén sus bienes, y decirle que si no paga se (no se sabe cuando ni cémo) «iniciaré la ejecu- ibn forzadan. © Siempre se nos ha dicho (y se nos sigue diciendo) que el Cédigo de Procedimientos CCiviles era «anacrénico». Asi Monroy Gatvez, A cinco aes, cit, p. 188 nos dice que cuando en 1912 entre en vigencia en el Peri el Cédigo de Procedimientos Civils, hacia por lo menos nueve afos —tomando como referencia la célebre prolusién de Chiovenda realizada el 3 de febrero de 1903 en la Universidad de Bolonia— que ef pensamiento procesal se encontraba en la plenitud de su etapa autonomica, con pleno reconocimiento de los conceptos de proceso, accién y jurisdicciin. A pesar de lo expre- sado, nétese que el Cédigo de 1912 constituye una demostracién de la concepeiée privatsta y precientfica del proceso: en él se advierte a la par de una aptitud absol- famente concesiva para las partes, una restriccién severa a los poderes del juez. Lo trigico del recuento no es que en 1912 hubiéramos promulgado un ordenamiento ana- cxénico para la fecha, lo dramatico es el que el referido ordenamiento estuvo vigente enel Peri durante 61 afios» (negrita en el texto). Yo creo que este emocional juicio debe ser revisado, Ciertamente el CPC de 1912 era un c6digo de su época y mejorS en mucho la situaci6n de proceso civil en comparacidn (y ese debe ser el punto de comparacién) ‘an el proceso civil del Cédigo de 1852. Ademés, estoy més que segura qUe a los que hicieron ese c6digo poco les hubiera servido leer la prolusién de Chiovenda de 1993, sobre la accidn (que era slo un alarde de (inconducente) conceptualismo de un joven profesor de «procedura civile»: cfr. Cipriani, Storie di processualisti e di oligarchi. La proced Givile nel Regno d'Italia (1866-1936), Giuffré, Milano, 1991, p. 91 y 112) 534Conmemorando diez afios de proceso jejecutive? Muy bien, prosigamos en nuestro ejercicio mental. Si en nuestro rectentifico juicio ejecutivo los deudores-ejecutados se hubieran comportado como en nuestro «proceso ejecutivon (o sea hubieran permanecido en letar- go), pasado el dia, se habria aplicado el art. 612 del CPC de 1912 (texto original), 0 sea, el ejecutante, «sin necesidad de nuevo mandamiento» (rectius —para los j6venes— sin necesidad de ninguna otra resolucién del juez’) habria podido pedir al «escribano» que en «cuerda separada» (o sea — siempre para los jévenes— en un «cuaderno de embargo»*) se trabara, embargo “en los bienes hipotecados 0 dados en prenda», lo que ni hacién- dolo a propésito jes lo que habia en nuestro caso! Ergo, esos especificos bienes sobre los que el deudor habia constituido hipoteca y prenda se ha- brian ligado con el embargo (y sin necesidad de una nueva resoluci6n pues el embargo ya estaba dispuesto en el auto de pago) a ese proceso de ejecu- cién en forma inmediata, a sola indicacién verbal (!) o escrita del acreedor (art. 616), Algo que hoy en dfa (sobre todo a los j6venes practicantes) debe patecer que pertenece al mundo de los suefios, porque una vez emitido y rotificado el «mandato ejecutivo», pasan los dias y nada pasa (ni puede pasar) y si el ejecutante quiere un «embargo» tiene que pedirlo como «me- dida cautelar» (art. 698 doc de 1993) conforme al art. 610 CPC de 1993, y ya verd el juez si lo «concede» o no (art. 611-637 CPC de 1993). Por no decir que hoy un ¢jecutante, que pese a tener a su favor bienes prendados o hipotecados, recurre al proceso ejecutivo (y no a la ejecucién de «garan- tia»), ni siquiera le pasa por la cabeza pedir un embargo de esos bienes, por lo que en el ejecutivo hasta que no se llegue al momento del remate no se tiene noticias de sobre cudles bienes en concreto se realizard la denominada gecuci6n forzada». "Bsa fue una gran victoria en pro de la simplificacién del ejecutivo, porque antes, con Cédigo de 1852, si bien el auto de solvendo ordenaba el embargo para el caso en el cual ef ejecutado no pagara en tres dias, para obtener la traba se requeria que el ‘ecutante pidiera al juez que expidiera «mandamiento en formar. Cfr. JUUAN GuIttERwo Rourno, Estudios de legislacién procesal, 1V, Libreria Francesa Cientifiea y Casa Editorial ERosay, Lima, 1924, p. 441 y 6. a formacién del cuaderno de embargo separado del «principal» fue otra victoria en pro de la simplificacién (y de la eficacia) del ejecutivo. Como dice JJ. Catte, Codigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 305 y 6, reproduciendo la Exposicién 44e Motivos del CPC de 1912, «Lo més importante de la disposicion del articulo 612, es a prescripcién para que el embargo se trabe precisamente en cuerda separada, porque lla asegura la efectiva ejecucién de esa medida, con independencia de los recursos que pudiera provocar la admisiOn, acertada 0 né, de la via ejecutiva. Y para que ese pro- plsito no se esterilice por medio alguno, establece el articulo 613 que el cuaderno de ‘embargo ve iniciar4 con copia del auto de solvendo y de las notificaciones respectivas (De esta manera, vencido el término de un dia sin haber pagado la deuda, se traba indefectiblemente el embargo, sean cuales fuesen los medios de que el demandado se ‘ala para impedirlo, ya se empleen en el principal, ya en el incidente». Cabe sefalar {que lo que nacié como salida préctica para evitar la frustracién de la traba del embargo, {ue (por algunos) interpretado erréneamente como que equivalia a la formacién del ‘euiderno de embargo preventivo (art. 246 CPC de 1912) cosa que ni siquiera roz6 por la mente de los autores del CPC de 1912, que tenfan muy clara la distincién (por su funcién) del uno y del ott. 535Eugenia Ariano Deho. ————— Sigamos: si también los ejecutados hubieran permanecido en «letarg, procesal», 0 sea no hubieran formulado «oposicién a la ejecucién» en e) plazo de seis dias de notificado el auto de pago (art. 24 D.L. 20236, segtin texto del D. Leg. 127 del 16 de junio de 1981), el juez habria debido dictar asentencia» dentro de cinco dias (art. 33 D.L. 20236, segdn texto del D Leg. 127). Sobre el contenido de la sentencia ni el original CPC de 1912, ni el D.L. 20236 eran muy claros’, pero del tenor del art. 34 del D.L. 20236 y del art. 683 del cesado Cédigo se inferia que e juez debia «mandar adelantar la ejecucién» (0 sea «adelantar» de «avanzar», seguir adelante con la ejecu- ci6n), asi que muy probablemente se habria dictado una sentencia con un fallo que habria ordenado «adelantar la ejecucién hasta que se pague...»" {Qué habria seguido? Pues, segiin el art. 683 y 684 del CPC de 1912 el juez, «consentida o ejecutoriada la sentencia que mandafra] adelantar la eecucién» habria debido ordenar la tasacién de los bienes embargados «por dos peritos», salvo que las partes «hubiesen fijado en el contrato, 0 en el curso del juicio, el precio de lo embargado para el caso de licitacién» (art. 688 CPC 1912). «Hecha la tasacién, o pactado el avaltio por los interesados» el juez habria ordenado «la venta de los bienes en piiblica subasta, sefialan- do dia y hora para el acto» 0 nombrado al funcionario al que le habria correspondido llevarlo adelante (art. 689 CPC de 1912). Ciertamente, con el cesado sistema, el iter para llegar a la convocatoria a remate de los bienes embargados cuando los ejecutados nada hubieran opuesto era demasiado tormentoso pues de todas maneras tenia que dictarse esa iniitil sentencia (que era del todo prescindible, tanto que los chilenos la eliminaron con su CPC de 1903"), pero comparado con lo que hoy tienen que padecer los ejecutantes parece el paraiso. + Por lo que parece no se quiso ser explicitos en el contenido de la sentencia. Téngase en ‘cuenta este paso (siempre reproduciendo la Exposicién de Motivos del CPC) de Jj. Cautz, Op. cit, p. 356 y s.: «Algunas legislaciones se detienen en prescribir lo que debe contener 6 mandar la sentencia; lo que nos parece innecesario, porque obligado el juez 1 resolver, conforme 4 las reglas generales, lo que haya sido materia del juicio 6 de la controversia, mandaré llevar adelante la ejecucién, si no se ha deducido oposicién 6 si ta no es justficada; suspenders la ejecucién si se prueba que no procedia la accién eecutiva 6 que la obligacién habia sido extinguida; admitiré en parte la oposicién del deudor, si hay mérito para ello; anulard, en fin, el procedimiento, si se ha incurrido en alguna omisién sustancial; pero no es posible fijar con precisién los moldes del fallo; porque no se puede preveer las modalidades de la accién 6 de la defensa». — Nétese que hay una diferencia entre decir «hasta que se pague...» ¥ «pague», porque decir «hasta que se pague» significa hasta que el ejecutante reciba la suma ‘x’ por parte ddl 6rgano judicial, mientras ordenar que el ejecutado «pague» es ordenar que el deu- dor cumpla su prestacién, que es lo que se hace en las sentencias de condena. Asi el art. 472 del Cédigo de procedimientos civiles chileno seftala «Si no se oponen cexcepciones, se omitiré la sentencia y bastard el mandamiento de ejecucién para que el acreedor pueda perseguir la reaizacién de los bienes embargados y el pago, de confor 'midad a las disposiciones del procedimiento de apremio» 536_-—— Conmemorando diez aftos de proceso jejecutivo? 7.— Asi las cosas, creo que estamos en grado de hacer unas reflexiones. A nosotros se nos dijo que mientras el Cédigo de Procedimientos Ci- «ies de 1912 estaba compuesto de un conjunto de «aparejos medievales con js que instrumentébamos el mediocre arte de la dilacién»", el Cédigo prxesal Civil en cambio era el resultado de una corriente de pensamiento <écientista» 0 «instrumentalista») que desmitificando las normas y las sstituciones procesales, indagando para qué sirven —o mejor— «para qué josden servir», dirige su investigacién a optimizar el sistema, «en otras zalabras, a hacerlo eficaz»®. Luego, el CPC de 1993 serfa «eficientista» porque en él las instituciones srocesales fueron concebidas para «evitar que el proceso sea moroso, alea- ‘sco y antieconémico y, sobre todo, que la duracién del proceso no sea secesariamente soportada por quien tiene la razon», ‘Sin embargo, por lo que atafie al proceso ejecutivo no me sentiria de dear que él fue concebido para hacerlo mas eficaz. De hecho, el CPC de 19% mantuvo la estructura-base del viejo (y medievalisimo) «juicio ejecati- ro», cambi6 sf algunos «nombres» pero la estructura est toda: si antes se deca que la demanda debia ir acompafiada de un titulo que «aparejara eecacin», hoy la demanda debe ir acompafiada del «titulo ejecutivo»; si ‘nies el juez debia emitir el «auto de pago», ahora debe emitir el «mandato eecutivon; si antes el ejecutado podia «oponerse» a la ejecucién dentro de los seis dias de notificado, ahora puede «contradecirla» dentro de cinco; si «ates de no haber oposicién el juez debia emitir sentencia en cinco dias de vencido el plazo para oponerse hoy tiene que hacerlo en igual plazo. Pero, lo grave es que el legislador de 1992-93 al confirmar el esquema tese de lo que més que el «proceso ejecutivo» seria la primera fase del sino, suprimié lo trascendente (el embargo) y mantuvo lo inttil (la sen- ‘za cuando no media «contradiccién). Lo que para un legislador que se dedaré —por cierto ex post!*— «eficientista» es un pecado capital. Y me explico: yo no creo que aparte del Peni exista algiin otro onde. ramiento procesal que haya suprimido al acto embargo de la estructura del egcativo dinerario, porque un proceso de ejecucién que tiene por objeto ‘eisfacer a un acreedor de dinero no puede prescindir del acto con el cual ‘identifica con cudl 0 cudles bienes en concreto operara el drgano judicial fata —prescindiendo de la colaboracién del deudor— lograr tal satisfac én. Ese, en mi concepto, ha sido el mas garrafal error cometido en el CRC 193, pues si antes, como se dijo ya, con el auto de pago el juez onde: Ast siempre Monnoy GaLvez, A cinco aia, cit, p. 189. * em, p. 186, dem, p 189. ‘Apesas promulgado se dijo de todo, pero de «eficientismo» no se hablo. Sed eines as después que se diré lo transcrito en el texto. “© puedo dejar de seftalar otro: se penso que el proceso ejecutivo seria, bo dint yo 537— Bugenia Ariano Deho — oom _ naba que a falta de pago oportuno se trabara embargo, hoy se tenga up mandato con el que ni el mas candido de los deudores se sentitia «apere bido». Y lo mas grave es que la supresién del embargo como acto de ejecuicin nace de un error «dogmaticon: todo embargo es cautelar, el del ejecutiv tambien lo debe set", y no se advirtié que una cosa es tin embargo como medida cautelar y otra un embargo como acto ejecutivo, pues el primers sélo tiende a asegurar la posibilidad de una fructuosa ejecucidn futura, « sea cuando se obtenga la certeza de que el que se afirmé acreedor realmente lo era; y el segundo es el acto con el cual se inicia propiamente la ejecucién, imprimigndole al bien que se embarga tn vinculo de destinacién: con él, en principio, el juez operara para satisfacer al acreedor: rematiindolo 0 adjud- cindolo al propio acreedor Con ello se ha impuesto a los ejecutantes tener que pedir un embargo como si se tratara de una medida cautelar, cuando en una ejecucidn no hay ni femus bon iurs ni periculum in mora, pues el embargo es el acto con el cual se iniciaré el conjunto de actividades tendientes a la satisfaccién del derecho de crédito documentado en el titulo'*. Si la supresién del embargo, en términos de eficiencia, ha sido grave, xno menos 10 ha sido el mantenimiento de la sentencia cuando no haya mediado «contradiccién». Nada, pero nada, justificaba su mantenimiento, Una vez. que el legislador le da a unos documentos la calidad de titulos ejecutivos y, en el caso concreto, el propio juez verifica que esta en presencia, de uno, sdlo el ejecutado con la promocién de la scontradiccién» podria destruir su eficacia como tal. En cambio, cuando el ejecutado nada hace, cuando el ejecutado no «contradice», el titulo se mantiene como tal, y si & fue la condicién necesaria para iniciar la ejecucién al no ser cuestionado se ha convertido en la condicién suficiente para proseguirla. E] haber mantenido esa sentencia para estos casos no es slo un gasto inttil de energia del juez, sino puede ser la fuente de distorsiones como las que hemos visto en nuestro «caso-modelo» en donde el juez como si el ejecutante (repito, ejecutante) hubiera promovido un proceso de declara- cin, en esa del todo inti] sentencia, condena a los ejecutados (repito, ee cutados) a pagar al ejecutante, cuando en cambio deberia ordenat seguir con la ejecucién, vale decir que se prosiga con ese mecanismo sustitutivo en también, «més eficaz», limitando las posibilidades dotensivas del gjecutado, es deve limitando los motivos de «contradiccidn» y los medios probatorios, es deci sumarizano 1a cognicién del incidente de «contradiccién», que es una brillante ( inconstituctonal) manera de hacer «mas eficaz» un proceso: sobre la piel del gjecutadle que bien pre 1 ser deudor. "Que es lo que se desprende de la lectura del ensayo de JuAN Monnoy ion al estudio de la medida cautelar, en Temas de proceso ciel, Libre 1967, pp. 48.50. Para mayores diferencias, eft. mi El proceso de ejecucidn, eit, p. 309 y ss ve, Dutradas iy Stuitm, Lima 538—— Conmemorando diez afios de proceso gejecutivo? ———___ que se sustancia la ejecucién forzada, que deberfa haberse iniciado con el embargo, que nuestro insensato legislador suprimié, como acto fundamen- tale ineliminable de todo proceso de ejecucion dineraria Naturalmente, la supresién del embargo como acto necesario de la ejecucién dineraria y el mantenimiento de la sentencia tienen una misma ritio: considerar que el ejecutivo se Hama ejecutivo por tradicién pero en realidad es un proceso de cognicién sumaria que termina con una sentencia en la que «no se obtiene la orden para un acto de ejecucién propiamente dicho, sino un pronunciamiento de naturaleza declarativa que sélo si es incumplido se convierte en titulo de ejecucién»” Error de errores, porque si eso podia sostenerse a nivel interpretativo por algunos en Espafia de acuerdo a la regulacién del juicio ejecutivo en la LEC de 1881*, era, en principio, dificilmente sostenible en el Peri de acuer- doa la normativa del CPC de 1912 (y, luego, del D.L. 20236), porque en ese Cédigo el «juicio ejecutivor iba de la demanda al pago y adjudicacién®, 0 sea regulaba el entero arco de la ejecucién dineraria y no sdlo (como se ha hecho en el CPC de 1993) de la demanda a la (intitil) sentencia®, y que nos % Asi, Monnoy Gatvez, Introduccién al proceso civil, Temis, Bogoté, 1996, p. 139. > Quien comenzé a sostener la naturaleza declarativa del «juicio ejecutivo» de la LEC de 1881 fue NiceTo ALcALA Zamora, en las Adiciones al Derecho Procesal Civil de Gotoscriot, Ed, Labor, Barcelona, 1936, p. 461-462 y 619-620; luego un grueso sector de la doctrina espafiola siguis en esa linea: ast eft. Prieto Castso, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo Il, . 33 y ss; De ta PLaza, Derecho Procesal Civil Espaiel, Tomo U, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943, p. 546; Gomez Onsaneja-Hence Quenapa, Derecho Procesal Civil, 5* ed., Madrid, 1962, p. 415. Pero ciertamente existfan los otros, los que consideraban que el «ejecutivo» de la LEC 1881 si era un proceso de ejecucién. Asi, principalmente, Fenech, Los procesas sumarios de eecucién, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, p. 501; Cannexas, El embargo de bienes, J.M.Bosch, Barcelona, 1957, p. 73 y ss; Senta Dominavtz, Juicio Ejecutioo, en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Ariel, Barcelona, 1969, p. 521 y ss.; Perez Goxoo, La suspensin del Juicio Ejecutivo, Barcelona, 1971, p. 36; Gumiennez De CaBiedes, Aspectos histiricos y dogmaticos del juicioeecutivo y del proceso monitorio en Espatia, en Estudios de Derecho Procesal, Ediciones de la Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1974, p. 436; CactiON CaDENas, El embargo, Libreria Bosch, Barcelona, 1991, p. 82; Ramos Menoez, Derecho Procesal Civil, 5ta edicién, Tomo Il, JMBosch, Barcelona, 1992, p. 1102; CaBALLoL ANGELATS, ua ejecucién provisional en el proceso ciil, JM. Bosch, Barcelona, 1993, p. 330; Ferwanoez BaLtestenos M.A.-Rira Sous JM-Vats Gowsau JF, Juicio Ejecutivo, La Ley-Actualidad, Madrid, 1997, p. 8-16. y ss. Montano Anca, Derecho Jurisdiccional, H, 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 588. Hoy con la nueva LEC 2000 que ha suprimido el «juicio ejecutivo» —llamémoslo— shist6rico» ya nadie puede especular sobre su controvertida «naturaleza juridica». Transcribo los epigrafes del Titulo VII (Juicio Ejecutivo) de la Seccién Segunda (Juicios) del Codigo de Procedimientos Civiles de 1912: Capitulo 1 (Disposiciones Generales); Capitulo I (Pago de deudas de dinero) 1.— Auto de pago; 2— Embargo; 3— Oposi- cit y sentencia; 4— Venta; 5. Pago y adjudicacién. O sea que del CPC de 1912 inequivocamente regulaba un proceso de ejecucién que iba de la demanda hasta el enominado pago 0 adjudicacién, vale decir, hasta la satisfaccién del ejecutante. Juni Moxnoy Patactos, en su Teoria Cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 129, para ‘ostener su tesis de que tuna medida cautelar no se obtiene a través de un proceso sino 539Eugenia Ariano Deho hace ver el espejismo de que con esa sentencia concluye, cuando en realidad con ella se prosigue. 8.— Ha legado el momento de concluir estas breves reflexiones. Deberfa estar claro que el «ejecutivo» tiene serios problemas en térmi- nos de eficiencia y deberiamos convencernos ya que el legislador tiene que hacerle, por lo menos, unos pequerios «ajustes». In primis, explicitar el contenido del «mandato ejecutivo», fijando el plazo para que el ejecutado pague y el apercibimiento si éste no produce (que no puede ser otro que el embargo). En segundo lugar, que de una buena vez cuando no medie «contradiccién» se exonere al juez de dictar esa inutil sentencia y que, a pedido del ejecutante, se pueda continuar con los verdaderos actos ejecutivos. En el entretanto no nos queda mas que auspiciar que los jueces respe- ten el texto del segundo parrafo del art. 701 CPC y que en esa sentencia que la ley les impone dictar simplemente ordenen que se lleve adelante la eje- cucién hasta que se pague (0 sea se satisfaga) el derecho de crédito del ejecutante, recordandoles ademés que no se olviden que tras esa sentencia en la ejecucién dineraria deben aplicar el art. 728 CPC y no ciertamente el art. 715 CPC. Pero, también hay que auspiciar que hasta que el embargo no regrese a su sede natural, que si hay una garantia extrajudicial convencional (que a falta de embargo toma su lugar como acto de seleccién de los bienes a sujetar a ejecucién) no se torture a los ejecutantes diciéndoles que «hagan su pedido con arreglo a ley» y se disponga, en cambio, los actos de ejecu- cidn pertinentes. Que es lo maximo que, por ahora, con el texto vigente, se puede esperar. de un procedimiento-incidente, sefiala que «un proceso puede concluir sea cuando se declare nulo un acto juridico (sentencia constitutiva) 0 cuando se ordena el cumpli- miento de una obligacién de dar suma de dinero en base a un titulo extrajurisdiccional (Gentencia ejecutiva), sin embargo, nunca concluiré por una resolucién cuyo propésito se limite a jgarantizar la eficacia del mismo'». No es esta la sede para discutir la peligrosa tesis de que una medida cautelar (por ser instrumental) se obtenga a través de un simple procedimiento, sino sélo resaltar que también para el joven profesor la sentencia del ejecutivo «ordena el cumplimiento de una obligacién (.) en base a un titulo extrajurisdiccional» y ello pese a que lineas arriba habia tipificado la actividad sjecutiva del juez como aquella «actuacién material —predominantemente sustitutiva— que se impone sobre la voluntad del sujeto inclumplidor», La pregunta seria ;cuil actividad susttutiva material realizaria el juez emitiendo una sentencia que ordena el ‘cumplimiento de una obligacién?, una sentencia que ademds ipondria fin al ejecutivo! Y pensar que el joven profesor (que hace teoria) critica a unos innominados profesores nacionales que «se refugian de manera exclusiva en la teoria, (corriendo) el riesgo de quedar ridiculizados frente a una realidad mucho més rica en situaciones y que se esarrola a distinta velocidad respecto de las respetables pero, en no pocas ocasiones, ingtiles reflexiones in abstracto» (asi, en op. cit, p. 230) 540